CUPIO I bambini soldato del Sud Sudan DISSOLVI: OCCIDENTE ... · heteroafetiva por interpretação...

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Jura GentiumRivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale

CUPIO DISSOLV I: OCCIDENTE E RAZIONALITÀ NEOLIBERALE

Mariano Croce

La trama della politica occidentale: ius e lex

Non v’è dubbio che quel che si suole definire come Occidente, i cui confini temporali e geografici sono da sempre in discussione, e che sempre è vissuto di ambivalenti scambi e commistioni con l’al-tro da sé, possa caratterizzarsi per alcuni tratti che risultano affatto peculiari. In particolare, è assai suggestiva l’ipotesi, elaborata in di-versi ambiti, perlopiù a partire da analisi di tipo storico e storico-an-tropologico, per cui la trama della vita politico-giuridica occidentale sarebbe caratterizzata da un perpetuo confronto/conflitto tra due sfere costitutive del sociale: il diritto e la politica. Autori come Paolo Grossi, Charles McIlwain e Aldo Schiavone, seppur con intenti e obiettivi diversi, ci hanno restituito l’immagine di una perdurante contrapposizione tra un modello orizzontale di organizzazione delle relazioni tra soggetti sociali, cui sovente ci si riferisce col termine “ius”, e una forma di regolazione delle condotte a proiezione verti-cale, che trova sintesi nel termine “lex”. Lo ius viene generalmente descritto come una forma di disciplinamento, tendenzialmente spontanea e auto-organizzata, affidata alle cure sapienti di un ridot-to numero di esperti, cui è attribuito il compito di rivenire e rendere espliciti quei fatti normativi (dalla natura consuetudinaria e ariflessi-va) che intessono e regolano il quotidiano ben prima di ogni inter-vento da parte di chi gestisce le risorse di forza. In ragione di ciò, lo ius è in grado di vivere di risorse interne, legate alla bontà ingenita delle sue raccomandazioni, e può prescindere – se non sempre al-meno in linea tendenziale e per una buona porzione della popola-zione a esso soggetta – dal ricorso alla minaccia di sanzioni. Lo ius costituisce quindi la trasfigurazione organizzata e duratura di un so-ciale che trova in sé le proprie regole di condotta. La lex consiste in-vece nell’uso di risorse di forza organizzata per la regolazione di ar-

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critically the judgements is essential and appropriate to reflect if its arguments are predominantly legal or if they are immersed in prejudices. In a time when reality imposes itself against an outdated legal system, it is the lawyer’s role to rethink about the instruments used in order to ensure the protection of minorities and vulnerable, such as families not explicitly defined by Law, children, and adolescents on the adoption list. Keywords: Homoparenting. Brazilian Judgements. Filiation. Affection. Best interest of the

child.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Ponto de partida: o que se compreende por

homoparentalidade?; 3. Análise jurisprudencial: estagnação e avanços; 3.1. Ingresso para

o exercício da homoparentalidade: o trâmite da adoção e o posicionamento atual do

supremo tribunal federal; 3.2. Adoção unilateral de filha da companheira de união estável;

3.3. O superior tribunal de justiça e seu posicionamento no recurso especial nº 889.852

/RS; 4. A afetividade como norte do rumo a ser tomado; 5. Conclusões.

1. INTRODUÇÃO

Nos dias atuais, impende ao Poder Judiciário a tarefa de se posicionar de modo

contramajoritário à onda neoconservadora que movimenta o Poder Legislativo e às diversas

crenças que movem argumentos discriminatórios pelo senso popular. Afinal, a realidade como

ela é bate às portas do julgador, independentemente da existência de lei expressa ou de

consenso social.

Esse é o caso da união homoafetiva, que foi equiparada à união estável

heteroafetiva por interpretação extensiva do texto constitucional a partir da decisão da Ação

Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental nº 132, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal3.

Reconhecida a referida entidade familiar, seus efeitos devem ser tutelados, tal

como o direito de exercício da parentalidade e do planejamento familiar. O desejo de se tornar 3 A decisão da Corte Suprema conferiu ao art. 1.723 do Código Civil Brasileiro a interpretação conforme a Constituição Federal para o fim de combater a discriminação de pessoas em razão do sexo ou de orientação sexual. O julgamento prestou homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural, assim como à liberdade e fez menção ao “Direito à busca da felicidade”, em perspectiva eudemonista das entidades familiares.

I bambini soldato del Sud Sudan

Margherita Folzani

Abstract: the paper aims to investigate the suitability of the current legislation concerning the phenomenon of child soldiers, whose functioning, at this purpose, is verified in the warlike South Sudan context. In this vein, the composition analyses South Sudan political setting, the international Conventions exiting on the subject and, especially, those applicable in the area considered. In the end, the paper deepens the dimension of the involvement of South Sudan’s children in the military setting. [Keywords: age, armed conflict, child protection measures, children, normative analysis]

1. Introduzione Il coinvolgimento di minori1 nel conflitto armato del Sud Sudan è tale, a oggi, da far rientrare

il contesto sud-sudanese tra le situazioni indicate nell’agenda del Consiglio di sicurezza delle

Nazioni Unite, ossia da costituire un pericolo per la pace e la sicurezza internazionale2. Da

quanto emerge dall’ultimo rapporto del Segretario Generale delle Nazioni Unite sul

coinvolgimento dei minori nei conflitti armati3, tra i terribili soprusi cui sono stati sottoposti

i minori sud-sudanesi vi è anche il loro arruolamento nelle forze armate, regolari e irregolari.

