Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport 1 Progetto Sostegno allo sviluppo degli assetti...

Dipartimento Formazione,Lavoro, Cultura e Sport

1

Progetto “Sostegno allo sviluppo degli assetti organizzativi, delle modalità operative e delle competenze dei soggetti istituzionali coinvolti nella programmazione e attuazione degli interventi

co-finanziati dal FSE”

Corso di aggiornamento rivolto ai controllori di 2° livello dell’Autorità di Audit della Regione Basilicata per i POR FSE e FESR

Applicazione della normativa in materia di appalti –

Focus: le variazioni del contratto

Avv. Sabina Armati Potenza, 5 giugno 2013


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Focus varianti: modificabilità del contratto

Moifica sostanziale dell’oggetto del contratto = nuovo contratto con conseguente messa a gara (Valtrompia, C-187,188/04; Pressetext, C-454/06) affidamento entro le ipotesi di negoziata senza bando

Dopo l’aggiudicazione del contratto, le condizioni non possono essere modificate nella sostanza (Pressetext, C-454/06).

Una modifica dell’appalto originario può considerarsi come sostanziale e, quindi, configurare un nuovo affidamento di appalto quando essa estenda il contratto, in misura rilevante, a servizi inizialmente non previsti (Commissione europea/Germania C-160/08).

La modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validità - ma lo stesso vale anche per appalto - può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (Wall AG, C-91/08).

Orientamenti Commissione: non alterazione economia generale del contratto; modifiche senza impatto sulle offerte; elementi essenziali: valore contratto, natura lavori/servizi, termine esecuzione, condizioni di pagamento, materiali utilizzati.


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Focus varianti: Modificabilità e concessioni

Art. 143, comma 8 Codice Equilibrio economico-finanziario investimenti e gestione variazioni apportate

dall’AA a detti presupposti o condizioni di base, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l'esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell'equilibrio del PEF necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni.

“tale disposizione - da interpretarsi coerentemente al principio di concorrenza - consente modifiche dei soli termini regolamentari della gestione finanziaria (quali la fissazione di un prezzo ovvero l'allungamento della durata della gestione) senza intaccare le caratteristiche essenziali dell’opus”(cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 12 ottobre 2011, n.2419).


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Focus varianti: Proposta Direttiva concessioni

COM(2011) 897 def. Art. 42 sono sostanziali le modifiche che rendono la concessione diversa da quella inizialmente conclusa. Ciò si verifica se la modifica:a. introduce condizioni che, se fossero state parte della procedura iniziale di

aggiudicazione, avrebbero consentito di scegliere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati, o di aggiudicare la concessione a un altro candidato od offerente;

b. altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario;c. amplia considerevolmente l’ambito della concessione per includere forniture,

servizi o lavori non inizialmente coperti dalla concessione stessa. Le modifiche che non superano il 5% dell’importo della concessione non sono

considerate sostanziali. Art. 42, par. 5: le modifiche non sono considerate sostanziali se sono previste

dalla documentazione di gara mediante opzioni o clausole di riesame chiare, precise e inequivocabili.


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Focus varianti: Modifiche sostanziali - oggettive

Pressetext, C-454/06: ipotesi di modifica contrattuale considerate dalla come “sostanziali” (con obbligo per la AA di bandire una nuova gara):a. modifiche che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione

originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi (es. nel bando di gara erano richiesti requisiti di partecipazione poi ampliati in sede di applicazione);

b. modifiche che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa da quella originariamente accettata (es. specifiche tecniche che poi sono ridotte in sede di esecuzione del contratto);

c. modifiche che estendono l’appalto, in modo considerevole, a servizi/lavori inizialmente non previsti;

d. modifiche che alterano l’equilibrio economico contrattuale a condizione che siano: (i) a favore dell’aggiudicatario (con esclusione di tutte le modifiche a favore della SA) e (ii) tali da alterare l’equilibrio economico del contratto.


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Focus varianti: Modifiche sostanziali - soggettive

Pressetext, C-454/06: In generale, la sostituzione della controparte contrattuale alla quale la AA aveva originariamente attribuito l’appalto con una nuova deve essere considerata quale modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto, a meno che tale sostituzione fosse contemplata nei termini dell’appalto originario.

Tuttavia, in circostanze specifiche - nella specie trasferimento di attività - è consentito ritenere che alcune modifiche non configurino un mutamento di un termine essenziale dell’appalto riorganizzazione interna della controparte contrattuale: non modifica termini appalto originario


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Focus varianti: Vicende dell’esecuzione con effetti

modificativiArt. 115 Codice - Adeguamenti dei prezzi Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a

servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione è operata sulla base di un’istruttoria condotta dai

dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi. Carattere imperativo + un’eventuale clausola contrattuale difforme

rispetto alla disciplina normativamente prevista, deve ritenersi nulla (TAR, Puglia, Bari, sez. I, 05 settembre 2012, n. 1634).

Lavori: solo casi eccezionali ex art. 133 Codice


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modificativiArt. 116 Codice - Vicende soggettive dell’esecutore del contratto cessioni di azienda e atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di

contratti pubblici: non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna AA fino a che il cessionario, ovvero

il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’art. 1 del DPCM 187/1991 (composizione societaria, diritti reali di garanzia o godimento) e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal Codice.

entro 60 gg. la AA può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere.

decorsi 60 gg. modifiche producono effetti nei confronti della AA. Anche cessione ramo d’azienda, o affitto (Parere AVCP del 6 novembre 2008 – rif. AG35-08) Verifica del possesso dei requisiti di qualificazione non riferita alle sole certificazioni SOA,

previste dall’art. 40 in relazione ai lavori pubblici, bensì a tutti i requisiti richiesti ai fini dell’ammissione alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto, sia di ordine generale (art. 38) sia di ordine speciale, quali quelli relativi all’idoneità professionale (art. 39), alla capacità economico-finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 41) ed alla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 42).


