Darjn Costa - La Responsabilita Penale Delle Societa-libre

UNIVERSITA

FA

CO

LA RESPONSAB

Problemi interpretativ

la respo

ERSITA DEGLI STUDI DI URBINO CARLO BO

FACOLTA DI GIURISPRUDENZA

CORSO DI LAUREA MAGISTRALE

DARJN COSTA

ONSABILITA PENALE DELLE SOC

pretativi ed applicativi della disciplina ri

la responsabilit autonoma degli enti

A.A. 2011 /2012

O BO

LE SOCIETA

plina riguardante

LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA

1

Indice

1. Origine del principio societas delinquere non potest

2. Gli ostacoli allintroduzione di una responsabilit penale delle

persone giuridiche

3. La legge delega n. 300 del 2000 ed il decreto legislativo n. 231

del 2001

4. La natura giuridica della normativa sulla responsabilit degli enti

5. Il contrasto con il principio di cui allart. 41 Cost. Libert di

iniziativa economica.

6. Lesimente dei compliance programs (modelli organizzativi)

7. Ambito di operativit del D.lgs n.231 del 2001

a. Ambito di applicazione e soggetti destinatari

b. I reati presupposto

c. Elencazione dei reati e rinvio alla disciplina interna e

comunitaria

8. Responsabilit amministrativa delle persone giuridiche riguardo

i reati ambientali

9. Decreto 231 e gruppi societari

10. Sistema sanzionatorio

(La seguente relazione ad approfondimento degli incontri seminariali

tenuti dallAvv. Paolo Fuoco, nellA.A. 2010-2011, nellambito dei cicli

di lezioni integrative previste dalla cattedra di Diritto Commerciale).

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1. Origine del principio

societas delinquere non potest

Il principio societas delinquere non potest non ha radici molto lontane

nel tempo, non trova infatti la sua genesi nel diritto romano (come

potrebbe desumersi dalla sua formulazione latina), se ne potrebbe

invece dare una collocazione intorno al XII secolo quando comincia ad

essere messa in discussione la responsabilit penale delle universitas1;

fenomeni di criminalit collettiva sono testimoniati tra il XII ed il XII

secolo in Italia, Spagna, Germania:si va da ipotesi di delitti compiuti da

amministratori di enti ecclesiastici financo a casi di lotte tra comuni 2.

Tra il XIV e il XV secolo, infatti, a delinquere uti universi sono

soprattutto i comuni; testimonianze di ci sono a noi pervenute dagli

statuti comunali e vi figurano varie tipologie delittuose: delitti contro

lordine pubblico cittadino (come gli assembramenti), delitti politici

(costituzione non autorizzata di sette, associazioni, leghe, usurpazione

della giurisdizione cittadina, violazione di regole elettorali,

imposizione illegittima di dazi ), ma anche omissioni relative al

mantenimento in buono stato dei comuni stessi3.

1 S. RENZETTI, Le misure cautelari interdittive applicabili agli enti giuridici, su www.unibo.it. 2 Cfr. CHIODI, Delinquere ut universi. Scienza giuridica e responsabili penale delle Universitas tra XII e XII secolo, in Studi di storia del diritto, III, 2001, p. 91 ss. 3Cfr. CALISSE, Svolgimento storico del diritto penale in Italia dalle invasioni barbariche alle riforme del sec. XVIII, in Enciclopedia del diritto penale italiano, a cura di Pessina, 1906, p. 94 ed ancora CHIODI, Delinquere uti universi, cit., p. 128 ss.


3

Il quadro sanzionatorio era variegato: dalle sanzioni pecuniarie alla

confisca, soppressione di privilegi, interdizione (che comportava la

perdita di capacit per il comune), sino alla morte civile che

comportava la distruzione della citt; vi erano poi pene ancor pi

cruente come prese di ostaggi o esecuzioni di massa.

In Italia vi fu pi di un caso di riconoscimento della responsabilit delle

universitas: se ne rinviene traccia nella Costituzione Siciliana

Federiciana; nel XV secolo fu Bartolo da Sassoferrato a dare

sistemazione alla materia, negando lincompatibilit tra la capacit a

delinquere e la natura artificiale dellente4.

Ma ad un primo periodo (durato qualche secolo!) di generale

incertezza sulla responsabilit o meno riguardo gli atti commessi da

universitas, il principio societas delinquere non potest sembra vedere la

sua affermazione: con la Rivoluzione Francese, infatti, che la

responsabilit degli enti trova completa negazione (in concomitanza

con la crisi delle corporazioni e lattribuzione allindividuo-uomo del

primato nella vita sociale ed economica). Nei due secoli successivi

lirresponsabilit penale delle persone giuridiche regner senza

contrasti in tutti gli ordinamenti di civil law.

4 A proposito si veda LONGHI, La persona giuridica, p.403; DURSO, Persona giuridica e responsabilit penale. Note storico-giuridiche a proposito di recenti

riforme, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n.29.

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2. Gli ostacoli allintroduzione di una

responsabilit penale delle persone giuridiche

Ma lo stampo dogmatico dellassunto porta la dottrina del XIX secolo5

ad interrogarsi sulla possibilit effettiva per gli enti di essere

destinatari di sanzioni criminali; si fa appello alla teoria finzionistica,

fingendo cio che le persone giuridiche siano portatrici di autonoma

capacit volitiva, ed in tal modo rendendo una loro sanzionabilit

compatibile con le categorie concettuali penalistiche6.

Si deve attendere la seconda met del 1900 per assistere ad un

movimento cultural-giuridico che prenda atto del mutato cambiamento

della realt socio-economica, ormai troppo in contrasto con il principio

societas delinquere (et puniri) non potest.

Nel corso dei decenni si cercato di dimostrare che non vi sono

ostacoli al riconoscimento della responsabilit penale degli enti, ma

tale riconoscimento dipende da scelte di politica criminale, e da esse

soltanto.

5 Gi comunque nella seconda met del 19 secolo vi furono primi tentativi di iscrizione della responsabilit penale agli enti. Il 3 giugno 1862 fu presentato il progetto Rattazzi, il quale cercava di riconoscere le associazioni come soggetti autonomi di diritto penale; esso per fu criticato per la confusione che presentava nel distinguere tra responsabilit individuale e collettiva. 6 Cfr. SCIALOJA, Sistema del diritto romano attuale, II, Roma-Napoli, 1988, p. 240 ss. Lautore riprende i concetti di VON SAVIGNY il quale fu il primo ad elaborare la teoria finzionistica.


5

Il nostro paese quello che ha mostrato maggiori reticenze rispetto al

superamento del dogma de quo. Le scelte politiche in materia, sono

state di volta in volta assunte dalle varie fazioni, con risultati di

indubbia ambivalenza.

Il concetto di responsabilit-irresponsabilit penale degli enti fu

(ovviamente) inutile durante il periodo fascista, stante il controllo

diretto operato sugli stessi da parte del regime.

Ma anche dopo il ripristino della democrazia e della libert associativa,

il fenomeno non fu oggetto di una vera e propria svolta; anzi, con

lentrata in vigore della Carta Costituzionale, si cre un ostacolo per

molto tempo ritenuto insormontabile: lart. 27 comma 1 il principio

di personalit nella responsabilit penale.

Si cerc di bypassare tale ostacolo con la teoria organicistica (o dell

immedesimazione organica) secondo cui cos come consentita

lattribuzione dellagire lecito del soggetto collettivo ai propri dirigenti,

cos i reati da essi commessi possono essere attribuiti allente.

Secondo tale teoria riconoscere i soggetti collettivi come persone

giuridiche, per poi esonerarle dal sistema penale, costituirebbe un

ingiustificato privilegio giuridico7.

La principale obiezione a tale teoria che in tal modo si andrebbero a

colpire anche i soci innocenti, intaccando cos il principio sancito

allart. 27 comma 1 cost., ove lo si intenda8 come costituzionalizzazione

del principio nulla poena sine culpa.

7 BRICOLA, Il costo del principo societas delinquere non potest nellattuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1970. 8 E cos lo intende la Corte Costituzionale, come gi affermato nelle famose sentenze n.364 e n.1085 del 1988.

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Inoltre, si obietta, che la funzione rieducativa della pena non avrebbe

alcun senso se la stessa fosse irrogata ad una entit astratta.

Ma proprio, invece, la funzione rieducativa e risocializzante che ha

mosso il legislatore verso la stesura del D.lgs 23/2001, con cui stata

(finalmente) introdotta anche nel nostro sistema una responsabilit

diretta delle persone giuridiche, sottoposta a pena.

Si , infatti, arrivati alla conclusione che lunica incompatibilit tra ente

collettivo e sistema sanzionatorio sarebbe nel caso di detenzione; ma

vi possono essere pene ben pi efficaci9 rispetto a quelle restrittive

della libert.

Ed proprio nei confronti dellimpresa il finalismo rieducativo della

pena pu trovare la sua massima esplicazione, in quanto il diritto

penale pu dare sfogo a tutte le pretese di rimodellamento e di

riformulazione della struttura; pu ricostruire una persona nuova

modificandone il carattere e reimpostandone la condotta di vita.

Questo perch non essendoci un corpo da straziare e un animo da

umiliare, la pena inflitta allimpresa pu permettersi quellinvadenza e

quella pervasivit che il diritto penale moderno, rispettoso della dignit

umana, respinge con forza quando il destinatario sia la persona fisica10.

A tal proposito quale miglior segnale di ravvedimento da parte del

soggetto-ente, e quindi di efficacia del finalismo rieducativo della pena,

se non la rimozione dei soggetti responsabili del reato, da cui dipende

la responsabilit dellente stesso e cos come previsto dal D.lgs

231/2001.

