UniSALESIANO LINS

CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO AUXILIUM

CURSO DE DIREITO

GABRIEL AUGUSTO SANCHES OLIVEIRA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

LINS/SP

2019

GABRIEL AUGUSTO SANCHES OLIVEIRA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Monografia apresentada ao curso de Direito do

UniSALESIANO, Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium, sob a orientação do Professor

Doutor Juliano Napoleão Barros como um dos

requisitos para obtenção do título de bacharel em

Direito.

LINS/SP

2019

NOME DO(A) ALUNO(A)

TÍTULO: Subtítulo (se houver)

Oliveira, Gabriel Augusto Sanches;

O47h Hermenêutica Constitucional e o Ativismo Judicial do Supremo Tribunal Federal/ Gabriel Augusto Sanches Oliveira – – Lins, 2019.

81p. il. 31cm.

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UniSALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, 2019.

Orientador: Juliano Napoleão Barroso

1.Linguagem e Interpretação. 2. Hermenêutica Constitucional. 3. Ativismo Judicial. I Título.

CDU 34

GABRIEL AUGUSTO SANCHES OLIVEIRA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Monografia apresentada ao curso de Direito do

UniSALESIANO, Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium, sob a orientação do Professor

Mestre e Doutor Juliano Napoleão Barros como um

dos requisitos para obtenção do título de bacharel

em Direito.

Lins, 19 de maio, 2019.

Professor Doutor Juliano Napoleão Barros (Orientador)

Professor Mestre Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff

Professor Mestre Cristian de Sales Von Rondow

Dedico este trabalho primeiramente a Deus, por ser essencial em minha vida; ao meu professor orientador que teve paciência e que me ajudou a concluir este trabalho; à minha família, de forma especial e carinhosa aos meus pais e minhas irmãs, bem como aos meus amigos que com incentivo, força e coragem me apoiaram e compartilharam as dificuldades e conquistas da melhor experiência da minha formação acadêmica.

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Professor JULIANO NAPOLEÃO BARROS, pela

compreensão, inteligência e humildade com as quais me encaminhou com grande

destreza para elaboração e conclusão deste trabalho.

Agradeço aos meus amigos que, durante todo desenvolvimento, fizeram

observações que muito contribuíram, bem como, diante do problema investigado,

sentiram-se na vontade de ajudar.

Ao corpo discente e ao corpo docente do Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium, especialmente do Curso de Direito.

Por fim, os mais importantes, agradeço a Deus, a minha família, em particular

aos meus pais JOSÉ AUGUSTO SANTOS OLIVEIRA e REGINA PRADO SANCHES

OLIVEIRA, a minhas irmãs, por serem minha base cujos valores de fé,

perseverança, disciplina e amor foram tanto quanto decisivos.

A força do Direito deve superar o direito da

força.

Ruy Barbosa

RESUMO

A presente pesquisa investiga os desafios de interpretação e aplicação das normas jurídicas, tendo, como foco, a emergência da hermenêutica constitucional e a expansão da atuação do poder judiciário para além de suas funções típicas, no que tem consolidado o denominado ativismo judicial. Para tanto, analisou-se a complexidade do desafio interpretativo enfrentado pelos juristas decorrente do reconhecimento da força normativa dos princípios e da imprescindível superação das insuficiências metodológicas dos esforços convencionais de compreensão do significado das normas em si e em sua interação com a realidade social. Neste cenário, a criação e a aplicação das normas jurídicas se dão na nem sempre harmoniosa interação entre o Direito e a Política, na densa relação entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, norteada por sistemas de freios e contrapesos necessários à limitação dos poderes e, consequentemente, à consolidação do Estado Democrático de Direito. Diante deste contexto, a investigação se concentra na análise da função e atuação do Supremo Tribunal Federal, enquanto guardião e intérprete constitucional de maneira a exemplificar e problematizar atos considerados como expressão de ativismo judicial. No que diz respeito às opções e procedimentos metodológicos, a pesquisa se insere na vertente jurídico-sociológica, sendo de tipo jurídico interpretativo. Adota-se a técnica bibliográfica e o procedimento de análise de conteúdo, com a predominância de raciocínios dedutivos.

Palavras-chave: HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. ATIVISMO JUDICIAL.

SEGURANÇA JURÍDICA.

ABSTRACT

This research investigates the challenges of interpretation and application of legal norms, focusing on the emergence of constitutional hermeneutics and the expansion of the judiciary in addition to its typical functions, which has consolidated the so - called judicial activism. In order to do so, the complexity of the interpretive challenge faced by the jurists, due to the recognition of the normative force of the principles and the essential overcoming of the methodological insufficiencies of the conventional efforts of understanding the meaning of the norms themselves and their interaction with the social reality, was analyzed. In this scenario, the creation and application of legal norms occurs in the not always harmonious interaction between Law and Politics, in the dense relation between the Executive, Legislative and Judiciary Powers, guided by systems of checks and balances necessary for the limitation of powers and consequently, to the consolidation of the Democratic State of Law. In this context, the investigation focuses on the analysis of the role and performance of the Federal Supreme Court, as a guardian and constitutional interpreter in order to exemplify and problematize acts considered as an expression of judicial activism. With regard to the options and methodological procedures, the research is inserted in the juridical-sociological aspect, being of juridical type interpretative. We adopt the bibliographic technique and the content analysis procedure, with the predominance of deductive reasoning.

Keywords: CONSTITUTIONAL HERMENEUTICS. JUDICIAL ACTIVISM. LEGAL SECURITY.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 9

2 LINGUAGEM, HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO

DIREITO .................................................................................................................................. 12

2.1 O Problema da Interpretação ................................................................................. 14

2.2 Abordagens de Investigação do Fenômeno Jurídico: Zetética e Dogmática

....................................................................................................................................... 20

3 A CRISE DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E O DESENVOLVIMENTO DA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ............................................................................. 27

3.1 Desenvolvimento da Hermenêutica Constitucional: O Positivismo Jurídico;

o Pós-Positivismo; e o Estado Constitucional de Direito ..................................... 32

3.2 Os Métodos Hermenêuticos Tradicionais ......................................................... 36

3.2.1 Interpretação Gramatical, Lógica e Sistemática ............................................. 37

3.2.2 Interpretação Sociológica, Evolutiva e Histórica ........................................... 40

3.2.3 Interpretação Teleológica e Axiológica ............................................................ 41

3.3 Resultados e/ou Efeitos Interpretativos ............................................................ 43

3.4 Hermenêutica e Interpretação Constitucional .................................................... 45

4 ATIVISMO JUDICIAL: CONCEITO E A CONSEQUÊNCIA DIRETA DE UM NOVO

MODELO, A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ...................................................... 51

4.1 Judicialização da Política e do Direito e a atuação do Supremo Tribunal

Federal ............................................................................................................................... 54

4.2 Compromisso Hermenêutico: Precedentes Legais, Judiciais,

Fundamentação e Segurança Jurídica ....................................................................... 63

5 CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 71

REFERÊNCIAS ...................................................................................................................... 72

1 INTRODUÇÃO

A hermenêutica enquanto objeto e problema jurídico investigado procura, por

meio de métodos,definir o sentido e o alcance da interpretação e aplicação do direito

em diferentes contextos fáticos. Com efeito, atualmente, sua análise se demonstra

de modo explicito e crescente, uma vez que isso ocorre em virtude da dinâmica

social complexa a qual envolve questões morais e políticas por excelência. Ademais,

é pela interpretação, comunicação e pela linguagem que a doutrina se põe, que a

jurisprudência se torna conhecida bem como os advogados, os procuradores, os

promotores defendem e debatem causas e os juízes as decidem; por fim, que os

professores ensinam o Direito e os estudantes o aprendem.

Dessa maneira, no capítulo seguinte descreve-se a complexidade do

processo interpretativo, suas influências e insuficiências diante dos métodos

hermenêuticos tradicionais bem como a interação do Direito com outras ciências de

pesquisas e estudo do fenômeno jurídico, quais sejam a Dogmática e a Zetética, de

forma a distinguir e complementar a compreensão da realidade e do Direito.

Ato contínuo, no quarto capítulo, salienta-se a crise hermenêutica evidenciada

pela dinâmica da sociedade e da dificuldade doDireito prever ou acompanhar seu

desenvolvimento e transformações.Diante disso, o surgimento de um novo modelo

de interpretação estrutural de pensamento e organização, decorrente da perspectiva

do Estado Constitucional de Direito, mais precisamente, denominado de

neoconstitucionalismo cujo formato coloca todo ordenamento jurídico sob o crivo da

interpretação e implementação das normas e princípios fundamentais

constitucionais.

Por esse ângulo, acrescenta-se ao problema o reconhecimento da força

normativa do texto constitucional, a diferença entre texto legislativo e norma jurídica,

alto grau de abstração e forte carga valorativa, especialmente a respeito dos

conceitos jurídicos indeterminados, a normatividade dos princípios, as colisões de

normas constitucionais, a ponderação e a argumentação. Questões que se

acentuaram em virtude dessa nova perspectiva de tratamento e desenvolvimento do

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direito que diz respeito à forma como se compreende o Estado Democrático de

Direito.

Nesse sentido, no quinto capítulo, devido a este panorama de organização

do Estado Democrático de Direito e suas funções, necessário se fez esclarecer o

papel do judiciário, em particular do Supremo Tribunal Federal, elencando diversos

julgamentos que, em justificativa decorrente do modelo de hermenêutica

constitucional, demonstram uma atuação protagonista, criativae ativa de maneira a

efetivar direitos e garantias fundamentais, porém tal diligência se torna questionável

através do que se conceituou como ativismo judicial.

Ademais salientou, por disposição constitucional (art.102CF/1988), a

expansão da atuação do Supremo Tribunal Federal autorizado a deliberar sobre

questões de direitos e garantias fundamentais, suas violações ou omissões

legislativas, bem como atuar de maneira no que tange a implementação ou ofensa a

tais preceitos. O Supremo Tribunal Federal foi declarado expressamente o guardião

da Constituição dotado ampla competência originária: ação direta de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (ADI) (artigo 102,

inciso I, alínea a), a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) (artigo

102, inciso I, §2º), a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

(artigo 102, parágrafo único), a atribuição de status de ação constitucional à

reclamação para a preservação da competência da Corte e garantia da autoridade

de suas decisões (artigo 102, inciso I, alínea l), o mandado de injunção em face da

omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e

liberdades constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à

soberania e à cidadania (artigo 5º, inciso LXXI), habeas corpus (artigo 102, inciso, I,

alínea i), mandado de segurança e habeas data contra atos de autoridades sujeitas

à sua jurisdição (artigo 102, inciso I, alínea d). O controle difuso (artigo 102, inciso

III, alíneas a, b e c).

Continuando, salienta-se que todas essas alterações promoveram

concentração ainda mais significativa de poder decisório no Supremo Tribunal

Federal, trata-se de provas da atribuição de significante poder político-normativo ao

Supremo para ditar normas de natureza legislativa, que vincula o Estado-

administração, as demais instâncias judiciais e a própria sociedade. A Constituição

11

de 1988 possibilitou um agigantamento ou expansão decisória do Supremo Tribunal

Federal, visto que a Corte decide cada vez mais e sobre matérias cada vez mais

distintas. Sem dúvida verifica-se oportunidades formais para a judicialização da

política e o ativismo judicial do STF.

Portanto, a Constituição Federal é o marco histórico das profundas

transformações do direito constitucional contemporâneo. A Carta foi capaz de

promover essa mudança no papel político-institucional do Supremo Tribunal Federal

dando nova cara e preocupação ao sistema de controle de constitulionalidade no

que tange aos direitos e garantias fundamentais.

Nesse contexto fez-se necessário, por fim, definir os limites políticos e

jurídicos dessa postura proativa do Poder Judiciário pautada pelo dever de

fundamentação e compromisso hermenêutico. Este tema ganha força problemática,

pois se questiona como se impõe interpretações e alterações de normas e

regulamentos sem aval da população cuja maior questão é de onde decorre a

legitimidade para tanto. Ou seja: cria-se regras e altera procesosà margem dos

instrumentos democráticos, qual seja a separação dos poderes cuja função é ou

deveria ser de um sistema de freios e contrapesos de maneira harmônica.

Nessa esteira, uma aproximação mais detida ao assunto revela sua

complexidade. De início, coloca-se a difícil questão de explicar se e como essa

interpretação, atuação e alterações é a mais adequada. E, a partir daí, advém um

conjunto de questionamentos acerca dos limites e possibilidade do caráter

vinculante da constituição, do papel do legislador democrático, dos métodos

interpretativos a serem empregados na solução desse tipo de problema e das

relações entre o poder judicial e legislação. É que as soluções para o problema da

interpretação, restrições ou ampliações aos direitos fundamentais devem, a um só

tempo, prestigiar a supremacia constitucional e ser democraticamente adequadas,

cujo processo deve ser permanente tendo em vista a realidade e sua contínua

mutação. Essas discussões constituem a moldura dogmática a partir da qual se

desenvolve o trabalho que aqui se empreende.

Com efeito, o objetivo deste trabalho é apresentar a permanente

complexidade do processo interpretativo da realidade, conjugado com a obrigação

do judiciário em decidir os conflitos jurídicos-sociais revestidos de circunstâncias

12

políticas e morais; apresentar e descrever decisões cuja manifestação judicial,

sobretudo do STF, se demonstrou protagonista do ponto de vista político-

institucional, representando o Ativismo Judicial. Por fim, argumentar, no sentido da

necessidade da existência de limites dessa atuação mais ativa do judiciário afim de

respeitar a segurança jurídica e o compromisso hermenêutico. Ademais a

metodologia utilizada foi de caráter jurídico-sociológica, sendo do tipo jurídico

interpretativo, porquanto as bases para do objeto investigado, a hermenêutica

jurídica, possui influências filosóficas, políticas, econômicas, culturais etc. Adota-se a

técnica bibliográfica e o procedimento de análise de conteúdo, com a predominância

de raciocínios dedutivos. Desse modo, o processo de interpretação é dinâmico e

constante, assim como também a realidade, acrescentados as influências deduzidas

e expostas a seguir.

2 LINGUAGEM, HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO

DIREITO.

No Direito, a linguagem, interpretação e hermenêutica tem merecido cada vez

mais atenção, dada sua importância para o conhecimento jurídico, pois enquanto

instrumentos para aplicação do direito requer esclarecimentos diante de suas

similaridades e fronteiras, pois trata-se de uma dificuldade atual quando da tentativa

de se ajustar as normas que determinam o comportamento humano para uma

possível solução aos conflitos sociais de forma mais coerente, racional e

fundamentada haja vista que trata – se de uma dinâmica e complexa tarefa, como

bem descreve, Maximiliano:

A aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano. O direito precisa transformar-se em realidade eficiente, no interesse coletivo e também no individual (MAXIMILIANO, 2017, p.19).

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Rodolfo Viana Pereira, em sua obra Hermenêutica Filosófica e Constitucional,

afirma que não se pode esquecer que o meio pelo qual ocorre a compreensão é a

linguagem. Tanto o pensamento como a comunicação só são realizados

linguisticamente, eis que ela representa o acesso aos fenômenos e a possibilidade

de conhecimento.

Nesse caminho, o Direito assume uma função de referência positivada do

comportamento humano e, na realidade, impõe-se de maneira necessária para o

investigador e intérprete cujas disposições, em conjunto, formam o ordenamento

jurídico cujo papel é regrar o homem, um ser eminentemente social e, desta

maneira, tornar a convivência em sociedade pacífica e harmônica. (NUNES, 2017)

Entretanto, como já exposto, a codificação das normas jurídicas enquanto

balizadora de comportamento contempla o processo de sua elaboração, isto é, sua

criação pelo poder Legislativo na qualidade de representação da vontade popular e,

do mesmo modo, a sua aplicação mediante a atividade dos particulares no sentido

de cumprir a lei, ou pela ação, espontânea ou provocada, dos tribunais contra as

violações das normas expressas, e até mesmo contra as simples tentativa de iludir

ou desrespeitar dispositivos escritos ou consuetudinários.

Assim, todos esses preceitos, independente do momento, ora de criação ora

de aplicação, sujeitam-se a interpretação, ônus este incumbido aos exegetas do

direito que têm o compromisso de valer-se da hermenêutica com o fim de melhor

atender e atingir a mais adequada ou razoável sistematização e rigor para

determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.

Ante o exposto, conforme descreve Paulo Nader a palavra hermenêutica

provém do grego, Hermeneúein, interpretar, e deriva de Hermes, deus da mitologia

grega, filho de Zeus e Maia, considerado o intérprete da vontade divina. Habitando a

Terra, era um deus próximo à Humanidade, o melhor amigo dos homens, pois era

capaz de traduzir a língua dos deuses para a língua dos mortais e vice-versa, por

isso, servia como meio de comunicação entre ambos. Ao realizar a tarefa de

hermeneus, Hermes tornou-se poderoso. Na verdade, nunca se soube o que os

deuses disseram; só se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses

disseram. Trata-se, pois, de uma (inter)mediação. Desse modo, a menos que se

acredite na possibilidade de acesso direto às coisas (enfim, à essência das coisas),

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é na metáfora de Hermes que se localiza toda a complexidade do problema

hermenêutico. Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes um

determinado sentido. (STRECK, 2017).

Com efeito, interpretar não é, apenas, aquilo que o intérprete diz a partir de

sua própria circunstância de vida e características pessoais, pois, nesse caso,

interpretar seria dar uma opinião. Nem tampouco é, apenas, esclarecer o significado

de algo a partir das circunstâncias externas nas quais o intérprete se vê

emaranhado, pois, nesse caso, interpretar implicaria em castrar por completo a

autonomia de vontade dele. “Interpretar, portanto, é colocar na fronteira que

separa/une a nossa subjetividade da objetividade da coisa a ser interpretada”.

(SOUZA, 2007 p.235).

Eis que se tem o problema: a interpretação, visto que ela se encontra em uma

zona de tensão, em uma fronteira que separa, mas que também une essas duas

línguas, bem como compreende toda a complexidade do objeto a ser interpretado,

qual seja a realidade que, com a utilização de um parâmetro que são as normas

jurídicas, chega as leis e a atividade judicial à medida que traz determinações a

respeito daquela e busca termos claros, precisos, que não deixem margem a

dúvidas e, assim, são postos socialmente como direções para ação e o

comportamento; como regras de conduta a serem seguidas como adequadas. Cabe,

agora, então, o problema do processo de interpretação.