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modificativiArt. 117 Codice - Cessione dei crediti derivanti dal contratto Cessione contratto: NO/Cessione crediti: SI Le cessioni di crediti possono essere effettuate a banche o intermediari

finanziari. Devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e

devono essere notificate alle amministrazioni debitrici ai fini dell’opponibilità alle AA che sono amministrazioni pubbliche.

Le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle AA che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro 45 gg. dalla notifica della cessione.

Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione.


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modificativiCessione del contratto

Art. 118, comma 1 del Codice: “ (…) Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell’art. 116.”. La cessione realizza una vera e propria sostituzione di una parte contrattuale

(cedente), con un’altra subentrante (cessionario), in tutti i rapporti con il ceduto. La cessione contrattuale, nell’ambito del diritto comune, è disciplinata dagli artt.

1406 -1410 del Codice Civile, ed è espressamente esclusa nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici, ove vige il principio dell’ “immodificabilità delle parti contrattuali”, operante sia per la AA, sia per l’aggiudicatario, selezionato con idonea procedura di affidamento.

L’eventuale cessione effettuata, nonostante il divieto, è affetta da nullità. MA vd. artt. 156 e 159 Codice in materia di SPV e subentro (solo per PPP)


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Focus varianti: Inquadramento Possibilità di modificare le condizioni del contratto rileva:

- sia sotto il profilo del potere della AA di imporre determinate modifiche all’appaltatore (tutela leggi contabilità/quinto d’obbligo → enfasi sull’obbligo di sottomissione dell’appaltatore);

- sia sotto quello dei limiti cui è soggetta la AA nel modificare l’oggetto del contratto, pur con il consenso dell’appaltatore (tutela della concorrenza → concetto di modifica sostanziale).

Ius variandi sottoposto a restrizioni


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Focus varianti: Il c.d. “quinto d’obbligo”Art. 11 Regio Decreto 18.11.1923, n. 2440 (“Legge contabilità di Stato”)

Qualora, nel corso di esecuzione di un contratto, occorra un aumento od una diminuzione nelle opere, lavori o forniture, l'appaltatore è obbligato ad assoggettarvisi, alle stesse condizioni, fino a concorrenza del quinto del prezzo di appalto.

Al di là di questo limite egli ha diritto alla risoluzione del contratto. In questo caso sarà pagato all'appaltatore il prezzo delle opere, dei lavori o

delle forniture eseguite, a termini di contratto. L'aumento entro il limite del quinto della somma preventivata non rende

necessario il parere del Consiglio di Stato. La disciplina relativa all’esecuzione del contratto deve ritenersi integrata tramite

l'inserzione automatica della previsione di cui all'art. 11 della Legge contabilità di Stato, alla luce e in coerenza con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità richiamati dall'art. 69 del Codice (TAR Lazio, Roma, sez. III, 08 novembre 2010, n. 33216).


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Focus varianti: Il c.d. “quinto d’obbligo” Quinto dell’importo complessivo del valore del contratto di appalto = limite entro il

quale l’appaltatore è obbligato all’esecuzione degli ulteriori servizi di cui al contratto di appalto originario.

Se richiesta di variazione maggiore variante dell’originario contratto diritto alla risoluzione del contratto.

La richiesta della SA per un importo > quinto d’obbligo “non trova fondamento nell’originario contratto di appalto e ad essa, pertanto, non corrisponde alcun obbligo da parte dell’appaltatore” QUINDI successivo accordo = nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, del 14 settembre 2004, n. 5931).

Il quinto d’obbligo non può essere utilizzato per giustificare l’estensione di un appalto di servizi, quando l’estensione aumenta il corrispettivo oltre il quinto e quindi ipotesi di rinnovazione del contratto vietata dall’ordinamento al di fuori delle ipotesi eccezionali ammesse (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, del 3 maggio 2006, n. 467).

Lo jus variandi è ammesso nelle sole ipotesi in cui la variazione sia contenuta nel limite del quinto dell’importo originario e - impostazione comunitaria - a patto che la stessa, indipendentemente dal suo importo, non abbia carattere sostanziale.


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Focus varianti: Varianti in corso di esecuzione del contratto

Art. 114 Codice Le varianti in corso di esecuzione del contratto sono

ammesse nei casi stabiliti dal Codice. Il DPR 207/2010 e ss.mm.ii. (il “Regolamento”) determina

gli eventuali casi in cui, nei contratti relativi a servizi e forniture, ovvero nei contratti misti che comprendono anche servizi o forniture, sono consentite varianti in corso di esecuzione, nel rispetto dell’art. 132 del Codice, in quanto compatibile.


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Focus varianti: Lavori Il ricorso alle varianti è consentito solo nei casi tassativamente elencati

nell’art. 132 del Codice (attuazione 161-162 del Regolamento) ossia:

a) Disposizioni sopravvenute;b) cause impreviste e imprevedibili, o possibilità di utilizzare materiali,

componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione sempre che (i) comportino significativi miglioramenti, anche in parti soltanto dell’opera, (ii) non vi sia aumento di costo, (iii) non alterino l’impostazione progettuale;

c) presenza eventi inerenti la natura e la specificità dei beni o rinvenimenti imprevisti o imprevedibili;

d) art. 1664, comma 2 c.c.;e) errori od omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano in tutto o in

parte la realizzazione o l’utilizzazione dell’opera.