9 Cfr. MAUGERI, Responsabilit penale delle persone giuridiche, su www.lex.unict.it. 10 DE MAGLIE, Letica e il mercato, la responsabilit penale delle societ, Milano, 2002, p. 377.


7

Con riferimento allart. 27 Cost., la dottrina prevalente e la

giurisprudenza costituzionale11 affermano che esso opera

esclusivamente nei confronti delle pene vere e proprie e non ha alcuna

attinenza con le sanzioni amministrative.

Proprio per questa inoperativit del principio di colpevolezza sono

ammesse in sede amministrativa forme di responsabilit per fatto

altrui e anche la responsabilit delle persone giuridiche.

Pur tuttavia la Corte Costituzionale ha di recente affermato12, quasi

ritornando sui propri passi, che le garanzie sulla pena (colpevolezza,

proporzione e irretroattivit) siano da estendere anche alle sanzioni

punitive amministrative, quando tali sanzioni siano capaci di incidere

sulla persona del soggetto responsabile, con esclusione dunque delle

sanzioni di tipo pecuniario.

A tuttoggi gran parte della dottrina tuttora profondamente restia a

legittimare il principio societas delinquere potest nel sistema13 italiano,

nonostante le spinte comunitarie ed internazionali.

11 Corte. Cost., ordinanza 19 novembre 1987 n. 420, cit.; C. cost., ordinanza 10 dicembre 1987 n. 502, in Giur. Cost., 1987, I, p. 3315. Pi di recente Corte cost., ordinanza 9 gennaio 2001 n. 33, cit., p. 327 e Corte cost., ordinanza 3 maggio 2002, n. 150, in Giur. cost., 2002, p. 2466. 12 Corte Cost., 24 gennaio 2005, n. 27, in Dir. pen e proc., 2005, n. 9, p. 1089, con commento di R. BARTOLI. 13 Cfr. per tutti M. ROMANO, Societas delinquere non potest. (Nel ricordo di Franco Bricola), cit., p. 1031 ss. . Un ulteriore argomentazione a favore della tesi dellirresponsabilit quella che si basa su considerazioni di tipo antropocentrico: il diritto penale fatto per luomo, ossia per un soggetto pensante, con intelligenza creatrice e previdente e con facolt di determinarsi liberamente. Le persone giuridiche sono dunque fuori dagli obiettivi del legislatore penale: la prova che le disposizioni del codice penale hanno come destinatari gli individui.

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Di contro, le tesi poste a sostegno della possibilit e della opportunit

di introdurre una forma di responsabilit penale delle societ

muovono da considerazione di matrice politico-criminale, secondo le

quali si deve riconoscere che limpresa un centro capace di generare

e di favorire la commissione di fatti penalmente illeciti, dei quali deve

essere, conseguentemente, chiamata direttamente a rispondere.

Infatti, se la persona giuridica costruita dallordinamento come

soggetto capace di agire, di esercitare diritti, di assumere obblighi, di

svolgere attivit da cui trarre profitto, ovviamente per il tramite di

persone fisiche agenti per lente, nella logica di tale istituto che allente

possa essere ascritto sia un agire lecito che un agire illecito, realizzato

nella sfera di attivit dellente stesso14.

Con ci si vuole sostenere che se non ci si ostinasse a concepire le

categorie penalistiche in una dimensione individualistica, saldamente

incardinata su connotati etici, le costanti criminologiche che spingono

in direzione di una criminalizzazione della societas potrebbero trovare

unadeguata formalizzazione penalistica, ricorrendo a categorie che

permettano di tipizzare sia i criteri di imputazione oggettiva e

soggettiva dellillecito allente, sia una catalogazione di sanzioni che

siano funzionali agli obiettivi di prevenzione generale e speciale.

Ulteriore conferma sarebbe fornita dalla presenza nel codice penale dellart. 197 con cui si prevede per le persone giuridiche soltanto unobbligazione civile sussidiaria. In merito si precisato come lart. 197 c.p. miri ad aggirare il principio societas delinquere non potest, colpendo solo indirettamente la societ; una sorta di Haftung per il soddisfacimento dellobbligazione ex delicto di natura pecuniaria ( Cfr. E. DOLCINI, Pene pecuniarie e principio costituzionale di uguaglianza, in Riv. it. dir. proc. pen., 1972, p. 426). 14 Cit. D. PULITAN, Responsabilit amministrativa per i reati delle persone giuridiche, in Enc. Dir., agg., VI.


9

Un siffatto tipo di responsabilit inoltre ormai unesigenza data

dallincremento della criminalit del colletto bianco, dallo sviluppo

della criminalit del profitto e dallincedere di forme di illiceit tipiche

della societ del rischio.

Sono sempre pi incidenti, infatti, le fattispecie criminose poste in

essere dalla categoria sociale powerfull (ceti sociali detentori di ingenti

risorse economiche) a discapito dei powerless (ceto sociale medio-

basso), ed una mancata previsione di punibilit di tali condotte non fa

altro che accrescere la sfiducia verso il sistema giustizia da parte della

popolazione. Si in unera in cui la vecchia concezione del delitto

costituito da lacrime e sangue, ben lontano dalle mille sfaccettature

che unattivit criminosa oggi pu assumere, in vista del fine

economico da raggiungere15.

La necessit di fronteggiare le potenzialit criminali dei soggetti

collettivi emerge chiaramente in un passaggio della sentenza New York

Central e Hudson River Railroad contro gli Stati Uniti dAmerica,

pronunciata agli inizi del secolo scorso, in cui si afferma che la legge

non pu chiudere gli occhi di fronte allevidenza che la maggior parte

delle transazioni nel mondo degli affari sono realizzate dalle imprese

(). Garantire loro limpunit in omaggio ad una vetusta e superata

dottrina che nega agli enti collettivi la capacit di commettere reati,

15 Riguardo le problematiche sociali e giuridiche dovute allindustrializzazione ed alla globalizzazione, ed i relativi problemi riguardo lesigenza di un diritto penale minimo o massimo, si veda J.M. SILVA SANCHEZ, Lespansione del diritto penale. Aspetti della politica criminale nelle societ postindustriali, in Quaderni di diritto penale comparato, internazionale ed europeo, Giuffr, 2004.

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significa privarsi degli unici strumenti efficaci e in grado di controllare

questo tipo di criminalit16.

Il messaggio contenuto in questa pronuncia, estremamente attuale pur

essendo datata, si presta ad essere cos parafrasato: le persone

giuridiche sono entit inserite nel mondo del mercato, in grado quindi

di assumere obblighi, esercitare diritti e, di conseguenza, anche di

delinquere; per questo devono essere ritenute responsabili e

sanzionabili17.

16 Tale sentenza riportata, nella traduzione di cui al testo, in DE MAGLIE, Letica e il mercato. La responsabilit penale delle societ, Milano, 2002, p. 15. 17 Cit. E. GUIDO, I giudizi speciali nel sistema del processo penale de societate, su www.openstarts.units.it.


11

3. La legge delega n. 300 del 2000

ed il decreto legislativo n. 231 del 2001

Gi da tempo in altri paesi europei, il concetto di corporative crime

permette di addebitare le responsabilit penale agli enti.

A seguito di spinte da parte dell Unione Europea18 anche lItalia ha

dovuto adeguare la propria legislazione in merito.

In ambito legislativo interno le fonti della responsabilit

amministrativa delle persone giuridiche sono costituite dalla legge

delega n. 300 del 2000 e dal conseguente decreto legislativo n. 231 del

2001.

Il D.lgs de quo recepisce dei principi sanciti a livello comunitario sulla

responsabilit delle societ; stato un passo fondamentale per la lotta

e la repressione dei fenomeni di criminalit economica ed anche

organizzata.

Vi si d un quadro di corretta gestione dellimpresa, in cui non si tiene

conto solo della performance dellimprenditore, ma anche

dellimmagine, dell affidabilit, della reputazione, dellimpresa (ecco

che il focus si sposta dallimprenditore allimpresa).

Quindi anche in termini di etica dellimprenditore (rappresentando

un valore aggiunto allimpresa stessa).

18 Il riferimento alla Convenzione OCSE stipulata a Parigi il 17 dicembre 1997 e dal Secondo Protocollo sulla protezione degli interessi finanziari delle Comunit Europee del 27 giugno 1997.

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Ecco che allora il mettere in atto, ladottare dei modelli etici da parte

dellimprenditore, configura un esimente in caso di comportamenti

illegali posti in essere da parte dei suoi preposti.

Il fenomeno copre unampia gamma di reati, tra cui ad esempio i reati

ambientali, nellambito dei quali si verificano molto spesso dei forti

legami tra le aziende e le mafie nazionali e/o anche transnazionali.

Lente che svolga attivit di tipo economico, pu incorrere nella

sanzionabilit del proprio agire operando in due modi che

corrispondono a due diversi tipi di economia illegale.

Economia illegale di due tipi: a) volontaria ; b) non volontaria

a) Volontaria: limpresa ha come propria politica una volont ben

precisa di compiere attivit illecite nello svolgimento della

propria attivit economica; una volont ben precisa

dellimprenditore a delinquere.

b) Non volontaria: vi sono per dei reati che non derivano da una

volont dellimprenditore, ma da suoi difetti sullorganizzazione

ed il controllo; limprenditore in questo caso un soggetto che

non vuole operare nellillecito, ma non ha adottato i giusti

modelli organizzativi.

In attuazione della delega contenuta nellart. 11 l. n. 300 del 2000, il

legislatore delegato ha disciplinato la responsabilit amministrativa

delle persone giuridiche e delle societ ed associazioni anche prive di

personalit giuridica per i reati commessi nel loro interesse o a loro

vantaggio da soggetti che rivestono posizioni apicali ovvero da


13

sottoposti allaltrui direzione, meglio individuati nellart. 5 del D.lgs n.