2.1 O Problema da Interpretação

Interpretar uma expressão de Direito não é simplesmente tornar claro e

transparente o respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o

sentido e alcance dos contextos e conjunturas normativas apropriado para a vida

real, e conducente a uma decisão reta. (MAXIMILIANO, 2017).

Não se trata de uma arte para simples deleite intelectual, para o gozo das pesquisas e o passatempo de analisar, comparar e explicar os textos; assume, antes, as proporções de uma disciplina eminentemente prática, útil

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na atividade diária, auxiliar e guia dos realizadores esclarecidos, preocupados em promover o progresso, dentro da ordem; bem como dos que ventilam nos pretórios os casos controvertidos, e dos que decidem os litígios e reestabelecem o Direito postergado (MAXIMILIANO, 2017, p.22).

Ademais, os textos e contextos normativos, por mais claros que possam

parecer de início, revelam ambiguidades, insuficiências e contradições, mormente no

cotejo sistemático do ordenamento. Assim, a aplicação das normas de direito, como

tal geral e abstrata, exige que da passagem desse estado de concretização, isto é, a

uma situação de fato, ocorra a etapa da interpretação, pela própria lei, pelas

autoridades administrativas, por meio do costume, jurisprudência e principalmente

pelo juiz, ou árbitro, se for o caso. É esse o campo da interpretação, sempre

colocado paralelamente à aplicação do Direito em conjunto com todos fatores que

influenciam uma decisão final. (VENOSA, 2016).

Salienta-se que um de seus fatores deste problema é que ela convive com

dois usos de linguagem: a de uso corrente ou não técnico e a de uso técnico. Na

primeira, emprega-se o significante corrente no sentido comum ou informal, ou seja,

no sentido compartilhado pelos usuários da linguagem cotidiana. Por sua vez, no

uso técnico, utiliza-se ou um significante técnico e formal, pertencente a certo

dicionário especializado, ou um significante corriqueiro que foi redefinido, ou seja,

um signo trivial com significado específico. Ambos os usos podem coincidir, mas

nem sempre isso ocorre. Isto é, uma mesma palavra pode ser empregada da mesmo

modo pelos dois diferentes usos que se podem fazer da linguagem. (MONTALVÃO,

2018).

A partir destas circunstâncias, fica claro que estes usos não se encontram

completamente separados, antes se implicam e, por vezes se complementam.

Assim, o uso técnico da linguagem toma como ponto de partida o uso cotidiano. E

esta relação acarreta a possibilidade presente de dúvida quanto ao significado deste

ou daquele vocábulo empregado pela norma jurídica.

Isto é um dos problemas que envolta a hermenêutica jurídica. O problema de

superar a possibilidade presente de dúvida quanto ao significado da norma jurídica.

Por esse ângulo: “toda lei é obra humana e aplicada por homens; portanto imperfeita

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na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com

esmero, o sentido e o alcance das suas prescrições” (MAXIMILIANO, 2017, p.21).

Sendo assim, a hermenêutica se presta a que finalidade? Ao anseio

permanente de esclarecer o significado de um signo, pois deve haver um respeito à

incapacidade de compreender o mundo, uma vez que a premissa de qualquer

verdade é que ela não é absoluta, porém a verdade deve ser defendida, diante da

leitura dos fatos num dado momento e numa dada conjuntura. Mas se a

hermenêutica se presta a tanto, surge, então, uma nova pergunta: o significado do

signo é descoberto ou construído?

Se se admitir que ele seja descoberto, então, conclui-se que a hermenêutica

não constrói o significado do signo, apenas o declara, pois já se encontra completo.

Porém, se o ponto de partida é que a hermenêutica constrói, positiva, , logo, é

forçoso reconhecer que ela procura aperfeiçoamento e passa por transições.

Pode-se falar, assim, em duas diferentes finalidades para hermenêutica, as

quais, por sua vez, correspondem a duas distintas concepções e percepções de

linguagem: a) a descoberta do significado, que corresponde à concepção

substancialista ou idealista de linguagem que se relaciona a perspectiva Dogmática

de investigação do fenômeno jurídico.b) a construção do significado a que se refere

à abordagem convencionalista da linguagem cuja relação se dá no campo da

Zetética. (MONTALVÃO, 2018).

Uma concepção substancialista imagina que a linguagem representa a

realidade. Dessa forma, enquanto que uma concepção convencionalista pressupõe

que a linguagem é um acordo celebrado entre os usuários dela de forma a se

adaptar aos diferentes contextos. Usuários estes que teriam a capacidade limitada

de manipular os significantes, os significados e as relações entre eles. Como se vê,

quando se atribui à hermenêutica a finalidade de descoberta do sentido, assume-se

o risco de se sustentar uma concepção naturalista ou a-histórica de interpretação.

Isto porque, se a hermenêutica serve para investigar e descobrir o significado

escondido do signo, em maior ou menor medida, o que se admite é que ela tem

capacidade de chegar ao significado perfeito e completo do texto. Ora, o que é

perfeito, não precisa mudar, não deve mudar. Tem-se, portanto, uma linguagem

estática. (MONTALVÃO, 2018).

17

Todavia, quando se confere à hermenêutica o objeto de construção do

significado do signo, o hermeneuta chama para si a tarefa de defender uma

perspectiva normativista ou histórica de interpretação na tentativa de permanente

adaptações consoante as modificações da realidade. Afinal, se a hermenêutica

serve para edificar ou construir significados, imperioso é, então, admitir que ela não

tenha a capacidade de chegar ao significado perfeito e completo do texto. O que é

imperfeito muda constantemente, em um ciclo que nunca chega ao fim. Eis, então,

que se tem uma linguagem dinâmica.

Logo, hermenêutica trata-se através da interpretação e linguagem determinar

o sentido e o alcance da norma com utilização de métodos, com o fim de se obter

um resultado de garantia da justiça diante dos anseios sociais. Porém, além disso,

esta tarefa reveste-se de algumas dificuldades e influências, como descreve

Fernando Andreoni Vasconcelos:

após a positivação do Direito, ao aplicador caberá a missão de interpretá-lo sem embargo dos problemas que podem exsurgir nessa atividade, tais como a vagueza e ambiguidade do texto, assim como outros fatores linguísticos, imiscuídos na pré-compreensão do intérprete, na forma de convicções pessoais sobre o ordenamento jurídico e acerca do caso concreto. O direito positivo não é criado a partir do nada, nihilo, mas decorrem da linguagem que é transformada em nova linguagem mediante uma cadeia de sucessivas transformações, promovidas em leis, sentenças, acórdãos, portarias, etc. (ANDREONI VASCONCELOS, 2009, p.11).

Nessa linha, Luis Roberto Barroso, faz uma interessante metáfora das

situações que rodeiam a interpretação da música Garota e Ipanema de Tom Jobim e

Vinícius de Moraes fazendo analogia a interpretação do direito e suas nuacescom a

necessidade de preocupação quanto a preservação da essência jurídica,

principiológica das normas jurídicas no processo interpretativo:

Garota de Ipanema, na voz ou nos instrumentos de seus múltiplos intérpretes, conserva sua essência, seus elementos de identidade, mas nunca é a mesma. A razão é que, entre a obra e o público, há uma intermediação necessária feita por quem vai executá-la. A interpretação, por certo, é desenvolvida com base na obra preexistente e nas convenções musicais. Mas estará sempre sujeita à percepção e à sensibilidade do intérprete. Por isso mesmo, uma versão nunca é exatamente igual à outra.

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Ainda assim, havendo fidelidade à melodia e à letra originais, não será possível dizer que uma seja certa e a outra, errada. (BARROSO, 308, 2010).

São diferentes formas de ver a mesmo contexto e criação. No entanto, há um

limite a partir do qual já não será possível dizer que o intérprete esteja executando

obra alheia, senão que criando a sua própria. Vale dizer: a interpretação jamais

poderá romper os vínculos substantivos com o objeto interpretado, bem como com

as contribuições de precedentes normativos e jurisprudenciais até então

consolidados.

A execução de uma peça musical é um bom exemplo para compreender o

fenômeno da interpretação e suas nuances nas hipóteses em que, entre a obra e o

público, interpõe-se um intérprete, alguém com o poder de expressar a sua

compreensão do trabalho do autor levando em consideração a plateia, destinatária

da interpretação. Como é o caso do Direito, âmbito no qual sempre haverá, em meio

a outros elementos, uma norma, um intérprete e um ou mais destinatários da

interpretação. O intérprete não está legitimado a criar ou a inventar livremente o que

melhor lhe aprouver; ao contrário, deve fidelidade à partitura preexistente, aos

precedentes, à obra original. Mas, por outro lado, não existe uma única e exclusiva

maneira de expressá-la, e, portanto, o ambiente externo, a plateia e as

contingências do intérprete sempre farão a diferença. (BARROSO, 2010). Nesse

raciocínio, expõe Leandro Lovato Nunes:

Destarte, dentro do processo de interpretação/ aplicação dos textos normativos, deve ser negada a existência de um única resposta correta (no sentido radical) para todos os casos, em que pese a vinculação do intérprete no ordenamento jurídico. Porém, importantíssimo salientar, que apesar de que se defenda que não existam respostas únicas para todos os casos, apesar de diferentes em cada um dos casos, todas as respostas devem seguir o mesmo fio condutor, devendo suas essências estarem vinculadas à proposta do texto, podendo ser consideradas, sob esse prisma idênticas em todos os casos. (NUNES, 2013, p.32).

Portanto, é perceptível a complexidade do processo de interpretação e

aplicação do direito, uma vez que da formação e sensibilidade do intérprete, bem

como do caso concreto, a realidade, decorre transformações das normas.

19

É muito recente a consciência de que a hermenêutica jurídica não é um

amontoado de técnicas de interpretação esparsas, mas, sim, um saber teórico e

imprescindível. É complexo porque há multiplicidade do seu repertório, bem como

há a interação com outras esferas do saber humano e é marcado pela qualidade, o

qual congrega o fato, o valor, a norma, o poder; a consciência individual e coletiva,

com as angústias e privações, com o desejo de ação libertária e do ato justo, de

amor ao semelhante, na senda da consciência intersubjetiva e transubjetiva, imbuída

do valor maior de justiça. (NUNES, 2017).

Dessarte, é certo que a hermenêutica jurídica é marcada por uma profunda

controvérsia entre concepções e percepções de interpretação, principalmente: a

objetiva e a subjetiva. Entretanto, antes de avançar no assunto, é conveniente e

oportuno destacar o cuidado que se deve ter ao empregar os termos, subjetiva e

objetiva.

Entende-se que a concepção objetiva é aquela em que o intérprete deva se

manter vinculado estritamente ao texto da lei, não tendo qualquer margem de

liberdade, característica Dogmática. Por outro lado, a concepção subjetiva é

compreendida como aquela em que se permite ao intérprete certa margem de

liberdade ao realizar a interpretação, característica Zetética. (MONTALVÃO, 2018).

Há, nesse caminho, o problema: críticas dirigidas entre as concepções

subjetivas e objetivas, qual teria a razão? Há uma como se precisar qual a

interpretação é mais adequada, ou verdadeira? A hermenêutica jurídica pode

alcançar uma unidade como um sistema que contém métodos, meios eficazes e

suficientes diante dessas circunstâncias e complexidades que a envolvem?

Sendo assim, a análise das abordagens de investigações do fenômeno

jurídico, quais sejam a zetética e a dogmática se faz importante, pois, relaciona-se

com a hermenêutica enquanto interpretação da realidade.É necessário entender

qual a posição e função do direito diante dessa dicotomia e complexa tarefa de

compreensão do mundo. Ademais, a depender do parâmetro a ser adotado, o

debate a respeito da interpretação altera para uma perspectiva que ultrapassa a

esfera de pensamento do direito e interpela a outras áreas do conhecimento cuja

aproximação é inevitável e contribui para seu desenvolvimento. Porém, resta deixar

claro quais são suas definições, afinidades e limitações.

20

2.2 Abordagens de Investigação do Fenômeno Jurídico: Zetética e Dogmática

O Fenômeno jurídico pode ser analisado por perspectivas diferentes, quais

sejam a Zetética e a Dogmática. Nesse sentido, como ressalta Tércio Sampaio

Ferraz Júnior, Zetética "vem de zetein, que significa perquirir, dogmática, vem de

dokein, que significa ensinar, doutrinar". (FERRAZ JR. 2007, p.40-41). Dessa

maneira Alysson Mascaro define:

Por dogmática jurídica se compreenderia uma reflexão restrita do direito, referindo-se ao conhecimento ligado à teoria geral das técnicas jurídicas, às questões que envolvem a prática do direito, as normas jurídicas, a aplicação do direito. Por zetética jurídica se compreenderia toda a reflexão a respeito das origens, da história, das causas e das relações sócias do direito, seus objetivos e finalidades. A zetética seria um estudo amplo, que investigasse as estrutura do fenômeno jurídico. O estudo dogmático do direito seria então fechado, e o estudo zetético, aberto. (MASCARO 2018, p.44).

Sendo certo que entre as duas perspectivas não há uma fronteira

intransponível, afinal toda abordagem enfatiza, mais determinado aspecto do que

outro, mas nunca deixa de contar com ambos, pois até se compementam, porém

não é menos certo que a distinção entre elas é relevante.

As questões que a dogmática levanta jamais são deixadas em aberto, já que

buscam sempre um resultado, uma solução; parte do pressuposto da existência da

resposta ao problema dado, resposta esta que será encontrada e determinada. Por

outro lado, a investigação de enfoque zetético tem função especulativa, levantando

questões que podem ir em direção ao infinito, suspendendo o juízo e deixando em

aberto as respostas ao problema levantado, de modo que o debate é e deve ser

permanente, pois suas premissas são dinâmicas e constantes. (NUNES 2017).

Por isso, o problema da abordagem zetética é o problema do Ser (o que é

comportamento humano), a medida que o problema do enfoque dogmático é

problema do Dever - Ser (como deve ser o comportamento / deseja controlar o

comportamento).(FERRAZ JR. 2007).

21

Como a explicação esclarece, mas o exemplo convence, veja-se como a

filosofia e a teologia, cada uma ao seu modo, percebe de maneira diferente o

problema de Deus e sua existência. A Filosofia, cujo recorte é zetético, permite-se

colocar em xeque não somente a existência de Deus, como também a própria

pergunta acercadele. Como se verifica, no âmbito zetético, dentro do qual se

encontra a filosofia, a possibilidade de questionamento é incomensurável, uma vez

que é possível questionar o próprio questionamento. (MONTALVÃO, 2018).

Por sua vez, a teologia, partidária do prisma dogmático, toma como ponto de

partida inafastável a existência de Deus. Se a teologia em mérito for de orientação

Cristã, a Bíblia é adotada como uma fonte acima de qualquer suspeita. Por

consequência, mandamentos que a teologia formula são finitos, pois só podem ser

elaborados dentro de determinados limites previamente estabelecidos por premissas

inquestionáveis e, portanto, consideradas como base de pensamento. Desse modo,

se é possível afirmar que a filosofia trata reflexivo (especulativo), totalmente

descompromissado em orientar o comportamento humano, com a teologia se passa

ao contrário, ela tem como principal compromisso oferecer àqueleque a procura a

certeza de que existe um Deus e, dessa maneira, demarcar a conduta/agir humano.

(MONTALVÃO, 2018). Assim sendo, prescreve Paulo Nader:

Dogmática Jurídica é uma disciplina que aborda o Direito vigente em determinada sociedade e as questões relativas à sua interpretação e aplicação. O seu papel é revelar o ser do Direito, aquele que é obrigatório, que se acha posto à coletividade e se localiza, basicamente nas leis e nos códigos. Não é de natureza crítica, isto é, não penetra no plano de discussão quanto à conveniência social das normas jurídicas. Ao penetrar no plano da Ciência do Direito, o cientista tão somente cogita dos juízos de constatação, a fim de apurar as determinações contidas no conjunto normativo. É irrelevante, nesse, momento, qualquer consideração sobre o valor de justiça, pois a disciplina se mantém alheia aos valores. Cumpre apenas, à Ciência do Direito, definir e sistematizar o conjunto de normas que o Estado impõe à sociedade. É irrecusável a importância desta disciplina para a organização da vida jurídica, mas, pergunta-se, o seu estudo é suficiente? (NADER 2017, p.9).

Claro que o estudo do Direito não é tão somente dogmático, haja vista que há

investigações em áreas específicas ou mesmo em certas cadeiras que têm cunho

filosófico, isto é, zetético.

22

E quando se observa como procede a investigação zetética, é plausível

afirmar, de forma geral, que, enquanto teoria, ser concebida como um conjunto de

proposições elaborado de maneira a fazer chegar, da forma mais precisa possível, o

conhecimento reputado como verdadeiro sobre o que está acontecendo, o que já

aconteceu ou o que está por acontecer. Em uma só palavra, as proposições de uma

investigação zetética funcionam como constatações contínuas e refutáveis.

(FERRAZ JR.2007, p42).

Uma pesquisa científica empreendida a partir do ponto de vista zetético, por

conseguinte, desenvolve-se a partir de constatações precisas,

cujacomprovação,consideradas as circunstâncias históricas e dinâmicas da

realidade, permite afirmar, com uma boa margem de probabilidade,que elas são

verdadeiras baseadas na conclusão de pesquisas e investigações. Tomando

constatações com tais características como ponto de partida, a investigação

científica, no momento seguinte, elege para si, como objetivo maior, conseguir obter

novos enunciados verdadeiros, que sejam definidos de forma segura,de modo a

tornar possível a elaboração de um sistema, sistema de constatações verdadeiras a

favor do desenvolvimento científico e progressivo. Deve-se entender por

constatações verdadeiras as constatações que podem ser provadas e que, por isso,

são dignas de credibilidade. E como essas provas e os instrumentos que são

desenvolvidos para verificá-las oscilam bastante ao longo da história, fica fácil

concluir por que a investigação zetética é tão propicia a sofrer modificações de um

momento para o outro. (FERRAZ JR. 2007 p 42).

