Criteri di imputazione e danno nella responsabilità...

Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale

di

Giorgio Afferni

Introduzione ............................................................................................................................................................ 4

1. Premessa e piano dell’opera ........................................................................................................................... 4

2. La natura della responsabilità precontrattuale. ............................................................................................... 7

Capitolo I .............................................................................................................................................................. 11

La responsabilità per il fallimento delle trattative................................................................................................. 11

1. La fattispecie ................................................................................................................................................ 11

a. Introduzione............................................................................................................................................. 11

b. La responsabilità per recesso fondata sulla colpevolezza........................................................................ 17

c. La responsabilità per recesso di tipo oggettivo ........................................................................................ 20

d. La mancanza di una giusta causa del recesso .......................................................................................... 27

i. La ricezione di un’offerta più conveniente .......................................................................................... 28

ii. Il recesso dalle trattative dirette alla conclusione di un contratto illecito ........................................... 30

e. Alcuni casi notevoli di responsabilità per recesso indipendente dalla colpevolezza ............................... 32

i. La revoca della proposta quando l’accettante abbia già cominciato in buona fede l’esecuzione (art.

1328 c.c) ................................................................................................................................................. 32

ii. La mancata conclusione di un contratto formale ................................................................................ 36

iii. L’accordo di determinare in seguito un elemento essenziale del contratto (agreements with open

terms) ...................................................................................................................................................... 39

2. I rimedi ......................................................................................................................................................... 44

a. L’individuazione dell’interesse oggetto di tutela..................................................................................... 44

b. Nozioni fondamentali sugli interessi tutelabili (positivo, negativo, restitutorio)..................................... 44

c. La ripetizione dell’indebito...................................................................................................................... 48

d. Il risarcimento del danno commisurato all’interesse negativo................................................................. 55

i. In particolare sul mancato guadagno ................................................................................................... 56

ii. Segue. Il risarcimento della perdita di chance .................................................................................... 61

e. Le limitazioni al risarcimento del danno commisurato all’interesse negativo ......................................... 63

Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale

2

i. Il nesso di causalità.............................................................................................................................. 63

ii. Il concorso di colpa nella causazione dell’evento............................................................................... 69

iii. Il danno evitabile ............................................................................................................................... 71

iv. L’interesse positivo come limite al risarcimento dell’interesse negativo .......................................... 73

f. Il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo .................................................................. 77

i. Nel caso in cui il recesso sia caratterizzato dal dolo del recedente (critica) ........................................ 77

ii. Nel caso di riserva di futuro accordo su un elemento essenziale del contratto ................................... 82

g. La riversione dei profitti .......................................................................................................................... 87

Capitolo II ............................................................................................................................................................. 94

La responsabilità precontrattuale della p.a. ........................................................................................................... 94

1. Introduzione ................................................................................................................................................. 94

2. La distinzione tra responsabilità extracontrattuale e responsabilità precontrattuale della p.a. ..................... 96

3. La responsabilità extracontrattuale della p.a.: il risarcimento commisurato all’interesse positivo............... 98

4. La responsabilità precontrattuale della p.a.: il risarcimento commisurato all’interesse negativo .............. 104

5. Il ruolo della colpa della p.a. nella responsabilità precontrattuale per annullamento legittimo di una gara106

6. Il danno risarcibile nella responsabilità precontrattuale oggettiva della p.a. .............................................. 110

7. Il ruolo della colpa della p.a. sul piano del calcolo del danno risarcibile ................................................... 111

8. Il ruolo della colpa del privato sul piano del calcolo del danno risarcibile ................................................ 113

Capitolo III.......................................................................................................................................................... 116

La responsabilità per la violazione di un obbligo di informazione ..................................................................... 116

1. Introduzione ............................................................................................................................................... 116

2. La fattispecie .............................................................................................................................................. 117

a. La disciplina dell’errore-vizio del consenso .......................................................................................... 118

i. Gli scenari possibili ........................................................................................................................... 119

ii. L’errore scusabile e non riconoscibile .............................................................................................. 120

iii. L’errore inescusabile e non riconoscibile ........................................................................................ 121

iv. L’errore inescusabile e riconoscibile ............................................................................................... 121

v. L’errore scusabile e riconoscibile ..................................................................................................... 122

vi. Esemplificazione ............................................................................................................................. 122

b. Segue. Il requisito dell’essenzialità ....................................................................................................... 125

c. La disciplina del dolo-vizio del consenso .............................................................................................. 127

d. La colposa induzione in errore .............................................................................................................. 130

i. La fattispecie...................................................................................................................................... 130

ii. I rimedi ............................................................................................................................................. 134

3. Il rapporto tra annullamento e risarcimento del danno............................................................................... 136

a. L’autonomia reciproca del rimedio dell’annullamento e del rimedio del risarcimento ......................... 136

i. Il diritto di scelta tra i due rimedi ...................................................................................................... 136

ii. Il rapporto tra tutela in forma specifica e tutela per equivalente....................................................... 139

iii. La prescrizione dell’azione di annullamento e la convalida del contratto ....................................... 141

4. Il danno risarcibile in caso di manutenzione del contratto ......................................................................... 144


3

a. Definizione di interesse positivo nell’ambito della violazione di un obbligo di informazione.............. 144

b. Segue. Definizione di interesse negativo nello stesso ambito ............................................................... 145

c. La riduzione del prezzo.......................................................................................................................... 148

i. I tre possibili scenari.......................................................................................................................... 148

ii. Lo scenario in cui il contratto sarebbe stato concluso alle stesse condizioni.................................... 148

iii. Lo scenario in cui non sarebbe stato concluso alcun contratto ........................................................ 149

iv. Lo scenario in cui sarebbe stato concluso un contratto diverso ....................................................... 153

d. Segue. La riduzione del prezzo in modo che coincida con il valore reale del bene............................... 156

e. Segue. La riduzione proporzionale del prezzo....................................................................................... 158

f. Ancora sulla definizione di interesse negativo in caso di mantenimento del contratto .......................... 166

g. Riduzione del prezzo e nesso di causalità.............................................................................................. 169

i. Esposizione del problema .................................................................................................................. 169

ii. Il parallelo tra annullamento del contratto e riduzione del prezzo.................................................... 172

iii. Il dolo determinante......................................................................................................................... 173

iv. L’induzione colposa in errore determinante .................................................................................... 177

v. La dolosa e colposa induzione in errore non determinante del consenso ......................................... 179

vi. Le riduzioni del valore del bene successive alla domanda giudiziale.............................................. 180

Capitolo IV.......................................................................................................................................................... 181

La prescrizione nella responsabilità precontrattuale ........................................................................................... 181

1. La durata della prescrizione ....................................................................................................................... 181

2. La decorrenza della prescrizione nei diversi tipi di responsabilità precontrattuale .................................... 182

a. Nel recesso ingiustificato dalle trattative ............................................................................................... 184

b. Nella violazione di obbligazioni accessorie (custodia e riservatezza) ................................................... 184

c. In caso di dolo od errore ........................................................................................................................ 187

i. Considerazioni sul rapporto tra prescrizione breve dell’azione di annullamento e prescrizione

ordinaria dell’azione di risarcimento del danno.................................................................................... 187

ii. La decorrenza della prescrizione dell’azione di annullamento......................................................... 188

iii. La decorrenza della prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito ....................................... 189

iv. La decorrenza della prescrizione dell’azione di risarcimento del danno ......................................... 191

Bibliografia ......................................................................................................................................................... 195


4

Introduzione

1. Premessa e piano dell’opera

In questa tesi mi occupo del danno risarcibile nella responsabilità precontrattuale. In

particolare mi soffermo sui casi riconducibili alla responsabilità per fallimento della trattativa

e alla responsabilità per violazione di un obbligo di informazione. Ho esaminato

separatamente questi due diversi gruppi di casi, sul presupposto che non sia possibile

costruire una teoria unitaria valida per entrambi. Essi, in effetti, hanno in comune, oltre al

fatto di essere riconducibili all’istituto della responsabilità precontrattuale, il solo fatto che per

entrambi viene normalmente risarcito il solo interesse negativo. Le regole di responsabilità

relative ai diversi gruppi di casi sono però diverse, come sono diversi i problemi peculiari di

ciascuno di essi.

Nel discutere il problema del quantum del danno ho tenuto conto anche del rapporto tra

misura della responsabilità e criterio di imputazione della stessa. Il tema dominante di questa

tesi è infatti che la misura della responsabilità, ed in alcuni casi anche l’interesse tutelato,

sono diversi a seconda che la responsabilità sia affermata indipendentemente dalla

colpevolezza del convenuto (responsabilità oggettiva), oppure che essa sia fondata sulla

colpevolezza dello stesso. Inoltre, nel caso di responsabilità fondata sulla colpevolezza, la

misura della responsabilità può variare a seconda che sia stato provato il dolo, oppure la

semplice colpa.

Come si vede le possibili ipotesi sono variegate e per questa ragione si giustifica, anche

nell’ambito di una tesi dedicata al quantum, la trattazione di alcuni presupposti della

responsabilità relativi alla fattispecie.


5

Nell’ambito della responsabilità per fallimento della trattativa ho tenuto nettamente distinte

tra loro una responsabilità fondata sulla colpevolezza e una responsabilità oggettiva. Come

cercherò di illustrare, questa differenziazione non è solamente utile sotto il profilo

sistematico, ma ha anche conseguenze significative sul piano del calcolo del danno. Questi

due diversi tipi di responsabilità operano indipendentemente l’uno dall’altro ed in fasi diverse

della trattativa. La responsabilità fondata sulla colpevolezza opera durante tutta la trattativa,

ma richiede la prova del dolo o della colpa di una parte, mentre la responsabilità oggettiva

opera nella sola fase finale della trattativa, ma prescinde da questa prova.

Questa differenziazione tra fasi della trattativa e criterio di imputazione della responsabilità si

ritrova anche in alcuni casi di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

nei confronti di un privato che abbia partecipato ad una gara per l’aggiudicazione di un

appalto. Lo studio di questi casi mi è parso opportuno per diverse ragioni. Innanzitutto, la

giurisprudenza è copiosissima. In secondo luogo, essa mi è parsa confermare la validità della

schematizzazione da me proposta. Infine, essa si segnala per il risarcimento, in presenza di

certe condizioni, dell’interesse positivo. Per tutte queste ragioni ho pensato di fare un

raffronto tra questo specifico caso di responsabilità precontrattuale, in un certo modo

riconducibile al fallimento di una “trattativa”, e gli altri casi di responsabilità precontrattuale

per fallimento della trattativa nei rapporti tra privati.

Il rapporto tra criterio di imputazione della responsabilità e misura del danno risarcibile si è

rivelato illuminate anche nella responsabilità per violazione di un obbligo di informazione.

Questa parte della tesi è introdotta da una schematizzazione dei diversi casi di responsabilità

(dolo-vizio, errore-vizio, colposa induzione in errore sui motivi). L’indagine è principalmente

preordinata a preparare la strada alla successiva trattazione del danno risarcibile. Tuttavia,

essa mira anche a valorizzare la figura della colposa induzione in errore sui motivi. Questa

figura, che a mio avviso dovrebbe trovare maggiore spazio nel diritto italiano, è invece


6

stabilmente riconosciuta in altri ordinamenti simili al nostro, ad esempio l’ordinamento

tedesco e gli ordinamenti di common law. Essa potrebbe a mio avviso svolgere un ruolo utile

in diversi contesti, quale ad esempio il contesto della cessione di una partecipazione sociale.

Questa operazione economica, fondamentale in una economia moderna, è ancora regolata

sulla base della massima caveat emptor. Tuttavia, non sfugge che una simile disciplina è

insoddisfacente, il che trova conferma, oltre che in considerazioni di equità ed efficienza,

anche nella costante e copiosa giurisprudenza in materia1.

Il mancato riconoscimento del ruolo della colpa nella induzione in errore sui motivi è a mio

avviso una delle ragioni del mancato sviluppo nel nostro ordinamento di regole relative al

calcolo del danno in caso di mancato annullamento del contratto. Questo problema è invece al

centro di questa parte della mia tesi.

Infine, mi è parso opportuno trattare in un certo dettaglio il problema della prescrizione della

responsabilità precontrattuale. Anche questo problema non può essere trattato in modo

unitario, ma richiede di essere frammentato in diverse parti, quanti sono i tipi di responsabilità

precontrattuale.

L’utilità dello studio della prescrizione in un lavoro dedicato al danno risarcibile diviene

evidente se si considera l’importanza pratica della questione. Essa ha inoltre grande

importanza teorica, come è testimoniato dalla sempre maggiore attenzione di cui la

prescrizione gode a livello europeo2.

1 In dottrina si veda il bello studio di O. Podda, Bad deals: Acquisto di partecipazioni societarie e garanzie del

venditore, in Quadrimestre, 1990, 548-564. Da ultimo v. anche F. Galgano, Cessione di paretecipazioni sociali e

superamento della alterità soggettiva fra socio e società, in Contratto e impr., 2004, 537-544, dove anche la

giurisprudenza più recente. L’opera più completa rimane ancora, F. Bonelli e M. De Andrè (a cura di),

Acqusizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, Milano, 1990. 2 Si veda R. Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription,

Cambridge, 2002


7

2. La natura della responsabilità precontrattuale.

Il tema della prescrizione chiama in causa anche l’annoso problema della natura della

responsabilità precontrattuale. La durata della prescrizione è infatti diversa a seconda che alla

responsabilità precontrattuale sia attribuita natura contrattuale o extracontrattuale.

Il problema della natura della responsabilità precontrattuale è apparentemente irrisolvibile. Mi

sembra infatti che nel nostro ordinamento non ci siano ostacoli di ordine sistematico a

qualificare questo tipo di responsabilità in un modo o nell’altro. E’ vero infatti che nel nostro

ordinamento esiste una clausola generale (l’art. 2043 c.c.) che ci consente di qualificare come

extracontrattuale questo tipo di responsabilità3. Ma è altrettanto vero che nel nostro

ordinamento vige un principio di atipicità delle fonti delle obbligazioni, ben potendo esse

derivare da “ogni […] atto o fatto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico”

(art. 1173 c.c.)4. Il nostro ordinamento è quindi aperto in entrambe le direzioni, sia nel senso

della responsabilità extracontrattuale, sia nel senso della responsabilità contrattuale (rectius,

responsabilità per inadempimento di un’obbligazione).

La soluzione quindi non può essere trovata mediante considerazioni di tipo sistematico, ma

richiede una valutazione comparativa dell’insieme di regole di cui si compongono questi

diversi tipi di responsabilità, al fine di stabilire quale tra essi sia quello maggiormente idoneo,

secondo un certo criterio, a risolvere i problemi pratici sottoposti all’esame dell’interprete.

3 Come spesso argomentato da chi nel nostro ordinamento predilige la natura extracontrattuale di questo tipo di

responsabilità. Cfr. V. Roppo, Il contratto, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica and P. Zatti, Milano,

2001, 184-186; R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile, a cura di R. Sacco,

Torino, 2004, 3° ed, vol II, 260-261; C.M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile, Milano, 2000, 2° ed, 157-162. 4 Su questa disposizione vedi per tutti U. Breccia, Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato, a cura di G.

Iudica e P. Zatti, Milano, 1991.


8

In questa tesi non affronto in modo sistematico il problema della natura della responsabilità,

del quale peraltro ho già trattato in altra sede5. Questa omissione si spiega per il fatto che mi

sono infine convinto che indipendentemente dalla scelta tra una delle due o tre possibili

soluzioni6, la soluzione migliore sarebbe quella di non dover scegliere. Mi spiego meglio. La

scelta operata dal legislatore italiano di differenziare la durata della prescrizione in funzione

del tipo di responsabilità è in via di superamento in altri ordinamenti ed è correntemente

oggetto di critiche. Essa aumenta la frequenza delle controversie, con svantaggio

dell’amministrazione della giustizia nel suo complesso, e crea delle distorsioni, nel senso che

induce i giudici a creare figure giuridiche improbabili al solo fine di evitare risultati

considerati di fatto iniqui. La vicenda della natura della responsabilità precontrattuale

rappresenta un buon esempio di questo fenomeno. Essa sopravvive nella giurisprudenza

italiana quasi esclusivamente al fine della determinazione della durata della prescrizione.

Diversamente essa sarebbe già divenuta solamente una questione “di gusto”, come ebbe a dire

Emilio Betti7.

Detto questo, siccome una scelta deve essere fatta, io attribuirò alla responsabilità

precontrattuale natura contrattuale. Con questo non voglio dire che esiste un contratto tra le

parti. Voglio dire semplicemente che è meglio applicare le regole proprie della responsabilità

contrattuale, rispetto a quelle proprie della responsabilità extracontrattuale. Arrivo a questo

risultato attraverso uno sviluppo della nota tesi del “contatto sociale” esistente tra le parti di

5 Mi sia consentito il rinvio a G. Afferni, On the Characterisation of Pre-Contractual Liability, in European

Review of Contract Law (ERCL), 2005, 96. 6 La “terza” soluzione della natura autonoma, né contrattuale, né extracontrattuale, di questo tipo di

responsabilità era stata sostenuta da R. Sacco, Culpa in contrahendo e culpa aquila: culpa in eligendo e

apparenza, in Riv. dir. comm., 1951, II, 86. 7 E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, 83.


9

una trattativa8. Con questo concetto si vuole a mio avviso dire che il danno causato

nell’ambito di una trattativa ha sotto un certo punto di vista caratteristiche simili al danno

causato nell’ambito dell’inadempimento di un contratto. Entrambi questi danni hanno luogo

tra soggetti che non sono estranei tra loro, come sono invece in molti casi i soggetti coinvolti

in un evento dannoso extracontrattuale (ad es., un incidente automobilistico). In questo senso

i soggetti di una trattativa sono in grado ex ante, cioè prima che si verifichi il danno, di

scambiarsi informazioni tra loro e di predisporre la prova delle spese sostenute durante la

trattativa. Si giustifica quindi l’applicazione della regola che limita il risarcimento al danno

prevedibile e della regola che prevede una durata lunga della prescrizione (10 anni).

Si sostiene infatti che la limitazione del risarcimento al danno prevedibile si giustifica per il

fatto che essa incentiva il creditore di una prestazione a rivelare a controparte l’informazione

relativa all’interesse che esso ha alla prestazione, quando questo interesse sia

straordinariamente elevato. Diversamente, il creditore, in caso di inadempimento, non otterrà

il risarcimento del suo intero danno (il quale era straordinariamente elevato e quindi non

prevedibile), ma otterà il risarcimento di una sola parte di esso. In questo modo, il debitore

viene messo nella condizione, essendo adeguatamente informato, di valutare il rischio che si

assume con l’obbligazione e su questa base di decidere se contrarre ed eventualmente a quali

condizioni9.

Analogamente la maggiore durata della prescrizione si giustifica in quei contesti in cui le parti

possono predisporre la prova di certi fatti, i quali eventualmente dovranno essere provati in

giudizio. La possibilità per le parti di precostituirsi una prova scritta, a sua volta, giustifica

8 K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner Teil, Monaco, 1987, 14 ed, 105; J. Esser e E. Schmidt,

Schuldrecht: Allgemeiner Teil, Heidelberg, 1995, 8 ed, vol I-1, 75-76, 110-111. 9 Per questa argomentazione v. I. Ayres and R. Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic

Theory of Default Rules, in The Yale Law Journal, 1989, 101-104; L.A. Bebchuk and S. Shavell, Information

and the scope of liability for breach of contract: the rule of Hadley v. Baxendale, in Journal of Law, Economics,

and Organization, 1991, 284


10

una durata della prescrizione più lunga, sulla base della considerazione che la prova scritta

deperisce con minore velocità di quella testimoniale10.