231 del 2001 (c.d. imputazione oggettiva), con individuazione dei

criteri di imputazione soggettiva nei successivi artt. 6 e 7.

In particolare si prevede che, per i reati commessi nel suo interesse o a

suo vantaggio da soggetti che rivestono una posizione di vertice, lente

risponde dellillecito amministrativo conseguente, a meno che non

provi la sussistenza concorrente e concomitante dei seguenti elementi:

- ladozione ed efficace attuazione, prima della commissione del fatto,

di un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati

della specie di quello verificatosi;

- listituzione di un organismo di vigilanza e di controllo sul modello di

organizzazione col compito di vigilare sulla sua osservanza e di

curarne laggiornamento;

- la fraudolenta elusione del modello da parte dellautore dellillecito

penale;

- la mancanza di omissione nella vigilanza da parte dellorganismo di

controllo citato.

Per i reati commessi da un soggetto subordinato, si prevede che lente

risponde se la commissione del reato stata resa possibile

dallinosservanza degli obblighi di direzione o di vigilanza, che

esclusa dalladozione ed efficace attuazione, prima della commissione

del fatto, di un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a

prevenire reati della specie di quello verificatosi.

Il legislatore delegato ha previsto, dunque, un modello di

responsabilit differenziata a seconda della qualifica rivestita

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allinterno dellente della persona alla quale viene attribuito il reato

presupposto19.

19 Cit. M. BARESI. Il sistema cautelare nel processo penale de societate tra esigenze di effettivit e profili di incostituzionalit, su www.openstarts.units.it.


15

3. La natura giuridica della

responsabilit degli enti

Il legislatore del 2001, vincolato alla legge delega del 2000, ha

qualificato come amministrativa la responsabilit delle persone

giuridiche.

La scelta sarebbe stata ispirata esclusivamente da ragioni di cautela,

posto che dal punto di vista teorico, non si sarebbero incontrate

insuperabili controindicazioni alla creazione di un sistema di vera e

propria responsabilit penale degli enti20.

Tuttavia, la scelta di qualificare come amministrativa tout court la

responsabilit in questione, stata messa in discussione gi dallo

stesso legislatore delegato, ove riconosce che tale responsabilit,

poich conseguente da reato e legata (per espressa volont della legge

delega) alle garanzie del processo penale, diverge in non pochi punti dal

paradigma di illecito amministrativo ormai classicamente desunto dalla

L. 689 del 1981. Con la conseguenza di dar luogo alla nascita di un

tertium genus che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di

quello amministrativo nel tentativo di contemperare le ragioni

20 Cos testualmente si esprime la relazione di accompagnamento al decreto. Per una analisi delle difficolt incontrate nellapprovazione del decreto de quo si veda: A. MANNA, La c.d. Responsabilit amministrativa delle persone giuridiche: un primo sguardo dinsieme, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2002, n. 3, p. 501 ss.; C. PIERGALLINI, Sistema sanzionatorio e reati previsti dal codice penale, in Diritto penale processo, 2001, p. 1353 ss.

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dellefficienza preventiva con quelle, ancor pi ineludibili, della massima

garanzia21.

In realt proprio la scelta riguardo il procedimento penale e le garanzie

in esso contemplate depone per la natura penale della responsabilit

degli enti.

A sostegno della tesi che individua come penale la natura della

responsabilit in esame, si possono indicare i seguenti caratteri del

decreto de quo:

- lapplicazione della sanzione allente non affidata allAutorit

amministrativa, ma al giudice penale;

- il provvedimento di applicazione non affatto di natura

amministrativa, bens di piena giurisdizione penale, le sanzioni

sono di stampo penalistico;

- nellattribuzione della responsabilit ha ruolo centrale il criterio

della colpa;

- listituto ispirato a finalit preventive rispetto alla commissione

dei reati;

- si tratterebbe di una responsabilit autonoma, come reso

evidente dal suo sorgere anche indipendentemente dalla

punizione della persona fisica.22

21 Cit. Relazione al d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, in Guida dir., 2001, n. 26, p. 31. 22 Cit. M. BARESI. Il sistema cautelare nel processo penale de societate tra esigenze di effettivit e profili di incostituzionalit, su www.openstarts.units.it.


17

5. Il contrasto con il principio di cui

allart. 41 Cost. Libert di iniziativa economica.

Art. 41 Cost. Libert di iniziativa economica

1 comma: attivit commerciale libera. Un valore, un diritto

insopprimibile.

2 comma: non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o recare

danno alla sicurezza, alla libert o alla dignit umana.

3 comma: la legge che determina i programmi ed i controlli affinch

siano raggiunti i fini sociali dellattivit economica (pubblica o privata)

posta in essere.

Sentenza Corte Costituzionale n.78 del 3 giugno 1970: la libert

dellimprenditore nella scelta di intraprendere una attivit economica,

non pu essere costretta o soppressa; quindi i limiti di legge ascritti a

tale attivit non possono essere tali da renderne estremamente

difficoltoso, o impossibile, leffettivo esercizio .

Ad un primo approccio si pu riscontare come la normativa in esame

crei alcuni contrasti (o presunti tali) con il principio della libert di

iniziativa economica di cui allart. 41 della Costituzione.

Ma lo stesso ordinamento che impone dei limiti a tale principio, e a

cui paia si sia fatto riferimento in sede di stesura del decreto de quo.

Alcuni di tali limiti sono gi contenuti nella stessa carta costituzionale,

primo tra tutti il 2 comma dello stesso art. 41 ove si prevede che

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lattivit commerciale non pu svolgersi in contrasto con lutilit

sociale o recare danno alla sicurezza, alla libert o alla dignit umana.

Altri limiti costituzionali sono, ad esempio, la tutela dellambiente, del

lavoratore ovvero tutti i diritti costituzionalmente garantiti.

Allart. 32 Cost. viene garantito il diritto alla salute, il quale non pu

essere violato dallattivit dellimpresa; art. 35 Cost. la Repubblica

tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni; allart. 42 Cost.

viene garantito il diritto alla propriet ed in particolare al 2 comma si

specifica che la legge a determinare i modi in cui tale diritto si

estrinseca.

Ma non vi sono solo limiti costituzionali, infatti se ne rinvengono anche

nella disciplina codicistica, tra cui ad es. l art. 2087 cc. Tutela delle

condizioni di lavoro (un articolo che configura una clausola a

fattispecie aperta) in cui si afferma che limprenditore tenuto al

rispetto non solo della legge ma anche di tutte le misure necessarie a

tutelare il lavoratore (secondo le particolarit del lavoro, lesperienza e

la tecnica)23.

Le misure necessarie sono configurabili in quelli che il Legislatore del

D.lgs 231/2001 definisce modelli organizzativi (di cui si vedr

avanti).

La messa in atto dei modelli organizzativi (nonostante questi non

abbiano evitato il configurarsi di un reato) costituisce un esimente nel

giudizio penale, qualora si verifichi una delle fattispecie di reato che

configuri responsabilit penale dellente.

23 La prevenzione degli infortuni sul lavoro disciplinata dal Dlgs. 81/2008.


19

6. Lesimente dei compliance programs

(modelli organizzativi)

Il D.lgs 231del 2001 prevede (agli artt. 6 e 7) per gli enti la possibilit

di adottare modelli di organizzazione e gestione.

Una nuova previsione, questa, dato che non vi si fa menzione n nella

legge delega del 2000, n in alcuna delle direttive comunitarie delle

convenzioni internazionali a cui si voluta dare attuazione.

Nella Relazione Ministeriale al decreto24, tale scelta viene motivata

affermando che uneventuale attribuzione di responsabilit basata

unicamente sul principio versari in re illicita25, si sarebbe corso il

rischio di depotenziare il sistema, inducendo in tal modo gli enti a

porre di volta in volta un calcolo della sanzione come mero costo da

inserire tra quelli necessari allattivit dimpresa, in tal modo

vanificando leffetto preventivo della disciplina, la quale invece mira

appunto a che gli enti siano spinti ad adottare dei modelli

organizzativi , conformando in tal modo la propria attivit a quello che

pu definirsi il giusto modus operandi.

Tali modelli organizzativi (e di gestione) sono ricalcati sul tipo

statunitense dei compliance programs. Il presupposto che il miglior

modo di evitare la commissione di reati far si che sia lente stesso a

creare degli anticorpi al suo interno, in modo tale da evitare (o

24 In Appendice. 25 Qui in re illicita versatur, tenur etiam pro casu.

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quanto meno da non occultare) che si ingenerino comportamenti

illeciti.

Art.6 Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dellente.

Un articolo centrale in questa normativa.

- Lett. a) Lente non risponde del fatto se si prova di aver attuato i

modelli organizzativi, prima della commissione del fatto. Vi

quindi una inversione dellonere della prova in capo allente. Vi

un criterio di culpa in vigilando.

- Lett. b) Lente deve anche provare, non solo di aver attuato i

modelli, ma anche di aver istituito un organo di vigilanza

(dellente) che vigili e faccia osservare tali modelli. Quindi le

societ devono istituire tali organi di controllo, i quali sono

dotati di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (vengono

individuate 1 o 2 persone che svolgono tali compiti).

- Lett. c) Lente non risponde se si dimostra che le persone che

hanno commesso il reato, hanno eluso fraudolentemente i

modelli. Lente ha lonere di provare ci, e di aver messo tutti in

condizione di poter osservare i modelli (es. corsi di formazione,

informazione ).