O mais relevante de tudo que foi exposto sobre a investigação científica

zetética é que ela parte de uma evidência, que pode ser mais ou menos confiável. E

é exatamente nesse aspecto que reside a grande distinção entre esse tipo de

investigação e a de índole dogmática. Em ambas investigações, alguma coisa

precisa ser colocada a salvo de qualquer questionamento, para que a investigação

se desenvolva. Enquanto a zetética deixa de duvidar de certas constatações pois

julga que elas encontram-se satisfatoriamente comprovadas e verificadas,a

dogmática, por sua vez, não põem em xeque suas premissas porque elas foram

estabelecidas como inquestionáveis. Ou seja, as constatações da zetética resultam

da crença em uma operação racional contínua, ao passo queas da dogmática

23

derivam da conveniência em obedecer ao ato de poder e contade que estabeleceu a

premissa. (MONTALVÃO, 2018). Desse modo explica Venosa:

Dogmática identifica-se com o denominado direito positivo. Um estudo dogmático tem em mira, em princípio, unicamente os textos legais de um ordenamento. Para os que adotam o jusnaturalismo, a dogmática é importante, mas sempre deve ser examinada com os princípios mais elevados de justiça, os quais independem da lei positiva. (VENOSA 2016, p.18).

A zetética jurídica refere-se, portanto, aos mais diferentes campos do saber

que se dedicam ao fenômeno do direito, conquanto que não voltem sua atenção

apenas ao direito. Na zetética jurídica, encontram-se localizados um rol de

disciplinas que estudam outros objetos, e não somente o direito. Ou seja, disciplinas

que colocam o estudo do direito em primeiro plano, mas não se limitam apenas a

ele. O que explica porque essas disciplinas são classificadas como Sociologia do

Direito, Filosofia do Direito, Antropologia do Direito, dentre outras. Elas são sempre

adjetivadas como jurídicas, apesar de sua substância extrapolar as fronteiras

jurídicas. (MONTALVÃO, 2018).

Desse modo, quando se estudam o direito penal, o direito civil, o direito

administrativo, o direito constitucional, o direito empresarial, o direito processual, o

direito internacional faz-se um estudo dogmático. Mas o que é que caracteriza uma

disciplina como dogmática? A circunstância de que ela adota premissas de caráter

obrigatório. Premissas as quais não resultam de uma verdade demonstrável, todavia

provêm de uma decisão, de uma escolha que é feita no momento da construção do

sistema modelo e que se estabelece como inafastável por uma opção de quem tem

autoridade para decidir. (MONTALVÃO, 2018).

Por esse ângulo bem explica Rizzato Nunes que “ os princípios dogmáticos

estabelecidos têm um fim previamente definido: a necessidade de obter, de qualquer

jeito, uma decisão que ponha termo aos problemas jurídicos”. (NUNES 2017).

E, dessa forma, fica implícito que a disciplina Dogmática renuncia ao

enunciado de que a investigação científica é livrepara recusar as premissas da qual

ela parte. Ao contrário do que se passa na conjuntura das disciplinas Zetéticas, em

24

que é sempre possível questionar, inclusive as próprias premissas, uma vez que a

possibilidade de questionamento é infinita, no campo das disciplinas Dogmáticas

não é possível questionar as premissas, contudo apenas o que elas autorizam. E é

isso que autoriza afirmar que as disciplinas Dogmáticas são norteadas pelo princípio

da proibição do questionamento das premissas, ou seja, não se pode colocar em

xeque o ponto de partida a partir do qual desencadeia uma sequência de

argumentos. (FERRAZ JR., 2007, p 48).

No entanto, não se deve concluir, a partir do que foi dito, que o intérprete do

direito, sobretudo no campo teórico e prático, não necessita em nada das

contribuições que a Zetética Jurídica pode oferecer-lhe. O contrário, pois não se

pode desconhecer as circunstâncias sociais que determinam o aparecimento desse

tipo de direito. Não pode deixar de perguntar-se quais são os valores que legitimam,

do ponto de vista moral e de justiça, essa espécie de direito. Como se vê, as

investigações Zetéticas podem ajudar e muito o jurista e intérprete, ora na tarefa de

decidir os conflitos jurídicos, ora no encargo de controlar os comportamentos.

Entretanto, é preciso advertir que, mesmo as investigações Zetéticas tendo tanta

relevância, as pesquisas de cunho Dogmático seguem sendo as de maior relevo

para o estudo do direito. Ou seja, conquanto do direito poder ser estudado a partir

de ambas perspectivas, esta última, é a que mais lhe caracteriza, dado o seu

compromisso com a decidibilidade dos conflitos e norte do comportamento humano.

(FERRAZ JR. 2007, p 48). Desta maneira explicita Rizzato Nunes:

Há uma direção inexorável rumo à decisão, o cientista jurídico, de um jeito ou de outro, acaba tomando uma decisão. Ele não pode deixar a questão em aberto, como faz o pesquisador das Ciências Médicas e Biológicas, que pode reconhecer a falta de solução da sua ciência para um problema investigado. Ele não consegue dizer: “no atual estágio de desenvolvimento da Ciência do Direito não é possível resolver este problema”. Não. Deve sempre decidir e encontrar critérios que o levem à decisão, a dar uma resposta ao problema. (NUNES 2017, p.96).

Não obstante, se o estudo do direito é predominantemente dogmático, isso

não deve levar o jurista a excessos, como, por exemplo, sustentar que esse estudo

se limita a conhecer a lei, nada de significativo o que diz a realidade social.

Posicionamentos legalistas que reduzem o estudo do direito ao conhecimento do

25

que consta no texto de lei são, antes de tudo, incompatíveis com a complexidade do

fenômeno jurídico. Talvez esse tipo de compreensão sobre o caráter

preponderantemente dogmático do direito advenha do uso quecomumente se faz o

termo dogmático. Isto é, como aquilo que é intransigente, formalista, que só leva em

consideração as normas que prescreve. (FERRAZ JR., 2007, p.48).

Sendo assim, as normas por si só não são suficientes. Mas por quê? Porque

elas são construídas a partir das palavras, e estas são, invariavelmente, vagas e

ambíguas, bem como insuficientes pois devem ser complementadas por uma análise

de contexto e conjunturas da realidade. Surge, portanto, a necessidade de um novo

tipo de norma, uma norma que terá por objeto a primeira norma,a norma de

interpretação, de hermenêutica. Isso porque é preciso saber apontar qual é a norma

adequada ao caso, bem como o que ela significa.

Todavia, tanto a norma de conduta como a norma de interpretação não estão

expostas a questionamento zetéticos. Isto é, de um lado, a norma de conduta

despreza algumas circunstâncias do conflito social e o reduz a um conflito jurídico, e,

de outro, a normas de interpretação seleciona, dentre as diversas normas de

conduta do ordenamento jurídico, qual será aplicada ao conflito em questão. E, a

seguir, como se não fosse suficiente e bastante, seleciona, dentre os diversos

sentidos possíveis daquela, qual deles será aplicável ao caso. Eis o que estuda o

conhecimento jurídico dogmático, a arte de selecionar e descartar de forma

contínua, segundo o que impõe a norma imediatamente mais abstrata. O que

acarreta uma abstração cada vez maior e até o infinito. Por conseguinte, a

Dogmática Jurídica paga um preço bem alto por proceder dessa maneira:amplia-seo

risco de que ocorra uma injustiça. (FERRAZ JR. 2007, p.49).

Além disso, é necessário esclarecer que essas incertezas são aplicadas de

modo controlado. Isso significa que as dogmáticas potencializam as incertezas

(questões incertas, como a da justiça, tornar-se mais complexas), porém o fazem de

maneira que elas se mantenham adequadas as duas exigências fundamentais da

disciplina jurídica: a da obediência às normas, já que não se pode simplesmente

desconsiderá-las (o princípio da inegabilidade dos pontos de partida), e a obrigação

de decidir todo e qualquer conflito ( o princípio do non liquet), porque quem detém o

26

monopólio da jurisdição não pode valer-se da lacuna para deixar de decidir qualquer

que seja o conflito. (FERRAZ JR. 2007, p. 50).

Para conciliar e compatibilizar esses dois princípios, é preciso obedecer a um

conjunto de técnicas específicas desenvolvidas ao longo da história pelo

conhecimento e experiência jurídica. Ademais, é necessário que o jurista

encarregado de operar de forma controlada essas incertezas seja um profissional de

larga formação e que tenha uma boa bagagem adquirida com a práxis, fato este que

será discutido em momento oportuno deste trabalho no que tange a investidura dos

membro das cortes superiores e a análise de suas decisões e interpretações,

particularmente do Supremo Tribunal Federal.

Nesse momento, há complexidade em decidir, pois determinar o que é justiça

diante das diversas perspectivas de mundo e transformações permeadas por fatores

morais, sociais, econômicos, políticos e jurídicos e eleger uma, como também, no

mesmo ato, tentar não desconsiderar outras, trata-se de um movimento que transita

entre universalismo e relativismo de decisões provisórias de interpretação,

fundamentação e consciência para o arranjo do que seria justiça, bem como que

esta dinâmica é permanente. Juliano Napoleão em seu livro “Justiça, Ética e

Alteridade”, precisamente no segundo capítulo, “Justiça e(m) Perspectiva”,

descreveesse contexto e, ao mesmo tempo, sugere a persistência da dúvida e o

desafio de dizer a justiça sempre de modo provisório, em um esforço histórico ao

mesmo tempo universal e plural. (BARROS, 2019, p.12-30).

Ademais, se o texto legal admite diferentes interpretações, ele não tolera todo

e qualquer tipo de interpretação. E por quê? Porque uma interpretação só se torna

aceitável quando ela é justificada por uma argumentação desenvolvida tendo em

vista os padrões recomendados pela dogmática jurídica determinados conforme os

métodos desenvolvidos durante a história consoante uma consciência jurídica da

coletividade, visto que esta predomina mas não é exclusiva, pois não se pode perder

de vista o ensejo de novas circunstâncias que autorizem a uma interpretação

plausível que supere a dogmática vigente, pautando sempre pela fundamentação,

razoabilidade, coerência e consciência de dúvida. Ou seja, em harmonia com aquilo

que recomenda a doutrina e com entendimento consolidado perante a jurisprudência

dos tribunais. (FERRAZ JR., 2007).

27

Sendo assim, a partir de tudo quanto foi aqui apresentado, fica fácil concluir

que o direito, enquanto objeto de estudo, deve ser compreendido de forma plural e

complementativa levando em consideração as diversas perspectivas segundo a qual

ele é observado.Por ser tão complexo deve e pode ser estudado por dois diferentes

pontos de vista, o zetético e o dogmático.

Afinal, se o direito envolve mais de uma variável, ele não deve ser

compreendido por uma única perspectiva, mas sim e pelo menos, por dois diferentes

enfoques, que não se contradizem, pelo contrário, se complementam.

Cabe agora, depois dessas prolongadas considerações zetéticas e

dogmáticas sobre a investigação do fenômeno jurídico, apresentar como se

organizam e se desenvolvem a hermenêutica jurídica com a predominância de

técnicas dogmáticas de interpretação enquanto uso competente de uma língua,

porém sem desgarrar-se da busca incessante de justiça levando em consideração a

a dinâmica da realidade e sua permanente transformação.

3 A CRISE DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E O DESENVOLVIMENTO DA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

A doutrina hermenêutica é uma teoria dogmática que determina e induz como

deve ser o direito interpretado e, como consequência, aplicado diante da decisão

judicial que servirá de direção do comportamento humano, pois os conflitos

demandam uma resposta ou uma solução e o direito segue o princípio de que deve

apresentá-la. E é a partir de regras ou orientações técnicas que se conduz os

objetivos da interpretação. Desse modo Mascaro expõe o seguinte:

Trata-se do vasto campo do conhecimento jurídico que se refere à interpretação dos fatos, das circunstâncias, das normas e de seus textos, os mecanismos de sua compreensão, tendo em vista a sua aplicação aos problemas concretos apresentados ao jurista. Ao contrário do que propõem as leituras tradicionais do direito, que entendem tal fenômeno apenas como interpretação da norma jurídica, a hermenêutica não é apenas um momento final ou ocasional do afazer jurídico. Ela é estrutural, pois implica o próprio modo pelo qual irá se compreender e construir o direito. (MASCARO 2018, p.149).

28

As regras de hermenêutica são destinadas a orientar a atividade do intérprete

e não a solução direta dos conflitos jurídicos. A hermenêutica jurídica é um domínio

teórico, especulativo, voltado para a identificação, desenvolvimento e sistematização

dos princípios e regras de interpretação do Direito. (BARROSO, 2010).

A interpretação jurídica consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a

textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes,

precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas. Trata-se de uma

atividade intelectual informada por métodos, técnicas e parâmetros que procuram

dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade baseada sempre no dever de

fundamentação e argumentação.

A aplicação de uma norma jurídica é instante final do processo interpretativo,

sua incidência sobre os fatos relevantes. Na aplicação se dá a conversão da

disposição abstrata em uma regra concreta, com a pretensão de conformar a

realidade ao Direito, o ser ao dever ser. É nesse momento que a norma jurídica se

transforma em decisão e solução dos conflitos. (BARROSO, 2010).

Logo, diante dessa definição e distinção faz-se importante, perante a

hermenêutica jurídica, apontar as circunstâncias com a qual se depara o intérprete,

não só na análise da norma, do sistema jurídico e seu drama no que diz respeito à

eficácia e aplicação do Direito, mas também na do problema da compreensão do

comportamento humano e suas constantes mudanças.

Nesse caminho, há os que alegam que a norma jurídica é produzida por conta

da pressão que o comportamento humano exerce sobre o legislado e logo o sistema

jurídico produzido; os que dizem que a norma tem caráter educador juntamente com

outros sistemas sociais de educação; os que atestam que simplesmente, a norma

jurídica é superestrutura de manutenção do status quo; os que veem na norma o

instrumento de controle político e social; o parâmetro ou premissa de aplicação e

decisão do direito; enfim, é possível detectar tantas variações das implicações

existentes entre o sistema jurídico e sociedade que, na realidade, por mais que as

normas jurídicas (os legisladores) queiram, elas não conseguem acompanhar a

dinâmica de transformações da realidade. E, até ao contrário, a norma tem entre

29

suas funções a de ser estabilizadora da sociedade, o que contrasta com movimentos

contínuos de mudança. (NUNES, 2017).

Assim, a lei jamais seria capaz de estabelecer, ao mesmo tempo, o melhor e

o mais justo para todos, de modo a ordenar as prescrições mais convenientes. A

diversidade e pluralidade que há entre os homens e as ações, e, por assim dizer, a

permanente instabilidade das coisas humanas, não admitem em nenhuma arte, e

em assunto algum, um absoluto que valha para todos os casos e para todos os

tempos.(NUNES, 2017).

Ademais, haverá casos que não foram previstos pelas normas jurídicas, e

nessa hipótese pode-se falar que se esta diante de vazios ou lacunas. Entretanto, no

que diz respeito a isso, deve ser utilizado pelo intérprete a integração das normas,

os métodos hermenêuticos submetidos ao princípio dogmático de que o direito tem o

dever de dar respostas e apresentar soluções com base no ordenamento jurídico

vigente.

Todavia, é aqui que se evidencia a sua insuficiência e, nesse aspecto, é

importante destacar e diferenciar o papel de competência do poder legislativo a qual

é a de debater e aprovar propostas normativas cuja intenção é melhor adequar o

ordenamento jurídico ao caso concreto cujo movimento popular para esse fim deve

ser transmitido e realçado para compatibilizá-lo e não desconsiderar o processo

histórico da civilização de construção, desenvolvimento e reconhecimento de um

sistema normativo que demanda segurança jurídica e que viabiliza a aplicação do

direito. Isso pautado pela democracia, bem como pela separação do poderes.

Diante disso, algumas escolas hermenêuticas contemporâneas, baseando-se

no estudo da filosofia da linguagem, desconstruíram toda a confiança no discurso

positivista e sua modalidade representacional, baseada numa rígida separação entre

sujeito e objeto de conhecimento. Contribuição para uma verdadeira hermenêutica

filosófica que teve como seu mais importante formulador, Hans Georg Gadamer.

Isso porque o caráter metonímico dos significantes, ideia de norma como

textura aberta, a distinção entre interpretação e aplicação da lei, a consagração de

valores e princípios nos textos constitucionais, a previsão de cláusulas gerais e

conceitos indeterminados na legislação, dentre outros fatores, diminuíram a crença

30

na vinculação do aplicador do direito a uma suposta vontade da lei ou do legislador,

desvinculada de um contexto histórico, uma tradição e um intérprete munido de pré-

compreensões.

Por esse ângulo é recorrente a justificativa do uso da interpretação enquanto

função criativa dos juízes com o fim de deslindar os problemas jurídicos os quais

não encontram correspondência normativa e, nesse sentido, afirma-se que os juízes,

na verdade, não são sujeitos separados do objeto, qual seja, a realidade a ser

interpretada, mas que sujeito e objeto mantém uma relação, um vínculo natural.

Logo, essa concepção tem sido entendida como pressuposto imprescindível da

possibilidade de participação dos juízes no processo interpretativo e criativo de

parâmetros decisórios diante do fato/caso pendente que não encontra disposição

legal suficiente ou razoável e, por vezes, tem se confundido e produzido uma tensão

no que tange as competências de julgar e legislar. (STRECK, 2017).

Além disso, o discurso difundido da noção de sistema ainda é presente e

predominante, bem como é o que viabiliza e depende grande parte do sucesso do

ato interpretativo. O modo pelo qual o sistema jurídico é encarado, suas qualidades,

suas características são fundamentais para a elaboração do trabalho de

interpretação.

Essa ideia está presente em todo pensamento jurídico dogmático, nos

princípios e valores dos quais ele parte e na gênese do processo interpretativo, quer

o argumento da utilização do sistema seja apresentado, quer não. Além de ser um

objeto construído, o sistema é um objeto modelo que funciona como intermediário

entre o intérprete e o objeto científico que pertence à sua área de investigação. O

sistema, como construído, tipo ideal, objeto modelo, é uma espécie de mapa, que

reduz a complexidade do mundo real, à qual se refere, mas é o objeto através do

qual se pode compreender os recortes da realidade e, nunca, a verdade absoluta,

apenas fragmentos dos fatos por meio de provas que são consideradas em juízo.

(NUNES, 2017).

Nesse sistema jurídico, os elementos são as normas jurídicas, e sua estrutura

é formada pela hierarquia, pela coesão e pela unidade. Mas a construção do sistema

jurídico, como objeto modelo, que possibilite a compreensão do ordenamento

jurídico e seu funcionamento, ainda não está completa, pois, na verdade, a história

31

mostra que o objeto modelo (sistema jurídico) está e estará sempre se

aperfeiçoando pelo pensamento jurídico como um todo tendo em vista a

complexidade do mundo e da realidade. (NUNES, 2017).