Si vede quindi come ben può argomentarsi che la responsabilità precontrattuale sia più vicina

alla responsabilità contrattuale di quanto non sia vicina alla responsabilità extracontrattuale11.

Vi è poi a mio avviso una considerazione ulteriore a favore dell’attribuzione della natura

contrattuale alla responsabilità precontrattuale. Le parti di una trattativa complessa possono

stabilire mediante una intesa contrattuale quale tra essa debba sostenere il costo di certi

investimenti qualora la trattativa dovesse fallire. Analogamente, esse possono imporsi

vicendevolmente obblighi di condotta da tenersi durante la trattativa. Ad esempio, le parti di

una trattativa possono stabilire l’obbligo di mantenere il segreto su certe informazioni di cui

esse siano entrate in possesso durante e a causa delle trattativa. Queste stesse obbligazioni

tuttavia possono essere ricavate a posteriori dal giudice attraverso l’interpretazione della

clausola generale di buona fede. Una stessa condotta quindi potrebbe essere fonte di

responsabilità contrattuale o di responsabilità precontrattuale, a seconda che essa sia stata

prevista dalle parti mediante intese precontrattuali, oppure sia stata sanzionata a posteriori dal

giudice sulla base dell’obbligo precontrattuale di buona fede. Se si attribuisce alla

responsabilità precontrattuale natura extracontrattuale, una stessa condotta sarebbe sottoposta

a regole diverse a seconda che si ricada in una delle due ipotesi citate. Mi sembra che un

simile risultato non sarebbe razionale.

10 Cfr. A. Iannaccone, Art. 2947: Prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in La prescrizione, a cura di

P. Vitucci, vol II, in Il codice civile: Commentario, a cura di P. Schlesinger and A.D. Busnelli, Milano, 1999,

137-138 e F. Roselli and P. Vitucci, La prescrizione e la decadenza, in Trattato di diritto privato, a cura di P.

Rescigno, Torino, 1998, 2 ed, vol XX, 559. 11 Favorevoli alla natura contrattuale di questo tipo di responsabilità sono nella dottrina italiana, F. Galgano,

Diritto civile e commerciale, Padova, 2004, vol II-1, 635; F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, Milano,

1963, 126-132; L. Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, II, 360.


11

Capitolo I

La responsabilità per il fallimento delle trattative

1. La fattispecie

a. Introduzione

Nell’ambito della responsabilità precontrattuale in genere la fattispecie più ricorrente nella

pratica è senza dubbio quella del recesso ingiustificato dalle trattative12. La giurisprudenza

costante condanna la parte che ha receduto senza giusta causa da una trattativa, quando questa

abbia già raggiunto una certa fase, a risarcire il danno (nella misura dell’interesse negativo)

risentito dall’altra parte per avere confidato nella futura conclusione del contratto13. I requisiti

richiesti dalla giurisprudenza sono: a) la mancanza di una giusta causa del recesso; b) la

ragionevolezza o meritevolezza di tutela dell’affidamento della parte che ha subito il recesso;

c) la prova di un danno risarcibile. La giurisprudenza ritiene che l’affidamento sia ragionevole

e quindi degno di tutela quando le parti della trattativa abbiano già raggiunto un accordo di

massima su tutti gli elementi essenziali del futuro contratto, pur non avendo ancora inteso

vincolarsi giuridicamente14.

12 Come riportato da V. Roppo, Il contratto, in G. Iudica e P. Zatti (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano,

2001, 180 e F. Vigotti, La responsabilità precontrattuale, in Nuova giur. civ., II, 184. 13 Vedi da ultimo Cass., 10 ottobre 2003, n. 15172 in Mass Foro it., 2003 e Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in

Giur. it., 2000, 2250. 14 V. Cass., 25 febbraio 1992, n. 2335, in Foro it., 1992, I, 1766; Cass., 22 ottobre 1982, n. 5492, in Giur. it.,

1984, I, 1, 1199; Cass., 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I, 2454.


12

La dottrina normalmente ritiene, esplicitamente o implicitamente, che questo tipo di

responsabilità precontrattuale sia fondato sulla colpevolezza del recedente. Alcuni autori

ritengono che la colpa consiste nell’avere indotto la controparte a confidare nella conclusione

del contratto15. Altri invece ritengono che colpevole sarebbe, non la creazione

dell’affidamento nella controparte, ma la decisione di recedere nonostante questo

affidamento16.

Questo inquadramento della responsabilità per recesso ingiustificato dalla trattativa nella

responsabilità fondata sulla colpevolezza si spiega anche per il fatto che la responsabilità

precontrattuale nel suo insieme viene generalmente identificata con la culpa in contrahendo17.

Tuttavia, ad un più attento esame della giurisprudenza, e attraverso lo strumento della

comparazione giuridica, ci si avvede che in realtà questo particolare tipo di responsabilità

precontrattuale è indipendente dalla colpa ed è quindi una responsabilità oggettiva18.

A questa responsabilità da recesso indipendente dalla colpa si affianca, operando in modo

autonomo e sulla base di presupposti differenti, una responsabilità da recesso basata sulla

15 Così C.M. Bianca, Diritto civile: Il contratto, III, 2 ed., Milano, 2000, 168. 16 Si veda G. Patti, Art. 1337: Trattative e responsabilità precontrattuale, in G. Patti e S. Patti, Responsabilità

precontrattuale e contratti standard, in Commentario Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, 1993, 73 e

H. Stoll, Tatbestände und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo, in Festschrift für Ernst von

Caemmerer, Tübingen, 1978, 449. St. Lorenz, in St. Lorenz e T. Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,

Monaco, 2002, 194, sostiene invece che la colpa risiede nel fatto di avere suscitato prima e deluso poi

l’affidamento di controparte. 17 Si veda ad esempio F. Vigotti, La responsabilità precontrattuale, cit., 184 ss.; F. Benatti, Culpa in

contrahendo, in Contratto e impr., 1987. 18 Emblematico il caso esaminato in Cass., 17 giugno 1974, n. 1781, in Temi, 1975, 408, dove una parte aveva

invitato controparte a sostenere delle spese prima della conclusione del contratto. La Corte condanna il ricorrente

a risarcire il danno per l’inutilità delle spese sostenute da controparte indipendentemente da ogni indagine circa

la colpa del ricorrente, ma per il solo fatto dell’affidamento suscitato dalla lettera.


13

prova del dolo o della colpa (la prima denominata anche responsabilità da trattativa

maliziosa)19.

Come cercherò di mostrare in questa parte del mio lavoro, la responsabilità precontrattuale

fondata sulla prova del dolo o della colpa svolge la funzione preventiva di scoraggiare

attraverso la sanzione giuridica del risarcimento del danno le condotte illecite (caratterizzate

per definizione da una qualche forma di colpevolezza) che possano caratterizzare la fase

antecedente la conclusione di un contratto. Essa opera durante tutto l’arco della trattativa e

cioè in ogni sua fase, indipendentemente dal grado di avanzamento della stessa. Anzi si deve

ritenere che una condotta illecita rilevante a titolo di responsabilità precontrattuale possa

anche verificarsi prima dell’inizio della trattativa vera e propria, quando questa condotta sia

funzionalmente diretta a condizionare l’esito della trattativa stessa20. La responsabilità

oggettiva da recesso dalle trattative ha invece un campo di applicazione molto più limitato.

Essa opera esclusivamente quando la trattativa abbia raggiunto uno stadio molto avanzato,

che la giurisprudenza fa coincidere con la determinazione di tutti gli elementi essenziali del

contratto, ma che, a mio avviso, sarebbe preferibile fare coincidere con il raggiungimento

della certezza pratica della conclusione del futuro contratto21.

Questo rimedio dunque presuppone che la trattativa abbia raggiunto uno stadio oramai

prossimo alla conclusione del contratto. Anzi esso presuppone normalmente che la trattativa

vera e propria sia esaurita, essendo stato oramai raggiunto l’accordo su tutti gli elementi del

19 Che esistano in realtà due tipi di responsabilità precontrattuale in caso di mancata conclusione del contratto è

già stato rilevato da G. Patti, Art. 1337, cit., 73 (si leggano anche la chiare osservazioni sui due tipi di

responsabilità nella pagine immediatamente precedenti). Sulla trattativa maliziosa si veda G. Meruzzi, La

trattativa maliziosa, Padova, 2002. 20 V. Roppo, Il contratto, cit., 176. 21 Come richiesto dalla giurisprudenza tedesca. Cfr. D. Medicus, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, 16 ed.,

Monaco, 2005, 49 e da K. Larenz e M. Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9 ed., Monaco, 2004,

601.


14

contratto che siano stati oggetto della trattativa e mancando solo il momento della

conclusione. La ristrettezza del campo di applicazione di questo rimedio bilancia in modo

opportuno la automaticità del suo operare. Quando la trattativa abbia raggiunto un certo

stadio, infatti, il suo fallimento determina la responsabilità di una delle due parti

indipendentemente da ogni considerazione sull’elemento soggettivo e salvo solo che detto

fallimento non sia dovuto a causa di cui nessuna delle due parti debba rispondere (si dirà

allora che il recesso – chiunque ne abbia preso l’iniziativa – era giustificato). Questa

automaticità peraltro è anche bilanciata dal fatto che la responsabilità oggettiva della parte che

determina il fallimento della trattativa è strettamente limitata all’interesse negativo della

controparte, cioè al danno che questa abbia subito per avere modificato la propria posizione

confidando sulla futura conclusione del contratto22.

22 La tesi secondo la quale esisterebbero in realtà due tipi di responsabilità precontrattuale per il fallimento della

trattativa è sostenuta nella dottrina tedesca tra gli altri da K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner

Teil, 14 ed., Monaco, 1987, 107 s. e C.W. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des

BGH, in 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, vol. I, Monaco, 2000, 180 ss. K. Larenz,

Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner Teil, cit., 108, basa la responsabilità precontrattuale oggettiva sul § 122

BGB il quale prevede la responsabilità oggettiva della parte che sia caduta in errore e che chieda l’annullamento

del contratto. C.W. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des BGH, cit., 181, invece

non ritiene applicabile il § 122 BGB, dal momento che esso presuppone un affidamento sulla validità di un

contratto già concluso, mentre la responsabilità di cui si discute presuppone semplicemente l’affidamento sulla

futura conclusione di un contratto. Inoltre il § 122 non spiega la possibilità di recedere dalla trattativa in presenza

di una causa di giustificazione. Piuttosto C.W. Canaris ( ivi, 181 s.) sembra fare riferimento ad una analogia

iuris (parla di una libera creazione giurisprudenziale) e richiama i §§ 1298 s. i quali prevedono l’obbligo di

risarcire il danno subito dal promesso sposo, dai genitori di questo, o da terzi, consistente nelle spese sostenute e

nelle obbligazioni assunte per avere fatto affidamento nella futura celebrazione del matrimonio, salvo che il

recesso sia dovuto a giusta causa. Si veda allora l’art. 81 c.c. il quale prevede una disposizione assolutamente

analoga, salvo precisare che la promessa di matrimonio deve risultare da atto pubblico o da scrittura privata – la

norma italiana precisa anche che il danno risarcibile è contenuto entro i limiti di corrispondenza con le

condizioni delle parti.


15

Che esistano in realtà due tipi di responsabilità da recesso dalle trattative lo rivela anche il

dibattito circa l’oggetto della tutela di questa responsabilità precontrattuale23. La

giurisprudenza costante chiama in causa la tutela dell’affidamento della parte che subisce il

recesso nella conclusione del futuro contratto. Parte della dottrina invece sostiene che non ci

sia spazio per tutelare questo affidamento, dal momento che il recesso dalla trattativa è libero

e quindi qualsiasi affidamento sulla futura conclusione del contratto sarebbe irragionevole e

come tale non degno di tutela, e che sarebbe invece più opportuno parlare di tutela

dell’affidamento di ciascuna parte nel comportamento corretto della controparte24. A mio

avviso qui si sovrappongo due problemi differenti che vanno invece tenuti distinti. Le parti di

una trattativa hanno ragione di fare affidamento sul comportamento corretto della controparte

durante la trattativa e cioè che questa non tenga condotte caratterizzate dal dolo o dalla colpa.

Questo affidamento sostiene tutta la trattativa sin dal suo inizio ed anzi, come si è detto, non

c’è ragione di non sanzionare il comportamento scorretto di una parte (perché doloso o

23 Si veda S.A. Rasi, La responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. civ., 1974, II, 506 (“Che cosa si deve dunque

intendere per affidamento quale oggetto della lesione? Di certo non la sicurezza di concludere il contratto o di

raggiungere gli eventuali e futuri benefici economici dello stesso, bensì l’oggettiva possibilità di condurre le

trattative su di un piano di serietà, parità contrattuale e concludenza ”). Questo autore critica la giurisprudenza

che richiede la certezza della futura conclusione del contratto perché vi sia un affidamento tutelabile. La

preoccupazione di questo autore è evidentemente di estendere un qualche tipo di tutela anche alla fase iniziale

della trattativa (ivi, 507). 24 Oltre a S.A. Rasi, cit. alla nota precedente, v. anche C. Turco, Interesse negativo e responsabilità

precontrattuale, Milano, 1990, 103 ss. In giurisprudenza v. Cass., 28 gennaio 1972, n. 199, in Il foro it., 1972, I,

2088, dove: “appare evidente che il bene tutelato dall’art. 1337 cod. civ. non è quello che la parte si proponeva di

conseguire col contratto, ma si pone in un momento anteriore ed è il bene costituito dalla legittima aspettativa

non tanto che le trattative giungano a compimento (altrimenti si giungerebbe ad ipotecare l’autonomia negoziale

delle parti), quanto che si svolgano lealmente e correttamente su un piano di parità, senza che una parte, per

riserve mentali o anche per leggerezza o senza seritetà di intenti, tenga impegnata l’altra in trattative (che non

aveva voglia di concludere), precludendole così nel frattempo la possibilità di concludere con altri”. La Cass.

cassa la sentenza del giudice a quo (App. Roma, 29 gennaio 1968, inedita), il quale aveva ritenuto legittimo il

recesso perché l’esito della trattativa era ancora incerto. La Cass. ritiene invece che può esserci responsabilità

anche quando la conclusione del futuro contratto non è certa.


16

colposo) anche quando questo si sia verificato prima dell’inizio della trattativa se esso è

diretto a condizionare l’esito della stessa. Ciò non toglie però che le parti normalmente

facciano anche affidamento sulla futura conclusione del contratto, affrontando spese o

trascurando opportunità nella speranza di concludere. Questo affidamento è inizialmente

generico, essendo la futura conclusione ancora solamente possibile. Ma ad un certo punto

esso si consolida, diventando la futura conclusione del contratto un fatto praticamente certo.

Si vede bene dunque che vi sono due affidamenti differenti, o in altre parole due interessi

differenti, i quali sono entrambi astrattamente tutelabili dalla legge. Ragione per cui ben

potrebbe essere, come a mio avviso avviene nel nostro ordinamento, che vi siano due regimi

differenti di responsabilità precontrattuale concorrenti tra di loro, ciascuno dei quali è diretto a

tutelare uno di questi due interessi25.

25 Una questione fondamentale consiste nello stabilire se la responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo possa

essere ricondotta alla clausola generale di buona fede. La questione ha rilevanza pratica dal momento che la

riconduzione al precetto di buona fede potrebbe avere ripercussioni sulla possibilità delle parti di derogare,

attraverso un’intesa precontrattuale, a questo tipo di responsabilità. Si veda ad esempio, l’art. 1.7 (2) dei Principi

Unidroit a norma del quale le parti non possono escludere o limitare il dovere di buona fede. Una disposizione

assolutamente identica si trova anche all’art. 1:201(2) dei Principi Lando. A mio avviso la responsabilità

oggettiva per il fallimento delle trattative è riconducibile al principio generale che vieta il comportamento

contraddittorio (nemo potest venire contra factum proprium). Così già R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il

contratto, t. 2, in Trattato Sacco, 3 ed., Torino, 2004, 238 e P. Gallo, Responsabilità precontrattuale: la

fattispecie, in Riv. dir. civ., 2004, I, 307 s. Questo principio è espressamente riconosciuto all’art. 1.8 dei Principi

Unidroit ed è da questi Principi ricondotto al dovere di buona fede. Vedi il Commento (1) a questa disposizione.

Vedi anche il Commento (C) dei Principi Lando. Vedi infine V. Roppo, Il contratto, cit., 496, il quale riconduce

il divieto di comportamento contraddittorio al dovere di buona fede. Da questa ricostruzione deduco anche che il

divieto di derogare al dovere di buona fede di cui ai Principi Unidroit e Lando deve essere inteso nel senso che le

parti non possono derogare “in blocco” ai doveri di cui questa clausola generale si compone. Esse tuttavia

devono essere libere di derogare ai singoli doveri. Diversamente la disposizione in discussione porterebbe a

risultati assurdi. Soluzione già proposta da V. Roppo, Il contratto, cit., 494 s., con riferimento al dovere di buona

fede in generale (quindi sia durante la trattativa che durante l’esecuzione). Una soluzione simile è adottata nello

Stato del Delaware in materia di obblighi fiduciari tra le parti di un rapporto societario. V. il Delaware Revised

Limited Partnership Act e il Delaware Limited Liability Company Act, e la giurisprudenza relativa, dove si

ammette l’esistenza di un obbligo implicito di buona fede tra le parti, si esclude che esse possano escludere


17

b. La responsabilità per recesso fondata sulla colpevolezza

La responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza è diretta principalmente a

prevenire attraverso la sanzione giuridica le condotte illecite (dolose o colpose) tenute da una

parte durante le trattative o la formazione del contratto. Essa inoltre svolge la funzione

(subordinata alla prima) di compensare il danno subito dalla vittima a causa della condotta

illecita26.

La responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza non ha l’effetto di determinare

una diversa distribuzione del rischio del fallimento della trattativa, rispetto a quella che si

sarebbe avuta in assenza di responsabilità. La parte che effettua un investimento prima della

conclusione di un contratto agisce a proprio rischio, nel senso che essa non può fare

affidamento sul fatto che, qualora la trattativa dovesse fallire, controparte le compenserà le

spese e le perdite subite. Nella normalità dei casi infatti il fallimento della trattativa è dovuta a

cause indipendenti dalla condotta dolosa o colposa di una parte. Nella normalità dei casi

quindi la parte che ha effettuato l’investimento dovrà tenersi il suo danno.

questo obbligo, ma si esclude anche che questo obbligo possa prevalere su di un accordo esplicito tra le parti.

Cfr. P.M. Altman e S.M. Raja, Delaware Alternative Entities and Implied Contractual Covenant of Good faith

and fair Dealing Under Delaware Law, in The Business Lawyer, 2005, 1469-1485, in particolare, 1479 s. (“The

implied convenant may not override an express contract provision” e “The implied convenant may not be

waived”) In altre parole, si impedisce alle parti di derogare in blocco all’obbligo di buona fede, me si consente

loro di derogare a specifiche discipline che siano espressione di questo obbligo. Sulla derogabilità dell’obbligo

di buona fede v. anche E.A. Farnsworth, Duties of good faith and fair dealing under the Unidroit Principles,

relevant international conventions, and national laws, in Tulane Journal of International and Comparative Law,

1995, 61 ss., il quale, così come è contrario all’affermazione di un obbligo di buona fede durante le trattative

(considerato troppo generico), è a maggior ragione contrario alla sua inderogabilità ad opera della autonomia

privata. 26 Sulla duplice funzione della responsabilità da illecito si veda P. Trimarchi, Illecito, in Enc. dir., XX, Milano,

1970, ad vocem.