Un fenomeno che, dal 2014, avrebbe coinvolto circa 13.000 minori.

L’analisi che segue, attraverso l’esame del quadro normativo esistente in materia di “bambini

soldato” 4 , e in particolare di quello applicabile nel contesto sud-sudanese, si prefigge

l’obiettivo di verificare l’idoneità di tale normativa ad arginare il fenomeno dei bambini

soldato, calandola in uno degli scenari bellici più cruenti tra quelli attualmente in essere nel

1 Nel presente testo, e in conformità con l’art. 1 della Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo (New York, 20 novembre 1989), il termine “minore” comprende tutte le persone di età inferiore agli anni 18. I termini “minori” e “bambini” verranno usati come sinonimi. 2 General Assembly-Security Council, Report of the Secretary General: Children and armed conflicts, doc. A/69/926-S/2015/409, 5 giugno 2015, parr. 160-171. 3 Ibid. 4 L’espressione “bambini soldato” verrà, in seguito, utilizzata in conformità a quanto sancito dal Protocollo alla Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo inerente al coinvolgimento dei minori nei conflitti armati, ossia il testo normativo più recente in materia. Conseguentemente, con la citata espressione ci si riferirà ai minori di anni 18 che partecipano direttamente alle ostilità nelle forze armate regolari dello Stato, nonché ai minori di anni 18 che partecipano direttamente e/o indirettamente nelle fila di gruppi armati irregolari. Tra i più recenti contributi in materia, si segnala: E. Sangiovanni, “Lo sfruttamento dei bambini nei conflitti armati. Una panoramica mondiale”, Istituto di ricerche internazionali archivio disarmo – IRIAD, 35 (2017) 4, pp. 3-36.

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panorama internazionale.

Si precisa che l’analisi della disciplina esistente circa il fenomeno dei bambini soldato si

limiterà ad affrontare alcuni aspetti salienti: il reclutamento obbligatorio e/o l’arruolamento

volontario; l’età minima consentita per la partecipazione alle ostilità; l’esistenza di un obbligo

assoluto o derogabile (gravante sugli Stati parte agli strumenti normativi di cui si tratterà) in

ordine al mancato coinvolgimento dei minori al conflitto; l’estensione di tale divieto circa la

sola partecipazione diretta o anche indiretta, nonché la prestazione dell’attività nelle fila delle

forze regolari e/o dei gruppi irregolari.

A tal proposito, ci si soffermerà brevemente anche sul contesto socio-politico del Sud Sudan

al fine di mettere in luce eventuali elementi che possano costituire un ostacolo

all’applicazione degli strumenti giuridici esistenti in materia.

2. Il contesto socio-politico del Sud Sudan La Repubblica del Sud Sudan ha conquistato l’indipendenza dal Sudan il 9 luglio 2011, ma,

nonostante la sua breve vita, l’esistenza di questo Paese è stata scandita da numerosi momenti

critici, i quali traggono prevalentemente origine dalla travagliata lotta per l’indipendenza dal

Sudan5.

Il lunghissimo contrasto tra le due aree territoriali, iniziato nel 1955, si deve principalmente

a due fattori, il più importante dei quali deriva indubbiamente dalle notevoli differenze dal

punto di vista culturale, etnico, geografico e religioso. In particolare, a un Nord abitato in

prevalenza da popolazioni arabe e di religione musulmana si contrappone un Sud animista e

di lingua inglese.

A ciò si aggiunga che le regioni meridionali sono state più volte oggetto di interventi

discriminatori posti in essere dal Governo centrale con politiche di arabizzazione nonché di

imposizione della “Shari’a6” acuendo così il risentimento degli abitanti del Sud del Sudan nei

confronti dell’amministrazione di Khartum. Secondariamente, un ulteriore elemento di

conflittualità è emerso in seguito alla scoperta di giacimenti petroliferi localizzati in gran parte

nel Sud del Paese, considerato che il Nord detiene le infrastrutture necessarie al loro

sfruttamento, ossia le raffinerie e le condotte verso il Mar Rosso. La guerra civile che ne è

seguita ha visto contrapposti il Governo del Sudan e il movimento ribelle di opposizione

5 Per un’introduzione sulle vicende storiche del Sudan, si veda, tra gli altri: A.A. An-Na ‘Im, F.M. Deng, “Self- Determination and Unity: The case of Sudan”, Law and Policy, 18, (1996), pp. 199-223. 6 Con il termine “Shari’a” si fa riferimento alla legge sacra dell’islamismo, basata principalmente sul Corano e sulla Sunna.

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Sudan People Liberation Movement (di seguito SPLM/A) e si è conclusa con l’adozione del

Comprehensive Peace Agreement, firmato il 9 gennaio 2005. L’accordo di pace, oltre ad affrontare

alcune materie specifiche, tra le quali spicca per importanza la gestione delle risorse

petrolifere, ha delineato il processo di transizione finalizzato allo svolgimento del referendum,

nel quale la popolazione del Sud del Sudan è stata chiamata a scegliere se confermare l’unità

dello Stato o votare in favore dell’indipendenza.