Além disso, acontece que as circunstâncias sociais para as quais a norma foi

criada se alteram com o passar do tempo, em função do dinamismo social, sem que

os legisladores possam prever tais alterações, bem como atuem no sentido de

adaptar ou tentar acompanhar essas tranformações. E a norma, estando em vigor,

deve ser analisada em função das mudanças sociais ocorridas.

Nessa senda, a compreensão das regras e orientações técnicas no que tange

a interpretação seguem as disposições do objeto modelo, qual seja os métodos

hermenêuticos, tendo ciência de que a finalidade é a apresentação de soluções aos

problemas jurídicos, contudo é bem verdade que são insuficientes pois é difícil

acompanhar o dinamismo social porém, mesmo assim, é preciso seguir os

procedimentos substantivos até então definidos conjugando-os com a preocupação

permanente de desenvolvimento e aperfeiçoamento para que haja, diante de novos

fatos, melhor aplicação do direito de forma razoável, coerente que conserve sua

essência.

Conclui-se, pois, quanto é difícil orientar-se pela solução dos problemas, bem

como pela busca de coerência com o sistema pois as disposições deste, por vezes,

são insuficientes e não apresentam correspondência aos fatos em virtude de sua

permanente mutação.

Assim, a atividade interpretativa reside no fato de que não há critérios

precisos que apontem quando se deve usar uma ou outra forma de interpretação ou

se o intérprete deve se valer dos métodos sistemáticos, sociológicos ou teleológicos.

Não é sem motivo, pois, que a hermenêutica é matéria cujas disposições estão

sempre sendo investigadas em razão de não se ter uma solução para o problema da

interpretação.

Ante o exposto, faz-se importante, pois, a análise do desenvolvimento da

hermenêutica jurídica constitucional enquanto meio de superar esta crise na

percepção tradicional do direito e funcionar como um avanço e adaptação, haja vista

que houve uma reaproximação do Direito com conceitos de justiça, ética e moral.

32

3.1 Desenvolvimento da Hermenêutica Constitucional: O Positivismo Jurídico;

o Pós-Positivismo; e o Estado Constitucional de Direito.

Primeiramente, enfatiza-se como o Direito é visto no positivismo jurídico cuja

pretensão foi a de criar uma ciência jurídica, com características semelhantes às

ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, ingressara no estágio

positivo científico. Com ênfase na realidade observável e não na especulação

filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes e principiológicos.

Direito é norma, ato emanado do Estado de caráter imperativo e força coativa. A

ciência do Direito, como todas as demais, deveria fundar-se em juízos de fato, que

visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam

uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve

ou deveria travar discussões acerca de questões como legitimidade e justiça .

(BARROSO 2010).

A teoria jurídica empenhava-se no desenvolvimento de ideias e de conceitos

dogmáticos fechados, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao

conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, nesse sentido,

insuficiente pois deixava de lado algo substancial do processo interpretativo, os

valores morais de justiça.

Conceitualmente, jamais foi possível a transposição satisfatória dos métodos

das ciências naturais para a área de humanidades. O Direito, ao contrário de outros

domínios, não tem nem pode ter uma postura puramente descritiva da realidade,

voltada a descrever matematicamente o que existe. Cabe-lhe prescrever um dever-

ser e fazê-lo valer nas situações concretas. O Direito tem a pretensão de atuar sobre

a realidade, aperfeiçoando-a e transformando-a. A relação entre o sujeito do

conhecimento, seu objeto de estudo e suas influências – isto é, entre o intérprete, a

norma e a realidade – é tensa e intensa. O ideal positivista de objetividade e

neutralidade é impossível de se realizar. (BARROSO, 2010).

Nesse ambiente, somente a lei válida poderia impor obrigações aos cidadãos.

A lei e o primado da soberania popular ganhou tamanha importância que são

33

alçados a um patamar de dogma. A lei passou a ser considerada a expressão

máxima da soberania popular. “O povo não poderia ser apenas o autor da

Constituição, mas tinha de ser o soberano, sem deixar travar pela Constituição”

(MENDES, 2007, p. 176-180).

Com esses fundamentos, criou-se um ambiente extremamente favorável à

supervalorização desse diploma legal. A lei adquiriupois um novo status nunca visto

na história. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema jurídico aos

valores jusnaturais. Nesse contexto, buscava-se segurança jurídica e objetividade do

sistema e o Direito Positivo cumpriu bem esse papel.

Portanto, o positivismo em busca de objetividade científica equiparou o Direito

à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça. Observando-

se o movimento histórico, a crise paradigmática da epistemologia positivista que

diferenciava o direito da moral resultou na epistemologia pós-positivista. A

superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram

caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito,

sua função social e sua interpretação em consonância aos aspectos da realidade.

(CADEMARTORI, DUARTE, 2009).

E em diferentes partes do mundo, o fetiche da lei e o legalismo acrítico,

subprodutos do positivismo jurídico, serviram de disfarce para autoritarismos de

matizes variados. A ideia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da

positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida, até

mesmo aquela que nos termos positivados afrontavam direitos e garantias

fundamentais.

A decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do

facismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Tais movimentos políticos e militares

ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade do sistema vigente e

promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg

invocaram o cumprimento da lei, do ordenamento jurídico e a obediência a ordens

emanadas da autoridade competente. Até mesmo a segregação da comunidade

judaica, na Alemanha, teve início com as chamadas leis raciais, regularmente

editadas, publicadas e em vigor. (BARROSO, 2010).

34

Logo, diante desses cenários e conjunturas vivenciadas em que a justificação

de barbáries em nome da lei passou a não mais ser admitida pela sociedade; o mito

da lei começa a ser questionado. O julgamento simbolizou, portanto, a ruptura com

um direito injusto e o início da reestruturação do pensamento jurídico para a inclusão

de valores no sistema. (CARVALHO FERNANDES, 2010).

Com efeito, a hermenêutica pós-positivista, reabre o discurso jurídico para o

universo dos valores. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um

ideário difuso, no qual se incluem algumas ideias de justiça e ética ao lado da teoria

dos direitos fundamentais e da redefinição das relações entre valores, princípios e

regras, aspectos da chamada nova hermenêutica. (CADEMARTORI, DUARTE,

2009).

O Estado Constitucional de Direito desenvolve-se tendo por característica

central e estrutural a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida. A

validade das leis já não depende apenas da forma de sua produção, mas também

da efetiva compatibilidade de seu conteúdo e forma com as normas constitucionais,

às quais se reconhece a imperatividade típica do Direito. Além disso, a Constituição

não somente impõe limites ao legislador e ao administrador, lhes determina,

também, deveres de atuação. O Direito assume um papel crítico indutivo da atuação

do Poderes Públicos, e a jurisprudência passa a desempenhar novas tarefas, dentre

as quais se incluem a competência ampla para invalidar atos legislativos ou

administrativos e para interpretar criativamente as normas jurídicas à luz da

Constituição. (BARROSO, 2010). Tal papel, no entanto, ante ao princípio de

separação de poderes na tentativa de funcionar como sistema de freios e

contrapesos é e deve ser limitado pela própria constituição quando exige o dever de

fundamentação das decisões, um certo compromisso hermenêutico.

A constitucionalização redefiniu o lugar da Constituição e a influência do

direito constitucional sobre as instituições atuais, especialmente ao Legislativo,

Executivo e ao Judiciário. A aproximação das ideias de ordem constitucional e de

democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por

nomes diversos: Estado Democrático de Organização Política, Estado Constitucional

de Direito, Estado Constitucional Democrático. Essa abertura cognitiva reconhecida

como redemocratização, teve sérios desdobramentos, dentre os quais o mais

35

significativo passou a ser o neoconstitucionalismo, embora este fenômeno abarque,

hoje, uma pluralidade de manifestações, não somente jurídicas, como também

políticas e ideológicas. (CADEMARTORI, DUARTE, 2009).

Assim, as disposições do constitucionalismo contemporâneo se assenta em

três pilares: a contenção do poder dos governantes, por meio da separação de

poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos

oponíveis ao Estado; e a necessidade de legitimação do governo pelo

consentimento dos governados, pela via da democracia representativa; bem como

da atuação ativa do judiciário em nome da proteção dos direitos e garantias

fundamentais o dever de fundamentação. (SARMENTO, 2012).

Esse novo constitucionalismo caracterizou-se pelo reconhecimento da força

normativa às normas constitucionais, rompendo com a tradição de se tomar a

Constituição como documento antes político que jurídico, subordinado às

circunstâncias do Parlamento e da Administração, reconhecendo-se, pois, o papel

ativo do Judiciário, particularmente, do Supremo Tribunal Federal. Uma das

características que assumiu, parte do discurso neoconstitucional se deu através da

introdução de uma concepção principiológica que estabeleceu uma diferença

peculiar entre princípios e regras. (CADEMARTORI, DUARTE, 2009).

O denominado retorno dos valores apresenta a percepção de que o

formalismo da teoria positivista construiu um modelo insuficiente para uma ordem

jurídica aceitável, prestando-se ao fornecimento de uma roupagem legal a regimes

bárbaros.

O reconhecimento e a defesa das mudanças operadas nos sistemas jurídicos

do pós-guerra, com a chamada redemocratização, consubstanciadas na adoção de

textos constitucionais repletos de normas impregnadas de elevado teor axiológico os

quais, por sua indeterminação semântica, demandam novos estilos hermenêuticos

abertos ao debate moral, caracterizam o pensamento neoconstitucional. Outro traço

característico do Neoconstitucionalismo é o seu foco nos juízes, que passam a ser

concebidos como guardiões das promessas civilizatórias dos textos constitucionais,

apostando-se, assim, na emancipação humana pela via jurídica. (SARMENTO,

2009).

36

No conjunto de ideias deeseparadigma em construção, incluem-se a

reentronização dos valores na interpretação jurídica com o reconhecimento de

normatividade aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras; a

reabilitação da razão prática e da argumentação e fundamentação jurídica; a

formação de uma nova hermenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos

direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana e

razoabilidade. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre Direito e

ética. (BARROSO, 2010). Nesse sentido, Luis Roberto Barroso sintetiza:

O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo é, em parte, produto desse reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia do Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando do plano ético para o mundo jurídico, os valores morais compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução constante de seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a democracia, a República e a separação dos Poderes. Houve, ainda, princípios cujas potencialidades só foram desenvolvidas mais recentemente, como o da dignidade da pessoa humana e o da razoabilidade. (BARROSO, 2010, p.286).

Na seguinte seção se explicita a metodologia hermenêutica tradicional, suas

insuficiências e, nesse sentido, a nova abordagem metodológica, qual seja, a

hermenêutica constitucional.

3.2 Os Métodos Hermenêuticos Tradicionais

A técnica ou a arte de interpretação vale-se de vários meios, elementos ou

procedimentos, que devem aflorar no raciocínio do intérprete, perante um caso

concreto. Esses meios devem ser utilizados harmonicamente e não têm qualquer

sentido isoladamente. Nenhum desses elementos pode operar isoladamente, sendo

a interpretação fruto da combinação e do controle recíproco entre eles. O ato de

interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado

modo, chega a um resultado. Deste raciocínio é que se verifica a aplicação dos

37

métodos convencionais de hermenêutica, a qual se define como ciência da

interpretação.

Os denominados métodos de interpretação são, a rigor, regras técnicas que

tem por objetivo o alcance de um resultado. A partir delas o que se busca são

orientações para os problemas de decidibilidade dos conflitos jurídicos. De outra

maneira, regras de interpretação são orientações de como o jurista deve interpretar

as normas de modo a possibilitar que o conflito jurídico seja decidido. Com efeito, os

problemas de decidibilidade podem ser de ordem sintática, semântica e pragmática

cuja explicação de fará a seguir. (MONTALVÃO, 2018).

3.2.1 Interpretação Gramatical, Lógica e Sistemática.

O primeiro elemento que surge, o ponto de partida da interpretação, é, sem

dúvida, o texto da norma jurídica, seu sentido gramatical ou literal. (NUNES, 2017,

p. 311). Diz respeito aos problemas sintáticos os quais se referem à questão da

conexão das palavras entre si na composição de uma frase. Essa questão, a

sintática, é a que se pode denominar como uma questão léxica cuja disposição é

que a composição das frases demanda que se obedeçam regras quando da

conexão das palavras, sob pena de que a frase tenha o seu sentido comprometido.

Inobstante, a sintática não se restringe à questão léxica, abrange também a lógica e

a sistemática.

No momento que se enfrenta uma questão léxica fala-se em interpretação

gramatical. Parte-se da premissa de que a ordem das palavras e a maneira como

elas estão conectadas são importantes para obter-se o sentido mais adequado para

a norma jurídica. Nessa acepção, no que tange as exigências gramaticais da língua,

estas por si só, não são capazes de dirimir todas as dúvidas, pois são insuficientes a

interpretação jurídica, uma vez que é necessário que o conflito seja resolvido, ou

seja decidido. (MONTALVÃO, 2018, p.329).

38

Por exemplo, se o texto que dá suporte à norma é o de uma cláusula de um contrato, surgem regras como a que recomenda que se veja antes a intenção dos contratantes e não a letra da prescrição, que se observe a própria conduta dos contratantes, isto é, o modo como estavam executando o pactuado, que, na dúvida, interprete-se em favor de quem se obriga e não de quem obriga o outro etc. (MONTALVÃO, 2018, p.330).

Sabe-se que nem sempre os significados das palavras apontam caminho

seguro para o intérprete. Nem sempre, portanto, o elemento vernacular será

suficiente para traduzir o sentido amplo buscado ou atingido pela lei, pois tais textos

normativos podem apresentar ambiguidades, equívovos e imprecisões que cabe ao

intérprete buscar eliminar. Pelo elemento literal, dessa forma, já se pode afastar

aquilo que a lei não contemplou, passando-se a examinar as possibilidades

positivas, isto é, o que pode ser abrangido pela lei. (VENOSA, 2016).

Some-se a isso o fato de que algumas vezes, na elaboração do texto

normativo, lança-se mão de conceitos jurídicos indeterminados ou abertos. Esse tipo

de conceito é posto para que o intérprete, no momento histórico de seu mister,

adapte-o à situação concretamente vivida, eliminando a indeterminação,

preenchendo o vazio existente.

Desse modo, a interpretação gramatical tem na análise léxica apenas um

instrumento para demonstrar e identificar o problema, não para resolvê-lo. Serve o

texto de lei, pois, como ponto de partida da atividade hermenêutica.

Analisará o hermeneuta também o sentido lógico, o qual também está ligado

ao sentido gramatical ou literal. A interpretação lógica tem em vista a conclusão que

faz sentido, daquela que não o faz. A interpretação lógica e a literal são meios que

se completam. No processo lógico, o que se procura é desvendar o sentido e o

alcance da norma, compatibilizando-a com o ordenamento, a ideia de objeto modelo

(sistema jurídico). (VENOSA, 2016).

Desta feita, quando se encara os problemas lógicos trata-se da interpretação

lógica. Refere-se a um instrumento técnico que busca identificar inconsistências

lógicas e seu pondo de partida é a premissa de que a conexão de uma expressão

normativa com as demais do contexto é relevante para que se construa o sentido

mais adequado para a norma jurídica em apreço. (MONTALVÃO, 2018).

39

Ademais, a interpretação lógica leva em consideração os instrumento

fornecidos pela lógica para o ato de intelecção, que, naturalmente, estão presentes

no trabalho interpretativo. Além disso, o intérprete usa tais instrumentos para

verificar a adequação e o conflito dos textos normativos, buscando com sua

utilização resposta ao problema encontrado. (NUNES, 2017).

Não obstante, as exigências de compatibilidade lógica, como, por exemplo, o

dever de que o sentido da norma não caia em contradição com o sentido das demais

normas com as quais se relaciona, não é possível negar que ocorrem

inconsistências. Ocorrem quando, num mesmo diploma legal, usa-se o mesmo

termo em textos de diferentes artigos de lei que dão suporte a normas distintas e

com consequências diferentes.

Assim questão lógica é aquela que se refere à conexão de uma expressão

com outras expressões dentro dos limites de um contexto determinado. Já a

sistemática diz respeito à conexão das sentenças em um todo orgânico. Entretanto,

lógica enfrenta a mesma dificuldade da interpretação gramatical, qual seja a de

identificar os problemas, porém não conduz-se a decisão tomando por base o

conflito e, no mesmo sentido, mostra-se insuficiente.

Sob o prisma do elemento sistemático, leva-se em conta que o

ordenamento possui unidade e coerência e que norma alguma pode ser vista

isoladamente. As normas relacionam-se por conexão, subordinação e analogia.

Assim, não pode conflitar a norma estadual com a norma federal, esta, por sua vez,

subordina-se à Constituição Federal. Todas devem estar subordinadas aos

princípios gerais que orientam o ordenamento e o sistema. Uma norma liga-se

frequentemente a outra, em conexão mais ou menos próxima. (VENOSA, 2016,

p.200).

Por essa regra cabe ao intérprete levar em conta a norma jurídica inserida no

contexto maior de ordenamento ou sistema jurídico. Avaliando a norma dentro do

sistema, o intérprete observa todas as concatenações que ela estabelece com as

demais normas do sistema, isto é, aos comandos hierárquicos, à coerência das

combinações entre as normas e à unidade enquanto conjunto normativo global.

(NUNES, 2017).

40

Logo, da mesma forma que os parágrafos e inciso não devem ser lidos

isoladamente, também os artigos não devem ser lidos sem que leve em

consideração a seção ou o capítulo em que todos estão inseridos.

Desse modo, na ocasião de haver questões de compatibilidade no contexto

de um todo estrutural, fala-se em interpretação sistemática. Nesse ponto, a

hermenêutica parte do pressuposto da unidade do sistema jurídico. É possível

perceber que há aqui um paralelo entre a teoria das fontes do direito e a teoria da

interpretação. Correspondem à organização hierárquica das fontes do direito,

emergem recomendações sobre a subordinação e a conexão das normas do

ordenamento num todo que culmina pela primeira norma origem do sistema, a

Constituição. Sua análise está presente nos fundamentos de validade, vigência,

eficácia e vigor, noções que estão dispostas na Lei de Introdução às Normas do

Direito cujo conteúdo e função é disciplinar as normas jurídicas, determinando o seu

modo de aplicação e entendimento, no tempo e no espaço. (MONTALVÃO, 2018).