18

Questa constatazione è importante, a mio avviso, perché consente di ridimensionare

l’inconveniente, normalmente attribuito alla responsabilità precontrattuale per fallimento della

trattativa, di scoraggiare l’intrapresa di nuove trattative (il c.d. “chilling effect”)27. Se la

trattativa è retta esclusivamente da una responsabilità fondata sulla colpevolezza, come a mio

avviso avviene nel diritto italiano sino a che non si sia raggiunto lo stadio della certezza

pratica della conclusione del contratto, la parte che decide di entrare in una trattativa prevede

che, salvo il caso di una propria condotta dolosa o colposa, qualora la trattativa dovesse

fallire, essa non riuscirà a recuperare quanto personalmente investito nella trattativa, ma non

dovrà risarcire a controparte le spese e le perdite di questa. Le parti ben intenzionate e

normalmente diligenti, quindi, non dovrebbero essere scoraggiate dall’intraprendere una

trattativa, dal momento che per esse il rischio di incorrere in responsabilità è molto

circoscritto28.

Una responsabilità fondata sulla colpevolezza ha invece l’effetto di scoraggiare le parti male

intenzionate o normalmente negligenti od imperite dall’intraprendere una trattativa. Per

queste infatti il rischio di incorrere in responsabilità è molto più elevato. In generale quindi

una responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza ha l’effetto, contrario a quello

talvolta denunciato, di incoraggiare nuove trattative, dal momento che essa riduce la

probabilità che le parti bene intenzionate o normalmente diligenti si imbattano in controparti

male intenzionate o normalmente negligenti o imperite29.

27 Cfr. F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 51 ss., in particolare 56. Vedi però l’opera successiva

dello stesso autore citata alla nota seguente. Cfr. anche E.A. Farnsworth, Precontractual Liability and

Prliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations, in Columbia Law Review, 1987, 217 ss. 28 Questo rischio è in pratica limitato all’eventualità di un c.d. lapsus (una momentanea caduta nel livello di

attenzione) o di un errore del giudice, il quale dovesse ritenere sussistente una colpa in realtà assente. 29 Per questa considerazione vedi già M. Bessone, Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza, in Riv. trim.

dir. proc. civ., 1972, 974, cui aderisce lo stesso F. Benatti, Responsabilità precontrattuale I) diritto civile, in


19

Vediamo ora alcune tipiche condotte dolose o colpose tenute dalla parte di una trattativa.

Cominciamo con la trattativa condotta dolosamente, anche denominata trattativa maliziosa30.

Casi tipici, anche se in pratica poco rilevanti, sono quello in cui una parte comincia una

trattativa senza avere intenzione di portarla a termine, ma al fine esclusivo di appropriarsi di

un bene o di un patrimonio di conoscenze in possesso della controparte31, oppure, al fine

esclusivo di sviare la clientela della controparte o di assumerne i dipendenti. Alcune di queste

finalità sono lecite di per sé. Ad esempio è lecito cercare di appropriarsi della clientela di un

proprio concorrente, dal momento che proprio in questo modo opera il meccanismo

concorrenziale, il quale non solo è lecito, ma è anche incoraggiato dall’ordinamento. Allo

stesso modo non è illecito di per sé il fare offerte ai dipendenti di un concorrente, dal

momento che così si consente ai lavoratori di valorizzare le proprie capacità lavorative e, di

nuovo, si consente al meccanismo della concorrenza di operare, premiando le imprese che

offrono condizioni di lavoro migliore. Tuttavia possono essere illecite le modalità attraverso

le quali sono perseguite questa finalità. Nel nostro caso simulare un interesse a concludere un

contratto al solo fine di raggiungere uno di questi scopi costituisce certamente un illecito, il

quale viene sanzionato dall’ordinamento attraverso la responsabilità precontrattuale32.

Il recesso colposo invece si verifica quando una parte per leggerezza o scarsa professionalità

induce la controparte a ritenere che le probabilità di concludere il futuro contratto siano

maggiori di quante esse non siano in realtà, in questo modo inducendola a sostenere delle

Enc. giur., XXVII, Roma, 1991, ad vocem, 3. V. più di recente O. Ben Shahar, Contracts Without Consent:

Exploring a New Basis for Contractual Liability, in University of Pennsylvania Law Review, 2004, 1850. 30 G. Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit. 31 La malizia può anche consistere nel far credere alla controparte che la futura conclusione sia certa al fine

esclusivo di indurla a svolgere una attività. Vedi ad esempio Cass., 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I,

2454, dove la convenuta aveva indotto la controparte a svolgere lavori di straordinaria manutenzione su di un

immobile di sua proprietà dato in affitto alla controparte, facendole credere che il contratto sarebbe stato

rinnovato, ma avendo già accordi per affittarlo ad un terzo. 32 In simili casi è spesso configurabile anche una responsabilità per concorrenza sleale ex art. 2598, n. 3, c.c.


20

spese o ad abbandonare delle opportunità alternative che altrimenti non avrebbe sostenuto o

non avrebbe abbandonato33. Altro caso ipotizzabile di recesso colposo si ha quando una parte

decide di abbandonare una trattativa, cosa di per sé lecita, ma ometta di informarne la

controparte, la quale effettua nuove spese o perde nuove occasioni nella falsa credenza che la

trattativa in questione non sia ancora fallita34.

c. La responsabilità per recesso di tipo oggettivo

Si è detto che la responsabilità per colpa non ha la capacità di determinare una distribuzione

del rischio diversa da quella originariamente data in assenza di responsabilità35. Senza

responsabilità ciascuna parte agisce a proprio rischio. Le spese sostenute e gli investimenti

fatti durante le trattative rimangono definitivamente a carico della parte che li ha sostenuti,

qualora la trattativa fallisca. Se invece la trattativa ha un buon esito, di essi si tiene conto al

momento della determinazione del regolamento contrattuale (ad esempio, nella

determinazione del prezzo). La sola responsabilità precontrattuale fondata sulla colpa non

muta significativamente lo stato delle cose. La parte che decide di effettuare una spesa o un

investimento non può fare affidamento sul risarcimento in caso di fallimento della trattativa,

dal momento che normalmente la condotta della controparte è esente da colpa. Si deve

considerare infatti che nella normalità dei casi il recesso è lecito, essendo il compimento di

illeciti una eccezione. Solo una minima parte delle miriadi di trattative condotte ogni giorno

finisce nelle aule dei tribunali. Una buona parte di esse invece non conduce alla conclusione

33 Cass., 4 ottobre 1948, n. 1667, in Giur. it, 1949, I, 1, 296. 34 Cfr. G. Patti, Art. 1337, cit., 74. 35 Vedi invece M. Bessone, Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza, cit., 974, seguito da numerosi

autori successivi, il quale attribuisce alla responsabilità precontrattuale la funzione di distribuzione del rischio

del fallimento della trattativa, senza distinguere tra responsabilità fondata sulla colpevolezza e responsabilità

oggettiva.


21

di un contratto. Di norma quindi ciascuna parte sostiene in forma definitiva il costo proprio

della trattativa e solo in via eccezionale questi costi vengono risarciti da una parte all’altra.

Diversamente, la responsabilità oggettiva opera con frequenza molto maggiore ed entro certi

limiti36 la parte che sostiene un investimento può fare conto sul fatto che in caso di fallimento

della trattativa per causa che non le sia imputabile e che sia invece imputabile alla controparte

il costo della trattative le verrà risarcito.

Naturalmente la responsabilità oggettiva non deve essere intesa come responsabilità assoluta.

Questo significa che una certa parte del rischio insito in ogni trattativa rimane a carico di

ciascuna parte indipendentemente dalla causa del fallimento. Questo concetto può essere

espresso anche dicendo che sino a che la trattativa non sia entrata in una certa fase (la fase

finale) ciascuna parte agisce a proprio rischio. Se la trattativa fallisce per qualsiasi ragione,

senza che sia stato commesso un illecito del tipo esaminato sopra, ciascuna parte sostiene le

proprie spese ed il rischio di perdere quanto investito. In questa fase l’affidamento nella futura

conclusione del contratto non è degno di tutela37.

La responsabilità oggettiva comincia ad operare invece solo quando la trattativa abbia

raggiunto una certa fase evidentemente ritenuta sufficientemente avanzata. La giurisprudenza

italiana fa coincidere questa fase con il momento in cui siano stati individuati (determinati o

resi determinabili con certezza) tutti gli elementi essenziali del contratto. La giurisprudenza

tedesca fa invece coincidere l’inizio di questa fase con il momento in cui le parti hanno la

36 Si vedano le limitazioni al danno risarcibile nella parte relativa ai rimedi. 37 Cfr. H. Stoll, Tatbestände und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo, cit., 446. Nella

giurisprudenza italiana v. Cass., 6 marzo 1992, n. 2704, in Giur. it., 1993, 1560, dove l’affermazione ha però

valore di un obiter dictum, dal momento che la responsabilità precontrattuale viene affermata. Si trattava di un

caso in cui il venditore di un bene immobile, dopo avere dato il proprio consenso telefonicamente, si è rifiutato

di stipulare il preliminare. V. anche Cass., 13 marzo 1996, n. 2057, in Foro it., 1996, I, 2065; Cass., 25 febbraio

1992, n. 2335, in Foro it., 1992, I, 1766; Cass., 28 gennaio 1972, n. 199, in Foro it., 1972, I, 2088.


22

certezza pratica della conclusione del futuro contratto38. Solo a partire da questo momento

l’affidamento nella conclusione del futuro contratto è considerato degno di tutela.

Normalmente questi due momenti (il momento in cui sono stati individuati tutti gli elementi

essenziali del futuro contratto e quello in cui ci sia la certezza pratica della futura

conclusione) coincidono. Tuttavia, in alcuni casi questa coincidenza manca. Ad esempio, la

giurisprudenza italiana opportunamente nega la responsabilità precontrattuale quando le parti,

pur avendo raggiunto un accordo su tutti gli elementi essenziali del contratto, si siano

riservate un certo periodo di tempo per decidere se concludere il contratto39. In questo caso

manca, al momento del recesso, la certezza pratica della conclusione del futuro contratto, pur

essendo stati determinati tutti gli elementi essenziali dello stesso. Oppure, in direzione

opposta, la giurisprudenza afferma la responsabilità precontrattuale per recesso dalla trattativa

anche quando gli elementi essenziali del contratto non siano ancora stati determinati. Si tratti

di casi in cui, pur non essendo ancora stati determinati tutti gli elementi essenziali, la futura

conclusione del contratto era oramai data per certa40.

Sembra quindi più corretto dire che l’affidamento nella conclusione del futuro contratto

diviene degno di tutela solo a partire dal momento in cui vi sia la certezza pratica della futura

conclusione. In questo modo si individua un criterio che può essere utilizzato in tutti i casi di

38 Vedi la giurisprudenza citata da D. Medicus, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, 16 ed., Monaco, 2005, 49 e da

K. Larenz e M. Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9 ed., Monaco, 2004, 601. 39 Trib. Milano, 5 maggio 1997, in Foro it., 1998, I, 601. 40 Vedi Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250 (rinnovo contratto di locazione dato per certo,

ma determinazione del canone – elemento essenziale – rinviata a nuovo accordo), Trib. Milano, 4 giugno 2003,

in Giur. it., 1874 (contratto preliminare di società di capitali concluso senza il rispetto della forma prescritta dalla

legge e senza l’indicazione del capitale sociale considerato essenziale dalla giurisprudenza) e Trib. Palermo, 17

ottobre 2002, in Gius, 2003, 3, 336. Nega la responsabilità precontrattuale per non essere ancora stati determinati

gli elementi essenziali Cass., 22 ottobre 1982, n. 5492, in Giur. it., 1984, I, 1, 1199 (con nota di A. Fusaro –

nella fattispecie però non era stata provata l’esistenza di un danno).


23

mancata conclusione del contratto, nonostante la trattativa abbia già raggiunto uno stadio

molto avanzato.

Il fatto che le parti abbiano raggiunto un accordo su tutti gli elementi essenziali del futuro

negozio invece può valere come indice che faccia ritenere, eventualmente insieme ad altri atti

o fatti, che vi sia oramai la certezza pratica della futura conclusione. Altri atti o fatti

normalmente presi in considerazione dalla giurisprudenza italiana sono, ad esempio nel caso

di vendita di immobile, il pagamento del prezzo o l’immissione nel possesso o ancora l’avere

effettuato una certa spesa per migliorare il bene evidentemente confidando nel fatto di

diventarne proprietario41. Si può discutere se, perché l’affidamento diventi degno di tutela e

quindi la responsabilità oggettiva cominci ad operare, sia necessario il compimento di uno di

questi atti o il realizzarsi di uno di questi fatti, oppure se sia sufficiente la mera condizione

psichica della raggiunta certezza pratica della futura conclusione. A mio avviso

l’accertamento di questa condizione psichica costituisce il criterio fondamentale per

distinguere tra investimenti e spese che devono essere risarciti in caso di recesso senza giusta

causa e investimenti e spese che invece ciascuna parte ha sostenuto a proprio rischio e che

non vanno quindi risarciti, se non provando che essi non sarebbero stati sostenuti se non fosse

intervenuto l’illecito della controparte42. D’altra parte è chiaro anche che questa condizione

41 Trib. Napoli, 30 aprile 1984, n. 3877, in Dir. giur., 1984, 1010 (vendita di immobile; accordo raggiunto

oralmente; manca la forma scritta; pagato il prezzo; modificato il bene nell’interesse dell’acquirente; immissione

nel possesso); Trib. Napoli, 15 novembre 1975, in Temi, 1978, 243 (vendita di immobile; accordo raggiunto

oralmente; manca la forma scritta; pagato il prezzo; responsabilità negata perché manca la prova di un danno);

Trib. Napoli, 23 dicembre 1971, in Giur. merito, 1973, I, 587 (vendita di immobile; accordo orale mai

perfezionato; mancano atti di esecuzione; responsabilità precontrattuale negata perché manca l’affidamento, oltre

alla prova del danno). Una curiosità: gran parte delle sentenze che affermano, nei fatti, una responsabilità

oggettiva per affidamento nella futura conclusione del contratto sono di giudici partenopei. Faggella, che per

primo in Europa ha scritto di responsabilità oggettiva per affidamento, era Presidente della Corte d’Appello di

Napoli. 42 L’adozione di un criterio il quale fa riferimento alla condizione psichica delle parti non sarebbe peraltro nuovo

nel nostro ordinamento. Vedi ad esempio l’art. 1362 c.c. il quale, in tema di interpretazione del contratto, dice


24

psichica va accertata sulla base di una ricostruzione degli elementi oggettivi del caso

concreto, quali ad esempio i comportamenti delle parti anche successivi al fallimento della

trattativa, sulla base della ovvia considerazione che il giudice non può entrare nella testa delle

parti in causa43.

Peraltro il compimento di un qualche atto di esecuzione o preparatorio della stessa vale non

solo come indice esteriore del fatto che oramai si era raggiunta la certezza pratica della futura

conclusione, ma è necessario anche perché sussista il requisito dell’esistenza di un danno

risarcibile44. Normalmente la parte più significativa del danno da affidamento nella futura

conclusione del contratto consiste non tanto nelle spese della trattativa, quanto nel fatto di

avere effettuato un investimento significativo per predisporre o iniziare l’adempimento

ovvero, ad esempio, per valorizzare il bene oggetto della trattativa nella convinzione di

diventarne presto proprietario.

Alcuni autori hanno sostenuto che l’affidamento della parte che subisce il recesso nella

conclusione del futuro contratto non sarebbe mai degno di tutela di per sé, e cioè anche

quando manchi un illecito della controparte, dal momento che essa avrebbe potuto tutelarsi da

sé attraverso la stipulazione con la controparte di un’intesa precontrattuale45. Una simile

intesa potrebbe avere il contenuto più diverso in funzione delle circostanze del caso concreto.

La parte interessata a dare attuazione anticipata al rapporto potrebbe ad esempio pretendere

dalla controparte una proposta irrevocabile. Tuttavia una simile proposta, che avrebbe un

che si deve indagare la comune intenzioni delle parti. Al c. 2 questa disposizione aggiunge che a questo fine

occorre valutare il comportamento complessivo delle parti anche posteriore all’esecuzione del contratto. 43 Cfr. G. Patti, Art. 1337, cit., 61 ss. 44 Trib. Napoli, 23 dicembre 1971, in Giur. merito, 1973, I, 587, dove la responsabilità precontrattuale per

recesso ingiustificati dalle trattativa viene negata perché, mancando atti di esecuzione, non viene data la prova né

dell’affidamento della futura conclusione, né del danno. 45 D. Medicus, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, cit., 49. Si veda anche S. Shavell, Foundations of economic

analysis of law, Cambridge, Mass., 2004, 328, nota 4.


25

valore economico analogo a quello di un diritto di opzione, esporrebbe il proponente al

rischio di dovere concludere un contratto che egli potrebbe non desiderare, là dove invece

l’interesse delle parti potrebbe essere limitato a tutelare la parte che confida nella futura

conclusione contro il rischio di perdere l’investimento effettuato, indipendentemente dal

conseguimento del profitto sperato dalla esecuzione del futuro contratto. A questo fine

sarebbe sufficiente un accordo con cui le parti stabiliscono chi debba sostenere, in caso di

fallimento della trattativa, il costo delle spese e delle perdite sostenute confidando nella futura

conclusione del contratto. Si tratta quindi di un accordo che non vincola alla conclusione del

futuro contratto, come è il caso del contratto preliminare o della proposta irrevocabile, ma che

ha ad oggetto più modestamente un obbligo di risarcimento limitato a certe spese46.

A questa tesi si obietta che nella pratica la parte che ha interesse ad anticipare l’esecuzione del

contratto è spesso nella condizione economica o psicologica di non potere pretendere dalla

controparte la stipulazione di una simile apposita intesa precontrattuale47. Si tratta infatti di

situazioni in cui la conclusione del futuro contratto è data per certa da entrambe le parti in

buona fede. La richiesta di una intesa precontrattuale per tutelarsi contro il rischio, percepito

come remotissimo, se non inesistente, di una mancata conclusione del futuro contratto,

potrebbe facilmente in alcuni contesti portare al fallimento della trattativa, perché potrebbe

essere intesa come un segnale di scarsa fiducia nelle buone intenzioni della controparte48. In

46 Su queste intese precontrattuali, sempre più diffuse nella partica, v. R. Speciale, Contratti preliminari e intese

precontrattuali, Milano, 1990; F. Benatti, Sulla natura ed efficacia di alcuni accordi precontrattuali, in

Contratto e impr., 1994, 1101; P. Canepa, Dichiarazione d’intenti in Digesto civ., V, Torino, 1989, 329. 47 C.W. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des BGH, cit., 181; R. Singer,

Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertragsverhandlungen, in Kontinuität im Wandel der Rechtsordnung.