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Focus varianti: presupposti per il ricorso legittimo alle

varianti - Lavori Il lavoro, suscettibile di variante, deve essere in corso di esecuzione. Le modifiche (ma non le correzioni) dell’opera ultimata non possono qualificarsi come varianti, dal momento che il progetto è stato tradotto ormai in opera.

Le varianti possono essere introdotte prima della consegna dei lavori, che costituisce il dies a quo per il calcolo del tempo utile per dare l’opera ultimata, solo in caso di appalto integrato.

Al di là di queste fattispecie, l’introduzione di varianti dà luogo a modifica delle condizioni sulla base delle quali si è svolta la gara e legittima gli altri concorrenti a proporre ricorso.


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Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 1 lett. a) esigenze derivanti da

sopravvenute disposizioniIpotesi determinata da: esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari

effetto retroattivo delle norme sopravvenute (es. norme tecniche);

AVCP- Determinazione n. 1 del 2001 (la “Determinazione 1”) :

“Le varianti ammesse per “esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari” sono le sopravvenienze di diritto che determinano la

necessità di adeguare l’opera per renderla utilizzabile allo scopo prefissato.”

Necessità di assicurare l’osservanza di nuove normative intervenute nel frattempo, alle quali siano da adeguare le originarie previsioni progettuali.

La sopravvenienza deve intervenire in un momento successivo a quello della conclusione del contratto.


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Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 1 lett. b): cause impreviste e imprevedibili

Distinzione tra circostanze prevedibili da quelle imprevedibili. Cfr. Determinazione AVCP n.9 del 09 aprile 2003: - circostanza imprevista: mera constatazione oggettiva;- situazione di imprevedibilità: valutazione che esclude obiettivamente la possibilità di prefigurarsi

l’evento. A titolo esemplificativo circostanze impreviste, nelle quali non può riconoscersi il carattere

della imprevedibilità:A) esigenze manifestate in corso d'opera dall'ente usuario dell'immobile oggetto dei lavori; B) interferenze tra i lavori in corso d'esecuzione ed altre opere a farsi o preesistenti; C) adempimenti propedeutici all'acquisizione di autorizzazioni, nulla-osta, ecc.; D) necessità di introdurre varianti tecniche e/o prevedere nuove lavorazioni; E) problemi organizzativi della stazione appaltante; F) problemi organizzativi delle imprese esecutrici.

Possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non previste al momento della progettazione, purché non vi sia un aumento di costo. È ammessa ogni possibile prova, ai fini della dimostrazione, che tali materiali o componenti non esistevano al momento della progettazione.

Accertate come da Regolamento: art. 161, comma 3 - perizia proposta da direttore lavori indicazione motivi in apposita relazione invio al RUP istruttoria/esame dei fatti relazione RUP (comma 7).

Deliberazione AVCP n. 54 del 16 maggio 2012: variante motivazione RUP: cause impreviste e imprevedibili imputabili a forte richiesta di iscrizioni alla scuola dell‘infanzia oggetto di appalto dovuta al notevole aumento demografico dei bambini variante imputata al co. 1, lett. b) dell'art. 132 del Codice.


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Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 1 lett. c): eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui

quali si interviene o rinvenimenti imprevisti o non prevedibili Definizione indeterminata:

- “evento”: accadimento cronologicamente successivo all’esistenza del progetto;- l’evento deve riguardare, contestualmente, sia la natura, sia gli elementi specifici del

bene interessato dallo stesso, unico parametro che circoscrive il perimetro di applicazione.

I rinvenimenti imprevisti non devono risalire al progettista, altrimenti si vanifica la successiva disposizione relativa alle varianti dovute ad omissioni o errori progettuali.

ESEMPI: Determinazione 1:

- caso in cui, durante l’esecuzione dei lavori, siano scoperti reperti o manufatti di interesse storico o artistico salvaguardia tecniche o interventi particolari lavorazione da eseguirsi con peculiari modalità per non danneggiare il bene rinvenuto.

Deliberazione AVCP n. 54 del 16 maggio 2012: reperti antichi variante imputata al co. 1, lett. c) dell'art. 132 del Codice.

Deliberazione AVCP n. 61 del 7 giugno 2011: falde acquifere che comportano la modifica di opere in fondazione.


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Focus varianti: - Art. 132, comma 1 lett. d): casi previsti dall’art. 1664, comma 2 c.c. Difficoltà di esecuzione prestazione notevolmente

più onerosa in dipendenza di cause geologiche, idriche e simili (elenco non tassativo) non previste spetta all’appaltatore equo compenso

Non necessariamente serve una variante progettuale (a variare è, comunque, il prezzo, a causa del compenso)

Ma può essere necessaria anche una variante


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Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 1 lett. e): varianti derivanti da errori od omissioni del progetto

esecutivo Varianti derivanti da errori od omissioni del progetto esecutivo, le quali però debbono essere tali da pregiudicare la realizzazione dell’opera.

Quali errori siano tali da pregiudicare la realizzazione dell’opera, è stabilito nell’ultimo comma dell’art. 132 del Codice: inadeguata valutazione dello stato di fatto, erronea o mancata identificazione della normativa tecnica, mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici, violazione delle norme di diligenza nella predisposizione del progetto.