3.2.2 Interpretação Sociológica, Evolutiva e Histórica

Aqui verifica-se o problema da semântica os quais guardam relação com o

significado das palavras e a hermenêutica pressupõe que tais significados são

função da conexão existencial ou fática em consideração ao conjunto cultural,

político e econômico que condiciona o uso da expressão. Assim, entende que o

sentido das palavras deriva do contexto sociocultural no qual elas surgem, são

usadas e, com o tempo, eventualmente, desaparecem ou estabiliza na teoria da

interpretação.

Trabalha-se a semântica com conceitos indeterminados, valorativos e

discricionários e para lidar com tais termos genéricos a hermenêutica jurídica recorre

aos chamados métodos sociológicos e históricos, assim como os teleológicos e

axiológicos.

É possível definir a interpretação sociológica e histórica conforme se leve

em consideração a estrutura momentânea da situação ou si gênese no tempo. É

41

preciso ver as condições específicas do tempo em que a norma incide, bem como as

condições em que ocorreu a sua origem. Para que se levantem as condições

históricas, sugere-se ao intérprete o recurso aos precedentes normativos, ou seja,

de normas que vigoraram no passado e que antecederam à nova disciplina para, por

comparação, entender os motivos condicionantes no momento do seu nascimento.

(MONTALVÃO, 2018).

Nesse sentido, o elemento histórico deve examinar o momento, a época em

que a lei foi editada. As condições políticas e sociais que fizeram a lei surgir. Sob o

prisma histórico, o exegeta deve, pois, analisar os trabalhos preparatórios da lei, os

anteprojetos e projetos, as emendas, as discussões parlamentares a fim de ter um

quadro claro das condições nas quais a lei foi editada. Da mesma forma, deve levar

em conta a legislação anterior que tratava da matéria e o sentido novo da mais

recente. (VENOSA, 2016).

Salienta-se também que sua preocupação é investigar os antecedentes da

norma: como ela surgiu; por que surgiu; quais eram as condições sociais do

momento em que ela foi criada; quais eram as justificativas do projeto; que motivos

políticos levaram à sua aprovação. Bem como esse tipo de interpretação pode ser

útil para a compreensão das condições de nascimento e continuidade de aplicação

da norma, em especial se decobrir, por exemplo, que a norma foi feita em período

de emergência ou de exceção que justificava sua edição. Pode acontecer, nesse

caso, que, dadas as circunstâncias sociais atuais, a norma já não tenha razão de

existir, por completa inadequação à realidade, pois o processo de interpretação é

permanente segundo às transformações da realidade. (NUNES, 2017).

Essa investigação leva o intérprete também a buscar os chamados trabalhos

preparatórios, quais sejam, discussões parlamentares, emendas preteridas,

elementos auxiliares do sentido histórico da norma.

3.2.3 Interpretação Teleológica e Axiológica

42

Finalmente, cabe tratar das questões de ordem pragmática que deve ser

entendido numa relação de comunicação entre emissores e receptores das

mensagens normativas.

A regra fundamental do método teleológico é a de que sempre é possível

atribuir um propósito às normas. O direito brasileiro na Lei de Introdução às Normas

do Direito Brasileiro, em seu artigo 5º contém uma exigência de caráter teleológico, a

sabe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

exigências do bem comum”. Sua menção escora-se na pressuposição de que há

uma unidade de objetivos do comportamento social do homem. Os “fins sociais” são

ditos, dessa forma, como fins do direito. Pretende-se que a ordem jurídica, em sua

totalidade, seja sempre um conjunto de preceitos para que seja possível o fenômeno

da convivência social.

Essa regra de interpretação teleológica, quando trata do encontro dos

princípios maiores, que são fins inalienáveis de qualquer norma, constitui de fato

indicação de que o intérprete deve valer-se de valores no ato de interpretar. A

fixação do sentido de “justiça”, “bem comum”, “fim social” depende da apreciação

valorativa do fim da norma jurídica e do meio social a que ela se dirige. Por isso,

costuma-se chamar esse tipo de interpretação, também, de axiológica, em função

dos valores que leva em consideração, ou sociológica, porque tenta pensar e

adaptar a norma às necessidades sociais vigentes à época da interpretação.

(NUNES, 2017).

Nesse desígnio, o elemento teleológico ou racional busca o sentido maior da

norma, o seu alcance, sua finalidade, seu objetivo prático dentro do ordenamento e

para a sociedade. Constitui a razão de ser da lei, a ratio legis. (VENOSA, 2016,

p.200).

Assim a interpretação é teleológica quando considera os fins aos quais a

norma jurídica se dirige (telos = fim). Na verdade, qualquer interpretação deve levar

em conta a finalidade para a qual a norma foi criada. Nem sempre é fácil identificar a

finalidade de uma norma, mas, uma vez que ela seja determinada, constrói-se um

parâmetro, no qual a interpretação deve enquadrar-se. (NUNES, 2017, p.318).

43

Por outro lado, a interpretação de qualquer artigo não pode desconsiderar tais

fins prescritos pela lei. É preciso levar em consideração, também, o fato de que,

além da finalidade específica de cada norma jurídica, todas elas estão submetidas a

fins maiores e irrenunciáveis. Esses fins são amplos e genéricos, postos como

princípios que norteiam todo o sistema jurídico, tais como o princípio fundamental de

se fazer justiça, respeitar a dignidade do homem, atender o bem comum etc.

Em síntese, a interpretação teleológica e axiológica ativa a participação do

intérprete na configuração do sentido. Desse modo, compreende-se que, não

importa a norma, ela há de ter, para o hermeneuta, sempre um objetivo que serve

para controlar até as consequências da previsão legal.

3.3 Resultados e/ou Efeitos Interpretativos.

Há uma classificação de regras, métodos ou tipos de interpretação quanto

aos efeitos que, de fato, não reflete no instrumental do intérprete, mas o resultado do

ato interpretado. A interpretação quanto ao resultado se verifica de acordo

decodificação das normas, visto que a depender do caso de acordo com a

denotação ou conotação na análise ter-se-á uma declaração, restrição ou extensão

do que consta no texto.

Declaratória é aquela em que a letra de lei corresponde exatamente àquilo

que o legislador quis dizer, nada suprimindo ou adicionando. Uma interpretação

especificadora parte da premissa de que o sentido da norma cabe na letra de seu

enunciado. Desse modo, a doutrina corrente apresenta a interpretação meramente

declarativa como sendo aquela em que o intérprete se limita a declarar o sentido da

norma interpretada, sem ampliá-la nem restringi-la. (MONTALVÃO, 2018).

A hermenêutica vê-se dominada por um princípio de economia de

pensamento. Postula, desse modo, que para elucidar o conteúdo da norma não se

faz necessário sempre ir até o fim de suas possibilidades significativas, mas até o

ponto em que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Não é preciso

44

especular ao máximo todos os sentidos que a norma pode apresentar. (VENOSA,

2016).

Uma interpretação restritiva se dá toda vez que se limita o sentido da norma,

apesar e por conta da amplitude de sua expressão literal. Aqui a interpretação reduz

o alcance das palavras da norma para corresponder a vontade do texto. Esse tipo de

interpretação parte da pressuposição de que a mera interpretação especificadora

não atinge os objetivos da norma, pois acaba por lhe conferir uma amplitude que

prejudica os interesses, ao invés de protegê-los.(MONTALVÃO, 2018).

Portanto, interpretação restritiva, como o nome sugere, é a que restringe o

sentido e o alcance apresentado pela expressão literal da norma jurídica. Tal ocorre

quando o texto da norma diz mais – literalmente – do que é razoável e concreto

aceitar. Claro que o resultado restritivo não ocorre por mero capricho do intérprete.

Ao contrário, para chegar a ele, usualmente o intérprete se vale das regras de

interpretação à sua disposição, especialmente a teleológica. O resultado, ainda que

conhecido como restritivo, de fato, fixa o sentido de o alcance da norma jurídica, nos

limites exatos em que ela deveria já estar.(VENOSA, 2016)

Ao contrário da anterior, a interpretação extensiva amplia o sentido e o

alcance apresentado pelo que dispõe literalmente o texto da norma jurídica.

Portanto, quando se fala em interpretação extensiva, como aquela que amplia

o significado da norma para além do sentido literal, está-se tratando já de um

método de preenchimento de vazios ou lacunas, por falta de significado no texto

normativo ou ausência de disposição legal que corresponda ao fato concreto para,

assim, ser capaz de fazer surgir um resultado satisfatório, pela utilização das regras

de interpretação.(MONTALVÃO, 2018).

Logo, esta trata-se de um tipo de interpretação que torna mais abrangente o

sentido da norma, não o texto de lei que dá suporte à norma, mas o sentido. Amplia-

se o alcance das palavras para que corresponda à vontade do texto. Esse tipo de

interpretação ao ampliar o sentido da norma o faz para além dos limites do texto,

para além do sentido contido na letra de lei. É dizer, neste caso, a intervenção do

intérprete e a carga valorativa na própria operação interpretativa é muito mais

intensa. Esse reconhecimento cria dificuldade de justificação para o uso da

45

interpretação extensiva e a própria dogmática costuma impor limitações ao exercício

dela e que se recorra a ela. (VENOSA, 2016)

Cabe, na seguinte seção, a explicitação do desenvolvimento da força

normativa e da aplicação da nova perspectiva hermenêutica e complementativa: a

constitucional.

3.4 Hermenêutica e Interpretação Constitucional

A concepção de uma nova interpretação constitucional liga-se ao

desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da

Constituição. Não importa em desprezo ou abandono do método clássico – o

subsuntivo, fundado na aplicação de regras – nem dos elementos tradicionais da

hermenêutica: gramatical, histórico, sistemático e teleológico. Ao contrário,

continuam eles a desempenhar um papel relevante na busca de sentido das normas

e na solução de casos concretos. Relevante, mas nem sempre suficiente.

No direito atual, mudaram o papel do sistema normativo, do problema a ser

resolvido e do intérprete. A interpretação tradicional punha ênfase quase integral no

sistema jurídico, na norma jurídica que deveria ser interpretada e aplicada ao caso

concreto. Nela estaria contida, em caráter geral e abstrato, a prescrição que deveria

reger a hipótese. O problema, por sua vez, deveria oferecer elementos fáticos sobre

os quais incidiria a norma, o material que nela subsumiria. E o intérprete, por

conseguinte, desempenharia a função técnica de identificar a norma aplicável, de

revelar o seu sentido e fazê-la incidir sobre os fatos do caso levado a sua

apreciação. Nesse contexto, acreditava-se na objetividade da atividade interpretativa

e na neutralidade do intérprete. (BARROSO, 2010). Oponível a isso expõe José

Alfredo de Oliveira Baracho:

a interpretação dos dispositivos constitucionais requer por parte do intérprete ou aplicador, particular sensibilidade, que permite captar a essência, penetrar na profundidade e compreender a orientação das disposições fundamentais, tendo em conta as condições sociais, econômicas e políticas existentes no momento em que se pretende chegar ao sentido dos preceitos supremos.

46

Conclui que a diferença entre a interpretação jurídica ordinária e a constitucional deriva da natureza específica destas normas. (BARACHO, p.183, 1977).

É uma transição entre o ato político e o ato jurídico, levando a sua

interpretação a peculiaridades especiais como observa Carlos Maximiliano: “a

técnica de interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para

as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do

objetivo colimado redigida de modo sintético, em termos gerais”

Na interpretação constitucional contemporânea, a norma jurídica já não é

percebida como anteriormente. Em primeiro lugar porque, em múltiplas situações,

ela fornece apenas um início de solução, não contendo, no seu relato abstrato, todos

os elementos para a determinação do seu sentido e alcance. É o que resulta da

utilização, frequente nos textos constitucionais, da técnica legislativa que recorre as

cláusulas gerais. E, em segundo lugar, diante da razoabilidade, proporcionalidade e

da efetividade crescente adesão na ciência jurídica a tese de que a norma não se

confunde com enunciado normativo – que corresponde ao texto de um ou mais

dispositivos –, sendo na verdade, o produto da interação texto/realidade.

(MAXIMILIANO, 2017).

Nesse cenário, o problema deixa de ser apenas de fatos sobre o qual incidirá

a norma, para se transformar no fornecedor de parte dos elementos que produzirão

o Direito, a sua interpretação e, por fim, a decisão aplicável. Em múltiplas situações,

não será possível construir qualquer solução jurídica sem nela integrar o problema a

ser resolvido e testar os sentidos e resultados possíveis. Esse método de lidar com o

Direito é mais típico dos países da tradição common law, em que o raciocínio jurídico

é estruturado a partir dos fatos, indutivamente, e não a partir da norma,

dedutivamente; tradição jurídica esta, adotada pela República Federativa do Brasil

em seu texto constitucional (BARROSO, 2010).

Assim tem-se a percepção de que fato e realidade são elementos decisivos

para a atribuição de sentido à norma, relativizando o poder da norma abstrata e o

apego exagerado a uma visão sistemática do Direito.

Logo, a dogmática contemporânea já não aceita o modelo importado do

positivismo científico de separação absoluta entre sujeito da interpretação e objeto a

47

ser interpretado. O papel do intérprete não se reduz a uma função de conhecimento

técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. Em diversas

situações, o intérprete torna-se coparticipante do processo de criação do Direito,

completando o trabalho do constituinte ou legislador, ao fazer valorações de sentido

para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis. Como

consequência inevitável, sua pré-compreensão do mundo – seu ponto de

observação, sua ideologia, seu inconsciente e sensibilidade – irá influenciar o modo

como aprende a realidade e os valores sociais que irão embasar suas decisões.

(BARROSO, 2010).

Superou-se, assim, o modelo no qual a Constituição era vista como um

documento substancialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. A

concretização de suas propostas ficava condicionada à liberdade de conformação do

legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia

qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição. (PEREIRA,

2018).

No entanto, atualmente, passou a ser a premissa da Constituição o

reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas

disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade,

que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os

mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. A propósito, cabe

mencionar que o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não

eliminou as tensões inevitáveis que se formam entre as pretensões de

normatividade constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstâncias da

realidade fática e as eventuais resistências do status quo.(BARROSO, 2010).

Além disso a complexidade da vida contemporânea, o pluralismo de visões;

valores e interesses que marcam a sociedade atual; as demandas por justiça e pela

promoção e garantia dos direitos fundamentais; as insuficiências do processo

político majoritário – que é feito de eleições e debate público; enfim, um conjunto

vasto de fatores influenciaram decisivamente o modo como o direito constitucional é

pensado e praticado. (BARROSO, 2010).

Ademais, comenta Jane Gonçalves Pereira seguindo esse raciocínio e

contexto:

48

hoje é possível falar em uma teoria da interpretação dos direitos fundamentais, que se relaciona à utilização de ferramentas interpretativas específicas para as normas que veiculam tais direitos. Com efeito, o reconhecimento de uma hermenêutica típica dos direitos fundamentais liga- se à sua separação temática na ordem constitucional, bem como à simultânea organização de mecanismos normativos visando a uma proteção particular. (PEREIRA, p.28, 2018)

Nesse sentido, as normas de direitos fundamentais apresentam em maior

intensidade as principais características: alto grau de abstração e forte carga

valorativa. Nessa conjuntura em movimento e em expansão, incluem-se categorias

que foram criadas ou reelaboradas, como os modos de atribuição de sentido as

cláusulas gerais, o reconhecimento da normatividade aos princípios, a percepção da

ocorrência de colisões de normas constitucionais e de direitos fundamentais, a

necessidade de utilização da ponderação como técnica de decisão e reabilitação da

razão prática como fundamento de legitimação das decisões judiciais. (PEREIRA,

2018).

Nada obstante a isso, a interpretação constitucional compreende um conjunto

amplo de particularidades, que a singularizam no universo da interpretação jurídica.

Assinale-se que o direito constitucional envolve um empreendimento complexo: o de

levar o Direito às relações políticas e morais, disciplinando a partilha e o exercício de

poder, bem como impondo o respeito aos direitos de cidadania. A missão é levar

legalidade, justiça e segurança jurídica para as decisões judiciais. (MAXIMILIANO,

2017).

Daí resulta que o papel da Constituição é, simultaneamente, o de limitar o

governo da maioria mediante a enunciação dos valores e direitos fundamentais a

serem preservados, inclusive os das minorias; o de propiciar o governo da maioria,

mediante procedimentos adequados, inclusive os que asseguram a participação

igualitária de todos e a alternância de poder e proteção do Estado Democrático de

Direito.(BARROSO, 2010).

A moderna interpretação constitucional, sem desgarrar-se das categorias do

Direito tradicionais e das possibilidades e limites dos textos normativos, ultrapassa a

dimensão puramente positivista da filosofia jurídica, para assimilar argumentos da

49

filosofia moral e da filosofia política. Ideias como interpretação evolutiva, leitura

moral da Constituição e interpretação pragmática inserem-se nessa ordem.

(MAXIMILIANO, 2017).

Dessa maneira, frente a complexidade do fenômeno jurídico, com influências

políticas e morais, foram desenvolvidas novas características, funções e finalidades

ao sistema normativo interpretativo constitucional. Esses novos papéis reconhecidos

à norma, ao problema e ao intérprete decorrem de fatores diversos, dentre os quais

se podem assinalar: a maior complexidade da vida moderna, assinalada pela

pluralidade de projetos existenciais e de visões de mundo, que comprometem as

sistematizações abrangentes e as soluções unívocas para os problemas.(PEREIRA,

2018).

Em razão dessas circunstâncias, a nova interpretação precisou desenvolver,

reavivar ou aprofundar categorias específicas de trabalho, que incluem a atribuição

de sentido a conceitos jurídicos indeterminados, a normatividade dos princípios, as

colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação. (BARROSO,

2010). Luis Roberto Barroso bem se posiciona e explica:

Os denominados conceitos jurídicos indeterminados, por vezes referidos como cláusulas gerais, constituem manifestação de uma técnica legislativa que se utiliza de expressões de textura aberta, dotadas de plasticidade, que fornecem um início de significação a ser complementado pelo intérprete, levando em conta as circunstâncias ao caso concreto.