Beiträge für Claus-Wilhelm Canaris zum 65. Geburtstag, Monaco, 2002, 154 s. E si veda il caso del rapporto tra

privato e p.a. trattato nel prossimo capitolo. 48 Cfr. Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250, dove il locatore di un immobile aveva raggiunto

un accordo orale con il proprietario per il rinnovo del contratto ad un certo canone. Alla richiesta da parte del

conduttore di mettere il tutto per iscritto, il proprietario aveva dichiarato: “che non aveva mai rovinato nessuno e


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altri contesti invero questo potrebbe non verificarsi, ad esempio dove il contratto sia negoziato

da professionisti e quindi da soggetti che trattano in modo impersonale (spesso su interessi

non propri) e comunque abituati a gestire le emozioni che possono influenzare negativamente

l’esito di una trattativa. Tuttavia anche in questi casi una regola che rende superflua una

simile intesa precontrattuale avrebbe il pregio di semplificare la trattativa evitando alle parti

l’onere di raggiungere un simile accordo. Peraltro una simile regola non sarebbe vincolante,

ben potendo le parti riservarsi una decisione finale, in questo modo rendendo palese che

l’esito favorevole della trattativa non è ancora certo49. Anche là dove entrambe le parti

dovessero dare per praticamente certo l’esito favorevole della trattativa, una simile riserva

avrebbe l’effetto di chiarire che sino al momento della conclusione del contratto ciascuna

parte investe a proprio rischio.

La possibilità di stipulare un accordo precontrattuale appositamente diretto a regolare i

rapporti tra le parti in caso di fallimento della trattativa peraltro fornisce un argomento

ulteriore a favore della soluzione normalmente adottata nei diversi ordinamenti che limita

l’operare dalla responsabilità oggettiva alle sole trattative che abbiano raggiunto la fase finale.

Prima di questa fase può esistere un interesse comune a che una delle due parti effettui un

certo investimento il quale andrebbe perduto in caso di fallimento della stessa50. Ad esempio,

che era una persona civile”. Confidando nella conclusione del futuro contratto, il conduttore aveva sostenuto

ingenti spese per rinnovare il locale. In seguito il proprietario aveva chiesto un canone maggiore di quello

originariamente concordato (c.d. hold up - tipico esempio di comportamento opportunistico). 49 Cfr. Cass., 5 agosto 2004, n. 15040, in Danno e resp., 2005, 597, con nota di P. Pardolesi; Trib. Milano, 5

maggio 1997, in Foro it., 1998, I, 601. 50 Cfr. L.A. Bebchuck e O. Ben-Shahar, Precontractual reliance, in The Journal of Legal Studies, 2001, 423-

457, i quali analizzano da un punto di vista economico l’interesse delle parti di una trattativa ad effettuare

investimenti durante tutto l’arco della stessa, senza distinguere tra diversi stadi in cui essa può essere suddivisa.

Questo modello economico è stato poi sviluppato ed applicato ad alcune dottrine giuridiche da O. Ben-Shahar in

alcuni studi successivi: “Agreeing to Disagree”: Filling Gaps in Deliberately Incomplete Contracts, in

Wisconsin Law Review, 2004, 389-428; Contracts without Consent, cit., 1829-1872.


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quando la trattativa per l’acquisto di un’azienda o di un ramo d’azienda è ancora in corso il

potenziale acquirente potrebbe avere interesse ad assumere nuovo personale, per cominciare il

periodo di addestramento, oppure ad ordinare una certa fornitura in un momento di mercato

particolarmente favorevole. In questo caso si deve ritenere che la parte interessata ad

effettuare anticipatamente un simile investimento avrebbe la possibilità di tutelarsi da sé

chiedendo alla controparte di stipulare un apposito accordo precontrattuale.

d. La mancanza di una giusta causa del recesso

Un elemento essenziale della teoria della responsabilità precontrattuale su basi oggettive

consiste nel requisito dell’assenza di una giusta causa del recesso51. In assenza di un simile

requisito negativo la responsabilità oggettiva del recedente sarebbe spinta sino a limiti

innaccettabili. Il recedente ad esempio dovrebbe rispondere anche quando il suo recesso sia

stato causato dalla condotta illecita della controparte. Il che sarebbe assurdo52.

Il requisito dell’assenza di una giusta causa del recesso serve dunque a delimitare la sfera del

danno (o del rischio se si guarda al danno ex ante) di cui debba farsi carico il recedente. Si

51 Giusta causa del recesso sussiste ad esempio quando vengano acquisite nuove informazioni negative sulla

condizione finanziaria di controparte. Diversamente la parte sarebbe esposta al rischio di non ricevere la

controprestazione o che questa venga in seguito revocata da un creditore di controparte. Cfr. Trib. Udine, 22

aprile 1996, in Resp. civ. prev., 1996, 985, il quale nega che sussista la giusta causa di recesso, ma ammette in un

obiter dictum che l’insolvenza della controparte può giustificare il recesso dalla trattativa anche dopo che si sia

verificato l’affidamento. Nella specie l’effettiva sussistenza dell’insolvenza di controparte non era stata

dimostrata. Vedi anche Trib. Cremona, 6 giungo 1991, in Foro padano, 1992, I, 453, dove si ritiene giusta causa

del recesso l’essere venuta meno, dopo la fine delle trattativa, ma prima che venisse concluso il contratto, la

copertura assicurativa del credito (situazione analoga a quella precedente, nel senso che aumenta il rischio di

essere pagato alla scadenza a causa di un fattore non conosciuto durante la trattativa). 52 Questo elemento manca invece nella teoria di Ben Shahar, oopp. ult. cit., e lo espone così alle critiche, a mio

avviso pienamente condivisibili, di R.J. Mann, Contracts-Only with Consent, in University of Pennsylvania Law

Review, 2004, 1873-1902, il quale mette bene in evidenza come durante una trattativa possano emergere nuove

informazioni le quali rendano pienamente giustificato un recesso.


28

può dire che nel campo precontrattuale il requisito negativo della giusta causa svolga una

funzione assolutamente analoga a quella svolta nel campo contrattuale dal requisito negativo

della impossibilità non imputabile della prestazione, al fine di definire la sfera del rischio che

grava sul debitore.

Ad una prima riflessione (la questione meriterebbe uno studio ben più approfondito di quello

compatibile con l’oggetto di questo lavoro) si può dire che il recedente è tenuto a risarcire il

danno negativo causato dal suo recesso quando la causa del fallimento della trattativa sia una

causa di cui egli debba rispondere, ovvero quando essa sia dovuta alla sua colpa o ad altro

fatto o atto che rientri nella sua sfera di controllo e di cui egli debba rispondere a titolo

oggettivo. Messa in questi termini però la questione sarebbe meglio espressa dicendo, non che

il recedente risponde quando il suo recesso sia senza giusta causa, ma piuttosto che risponde

la parte cui sia imputabile il fallimento della trattativa, indipendentemente da quale parte

abbia poi preso l’iniziativa del recesso53.

Si spiega così perché la giurisprudenza tenga responsabile la controparte del recedente quando

essa abbia dato causa al recesso con la propria condotta ovvero quando sia divenuta nota una

circostanza attinente alla sfera di questa che giustifichi il recesso della controparte54.

i. La ricezione di un’offerta più conveniente

Un caso molto delicato e di grande interesse teorico si verifica quando una parte receda da

una trattativa dopo che questa abbia ricevuto un’offerta migliore55. Occorre premettere che

53 Così già la migliore dottrina: R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, cit., II, 239; V. Roppo, Il

contratto, cit., 182. 54 Vedi ad esempio Trib. Napoli, 30 aprile 1984, n. 3877, in Dir. giur., 1984, 1010. Nella specie la parte cui

viene accordato il risarcimento del danno era receduta dalla trattativa dopo avere appreso che il venditore non

era il vero proprietario dal bene. Errata mi sembra invece la decisione in Trib. Roma, 18 maggio 1979, in Giur.

comm, 1982, II, 544, dove viene negata la responsabilità della parte che aveva causato il fallimento della

trattativa, perché l’inziativa del recesso era stata presa da controparte.


29

perché la questione si ponga nei termini di cui stiamo discutendo ora è necessario che prima

che sia pervenuta la nuova offerta più conveniente la trattativa abbia già raggiunto lo stadio

della certezza pratica della futura conclusione del contratto. Prima che sia raggiunto questo

stadio, tutte le parti coinvolte nella trattativa sono libere di abbandonarla senza incorrere in

responsabilità precontrattuale, salvo naturalmente il caso di rottura dolosa o colposa della

trattativa. Questa precisazione fondamentale è già da sola sufficiente a ridimensionare il

timore, altrimenti pienamente legittimo e condivisibile, di quella dottrina che teme che

sanzionare la parte che abbia ricevuto un’offerta più conveniente attraverso l’obbligo di

risarcire il danno possa costituire un freno inopportuno alle attività economiche e alla libera

concorrenza56.

Fatta questa premessa mi sembra che la ricezione di un’offerta migliore costituisca un caso in

cui il recedente debba essere tenuto a risarcire il danno negativo subito dalla controparte57.

Diversamente ogni recesso sarebbe in pratica sempre giustificato. La regola prescelta per la

ricezione di un’offerta più conveniente deve valere in generale per qualsiasi mutamento delle

condizioni di mercato che fossero prevedibili al momento in cui si è raggiunta la certezza

pratica della conclusione del futuro contratto. Raggiunto questo stadio della trattativa sembra

ragionevole che ciascuna parte si faccia carico del rischio che le condizioni di mercato che

influiscono sul costo della propria prestazione mutino. E questo vale anche per il caso in cui

muti il costo opportunità della propria futura prestazione, cioè che pervenga una offerta più

conveniente per la stessa prestazione58. Si deve osservare peraltro che l’obbligo di risarcire il

55 In dottrina v. M. Ambrosoli, Recesso dalle trattative in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, in I

contratti, 1999, 311-317. 56 Cfr. M. Ambrosoli, Recesso dalle trattative in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, cit., passim. 57 Contra R. Sacco, in R. Sacco e De Nova, Il contratto, cit., II, 239, il quale cita App. Venezia, 6 luglio 1955, in

Mass. Giust. civ., 1955, 97. 58 Cfr. Cass., 18 maggio, 1971, n. 1499, in Giur. it., 1973, I, 1, 1486, dove le parti di una trattativa per la

compravendita di un bene immobile avevano raggiunto oralmente un accordo su tutti gli elementi essenziali del


30

danno negativo alla parte che subisce il recesso non impedisce necessariamente la conclusione

dell’affare più conveniente, il che avrebbe conseguenze negative sull’economia generale, ma

si limita a ridurre il profitto della parte che recede, dal momento che essa deve dedurre da

esso il costo rappresentato dalla responsabilità per il recesso ingiustificato. Inoltre la

consapevolezza che la parte che riceva un’offerta più conveniente sia tenuta a tenere l’altra

parte indenne degli investimenti fatti sino a quel momento (naturalmente entro il limite del

nesso di causalità e del concorso di colpa) incentiva le parti a sostenere investimenti che nella

normalità dei casi, giunte a buon fine le trattative, aumentano il valore del contratto per

entrambe le parti. Questo vantaggio potenziale compensa il correlativo svantaggio potenziale

rappresentato dal fatto che accettare una eventuale nuova offerta più conveniente comporti la

necessità di compensare la controparte originaria delle spese e delle perdite subite59.

ii. Il recesso dalle trattative dirette alla conclusione di un contratto illecito

Altra questione di grande interesse teorico consiste nel valutare se il recesso sia giustificato

quando in questo modo venga interrotta una trattativa diretta a concludere un contratto

illecito. La giurisprudenza ritiene che in questi casi sussista la giusta causa del recesso e

contratto. Dopo questo accordo orale (non vincolante per mancanza del requisito della forma) passa un lungo

periodo di tempo senza che la parte interessata a comprare faccia nulla. Nel frattempo il valore di mercato degli

immobili sale significativamente. Quando la parte interessata a comprare chiede la stipula del preliminare al

prezzo concordato oralmente, controparte si rifiuta. In questo caso, la Cass. ha negato la responsabilità

precontrattuale, confermando la decisione del giudice a quo, il quale aveva ritenuto giustificato il recesso: “il

comportamento del Morgese fu giustificato dal lungo tempo decorso e dall’intervenuto mutamento nelle

condizioni del mercato, con conseguente notevole aumento dei prezzi degli immobili”. Tuttavia non è chiaro

quale sarebbe stato l’esito della controversia se la parte interessata a comprare non avesse lasciato passare un

lungo periodo di tempo, ma avesse invece chiesto la stipula del preliminare entro tempi ragionevoli e, ciò

nonostante, il valore del bene fosse sensibilmente aumentato. 59 Cfr. O. Ben Shahar, Contracts Without Consent, cit., 1852 s.


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quindi che il recedente non sia tenuto a risarcire il danno60. Questa soluzione mi sembra

pienamente condivisibile. Si tratterebbe di un’applicazione di un principio generale per il

quale l’ordinamento non coopera alla realizzazione di risultati illeciti o immorali. Questo

principio trova manifestazione nelle disposizioni che sanciscono la nullità dei contratti

contrari alla legge, all’ordine pubblico, o al buon costume (artt. 1343 e 1418 c.c.)61. In questo

modo le parti di un contratto illecito non possono fare conto sulla tutela giuridica delle loro

pretese, il che favorisce la dissoluzione del contratto ed ex ante ne scoraggia la conclusione62.

Analogamente la giurisprudenza nega, sulla base della massima in pari delicto, la possibilità

di ottenere il risarcimento alla parte che abbia subito un danno confidando nella validità e

nell’esecuzione di un contratto illecito63. Allo stesso modo si deve quindi ritenere che

l’ordinamento non abbia interesse a frapporre ostacoli alla parte che intenda abbandonare il

60 In giurisprudenza v. Trib. Napoli, 10 febbraio 1971, in Foro padano, 1972, I, 338 con nota di G. Alpa; App.

Firenze, 21 dicembre 1964, in Giur. toscana, 1965, 190. 61 Su queste disposizioni v. per tutti V. Roppo, Il contratto, cit., 399 ss., 739 ss., 746 ss. (dove si parla di

“contratto disapprovato”). 62 Cfr. G. Villa, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1993, passim e P. Trimarchi, Il problema

giudico delle pratiche concordate fra oligopolisti, in Riv. soc., 1961, 1 ss. 63 La giurisprudenza italiana presuppone che la contrarietà alla legge fosse nota o conoscibile da entrambe le

parti, e su questa base nega il risarcimento ex art. 1338 c.c. Vedi tra le tante Cass., sez. un., 11 febbraio 1982,

835 in Foro it., 1983, I, 1081; Cass, 9 ottobre 1979, n. 5240, in Resp. civ. prev., 1980, 441; Cass., 13 dicembre

1973, n. 3387; Cass., 14 ottobre 1966, n. 2459, in Giur. it., 1968, I, 1, 207. In dottrina vedi, anche per la

delimitazione della regola, G. Patti, Art. 1338: Conoscenza delle cause d’invalidità, in G. Patti e S. Patti,

Responsabilità precontrattuale e contratti standard, cit., 166 ss.; F. Carresi, In tema di responsabilità

precontrattuale, in Temi, 1965, 461; G. Visintini, La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, 1972, 265

ss.; F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 57 ss. Peculiare è invece Corte di Giustizia Europea, 20

settembre 2001, causa C-453/99, Courage Ltd c. Crehan, in Foro it. 2002, IV, 75, la quale afferma, in presenza

di certi presupposti, la responsabilità di una parte di un’intesa restrittiva della concorrenza nei confronti della

controparte della stessa intesa. Su questa fondamentale sentenza vedi A. Palmieri e R. Pardolesi, Intese illecita e

risarcimento a favore di una parte: «chi è causa del suo mal… si lagni e chieda i danni», in Foro it., 2002, IV,

76; F.W. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, Baden-Baden, 2006, 194 ss.,

dove anche una dettagliata ricostruzione della storia processuale della controversia, 155 ss.


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proposito di accordarsi con altri per compiere un atto illecito64. L’obbligo di risarcire il danno,

anche solo nella misura dell’interesse negativo, sarebbe da questo punto di vista un freno

inopportuno ad un cambiamento di proposito che, indipendentemente dalle sue motivazioni,

va nella direzione dell’interesse generale65.

e. Alcuni casi notevoli di responsabilità per recesso indipendente dalla colpevolezza

i. La revoca della proposta quando l’accettante abbia già cominciato in buona fede

l’esecuzione (art. 1328 c.c)

Un caso tipico, in quanto previsto dalla legge, di responsabilità precontrattuale indipendente

dalla colpevolezza è quello di cui all’art. 1328 c.c.66. Il proponente che revoca la proposta

dopo che l’accettante ha già cominciato in buona fede l’esecuzione della sua prestazione è

tenuto a risarcirlo del danno nella misura dell’interesse negativo67.

64 Questo obiettivo di politica del diritto lo si ritrova in molte norme del nostro ordinamento. Si veda ad esempio

l’art. 56, comma 3 e 4, c.p., in tema di desistenza e recesso volontari dal reato, il quale esclude o riduce la pena

per il soggetto che desiste o recede dal commettere un reato. Su queste disposizioni v. per tutti F. Mantovani,

Diritto penale. Parte generale, 4 ed., Padova, 2001, 471 ss. 65 Cfr. Tribunale di Napoli, 10 febbraio 1971, in Foro pad., 1972, 337 (con nota adesiva di Alpa), secondo il

quale non incorre in responsabilità precontrattuale la parte che interrompa le trattative per non commettere un

illecito civile. Nella specie il bene era oggetto di un diritto di prelazione di un terzo. 66 Pacifico in dottrina e giurisprudenza che l’obbligo di indennizzo di cui all’art. 1328 c.c. sia indipendente dalla

colpa. Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, cit., 174; F. Benatti, Responsabilità precontrattuale I) diritto civile, cit., 3.

Analogamente era accolta dalla migliore dottrina la tesi della responsabilità oggettiva con riferimento all’art. 36,

comma 3, cod. comm. 1982, il quale costituisce l’antecedente dell’attuale art. 1328 c.c. Si veda C. Vivante,

Trattato di diritto commerciale, IV, 5 ed., Milano, s.d. (ma 1926), 43-44 e G. Pacchioni, Diritto civile italiano,

II, 2, Dei contratti in generale, 3 ed., Padova, 1939, 123. Si noti peraltro che le disposizioni di cui all’art. 36 cod.

comm. 1982 erano ritenute applicabili anche in materia civile: v. G. Pacchioni, op. ult. cit., 122. 67 Un’analisi critica di questa disposizione, nel quandro dei diversi rimedi a disposizione della parte che subisce

la revoca, è proposta recentemente da V. Roppo, A partire dalla formazione: divagazioni non molto ortodosse in

tema di contratto, in Riv. critica dir. privato, 2002, 49 ed in Il contratto del duemila, Torino, 2002, 67 ss. e 76

ss.


33

In realtà, secondo la lettera della legge, il proponente deve solo indennizzare l’accettante delle

spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto. Parte della dottrina sostiene

allora che il legislatore ha adottando il termine indennizzo al posto del termine risarcimento

proprio per chiarire che questo obbligo non può essere messo sullo stesso piano dell’obbligo

al risarcimento del danno nascente dall’art. 1337 c.c.68 Inoltre, l’obbligo di indennizzo di cui

all’art. 1328 c.c. avrebbe una estensione diversa da quello del risarcimento ex art. 1337 c.c.,

dal momento che esso non coprirebbe il mancato guadagno da occasioni alternative che siano

state trascurate confidando nella conclusione del contratto di cui alla proposta

successivamente revocata69. Infine, potrebbe anche sostenersi che il giudice abbia il potere di

limitare la misura dell’indennizzo ad una frazione di quanto speso dall’accettante, e questo

indipendentemente da un suo concorso di colpa, sul modello della disposizione di cui all’art.