- Lett. d) Lente non risponde se da parte dellorgano di controllo

non vi stata vigilanza, se stata omessa o stata insufficiente.

- Comma 4: Negli enti di piccole dimensioni, i compiti di controllo

possono essere svolti direttamente dallorgano dirigente.

- Comma 5: E prevista la confisca del profitto che lente ha tratto

dal reato.


21

Ladozione di modelli organizzativi non costituisce un obbligo

giuridico. La normativa del 2001, infatti, non impone il modello,

bens si limita a ricollegare conseguenze favorevoli per lente che si

sia volontariamente dotato di un compliance program.

La legge, dunque, sembra piuttosto istituire un onere: se la societ

vuole fruire dei benefici, previsti in plurime disposizioni del d. lgs. n.

231 del 2001, deve adottare e efficacemente attuare i modelli26.

Ladozione di un modello di organizzazione pu giovare allente

sotto diversi aspetti27:

- Pu escludere, a determinate condizioni, la responsabilit

dellente per i reati commessi da soggetti apicali e subordinati

(art. 6 e 7);

- Se adottato dopo la commissione del reato, ma prima del

dibattimento nel giudizio di primo grado, esso pu concorrere ad

evitare allente lapplicazione delle pi gravi sanzioni interdittive

(art. 17 lett. b), e quindi anche la pubblicazione della sentenza di

condanna;

- Allo stesso modo si pu avere una riduzione di pena (art. 12

comma 2 lett. b e comma 3) ;

26 Cit. G. PAOLOZZI, Vademecum, p. 54. 27 In caso di non attuazione si veda: Tribunale di Milano, Sezione VIII Civ., sentenza del 13 febbraio 2008, n.1774 (in Appendice):

- Fondi neri per finanziamenti illeciti - Omissione delladozione di un adeguato modello organizzativo secondo

DLgs. 231/2001 - Prelievi dalle casse sociali per investimenti indebiti

Il Tribunale adito, decide in merito alla valutazione dei danni arrecati alla societ (attore) dagli atti messi in atto dallamministratore (convenuto) e sopracitati.

DARJN COSTA

- La semplice dichiarazione di voler adottare un modello

organizzativo, pu implicare la sospensione delle misure

cautelari interdittive (art. 49 comma 1), le quali possono essere

addirittura revocate qualora si accerti che effettivamente tali

promesse siano state adempiute, tramite ladozione dei

protocolli organizzativi prospettati;

- Inoltre ladozione di modelli organizzativi dopo la pronuncia

della sentenza, pu consentire la conversione delle sanzioni

interdittive in sanzioni pecuniarie (art. 78).

Art. 7 Soggetti sottoposti allaltrui direzione e modelli di organizzazione

dellente.

Ma lattuazione di un modello organizzativo non di per se sufficiente

ad esimere lente da responsabilit per reati commessi dai propri

soggetti; necessario, infatti, che lo stesso istituisca un apposito

organo che controlli che il modello sia messo in atto, e ne vigili sulla

corretta esecuzione: si tratta dell OdV Organo di Vigilanza (e di

Controllo).

Per quanto riguarda loperato dei soggetti apicali, nulla quaestio per ci

che concerne la responsabilit dellente derivante dalle scelte di

questultimi, essendo essi l impersonificazione dellente concorrendo

a determinare la volont dello stesso.

Il problema invece sorge per i soggetti sottoposti allaltrui direzione, e

sul controllo che altri esercitano sulloperato di questi.

Nel caso di reato commesso da soggetti apicali ladozione e lefficace

attuazione del modello da parte dellente condizione necessaria, ma

non sufficiente, ad impedire la responsabilit. Senza un modello lente,


23

parrebbe non essere ammesso a nessuna prova contraria (art. 6

comma 1).

Nel caso di illecito realizzato da persone sottoposte allaltrui direzione

o vigilanza, invece, la responsabilit dellente pu o meno sussistere

indipendentemente dal modello, giacch la responsabilit dipende dal

fatto che la commissione del reato sia stata resa possibile

dallinosservanza degli obblighi di direzione o di vigilanza,

inosservanza che viene ex lege esclusa se vi stata ladozione ed

efficace attuazione di un modello.28

28 Cit. M. BARESI. Il sistema cautelare nel processo penale de societate tra esigenze di effettivit e profili di incostituzionalit, su www.openstarts.units.it.

DARJN COSTA

7. Ambito di operativit del

D.lgs n.231 del 2001

a. Ambito di applicazione e soggetti destinatari

L'ambito di applicazione soggettiva29 esteso a tutti gli enti forniti di

personalit giuridica e alle societ e associazioni anche prive di

personalit giuridica. Sono esclusi lo Stato, gli enti pubblici territoriali,

gli altri enti pubblici non economici, nonch gli enti che svolgono

funzioni di rilievo costituzionale.

Allart. 1 viene precisato, infatti, lambito di applicazione del decreto

disponendo (al comma 2) che Le disposizioni in esso previste si

applicano agli enti forniti di personalit giuridica e alle societ e

associazioni anche prive di personalit giuridica.

Quindi ad una prima interpretazione letterale pare che la disciplina

non possa applicarsi allimprenditore individuale; la Corte di

Cassazione Penale con la sentenza n. 18941 del 22 aprile 2004 ha

confermato tale interpretazione, affermando per che nel caso

limpresa individuale sia solo una semplice copertura di una societ

occulta, trover ugualmente applicazione la normativa di cui sopra. 29 Articolo 1. Soggetti: Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilit degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. Le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti di personalit giuridica e alle societ e associazioni anche prive di personalit giuridica. Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonch agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.


25

Nella sentenza in esame la Cassazione ha chiarito che in cui si chiarisce

che in tutta la normativa (convenzioni internazionali, legge di

delegazione, decreto delegato), segnatamente, nellart. 1 , comma 1, del

decreto legislativo n. 231 del 2001 essa riferita unicamente agli enti,

termine che evoca lintero spettro dei soggetti di diritto meta individuali,

tanto che, come si visto, i successivi commi della disposizione da ultimo

menzionata ne specificano lambito soggettivo di applicazione.

da ritenersi, quindi, che la normativa si applicabile alle persone

giuridiche private riconosciute, comprese le fondazioni, e societ per

azioni gi costituite (e non quelle in fase di formazione), le societ in

accomandita per azioni, le societ a responsabilit limitata (anche con

unico socio), le societ estere con sede secondaria in Italia, le societ

cooperative e le mutue assicuratrici; altres la disciplina applicabile

alle societ semplici, alle societ in nome collettivo, alle societ in

accomandita semplice, alle imprese di investimento a capitale variabile

(SICAV), alle societ d intermediazione immobiliare (SIM), alle societ

di gestione di fondi comuni di investimento ed alle societ sportive,

nonch alle associazioni non riconosciute anche senza scopo di lucro

(non infatti necessario, ai fini dellapplicabilit della disciplina, che

lente persegua finalit lucrative, ma soltanto necessario che esso

abbia un patrimonio); vi rientrano inoltre le societ di fatto, quelle

irregolari, ed i comitati (che abbiano acquisito o meno a personalit

giuridica).

Quindi, in conclusione, pu riassumersi che l'ambito di applicazione

soggettiva esteso a tutti gli enti forniti di personalit giuridica e alle

DARJN COSTA

societ e associazioni anche prive di personalit giuridica; lestensione

della disciplina a queste ultime dovuta alla volont del legislatore di

ricomprendere anche tali soggetti per via della maggior possibilit

per gli stessi (essendo pi facile una loro sottrazione ai controlli

statali) di porre in essere attivit illecite30.

Sono esclusi lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici

non economici, nonch gli enti che svolgono funzioni di rilievo

costituzionale.

Ma la Corte di Cassazione31 ha affermato che il D.lgs. 231/2001

colpisce anche le societ miste che sono pubbliche; esse non sono

esenti, anche quando il soggetto pubblico ha una partecipazione

maggiore in quota. Tali societ, infatti, pur svolgendo servizi pubblici,

perseguono un fine economico a prescindere dalla destinazione futura

degli eventuali utili.

Interessante la previsione di cui allart 8 del D.lgs 231 del 2001, ove si

prevede la responsabilit (autonoma) dellente anche qualora lautore

del reato non stato identificato o non imputabile, o stato assolto.

A riguardo: Gip Milano, sentenza n. 21029 del 2006 (ruolo generale) /

n.7911 del 2009 (Gip) - Impregilo vs Consob (parte offesa).

Capo dimputazione Impregilo: dichiarazioni contrarie al vero,

diffusione di notizie false, concretamente idonee ad alterare il valore

delle azioni Impregilo.

30 Per una attenta specificazione dei soggetti sottoposti alla disciplina in esame si veda anche la sentenza del G.I.P del Tribunale di Roma, 30 maggio 2003. 31 Corte di Cassazione, sentenza del 2011, n.28699: viene coinvolta una s.p.a. comunale.


27

Il Gip proscioglie il caso, ma resta in piedi limputazione della societ

sulla questione per la quale la stessa avesse messo in atto o meno i

modelli organizzativi.

Tale decisone toglie ogni dubbio riguardo il fatto che tutte le societ

debbano adottare i modelli organizzativi, a prescindere dalle

dimensioni e dalla imputabilit o meno dellimprenditore32.

Per ci che concerne le ipotesi di reati commessi allestero33, le societ

che hanno la loro sede principale in Italia rispondono anche dei reati

commessi allestero. Si abbandona il principio di territorialit per

quello della universalit, per meglio combattere i fenomeni criminali di

tipo internazionale o comunque extraterritoriale34.