Il comma 4 dell’art. 132 prescrive la risoluzione contrattuale, se le varianti dovute a errori progettuali comportino un incremento dell’importo contrattuale eccedente il 20%. In tal caso: nuova gara alla quale va invitato anche l’aggiudicatario iniziale.

Il comma 5 dell’art. 132 prevede che in caso di risoluzione del contratto, il committente, oltre a pagare i lavori eseguiti e i materiali utili, deve anche il 10% dei lavori da realizzare, fino ai 4/5 del valore contrattuale (salvo il caso di appalto integrato).

conseguente responsabilità del professionista incaricato della progettazione che risponde per intero per i danni subiti dalle AA


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Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 3 - le “non varianti”

Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, se:

a) importo non superiore al 10% per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5% per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell'appalto e,

b) non comportano un aumento dell'importo del contratto stipulato per la realizzazione dell'opera.

Sono ammesse, nell'esclusivo interesse della SA, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, che:

a) non comportino modifiche sostanziali e,b) siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e

imprevedibili al momento della stipula del contratto. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5% dell'importo

originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera al netto del 50% dei ribassi d'asta conseguiti.


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Focus varianti: Lavori - Introduzione della variante

(artt. 161-162 Regolamento) L’appaltatore non può introdurre unilateralmente alcun tipo di variante, nemmeno migliorativa, pena - salva diversa valutazione del RUP - la rimessa in pristino, a carico dell’esecutore, dei lavori e delle opere nella situazione originaria.

La variante può essere introdotta solo se: disposta dal direttore lavori,e approvata dal RUP o dalla AA formalizzata in una perizia di variante, la perizia deve dimostrare che la variante introdotta non muta la natura dei

lavori. La perizia di variante è approvata:

dal RUP, se non comporta aumenti di spesa rispetto all’importo contrattuale, dall’organo decisionale della AA, se comporta aumenti di spesa non deve, comunque, alterare la sostanza del progetto.


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(artt. 161-162 Regolamento) Art. 161, comma 12, Regolamento: AA può disporre una variazione dei lavori fino alla concorrenza di un quinto dell’importo dell’appalto, e l’appaltatore è tenuto ad eseguirli, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, per le sole ipotesi disciplinate dall’art. 132, comma 1, del Codice.

Qualora l'importo delle variazioni:1. rientri nel limite stabilito dal comma 12 perizia di variante

accompagnata da un atto di sottomissione che l'esecutore è tenuto a sottoscrivere in segno di accettazione o di motivato dissenso.

2. ecceda tale limite la perizia è accompagnata da un atto aggiuntivo al contratto principale, sottoscritto dall'esecutore in segno di accettazione, nel quale sono riportate le condizioni alle quali è condizionata tale accettazione (comma 13).


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(artt. 161-162 Regolamento) Comma 13, art. 161 : qualora la variante superi la soglia del 20% dell’importo contrattuale dell’appalto:

1. il RUP comunica all’esecutore;2. l’esecutore entro 10 gg. dichiara per iscritto se intende accettare la

prosecuzione dei lavori e a quali condizioni;3. la AA entro 45 gg. comunica all’esecutore le proprie determinazioni.

Se l’esecutore non dà risposta alla comunicazione del RUP volontà di accettare la variante agli stessi prezzi, patti e condizioni del contratto originario.

Se la AA non comunica le proprie determinazioni nel termine fissato accetta le condizioni avanzate dall'esecutore.

Comma 14, art. 161: Calcolo del quinto: contratto originario + aumento importo atti di sottomissione e atti aggiuntivi per varianti già intervenute + ammontare importi eventualmente riconosciuti per transazione o accordo bonario.


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(artt. 161-162 Regolamento)Art. 162 Diminuzione lavori e varianti migliorative in diminuzione Modifiche AA

- La AA può sempre (anche fuori ipotesi art. 132 Codice) ordinare l’esecuzione di lavori inferiori rispetto al contratto nel limite del quinto dell’importo nessun indennizzo all’esecutore

- Diminuzione tempestivamente comunicata all’esecutore e prima del quarto quinto dell’importo contrattuale

Modifiche esecutore- Variazioni migliorative che comportano diminuzione contratto originario solo ex art.

132, comma 3 del Codice- Oggetto proposte: a) miglioramento aspetti funzionali; b) singoli elementi tecnologici o

componenti del progetto che non riducono prestazioni qualitative e quantitative + tempo esecuzione e condizioni sicurezza inalterati

- Perizia tecnica con valutazione economica- Presentazione al direttore dei lavori parere RUP positivo atto aggiuntivo- Se previsto dal capitolato: economie ripartite tra AA ed esecutore


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Focus varianti: Servizi e forniture - Varianti in corso di

esecuzione Art. 310 Regolamento - Modifiche esecutore le prestazioni contrattuali possono essere oggetto di modifica o variazione da parte dell’esecutore solo se:- disposizioni del direttore dell’esecuzione e preventiva

approvazione della AA;- nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dall’art.

311 del Regolamento.


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esecuzione Art. 311, comma 2 Regolamento (simile all’art. 132 Codice e 161 Regolamento) – ipotesi modifiche AA:

a. sufficienze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative o regolamentari;

b. cause impreviste o imprevedibili accertate dal RUP o intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie;

c. eventi inerenti natura e specificità dei beni o dei luoghi.