2047, comma 2, c.c., relativa all’obbligo di indennizzo per il danno cagionato dall’incapace,

quando non sia possibile attribuire la piena responsabilità ad un soggetto tenuto alla sua

sorveglianza.

Tuttavia occorre anche considerare che la scelta linguistica del legislatore è stata condizionata

dalla sua adesione ad una teoria unitaria della responsabilità civile, nel senso che essa sarebbe

sempre fondata sul requisito della colpevolezza. Questa teoria è oggi abbandonata da larga

parte della dottrina70. Mi sembra quindi che questa scelta meramente linguistica non debba

condizionare l’interprete, ma anzi sia un indice sicuro del fatto che il legislatore ha

68 F. Benatti, Responsabilità precontrattuale I) diritto civile, cit., 3, e Id. Culpa in contrahendo, in Contratto e

impr., 1987, 291 s., dove “La norma, quindi, è fuori dall’area dell’art. 1337”. 69 Così C.M. Bianca, Il contratto, cit., 174. 70 Ancora fondamentale lo studio di P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961. Lo si

confronti con S. Shavell, Foundations of economic analysis of law, Cambridge, Mass., 2004, 175-287. Nella

letteratura italiana più recente v. G. Alpa, M. Bessone, e V. Zeno-Zencovich, I fatti illeciti, in Trattato Rescigno,

XIV, 2 ed., Torino, 2000, 101 ss.; P.G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato Sacco, Torino, 1998, 37

ss.


34

correttamente inteso che la responsabilità di revocare la propria proposta non può essere

fondata sulla colpa. Il che avvalora la tesi qui sostenuta secondo la quale la responsabilità di

cui si discute costituisce un’applicazione particolare di una generale responsabilità da

affidamento nella conclusione del futuro contratto indipendente dalla colpa.

Inoltre, per quanto riguarda la misura dell’indennizzo di cui all’art. 1328 c.c., il quale è

limitato alle spese sostenute per l’inizio della esecuzione, e quindi esclude le spese per la

conduzione della trattativa, mi sembra che esso sia assolutamente analogo alla misura del

risarcimento per gli altri casi di responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo. Quest’ultima,

come avrò modo di chiarire meglio in seguito, non ricopre ogni spesa effettuata durante la

trattativa, ma solo quelle che sono state affrontate a partire dal momento in cui sia stata

raggiunta la certezza pratica della conclusione del futuro contratto. L’esclusione delle spese

attinenti alla conduzione della trattativa, disposta dall’art. 1328 c.c., si spiega sulla base della

considerazione che nei contratti conclusi mediante scambio di proposta e accettazione, e

relativamente ai quali sia possibile una revoca della proposta dopo che vi sia stata

accettazione da parte dell’oblato (quindi contratti conclusi tra assenti), normalmente non

sussiste una trattativa oppure, quando sussiste, essa è già conclusa nel momento in cui viene

inviata la proposta, definita in tutti i suoi elementi essenziali71. Quindi non c’è spazio per

risarcire altre spese attinenti alla trattativa e non invece all’esecuzione del contratto72. Anche

negli altri casi di responsabilità per recesso indipendente dalla colpevolezza la trattativa

normalmente si interrompe quando è stata raggiunta la certezza pratica della futura

71 La dichiarazione negoziale deve essere completa, cioè deve contenere tutti gli elementi essenziali del futuro

contratto, per valere come proposta. V. Roppo, Il contratto, cit., 101. 72 A mio avviso quindi il mancato risarcimento delle spese sostenute durante l’eventuale trattativa deve essere

giustificata per il fatto che manca il nesso di causalità tra condotta (revoca dell’offerta) ed evento (inutilità di

spese che sarebbero state sostenute anche se non si fosse mai arrivati alla fase della ricezione dell’offerta), e non

invece per il fatto che il legislatore abbia inteso limitare la responsabilità conseguente ad un atto lecito dannoso.

In questo secondo senso v. invece G. Patti, Art. 1337, cit., 84.


35

conclusione e le nuove spese sono normalmente attinenti ad atti preparatori dell’esecuzione o

all’inizio dell’esecuzione stessa, ovvero ancora ad investimenti diretti a migliorare un bene

confidando nell’imminente acquisto della sua proprietà. Queste spese sono peraltro quelle

generalmente più consistenti, e per le quali, in caso di fallimento della trattativa, sussiste

veramente un interesse significativo ad agire in giudizio. Per quanto riguarda invece la

mancata opportunità di concludere un affare alternativo a quello preso di mira con le trattative

poi fallite, mi sembra possibile ritenere che l’art. 1328 c.c. non ne escluda l’indennizzo dal

momento che essa ben può essere considerata una perdita subita per l’iniziata esecuzione del

contratto73.

Detto questo, è a mio avviso assolutamente condivisibile la tesi secondo la quale nei casi di

revoca maliziosa della proposta l’accettante possa chiedere il risarcimento del danno in

misura maggiore di quanto previsto dall’art. 1328 c.c a titolo di indennizzo, ad esempio

ottenendo anche il risarcimento delle spese sostenute durante la eventuale trattativa, se non

addirittura come dirò in seguito il risarcimento dell’interesse positivo. A questo fine è però

necessario provare la colpevolezza della parte che ha revocato la proposta, ad esempio – caso

peraltro di scuola – che essa abbia predisposto la proposta al solo fine di tenere occupato

l’oblato ed impedirgli così di concludere un altro affare preso di mira anche dal proponente74.

73 Di diverso avviso V. Roppo, Il contratto, cit. 152, il quale esclude dal danno risarcibile ex art. 1328 c.c. il

profitto che sarebbe stato realizzato da affari alternativi. Sulla stessa linea G. Patti, Art. 1337, cit., 84. 74 Non è invece sufficiente a mio avviso che la revoca sia ingiustificata, come sostenuto invece da C.M. Bianca,

Il contratto, cit., 174 e da G. Patti, Art. 1337, cit., 78 s. Questi autori partono dal presupposto che la

responsabilità oggettiva ex art. 1328 c.c. opera quando la revoca della proposta sia giustificata, e quindi che in

caso di revoca ingiustificata si ricada nella responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza. A mio

avviso invece la responsabilità ex art. 1328 c.c. opera solo quando la revoca sia ingiustificata (nel senso che essa

è dovuta a causa imputabile alla sfera del proponente, secondo la definizione di giusta causa del recesso accolta

in questo lavoro: ad esempio, il revocante ha ricevuto una offerta migliore). Se invece la revoca è giustificata

(nel senso che essa è imputabile alla sfera della controparte o a caso fortuito) essa non determina alcuna forma di

responsabilità, né ex art. 1328, né ex art. 1337 c.c.


36

ii. La mancata conclusione di un contratto formale

Il caso di responsabilità precontrattuale per recesso dalla trattativa di gran lunga più frequente

nella giurisprudenza è quello in cui le parti abbiano raggiunto un accordo orale sulla

conclusione del contratto e successivamente una delle due parti si sia rifiutata di prestare il

proprio consenso in forma scritta75.

Astrattamente, questo problema può essere affrontato seguendo due diverse strade (entrambe

percorse dalla giurisprudenza). Si può ritenere che il contratto sia nullo per violazione di una

norma imperativa, quella che prescrive che certi contratti siano conclusi mediante la forma

scritta (artt. 1350 s. c.c.), applicare l’art. 1338 c.c. e, per questa via, ritenere che la parte che

abbia fatto affidamento sulla validità del contratto non merita protezione dal momento che

essa non poteva ignorare la causa di nullità del contratto76. Oppure si può ritenere, come fa la

giurisprudenza più recente, che il contratto non sia mai stato validamente concluso, che il

75 In dottrina v. F. Benatti, Responsabilità precontrattuale I) diritto civile, cit., 3; P. Gallo, Responsabilità

precontrattuale: la fattispecie, in Riv. dir. civ., 2004, I, 305; R. Sacco, in R. Sacco e De Nova, Il contratto, cit.,

II, 238. È significativo che il rifiuto di concludere nella forma prescritta dalla legge un contratto sul quale sia già

stato raggiunto un accordo orale è sanzionata anche nella common law, dove è assente un obbligo generale di

buona fede durante le trattative. Si veda il § 139 Restatement (Second) of Contracts. Il § 139 dispone che le

promesse fatte in forma orale siano vincolanti. Tuttavia il rimedio può essere limitato secondo giustizia. Questa

formula viene normalmente interpretata nel senso che la parte danneggiata può chiedere che il risarcimento delle

spese sostenute e delle perdite subite confidando nell’esecuzione del contratto (interesse negativo). Questo

rimedio inoltre opera indipendentemente dal dolo o dalla colpa del promettente. Mi sembra dunque che questa

disciplina porti agli stessi risultati pratici della responsabilità precontrattuale per recesso ingiustificato dalla

trattativa. Sul § 139 si veda E.A. Farnsworth, Contracts, 3 ed., New York, 1999, 417 ss. Per un’ampia

panoramica del problema in diritto comparato v. H. Kötz in H. Kötz e A. Flessner, European contract law, I,

Oxford, 1997, 91 ss. 76 Così ad esempio Cass., 20 agosto 1992, 9682; Cass., 9 ottobre 1979, n. 5240; Cass., 22 maggio 1973, n. 1493,

in Foro it., 1974, I, 193; Cass., 11 luglio 1972, n. 2325; App. Bari, 6 aprile 1949, in Foro it., 1950, I, 1090; App.

Bari, 16 febbraio 1949, in Rep. Foro it., 1949, voce «Obbl. e contr.», n. 12. Vedi anche la giurisprudenza sulla

responsabilità precontrattuale della p.a. citata da G. Patti, Art. 1338, cit., 232 nota 146.


37

rifiuto di concludere per iscritto costituisca recesso ingiustificato dalle trattative, applicare

l’art. 1337 c.c. e, per questa via, tutelare l’affidamento della parte che ha subito il recesso77.

In effetti la situazione di cui si discute non differisce da quella presa a modello generale di

responsabilità oggettiva per il fallimento della trattativa. Anche in questo caso, a seguito

dell’accordo orale, si raggiunge la certezza pratica della conclusione del futuro contratto. A

questo punto un eventuale investimento fatto confidando nella futura conclusione non sembra

essere ingiustificato e quindi non degno di tutela.

Anche in questo caso rileva il solo fatto oggettivo del recesso della parte che aveva già dato il

proprio accordo oralmente, indipendentemente da ogni indagine sulla colpa del recedente. Si

potrebbe sostenere che la colpa del recedente risiede nel fatto del recesso, essendo colpevole

il rifiuto di dare il proprio consenso per iscritto dopo che si era già raggiunto un accordo orale.

Tuttavia non mi sembra corretto qualificare come colpevole la condotta di chi si limiti ad

esercitare il proprio diritto di recedere. Il semplice fatto del recesso non costituisce certamente

un illecito. Diversamente si dovrebbe ritenere che la parte che abbia raggiunto un accordo

orale relativamente ad un contratto formale sia poi tenuto a dare il proprio consenso per

iscritto. Si svuoterebbe in questo modo il requisito della forma scritta per la validità del

contratto, impedendo di fatto il raggiungimento dello scopo perseguito dalla norma che

prevede per certi contratti l’obbligo della forma scritta. Esso consiste innanzitutto nel

77 In giurisprudenza v. Cass., 6 marzo 1992, n. 2704, in Giur. it., 1993, 1560; Trib. Napoli, 30 aprile 1984, in Dir

giur., 1984, 1010 (dove si esclude espressamente l’applicabilità dell’art. 1338 c.c.; si tratta peraltro di un caso in

cui il danno viene risarcito alla parte che recede, essendo il recesso stato giustificato dalla condotta di

controparte); Trib. Napoli, 15 novembre 1975, in Temi, 1978, 243 (responsabilità astrattamente configurabile,

ma concretamente negata per mancanza della prova del danno); Cass., 18 maggio 1971, n. 1499, in Giur. it.,

1973, I, 1, 1486 (responsabilità astrattamente configurabile, ma concretamente negata essendo giustificato il

recesso, a causa del passaggio di un lungo periodo di tempo tra l’accordo orale e la richiesta della stipula del

preliminare). App. Napoli, 11 giugno 1968, in Riv. notar., 1971, II, 277 (responsabilità astrattamente

configurabile, ma concretamente negata per mancanza della prova del danno).


38

proteggere le parti dal rischio di essere tenute giuridicamente vincolate ad affermazioni fatte

oralmente senza sufficiente ponderazione delle loro conseguenze78.

Il conflitto potenziale tra responsabilità precontrattuale e funzione delle norme che prevedono

una forma scritta per la validità di certi negozi è considerato da alcuni autori talmente grave

da far loro ritenere che una responsabilità del recedente (cioè di chi si rifiuti di dare

nuovamente il proprio consenso nella forma richiesta dalla legge) non possa avere natura

oggettiva e quindi operare automaticamente per il solo fatto del recesso che non sia

adeguatamente giustificato. Detta responsabilità dovrebbe invece essere limitate al caso del

recesso doloso o quanto meno colposo79. Il dolo si avrebbe nel caso in cui il rifiuto di dare il

proprio consenso per iscritto, dopo avere risvegliato l’affidamento della controparte nella

sicura conclusione del contratto, fosse preordinato allo scopo di frodare controparte. Ad

esempio, Tizio promette a Caio che gli venderà un certo appartamento che attualmente Caio

occupa in qualità di conduttore al solo scopo di indurlo a sostenere le spese per certe opere di

manutenzione straordinaria, già intendendo Tizio in realtà dare l’appartamento in locazione a

Sempronio oppure occuparlo personalmente80.

Tuttavia si può obiettare che la responsabilità oggettiva convenientemente contenuta entro i

limiti dell’interesse negativo (e quindi per lo più del solo risarcimento delle spese sostenute a

seguito dell’accordo orale) non priva le parti della libertà di recedere dai loro intenti originari

78 Vedi per tutti V. Roppo, Il contratto, cit., 220. 79 Ritiene necessaria la prova del dolo della parte che rifiuta di confermare per iscritto un consenso già dato

oralmente D. Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in Gutachten und Vorschläge zur

Überarbeitung des Schuldrechts, I, 1981, 498 s.; C. von Bar, in JuS, 1982, 639. Nella giurisprudenza tedesca

richiede la prova del dolo BGH, NJW, 1996, 1884. La prova della colpa è invece ritenuta sufficiente da K.

Larenz, Bemerkungen zur Haftung für “culpa in contrahendo”, in Festschrift Ballerstedt, 1975, 404 s., il quale

si riferisce all’obbligo di una parte di informare controparte dell’esistenza dell’obbligo di forma. Ritiene

sufficiente la colpa anche D. Kaiser, Schadenserstaz aus culpa in contrahendo bei Abbruch von Verhandlungen

über formbedürftige Verträge, in Juristenzeitung, 1997, 450 ss. 80 Vedi il caso all’esame di Cass., 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I, 2454.


39

eventualmente rimangiandosi una parola data frettolosamente. Questa libertà viene

semplicemente compressa per fare posto alla tutela dell’interesse di chi abbia fatto

affidamento su di una parola data sia pure solamente in forma orale. Sicuramente la tutela in

forma specifica dell’interesse di questa parte comporterebbe il sacrificio completo

dell’interesse della controparte a conservare, relativamente a certi negozi, la possibilità di

rifiutare l’adempimento di impegni assunti solo oralmente. Analogamente questo interesse

verrebbe di fatto sacrificato anche nel caso in cui la parte che aveva interesse alla conclusione

del contratto potesse chiedere il risarcimento dell’interesse positivo. In questo modo il bene

non potrebbe essere tolto alla parte recedente contro la sua volontà, ma la misura della

responsabilità sarebbe sufficientemente elevata da ridurre significativamente la sua libertà di

non contrarre81. Il contenimento della responsabilità precontrattuale all’interesse negativo, sia

pure consentendo l’automatismo della responsabilità oggettiva, sembra invece realizzare un

compromesso ragionevole82.

iii. L’accordo di determinare in seguito un elemento essenziale del contratto (agreements

with open terms)

La certezza pratica della futura conclusione del contratto, i.e. il presupposto fondamentale per

l’operare della responsabilità oggettiva da recesso, può verificarsi anche quando le parti di

una trattativa abbiano raggiunto un accordo su alcuni soltanto degli elementi essenziali del

futuro contratto, rinviando ad un momento successivo la determinazione di quegli elementi

essenziali lasciati aperti.

Vediamo alcuni casi affrontati con una certa regolarità dalla giurisprudenza italiana. Il

contratto di locazione prevede una clausola in forza della quale il conduttore ha il diritto, alla

81 Cfr. K. Larenz, Bemerkungen, cit., 405; D. Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, cit., 498. 82 Cfr. R. Singer, Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertragsverhandlungen, cit., 148 ss.


40

scadenza del contratto, di ottenere un rinnovo dello stesso contro il pagamento di un nuovo

canone da stabilirsi in seguito83. Oppure, due o più soggetti stabiliscono di comune accordo di

stipulare tra loro un contratto di società, ma omettono di individuare il tipo societario o la

misura del capitale, riservandosi di farlo in un momento successivo84. Oppure ancora, le parti

di un contratto di compravendita immobiliare individuano il maggior fondo da cui staccare

una parte, ma si riservano di specificare la parte esatta in seguito di comune accordo tra loro85.

In tutti questi casi può accadere che al momento prestabilito le parti non riescano a trovare un

accordo sull’elemento essenziale del contratto lasciato aperto86.

Nel caso di simili evenienze, la giurisprudenza si pronuncia normalmente contro la validità

del contratto87. Tuttavia può essere accaduto che una delle parti coinvolte abbia modificato la

83 Cfr. Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250;. 84 Cfr., tra le molte, Trib. Milano, 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874 (mancata mezione del capotale sociale

di una s.r.l.); Trib. Genova, 17 aprile 1974, in Giur. comm., 1974, II, 662 (omessa indicazione del tipo e del

capitale); Trib. Roma, 18 maggio 1979, in Giur. comm., 1982, II, 544 (omessa indicazione del tipo). In dottrina

v. E. Corso, Il contratto preliminare di società, in Contratto e impr., 1998, 363; C. Angelici, Sulla forma del

contratto preliminare di società: vent’anni dopo, in Giur. comm., 1988, II, 321; A. Borgioli, Il contratto

preliminare di società, in Riv. soc., 1982, 445-492; P. Spada, Contratto preliminare di società e qulificazione

«preliminare» della società, in Giur. comm., 1974, II, 662. 85 Cfr. Cass., 29 ottobre 1975, n. 3677, in Riv. not., 1976, II, 902; Cass., 18 gennaio 1979, n. 367, in Rass. dir.

civ., 1980, 808; Cass., 24 novembre 1977, n. 5113, in Foro it., 1978, I, 1256 (si tratta in realtà di sentenze in cui

la possibilità che le parti si riservino di individuare in seguito di comune accordo l’immobile o la parte di

immobile da trasferire è ammessa solo in astratto, dal momento che nella specie le parti avevano attribuito

questo potere ad una sola di esse). In dottrina v. A. Luminoso, Le alienazioni di immobili «non localizzati»

(limiti di validità e disciplina), in Riv. dir. comm., 1991, I, 530; E. Perego, La vendita di immobili non

individuati, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, 1227 s. 86 La letteratura su questi e simili accordi è molto ampia. Si possono segnalare almeno A. Schwartz e R.E. Scott,

The Law and Economics of Preliminary Agreements, WP, 2006, in www.bepress.com/alea/16th/art57; Knapp,

Enforcing the Contract to Bargain, in New York University Law Review, 1969, 673; Schmidt, Preliminary

Agreements in International Contract Negotiation, in Houston Journal of International Law, 1983, 37. 87 Cfr., ad esempio, Trib. Milano, 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874; App. Milano, 10 maggio 1963, in Foro

pad., 1963, I, 1126; Cass., 29 ottobre 1975, n. 3677, in Riv. not., 1976, II, 902.