32 Si veda anche: Corte di Cassazione, sentenza n. 27735 del 2010. 33 Articolo 4. Reati commessi allestero: Nei casi e alle condizioni previste dagli articoli 7, 8, 9 e 10 del codice penale, gli enti aventi nel territorio dello Stato la sede principale rispondono anche in relazione ai reati commessi allestero, purch nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui stato commesso il fatto. Nei casi in cui la legge prevede che il colpevole sia punito a richiesta del Ministro della giustizia, si procede contro lente solo se la richiesta formulata anche nei confronti di questultimo. 34 A tal proposito la giurisprudenza ha ritenuto che prevedendo lart. 4 le ipotesi di responsabilit degli enti con sede principale nel territorio nazionale in relazione ai

reati commessi allestero, senza che sia prevista lipotesi inversa, ne deriva che dal silenzio sul punto non dato trarre il principio di insussistenza della

giurisdizione italiana nella ipotesi inversa, ossia quella dellente con sede allestero in

relazione a reati commessi in Italia e ci perch dalla lettura sistematica degli artt. 34 e 36 della normativa in commento si evince come la competenza per laccertamento dellillecito amministrativo si radica nel luogo di commissione del

reato presupposto (G.I.P. Trib. Milano, ordinanza, 13.06.2007). Pertanto, il sistema del D.lgs 231/01 chiarissimo nello stabilire che una volta sussistente il reato presupposto il Giudice ha competenza anche a conoscere della

sussistenza o meno della responsabilit amministrativa dellente. Il dovere di

diligenza dellente in tanto rileva ed ha giuridica rilevanza in quanto viene commesso

il reato (G.I.P. Trib. Milano, ordinanza, 13.06.2007).

DARJN COSTA

Per tale tipologia di fattispecie delittuose sono previste sanzioni anche

sanzioni interdittive tra cui quella del divieto di contrattare con la P.A.

Italiana35.

35 Tribunale di Milano, Gup, sentenza del 13 giugno 2007: rinvio a giudizio di alcune banche estere. Tribunale di Milano, sentenza del 27 aprile 2004: persone giuridiche straniere che operano in Italia devono rispettare le leggi italiane.


29

b. I reati presupposto

Articolo 5. Responsabilit dellente: Lente responsabile per i reati

commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:

a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di

amministrazione o di direzione dellente o di una sua unit

organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonch da

persona che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo;

b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei

soggetti di cui alla lettera a).

Lente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito

nellinteresse esclusivo proprio o dei terzi.36

La societ responsabile, comunque, per i fatti (costituenti reato37)

commessi da soggetti apicali della stessa. Per reato presupposto si

intende: se un soggetto apicale commette uno di questi reati, oltre ad

essere responsabile personalmente, come persona fisica, la

responsabilit si estende alla societ / ente, ovvero la persona

giuridica. 36 La responsabilit a carico dellente sorge ogniqualvolta il soggetto legato a vario titolo allente ha posto in essere la condotta illecita nellinteresse o a vantaggio

dellente (Trib. Milano, Ordinanza G.I.P., 20.09.2004). 37 Articolo 2. Principio di legalit: Lente non pu essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilit amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto. (Il principio di legalit uno dei pilastri di garanzia del nostro ordinamento e trova il pi alto fondamento nellart. 25 Cost.: Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Il principio viene ribadito sia nell'art. 1 C.P. che, relativamente alle sanzioni amministrative, nell'analogo art. 1 della legge 689/81".)

DARJN COSTA

Quindi, presupposto nel senso che in presenza di uno dei reati

commessi dal soggetto apicale, ne consegue la responsabilit dellente.

In questottica la responsabilit a carico dellente sorge ogniqualvolta il

soggetto legato a vario titolo allente ha posto in essere la condotta

illecita nellinteresse o a vantaggio dellente e non soltanto allorch il

comportamento illecito abbia determinato un vantaggio, patrimoniale o

meno, per lente ma anche nellipotesi in cui, pur in assenza di tale

concreto risultato, il fatto-reato trovi ragione nellinteresse dellente

(Trib. Milano, ordinanza G.I.P., 20.09.2004).

Il giudicante deve escludere che la locuzione interesse o vantaggio

possa essere intesa in una complessiva ottica meramente rafforzativa di

un solo concetto, tautologicamente ripreso dal secondo termine. I

sostantivi sono individuati in via alternativa, come si ricava del resto

anche dallart. 12 che, nellenucleare i casi di riduzione della sanzione

pecuniaria, tratteggia quale ipotesi attenuata quella del fatto commesso

dallautore nel prevalente interesse proprio o di terzi se lente non ne ha

ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo. Pu, quindi,

integrarsi responsabilit dellente per la sussistenza anche solo

dellinteresse, anche senza vantaggio (Trib. Trani, Sez. Molfetta,

26.10.2009)38.

Pertanto, la responsabilit a carico dellente sorge ogniqualvolta il

soggetto legato a vario titolo allente ha posto in essere la condotta

illecita nellinteresse o a vantaggio dellente e non soltanto allorch il

comportamento illecito abbia determinato un vantaggio, patrimoniale o

38 Cos anche anche la Relazione Ministeriale (in Appendice) al D.lgs 231/2001, nella quale si precisa che i due concetti hanno autonoma rilevanza, in quanto pu ben accadere che una condotta interessata possa risultare a posteriori per nulla vantaggiosa.


31

meno, per lente ma anche nellipotesi in cui, pur in assenza di tale

concreto risultato, il fatto-reato trovi ragione nellinteresse dellente

(Trib. Milano, ordinanza G.I.P., 20.09.2004).

Il quadro delle fattispecie costituenti reato suddivisibile in otto

macroaree di responsabilit39:

- 1 area di responsabilit (artt. 24 25): reati commessi in danno

dello Stato, altri enti pubblici e Comunit Europea. Sanzioni:

pecuniarie (quote) e interdittive (impossibilit a contrattare con

la p.a.).

- 2 area di responsabilit (art. 25 bis): falsit in monete, carte di

pubblico credito e valori di bollo.

- 3 area di responsabilit (art. 25 ter): reati c.d. societari.

- 4 area di responsabilit (art. 25 quater, quater 1, quinques):

delitti contro la persona.

- 5 area di responsabilit (art. 24 ter, 25 quater, 25 octies): reati

con finalit di terrorismo o eversione dellordine democratico,

ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro o beni di

provenienza illecita, o reati transnazionali. Lobiettivo del

legislatore quello di combattere la criminalit organizzata

(anche internazionale).

- 6 area di responsabilit (art. 25 sexies): reati connessi agli abusi

di mercato.

39 Cos Avv. Paolo Fuoco, Ciclo di seminari integrativi della cattedra di Diritto Commerciale, La responsabilit penale delle societ, Universit degli Studi di Urbino Carlo Bo, A.A. 2010-2011.

DARJN COSTA

- 7 area di responsabilit (art. 25 septies): inseriti da poco (nel

2007), questo articolo riguarda i reati di omicidio colposo o

lesioni gravi o gravissime (es. Tissen Kroup40) commesse con

violazione delle norme sulla salute e sicurezza sui luoghi di

lavoro. Vi , in tali casi, una doppia imputazione: il reato di

omicidio o lesioni, e quello della responsabilit dellimpresa.

- 8 area di responsabilit (art. 24 bis): reati informatici e

trattamento illecito dei dati. Tale articolo stato inserito nel

2008.

Art. 26 Delitto tentato: si discusso se potesse essere unarea di

responsabilit. La Cassazione41 ha ribadito che anche un delitto

tentato (es. tentativo di corruzione) costituisce un reato e quindi

responsabilit dellente.

40 Sentenza in Appendice. 41 Cass. Sez. V, sent. del 13 gennaio 2009.


33

c. Elencazione dei reati e rinvio alla disciplina interna e

comunitaria

Lelenco dei reati che possono originare la responsabilit delle aziende

e degli enti in forza del D. Lgs. 231 / 2001 in continuo aggiornamento

ed ampliamento.

Stante la previsione di reati di natura colposa connessi alla tutela ed

alla sicurezza dei lavoratori sui luoghi di lavoro (omicidio, lesioni gravi

o gravissime), la generalit delle fattispecie criminose punite dal

decreto de quo di tipo doloso, coprendo una vasta area di attivit

delle imprese:

- Reati contro la pubblica amministrazione

- Reati societari

- Delitti con finalit di terrorismo o eversione dellordine

democratico

- Delitti contro le personalit pubbliche

- Manipolazione del mercato e abuso di informazioni

privilegiate

- Reati transnazionali (riciclaggio, traffico di migranti)

- Reati contro la salute e sicurezza sul lavoro

- Reati di criminalit informatica

- Reati ambientali42

42 I reati ambientali sono stati introdotti a seguito di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alle Comunit Europee (Legge Comunitaria 2009) , recependo la direttiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio sulla tutela penale dellambiente.

DARJN COSTA

Catalogo dei reati presupposto43

Reati commessi nei rapporti con la Pubblica Amministrazione:

- malversazione a danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 316-

bis c.p.);

- indebita percezione di contributi, finanziamenti o altre erogazioni

da parte dello Stato di altro ente pubblico 44(art. 316-ter c.p.);

- concussione (art. 317 c.p.);

- corruzione per un atto dufficio (art. 318 c.p.);

- corruzione per un atto contrario ai doveri dufficio (art. 319 c.p.);

- corruzione in atti giudiziari (art. 319 ter c.p.);

- istigazione alla corruzione (322 c.p.);

- peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di

membri di organi delle Comunit europee e di funzionari delle

Comunit europee e di Stati esteri (art. 322 bis c.p.);

- truffa ai danni dello Stato o di altro ente pubblico (art. 640, comma

primo, n. 1 c.p.);

- truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art.

640-bis c.p.);

- frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico (art.