Il referendum, tenutosi il 9 gennaio 2011 sotto il controllo delle Nazioni Unite, ha visto la

schiacciante vittoria dell’opzione favorevole all’indipendenza dal Sudan, la quale ha ottenuto

il 98,83% dei voti a fronte dell’1,17% favorevole al mantenimento dell’unità7. Il Sud Sudan

ha quindi dichiarato la propria indipendenza il 9 luglio dello stesso anno. Anche a seguito di

tale data, però, i rapporti tra i due Stati sono rimasti conflittuali a causa di diverse

problematiche irrisolte, riguardanti, in particolare, la determinazione dei confini, la gestione

delle risorse petrolifere e lo status finale dell’area di Abey, una zona di confine ricca di

giacimenti minerari. Inoltre, dal dicembre 2013, a tali tensioni si è aggiunta una profonda crisi

politica poi precipitata in guerra civile con preoccupanti connotazioni etniche, la quale trae

origine dalla conclusa guerra per l’indipendenza dal Sudan.

Il fattore scatenante più importante di tale crisi è, infatti, sicuramente il dibattito sulla gestione

interna del partito al potere, il Sudan People Liberation Movement (di seguito SPLM), derivato

direttamente dal movimento di liberazione all’opposizione durante la guerra d’indipendenza

dal Sudan: non si sono infatti realizzate le trasformazioni necessarie a farlo diventare un

partito di Governo.

Invero, nelle due parti ora in conflitto si possono riconoscere i due gruppi che per mesi si

sono confrontati sulla governance del partito: il gruppo del vice-Presidente Machar, di etnia

Nuer, che spingeva per una democratizzazione interna e, dunque, per l’elezione di organi

statuari a scrutinio segreto, e quella del Presidente Kiir, di etnia Dinka, che invece sosteneva

la nomina degli stessi per acclamazione, circostanza che, con ottime probabilità, avrebbe

perpetuato il mantenimento del gruppo al potere.

Il confronto, concretizzatisi quando Machar ha dichiarato pubblicamente che si sarebbe

candidato alle elezioni presidenziali previste per il 2015, è degenerato a seguito del

dimissionamento a sorpresa da parte del Presidente Kiir del vice-Presidente Machar e del

segretario del partito Amun. Così facendo, infatti, Kiir non ha solo sciolto il Governo, ma

7 I dati ufficiali, certificati dalla Southern Sudan Commission, sono presenti al sito: http/://southernsudan2011.com (consultato il 6 giugno 2017).

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ha, soprattutto, azzerato i delicati equilibri di rappresentanza politica della popolazione,

ancora fortemente legata all’appartenenza etnica.

Il 6 dicembre successivo i dissidenti hanno tacciato apertamente il Presidente Kiir di deriva

autoritaria e la notte tra il 14 e il 15 dicembre 2014, i soldati Dinka e quelli Nuer, si sono

scontrati duramente aprendo un conflitto ancora in corso.

Lo scontro armato, in cui sono stati coinvolti anche molti minori, ha assunto da subito

connotazioni etniche che hanno portato a gravissime conseguenze in termini di massacri e

distruzioni di intere città, nonché di infrastrutture pubbliche negli Stati federali di Jongley,

Upper Nile e Unity. Si stima che, a oggi, il contesto bellico sud – sudanese abbia prodotto

circa 1,8 milioni di rifugiati nei Paesi limitrofi.

3. La normativa esistente: analisi e criticità I primi strumenti giuridici internazionali ad occuparsi della partecipazione dei minori ai

conflitti armati furono i due Protocolli addizionali alle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto

1949 (Ginevra, 8 giugno 1977; di seguito indicati come I° e II° Protocollo)8, i quali si

applicano, rispettivamente, in ipotesi di conflitto armato a carattere internazionale e

nazionale9.

Il I° Protocollo si occupa del fenomeno dei bambini soldato all’art. 77. Tale norma, pur

avendo il pregio di essere l’antesignana di una ricca legislazione in materia, manifesta, però,

evidenti lacune di tutela.

In primis, il limite di età da tutelare è fissato a 15 anni; età considerata dalla quasi totalità degli

Stati parte ai negoziati10 indicativa di un grado di maturità tale da non richiedere particolari

misure di protezione (si segnala soltanto una generica preferenza di reclutamento dei più

anziani tra coloro che, pur avendo compiuto 15 anni, non ne hanno ancora 18). In secondo

luogo, occorre porre l’accento sul fatto che la norma circoscriva l’intervento degli Stati parte

a “tutte le misure possibili”, evidenziando così l’assenza di un divieto assoluto di

reclutamento11 dei minori di 15 anni a fronte dell’esistenza di un certo margine di duttilità

8 I due Protocolli sono entrati in vigore sul piano internazionale il 7 dicembre 1978. I testi sono disponibili ai siti: https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201125/volume-1125-I-17512-English.pdf e https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201125/volume-1125-I-17513-English.pdf (consultati il 7 giugno 2017). 9 Ivi, rispettivamente art 1, par. 4 e art. 1, par. 1. 10 Si segnala, in proposito, l’opposizione della delegazione brasiliana che richiese un emendamento per ottenere l’innalzamento del limite di età a 18 anni. 11 In dottrina esiste un acceso dibattito sulla possibilità di interpretare estensivamente il termine “recruitment”,

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ermeneutica a favore degli Stati che, invocando bisogni e logiche militari, potrebbero

facilmente giustificare il mancato rispetto di questa disposizione 12 . Successivamente, si

osserva che la norma in esame vieta esclusivamente la partecipazione diretta alle ostilità,

tralasciando quella indiretta, ossia quella che più sovente coinvolge i minori, per esempio:

attività di spionaggio, servizi di perlustrazione e pattugliamento dei territori, rifornimento

delle truppe, cucina per i militari e prostituzione13. Inoltre, l’art. 77, par. 2, del I° Protocollo

non affronta espressamente né il problema dell’arruolamento volontario né della

partecipazione dei minori ai conflitti tra le fila dei gruppi irregolari, lasciando agli Stati parte

ulteriori margini interpretativi, soprattutto in relazione alla distinzione tra i casi di reale

volontà del minore di arruolarsi da quelli di velata costrizione, di plagio e di induzione legata

al contesto fattuale e alle condizioni personali di vita14.