A norma em abstrato não contém integralmente os elementos de sua aplicação. Ao lidar com locuções como ordem pública, interesse social ou calamidade pública, dentre outra, o intérprete precisa fazer a valoração de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade fática, de modo a definir o sentido e o alcance da norma. Como a solução não se encontra integralmente no enunciado normativo, sua função não poderá limitar-se à revelação do que lá se contém; ele terá de ir além, integrando o comando normativo com a sua própria avaliação. (BARROSO, 2010, p.154).

O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa

em relação às regras é um dos símbolos da nova ótica constitucional. Princípios não

são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas,

mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a

serem realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de cláusulas como

dignidade da pessoa humana, solidariedade e eficiência também transfere para o

50

intérprete uma dose importante de discricionariedade. Também aqui, portanto,

impõe-se a atuação do intérprete na definição concreta de seu sentido e alcance

sempre tendo em vista o dever de fundamentação.(MAXIMILIANO, 2017).

A existência de colisões de normas constitucionais, de princípios de direitos

fundamentais, passou a ser percebida como um fenômeno natural no

constitucionalismo atual, ainda mais envolvendo questões de teor político, jurídico e

moral. As Constituições modernas são documentos dialéticos, que consagram bens

jurídicos que se contrapõem. Há choque potenciais entre a promoção do

desenvolvimento e a proteção ambiental, entre a livre iniciativa e a proteção do

consumidor, para citar dois exemplos bastante rotineiros.(BARROSO, 2010).

No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um indivíduo

pode conflitar com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade de expressão

vivem em tensão contínua, a liberdade de reunião de alguns pode interferir com o

direito de ir e vir dos demais. Nesses casos, a atuação do intérprete criará o Direito

aplicável ao caso concreto, a partir de balizas contidas nos elementos normativos

em jogo, com o devido compromisso hermenêutico. (BARROSO, 2010).

A existência de colisões de normas de direitos fundamentais leva à

necessidade de ponderação. A subsunção, por meio do raciocínio do silogismo

lógico, não é suficientepara resolver o problema, por não ser possível enquadrar o

mesmo fato em normas antagônicas. Tampouco podem ser úteis os critérios

tradicionais de solução de conflitos normativos, hierárquico, cronológico e de

especialização – quando a colisão se dá entre as disposições da Constituição

originária. Esses são os casos difíceis, assim chamados por comportarem, em tese,

mais de uma solução possível e razoável. Nesse contexto, a ponderação de normas,

bens ou valores é a técnica a ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele fará

concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos

interesses em disputa ou, no limite, procederá à escolha do bem ou direito que

prevalecerá em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional.

Conceito chave na matéria é o princípio da razoabilidade. (BARROSO, 2010).

Chega-se, por fim, à argumentação, à razão prática, ao controle da

racionalidade das decisões, especialmente as proferidas mediante ponderação. As

decisões que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever de

51

fundamentação, ou seja, um compromisso hermenêutico de legitimidade e

racionalidade de sua interpretação nessas situações. Logo, o intérprete deverá, em

meio a outras considerações: reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma

constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão

judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do

constituinte, seja do legislador; utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser

generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade:

decisões judiciais não devem ser casuísticas; levar em conta as consequências

práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos.(PEREIRA, 2018).

Nesse sentido, no capítulo que segue, faz-se importante destaque da função

judicial tendo em vista o dever de decidir e fundamentar esclarecendo e ressaltando

seus limites e suas liberdades de modo a melhor adequar e compreender a relação

entre os importantes temas norteadores da sociedade brasileira, quais sejam, a

democracia, a separação dos poderes e seu papel, sua independência e harmonia.

4 ATIVISMO JUDICIAL: CONCEITO E A CONSEQUÊNCIA DIRETA DE UM NOVO

MODELO, A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL.

Neste capítulo, examina-se a forma de atuação do Judiciário, especialmente

através da análise de decisões da corte constitucional brasileira, em conjunto com a

do Legislativo. Pergunta-se: o Direito é ou não criado pelo Poder Judiciário? Se sim,

a interpretação e criação do direito é uma atividade conjunta do Poder Judiciário e

do Poder Legislativo? Há amparo normativo constitucional para tal postura? Existem

limites e regras para uma atuação mais proativa do Supremo Tribunal Federal? Há

sugestões de alteração do modelo estrutural entre o Judiciário e a Corte

Constitucional?

Ademais, se essas questões são possíveis e se acentuam em virtude do

impacto dessa nova perspectiva do Estado Constitucional ou Neoconstitucionalismo,

pois a partir do momento em que se compreende a necessidade de proteção dos

direitos fundamentais via um controle de constitucionalidade atrelado à amplitude de

52

que o Direito é fenômeno da linguagem humana, é um fenômeno de comunicação

complexo, e que a comunicação depende da interpretação e adequação das normas

jurídicas à realidade, passa-se a admitir que o intérprete, que o Poder Judiciário,

pode, sim, criar o Direito?

Visualiza-se tal contexto a partir do atual estágio de tratamento e de

desenvolvimento do Direito que diz respeito à forma como se compreende o Estado

Democrático de Direito e suas funções. Bem como há o reconhecimento da força

normativa do texto constitucional, a diferença entre texto legislativo e norma jurídica,

alto grau de abstração e forte carga valorativa, especialmente a respeito dos

conceitos jurídicos indeterminados, a normatividade dos princípios, as colisões de

normas constitucionais, a ponderação e a argumentação. E, nesse sentido a

atuação judicial é legitimada por esses conceitos de ordem pública no intuito de

amparar direitos e garantias fundamentais, como bem discorre LenioStreck:

A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligada à realização dos direitos fundamentais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado Democrático de Direito. Mais do que uma classificação de Estado ou de uma variante de sua evolução histórica, o Estado Democrático de Direito faz uma síntese das fases anteriores, agregando a construção das condições de possibilidades para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas pela necessidade do resgate das promessas de modernidade, tais como igualdade, justiça social e garantia dos direitos humanos fundamentais. (STRECK, 2014, p.54).

[…] é possível sustentar que, no Estado Democrático de Direito, ocorre certo deslocamento do centro das decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da justiça constitucional. (STRECK, 2014, p.57).

Portanto, o núcleo essencial desta abordagem é a ideia de proporcionar a

efetividade dos direitos fundamentais e o controle da omissão inconstitucional, pois a

razão dada é que, ainda que a principal missão do Poder Legislativo seja editar leis

e alterar a ordem jurídica, a complexidade da sociedade contemporânea faz com

que os parlamentares, em muitas situações, não estejam dispostos a pagar o preço

por determinadas escolhas políticas. E por disposição constitucional (art.102 CF/88)

cabe ao Supremo Tribunal Federal ser seu guardião e, portanto, deliberar sobre os

direitos e garantias constitucionais, suas violações ou omissões legislativas, bem

como atuar de maneira ativa quando da colisão desses fundamentos.

53

Por conseguinte, faz-se necessário delimitar os limites políticos e jurídicos

dessa postura proativa do Poder Judiciário que tem a sua base na ideia de proteção

aos direitos constitucionais, bem como demonstrar as consequências da não

verificação dessas barreiras que, quando ultrapassadas, se materializam no que se

chama de Ativismo Judicial. E este tema ganha força problemática, pois se

questiona como se impõe alterações, normas e regulamentos sem aval da

população cuja maior questão é de onde decorre a legitimidade para tanto. Ou seja:

cria-se regras e altera processos à margem dos instrumentos democráticos que

também é uma disposição e garantia constitucional. Luís Roberto Barroso bem

expõe tal contexto:

O plano da justificação política lida, substancialmente, com a questão da separação de Poderes e da legitimação democrática das decisões judiciais. É no seu âmbito que se procuram resolver as tensões que muitas vezes se desenvolvem entre o processo político majoritário feito de eleições, debate público, Congresso, Chefes do Executivo – e interpretação constitucional. Essa tensão instaura tanto quando o Judiciário invalida atos dos outros dois Poderes – na declaração de inconstitucionalidade – como quando atua na ausência de manifestação expressa do legislador, por via da construção jurídica, da mutação constitucional ou da integração das omissões constitucionais. É nesse ambiente que se colocam discussões como ativismo judicial, supremacia judicial, supremacia legislativa e populismo constitucional, dificuldade contra majoritária e soberania popular. (BARROSO, 2010, p.197)

Esse dilema aflige os estudiosos diante da relação entre Direito, Moral e

Política, porquanto são casos onde há a tentativa de estabelecer limites de fato cujo

objetivo é que todos os poderes dentro do Estado devam limitar uns aos outros

(checksand balances ofpower, ou seja, os freios e os contrapesos) e, da mesma

maneira, sejam harmônicos entre si. Porquanto, mais fragmentado o poder das

instituições de Estado, menor seria o risco de se criar um poder sempre crescente e

tirânico, o que justifica dizer a razão pela qual há a separação de poderes e suas

funções sendo também uma disposição constitucional fundamental pautada na

defesa da democracia.

54

4.1 Judicialização da Política e do Direito e a atuação do Supremo Tribunal

Federal.

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel

interpretativo protagonista na vida institucional brasileira cujas decisões envolveram

questões de largo alcance político, implementando políticas públicas ou escolhas

morais em temas controvertidos na sociedade. Salienta-se que tem gerado ainda

mais repercussão na discussão se a atuação do STF, no controle de

constitucionalidade em suas decisões judiciais, deve restringir-se a materialidade e

formalidade originais da constituição ou se admite-se uma atuação criativa e

expansiva, denominada de ativismo judicial. Hipótese esta, que seria possível em

razão da complexidade do processo interpretativo da realidade e das normas

jurídicas se adaptando ao novo modelo de estrutura do Estado Democrático de

Direito Constitucional. Nesse caminho, explica Carlos Alexandre de Azevedo

Campos:

Para alguns dos que se debruçam sobre o tema, os juízes ativistas são sempre uma ameaça aos valores democráticos e à separação dos poderes, de modo que o termo acaba servindo como “substituto para excesso judicial”. Para outros, porém, os juízes e as cortes devem agir de modo mais assertivo em nome dos direitos da liberdade e igualdade e diante da inércia ou do abuso de poder por parte de outros atores políticos e instituições. (CAMPOS, 2014, p.92).

A Constituição Federal é o marco histórico das profundas transformações do

direito constitucional contemporâneo. A magna carta foi capaz de promover essa

mudança no papel político-institucional do Supremo Tribunal Federal dando nova

cara e preocupação ao sistema de controle de constitulionalidade no que tange aos

direitos e garantias fundamentais:

O Supremo Tribunal Federal foi declarado expressamente o guardião da Constituição (artigo 102, caput), dotado de amplo catálogo de competências originárias: ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (ADI) (artigo 102, inciso I, alínea a), inclusive com pedido liminar (artigo 102, inciso I, alínea p), a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) (artigo 102, inciso I, §2º), a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) (artigo 102, parágrafo único), a atribuição de

55

status de ação constitucional à reclamação para a preservação da competência da Corte e garantia da autoridade de suas decisões (artigo 102, inciso I, alínea l), o mandado de injunção em face da omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (artigo 5º, inciso LXXI), habeas corpus (artigo 102, inciso, I, alínea i), mandado de segurança e habeas data contra atos de autoridades sujeitas à sua jurisdição (artigo 102, inciso I, alínea d). O controle difuso (artigo 102, inciso III, alíneas a, bec). (CAMPOS, 2014, p.136).

Continuando, salienta-se ainda a criação da “súmula vinculante” (artigo 103-

A), bem como o exercício do controle material de emenda constitucional. Todas

essas alterações promoveram concentração ainda mais significativa de poder

decisório no STF, trata-se de provas da atribuição de significante poder político-

normativo ao Supremo para ditar normas de natureza legislativa, que vincula o

Estado-administração, as demais instâncias judiciais e a própria sociedade. A

Constituição de 1988 possibilitou um agigantamento ou expansão decisória do

Supremo Tribunal Federal, visto que a Corte decide cada vez mais e sobre matérias

cada vez mais distintas. Sem dúvida verifica-se oportunidades formais para a

judicialização da política e o ativismo judicial do STF.

Os aludidos instrumentos processuais de garantia à tutela constitucional em

casos de violação de preceitos e garantias fundamentais se apresentam como

formas de concretização do direito estabelecido na Constituição como corrobora

Robson Soares de Souza:

A própria CF/1988 trata de estabelecer objetos que sejam destinados à proteção de direitos fundamentais, destacando-se, para ilustrar o tema, como exemplos o Mandado de Injunção, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão que são meios de amparo jurídico decorrente da inércia legislativa. Os exemplos arrolados demonstram o engrandecimento dos meio processuais de garantia no Estado Democrático de Direito e fixam o Poder Judiciário na função de concretizar diretrizes constitucionais, indicando mais uma vez, que os Poderes Executivo e Legislativo, na atualidade, deliberadamente, delegam suas competências para o Judiciário. (SOUZA, 2015, p.26)

Por essa via, o conceito de ativismo judicial é associado a uma participação

mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos fins e valores

constitucionais com maior interferência no espaço de atuação dos outros Poderes. A

postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, quais sejam: a

56

aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em

seu texto, e mesmo quando há disposição literal sobre determinado tema, nada

impede uma interpretação extensiva e independentemente de manifestação do

legislador originário para melhor adequação do texto a realidade e aos anseios

sociais, sejam majoritários ou minoritários, desde que sejam fundamentais;

declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador,

com fundamento em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação

da Constituição; a imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público,

notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2010).

Nesse sentido, todavia, a forma que parece ser a mais clara de se identificar a

manifestação de ativismo judicial, está no exercício vigoroso e expansivo de

autoridade político-normativa no controle dos atos e das omissões dos demais

poderes, seja impondo-lhes obrigações, anulando as decisões, ou atuando em

espaços tradicionalmente ocupados por aqueles. Portanto, é o núcleo

comportamental do ativismo judicial a expansão de poder decisório que os juízes e

cortes promovem sobre os demais atores de uma dada organização sociopolítica e

constitucionalmente estabelecida. (CAMPOS, 2014).

Ativistas e não ativistas, todavia, não contrariam o que se denomina

supremacia judicial: o reconhecimento de que cabe ao judiciário a última palavra

sobre a interpretação da Constituição e das leis, pois a ele cabe a guarda

constitucional. Assim, o Poder Judiciário ganhou grande respaldo na atuação

neoconstitucional, porque é quem detém a função de interpretar a norma jurídica

posta em discussão, em última análise. Sua atuação é determinada

constitucionalmente, estabelecendo que o Poder Judiciário atuará quando houver

lesão ou ameaça de lesão a direito, como mostra a redação do inciso XXXV, art. 5º

da Constituição.Existe então permissão constitucional para agir quando direitos

fundamentais não estiverem sendo atendidos, obviamente respeitando o princípio da

inércia. Outro dispositivo que traz um dever de atuação do Judiciário é o art. 126 do

CPC - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou

obscuridade da lei. No julgamento não havendo correspondência legal, o juizdeve

recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (CAMBI, 2011).

57

Ademais, outra grande questão subjacente além da legitimação democrática

do Poder Judiciário é a chamada dificuldade contramajoritária, contra a vontade

popular. Os membros do Poder Legislativo e o Chefe do Poder Executivo são

agentes públicos eleitos, investidos em seus cargos pelo batismo da vontade

popular, das eleições. O mesmo não se passa com os membros do Poder Judiciário,

cuja investidura se dá, regra geral, por critérios essencialmente técnicos, sem

eleição popular, são indicados pelo Presidente da República e sabatinados pelo

Senado (art.101, parágrafo único, CF/1988). Nesse sentido, a atividade criativa do

Judiciário e, sobretudo, sua competência para invalidar atos dos outros Poderes,

devem ser confrontadas com o argumento da falta de justo título democrático. Onde

estaria o fundamento para o Judiciário sobrepor sua vontade à dos agentes eleitos

dos outros Poderes?(BARROSO, 2010). Luís Roberto Barroso responde, que tal

legitimidade decorre da ordem pública e constitucional de proteção aos direitos e

garantias constitucionais:

A resposta já está amadurecida na teoria constitucional: na confluência de ideias que produzem o constitucionalismo democrático. Nesse modelo, a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é assegurar as regras do jogo democrático, propiciando a participação política ampla e o governo da maioria. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número. Ai está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. Desta maneira, quando o processo político majoritário estiver funcionando com representatividade e legitimidade, com debate público amplo, juízes e tribunais deverão ser menos pró-ativos. (BARROSO, 2010, p.212).

LenioStreck, analisando tal problema descreve que o Tribunal Constitucional

não deve ser um guardião de uma suposta ordem suprapositiva de valores

substanciais. Deve, sim, zelar pela proteção de que a cidadania disponha de meios

para estabelecer um entendimento sobre a natureza dos seus problemas e a forma

de sua solução. É, portanto, o reconhecimento da legitimidade de atuação mais ativa

e protagonista do Judiciário em virtude e para o alcance das disposições

fundamentais da constituição acompanhada com o dever de fundamentação das

decisões. (STRECK, 2014, p.54).

58

Logo, é fato que quando uma corte constitucional ou suprema corte decide

muito e sobre muitas coisas, ela acaba tornando-se personagem especial da vida

cotidiana da sociedade. Nesses casos, das decisões mais determinantes até as

mais rotineiras, a corte constitucional se apresenta como arena fundamental para a

discussão sobre os temas. Isso é assim especialmente em países que adotam

constituições analíticas, que disciplinam quase toda a vida política e social de seu

país. Isso é denominado de judicialização e é um fenômeno presente no

ordenamento constitucional brasileiro.(CAMPOS, 2014).

No entanto, o debate em torno do ativismo judicial é mais desenvolvido e tem

muito mais importância nos casos em que há elevada temperatura moral ou política

das questões em jogo, ou alta indeterminação semântica e elevada carga axiológica

das normas constitucionais envolvidas.Trata-se, como denomina Ronald Dworkin,

dos Hard Cases,pois em virtude da obrigação do judiciário em decidir junto ao fato

de que essas questões há bastantes controvérsias daquilo que é mais adequado à

sociedade, demanda do processo interpretativo uma análise dos direitos

fundamentais, bem como dos anseios da sociedade que, conquanto seja majoritária,

nem sempre é a mais acertada. Dentro desse campo há uma complexidade da

obrigação em decidiresses temas em que há diversos pontos daquilo que seria mais

justo em dizer o que é moral, jurídico e politicamente correto.

