Di che cosa parliamo quando parliamo di Garantievertrag

Non c’è niente di più pratico della buona teoria

(M. Atienza, Diritto come argomentazione)

Prof. Filippo NappiNapoli, 17 maggio 2017

Garantievertrag

Contratto atipico di garanzia denominato in Italia “contratto autonomo di garanzia”

La teorizzazione del contratto autonomo di garanzia è stata impostata, con rare deviazioni da questa

linea-guida, sulla sua assimilazione alla fideiussione � rientrerebbe quindi nel vasto

genere dei contratti con causa di garanzia (causa cavendi)

Prof. Filippo Nappi22

MA

si distingue dalla fideiussione per

l’assenza del requisito dell’accessorietà

[il contratto autonomo di garanzia è valido anche in caso di invalidità del contratto da cui ha origine

l’obbligazione garantita (deroga all’art. 1939 c.c.); il garante autonomo non può opporre al creditore le

eccezioni inerenti all’obbligazione principale (deroga all’art. 1945 c.c.)]

Prof. Filippo Nappi33

Cos’è l’accessorietà?

un prodotto teorico

Rappresentazione degli art. 1939, 1945 c.c. come

dipendenza dell’obbligazione del

fideiussore da quella del debitore principale

Prof. Filippo Nappi44

Articoli di riferimento:

� Art. 1939 c.c.: validità della fideiussione� lafideiussione non è valida se non è validal’obbligazione principale, salvo che sia prestata perun’obbligazione assunta da un incapace

� Art. 1945 c.c.: eccezioni opponibili dal fideiussore�il fideiussore può opporre contro il creditore tutte leeccezioni che spettano al debitore principale, salvaquella derivante dall’incapacità

Prof. Filippo Nappi565

“ È ammissibile nel nostro ordinamento una deroga agli articoli che disciplinano

l’accessorietà nella fideiussione e impegnare il garante AUTONOMAMENTE rispetto

all’obbligazione del debitore garantito?”

Prof. Filippo Nappi67

Soluzione

Percorsi argomentativi

Percorso breve (intuitivo)

Percorso ordinario (analitico)

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Percorso breve

Muove dalla considerazione che il collegamento di dipendenza tra obbligazioni, denominato

accessorietà fideiussoria, può essere intuitivamente assimilato all'analogo

collegamento tra l'obbligazione dell'espromittente e quella del debitore

originario che si determina nel negozio di espromissione (art. 1272 co. 3,c.c.)

89

�Art. 1272, co. 3 c.c. �l’espromittente può opporre al creditore le eccezioni che gli avrebbe potuto opporre il debitore originario.

910

È possibile rendere autonoma l’obbligazione dell’espromittente da quella del debitore originario? (sarebbe valida un'espromissione in cui l'espromittente pattuisca l'inopponibilità al creditore di tutte le eccezioni che gli avrebbe potuto opporre il debitore originario (deroga all’art. 1272 co. 3)?)

1011

NO[non è evidentemente valida, per esempio, l’espromissione con cui

l’espromittente si assuma un debito inesistente]

1112

MA

L’assunzione del debito altrui in cui si pattuisca

l'inopponibilità di tutte le eccezioni che avrebbe

potuto opporre il debitore originario al creditore –

anche quella di inesistenza del debito originario - è

tuttavia conseguibile, com’è noto, mediante una

delegazione pura (o astratta)

1213

Data l’affinità tra il vincolo di accessorietà

dell’obbligazione del fideiussore ed il collegamento tra

il debito dell’espromittente e quello del debitore

originario, si può affermare che anche il risultato

pratico di obbligare un terzo garante autonomamente,

senza cioè che possa opporre le eccezioni che spettano

al debitore garantito verso il creditore, sia perseguibile

con una delegazione pura1314

Percorso ordinario1) LIMITI ENTRO CUI E’ POSSIBILE PATTUIRE L’ELIMINAZIONE DEL VINCOLO DI

INTERDIPENDENZA DEI RAPPORTI NEI CONTRATTI DI SCAMBIO: ART.1462 C.C.