Diversamente, l’art. 4, par. 3, lett. c del II° Protocollo accresce in modo significativo la tutela

dei minori parte a conflitti armati15.

Più precisamente, tale disposizione sancisce un divieto assoluto di coinvolgimento ai conflitti

armati dei minori di 15 anni che prescinde sia dalla volontarietà dello stesso sia dalla

circostanza che l’attività svolta possa considerarsi partecipazione diretta o indiretta.

Oltretutto, non può essere tralasciato che la stessa lettera estende l’ambito soggettivo del

divieto anche ai gruppi armati irregolari.

Il I° e il II° Protocollo costituiscono una tappa importante per il riconoscimento del

fenomeno dei bambini soldato. Tuttavia, essi, presentano degli evidenti limiti dovuti non solo

così da ricomprendervi anche il divieto di arruolamento volontario. A tal proposito, si vedano, tra gli altri: M.T. Dutil, “Captured Child Combatants”, International Review of the Red Cross, 278, (1990), pp. 424-430. Ciò nonostante, nel presente testo, il termine “reclutamento” si riferirà alla partecipazione al conflitto disposta dalla legge mentre il termine “arruolamento” verrà utilizzato in relazione alla partecipazione volontaria alle ostilità. 12 H. Mann, “International Law and Child Soldiers”, International and Comparative Law Quarterly, 36, (1987), pp. 32-57. 13 M. Cumbo, I bambini soldato nel diritto internazionale, Milano, Edizioni Croce, 2014, p. 28. 14 Ivi, p. 30. 15 La ratio insita in questa evidente differenza di tutela tra i due Protocolli è, con ogni probabilità, da ricercarsi entro logiche di sicurezza nazionale, atteso che il II° Protocollo, relativo ai conflitti non internazionali, vieta il reclutamento di minori di 15 anni sia alle forze governative sia ai gruppi dissidenti che più facilmente e frequentemente ricorrono all’utilizzo dei fanciulli per fini bellici. In tal senso si segnala M. Cumbo, op. cit., p. 34.

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a quanto sopra esposto ma, soprattutto, al fatto di non essere stati universalmente ratificati16

e di essere applicabili solo in tempo di guerra e non in tutti i conflitti armati17.

Sotto questo profilo, la Convenzione sui diritti del bambino (New York, 20 novembre 1989;

di seguito indicata come CRC)18 costituisce un tentativo di rimediare a tali limiti e rappresenta

un cambiamento radicale nel modo di concepire i diritti dei bambini a livello internazionale.

Da ciò è agevole desumere che la normativa trova applicazione in tempo di pace e in tempo

di guerra19, in ipotesi di conflitti armati a carattere internazionale e nazionale e per tutti i

bambini presenti sui territori statali.

In particolare, la CRC si occupa della partecipazione dei minori ai conflitti armati all’art. 38.

Ai parr. 2 e 3 di tale articolo si riproduce il contenuto dell’art. 77, par. 2 del I° Protocollo:

l’età minima per la partecipazione dei bambini alle ostilità è fissata in 15 anni; non si fa

riferimento a un divieto assoluto di partecipazione di questi ultimi al conflitto; è proibita la

sola partecipazione diretta alle ostilità; non viene preso in considerazione l’arruolamento in

armate extra-statali e permane la differenziazione di disciplina tra i minori con età inferiore ai

15 anni e quelli di età compresa tra i 15 e i 18.

A questo punto occorre svolgere due precisazioni.

In primis, si osserva che diversificare il trattamento e la tutela dei minori in relazione al fatto

che abbiano compiuto o meno 15 anni di età mette in luce una discrasia interna alla CRC, in

quanto questa previsione si pone in aperto contrasto con l’art. 1 della medesima, il quale

definisce “bambino” ogni persona di età inferiore a 18 anni.

Del pari è altresì doveroso evidenziare che la CRC, pur avendo il grande e indiscusso merito

di essere il primo strumento normativo a vocazione universale posto a tutela dell’infanzia e

16 A oggi il I° Protocollo è stato ratificato da 174 Stati mentre il II° da 168. I dati sono consultabili, rispettivamente, ai siti: https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=08000002800f3586&clang=_en e https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=08000002800f3cb8&clang=_en (consultati il 7 giugno 2017). 17 La nozione di conflitto armato, nazionale o internazionale, diversamente dal semplice scontro violento, presuppone che le ostilità raggiungano un certo livello di intensità e vadano a coinvolgere forze armate con un buon grado di organizzazione. 18 La CRC è entrata in vigore sul piano internazionale il 2 settembre 1990. Il testo della Convenzione è disponibile al sito: http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx (consultato il 7 giugno 2017). 19 Si segnala che la questione dell’applicabilità dell’intera Convenzione anche in tempo di guerra è stata oggetto di discussione. Taluni hanno infatti affermato che, sulla base dell’art. 38, par. 4, della CRC, in caso di guerra lo Stato parte smette di essere vincolato all’intera Convenzione ed è tenuto a rispettare solo l’art. 38. Diversa è invece la posizione del Comitato sui diritti del fanciullo, secondo il quale l’intera Convenzione continua ad essere applicata anche in tempo di emergenza o di guerra. A quest’ultima posizione, in virtù del potere del Comitato di rendere pareri utili all’applicazione della CRC a mente dell’art. 45, lett. a, della stessa, deve essere riconosciuto valore preminente.