640-ter c.p.).

43 Da: www.ambientelegale.it 44 Cassazione Penale, sentenza del 20 dicembre 2005, n.3615: il reato si perfeziona non al momento dellaccordo, ma al momento della consegna e della ricezione delle somme.


35

Falsit in monete, in carte di pubblico credito e in valori bollati 45:

- falsificazione di monete, spendita e introduzione nello Stato, previo

concerto, di monete falsificate (art. 453 c.p.);

- alterazione di monete (art. 454 c.p.);

- spendita e introduzione nello Stato, senza concerto, di monete

falsificate (art. 455 c.p.);

- spendita di monete falsificate ricevute in buona fede (art. 457 c.p.);

- falsificazione di valori di bollo, introduzione nello Stato, acquisto,

detenzione o messa in

- circolazione di valori di bollo falsificati (art. 459 c.p.);

- contraffazione di carta filigranata in uso per la fabbricazione di

carte di pubblico credito o valori di bollo (art. 460 c.p.);

- fabbricazione o detenzione di filigrane o di strumenti destinati alla

falsificazione di monete, di valori di bollo o di carta filigranata (art.

461 c.p.);

- uso di valori di bollo contraffatti o alterati (art. 464c.p.).

c.d. Reati societari: 46

- false comunicazioni sociali (art. 2621 c.c.);

- false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori (art.

2622 c.c.);

45 La legge 23 novembre 2001 n. 409, che reca Disposizioni urgenti in vista dellintroduzione delleuro, ha inserito nellambito del Decreto lart. 25-bis, che mira a punire il reato di falsit in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo. 46 Il D. Lgs 61/2002, nellambito della riforma del diritto societario, ha introdotto il nuovo art. 25-ter del D.Lgs 31/2001, estendendo il regime di responsabilit amministrativa degli enti anche ai c.d. reati societari.

DARJN COSTA

- falsit nelle relazioni o comunicazioni delle societ di revisione (art.

2624 c.c.);

- impedito controllo (art. 2625 c.c.);

- formazione fittizia del capitale (art. 2632 c.c.);

- indebita restituzione dei conferimenti (art. 2626 c.c.);

- illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art. 2627 c.c.);

- illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della societ

controllante (art. 2628 c.c.);

- operazioni in pregiudizio dei creditori (art. 2629 c.c.);

- false comunicazioni sociali, false comunicazioni sociali in danno dei

soci o dei creditori, omessa comunicazione del conflitto di interesse

(art. 2629-bis c.c.) 47;

- indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori (art.

2633 c.c.);

- illecita influenza sullassemblea (art. 2636 c.c.);

- aggiotaggio (art. 2637 c.c.);

- ostacolo allesercizio delle funzioni delle autorit pubbliche di

vigilanza (art. 2638 c.c.).

47 Articolo introdotto dalla L. 28 febbraio 2005 n. 262 che ha modificato il TUF e il codice civile.


37

Reati con finalit di terrorismo e eversione dellordine democratico:48

- associazioni sovversive (art. 270 c.p.);

- associazioni con finalit di terrorismo anche internazionale o di

eversione dellordinamento

democratico (art. 270-bis c.p.);

- assistenza agli associati (art. 270-ter c.p.);

- arruolamento con finalit di terrorismo anche internazionale (art.

270-quater c.p.);

- addestramento ad attivit con finalit di terrorismo anche

internazionale (art. 270-quinquies c.p.);

- attentato per finalit di terrorismo o di eversione (art. 280 c.p.);

- sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione (art. 289-

bis c.p.);

- istigazione a commettere alcuno dei delitti contro la personalit

dello Stato (art. 302 c.p.);

- cospirazione politica mediante accordo e cospirazione politica

mediante associazione (artt. 304 e 305 c.p.);

- banda armata e formazione e partecipazione e assistenza ai

partecipi di cospirazione o di banda armata (artt. 306 e 307 c.p.);

- reati di terrorismo previsti dalle leggi speciali;

- reati diversi da quelli indicati nel codice penale e nelle leggi speciali,

posti in essere in violazione dellart. 2 della Convenzione di New

York del 9 dicembre 1999 49.

48 La legge 14 gennaio 2003 n. 7 ha introdotto lart. 25-quater, che dispone la punibilit dellente per i delitti aventi finalit di terrorismo o di eversione dellordine democratico, previsti dal codice penale e dalle leggi speciali.

DARJN COSTA

Delitti contro la personalit individuale:50

- riduzione o mantenimento in schiavit o in servit (art. 600 c.p.);

- prostituzione minorile (art. 600-bis c.p.);

- pornografia minorile (art. 600-ter c.p.51)

- detenzione di materiale pornografico (art. 600-quater c.p.);

- pornografia virtuale (art. 600 quater 1 c.p.);

- iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione

minorile (art. 600- quinquies c.p.);

- tratta di persone (art. 601 c.p.);

- alienazione e acquisto di schiavi (art. 602 c.p.).

Reati e illeciti amministrativi di abuso di informazioni privilegiate e

manipolazione del mercato 52:

- abuso di informazioni privilegiate (art. 187-bis del TUF);

- manipolazione del mercato (art. 187-ter del TUF);

- la legge Comunitaria 2004 ha inoltre modificato il TUF (Testo Unico

sulla Finanza) introducendo una specifica disposizione, lart. 187-

49 Con la Ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo, avvenuta a New York il 9 dicembre 1999 e adottata con L. 14 gennaio 2003 n. 7, stato introdotto l'art. 25-quater nel D. Lgs 231/01. 50 Lart. 5 della legge 228/2003, in tema di misure contro la tratta delle persone, aggiunge al Decreto 231/01 lart. 25-quinquies che prevede lapplicazione di sanzioni amministrative alle persone giuridiche, societ e associazioni per la commissione di delitti contro la personalit individuale. 51 Reato introdotto dalla L. 6 febbraio 2006 n. 38 contenete Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet. 52 La Legge 18 aprile 2005, n. 62, ha inserito nel Decreto il nuovo art. 25-sexies che estende la responsabilit amministrativa degli enti ai nuovi reati di abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato.


39

quinquies, ai sensi della quale lente responsabile del pagamento

di una somma pari allimporto della sanzione amministrativa

irrogata per gli illeciti amministrativi di abuso di informazioni

privilegiate (art. 187-bis TUF) e di manipolazione del mercato (art.

187-ter TUF) commessi in suo interesse e vantaggio da: persone che

rivestono funzione di rappresentanza, amministrazione o direzione

dellente o di una sua unit organizzativa dotata di autonomia

finanziaria o funzionale nonch da persone che esercitano, anche di

fatto, la gestione e il controllo dello stesso; da persone sottoposte

alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui sopra.

Reati transnazionali:53

- associazione a delinquere (art. 416 c.p.);

- associazione a delinquere di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.);

- associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi

esteri (art. 291- quater T.U. 43/1973);

- associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o

psicotrope (art. 74 T.U. 309/1990);

- riciclaggio54 (art. 648-bis c.p.);

- impiego di denaro beni o utilit di provenienza illecita (art. 648-ter

c.p.);

- disposizione concernenti il traffico di migranti (art. 12 T.U.

286/1998);

53 La legge 146/2006 di ratifica ed esecuzione della Convenzione ONU contro il crimine organizzato transnazionale ha stabilito lapplicazione del decreto 231 ai reati di criminalit organizzata transnazionale. 54

DARJN COSTA

- induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni

mendaci (art. 377-bis c.p.);

- favoreggiamento personale (art. 378-bis c.p.).

Delitti di criminalit organizzata:55

I reati presupposto sono:

1. art. 416 c.p.: Associazione a delinquere finalizzata a

- la riduzione o il mantenimento in schiavit o in servit (art. 600

c.p.);

- la tratta di persone (art. 601 c.p.);

- l'acquisto o lalienazione di schiavi (art. 602 c.p.);

- i reati concernenti le violazioni delle disposizioni sull'immigrazione

clandestina di cui all'art. 12 D. lgs. 286/1998;

2. art. 416-bis Associazione per delinquere di tipo mafioso anche

straniera;

3. art. 416-ter Scambio elettorale politico-mafioso;

4. art. 630 Sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione;

5. delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dallart. 416

bis (intendendosi per tali tutti i delitti commessi avvalendosi della

forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di

assoggettamento e di omert che ne deriva per commettere delitti, per

acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il

controllo di attivit economiche, di concessioni, di autorizzazioni,

appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per

s o per altri); delitti commessi al fine di agevolare lattivit delle

associazioni previste dallart. 416 bis;

55 La legge 94/2009 ha introdotto l'art. 24-ter nel D.Lgs 231/01.


41

6. art. 74, D.P.R. 309/90 Associazione a delinquere finalizzata allo

spaccio di sostanze stupefacenti o psicotrope.

Il d.d.l. del Governo n. 2108, licenziato dal Senato il 29 febbraio 2009 e

discusso alla Camera nelle sue linee generali il 27 aprile dello stesso

anno, meglio noto come pacchetto sicurezza56, ha esteso la normativa

231 ad una serie di delitti di criminalit organizzata tra i quali, in

particolare, lassociazione mafiosa ex art. 416 bis del codice penale e

qualunque delitto con la c.d. aggravante eziologica, di cui allart.7

l.203/91, per agevolare, cio, lassociazione mafiosa (c.d. aggravante

mafiosa).