E, nesse caminho, levanta-se questionamento até mesmo sobre a previsão

constitucional da forma pela qual os membros do STF e dos Tribunais Superiores

são investidos/empossados que, sobretudo, inicialmente decorre de indicação feita

pelo Presidente da República (função/cargo coberto por ideologias e interesses

políticos) a qual, por consequência deste, é revestida e maculada de interesses

políticos, morais, não substancialmente técnicos e tal fato prejudicaria a

imparcialidade das decisões da Suprema Corte no que tange a esses casos de

grande complexidade e densidade social. Inclusive corrobora ainda mais a

indagação sobre a legitimidade do Judiciário, enquanto membros do STF para

decidir. Situação em que se propõe, para afastar tais questionamentos, uma

mudança quanto a forma que é realizada. Para tanto, há de se estabelecer um

mandato, de 10 anos por exemplo, para o exercício do cargo de ministro, criando a

cultura de que “estou ministro” e não mais de que “sou ministo”. A substituição

escalonada dos magistrados das cortes superiores conforme sua antiguidade de

59

maneira a alçarem tais postos de ministros da Corte Constitucional. Por fim, um

concurso de provas e títulos para o exercício dos cargos. Sugestão que substituiria a

indicação cujo caráter é político, moral e suscita ainda mais questões de

legitimidade. (CARVALHOSA, 2018).

Nesse caminhar Carlos Alexandre de Azevedodescreve bem quais seriam

essas questões de alta complexidade e densidade moral, política e social que

demandam uma análise profunda e detida:

Este espaço do ativismo judicial é o das importantes questões constitucionais, aquelas que interferem marcadamente nos processos políticos-democráticos, que se ocupam de tormentosos conflitos de valores morais e políticos, alguns mesmos divisores de águas que, de tão relevantes, “determinam a natureza de uma sociedade e a qualidade de uma civilização” (CAMPOS, 2014, p.90).

São questões cruciais decididas pelas cortes constitucionais contidas neste espaço: discriminação racial e de gênero, ações afirmativas, aborto, direito à morte digna, direito de minorias, direito dos homossexuais, liberdade de expressão e de imprensa, liberdade religiosa e relações entre Estado e Igreja, pena de morte, funcionamento adequado da democracia e do processo eleitoral, políticas públicas e justiça distributiva, intervenção do Estado na economia. Este é o cenário das complexas questões morais e políticas. (CAMPOS, 2014, p.90).

Nesse desígnio, exibe-se como exemplo de caso que envolve questões

políticas e relevantes é o da “Lei da Ficha Limpa”. A Corte enfrentou

questionamentos acercado início de vigência e a própria constitucionalidade da LC

135/2010, lei de iniciatica popular que cria novas e rígidas hipóteses de

inelegibilidade pelo prazo de 8 anos. A corte teve que, de início, definir o destino dos

mais de oitomilhões de votos dados aos candidatos das eleições de 2010 que

tiveram os registros indeferidos em razão da Lei da Ficha-Limpa. A questão era

definir se a lei, publicada em 07/06/2010, poderia ser aplicada de imediato nas

eleições do mesmo ano, a despeito da regra da anterioridade eleitoral do artigo 16

da Constituição. O STF definiu, mesmo contra a opinião pública, pela aplicação da

anterioridade, definindo não poder a lei ser aplicada para o ano de 2010.(STF –

Pleno, RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 23.03.2011, DJ de 18.11.2011).

Ademais, em maio de 2008, o Supremo julgou a questão de autorização legal

de pesquisas e tratamentos médicos com células-tronco embrionárias (artigo 5º, da

60

Lei 11.105/2005). A corte, em julgado histórico, decidiu pela plena

constitucionalidade da lei, afastando, inclusive, a necessidade de quaisquer adições

interpretativas de sua parte. A “Lei de Biossegurança” havia sido aprovada por 96%

do Senado e 85% da Câmara, e a delicada previsão do uso de células-tronco

embrionárias em pesquisas e tratamentos de doenças graves contava, segundo

pesquisa IBOPE, com apoio de 95% da população. Apesar das credenciais

democráticas, o debate sobre a lei somente ganhou realmente notoriedade com o

julgamento pelo Supremo. Caso, este que mostrou que a dinâmica social tem

creditado ao Supremo um valor de legitimação. (STF – Pleno, ADI 3.510/DF, Rel.

Min. Ayres Britto, j. em 29.05.2008, DJ de 28.05.2010).

A despeito de importante caso que envolve questões morais, em maio de

2011, o Supremo, forte no conteúdo e na eficácia imediata dos princípios da

dignidade da pessoa humana e da isonomia, reconheceu a equiparação jurídica

entre a união estável homoafetiva e a união estável heteroafetiva. (STF – Pleno, ADI

4.277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 05.05.2011, DJ de 14.10.2011).

Outro exemplo moral paradigmático é o qual em 12 de abril de 2012, o

Supremo decidiu não ser o aborto de fetos anencéfalos crime, adicionando ao

Código Penal mais uma hipótese de excludente de ilicitude do aborto como

decorrência da aplicação direta dos princípios da dignidade da pessoa humana, do

direito à saúde da mulher, de sua autodeterminação e de seus direitos sexuais e

reprodutivos. (STF – Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 12.04.2012).

Ademais, apresenta-se decisões em que houve e ainda há divergências

políticas a respeito da ação afirmativa para ingresso no ensino superior,

especificamente as políticas de reserva de cotas étnico-raciais (ações afirmativas

raciais) (STF – Pleno, ADPF 186/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em

27.04.2012.e de cotas socioeconômicas. STF – Pleno, ADI 3.330/DF, Rel. Min.

Ayres Britto, j. em 03.05.2012; STF – Pleno, RE (RG) 597.285/RS, Rel. Min. Ricardo

Lewandowski, j. em 09.05.2012).

O Supremo tem também assegurado direitos aos índios, especificamente nas

questões históricas e fundamentais das terras indígenas. No famoso caso “Raposa

Serra do Sol”, a Corte assegurou a constitucionalidade do procedimento

administrativo de demarcação contínua, e não em ilhas, de 17.000km2de terras

61

indígenas do Estado de Roraima. (STF – Pleno, PET 3.388/RR, Rel. Min. Ayres

Britto, j. em 19.03.2009, DJ de 01.07.2010)

Tem sido muito comum decisões em que o Supremo tem intervido

diretamente na estrutura administrativa dos outros poderes e nos diferentes níveis

federativos. Talvez, a mais destacada e festejada de todas essas decisões tenha

sido a que impôs, sem intermediação de lei, que os Poderes Executivo e Legislativo,

no âmbito da administração direta e indireta, tanto na União como no Estados,

Distrito Federal e Municípios, abstivessem-se da prática de nepotismo. (STF –

Pleno, RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 20.08.2008, DJ de

24.10.2008; Súmula Vinculante n° 14, j. em 21.08.2008, DJ de 29.08.2008).

E ainda uma Corte unânime, em homenagem ao dever de boa-fé objetiva da

administração pública e à proteção da confiança legítima do administrado, restrindiu

a discricionariedade do Poder Público ao lhe impor um “dever de nomeação” do

candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no

Edital do concurso. (STF – Pleno, RE (RG) n° 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar

Mendes, j. em 10.08.2011, DJ de 03.10.2011).

Modificou também e, profundamente, a jurisprudência restritiva na aplicação

do mandado de injunção. Em outubro de 2007, quando do julgamento conjunto dos

MI(s) 670, 708 e 712, no conhecido caso da “greve dos servidores públicos”, a corte

reconheceu e decidiu utilizar o mandado de injunção para suprir diretamente a

lacuna inconstitucional e o fez por meio de decisão com eficácia erga omnes. (STF –

Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, Relator p/ ac. Min. Gilmar Mendes, j.

em 25.10.2007, DJ de 30.10.2008; STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. Gilmar

Mendes, j. em 25.10.2007, DJ de 30.10.2008; STF – Pleno. MI 712-8/PA, Rel. Min.

Eros Grau, j. em 25.10.2007, DJ de 30.10.2008).

Com efeito, as cortes, no âmbito de solução das grandes questões morais e

políticas tornaram-se personagens centrais de poder e governos, bem como suas

decisões interferem sobre os mais importantes processos políticos desses sistemas.

Assim, são enxergadas como atores políticos, com singularidades e fundamentos

diversos em comparação ao Legislativo e ao Executivo. As cortes ativistas, diante da

relevância e das consequências de suas decisões, não fazem apenas parte do

sistema político de determinado país, mas são hoje verdadeiros centros de poder

62

que participam, direta ou indiretamente, da formação da vontade política. Desta

forma estão sujeitos a pagar o preço por determinadas escolhas políticas de maneira

a se ajustarem ao ambiente político em que estão inseridas. Essa perspectiva das

cortes como atores políticos remete ao tema contemporâneo da judicialização da

política e de como o ativismo judicial se desenvolve em meio a esse fenômeno.

(CAMPOS, 2014).

Por outro lado, a afirmação do papel político das cortes constitucionais não

significa que elas sejam órgãos puramente políticos, que decidem livremente, sem

vínculo aos textos legais e a outras determinantes judiciais, como os precedentes.

Isto é inadmissível e importaria negar os valores caros do Estado Democrático de

Direito. É o raciocínio de Carlos Alexandre de Azevedo:

É tão improdutivo conceber as cortes constitucionais como órgãos puramente judiciais quanto obscuro compreendê-las como órgãos simplesmente políticos, indistinguíveis dos corpos legislativo e administrativos. Na realidade, o que se quer dizer é que as cortes constitucionais contemporâneas atuam, ao menos, deveriam atuar, em “equilíbrio apropriado” entre função judicial e função política. (CAMPOS, 2014, p.94).

Logo, quando se afirma ser o núcleo do ativismo judicial a expansão por

juízes e cortes de poder político-normativo sobre as outras arenas decisórias

relevantes, as cortes acabam, desta forma, se comportando como autênticos atores

políticos.Tais circunstâncias são questões que suscitam o debate sobre o grau de

possibilidade de interferência judicial sobre decisões prévias ou mesmo omissões do

legislador. Elas dizem com o quanto a constituição autoriza o juiz a fazer, bem como

com o conteúdo do resultado interpretativo do que ele fez. É saber se só o legislador

é quem pode corrigir os erros, ou se o juiz poderá fazê-lo mesmo se isso importar

em criação positiva do direito. (CAMPOS, 2014).

É afirmativo o reconhecimento da imprescindibilidade da interpretação da

constituição como elemento indispensável do acerto de mérito de uma decisão, no

que tange aos direitos e garantias fundamentais, pois tais questões complexas

supramencionadasexigem esta atenção, bem como o dever fundamentação e

coerência ao ordenamento jurídico de maneira a respeitar a segurança jurídica. Com

efeito, postura institucional e correção de mérito das decisões judiciais são coisas

63

distintas, e o ativismo judicial refere-se apenas a primeira o que, aliás, é a única

perspectiva que corresponde fielmente ao sentido original de ativismo judicial.

Todavia, é verdade que o reconhecimento do exercício de interpretar

constitucionalmente é exigido de todos, isto é, de quem elabora as leis, bem como

de quem as aplica.E, por último, em se tratanto da obrigação de decidir, ato atribuído

ao Judiciário que, por ora, se utiliza da interpretação e, desta forma, tem uma

postura institucional atípica interferindo nas esfera dos demais poderes. Logo,

interpretação e postura institucional ativista andam de mãos dadas.

Portanto, o extenso relato de casos acima prova estar a Corte inserida no

espaço do ativismo judicial. Aliás, dificilmente algum tema, mesmo de baixo impacto

político e social, escapa à jurisdição do STF. E, no exercício desse protagonismo

institucional, o Supremo tem respondido às questões cruciais, fundado no discurso

dos direitos e garantias fundamentais, na democracia inclusiva, com interpretações

criativas e expansivas de normas constitucionais, interferências nas escolhas

políticas do Executivo e do Legislativo e preenchendo vácuos de institucionalização

surgidos com a omissão e o défitc funcional desses poderes. Isso se chama ativismo

judicial.

No final, tudo se resume a interpretação: primeiro sobre a possibilidade de

atuação do STF de forma a inovar o ordenamento jurídico suscitanto questões como

de estabilidade jurídica e, segundo, se suas atuações foram acertadas respeitando

os precedentes legais e judiciais. Na sequência, expõe-se questões relevantes,

quevisam trabalhar com a segurança jurídica e consenso interpretativo dessas

questões.

4.2 Compromisso Hermenêutico: Precedentes Legais, Judiciais,

Fundamentação e Segurança Jurídica.

Hoje é possível falar em uma teoria da interpretação dos direitos

fundamentais que apresentam maior intensidade, qual seja, o alto grau de abstração

e forte carga valorativa que deve compatibilidade à estabilidade normativa do Direito

64

a fim de que não haja arbitrariedades cujo pressuposto seria o ato de interpretar.

(PEREIRA, 2018).

Nessa esteira, uma aproximação mais detida ao assunto revela sua

complexidade. De início, coloca-se a difícil questão de explicar se e como essa

interpretação é a mais adequada. E, a partir daí, advém um conjunto de indagações

acerca dos limites e possibilidade do caráter vinculante da Constituição, do papel do

legislador democrático, dos métodos interpretativos a serem empregados na solução

desse tipo de problema e das relações entre o poder judicial e legislação. É que as

soluções para o problema da interpretação, restrições ou ampliações aos direitos

fundamentais devem, a um só tempo, prestigiar a supremacia constitucional e ser

democraticamente adequadas. Essas discussões constituem a moldura dogmática

a partir da qual se desenvolve o trabalho que aqui se empreende.Complementa

Pereira:

No plano da atividade judicial, a jurisdição tem a missão de proteger os direitos, mas a necessidade de conciliá-los entre si e com outros princípios importa na reiterada necessidade de restringi-los. Assim, o problema dos limites aos direitos fundamentais e sua interpretação gira em torno do equilíbrio que deve decorrer da tutela coordenada dos diversos direitos entre si e dos fins que com eles entram em tensão e, ainda, da simultânea necessidade de preservar um espaço decisório para o exercício da soberania popular. (PEREIRA, 2018, p.117).

Importante observar no que se refere ao problema da interpretação que,

diante desses conceitos abertos, principiológicos, elásticos e adaptáveis a diversos

contextos, se faz necessário, em virtude da segurança jurídica do espaço decisório,

estabelecer seus limites cuja finalidade é prevenir a existência de decisionismos e

arbitrariedades do judiciário valendo-se do ato de interpretar esses conceitos,

culminando no ativismo judicial. Acrescenta, Jorge Lavocat Galvão:

No caso do Neoconstitucionalismo, reconhecendo a possibilidade de protagonismo do Judiciário, está claro que se trata de uma teoria cujo principal foco é a substância e poder argumentativo das decisões. Sua vocação é ser uma teoria transformadora, voltada para a reforma da sociedade, valorizando o ativismo judicial e a mudança social em detrimento dos valores da democracia e da segurança jurídica. (GALVÃO, 2014, p.73).

65

A limitação da atividade estatal, o que inclui a judicial, por meio do

estabelecimento prévio de razões legais excludente é um ideal político venerado nas sociedades contemporâneas. Ao incitar os intérpretes a rediscutirem judicialmente os méritos dos compromissos políticos assumidos pela sociedade, o Neoconstitucionalismo está em constante tensão com esse ideal político em dois sentidos: primeiro, ao colocar em xeque a validade das normas jurídicas, deixando os cidadãos desorientados sobre como agir; segundo, ao pulverizar o critério normativo mediante o qual os litígios sobre a aplicação dessas mesmas normas serão decididos. (GALVÃO, 2014, p.75).

Corroborando o que esta sendo aqui fomentado, essencial expor posição de

Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto:

E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e so “oba-oba”. Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem justiça – ou que entendem por justiça - , passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta “euforia” com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras “varinhas de condão”: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser. Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Elas compromete a separação de poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das indissicrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico.(SARMENTO e SOUZA NETO, 2007, p.144)

Ato contínuo, Candido Dinamarco relembra um antigo discurso no qual

defendeu a ideia de que “processo deve ser tratado pelos juízes de um modo muito

límpido e transparente, traçando caminhos conhecidos por todos e optando por

decisões previsíveis diante do direito posto, das provas produzidas e dos

comportamentos das partes”, através de uma mensagem de repúdio ao

encaminhamento misterioso do processo e a opção por decisões portadoras de

surpresas para as partes ou para uma delas, como armadilhas ardilosamente

instaladas e ativadas a espera do primeiro tropeço do mais incauto ou mais leal no

trato com o juiz e o adversário. (VASCONCELLOS, 2009). Ademais, contextualiza

Jorge Lavocat Galvão:

66

As sociedades modernas são marcadas pela pluralidade de perspectivas sobre o que deve ser considerado justo. Não há consenso sobre os mais diversos temas morais e políticos para a população de maneira tal que sempre haverá situações em que determinado cidadão considerará o arranjo institucional estabelecido injusto ou inadequado. (GALVÃO, 2014, p.81).

Não obstante essa diversidade de perspectivas, a vida em sociedade exige que vários atos sejam praticados de maneira coletiva. A criação de uma rede pública de ensino ou a implantação de uma rede de hospitais, por exemplo, são projetos que não são possíveis sem envolvimento de inúmeras pessoas que não necessariamente estão de acordo com as políticas públicas adotadas. De forma semelhante, leis que proíbam a poligamia ou o jogo do bicho são medidas editadas em nomes de todos, mesmo que não haja unanimidade sobre esses temas. A necessidade de se decidir uma série de questões em nome da coletividade em uma situação de dissenso generalizado é o que se denomina de circunstância política. (GALVÃO, 2014, p.92).

Desse modo, o pluralismo gera um grave problema de coordenação que não

pode ser simplesmente minimizado por meio de doutrinas que pretendam oferecer

uma metanarrativa abrangente. Se as pessoas não concordam, e de fato não

concordam, sobre o que é justo, não há uma teoria de justiça que possa ser

consultada. Tendo em vista a impossibilidade de se estabelecer um acordo de

resultados, torna-se necessário obter consentimento ex-ante dos cidadãos para que

os atos potencialmente contrários às suas convicções sejam editados em nome da

coletividade, o que somente é possível por meio de um processo político majoritário.

Porém, o que não se pode legitimar é que tais convenções coletivas sejam

contrárias até mesmo aos direitos e garantias fundamentais de certa minoria, caso

em que, a corte constitucional esta apta a decidir de forma contra majoritária,

respeitando a coerência e a integridade do direito. (GALVÃO, 2014).

Ademais, formalmente o poder institído de reforma constitucional é

denominado pela doutrina de Poder Constituinte Reformador/Derivado Reformador.