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dell’adolescenza, si è ispirato pedissequamente al I° Protocollo, il meno tutelante per i

bambini, costituendo così un abbassamento di tutela rispetto all’art. 4, par. 3, lett. c, del II°

Protocollo20.

Come già ricordato, invero, quest’ultima norma prevede un divieto assoluto di

coinvolgimento ai conflitti armati dei minori di 15 anni che prescinde dalla volontarietà dello

stesso, dalla circostanza che l’attività svolta possa considerarsi partecipazione diretta o

indiretta, nonché dal suo essere prestata a favore di forze regolari o gruppi extra-statali.

L’art. 38 della CRC si è quindi rivelato sin da subito inidoneo a tutelare efficacemente i minori

dalla partecipazione ai conflitti armati. Occorre però porre in evidenza che le critiche mosse

alla CRC non riguardano soltanto la minor tutela riconosciuta ai bambini rispetto al II°

Protocollo, ma anche il suo essere poco adatta a recepire certe realtà socio-culturali ed

economiche proprie dell’esperienza africana 21 , dove il fenomeno dei bambini soldato

raggiunge picchi elevatissimi.

Al fine di far fronte a questo problema è intervenuta l’Assemblea dei capi di Stato e di

Governo dell’Organizzazione dell’Unità Africana (OUA), la quale, ancor prima dell’entrata

in vigore sul piano internazionale della CRC, ha adottato la Carta africana sui diritti e il

benessere del bambino (Addis Abeba, 11 luglio 1990; di seguito indicata come Carta

africana)22.

La Carta africana disciplina l’impiego dei minori nei conflitti armati all’art. 22. Il secondo

paragrafo di tale norma segna un apprezzabile sviluppo rispetto alla CRC, poiché impone

agli Stati parte di adottare tutti gli strumenti necessari (e non solo possibili) a contrastare il

coinvolgimento diretto nelle ostilità e il reclutamento nelle forze armate di ogni bambino. A

tal proposito, però, giova sottolineare che, nel contesto della Carta africana (e analogamente

20 Tale circostanza venne spiegata da numerosi autori facendo ricorso alla dicotomia “raison d’Etat contre raison d’Humanité”. Si segnalano, in tal senso, i seguenti contributi: G. Gioffredi, La condizione internazionale del minore nei conflitti armati, Milano, Giuffré, 2006 e A. Sheppard, “Child Soldiers: Is the Optional Protocol Evidence of an Emerging ‘Straight-18‘ Consensus?”, The International Journal of Children’s Rights, 8, (2000), 1, pp. 37-70. 21 In questo senso: D. Olowu, “Protecting Children’s Rights in Africa: A Critique of the African Charter on Rights and Welfare of the Child”, The International Journal of Children’s Rights, 10, (2002), p. 127-136. 22 La Carta africana è entrata in vigore sul piano internazionale il 29 novembre 1999. Il testo della Carta è disponibile al sito: http://www.au.int/en/sites/default/files/Charter_En_African_Charter_on_the_Rights_and_Wlefare_of_the_Child_AddisAbaba_July1990.pdf (consultato il 7 giugno 2017). Si segnala che già nel preambolo della Carta, l’Assemblea dell’OUA ha posto l’accento sul bisogno di prendere in considerazione le condizioni disagiate in cui la maggior parte dei bambini africani è costretta a vivere per le circostanze socio-economiche, i disastri naturali e i conflitti armati; circostanza da cui deriva la doverosità di un’attenzione particolare nei loro confronti.

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alla CRC) per “bambino” si intende ogni essere umano avente un’età inferiore a 18 anni23 e,

conseguentemente, nessun minore di 18 anni (e non di 15) dovrà essere reclutato negli eserciti

statali e partecipare direttamente agli scontri. È vero che l’inibizione è circoscritta alla

partecipazione alle ostilità in forma diretta e che non si fa cenno alcuno né all’arruolamento

volontario né al coinvolgimento nel conflitto nelle fila di gruppi irregolari, ma la norma ha

comunque il pregio di elevare per la prima volta il limite di età a 18 anni.

Un ulteriore strumento normativo particolarmente rilevate in materia di bambini soldato è

lo Statuto della Corte penale internazionale (Roma, 17 luglio 1998; di seguito indicato come

Statuto di Roma)24, il quale costituisce il momento di passaggio dalla fase dei Tribunali speciali

creati ad hoc alla creazione di un Tribunale internazionale penale permanente con

giurisdizione universale. Lo Statuto di Roma disciplina l’arruolamento dei bambini all’art. 8,

par. 2, lett.re b ed e, punti xxvi e vii, rispettivamente concernenti le ipotesi in cui la suddetta

pratica è posta in essere durante conflitti armati a carattere internazionale o interno,

annoverandola tra i “crimini di guerra” perseguibili innanzi alla Corte penale internazionale,

vale a dire condotte illecite da cui scaturisce la responsabilità penale internazionale del loro

autore.