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Focus varianti: Servizi e forniture - Varianti in corso di esecuzione

Art. 311, comma 3 Regolamento - ammesse varianti in aumento o diminuzione se:

1. nell’interesse della AA;2. con finalità di garantire la migliore funzionalità delle prestazioni;3. non comportino modifiche sostanziali; 4. siano motivate da obiettive esigenze, derivanti da circostanze

sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. purché:

- aumenti o diminuzioni dell’importo contrattuale non superiori al 5% dell’importo originario;

- gli aumenti contrattuali devono trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione della prestazione;

- approvate dal RUP, ovvero dal soggetto competente.


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esecuzione Art. 311, comma 4 Regolamento: importo entro il quinto: atto di sottomissione e stessi patti, prezzi e condizioni importo superiore: consenso dell’appaltatore

Art. 311, comma 5 Regolamento: l’esecutore è obbligato ad assoggettarsi alle variazioni richieste dalla AA ex commi 2 e 3 alle stesse condizioni previste dal contratto.

Art. 311, comma 6 Regolamento:- l’esecutore ha l’obbligo di eseguire anche tutte le variazioni di carattere non

sostanziale; - margine di discrezionalità in capo al direttore dell’esecuzione per poter

introdurre varianti ritenute migliorative, quando le stesse non comportino ulteriori e maggiori costi per l’esecutore.


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Focus varianti: Giurisprudenza tassatività delle ipotesi

Corte Conti, Campania, sez. contr., 08.11.2011, n. 487 Variazione importo complessivo originario dell’opera quid novi (opera

diversa per importo ed entità violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio).

Per evitare effetti degenerativi: disciplina rigorosa che tipizza tassativamente le condizioni di ammissibilità.

Quindi: è censurabile nel caso di specie l’assoluta genericità contenuta nel decreto di approvazione delle varianti per inidoneità a far comprendere le cause specifiche e concrete che hanno indotto ad adottare varianti tenuto conto anche dell’art. 161 del Regolamento che demanda al RUP l’accertamento delle cause, condizioni e presupposti.


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Focus varianti: AVCP - tassatività delle ipotesi

Deliberazione AVCP n. 63 Adunanza del 22 giugno 2011 Le varianti “migliorative” proposte dall’impresa, quindi non

strettamente “necessarie” per la realizzazione dell’opera, non appaiono coerenti con la ratio normativa se danno origine a costi indiretti, quali:

1. ritardi nell’esecuzione dell’opera

2. richieste risarcitorie dell’impresa per ridotta produttività.


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Focus varianti: Conclusioni previsioni dettagliate a livello di Codice e Regolamento

MA NON BASTA principio generale di non modificabilità → PAR CONDICIO

concorrenti attuali e potenziali anche nelle ipotesi previste, occorre valutare la natura

sostanziale, o meno. Se sostanziale (anche ogni volta che ecceda il quinto) → Cfr. art. 57 Codice, in particolare

comma 2, lett. c): urgenza derivante da cause imprevedibili e non imputabili alla SA

comma 5, lett. a): lavori o servizi complementari resi necessari da circostanza imprevista


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Elementi più rilevanti per il controlloOrientamenti Commissione COCOF 07/0037/03-IT

Norme in materia di pubblicità: mancata o non adeguata Affidamenti senza gara: uso improprio procedure ex art. 31 Dir 2004/18 e 57

Codice – mancanza requisiti Criteri di selezione e aggiudicazione: non chiari, illegali, discriminatori Oggetto dell’appalto: descrizione insufficiente o discriminatoria Trattativa in corso di aggiudicazione Riduzione dell’oggetto fisico contrattuale (con riduzione, o meno,

dell’importo contrattuale) Altri elementi ausiliari (es: avviso di aggiudicazione) Sotto soglia: principi gen. (soprattutto trasparenza e parità di trattamento) e

Comunicazione Commissione 2006/C 179/2


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Elementi più rilevanti per il controlloIrregolarità ricorrenti (nel passato)

Uso improprio della procedura negoziata senza bando ab initio Modifiche contrattuali Termini di ricezione delle domande e delle offerte e procedura

ristretta accelerata Confusione criteri di selezione e aggiudicazione Offerte anomale Criteri di selezione o aggiudicazione discriminatori Attribuzione dei punteggi Lavori/servizi complementari


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Pubblicità e trasparenza Principio di non discriminazione: implica un obbligo di trasparenza al fine

di consentire all'amministrazione aggiudicatrice (“AA”) di accertare che il principio sia rispettato l’obbligo di trasparenza consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione (Teleaustria, C-324/98)

Principio di trasparenza: implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano redatte in maniera chiara, precisa e univoca nel bando o nel capitolato d'oneri, per assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità applicati spetta alle AA indicare i criteri di aggiudicazione nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri in tempo utile affinché gli offerenti ne siano a conoscenza quando preparano le loro offerte (Commissione / Paesi Bassi, C-368/10 “Macchine da caffè”).


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Pubblicità Modalità di pubblicazione ex art. 66 (sopra soglia)

e 122 o 124 (sotto soglia) Attenzione: questione pubblicazione sui giornali

(art. 32 L. 69/2009 +art. 1, co. 15,16 L. 190/2012, + art. 34, co 35 DL 179/2012 + AVCP: segnalaz. 1/2013)

Pubblicità sedute di gara Trasparenza: avvisi, accesso (art. 79 Codice)


38

Bando-tipoArt. 64 del Codice AA che intendono aggiudicare un appalto: rendono nota tale

intenzione con un bando di gara.