Nell art. 24 ter del decreto, sono state inserite anche altre figure

associative, tra cui lassociazione per delinquere c.d. semplicee

56 ART. 59. (Modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilit degli enti per delitti di criminalit organizzata). 1. Dopo larticolo 24-bis del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, inserito il seguente: ART. 24-ter. (Delitti di criminalit organizzata) 1. In relazione alla commissione di taluno dei delitti di cui agli articoli 416, sesto comma, 416-bis, 416-ter e 630 del codice penale, ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare lattivit delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonch ai delitti previsti dallarticolo 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, si applica la sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote. 2. In relazione alla commissione di taluno dei delitti di cui allarticolo 416 del codice penale, ad esclusione del sesto comma, ovvero di cui allarticolo 407, comma 2, lettera a), numero 5), del codice di procedura penale, si applica la sanzione pecuniaria da trecento a ottocento quote. 3. Nei casi di condanna per uno dei delitti indicati nei commi 1 e 2, si applicano le sanzioni interdittive previste dallarticolo 9, comma 2, per una durata non inferiore ad un anno. 4. Se lente o una sua unit organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione dei reati indicati nei commi 1 e 2, si applica la sanzione dellinterdizione definitiva dallesercizio dellattivit ai sensi dellarticolo 16, comma 3 .

DARJN COSTA

lassociazione per delinquere finalizzata al narcotraffico di cui allart.

74 del d.p.r. 309/90 e successive modifiche.57

Il sistema in questione induce verso un controllo ancor pi severo e

repressivo verso le grandi societ aggiudicatrici di appalti pubblici, in

cui ancor pi verosimile e frequente linfiltrarsi di associazioni

mafiose.

Sul punto costituisce una guida utile il Codice Antimafia58 presentato

da Italcementi, redatto dal dott. Vigna ex Procuratore Nazionale

Antimafia e dai professori Fiandaca e Masciandaro, ed approvato da

Confindustria e ABI.

Il codice, interviene sia sulla modalit di analisi del rischio, sia sulle

procedure di selezione dei fornitori, subappaltatori, dipendenti, sia

sulle tipologie di controlli (test di compliance) sui cantieri, oltre a

prevedere un obbligo, sanzionabile disciplinarmente, in capo ai

componenti degli O.D.V. qualora omettano di segnalazione al Prefetto,

segnali deboli di possibili infiltrazioni mafiose59.

Reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro

Con la legge 123 del 3 agosto 2007 sono stati introdotti nellambito del

Decreto 231/01 i reati concernenti i delitti di omicidio colposo e di

lesioni colpose gravi o gravissime conseguenti a violazioni delle norme

antinfortunistiche e sulla tutela delligiene e della salute sul lavoro. Il

57 Cit. A. JANNONE, 231 e delitti associativi: verso un modello di gestione omnicomprensivo, Testo dellintervento del Convegno del 5 maggio 2009, su www.complianceaziendale.com. 58 In Appendice. 59 Cit. A. JANNONE, 231 e delitti associativi: verso un modello di gestione omnicomprensivo, Testo dellintervento del Convegno del 5 maggio 2009, su www.complianceaziendale.com.


43

T.U. D.Lgs 9 aprile 2008 n. 81 e s.m.i. ha apportato delle modifiche a tali

reati.

Il Decreto legislativo n. 231 del 21 novembre 2007 ha ampliato la

responsabilit delle societ anche ai delitti di ricettazione, riciclaggio e

impiego di beni o denaro di provenienza illecita.

Reati informatici:60

E prevista la punibilit dellente per una serie di condotte:

- accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico (art. 615-ter

c.p.);

- detenzione o diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi

informatici e telematici (art. 615-quater c.p.);

- diffusione di programmi diretti a danneggiare o interrompere un

sistema informatico (art. 615- quinquies c.p.);

- intercettazione, impedimento, o interruzione illecita di

comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617 sexies c.p.);

- danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici (art.

635 bis c.p.);

- danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici

utilizzati dallo Stato o da altro ente pubblico o comunque di

pubblica utilit (art. 635 ter c.p.);

- danneggiamento di sistemi informatici o telematici (art. 635 quater

c.p.);

- danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica

utilit (art. 635-quinquies c.p.);

60 Legge 48/2008 relativa ai delitti informatici e trattamento illecito dei dati.

DARJN COSTA

- frode informatica del soggetto che presta servizi di certificazione di

firma elettronica (art. 640 quinquies c.p.);

- documenti informatici (art. 491 bis c.p.)

Reato di abbandono di rifiuti e di deposito incontrollato di rifiuti sul

suolo e nel suolo:61

Lart. 7 del Decreto prevede che, in caso di reato commesso da soggetto

sottoposto alla direzione o vigilanza, lente responsabile se la

commissione del reato stata resa possibile dallinosservanza degli

obblighi di direzione o vigilanza. In ogni caso, esclusa linosservanza

degli obblighi di direzione o vigilanza se lente, prima della

commissione del reato, ha adottato e efficacemente attuato un modello

di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della

specie di quello verificatosi.

Si aggiunga infine il reato, previsti dalloriginaria formulazione del

Decreto (art. 23), consistente nella

violazione agli obblighi o ai divieti inerenti alle sanzioni interdittive,

anche se applicate in via cautelare durante il processo.

La responsabilit dellente si fonda essenzialmente su una colpa di

organizzazione o nellorganizzazione la quale pu essere esclusa se

stato adottato ed efficacemente attuato un modello organizzativo

idoneo a prevenire la commissione dei reati previsti dal Decreto.

61 Reati introdotti dal T.U. Ambiente D. Lgs 152/2006, art. 192 c. 4.


45

8. Responsabilit delle persone giuridiche

riguardo i reati ambientali

Catalogo dei reati ambientali

I nuovi reati presupposto previsti dallart. 3 della direttiva

2008/99/CE sono:

a) lo scarico, lemissione o limmissione illeciti di un quantitativo di

sostanze o radiazioni ionizzanti nellaria, nel suolo o nelle acque, che

provochino o possano provocare il decesso o lesioni gravi alle persone

o danni rilevanti alla qualit dellaria, alla qualit del suolo o alla

qualit delle acque, ovvero alla fauna o alla flora;

b) la raccolta, il trasporto, il recupero o lo smaltimento di rifiuti62,

comprese la sorveglianza di tali operazioni e il controllo dei siti di

smaltimento successivo alla loro chiusura nonch lattivit effettuata in

quanto commerciante o intermediario (gestione rifiuti), che provochi o

possa provocare il decesso o lesioni gravi alle persone o danni rilevanti

alla qualit dellaria, alla qualit del suolo o alla qualit delle acque,

ovvero alla fauna o alla flora;

62 Per la Corte di Cassazione ha evidenziato, che in tema di tutela penale dellambiente, non imputabile allente ai sensi del D.lgs 8 giugno 2001, n. 231 la responsabilit amministrativa per il reato di gestione non autorizzata di rifiuti, in quanto, pur essendovi un richiamo a tale responsabilit nellart. 192, comma quarto, D.lgs 3 aprile 2006, n. 152, difettano attualmente sia la tipizzazione degli illeciti che lindicazione delle sanzioni (Cass. Pen., Sez. III, n. 41329/2008).

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c) la spedizione di rifiuti, qualora tale attivit rientri nellambito

dellarticolo 2 paragrafo 335, del regolamento (CE) n. 1013/2006 del

Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativo alle

spedizioni di rifiuti, e sia effettuata in quantit non trascurabile in

ununica spedizione o in pi spedizioni che risultino fra di loro

connesse;

d) lesercizio di un impianto in cui sono svolte attivit pericolose o

nelle quali siano depositate o utilizzate sostanze o preparazioni

pericolose che provochi o possa provocare, allesterno dellimpianto, il

decesso o lesioni gravi alle persone o danni rilevanti alla qualit

dellaria, alla qualit del suolo o alla qualit delle acque, ovvero alla

fauna o alla flora;

e) la produzione, la lavorazione, il trattamento, luso, la conservazione,

il deposito, il trasporto, limportazione, lesportazione e lo smaltimento

di materiali nucleari o di altre sostanze radioattive pericolose che

provochino o possano provocare il decesso o lesioni gravi alle persone

o danni rilevanti ala qualit dellaria, alla qualit del suolo o alla qualit

delle acque, ovvero alla fauna o alla flora;

f) luccisione, la distruzione, il possesso o il prelievo di esemplari di

specie animali o vegetali selvatiche protette, salvo i casi in cui lazione

riguardi una quantit trascurabile di tali esemplari e abbia un impatto

trascurabile sullo stato di conservazione della specie;

g) Il commercio di esemplari di specie animali o vegetali selvatiche

protette o di parti di esse o di prodotti derivanti, salvo i casi in cui

lazione riguardi una quantit trascurabile di tali esemplari e abbia un

impatto trascurabile sullo stato di conservazione della specie;


47

h) Qualsiasi azione che provochi il significativo deterioramento di un

habitat allinterno di un sito protetto;

i) La produzione, limportazione, lesportazione, limmissione sul

mercato o luso di sostanze che riducono lo strato di ozono.

Il legislatore italiano ha finalmente preso una posizione in merito ai

danni cagionati dalle attivit produttive, a beni superindividuali come

lecosistema, la natura e la salubrit di ogni cittadino che dal buon

mantenimento di questi discende. Altri paesi, giusto ricordare, sono

andati ben pi oltre, costituzionalizzando espressamente il divieto di

ledere tali diritti - beni appartenenti alla collettivit (si vedano le

riformate Carte Costituzionali, tra la fine degli anni 1990 e linizio del

2000, dei paesi dellAmerica Latina).

A livello comunitario gi con la Convenzione di Strasburgo del 199863

si prevedeva di tutelare la materia ambientale tramite lapplicazione

del diritto penale: veniva introdotta la responsabilit penale di persone

fisiche e giuridiche per danni allambiente. Tale convenzione non

per mai stata attuata a causa delle problematiche inerenti la

competenza del Consiglio dEuropa, il quale rappresenta i Governi degli

Stati europei, ma non un organo dell Unione Europea64.