Dall’analisi dell’art. 8, par. 2, lett.re b ed e, punti xxvi e vii, si desume che, coerentemente al I°

e al II° Protocollo e alla CRC, il limite minimo di età rimane quello dei 15 anni di età, mentre

il divieto afferisce alle ipotesi di reclutamento, arruolamento e impiego di minori. In tal modo,

può ritenersi superata tanto la distinzione tra partecipazione diretta e indiretta, quanto la

questione della partecipazione volontaria25.

In materia di contrasto al fenomeno dei bambini soldato è utile citare anche l’apporto

dell’Organizzazione internazionale del lavoro (ILO) con la Convenzione n. 182 del 1999 sulle

23 Carta africana, art. 1. Si rileva che, mentre nel corrispondente della CRC si prospetta la possibilità di ottenere la maggiore età in virtù della legge nazionale applicabile, l’espressione presente nella Carta africana appare più garantista, in quanto prevede una definizione di fanciullo in termini assoluti. 24 Lo Statuto di Roma è entrato in vigore sul piano internazionale il 1° luglio 2002. Il testo dello Statuto è disponibile al sito: https://treaties.un.org/doc/Treaties/1998/07/19980717%2006-33%20PM/English.pdf (consultato il 7 giuhno 2017). 25 L’estensione del divieto di partecipazione dei minori ai conflitti armati di cui allo Statuto di Roma è ricavabile dalla sentenza della Corte penale internazionale nel caso Lubanga, nella quale si afferma che i termini “conscripting”, “enlisting” e “usisng to partecipate actively” devono essere tradotti rispettivamente con “reclutare coercitivamente” (par. 607), “arruolare volontariamente” (par. 607) e “partecipare direttamente e indirettamente alle ostilità” (par. 627).

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peggiori forme di lavoro minorile (Ginevra, 17 giugno 1999) 26 . L’art. 3, lett. a della

Convenzione è particolarmente significativo per due ragioni.

In primis, in quanto configura l’uso di bambini come soldati quale un atto analogo alla

schiavitù, pratica non solo vietata dal diritto internazionale pattizio ma anche e soprattutto

dallo jus cogens, dando così un chiaro segnale circa l’abominio di tale pratica.

In secundis, poiché tale disposizione va letta alla luce dell’art. 2 della stessa Convenzione, che,

per la prima volta in uno strumento giuridico a vocazione universale, definisce bambino ogni

persona di età inferiore a 18 anni.

Occorre poi specificare che l’art. 3, lett. a, della Convenzione circoscrive il campo di

applicazione della stessa ai soli casi di reclutamento obbligatorio, senza citare quello

volontario. Nessuna menzione è inoltre fatta circa la partecipazione diretta o indiretta alle

ostilità e il suo essere prestate a favore delle forze nazionali o irregolari.

L’ultimo strumento normativo adottato in relazione all’argomento di cui si tratta è il

Protocollo opzionale alla CRC (New York, 25 maggio 2000; di seguito indicato come

Protocollo opzionale alla CRC)27 concernente il coinvolgimento dei minori nei conflitti

armati; il principale dato di progresso, codificato agli artt. 1, 2 e 4, par. 1, in questo caso,

consiste senza dubbio nell’innalzamento a 18 anni del limite di età per la partecipazione alle

ostilità. Ciò nonostante il Protocollo opzionale alla CRC prevede un trattamento nettamente

diverso per le milizie non governative rispetto alle forze armate statali.

Invero, mentre a queste ultime è fatto obbligo di prendere tutte le misure possibili affinché i

minori non partecipino direttamente alle ostilità pel tramite del reclutamento28, ai gruppi

armati non statali è vietato in modo assoluto di far partecipare i minori alle ostilità, a

prescindere sia dalla loro partecipazione diretta o indiretta sia dal loro reclutamento

obbligatorio o arruolamento volontario29.

Da ultimo, per quel che concerne l’ipotesi di arruolamento volontario dei minori da parte

delle forze armate statali, disciplinato dall’art. 3 del Protocollo opzionale alla CRC, si osserva

26 La Convenzione ILO è entrata in vigore sul piano internazionale il 19 novembre 2000. Il testo della Convenzione è disponibile al sito: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C182 (consultato il 7 giugno 2017). 27 Il Protocollo opzionale alla CRC è entrato in vigore sul piano internazionale il 12 febbraio 2002. Il testo del Protocollo è disponibile al sito: http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/OPACCRC.aspx (consultato il 7 giugno 2017). 28 Protocollo opzionale alla CRC, art. 2. 29 Ivi, art. 4, par. 1.

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che tale norma, oltre a sancire che l’età minima per l’arruolamento volontario nell’esercito

nazionale non può mai essere inferiore a 15 anni30 (e non a 18), si limita a obbligare ogni

Stato parte a presentare, al momento della sottoscrizione del Protocollo, una dichiarazione

vincolante al fine di specificare un’eventuale età minima per l’arruolamento diversa da quella

di cui all’art. 3, par. 3, dello stesso, nonché una descrizione delle misure di salvaguardia

adottate per assicurare che l’arruolamento del minore ultra-quindicenne ma infra-diciottenne

non avvenga in maniera forzata, inconsapevole e/o senza il consenso dei genitori o di chi ne

abbia la legale rappresentanza31.