I bandi sono predisposti dalle AA sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’AVCP previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis del Codice. Le AA nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando–tipo (inserito dall’art.4, comma 2, lett. h), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70)


39

Appalti di servizi allegato II A e II B Servizi allegato II A, c.d. “prioritari”

Servizi allegato II B, c.d. “non prioritari” rispetto all’interesse comunitario nell’aprirli alla concorrenza transfrontaliera e rispetto all’interesse degli operatori a delocalizzarsi

servizi legati al territorio, o di scarsa rilevanza economica


40

Principi relativi ai contratti esclusiArt. 27 Codice

Principi applicabili agli appalti esclusi anche non prioritari, anche contratti di finanziamento di concessionari che sono AA: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità non è menzionato, ma si applica anche il mutuo riconoscimento: cfr. specifiche tecniche

Invito di almeno 5 concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto e se vi sono sufficienti soggetti idonei


41

Principi relativi ai contratti esclusiArt. 27 Codice

Rispetto art. 2, commi 2 (esigenze sociali, salute e ambiente, se consentito), 3 (L. 241/90 RUP, accesso agli atti, norme generali sul procedimento amministrativo) e 4 (codice civile applicabile al contratto)

In caso di subappalto - AA possono escluderlo - si applica l’art. 118


42

Contratti esclusi e procedura Applicabilità principi TFUE: l'interpretazione dei principi non può imporre

obblighi che rendono inefficacie la distinzione tra servizi IIA e IIB – es. disposizioni che fissano i criteri di selezione quantitativa dei candidati nonché i criteri di aggiudicazione dell’appalto (Strong Segurança, C-95/10).

Gli appalti relativi ai servizi ex allegato I B della Direttiva 92/50/CEE (ora IIB) non presentano, a priori, un interesse transfrontaliero tale da giustificare che la loro aggiudicazione avvenga in esito ad una procedura di gara d’appalto intesa a consentire a imprese di altri SM di venire a conoscenza del bando e di partecipare alla gara d’appalto (Commissione/Irlanda, C-226/09). Tuttavia, la Corte ha affermato che anche siffatti appalti, nel caso in cui presentino un interesse transfrontaliero certo, sono assoggettati ai principi generali di trasparenza e di parità di trattamento che derivano dagli artt. 49 e 56 TFUE (Commissione/Irlanda) applicabilità principi generali/non applicabilità norme di dettaglio.


43

Contratti esclusi e procedura Principio dell’“autovincolo”:

- in base alla previsione dell'art. 27 del Codice (CdS, sez. III, n. 5547/2011 2), la AA, mediante il bando di gara, si “autovincola” alla osservanza di tutte le regole, anche procedimentali, del Codice (TAR Campania, Napoli, sez. I, 22.052012, n. 2359) (autovincolo criteri di aggiudicazione);

- non è preclusa la possibilità per le AA, nell’ambito della discrezionalità loro riconosciuta, di fissare condizioni più stringenti per la partecipazione alle gare e di “autovincolarsi”, purché lo facciano espressamente, al rispetto di ulteriori norme del Codice (AVCP Deliberazione n. 44 Adunanza del 18 aprile 2012) (autovincolo cauzioni).


44

Procedura negoziata senza bando nei settori classici e speciali: ipotesi tassative

Deroga al principio di concorrenzialità casi tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere della AA di motivare Art. 57 Codice – Settori classici:

a. gara deserta;b. ragioni di natura tecnica o artistica (unico operatore economico);c. estrema urgenza (eventi imprevedibili);d. scopo di sperimentazione (solo forniture);e. consegne complementari (solo forniture);f. forniture quotate;g. acquisiti particolarmente vantaggiosi (solo forniture);h. appalto conseguente a concorso di progettazione (solo servizi);i. servizi analoghi e lavori o servizi complementari

Art. 221 Codice – Settori speciali: a. gara deserta; b. scopi di ricerca, sperimentazione ecc.; c. ragioni di natura tecnica o artistica (unico operatore economico); d. estrema urgenza (eventi imprevedibili);e. consegne complementari;f. lavori o servizi complementari;g. ripetizione lavori simili;h. forniture quotate;i. accordo quadro;j. acquisti d’opportunità;k. acquisiti particolarmente vantaggiosi;l. appalto conseguente a concorso di progettazione (solo servizi).


45

Procedure: eccezioniProcedura negoziata senza previa pubblicazione Eccezione da interpretare restrittivamente. Onere della

prova grava su colui che intenda avvalersene:- motivi tecnici: Commissione / Grecia, C-394/02- urgenza: Magistrato del Po, C-385/02- concorso di progettazione: Commissione / Francia, C-340/02- speciali misure di sicurezza: Commissione / Belgio, C-252/01- beni a duplice uso e segretezza: Commissione / Italia, C-157/06, - inammissibilità offerte: Commissione / Grecia, C-250/07- servizi aggiuntivi: Commissione / Grecia C-601/10 (catasto e

servizi urbanistici)


46

Termini Procedura aperta

termine minimo => 52 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara alla GUUE (sottosoglia: 26 per i lavori, 15 per forniture e servizi)

In caso di pubblicazione di un avviso di preinformazione con tutte le informazioni del bando non meno di 52 prima e non prima di 12 mesi => termine può essere ridotto a 36 giorni (sottosoglia: 18 per i lavori, 10 per forniture e servizi)

comunque mai a meno di 22 giorni (sottosoglia: 11 per i lavori, 7 per forniture e servizi)

progettazione definitiva: 80 giorni (sottosoglia: 60) progettazione esecutiva: 60 giorni (sottosoglia: 40)