2) ESTENSIONE DELLA REGOLA DELL’ART.1462 C.C. AL VINCOLO DI DIPENDENZA DEL DEBITO DELFIDEIUSSORE DA QUELLO DEL DEBITORE PRINCIPALE (cd. ACCESSORIETA’ DEL DEBITO DELFIDEIUSSORE)

3) UNA PATTUIZIONE INTERNA AD UNA FIDEIUSSIONE NON PUO’ QUINDI RENDERE DEL TUTTOAUTONOMO IL DEBITO DEL GARANTE. OCCORRE INVECE ADOTTARE UN DIVERSO STRUMENTONEGOZIALE CHE PREVEDA UNA GENETICA AUTONOMIA DEL DEBITO DEL GARANTE: AD ES. UNADELEGAZIONE PURA

15

Nei contratti di scambio…

Art. 1462, co.1, c.c.: CLAUSOLA LIMITATIVA DELLA PROPONIBILITA DI ECCEZIONI

la clausola con cui si stabilisce che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di

evitare o ritardare la prestazione dovuta, non ha effetto per le eccezioni di nullità, di

annullabilità e di rescissione del contratto

Prof. Filippo Nappi1516

nei contratti a prestazioni corrispettive, l’intento direndere una prestazione indipendente dall’altra puòessere validamente perseguito entro un certo limite: leeccezioni concernenti la validità del contratto sonosempre opponibili.

In altri termini una deroga al regime d’interdipendenzadelle prestazioni nei contratti di scambio non puòestendersi alle eccezioni riguardanti la validità delcontratto.

Insomma il profilo genetico del rapportod’interdipendenza delle prestazioni non può esserealterato.

1617

ne deriva che

In una fideiussione l’obbligazione del fideiussore può essere resa indipendente da quella del

debitore principale fino al limite della opponibilità delle eccezioni di validità del

contratto di fideiussione dipendenti, per il vincolo di accessorietà, dalla validità dell’obbligazione

principale (art. 1939 c.c.)

1718

Per ottenere quindi una assoluta autonomiadell’obbligazione del garante da quella del debitoregarantito non è possibile alterare il vincolo diaccessorietà dell’obbligazione del fideiussore – intermini più generali non è possibile alterare lo schemadella causa cavendi, come non è possibile alterare loschema della causa di scambio, eliminando, nell’uno onell’altro schema, il vincolo di dipendenza o diinterdipendenza tra rapporti - , ma occorre adottareuno schema negoziale in grado di renderegeneticamente autonomo il debito del garante: per es.una delegazione pura

1819

Dalla teoria alla pratica giurisprudenziale

Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3947

“Sarà il debitore principale ordinante, vittoriosamente

escusso dal garante che abbia pagato al beneficiario,

ad agire in rivalsa, se il pagamento non era dovuto

alla stregua del rapporto di base (ad esempio, per il

pregresso e puntuale adempimento della medesima

obbligazione), sulla base del rapporto di valuta, nei

confronti del beneficiario, il quale ha ricevuto dal

garante una prestazione non dovuta. […]”

1920

Com’è evidente, il regime adattato dalla

Cassazione Sez. Un. per il Garantievertrag è

proprio quello della delegazione benché il

negozio non sia esplicitamente qualificato

come tale.

2021

• Riprendendo la formulazione del titolo della lezione –che trae ispirazione dal titolo di un celebre racconto diRaymond Carver - va quindi precisato che le SezioniUnite della Cassazione, quando parlano diGarantievertrag, intendono riferirsi, come risulta contutta evidenza dal passo della motivazione selezionato,ad una delegazione pura;

• Che soltanto qualificando così la fattispecie esaminatadalla Corte si realizza una perfetta congruenza con ladisciplina ritenuta (dalla stessa Corte) ad essaapplicabile.

• che quindi all’interno di questo perimetro concettualeva confinata anche la portata delle affermazioni sulGarantievertag contenute nella decisione della S.U.

2122

Di Garantievertrag la stessa Cassazione parlatuttavia in altre occasioni in senso del tuttodiverso; e del resto il termine Garantievertrag,nella tradizionale elaborazione della dottrinatedesca e nei più recenti studi della dottrinatedesca e italiana comprende una tipologianegoziale molto ampia.

L’esame di tutto l’ambito concettuale, al quale variferita la denominazione di Garantievetrag, varinviata ad altra occasione

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In questa sede si sono fornite solo le essenzialicoordinate teoriche di approccio al tema, nonreperibili in testi giurisprudenziali (compresala decisione delle Sezioni Unite dellaCassazione più volte citata che pure manifestail proposito di una definitiva teorizzazionedell’argomento) e necessarie a orientare lalettura degli stessi testi giurisprudenziali acominciare dall’uso dell’espressioneGarantievertrag.

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Il seminario è dedicato alla memoria del Professore

Raffaele Cicala.24