Alla luce di quanto sopra esposto, si evince che, nonostante il Protocollo opzionale alla CRC

costituisca l’ultima tappa di un percorso lungo e complesso, esso presenta alcuni importanti

limiti di tutela che migliorano solo parzialmente l’assetto normativo delineato dai due

Protocolli alla Convenzione di Ginevra nel 1977, manifestando, altresì, notevoli arretramenti

di tutela, in particolar modo rispetto al II° Protocollo.

4. La normativa applicabile e la portata del fenomeno Tra i succitati strumenti normativi, gli unici a poter essere applicati al contesto sud-sudanese

sono la CRC32 e la Convenzione ILO33, in quanto sono i soli strumenti giuridici esistenti circa

il divieto di partecipazione dei minori conflitti armati nei quali il Sud Sudan è parte attiva.

Pertanto, posto che in presenza di più norme regolatrici del medesimo fenomeno si attua, in

conformità al principio del favor34, quella maggiormente tutelante per il suo destinatario35, si

può affermare, primariamente, che nel contesto sud-sudanese e in relazione all’età anagrafica

minima per la partecipazione alle ostilità, trova applicazione l’art. 3, par. a, della Convenzione

30 Si precisa che tale limite di età non opera nei confronti delle scuole militari, ossia le scuole gestite o controllate dalle forze armate degli Stati parte, in armonia con gli artt. 28 e 29 della CRC. 31 Se ne deduce che è esclusa la possibilità di arruolamento volontario nelle file dei gruppi armati non statali, con il conseguente risultato che per gli stessi sono previste istruzione più severe rispetto a quelle applicabili agli eserciti nazionali. 32 Il Sud Sudan ha aderito alla CRC in data 23 gennaio 2013. Lo stato delle adesioni, delle firme e delle ratifiche della CRC è disponibile al sito: vhttps://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=08000002800007fe (consultato il 7 giugno 2017). 33 Il Sud Sudan ha ratificato la Convenzione ILO in data 29 aprile 2015. Lo stato delle ratifiche della Convenzione ILO è disponibile al sito: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:2697100 (consultato il 7 giugno 2017). 34 A mente del principio del favor, in presenza di più norme regolatrici del medesimo fenomeno ovvero di più interpretazioni possibili delle stesse, si applica la norma ovvero l’interpretazione più favorevole per il suo destinatario. 35 In questo caso, trattandosi di una norma che vieta la partecipazione dei minori ai conflitti armati, i destinatari della stessa sono i minori stessi.

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ILO, il quale, letto alla luce dell’art. 2 della Convenzione medesima, annovera tra le peggiori

forme di lavoro minorile, e quindi proibisce, il reclutamento obbligatorio dei minori di 18

anni. Come già ricordato, però, l’art. 3, par. a, della Convenzione in esame, non considera

l’ipotesi dell’arruolamento volontario e non fa menzione né della questione della

partecipazione diretta e/o indiretta né del suo essere prestata a favore delle forze regolari e/o

irregolari.

Per comprendere con esattezza l’estensione del divieto di partecipazione dei minori alle

ostilità ex art. 3, par. a, della Convenzione ILO in Sud Sudan, quest’ultima dovrà essere

interpretata alla luce della CRC, la quale, all’art. 38, specifica che l’oggetto della proibizione

di cui al medesimo articolo è la sola partecipazione diretta. Si ricorda che, analogamente

all’art. 3, par. a, della Convenzione ILO, l’art. 38 della CRC non tratta le questioni

dell’arruolamento volontario e della prestazione di attività militare a favore delle milizie

irregolari.

Ciò nonostante, occorre precisare che, mentre la mancata considerazione dell’ipotesi di

arruolamento volontario nell’art. 38 della CRC lo esclude dall’oggetto del divieto di cui allo

stesso articolo, ciò non può dirsi in relazione alla prestazione di attività militare a favore di

forze extra-statali.

Pur in assenza di un divieto circa la partecipazione diretta dei minori di 15 anni indirizzato

espressamente ai gruppi irregolari, invero, l’art. 38, par. 2, della CRC, richiede agli Stati parte

di adottare tutte le misure possibili affinché ciò non avvenga, così da subordinare il divieto

ad un passaggio intermedio, vale a dire l’intervento legislativo statale.

Conseguentemente, nonostante la mancanza expressis verbis dell’ipotesi della partecipazione

diretta alle ostilità dei minori di 15 anni nelle file delle milizie ribelli, la stessa deve intendersi

compresa nel divieto di cui all’art. 38 della CRC.

Ne discende che, in Sud Sudan, é attualmente esistente il divieto circa la partecipazione diretta

alle ostilità di tutte le persone di età inferiore a 18 anni a condizione che il loro essere parte

attiva allo scontro derivi da reclutamento obbligatorio e senza distinzione alcuna in ordine al

fatto che la partecipazione al conflitto avvenga nelle file delle forze armate regolari o

irregolari.

Una volta individuato con esattezza il quadro normativo inerente al divieto di partecipazione

dei minori ai conflitti armati in Sud Sudan, occorre riflettere sul ruolo giocato dallo stesso nel

contrasto a questo fenomeno.