Dopo varie vicende riguardanti lindividuazione dellorgano

comunitario competente in materia, la Corte di Giustizia riconobbe che

63 Adottata dal Consiglio dEuropa il 4 novembre 1998 e sottoscritta dallItalia, ma mai ratificata, nel 2000. 64 D. SORIA M. CIOCIA, Lapplicazione della responsabilit amministrativa delle persone giuridiche ai reati ambientali, su www.giuristiambientali.it.

DARJN COSTA

esso fosse da rinvenirsi nel primo pilastro65. Conseguentemente fu

avviata la procedura per lapprovazione della Direttiva 2008/99/CE

del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa alla tutela penale

dellambiente.

Tale direttiva (che doveva essere approvata entro il 25 dicembre

2010) recepita ha previsto regole comuni e la responsabilit delle

persone giuridiche per i reati di cui agli artt. 4 e 5 della stessa. I reati in

questione implicano una responsabilit dellente / persona giuridica,

qualora abbiano recato vantaggio dello stesso e compiuti da soggetti

che detengano una posizione di preminenza in seno allorganizzazione

(potere di rappresentanza, capacit decisionale e di controllo), oppure

quando la mancanza di controllo ditali soggetti abbia reso possibile la

commissione del reato da parte di soggetti sottoposti.

In Italia con la L. n.96 del 4 giugno 201066 che stato previsto il

recepimento della Direttiva n. 2008/99/CE67. In seguito a tale

previsione il Consiglio dei Ministri ha approvato il 7 aprile 2011 lo

schema di decreto legislativo di recepimento delle direttive 65 I tre pilastri dell'Unione Europea, sono stati introdotti dal Trattato di Maastricht del 1992, e rappresentavano una modalit per suddividere le politiche dell'Unione Europea in tre aree fondamentali. Sono stati aboliti con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona nel 2009. Il primo riguardava le Comunit Europee ovvero un mercato comune europeo, l'unione economica e monetaria, una serie di altre competenze aggiunte nel tempo, oltre alla politica del carbone e dell'acciaio e quella atomica. Il secondo affrontava la Politica estera e di sicurezza comune ossia la costruzione di una politica unica verso l'esterno. Il terzo, ovvero la Cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale intendeva costruire uno spazio europeo di libert, sicurezza e giustizia in cui vi fosse collaborazione contro la criminalit a livello sovranazionale. 66 Pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 146 del 25 giugno 2010. 67 Nonch alla Direttiva n. 2009/123/CE relativa allinquinamento provocato dalle navi e allintroduzione di sanzioni per violazioni.


49

prevedendo espressamente che queste siano coordinate con il D.lgs. n.

231/2001.

Le attivit di impresa, e le scelte organizzative aziendali in genere,

possono avere ripercussioni sia dirette che indirette su quelli che sono

i delicati equilibri dellecosistema68. Ecco che quindi il legislatore ha

inteso disciplinare le attivit in questione 69 pretendendo che si

rispettino rigorosi parametri per ci che riguardi le immissioni

inquinanti (cd. C.S.R Controllo Soglie di Rischio, C.S.L Controllo

Soglie Limite) di determinati agenti chimici particolarmente nocivi per

lecosistema, e quindi per la salubrit collettiva.

proprio per tali ragioni che la Direttiva 2008/99/CE70 esprime

lesigenza di garantire un miglior livello di tutela in materia

ambientale, in considerazione del preoccupante aumento, verificatosi

negli ultimi anni, dei reati di tipo ambientale e delle loro negative

conseguenze, le quali spesso estendono i propri effetti ben al di fuori

dai confini dello Stato membro in cui si verifica laccaduto.

Le sanzioni previste sono di tipo penale, proprio per avere un maggior

effetto deterrente.

Il sistema previsto dalla direttiva rivolto direttamente alle persone

giuridiche; infatti previsto un regime di responsabilit ( riportato agli

artt. 6 e 7 del D.lgs n. 231/2001) e di sanzioni dissuasive, allorquando

si considerino responsabili penalmente i soggetti che ricoprono un

68 Per una attenta e dettagliata panoramica sulle questioni ambientali legate alle attivit produttive, ed i reati che da tale incontro possono ingenerarsi si veda L. RAMACCI, Diritto penale dellambiente, Cedam, Padova, 2009. 69Affiancando tale disciplina alla scarna tutela penale in merito, ed alla disorganica normativa ambientale solo di recente sistemata in un corpus unico (T.U. dellAmbiente). 70 G.U.U.E . L. 328 del 6 dicembre 2008.

DARJN COSTA

ruolo di vertice (potere di rappresentanza, decisione o controllo), o

quando il reato sia commesso da un sottoposto allaltrui controllo e

vigilanza, quindi prevista responsabilit anche per negligenza e culpa

in vigilando.


51

9. Decreto 231 e gruppi societari71

Vero punctum dolens della disciplina in esame se i concetti di

interesse o vantaggio, rilevanti ai fini della possibilit di addebitare

responsabilit allente a seguito delloperato dei soggetti che ne fanno

parte, possano trovare applicazione anche in merito al fenomeno dei

gruppi societari.

Dallentrata in vigore del decreto 231 lapplicazione concreta della

normativa ha imposto alla dottrina e alla giurisprudenza enormi sforzi

interpretativi al fine di colmare le numerose lacune legislative esistenti

in materia, non sempre con risultati univoci e concordanti.

Il dibattito trae origine dalle seguenti innegabili evenienze giuridiche.

- In primo luogo, nella normativa prodotta dalla riforma del diritto

societario non si da una definizione normativa organica di gruppo

di imprese, n il codice civile, in via generale, contiene tale

enucleazione.

La Legge delega per la riforma del diritto societario, infatti, tra i

principi generali in materia di societ di capitali, aveva previsto

proprio quello di disciplinare i gruppi di societ secondo i principi di

trasparenza e di contemperamento degli interessi coinvolti (art. 2,

comma I, lett. h), Legge n. 366/01), tuttavia, il Legislatore non ha

71 Il capitolo in questione frutto di frequenti citazioni e riferimenti al pregiatissimo lavoro di G.R. CROCE, La responsabilit amministrativa dellente, opera di esemplare chiarezza e completezza, e gi di per s non prolissa, senza per risultare stringata.

DARJN COSTA

fornito una definizione di gruppo di imprese e si limitato a

disciplinare una circostanza di fatto: leffettiva attivit di direzione e

coordinamento di societ.

Il codice civile, che dedica complessivamente pochi articoli

allargomento, stabilisce che sono considerate societ controllate le

societ in cui unaltra societ dispone della maggioranza dei voti

esercitabili nellassemblea ordinaria (art. 2359, comma I, n. 1, C.C. c.d.

controllo di diritto) o di voti sufficienti per esercitare uninfluenza

dominante nellassemblea ordinaria (art. 2359, comma I, n. 2, C.C. c.d.

controllo di fatto), nonch le societ che sono sotto influenza

dominante di unaltra societ in virt di particolari vincoli contrattuali

con essa (art. 2359, comma I, n. 3, C.C. c.d. controllo di fatto).

La disciplina codicistica dei gruppi di societ ha avuto luce solo con la

riforma del diritto societario del 2003 (D.lgs n. 6 del 2003) con cui

sono stati introdotti gli artt. da 2497 a 2497 septies, con essi regolando

la cd. attivit di direzione e coordinamento di societ72.

- In secondo luogo, il D.lgs n. 231/01 non disciplina gli aspetti legati

alla responsabilit amministrativa dei gruppi di impresa, ma si

occupa, in via generale, della responsabilit da reato dellente

individually designed73.

72 Cfr. S. ANTIGA, Responsabilit degli enti e gruppi societari: una lacuna del d.lgs. 231/01. 73Cfr. CORATELLA, 231 e gruppi di imprese: linteresse di gruppo come criterio di imputazione, in Diritto e Pratica delle Societ, Il Sole 24 Ore, Milano, n. 2/2010, p. 51.


53

Pertanto ci porta a pensare che la responsabilit ex crimine (stando

alla littera legis) essere riferita al singolo ente, non trovando spazio nel

perimetro normativo del decreto 231 un criterio di imputazione della

citata responsabilit per cos dire di natura olistica, comprendente

cio il gruppo nel suo insieme74.

La visione atomistica del D.lgs pare non facilmente superabile, ma in

tal senso da segnalare un importante parere del Consiglio di Stato in

data 11 gennaio 200575, in cui viene trattato il tema della

configurabilit di una responsabilit del gruppo societario ex decreto

231.

Il caso di specie riguardava una sanzione interdittiva cautelare irrogata

ad una societ capogruppo, e consistente nel divieto di poter

contrattare con la pubblica amministrazione; a riguardo fu chiesto al

Consiglio di Stato se la sanzione in questione potesse riguardare anche

le societ partecipate o controllate oppure elusivamente lente che si

reso direttamente responsabile (ossia al cui interno si verificata la

fattispecie di reato). Il Consiglio risponde negativamente, facendo leva

sugli artt. 5 e 6 del D.lgs 231 asserendo che la ratio delle suddette

disposizioni quella di sanzionare quegli enti che non siano previamente

dotati di modelli organizzativi e di controllo tali da prevenire la

commissione dei reati che si sono in concreto verificati.

Con ci i giudici amministrativi affermano che lillecito

amministrativo, pur trovando il suo presupposto nella commissione di un

reato da parte dellapice o del subordinato, nellinteresse o a vantaggio

Darjn Costa - La Responsabilita Penale Delle Societa-libre

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