47

Termini Procedura ristretta

termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione => 37 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara alla GUUE (sottosoglia: 15 per i lavori, 7 per forniture e servizi)

termine per la ricezione delle offerte => 40 giorni dalla data di invio dell'invito (sottosoglia: 20 per i lavori, 10 per forniture e servizi)

eccezionalmente, in caso d'urgenza, le A.A. possono fissare un termine di ricezione delle domande di partecipazione non inferiore a 15 giorni (10 per servizi e forniture sottosoglia) e di ricezione delle offerte non inferiore a 10 giorni (5 per servizi e forniture sottosoglia) (MA 30, progetto esecutivo, 45 progetto definitivo) => purché indichino le ragioni nel bando

in caso di avviso di preinformazione, il termine abbreviato è quello di ricezione offerte


48

Termini Procedura negoziata e dialogo competitivo

Stesso termine della procedura ristretta per la ricezione delle domande di partecipazione

Il termine minimo per la ricezione delle offerte stabilito nel rispetto del principio di proporzionalità e, comunque, non inferiore a 20 giorni dall’invito (sottosoglia: 10)

In caso di urgenza, le AA possono fissare un termine di ricezione domande di partecipazione non inferiore a 15 giorni dalla data di trasmissione del bando alla GUUE => nessun minimo per la ricezione delle offerte.

URGENZA non prevista per il dialogo competitivo


49

Termini abbreviati

Riduzione

7 giorni

5 giorni

Termini di ricezione delle offerte nelle procedure aperte, di cui all’art. 70, co. 2

Termini per la ricezione delle domande di partecipazione nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo, di cui all’art. 70, co. 3

TRASMISSIONE ELETTRONICA DEL BANDO

Termini per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte, di cui all’art. 70, co. 2, e nelle procedure ristrette, di cui all’art. 70, co. 4

ACCESSO LIBERO, COMPLETO E DIRETTO, PER VIA ELETTRONICA, AL CAPITOLATO D’ONERI E AD OGNI DOCUMENTO COMPLEMENTARE


50

Soglie

servizi e forniture: 130.000 euro centrali 200.000 euro non centrali

lavori 5 milioni euro

settori speciali Servizi e forniture: 400.000 euro


51

Soglie Soglie: cristallizzare interesse CE (presunzione iuris

tantum: SECAP, C-147-148/06 nella misura in cui non ⇒vi è alcun interesse transnazionale provato)

Valore del contratto: prospettiva offerenti – tutto quello che possono ottenere (Auroux, C-220/05)

Calcolo: remunerazione principale per i servizi NO artificioso frazionamento -Interpretazione funzionale: la funzione tecnica ed economica - lotti - servizi di architettura sullo stesso edificio (Commissione / Germania C-574/10)


52

Sottosoglia Artt. 121-124 Codice stessa procedura che per i sopra soglia salvo:

No pubblicità CE Mezzi di pubblicazione più limitati Termini ridotti per ricezione candidature/offerte Requisiti di idoneità semplificati Possibilità di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse Lavori fino a 1 milione => procedura ex art. 57 c. 6 con invito di almeno 5

candidati e con rispetto dei principi Lavori fino a 1,5 milioni => proc.ristretta semplificata Servizi e forniture => acquisti in economia

Settori speciali => enti aggiudicatori non A.A.: regolamenti interni nel rispetto dei principi


53

Lavori sottosoglia Innalzamento della soglia per l’affidamento, mediante procedura

negoziata senza bando, di appalti di lavori pubblici. Collegamento diretto tra importo del contratto e numero di operatori:a) per lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro ed inferiore ad

un milione di euro invito almeno 10 soggetti;b) per lavori di importo inferiore a 500.000 euro invito almeno 5

soggetti. Riferimento espresso al rispetto dei principi di ”non discriminazione,

parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza”. Previsioni in vigore dal 14 maggio 2011 (si applicano solo alle

procedure i cui inviti siano stati diramati dopo il 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del D.L. 70/2011).


54

Lavori sottosoglia Appalti di lavori sottosoglia: procedura ristretta semplificata

(art. 123) Caratteristiche procedura:

Avviso entro il 30 novembre Domanda operatori entro il 15 dicembre (consorzi e RTI

max 180 elenchi; tutti gli altri max 30) con autocertificazione dei requisiti

Elenco annuale formato entro il 30 dicembre e trasmesso all’Osservatorio

Invito di almeno 20 iscritti, in ordine di iscrizione => poi rotazione


55

Acquisti in economia Art. 125 Codice – condizioni di utilizzo

Importi: servizi e forniture => soglie comunitarie; lavori => 200.000 € (50.000 – amministrazione diretta) Settori speciali => soglie = settori ordinari Tutti: affidamento diretto sotto 40.000 €

RUP effettua l’acquisto (lavori: con fondi anticipati tramite mandati) Individuazione secondo oggetto e limiti d’importo con

provvedimento interno di ciascuna A.A.