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5. Conclusioni Nonostante l’adesione alla CRC, la ratifica della Convenzione ILO e l’intervento umanitario

di numerose organizzazioni36 attraverso misure di child protection, la pratica dei bambini soldato

è un fenomeno, a oggi, massicciamente presente nel contesto sud-sudanese, dove si stima

che dall’inizio della guerra civile abbiano preso parte alle ostilità (partecipando direttamente

e/o indirettamente) circa 13.000 minori37.

È quindi doveroso interrogarsi sui motivi per i quali gli sforzi fatti finora per contrastare il

coinvolgimento dei minori al conflitto armato non siano risultati sufficienti nel contesto

geografico di riferimento.

A tal proposito, è possibile individuare due possibili ragioni.

In primis, si osserva che l’adozione dei succitati strumenti normativi 38 non è stata

accompagnata da una capillare diffusione degli stessi, cosicché la conoscenza e la

comprensione dei diritti in essi sanciti non ha, spesso, raggiunto coloro che maggiormente

possono prevenire, nonché aiutare a contrastare, la partecipazione dei minori alle ostilità,

ossia il Governo nazionale, le comunità locali e le famiglie39.

Il coinvolgimento di questi ultimi nel contrasto alla partecipazione minorile ai conflitti armati,

da attuarsi, in special modo, attraverso strumenti giuridici capaci di recepire il loro contributo,

rappresenta, infatti un elemento chiave per la definitiva eradicazione del fenomeno40.

Secondariamente, si rileva che osta a un’efficace opera di contrasto della partecipazione dei

minori ai conflitti armati la profonda crisi umanitaria che colpisce il Paese dallo scoppio della

guerra civile, la quale ha reso critiche le condizioni di vita di tutti i sud-sudanesi e, in special

modo, quelle dei minori.

Più specificatamente, si osserva che, nonostante l’intervento di numerose organizzazioni

umanitarie, dall’inizio del conflitto circa 400.000 minori sono stati costretti a lasciare la scuola,

in aggiunta a più di 1.000.000 di essi che non la frequentavano già prima dell’inizio della

guerra 41.

36 Si segnalano, tra gli altri, programmi di child protection di Save The Children e di UNICEF, disponibili, rispettivamente, ai siti: http://www.savethechildren.it/IT/Page/t02/view_html?idp=322 e http://www.unicef.org/appeals/south_sudan.html. 37 UNICEF, Humanitarian Action for Children-South Sudan, 28 agosto 2015, p. 1. 38 Ci si riferisce al I° e II° Protocollo, alla CRC, alla Carta africana, allo Statuto di Roma, alla Convenzione ILO e al Protocollo opzionale alla CRC. 39 Cfr., A.M. Honwana, Child Soldiers in Africa, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 2005, p. 158. 40 Cfr., Ivi, p. 163. 41 UNICEF, Humanitarian Action, cit., p. 2.

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1. INTRODUÇÃO





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A ciò si aggiunga che, a oggi42, circa 8 milioni di persone, di cui 248.000 minori, soffrono la

fame43 e che, solo nel mese di maggio 2015, si sono verificati 1.300 casi di colera44.

Appare dunque chiaro che in una situazione di crisi umanitaria così accentuata - a cui si

affianca, peraltro, il totale collasso delle strutture istituzionali e sociali - è altamente probabile

che i minori vengano assorbiti in circuiti violenti, perché ciò costituisce, spesso, l’unica via

percorribile per riconquistare una parvenza di sicurezza in un contesto ormai privo di punti

di riferimento45 e, soprattutto, per accedere all’acqua e al cibo46.

Non può trascurarsi, inoltre, che in una guerra civile caratterizzata dallo scontro etnico qual

è quella sud-sudanese, i minori sono indotti a partecipare anche perché più facilmente

indottrinabili di altri con motivazioni di ordine, appunto, etnico o religioso47.

In conclusione, al confronto esemplificativo tra il contesto socio-politico e umanitario del

Sud Sudan e la normativa ivi applicabile circa il divieto di partecipazione dei minori alle

ostilità, emerge l’inidoneità della normativa esistente in materia ad affrontare il fenomeno dei

bambini soldato, la necessità di rafforzare e implementare interventi di natura umanitaria e,

da ultimo, il bisogno di coinvolgere maggiormente gli agenti locali, in special modo nella

definizione di strumenti di intervento efficaci.

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42 I dati riportati sono aggiornati al 28 maggio 2015. 43 UNICEF, Humanitarian Action, cit., p. 2. 44 Ibid. 45 Si osserva che nella maggior parte degli scenari di guerra vi è un alto numero di minori non accompagnati. Essi sono probabilmente e presumibilmente soli a causa della distruzione dei villaggi e della consequenziale perdita dei famigliari durante la fuga, della morte di questi ultimi, ovvero a causa dei terribili atti di iniziazione a cui i minori vengono sottoposti prima di entrare a far parte di alcuni gruppi armati. Tali atti, infatti, consistono, spesso, nell’uccisione ovvero nella violenza sessuale usata verso uno o più membri della propria famiglia, così da indurre il minore a rifuggire di propria iniziativa il proprio nucleo d’origine per paura o ad esserne allontanato. 46 A.M. Honwana, op. cit., p. 159. 47A.M. Honwana, op. cit., p. 28.

CUPIO I bambini soldato del Sud Sudan DISSOLVI: OCCIDENTE ... · heteroafetiva por interpretação...

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