41

propria posizione confidando sul fatto che un accordo sarebbe stato raggiunto, comportando

ciò la conclusione del contratto definitivo88.

Anche in questo ultimo caso, come nel caso dell’accordo raggiunto in forma orale di

concludere un contratto per cui la legge richieda la forma scritta per la validità, è

astrattamente possibile seguire due strade. Si può ritenere che le parti abbiano concluso un

contratto nullo per mancanza del requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto,

applicare l’art. 1338 c.c. e per questa via negare la responsabilità precontrattuale di una parte

nei confronti dell’altra, essendo state entrambe colpevoli per avere ignorato la norma che

prescrive il requisito in questione89. Oppure si può ritenere che non ci sia ancora un contratto,

ma che le parti siano ancora nella fase delle trattative, applicare l’art. 1337 c.c., e per questa

via attribuire la responsabilità alla parte che abbia determinato con la propria condotta il

fallimento della trattativa90. Anche in questi casi la giurisprudenza ha percorso entrambe le

strade91.

Anche qui mi sembra corretto accordare una tutela giuridica alla parte che abbia modificato la

propria posizione confidando nel raggiungimento del futuro accordo. Si applicano a mio

avviso le stesse argomentazioni valide nei contesti esaminati sopra92.

88 Cfr. Trib. Milano, 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874, dove l’attore chiede il risarcimento dell’attività

svolta confidando nella futura conclusione del contratto di società con le forme richieste dalla legge. 89 Cfr. Trib. Genova, 17 aprile 1974, in Giur. comm., 1974, II, 662, con nota di P. Spada (contratto preliminare di

società senza indicazione del tipo sociale e del capitale). 90 Così Trib. Milano, 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874; Trib. Roma, 18 maggio 1979, in Giur. comm, 1982,

II, 544, con nota di A. Borgioli, dove però, in un caso di preliminare di società senza indicazione del tipo, la

responsabilità precontrattuale della parte che ha rifiutato l’individuazione successiva del tipo viene negata perché

l’iniziativa del recesso è stata presa da controparte (!). Questa vicenda si è conclusa con Cass., 18 gennaio 1988,

n. 321, in Giur. comm., 1988, II, 321, con nota di C. Angelici, la quale però non ha preso posizione sul problema

della responsabilità precontrattuale, per quanto qui ci interessa. 91 V note immeditamente precedenti. 92 Cfr. O. Ben-Shahar, “Agreeing to disagree”. Filling gaps in deliberately incomplete contracts, in Wisconsin

Law Review, 2004, 389-428.


42

In alcuni casi la giurisprudenza tutela l’interesse della parte che ha confidato nell’esecuzione

del contratto riconoscendo la validità dello stesso ed integrando il testo contrattuale secondo

un qualche criterio. A questo proposito sono configurabili in alternativa tra di loro il criterio

equitativo (per cui il giudice determina l’elemento essenziale mancante cercando un valore

medio) ovvero quello della conservazione del contratto (per cui il giudice determina

l’elemento essenziale mancante nella misura più favorevole al convenuto, sul presupposto che

tra i diversi possibili risultati di una ipotetica trattativa questi non potrebbe opporsi in buona

fede a quello a lui più favorevole – principio che si può anche esprimere attraverso la

massima nemo potest venire contra factum proprium).

Si osservi però che nei casi di cui si discute un contratto non esiste oppure non può essere

ricostruito dal giudice attraverso uno dei due criteri illustrati.

Che nei casi illustrati un valido contratto non sia venuto ad esistenza risulta peraltro dalla

volontà espressa delle parti, le quali si sono riservate di raggiungere in seguito l’accordo su di

un elemento essenziale del contratto, in questo modo segnalando in modo univoco che esse si

ritengono ancora nella fase delle trattative93.

Rispetto ad altri casi di responsabilità oggettiva per fallimento della trattativa questi di cui

discutiamo ora sono caratterizzati dal fatto che la trattativa non ha ancora raggiunto lo stadio

della determinazione di tutti gli elementi essenziali del futuro contratto. Seguendo il corrente

indirizzo giurisprudenziale quindi la responsabilità precontrattuale dovrebbe essere negata.

Tuttavia, ci si avvede che quando il mancato accordo sia dovuto al cambiamento di propositi

di una delle parti questa debba risarcire il danno subito dalla controparte per avere cambiato la

propria posizione in affidamento sulla futura conclusione del contratto.

93 Vedi ad esempio R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, II, 130. In Giurisprudenza, a proposito di

contratto di società senza indicazione del tipo o di altro elemento essenziale, cfr. App. Roma, 31 luglio 2001, n.

2769, in I contratti, 2002, 769, e in Rass. dir. civ., 2004, II, 565, e in I contratti, 2002, 769; Cass., 1 giugno

1985, n. 3389, in Riv. not., 1986, II, 940.


43

Anche in questi casi a mio avviso la colpa della parte che causa il fallimento della trattativa è

normalmente assente. Sicuramente non può essere considerato colpevole l’avere portato

avanti la trattativa sino al punto in cui si sia ingenerato nella controparte l’affidamento nella

futura conclusione. Le parti di una trattativa devono invece mirare proprio al raggiungimento

di questo stadio. Anzi, una trattativa diretta a raggiungere finalità diverse dalla conclusione di

un contratto sarà per lo più illecita. Inoltre non può essere considerato colpevole il fatto

dell’abbandono di una trattativa prima che il contratto sia stato concluso. Ugualmente non è

colpevole abbandonare una trattativa quando, ad esempio, ci si avvede che la conclusione del

contratto non è conveniente come si sperava. Ed infatti è un principio generalmente ammesso

in tutti gli ordinamenti che le parti di una trattative sono libere di recedere sino al momento in

cui il contratto non è concluso.

Il fallimento della trattativa può anche essere determinato dal tentativo di una parte di

sfruttare l’utilità di un investimento fatto dalla controparte dopo che sia stato raggiunto

l’accordo di massima, ma prima che sia stato concordato l’elemento essenziale mancante. Ad

esempio, quando il conduttore chiede di esercitare il diritto al rinnovo del contratto e si

predispone a negoziare il nuovo canone di locazione, il locatore cerca di appropriarsi

dell’utilità dell’investimento della controparte rifiutando di accettare un nuovo canone che

tenga semplicemente conto delle mutate condizioni di mercato, ma mirando invece ad

ottenere un nuovo canone che tenga conto anche dell’incremento di valore dell’immobile reso

possibile proprio dall’investimento della controparte94. Una simile tattica di negoziazione

potrebbe ben essere considerata illecita e quindi comportare una responsabilità

precontrattuale, la quale però sarebbe fondata sulla colpa.

94 Cfr. Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250.


44

2. I rimedi

a. L’individuazione dell’interesse oggetto di tutela

Attraverso la responsabilità precontrattuale possono essere astrattamente tutelati tre diversi

interessi. L’interesse di una parte a che controparte non si arricchisca a sue spese, l’interesse a

non cominciare trattative inutili e l’interesse a che il contratto venga concluso e trovi

regolarmente esecuzione.

Il danno di cui si chiede il risarcimento in caso di fallimento di una trattativa deve essere

commisurato a uno di questi interessi. La misura del danno è diversa a seconda che esso sia

commisurato all’uno all’altro di essi.

L’azione di arricchimento senza causa peraltro può essere utilizzata anche in casi in cui a

fronte dell’arricchimento della controparte non stia un danno effettivo della parte che agisce

in giudizio. Di questo caso particolare dirò alla fine a questo capitolo.

b. Nozioni fondamentali sugli interessi tutelabili (positivo, negativo, restitutorio)

La responsabilità precontrattuale in genere, e la responsabilità da fallimento della trattativa in

particolare, sono normalmente associate alla tutela dell’interesse negativo delle parti

coinvolte. L’interesse negativo viene tutelato mettendo la parte interessata nella stessa

posizione o in posizione equivalente a quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse

cominciato la trattativa. In alternativa, la legge potrebbe anche accordare tutela all’interesse

positivo di questa parte. Per interesse positivo si intende l’interesse che la parte ha alla

conclusione e regolare esecuzione del contratto. Questo interesse viene allora tutelato

mettendo la parte interessata nella stessa posizione o in posizione equivalente a quella in cui


45

essa si sarebbe trovata se il contratto fosse stato concluso e avesse avuto regolare

esecuzione95.

L’interesse negativo e l’interesse positivo costituiscono due diversi criteri per misurare il

danno risarcibile. Il danno individuato secondo questi criteri viene inoltre in alcuni

ordinamenti, tra cui il nostro, suddiviso in due voci distinte: il danno emergente ed il lucro

cessante96.

Se il danno viene commisurato all’interesse negativo, il danno emergente consiste nelle spese

inutilmente sostenute durante la trattativa o confidando nella futura conclusione del contratto

ed il lucro cessante consiste nelle occasioni alternative perdute a causa della trattativa non

andata a buon fine. Se il danno viene invece commisurato all’interesse positivo, il danno

emergente consiste principalmente nel valore di mercato della prestazione che non è stata

conseguita a causa del fallimento della trattativa ed il lucro cessante consiste nei profitti

ulteriori che si sarebbero realizzati inserendo la prestazione non conseguita nella propria

organizzazione. Nell’ambito della tutela dell’interesse positivo il danno emergente può anche

consistere in perdite patrimoniali ulteriori causate dalla mancata esecuzione del contratto97.

95 Sulle nozioni di interesse positivo ed interesse negativo in generale si veda L.L. Fuller e W.R. Perdue, The

Reliance Interest in Contract Damages, in The Yale Law Journal, 1936-1937, 52-96 (parte I) e 373-420 (parte

II) e P. Trimarchi, Interesse positivo e interesse negativo nella risoluzione del contratto per inadempimento, in

Riv. dir. civ., I, 637-648. Per una panoramica dei principali ordinamenti si veda anche G.H. Treitel, Remedies for

breach of contract, Oxford, 1988, 82 ss. Con specifico riferimento alla responsabilità precontrattuale si veda

E.A. Farnsworth, Precontractual liability and preliminary agreements: fair dealing and failed negotiations, in

Columbia Law Review, 1987, 217-294. 96 Cfr. G.H. Treitel, Remedies for breach of contract, cit., 84 s. il quale osserva che il lucro cessante (chiamato

anche danno negativo) può anche comparire nell’ambito dell’interesse negativo. Non si confonda quindi il

“danno negativo” con lo “interesse negativo”. Il primo è semplicemente un altro nome per indicare il lucro

cessante, quindi è un tipo di danno. Il secondo indica invece un interesse cui il danno da risarcire deve essere

commisurato. 97 Sul danno emergente ed il lucro cessante commisurato all’interesse positivo si veda C.M. Bianca,

Inadempimento delle obbligazioni, in Commentario Scialoja-Branca, 2 ed., Bologna-Roma, 1979, 261 ss.


46

Si prenda ad esempio il caso in cui il Compratore sia in trattativa con il Venditore per

l’acquisto di un immobile di proprietà del Venditore. L’immobile avrebbe per il Compratore

un valore di €1 milione. Durante la trattativa il Compratore spende €10.000 per compiere

certe indagini sul fondo. Egli inoltre trascura un affare alternativo che gli avrebbe fatto

guadagnare €20.000. Il Venditore si dichiara pronto a vendere l’immobile per €500.000 a

condizione che il Compratore sostenga tutte le spese necessarie alla stipula del contratto

(quantificabili in €10.000). In seguito la trattativa fallisce.

Ora, supponiamo che il fallimento della trattativa sia dovuto a causa di cui il Venditore debba

rispondere e che la responsabilità si estenda a tutte le spese sostenute dal Compratore sin

dall’inizio della trattativa (ad esempio il Venditore aveva già segretamente deciso di vendere

a Sempronio, ma ha iniziato una nuova trattativa con il Compratore per indurre Sempronio ad

offrire un prezzo più alto).

In questo caso, se la legge tutela l’interesse positivo del Compratore (cioè l’interesse alla

conclusione ed esecuzione del contratto), il Venditore dovrà risarcire al Compratore

€490.000. A questa somma si arriva detraendo dal valore che la prestazione avrebbe avuto per

il Compratore (€1 milione) il costo della controprestazione (€500.000 = il prezzo) e le spese

che il Compratore ha risparmiato a causa del fallimento della trattativa (€10.000).

Si può osservare che le spese sostenute dal Compratore confidando sulla conclusione del

contratto non gli vengono risarcite. Queste somme infatti sarebbero comunque rimaste

definitivamente a suo carico se il contratto fosse stato concluso e regolarmente eseguito. Se il

Compratore ne ottenesse il risarcimento insieme con il risarcimento del guadagno che avrebbe

realizzato dall’affare, egli verrebbe messo in una posizione migliore di quella in cui si sarebbe

trovato se la trattativa non fosse fallita e il contratto fosse stato regolarmente eseguito. Per la

stessa ragione il Compratore non può chiedere il risarcimento di €20.000, quanto avrebbe

guadagnato dall’affare alternativo.


47

Le spese risparmiate dal Compratore a causa del fallimento della trattativa (€10.000) vengono

invece detratte dalla base di calcolo del danno risarcibile. Se la trattativa non fosse fallita

infatti queste spese sarebbero state sostenute dal Compratore e sarebbero rimaste

definitivamente a suo carico. Si vede bene quindi che il criterio guida per calcolare il danno

risarcibile a titolo di interesse positivo è quello di mettere la parte danneggiata nella stessa

posizione in cui essa si sarebbe trovata se il contratto fosse stato concluso e regolarmente

eseguito98.

Se invece la legge tutela l’interesse negativo del Compratore e quindi mira a rimetterlo nella

stessa posizione in cui egli si sarebbe trovato se non avesse iniziato la trattativa, allora il

danno di cui il Compratore può chiedere il risarcimento è di €30.000. A questa somma si

arriva sommando le spese sostenute da Tizio durante la trattativa (€10.000) e il guadagno che

egli avrebbe conseguito perseguendo l’occasione alternativa, che ha invece trascurato a favore

della trattativa con il Venditore (€20.000).

In una situazione di mercato trasparente e concorrenziale l’interesse negativo e l’interesse

positivo tendono a coincidere. Questo si spiega per il fatto che, in un mercato concorrenziale e

trasparente, ciascuna parte ha sempre davanti a sé molteplici occasioni alternative, tutte

equivalenti tra loro. Per questa ragione ciascuna delle occasioni perdute è equivalente per

valore a quella effettivamente scelta. Siccome il danno commisurato all’interesse negativo

comprende anche il guadagno che si sarebbe ottenuto concludendo affari alternativi, si

comprende che interesse positivo ed interesse negativo coincidano. Infatti il guadagno che la

98 Sul calcolo del danno commisurato all’interesse positivo v. E.A. Farnsworth, Contracts, 3 ed., New York,

1999, 791 ss.


48

parte delusa avrebbe realizzato da una qualunque delle occasioni alternative è per definizione

uguale a quello che avrebbe realizzato se la trattativa in questione non fosse fallita99.

Tuttavia molti mercati non sono caratterizzati da un grado di trasparenza e liquidità tale da

consentire a ciascuna parte di avere in ogni momento davanti a sé molteplici occasioni, tutte

equivalenti tra loro. Peraltro si può osservare che l’esistenza stessa di una trattativa comporta

che il mercato in questione non è trasparente, nel senso che ciascuna parte deve investire

tempo e denaro per scoprire se effettivamente la transazione che la controparte le propone è

conveniente. Per queste ragioni nella normalità dei casi sottoposti all’esame dei giudici

interesse negativo ed interesse positivo portano al risarcimento di somme diverse.

Al di fuori dei casi in cui i due interessi coincidono, l’interesse positivo è normalmente

superiore all’interesse negativo. Questo si spiega per il fatto che ciascuna parte normalmente

porta avanti le trattative più promettenti sotto il profilo del vantaggio economico e trascura

invece le trattative meno promettenti. Tuttavia può anche capitare che in casi eccezionali un

errore di valutazione faccia sì che una parte coltivi una trattativa che si riveli in seguito meno

conveniente di un’altra che era stata invece trascurata100.

c. La ripetizione dell’indebito

Si è detto che sino a quando la trattativa non abbia condotto alla certezza pratica della

conclusione del contratto la parte che ha sostenuto un costo di qualche tipo confidando in

99 Per questa osservazione si veda già L.L. Fuller e W.R. Perdue, The reliance interest in contract damages, cit.,

62. Nella letteratura italiana v. P. Trimarchi, Interesse positivo e interesse negativo nella risoluzione del

contratto, cit., 639. 100 In questo caso si pone il problema, che verrà esaminato in seguito, se la parte che ha subito il fallimento della

trattativa possa ottenere il risarcimento di tutto il guadagno che essa avrebbe realizzato attraverso l’affare

alternativo, ovvero se il danno risarcibile deve essere limitato a quanto questa parte avrebbe guadagnato dalla

conclusione del contratto oggetto della trattativa fallita.


49

detta conclusione subisce il rischio del fallimento della trattativa. In altre parole, essa non

riesce ad ottenere il risarcimento del costo sostenuto, se non provando il dolo o la colpa della

controparte, i quali nella normalità dei casi non sussistono.

Tuttavia, la giurisprudenza ammette, nel contesto della responsabilità della pubblica

amministrazione in occasione del fallimento di una trattativa con un privato, la responsabilità

della pubblica amministrazione limitatamente alla misura del suo arricchimento ed

indipendentemente dallo stadio in cui si trovava la trattativa al momento del suo fallimento101.

A questo fine, la giurisprudenza richiede che la pubblica amministrazione abbia riconosciuto

l’utilità della prestazione ricevuta. Il requisito del riconoscimento inoltre può risultare anche

da fatti concludenti, quali l’avere invitato, accettato, o tollerato la prestazione della

controparte102. Per questa ragione esso non sembra determinare una riduzione significativa

dell’ambito di operatività di questo rimedio rispetto al suo ambito usuale nei rapporti tra

privati103.

Sebbene il rimedio dell’arricchimento senza causa non venga normalmente associato nella

letteratura italiana alla responsabilità per fallimento di una trattativa tra privati104, si deve

invece ritenere che esso possa svolgere un qualche ruolo anche in questi contesti105.

101 Cfr. Cass. 18 febbraio 1999, n. 1372, in Giur. it., 2000, 504. In dottrina si veda L. Viola, L’arricchimento

senza causa della pubblica amministrazione, Padova, 2002 e R. Tomei, L’ingiustificato arricchimento nei

confronti della pubblica amministrazione, Torino, 2000. 102 Cfr. Cass. 18 febbraio 1999, n. 1372, cit. sopra; Cass. 17 luglio 1997, n. 6570, in Foro it., 1997, I, 2825; Cass.