56

I principi comunitari

parità di trattamento

trasparenza

proporzionalità

mutuo riconoscimento

stesse condizioni obiettive per tuttimessa in concorrenzaimmodificabilità post aggiudicazione

pubblicità adeguataelementi conosciuti da tutticomunicazioni e accesso

decisioni motivaterequisiti commisurati all’oggetto

qualifiche professionali specifiche tecniche


57

Check list - Modifiche al Codice e al Regolamento D.L. 70/2011 – modifiche al Codice:

- art. 38 (requisiti di ordine generale) in caso di falsa dichiarazione o falsa documentazione, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’AVCP che può disporre l’iscrizione nel casellario informatico;

- art. 46 (documenti e informazioni complementari) tipizzazione delle cause di esclusione solo quelle previste da Codice e Regolamento;

- art. 48 (controlli sul possesso dei requisiti) controlli ex post;- Art. 62 (forcella) ripristino per servizi e forniture- art. 64 (bando di gara) i bandi devono essere predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di

modelli (bandi - tipo) approvati dall'AVCP;- art. 122 (contratti sotto soglia) innalzamento della soglia per la procedura negoziata senza

previa pubblicazione di bando di gara; - art. 132 (varianti in corso d’opera) oltre ad essere contenute nel 5% dell'importo originario del

contratto, devono trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera al netto del 50% dei ribassi d'asta conseguiti;

- art. 133 (adeguamento prezzi) la compensazione per eventuali aumenti repentini, in aumento o in diminuzione, dei prezzi è effettuata non più per la percentuale eccedente il 10% ma per la metà di tale percentuale;

- art. 153 (finanza di progetto) estensione campo di applicazione;- art. 240 (accordo bonario) previsto che il responsabile del procedimento promuova la costituzione

di apposita commissione; - art. 240-bis (definizione delle riserve) importo complessivo delle riserve non > al 20%

dell’importo contrattuale.


58

Check list - Modifiche al Codice e al Regolamento D.Lgs. 195/2011: modifiche artt. 16 (produzione e commercio armi, munizioni e

materiale bellico) e 17 Codice (contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza).

D.L. 201/2011 (e poi D.L. 95/2012): art. 33 Codice (appalti pubblici e accordi quadro stipulati da centrali di committenza) modalità di gestione accentrata degli appalti per i Comuni con popolazione non > a 5.000 abitanti.

D.L. 1/2012: modifiche per incentivi project financing (vedi art. 157 Codice emissione di obbligazioni e di titoli di debito da parte delle società di progetto).

Legge 3/2012: art. 135 Codice (risoluzione del contratto) proposta RUP risoluzione contratto in determinati casi specifici.

D.L. 5/2012: art. 6-bis Codice Banca dati nazionale dei contratti pubblici. D.L. 16/2012: art. 38 Codice (requisiti di ordine generale) violazioni

definitivamente accertate. D.L. 52/2012: art. 120 Regolamento (offerta economicamente più vantaggiosa)

e art. 283 Regolamento (selezione delle offerte) seduta pubblica apertura buste.


59

Check list - Modifiche al Codice e al Regolamento D.L. 83/2012:

- art. 153 Codice (finanza di progetto) inserimento comma 2-bis studio di fattibilità da porre a base di gara;

- art. 253 Codice (regime transitorio) titolari di concessioni già assentite alla data del 30 giugno 2002 sono tenuti ad affidare a terzi una percentuale minima del 60% dei lavori.

D.L.179/2012: - art. 113 Codice (cauzione definitiva) riduzione dal 25% al 20%

quota importo garanzia non svincolabile in corso di esecuzione e incremento dal 75 al 80% della garanzia svincolabile;

- anagrafe unica stazioni appaltanti presso AVCP (art. 33-ter D.L. 179/2012).


60

Check listPrecisazioni:Fase di gara Punto 2) – approvazione progetto

possibile omissione livelli ex art. 93, co. 2 Codice artt. per approvazione 97 Codice, 58 Reg. manca verifica e validazione ex artt. 93,c.6 e 112, c. 5 Codice e artt. 44 e ss.

Reg.(vd. regime trans. ex art. 357 c. 18 Reg.) Punto 5) – polizze progettisti: art. 111 Cod. 268-269 Reg. Punti 6) e 7) – presupposti per l’uso delle procedure Punto 7) - determina a contrarre art. 11, co. 2 Punto 13) - pubblicazioni cfr. segnalaz. AVCP 1/2013 Punti 26) e 32) – verifica requisiti : sistema Banca dati nazionale ex art. 6-bis

Codice (Del. 111/2012) Punto 34) – acquisizione documentazione – verifiche antimafia (DLgs.159/2011) Punto 39) - verifica del rispetto del termine dilatorio ex art. 11 Codice/esecuz.

anticipata ex co.9 – verbale di consegna (art. 153, lavori, 304, servizi e forniture, Reg.)


61

Check listPrecisazioni:

Fase di esecuzione Punto 43) – direttore dell’esecuzione: non nei lavori Punto 44) – verifica regolarità subappalti ex art. 118 Codice e 170

Reg. Punto 53) – cfr.

Art. 118, co. 3 (mancato pagamento subappaltatore) art. 4 e 6 Reg. (oneri contributivi e DURC – eventuale

sostituzione, trattenuta 0,5%) art. 5 Reg. (oneri salariali)


62

Check listSuggerimenti: Verifica valore appalto per soglie Oggetto appalto e specifiche tecniche Verifica norme applicabili Scelta procedura presupposti Verifica bando:

Cpv criteri di selezione proporzionati ponderazione elementi aggiudicazione opzioni e ripetiz. servizi analoghi

Verifica presenza riserve e contenziosi


63

Modus operandi

Soglie Tempus regit actum disciplina applicabile Contratti esclusi Scelta delle procedure Focus sulle irregolarità della procedura e

dell’esecuzione di inficiare la validità dell’appalto


64

ContattiAvv. Sabina Armati

Studio Legale Leone & Associati

Piazza Giunone Regina, 1

00153 Roma

Tel 06 4201 6132

E-mail [email protected]

Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport 1 Progetto Sostegno allo sviluppo degli assetti...

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