Em paralelo e de modo informal, a doutrina indica a Hermenêutica de Mutação

Constitucional como fruto do “poder constituinte difuso” o qual se verifica diante da

complexidade do processo interpretativo da realidade e a decisão de adequação ao

ordenamento jurídico. Nessa lógica, a Corte, quando da mutação constitucional,deve

preservar o que é válido no presente recorrendo aos elementos tangíveis no

presente de maneira a manter compromisso hermenêutico coma inércia; as normas

constitucionais e infraconstitucionais; métodos hermenêuticos; os precedentes legais

e jurisprudenciais; a doutrina; o dever de fundamentação e de argumentação

67

jurídica; enfim, o ordenamento jurídico. Deve-se, pois, levar em consideração a

experiência humana acumulada e ir fazendo os ajuste/reformas necessárias para se

chegar a uma sociedade que tenha harmonia prezando pela segurança jurídica.

Perante o paradigma instituído pelo Estado Democrático de Direito, o

processo interpretativo traz consigo limites e deveres, os quais devem ser

observados e respeitados pelo interprete, pois nenhum juiz esta autorizado a dizer

qualquer coisa sobre qualquer coisa, isto é a exigência do compromisso

hermenêutico. Seria, pois, um exercício prudente de interpretação/aplicação da

norma pelo julgador calcado dentro dos limites preestabelecidos pelo propósito do

texto e contexto com base na realidade jurídica. (NUNES, 2013). Nessa linha,

Inocêncio Mártires Coelho afirma:

[...] a ideia de se estabelecerem parâmetros para controlar e racionalizar a interpretação deriva imediatamente do princípio da segurança jurídica, que estaria de todo comprometida se os aplicadores do direito pudessem atribuir qualquer significado, à revelia dos cânones hermenêuticos.(COELHO, 2003, p.143)

Para tanto, o o jurista deve sim proceder a uma interpretação dos textos

normativos para obter a concretude da norma, considerando o quadro da realidade

social, sem esquecer, entretantoque está vinculado a um sistema jurídico codificado,

ou seja, a Dogmática Jurídica. Nesse ponto, demonstra a necessidade de

conciliação com a Zetética. Trata-se da correlação entre estabilidade e flexibilização,

entre a necessidade de seguir o precedente e a exigência de um julgamento justo

para o caso concreto.(NUNES, 2013)

Nesse sentido, a doutrina discute maneiras de classificar uma decisão judicial

como ativista ou não. Luis Roberto Barroso associa a idéia de ativismo judicial como

a) aplicação direta da constituição a situações não expressamente contempladas em

seu texto e em atividade independente do legislador; b) declaração de

inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador e pela

administração pública, com base em critérios menos rígidos que os de patente e

ostensiva violação da Constituição; e c) imposição de condutas ou abstenções ao

poder público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2019).

68

Entre os utilizados, propõe-se um critério auxiliar, que pode ser utilizado

juntamente com os outros: a superação de precedentes do próprio Supremo Tribunal

Federal. Logo, nos termos sugeridos será ativista a decisão judicial do STF que

desconsidera o precedente firmado pela própria Corte, sem alteração relevante de

premissas de fato e de direito. Por esse ângulo transcreve Elival da Silva Ramos:

Se, por meio de exercício ativista, se distorce, de algum modo, o sentido do dispositivo constitucional aplicado (por interpretação descolada dos limites textuais, por atribuição de efeitos com ele incompatíveis ou que devesse ser sopesados por outro poder etc.) está o órgão judiciário deformando a obra do próprio Poder Constituinte originário e perpetrando autêntica mutação constitucional, prática essa cuja gravidade fala por si só. Se o caso envolve o cerceamento da atividade de outro Poder, fundada na discricionariedade decorrente de norma constitucional de princípio ou veiculadora de conceito indetermindado de cunho valorativo, a par da interferência na função constituinte, haverá a interferência indevida na função correspondente à atividade cerceada (administrativa, legislativa, chefia de Estado etc). (RAMOS, 2010, p.141).

Por esse ângulo, é preciso destacar que, no momento em que são

promovidas mudanças arbitrárias e aleatórias nos entendimentos jurisprudenciais,

resta configurada e acentuada ainda mais a indeterminação do Direito; há, pois, de

se adequar exigências pertinentes a segurança jurídica e ao dever de

fundamentação, isto é, ao compromisso hermenêutico.Daí a importância do tema da

“variações jurisprudenciais”, ao passo que a jurisprudência constitui meio capaz de

atuar sobre a Constituição ou as leis, induzindo por via informal mutações no

conteúdo substancial de uma ou de outra e, por esse modo, projetando outros

preceitos diferentes daqueles antes contidos no texto escrito de direito positivo.

Portanto, só é valida juridicamente a mudança do critério jurisprudencial que respeita

os limites da idoneidade e justificação das mudanças, pois as variações na

jurisprudência sem idoneidade e não justificadas correspondem, no fundo, a

arbitrariedade da jurisdição constitucional. (TERAOKA,2015).

Dessa forma, é relevante deixar claro que a grande questão não é o quanto

de judicialização e ativismo judicial que em diversos momentos são autorizados pela

constituição, como outrora se demonstrou.No entanto, como as questões

judicializadas e ativistas devem ser decididas ou foram decididas. É nessa quadra

que entra o ativismo judicial fundamentado no ato interpretativo, onde questões,

69

politicamente judicializadas são decididas pelos julgadores, e não deve haver o

descomprometimento com o exercício hermenêutico, onde os intérpretes banalizam

a interpretação/aplicação do Direito, além disso, criam deliberadamente princípios

destituídos de qualquer raiz normativa como forma de fundamentar seus discursos,

buscando a resposta que consideram se a mais justa, balizados em convicções,

ideologias ou experiências pessoais. Assim, a democracia seria ilegitimamente

justaposta pela juristocracia. (NUNES, 2013)

Aqui se verifica novamente a incidência de conceitos de Zetética e Dogmática

em colisão, pois se interpreta a lei, decidindo subjetivamente de acordo com seu

senso de justiça, mas obrigatoriamente o intérprete está vinculado pela objetividade

do Direito, deve julgar, portanto, apoiado no Direito, não à justiça que imagina em

seu intrínseco pensamento. Logo, é importante deixar claro que os julgadores

aplicam o direito objetivamente, porém diante casos que evidenciem a ofensa de

direito fundamentais cuja eficácia não esta sendo garantida e sua realização, pela

norma jurídica, por si só não prejudica outros direitos, há necessidade de

compreender sua concretização, desde que com compromisso hermenêutico. Fato

este exemplificado pela interpretação do artigo 226 CF/1988 com o reconhecimento

da união homoafetiva como entidade familiar, bem como com os mesmos efeitos da

união heteroafetiva. Não há, no sentido aqui exposto, prejuízo a outros direitos

fundamentais.

Segundo LenioStreck, um dos arrepios que se impera nas construções de

decisões judiciais é uma denominada hermenêutica de resultados, ou seja, “decido e

depois busco fundamento”. Acontece que diante desta postura hermenêutica cria-se

um clima de insegurança, instabilidade e ilegitimidade, tendo em vista que não é

possível consolidar uma estrutura jurídica de pensamento apta a subsidiar

sustentáculos à formação de decisões adequadas, mas sim se proliferam posturas

nitidamente individualistas, em que cada julgador se apega naquilo que acredita se

mais justo.

Dinamarco, lembra que a jurisprudência acaba alterada ao longo do tempo,

por diferentes razões, dentre as quais, em virtudeda realidade fática e axiológica da

causa foi modificada, ou porque o julgador reviu o seu entendimento. A reflexão

sobre as variações jurisprudenciais deve ser profunda, visto que os posicionamentos

70

consolidados tendem a ser seguidos pelo próprio órgão judicial que os exarou, e

pelos demais órgãos judiciais. Desse modo, se adota-se uma conclusão com base

em determinado conjunto de premissas, restará vinculada tal conclusão, não se

podendo alterá-la diante do mesmo quadro de premissas, sob pena de

inconsistência do raciocínio defendido. (VASCONCELLOS, 2009, p.116).

Esta ideia constituída pela aplicação do conceito de autoprecedente,

consoante o qual o Tribunal que gera um precedente deve manter coerência com as

suas próprias decisões, devendo realizar em definitivo uma deliberação consigo

mesmo. Importa dizer, quando as circunstâncias de fato e de direito são as mesmas

ou se mantém, pode-se afirmar que o intérprete, a partir de um exigência da

argumentação racional, deva sempre formular, em essência, uma única resposta

quando estiver na presença das mesmas hipóteses. O Novo Código de Processo

Civil dedica uma atenção especial aos precedentes. O art. 926 impõe aos tribunais o

dever de uniformizarem sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente,

incentivando a edição de súmulas.

Logo, o dever de fundamentação é imsprescindível e necessário, visto que é

um dos fatores que suscita a legitimidade das decisões. Poderia a corte

constitucional, quando desses cenário densos de alta temperatura moral e política,

promover e análisaro contínuo enganjamento da academia e da população no

debate quanto à validade dos argumentos e interpretações externadas na

fundamentação das decisões do STF.

Com efeito, o comprometimento hermenêutico baseado na motivação,na

fundamentação e observância ao ordenamento jurídico são requisistos intransigíveis

de qualquer pretensão de revisão de entendimentos pretéritos. Coerência e

fundamentação devem estar sempre presentes, para a preservação, em última

análise, da isonomia, da segurança jurídica, das relações consolidadas no tempo e

manutenção do Estado Democrático de Direito.

71

5 CONCLUSÃO

A abordagem delineada neste trabalho trouxe à tona dilemas sobre a

complexidade do processo interpretativo do Direito. Verificou-se que o intérprete

sofre influências de ordem externa e interna, bem como a sociedade é dinâmica e

possui diversas perpectivas quanto o que seria justo, ainda mais quando a lide

envolve questões, chamada de difíceis, ou de alta temperatura moral e política.No

entanto, diante da obrigação de decidir o Judiciário tem que atuar afim de que

trazersolução ao conflito jurídico social.

Diante dos resultados da pesquisa, restou claro que aatuação do Judiciário,

em particular, do Supremo Tribunal Federal é estabelecida pela própria Constituição

Federal de 1988, a qual permitiu um crescimento e reestruturação da atividade

jurisdicional, após a redemocratização do país levando o órgãoao papel de

protagonista, papel este demonstrado a partir da abrangência de seu exercício do

controle de constitucionalidade e da possibilidade de criação/formulação de

precedentes jurisprudenciais, tendo como finalidade e amparo conceitos de ordem

pública, particularmente os direitos e garantias fundamentais.

Na análise crítica deste protagonismo, o estudo do fenômeno do ativismo

judicial exige problematização da atuação do judiciário, afim de manter a integridade

do Direito e não permitir o descaso para com a estrutura democrática do Estado,

bem como com o compromisso de correção hermenêutica e a segurança jurídica.

Com efeito, torna-se elementar que se retome as indagações: seria legítima a

pratica do ativismo judicial praticado pelo STF?

A legitimidade, justificada pela necessidade de promover justiça e garantias

de direitos fundamentais, não pode se dar através de juízos valorativos que gerem

decisionismos e conduzam invariavelmente à arbitrariedade no campo do exercício

da interpretação. Pois, dessa maneira, aponta-se para o perigo do ativismo e a

necessidade de um controle dos disrcursos judiciais cujos critérios intenta manter ou

aumentar a integridade do Direito.

O STF, como guardião da Constituição, portanto, pode ser considerado o

porta-voz da democracia, ao valer-se das práticas ativistas, sob pretexto de garantir

72

a integridade da Constituição e os direitos fundamentais. Porém, o ativismo

praticado pelo STF vai de encontro com os ditames da democracia insculpidos na

Constituição, uma vez que o processo interpretativo traz consigo limites, os quais

devem ser respeitados pelo interprete, pois nenhum juiz esta autorizado a dizer

qualquer coisa sobre qualquer coisa, isto é a exigência do compromisso

hermenêutico. Seria, pois, um exercício prudente de interpretação/aplicação da

norma pelo julgador calcado dentro dos limites preestabelecidos pelo propósito de

essência do texto e contexto com base na realidade jurídica.

Deve-se preservar o que é válido no presente recorrendo aos elementos

tangíveis no presente de maneira a manter compromisso hermenêutico coma

inércia; as normas constitucionais e infraconstitucionais; métodos hermenêuticos; os

precedentes legais e jurisprudenciais; a doutrina; o dever de fundamentação e de

argumentação jurídica; enfim, o ordenamento jurídico. Deve-se, pois, levar em

consideração a experiência humana acumulada e, progressivamente, promoveros

ajuste/reformas necessárias para a permanente transfprmação social em busca de

segurança jurídica e justiça.

REFERÊNCIAS

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Revista de Direito. Hermenêutica Constitucional. Nº18, UFMG 1977, p.183.

BARROS, Juliano Napoleão. Justiça, Ética e Alteridade. A vivência da justiça como projeto ético intersubjetivo permanentemente inconcluso. Rio de Janeiro, Lumen 2019.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – Conceitos Fundamentais e a Construção de um Novo Modelo. 2ª Ed. Saraiva. 2010.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.(SYN)THESIS: Cadernos do Centro de Ciências Sociais. Vol.5 Junho/2012 – Rio de Janeiro: UERJ, CCS, 2012.

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73

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 7abril 2019.

BRASIL. Lei 13.105. 16/03/2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 10 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno), RECURSO

EXTRAORDINÁRIO/MG.LEI COMPLEMENTAR 135/2010, DENOMINADA LEI DA

FICHA LIMPA. INAPLICABILIDADE ÀS ELEIÇÕES GERAIS 2010. PRINCÍPIO DA

ANTERIORIDADE ELEITORAL (ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). I.

O princípio da anterioridade eleitoral como garantia do devido processo legal

eleitoral. O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares (eleitores,

candidatos e partidos) é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de

normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal

eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a

efetividade dos direitos políticos, essas regras também compõem o rol das normas

denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que

vise a aboli-las. O art. 16 da Constituição, ao submeter a alteração legal do processo

eleitoral à regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno

exercício de direitos políticos [...].

Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2011,

REPERCUSSÃO GERAL. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754. Acesso

em 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno).ADI 3.510/DF.

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE

BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE

24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM

CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO

DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO

EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS.

DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS

CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE

PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR.

DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO

CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES

DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS

POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO

CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO

EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. [...]. (ADI 3510,

Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096

74

DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010. Disponível em:

http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000162769&base=bas

eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal Pleno).AÇÃODIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE 4.277/DF. 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE

PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO.

RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO

COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES

DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos

fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir

“interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento

das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM

RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER

(GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL

DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO

CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO

VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA

SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO

INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À

INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo

disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta

como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do

art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional

de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do

concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral

negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado,

está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como

direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-

estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da

felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do

direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da

vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da

intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade.

Cláusula pétrea [...]. (ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,

julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011.

Disponívelem:

http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000171086&base=bas

eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal Pleno).ARGUIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54/DF. ESTADO –

LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto

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às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA

GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE –

DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME –

INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da

gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos

I e II, do Código Penal.(ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal

Pleno, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-

2013 PUBLIC 30-04-2013. Disponível em:

http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000184829&base=bas

eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal Pleno).ARGUIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL186/DF. ARGUIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM

SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL

(COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO

PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III,

3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207,

CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA

IMPROCEDENTE. I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da

igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a

possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que

abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza

estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de

maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de

modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações

históricas particulares [...]. (ADPF 186, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG

17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014). Disponível em:

http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000215650&base=bas

eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Pleno, PET. AÇÃO POPULAR

3.388/RR.AÇÃO POPULAR. DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA RAPOSA

SERRA DO SOL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-

DEMARCATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL, BEM COMO DA LEI Nº 6.001/73 E SEUS DECRETOS

REGULAMENTARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA

Nº 534/2005, DO MINISTRO DA JUSTIÇA, ASSIM COMO DO DECRETO

PRESIDENCIAL HOMOLOGATÓRIO. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO

INDÍGENA DA ÁREA DEMARCADA, EM SUA TOTALIDADE. MODELO CONTÍNUO

DE DEMARCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. REVELAÇÃO DO REGIME

CONSTITUCIONAL DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. A

CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA.

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A DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO

CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. INCLUSÃO COMUNITÁRIA PELA VIA DA

IDENTIDADE ÉTNICA. VOTO DO RELATOR QUE FAZ AGREGAR AOS

RESPECTIVOS FUNDAMENTOS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DITADAS

PELA SUPERLATIVA IMPORTÂNCIA HISTÓRICO-CULTURAL DA CAUSA.

SALVAGUARDAS AMPLIADAS A PARTIR DE VOTO-VISTA DO MINISTRO

MENEZES DIREITO E DESLOCADAS PARA A PARTE DISPOSITIVA DA

DECISÃO. [...] O SIGNIFICADO DO SUBSTANTIVO "ÍNDIOS" NA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. O substantivo "índios" é usado pela Constituição Federal de 1988 por um

modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por

numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena

tanto interétnica quanto intra-étnica. Índios em processo de aculturação

permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional

que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de

habitantes da selva. 5. AS TERRAS INDÍGENAS COMO PARTE ESSENCIAL DO

TERRITÓRIO BRASILEIRO. [...]. (Pet 3388, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO,

Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-

09-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-120 DIVULG 30-06-2010 PUBLIC 01-07-2010.

Disponível em:

http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000163247&base=bas

eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal

Pleno).RECURSOEXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE.

PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM

PARTE. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do

Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II

- A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III -

Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da

Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido

para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de

cargo em comissão. (RE 579951, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-

202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008. Disponível em:

http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000085377&base=bas

eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal Pleno).RECURSO

EXTRAORDINÁRIO (RG) n° 598.099/MS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM

EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À

NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS

PREVISTAS NO EDITAL [...]. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,

77

Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-

189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011. Disponível em:

http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000170858&base=bas

eAcordaos. Acesso em: 23 abril

BRASIL. Supremo Tribuna Federal – Tribunal Pleno. MANDADO DE INJUNÇÃO

670-9/ES. MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º,

INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF,

ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE

COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA

JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO

ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM

OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO

JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE

O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO

PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL

LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA

DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS

DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO

NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) [...].(MI 670,

Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR

MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008

PUBLIC 31-10-2008. Disponível em:

http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000084860&base=bas

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