10 febbraio 1996, n. 1025, in Foro it., 1996, I, 1244. 103 Dove, come si dirà meglio in seguito, il riconoscimento dell’utilità della prestazione non è necessario,

essendo sufficiente in alcuni casi che ci sia stato un consenso alla spesa ovvero in altri casi che la parte arricchita

sia stata a conoscenza della spesa e non vi si sia opposta. 104 Non così invece nella letteratura nordamericana dove, probabilmente a causa dell’influenza di Fuller, il

rimedio dell’arricchimento senza causa viene trattato anche nell’ambito della responsabilità precontrattuale. Vedi

E.A. Farnsworth, Precontractual liability and preliminary agreements: fair dealing and failed negotiations, cit.,

passim. Il ruolo di questo rimedio nell’ambito delle trattative è discusso anche nella letteratura e giurisprudenza


50

Si deve ritenere infatti che la parte che ha effettuato un investimento nella fase iniziale della

trattativa, quando ancora mancava la certezza pratica della futura conclusione del contratto,

possa, in presenza di certi presupposti, chiedere la restituzione del valore del suo investimento

nella misura in cui esso abbia arricchito la controparte.

Si vede bene come in questo modo la parte che effettua l’investimento continua a sostenere il

rischio che l’investimento effettuato non abbia alcuna utilità in conseguenza del fallimento

della trattativa, non operando in questa fase la responsabilità oggettiva per il danno da

affidamento. Tuttavia, per effetto della responsabilità di controparte nella misura in cui questo

investimento sia andato a suo beneficio, il rischio del fallimento della trattativa si riduce a

quella parte dell’investimento che sia divenuto assolutamente inutile per entrambe la parti.

Abbiamo così una terza forma di responsabilità precontrattuale. Questa responsabilità è di

tipo oggettivo, dal momento che non è necessaria la prova della colpa o del dolo della

controparte, ed opera potenzialmente sin dal primo instaurarsi della trattativa. Il suo ambito di

applicazione particolarmente esteso è tuttavia convenientemente bilanciato dal fatto che la

misura del risarcimento è strettamente limitata all’arricchimento del responsabile106.

olandese. Vedi J.M. van Dunné, Netherlands, in Precontractual liability, a cura di E.H. Hondius, Kluwer, 1991,

227 s. 105 Probabilmente la ragione per cui il rimedio dell’arricchimento in caso di fallimento di una trattativa ha fatto la

sua comparsa in giurisprudenza esclusivamente quando convenuta era la p.a. e non invece quando convenuto era

un privato risiede nel fatto che storicamente la p.a ha goduto di un privilegio nei confronti della responsabilità

civile in genere. Non potendo ottenere il risarcimento della spesa sostenuta a titolo di responsabilità

precontrattuale, la parte convenuta chiedeva la ripetizione dell’indebito. Nella misura in cui il privilegio della

p.a. è venuto meno, dovrebbe anche ridursi l’importanza pratica del rimedio dell’arricchimento. 106 Il codice utilizza il termine indennizzo, quando parla di responsabilità da arricchimento, proprio per segnalare

che essa opera indipendentemente da una colpevolezza. Vedi oltre all’art. 2041 comma 1 c.c. anche l’art. 1592

c.c. Tuttavia in questa tesi si è scelto di estendere il termine risarcimento anche ai casi di responsabilità

oggettiva. In questo modo si vuole mettere bene in evidenza, da una parte, come tra la responsabilità per

l’arricchimento e la responsabilità oggettiva per l’affidamento nella futura conclusione del contratto esista un

continuum in cui il fattore discriminante è la misura del danno risarcibile e, dall’altra parte, come la


51

Ad un primo esame potrebbe osservarsi che una simile responsabilità non dovrebbe avere

l’effetto di scoraggiare l’instaurazione di una trattativa. La parte responsabile infatti non

rischia di vedere diminuito il proprio patrimonio in caso di fallimento della trattativa, dal

momento che al più essa sarà costretta a restituire l’equivalente di quanto essa si sia

ingiustificatamente arricchita in occasione della trattativa107. Tuttavia ad un esame più

approfondito ci si avvede che il rimedio dell’arricchimento, pur non determinando una

modificazione quantitativa del patrimonio dell’arricchito (la sua misura rimane invariata)

determina invece una modificazione qualitativa dello stesso108. Per effetto della restituzione il

responsabile si trova ad avere un patrimonio di valore uguale a quello che avrebbe avuto se

non si fosse verificato l’evento causa dell’arricchimento, ma di composizione diversa. In

questo senso quindi la parte “arricchita” potrebbe vedersi imporre uno scambio che essa non

avrebbe volontariamente accettato e, entro questi limiti, potrebbe subire un danno.

In considerazione di questo fenomeno la legge normalmente impedisce ad un soggetto di

imporre ad un estraneo il conseguimento di un arricchimento contro il pagamento di un

corrispettivo. E quindi chi realizza una certa opera che attribuisce una qualche utilità anche ai

propri vicini non può pretendere che essi gli corrispondano il valore del loro arricchimento109.

La legge impedisce l’imposizione di uno scambio tra arricchimento ed indennizzo anche in

quei contesti in cui esiste tra l’arricchito e l’impoverito un rapporto assimilabile (per

possibilità di una specifica negoziazione) a quello esistente tra le parti di una trattativa. L’art.

responsabilità precontrattuale da illecito interferisca con l’uno e con l’altro sovrapponendosi ora al primo e ora al

secondo. 107 Cfr. Farnsworth, Precontractual liability and preliminary agreements, cit., passim. 108 Cfr U. Breccia, L’arricchimento senza causa, in Trattato Rescigno, IX, 2 ed., Torino, 1999, 997 e P.

Trimarchi, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962, 8 ss. 109 Il che equivarrebbe ad attribuire ad un soggetto il potere di imporre uno scambio (e quindi un contratto) ad un

terzo indipendentemente dalla volontà di questo. Sulla tutela dei soggetti contro imposizioni unilaterali di scambi

si veda V. Roppo, Il contratto, cit., 24 s., il quale riconduce questa tutela al principio dell’accordo.


52

1592, comma 1, c.c. ad esempio dispone che il conduttore non ha diritto ad una indennità per i

miglioramenti apportati alla cosa locata, salvo che il locatore non abbia prestato il proprio

consenso110. L’effetto di questa disposizione è che, se il conduttore vuole avere l’indennizzo

delle spese sostenute nella misura in cui esse siano andate a beneficio di controparte, egli ha

l’onere di ottenerne il previo consenso.

La norma di cui all’art. 1592, comma 1, c.c. potrebbe trovare applicazione anche nel contesto

di una trattativa. Si prenda l’esempio in cui Tizio e Caio sono impegnati in una trattativa per

la vendita dell’immobile di proprietà di Tizio e temporaneamente detenuto da Caio in qualità

di locatore111. Caio effettua alcune spese per migliorare l’immobile confidando nella futura

conclusione del contratto di vendita, nonostante la trattativa non avesse ancora condotto alla

certezza pratica della futura conclusione del contratto (soglia in corrispondenza della quale

comincia ad operare la responsabilità oggettiva per l’intero danno da affidamento). Tizio, nel

caso in cui la trattativa fallisca, non sarà tenuto a pagare a Caio un’indennità per le spese

sostenute commisurata al suo arricchimento, se non nell’eventualità in cui egli avesse dato il

proprio consenso a che quelle spese venissero effettuate112.

110 Cfr. P. Trimarchi, L’arricchimento senza causa, cit., 13 s. 111 Questo è un tipico caso in cui, se la trattativa avesse raggiunto lo stadio della certezza pratica della

conclusione (ad esempio, accordo raggiunto oralmente su tutti gli elementi essenziali), la giurisprudenza

affermerebbe la responsabilità oggettiva del recedente per tutto il danno subito da controparte per aver confidato

nella conclusione del contratto e quindi oltre i limiti del suo arricchimento. 112 È significativo ai nostri fini che la giurisprudenza costante richieda che il consenso del locatore sia esplicito,

non rilevando un consenso implicito desumile, ad esempio, dall’avere conosciuto e tollerato la spesa. Cfr. Cass.,

26 novembre 1997, n. 11874 in Arch. locazioni, 1998, 716 secondo la quale “questo consenso, importando

cognizione dell’entità anche economica e della convenienza delle opere da eseguirsi, non può essere implicito né

può arguirsi da pretesi atti di tolleranza, ma deve concretarsi in una manifestazione esplicita ed inequivoca di

volontà”. Sulla stessa linea Cass., 24 giugno 1997, n. 5637 in Arch. locazioni, 1997, 811. Ci si potrebbe chiedere

se la giurisprudenza seguirebbe la stessa linea qualora la spesa sia stata effettuata dal conduttore durante una

trattativa confidando anzitempo di diventare proprietario ed essendone il locatore a conoscenza. La conferma di

questo orientamento generale anche nel caso di una trattativa potrebbe comportare che il locatore che non abbia

consentito espressamente alla spesa avrebbe in seguito la possibilità di chiedere un prezzo maggiore


53

Potenzialmente rilevante nel contesto delle trattative è anche l’art. 936 c.c. da cui si deduce

che il terzo che abbia fatto delle opere su di un fondo a conoscenza e senza opposizione del

proprietario ha diritto ad ottenere il risarcimento delle spese sostenute e della sua mano

d’opera113. L’applicazione di questa disposizione al contesto della trattativa comporta che il

terzo in trattativa con il proprietario per l’acquisto di un bene immobile che abbia effettuato

un certo investimento diretto a valorizzare il bene confidando anzitempo sulla conclusione del

contratto ha diritto al risarcimento delle spese sostenute nei limiti dell’arricchimento di

controparte qualora in seguito la trattativa dovesse fallire.

Si prenda questo esempio. Tizio ha interesse a far costruire su di un immobile di sua proprietà

un certo stabile. A questo fine entra in trattativa con Sempronio, un imprenditore edile. Tizio

non è ancora sicuro di affidare l’appalto a Sempronio, il quale non sembra avere una

organizzazione all’altezza del compito. Quando la trattativa è ancora in corso Sempronio

ottiene il consenso da Tizio a cominciare l’esecuzione. In questo modo egli spera di

dimostrare a Tizio la sua abilità. Durante il lavoro Tizio si rende conto invece che Sempronio,

pur essendo personalmente abile nel suo mestiere, non ha un’organizzazione tale che gli

consenta di rispettare il termine essenziale di consegna, noto sin dall’inizio della trattativa a

Sempronio. A questo punto Tizio decide di recedere dalla trattativa e di affidare l’incarico ad

altra impresa. In questo esempio Sempronio non ha la possibilità di chiedere il risarcimento

del danno negativo per responsabilità precontrattuale, dal momento che la trattativa non aveva

ancora raggiunto lo stadio della certezza pratica della conclusione del futuro contratto114. E

neppure si può dire che Tizio abbia tenuto una qualche condotta colpevole, tale da giustificare

approfittando dell’esposizione del conduttore il quale, non accentando, perderebbe l’investimento fatto (hold

up). Per la disciplina dell’indennizzo dei miglioramenti fatti dall’affittuario di un fondo rustico v. G.

Pasquariello, Miglioramenti agrari ed indennizzo, in Nuovo dir. agr., 1997, 55. 113 Cfr. Trimarchi, L’arricchimento senza causa, cit., 15. 114 Peraltro, anche in questo caso, Tizio avrebbe avuto una giusta causa di recesso, essendosi egli avveduto che

Sempronio non aveva qualità considerate essenziali.


54

una responsabilità per culpa in contrahendo in senso stretto (responsabilità precontrattuale

fondata sul dolo o sulla colpa della controparte). Tuttavia Sempronio ha la possibilità di

chiedere ex art. 936 c.c. la liquidazione a suo favore di una somma pari al valore che la

propria opera ha per Tizio. Egli infatti ha effettuato un investimento nella sfera della propria

controparte della trattativa avendone preventivamente ottenuto il consenso. Nei limiti in cui

l’opera svolta da Sempronio, sino alla decisione di Tizio di affidare il contratto di appalto ad

un terzo, conservi un qualche valore nel patrimonio di Tizio, egli ha diritto ad una indennità

commisurata a questo valore. Nell’esempio fatto, dove si era supposto che l’opera svolta da

Sempronio fosse a regola d’arte, Tizio verosimilmente dovrà pagare al terzo un corrispettivo

minore, essendo l’opera già utilmente iniziata. Tizio in questo modo si arricchisce sotto forma

di un risparmio di spesa ed entro questi limiti deve risarcire il danno subito da Sempronio.

Si può quindi sostenere che, se nella fase iniziale della trattativa una parte abbia dato inizio

anzitempo alla esecuzione della propria prestazione, ovvero abbia affrontato altre spese

funzionali alla futura conclusione, essa ha diritto in caso di mancata conclusione del contratto

al risarcimento del danno nei limiti dell’arricchimento di controparte. A questo fine è però

necessario che, in alcuni casi, la spesa sia stata consentita da controparte ovvero, in altri casi,

che essa ne fosse a conoscenza e non vi sia opposta115. Non è mai sufficiente invece che il

fatto della spesa fosse solo conoscile, ma non effettivamente conosciuto, da controparte.

Dal confronto tra la disposizione di cui all’art. 1592 c.c e la disposizione di cui all’art. 936

c.c. si deduce in quali casi vi debba essere un consenso espresso ed in quali altri casi invece

sia sufficiente la conoscenza effettiva senza che vi sia stata opposizione. Se il bene è

115 Si noti che “conoscenza e mancata opposizione” non equivale a rigore ad un consenso implicito, dal momento

che essi determinerebbero la responsabilità anche quando la parte avrebbe voluto opporsi ma non ci sia riuscito

per qualche motivo. In questo caso, manca il consenso implicito, ma, non essendoci stata opposizione alla spesa,

la responsabilità per l’arricchimento deve essere affermata.


55

attualmente nella disponibilità della parte impoverita, come è nel caso in cui questa sia il

conduttore di un bene dato in locazione, è necessario il consenso espresso. Se invece il bene è

nella disponibilità dell’arricchito, come è il caso in cui l’impoverito sia appunto un terzo, è

sufficiente che l’arricchito sia a conoscenza della spesa e non abbia fatto opposizione.

La differenza di trattamento potrebbe essere giustificata sulla base della considerazione che,

nel primo caso, la spesa beneficia anche la parte che la sostiene indipendentemente dall’esito

della trattativa. Essa infatti occupa temporaneamente il bene. Potrebbe allora essere difficile o

macchinoso distinguere tra spese che sono state sostenute allo scopo esclusivo di trarne un

beneficio in quanto detentore e spese che sono state invece sostenute esclusivamente perché si

è confidato anzitempo nella conclusione del futuro contratto. Nel secondo caso invece la

spesa non può che essere stata sostenuta confidando anzitempo nella conclusione del futuro

contratto dal momento che esse acquistano utilità per il terzo solo con il verificarsi di questo

evento futuro.

d. Il risarcimento del danno commisurato all’interesse negativo

Una responsabilità oggettiva contenuta nel limite dell’arricchimento della parte che causa il

fallimento della trattativa non ha l’effetto di determinare una distribuzione del rischio

significativamente diversa rispetto a quella che si avrebbe in assenza di responsabilità. La

parte che abbia confidato nella futura conclusione del contratto continua ad essere esposta al

rischio di perdere l’investimento effettuato, se non provando che esso ha determinato un

arricchimento della controparte116.

116 E quindi ad esempio dovrebbe tenersi il suo danno il conduttore di un immobile, il quale, confidando sulle

assicurazioni orali del proprietario circa la futura conclusione di un contratto di vendita sullo stesso bene, abbia

ristrutturato l’immobile, se il proprietario decide in seguito di vendere l’immobile ad una impresa edile perché

esso venga demolito.


56

Il risarcimento dell’interesse negativo ha invece l’effetto di determinare una nuova

distribuzione del rischio e di conseguenza crea i presupposti affinché investimenti

mutuamente benefici siano effettuati quando oramai la futura conclusione del contratto sia

ritenuta praticamente certa.

Nella sua massima estensione, il danno commisurato all’interesse negativo può arrivare a

comprendere tutte le spese sostenute durante la trattativa e quanto non è stato guadagnato da

ogni occasione alternativa trascurata durante tutto l’arco della trattativa. La responsabilità

precontrattuale commisurata all’interesse negativo può quindi arrivare a risarcire le spese che

sono state sostenute per portare avanti la trattativa (quali le spese di alloggio e di viaggio), le

spese che sono state sostenute per predisporre od iniziare l’adempimento della propria

prestazione e quelle che sono state sostenute per predisporre la propria organizzazione a

ricevere la prestazione di controparte (danno emergente). Essa inoltre può arrivare a risarcire

quanto non è stato guadagnato perseguendo occasioni alternative che sono state trascurate

durante tutto l’arco della trattativa e sino a quando non sia venuto meno l’affidamento nella

futura conclusione del contratto (lucro cessante)117.

Tuttavia, come vedremo nei prossimi paragrafi, esso è delimitato dall’operare di numerosi

istituti sulla base di diverse considerazioni di opportunità.

i. In particolare sul mancato guadagno

In passato si dubitava che la parte che aveva subito il fallimento della trattativa potesse

chiedere il risarcimento di quanto essa avrebbe guadagnato da affari alternativi rispetto a

quello oggetto della trattativa non andata a buon fine. In seguito questo orientamento

restrittivo è stato abbandonato ed oggi è pacifico che il danno risarcibile a titolo di

responsabilità precontrattuale possa includere anche il mancato guadagno da occasioni

117 Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, cit., 178 ss.


57

alternative118. L’esistenza di occasioni alternative deve però essere provato con ragionevole

certezza ad opera della parte interessata. Diversamente, questa componente del danno non può

essere risarcita119. Nei casi in cui sia usuale impegnare le proprie risorse personali od

organizzative in affari od occupazioni alternative, il mancato guadagno da occasioni

alternative può essere presunto. È questo il caso principalmente del danno subito dal

lavoratore per il mancato guadagno durante tutta la durata della trattativa, salvo ovviamente i

limiti del danno evitabile, su cui mi soffermerò in seguito.

L’originale atteggiamento restrittivo della giurisprudenza in ordine al risarcimento di quanto

non guadagnato da altri affari alternativi si manifestava anche nella regola secondo la quale il

danneggiato doveva provare che egli avrebbe potuto concludere un contratto dello stesso tipo

ed avente lo stesso oggetto di quello preso di mira con la trattativa non andata a buon fine120.

Ad esempio la parte che confidando nella futura vendita di un proprio bene avesse perso

l’occasione di darlo in locazione non poteva chiedere il risarcimento di quanto avrebbe

guadagnato da questo contratto alternativo, dal momento che esso apparteneva ad un tipo

diverso di quello oggetto della trattativa fallita (contratto di locazione invece di contratto di

vendita).

Da ultimo anche questa limitazione è stata opportunamente abbandonata121. Essa svolgeva

probabilmente la funzione di impedire che la parte che aveva subito il fallimento della

trattativa riuscisse ad ottenere il risarcimento di mancati guadagni da affari alternativi che non

avevano alcun collegamento con la trattativa e che non erano stati impediti dalla trattativa

118 Si veda per tutti V. Roppo, Il contratto, cit., 186 s. 119 V. Roppo, Il contratto, cit., 187. 120 Cfr. Cass., 9 maggio 1958, n. 1593, in Giust. civ., 1958, I, 1513; Cass., 10 ottobre 1962, n. 2919, in Giust.

civ., 1963, I, 1110; Cass., 7 febbraio 1966, n. 402, in Giur. it., 1967, I, 1, 101. 121 Cfr. Cass., 12 marzo 1993, n. 2973, in Foro it., 1994, I, 956 ed in Corriere giur., 1993, 560, con nota di V.

Carbone. Sul problema vedi anche P.G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato Sacco, Torino, 1998, 668

ss.


58

stessa, ma che erano invece stati impediti da altri fattori e di cui l’attore cercava

opportunisticamente il risarcimento da parte del convenuto. Questa funzione può essere oggi

perseguita attraverso le regole del nesso di causalità e del concorso di colpa del danneggiato,

senza al contempo impedire il risarcimento di danni che invece sono effettivamente imputabili

al responsabile.

Nella giurisprudenza si trova sovente enunciata la massima secondo la quale il guadagno che

sarebbero stato realizzato da un contratto alternativo (lucro cessante) è risarcibile solo quando

il contratto alternativo sarebbe stato altrettanto o più vantaggioso di quello non concluso a

causa del fallimento della trattativa122. Questa massima è giustamente criticata in dottrina123.

Essa in effetti non ha senso e contraddice in pieno la logica della commisurazione del danno

all’interesse negativo124. Applicando meccanicamente questa massima si arriva al risultato

paradossale per cui un soggetto ottiene il risarcimento del mancato guadagno solo se,

confidando nella futura conclusione del contratto, ha trascurato una occasione migliore di

quella che si accingeva a concludere. Se invece egli ha trascurato una occasione peggiore (il

che è quello che ci si attenderebbe da un soggetto avveduto) allora il mancato guadagno non

gli viene risarcito. Questa massima sembra risolvere in modo assolutamente originale la

questione ampiamente dibattuta se l’interesse positivo debba fungere da limite al risarcimento

122 Cass., 25 gennaio 1988, n. 582, in Mass. 1988; Cass., 18 gennaio 1988, n. 340, in Mass. 1988; Cass., 13

dicembre 1994, n. 10649, in Mass. 1994 (purtroppo di queste sentenze sono disponibili solo le massime). 123 V. Carbone, Mutamenti giurisprudenziali alla tradizionale limitazione della tutela precontrattuale, in

Corriere giur., 1993, 563; C. Turco, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, cit., 351 (il quale però

limita la critica al fatto che per effetto di questa massima non sarebbero risarcibili le occasioni perdute meno

favorevoli e non ne coglie invece la completa assurdità). Approvano invece A. Sagna, Il risarcimento del danno

nella responsabilità precontrattuale, Milano, 2004, 119 e Gallo, Responsabilità precontrattuale: il quantum, cit.,

492 ss. (il quale predilige un sistema di responsabilità precontrattuale in cui sia generalizzato il rimedio del

risarcimento commisurato all’interesse positivo) 124 Finalmente una critica netta ad opera di G. D’Amico, La responsabilità precontrattuale, in Trattato Roppo,

Milano, in corso di pubblicazione, 155 del manoscritto.


59

del danno commisurato all’interesse negativo, se cioè la parte lesa possa chiedere il

risarcimento di un mancato guadagno anche quando questo sarebbe maggiore del guadagno

che avrebbe realizzato dall’esecuzione del contratto sfumato. Non solo la parte che ha fatto un

cattivo affare non dovrebbe risentire delle conseguenze negative del proprio errore, essendole

consentito di chiedere il pieno risarcimento di quanto non ha saputo guadagnare dall’affare

migliore, ma, anzi, solo le parti che hanno fatto cattivi affari (e non quelle invece che sono

state capaci di scegliere) potrebbero ottenere il risarcimento del mancato guadagno!

Ed infatti questa massima risulta essere frutto di un errore materiale. In origine essa serviva ad

ammettere il risarcimento della differenza tra il contratto che il contraente deluso aveva

dovuto concludere con un terzo per coprirsi dal fallimento della trattativa ed un altro contratto

alternativo che era disponibile solamente durante la trattativa non andata a buon fine125. La

massima quindi in origine ammetteva il risarcimento della differenza tra il profitto realizzato

attraverso il contratto effettivamente concluso e questo secondo contratto non concluso a

causa della trattativa. La giurisprudenza richiedeva allora che questo contratto non concluso

fosse altrettanto o maggiormente conveniente di quello infine concluso126. Peraltro la

massima era in parte errata, nel senso che il danno in queste ipotesi sussiste solo se il

contratto perduto a causa della trattativa era più conveniente, non invece se esso era

altrettanto conveniente.

Per comprendere meglio si veda il seguente esempio. Il Compratore vuole acquistare un

immobile per farne un certo uso. Sul mercato ci sono diversi immobili che potrebbero servire

altrettanto bene all’utilizzo che il Compratore intende farne. Tuttavia questi immobili hanno

125 Si veda Cass. 7 febbraio 1966 n. 402, in Giur. it. I, 1, 101. Questa sentenza si riferisce ad un caso di falsa

rappresentanza, ma la regola enunciata in tema di danno risarcibile vale anche per il caso del fallimento della

trattativa. 126 E non invece che questo contratto fosse altrettanto o più vantaggioso di quello oggetto della trattativa non

andata a buon fine, come attualmente riportato in alcune massime.


60

prezzi differenti. Il Compratore è in trattativa con il Venditore, il quale si è detto disposto a

vendere l’immobile di sua proprietà al prezzo di €1 milione. L’affare è praticamente concluso,

avendo le parti già fissato l’appuntamento per la firma del preliminare. Durante l’attesa il

Compratore perde l’occasione di acquistare un immobile di proprietà di Sempronio,

assolutamente equivalente a quello del Venditore per l’utilizzo che il Compratore intende

farne, ad un prezzo di € 1.200.000. Il Compratore ha scartato questo affare alternativo perché

meno conveniente di quello che confidava di concludere con il Venditore. In seguito, però, il

Venditore si rifiuta senza giustificato motivo di concludere il contratto. Nel frattempo

Sempronio ha venduto il suo immobile ad un terzo. Il Compratore a questo punto acquista un

immobile, equivalente ai suoi fini a quello che avrebbe acquistato dal Venditore o da

Sempronio, da Mevio ad un prezzo di €1.500.000.

In questo esempio il Compratore non può ottenere dal Venditore il risarcimento della

differenza tra quanto egli ha pagato a Mevio (€1.500.000) e quanto egli avrebbe pagato al

Venditore se questi non si fosse ritirato tardivamente e senza giusta causa dalla trattativa (€1

milione). In questo modo il danno sarebbe commisurato al suo interesse positivo. Il

Compratore otterrebbe infatti di essere messo in una posizione assolutamente equivalente a

quella in cui egli si sarebbe trovato se il contratto con il Venditore fosse stato concluso e

regolarmente eseguito (il Compratore otterrebbe un immobile assolutamente equivalente a

quello che avrebbe acquistato dal Venditore a fronte di una spesa complessiva di €1 milione –

la differenza tra il prezzo pagato ed il risarcimento ottenuto).

Il Compratore può ottenere invece il risarcimento dell’interesse negativo. Egli può ottenere

che gli venga risarcito il danno consistente nella differenza tra il prezzo che egli ha dovuto

pagare a Mevio ed il prezzo che avrebbe invece pagato a Sempronio se non avesse trascurato

questa possibilità per avere confidato nella conclusione del contratto con il Venditore. A

questo fine egli deve dimostrare di avere trascurato a causa della trattativa di concludere un


61

contratto più conveniente di quello infine concluso. Egli non deve invece dimostrare, come

riportato erroneamente dalla massima in commento, di avere trascurato di concludere un

contratto altrettanto o più conveniente di quello non concluso a causa del fallimento della

trattativa127.

ii. Segue. Il risarcimento della perdita di chance

Nel paragrafo precedente si è detto che la giurisprudenza ammette il risarcimento di quanto la

parte che ha subito il recesso avrebbe potuto guadagnare da un affare alternativo alla

condizione che la disponibilità di questo affare alternativo possa essere provata con

ragionevole certezza. Il criterio della certezza ragionevole si impone per ovvie ragioni su

quello della certezza matematica o della certezza assoluta. In genere infatti si esclude che un

fatto giuridico possa essere provato con un grado di probabilità pari al 100% in

corrispondenza del quale si ha la certezza matematica o assoluta del fatto128. A maggior

ragione questo è vero per quei fatti che sono meramente ipotetici non avendo avuto luogo

nella realtà. La conclusione di un affare alternativo trascurato a causa della trattativa non

andata a buon fine è appunto un fatto ipotetico e come tale non può essere provato se non con

un certo grado di probabilità.

Si pone quindi il problema di stabilire quanto elevato debba essere questa probabilità. E si

pone in subordine il problema di stabilire se sia preferibile un modello in cui venga risarcito

l’intero guadagno alternativo mancato, nell’ipotesi in cui le probabilità di concludere il

contratto siano superiori ad una certa percentuale, ovvero se sia preferibile un modello in cui

l’ammontare del danno risarcibile vari in misura direttamente proporzionale alle probabilità di

concludere l’affare alternativo.

127 Si veda infatti la massima in Cass. 26 ottobre 1994, n. 8778, in Mass. Foro it. 1994. 128 Vedi M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 1992.


62

Procediamo con ordine. Per quanto riguarda il grado di probabilità del fatto necessaria per

ottenere il risarcimento di tutto il profitto che si sarebbe realizzato dall’affare alternativo, sono

prospettabili almeno due modelli. Il modello in cui si richiede una probabilità nettamente

superiore al 50%, in corrispondenza del quale si ha la ragionevole certezza. Ed il modello in

cui è sufficiente un grado di probabilità preponderante, superiore quindi al 50%: il “più

probabile che no”.

Se si sceglie il primo modello la vittima del recesso deve dimostrare che avrebbe concluso

l’affare alternativo con un grado di probabilità nettamente superiore al 50% e forse anche

superiore al 90% (solo oltre questo limite si può infatti cominciare a parlare di ragionevole

certezza – prima si ha solo una probabilità più o meno favorevole). Se invece si sceglie il

secondo modello la vittima del recesso deve solo dimostrare che la conclusione del contratto

alternativo era “più probabile che no”. In altre parole essa deve provare che aveva un grado di

probabilità anche solo leggermente superiore al 50% di concludere l’affare alternativo.

Veniamo ora al secondo problema. Nel modello attuale la vittima del recesso deve provare

che essa avrebbe concluso l’affare alternativo con un grado di probabilità molto elevato.

Soddisfatto questo requisito, essa ottiene il risarcimento dell’intero profitto mancato. Il

modello è quindi quello del “tutto o niente”.

È prospettabile un modello alternativo in cui la vittima del recesso possa ottenere il

risarcimento di una frazione del profitto che essa avrebbe realizzato dall’affare alternativo

commisurata al grado di probabilità che essa aveva di concludere l’affare. Se ad esempio la

vittima del recesso aveva solo una probabilità pari al 40% di concludere l’affare alternativo,

essa può solo ottenere il risarcimento di un somma pari al 40% dell’intero profitto che

quell’affare le avrebbe procurato.


63

Un simile modello è stato introdotto in diversi contesti sia nell’ordinamento italiano che in

altri ordinamenti simili al nostro e va correntemente sotto il nome di “perdita di chance”129.

e. Le limitazioni al risarcimento del danno commisurato all’interesse negativo

Il danno negativo di cui si chiede il risarcimento deve essere convenientemente limitato

attraverso i consueti strumenti della responsabilità civile, segnatamente il nesso di causalità ed

il concorso di colpa della vittima. Un ulteriore strumento di limitazione astrattamente

configurabile consiste nel requisito della prevedibilità del danno, il quale come è noto opera

nell’ordinamento italiano limitatamente alla responsabilità contrattuale. Dirò subito che la

soluzione di questo problema, che presuppone l’adesione ad una delle due qualificazioni

astrattamente possibili della responsabilità precontrattuale (contrattuale o extracontrattuale),

sembra avere una rilevanza pratica molto modesta e quindi la sua importanza non va

esagerata.

i. Il nesso di causalità

Il nesso di causalità, come strumento di limitazione del danno che deve essere risarcito dalla

parte che causa il fallimento della trattativa, svolge una funzione molto importante

nell’ambito della responsabilità precontrattuale130. La giurisprudenza esclude il risarcimento

129 Sulla perdita di chance in generale cfr. M. Rossetti, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circol. e

trasp., 2000, 662; A. De Cupis, Il risarcimento della perdita di un “chance”, in Giur. it., 1986, I, 1, 1181; A.M.

Princigalli, Perdita di “chances” e danno risarcibile, in Riv. critica dir. privato, 1985, 315; F.D. Busnelli,

Perdita di una “chance” e risarcimento del danno, in Foro it., 1965, IV, 47. 130 Si veda ad esempio E.A. Farnsworth, Precontractual Liability and Preliminary Agreements, cit., 224 s. Nella

letteratura svizzera v. N. Rouiller, Devoirs précontractuels (culpa in contrahendo): l’identification exacte de leur

violation et ses conséquences. Droit Suisse et travaux d’harmonisation internationaux et européens, in Bulletin

CEDIDAC (Centre du droit de l’entrerpise de l’Université de Lausanne), n° 45, 2006, 5, il quale cita altra

dottrina e giurisprudenza conforme.


64

delle spese sostenute prima che si consolidasse l’affidamento sulla futura conclusione del

contratto131. Parte della dottrina critica questa impostazione probabilmente sul presupposto, a

mio avviso infondato, che in questo modo le spese sostenute prima che la trattativa abbia

raggiunto questa fase non potrebbero mai essere risarcite132. Si sostiene inoltre che in questo

modo non potrebbe essere raggiunto l’obiettivo proprio del risarcimento del danno

commisurato all’interesse negativo di mettere la parte nella stessa posizione in cui essa si

sarebbe trovata se non avesse cominciato la trattativa133.

A mio avviso la questione dell’estensione temporale del danno risarcibile (se cioè le spese

vadano risarcite solo a partire dal momento in cui si è determinato l’affidamento nella futura

conclusione, oppure se esse debbano essere risarcite sin dall’inizio della trattativa) può essere

risolta in modo convincente solo distinguendo chiaramente tra la responsabilità

precontrattuale di tipo oggettivo e la responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza

(culpa in contrahendo in senso stretto)134.

131 Cass., 23 aprile 1947, n. 608, in Giur. compl. cass. civ., 1947, XXVI, 430. Pret. Messina, 18 aprile 1957, in

Giur. sic., 1959, 1055, il quale esclude – a mio avviso correttamente – il risarcimento delle spese sostenute per

predisporre un preventivo quando la conclusione del futuro contratto era ancora solamente probabile, ma non

data per certa. Vedi anche App. Potenza, 30 dicembre 1962, in Arch. resp. civ., 1964, 282; Cass. 30 ottobre

1963, n. 2920. 132 Cfr. S.A. Rasi, La responsabilità precontrattuale, cit., 510 e C. Turco, Interesse negativo e responsabilità

precontrattuale, cit., 342 s. Critico anche G. Patti, Art. 1337, cit., 90 s., il quale partendo dal presupposto che la

condotta del recedente vada valutata nel suo complesso ritiene che, nel caso si accerti la violazione dell’obbligo

di buona fede, tutte le spese sostenute durante la trattativa devono essere risarcite. 133 Così G. Patti, Art. 1337, cit., 91. A questo argomento si può a mio avviso obiettare, in modo figurativo, che la

formula con cui si descrive l’interesse negativo serve esclusivamente ad indicare la direzione in cui deve andare

il risarcimento (nel senso di riportare la parte indietro e non nel senso di portarla avanti) ma non indica invece in

corrispondenza di quale punto il risarcimento si deve fermare. Più precisamente si dovrebbe dire che il danno da

affidamento comprende, in potenza, tutte le spese e le perdite subite a causa della trattativa, ma che questo deve

essere limitato attraverso il criterio del nesso di causalità. 134 F. Carresi, Il contratto, in Trattato Cicu-Messineo, XXI, tomo 2, Milano, 1987, 741 s. sostiene che di regola il

risarcimento del danno è dovuto con decorrenza dal momento in cui ha avuto inizio la trattativa, salvo che il

comportamento doloso o colposo da cui è derivato il danno non sia stato tenuto in momento successivo. A mio


65

La responsabilità oggettiva, la quale opera solo a partire dal momento in cui sia stata

raggiunta la certezza pratica della futura conclusione del contratto, copre le solo spese

sostenute e le perdite subite a partire da questo momento. Più precisamente, essa copre le sole

spese sostenute e le perdite subite confidando nella futura esecuzione del contratto. Essa non

copre invece le spese sostenute e le perdite subite durante la trattativa vera e propria, quando

ancora la futura conclusione del contratto era incerta. Queste spese rimangono

definitivamente a carico della parte che ha subito il fallimento della trattativa.

Non si può dire infatti che l’inutilità delle spese sostenute e delle perdite subite quando ancora

la conclusione del contratto era incerta sia un danno di cui debba rispondere la parte cui è

imputabile il fallimento della trattativa. La funzione della responsabilità oggettiva, nella fase

precontrattuale, consiste nell’incoraggiare le parti a sostenere certi investimenti, i quali hanno

l’effetto di aumentare il valore di un futuro contratto. Essa realizza questa funzione attraverso

il trasferimento del rischio del fallimento della trattativa dalla parte che ha inizialmente

sostenuto il costo dell’investimento alla parte nella cui sfera si sia verificata la causa del

fallimento della trattativa. In questo modo la parte è incentivata ad effettuare l’investimento,

dal momento che essa anticipa che in caso di fallimento della trattativa per causa imputabile

alla controparte, questo investimento le verrà risarcito. A mio avviso, questo scopo è

perseguito in modo adeguato spostando sul responsabile i soli costi che sono stati sostenuti a

partire dal momento in cui era ragionevole confidare sulla futura conclusione del contratto.

Solo a partire da questo momento l’ordinamento tutela l’affidamento delle parti di una

trattativa su questo evento futuro. Se una parte ha interesse a sostenere una certa spesa quando

ancora l’esito della trattativa è incerto, essa deve sostenere questa spesa a proprio rischio,

avviso invece di regola (stante la maggiore frequenza dei risarcimenti su basi oggettive) il risarcimento è dovuto

solo per le spese sostenute nell’ultima fase della trattativa (quando oramai la futura conclusione è data per certa).

In casi eccezionali (quando c’è il dolo o la colpa) il risarcimento può anche riguardare spese sostenute nelle fasi

precedenti, ma mai prima del momento in cui sia stato tenuto il comportamento doloso o colposo.


66

oppure premunirsi attraverso una apposita intesa precontrattuale attraverso la quale la

controparte si obblighi a risarcire, per l’intero o in parte, la spesa effettuata anzi tempo.

Peraltro si può osservare, incidentalmente, che la condotta della parte che decida di investire

una somma significativa pur sapendo che l’esito della trattativa è ancora incerto non è di per

sé caratterizzata da colpa. Non si può dire quindi che in questo caso la responsabilità vada

generalmente esclusa sulla base del concorso di colpa della vittima. Ben poteva essere che

effettuare l’investimento in questa fase fosse necessario per aumentare significativamente il

valore della prestazione futura ed incerta di controparte o per ridurre significativamente il

costo della propria prestazione futura ed incerta e che quindi sia stato perfettamente

ragionevole decidere di assumersi il rischio che l’investimento andasse perduto in caso di

fallimento della trattativa. Il mancato risarcimento di queste spese non deve allora essere

attribuito al concorso di colpa, ma più semplicemente deve essere attribuito ad un principio di

autoresponsabilità. Chi investe durante una trattativa quando essa non abbia ancora raggiunto

la fase della certezza pratica della futura conclusione agisce a proprio rischio e quindi si tiene

il danno indipendentemente dalla propria colpa.

Prendiamo invece il caso in cui la trattativa sia stata iniziata con finalità diverse da quelle che

le sono proprie e che queste finalità siano illecite (c.d. trattativa maliziosa o trattativa dolosa).

Ad esempio, la trattativa è stata iniziata al fine esclusivo di sottrarre informazioni alla

controparte. In questo caso la parte ingannata può chiedere il risarcimento di tutte le spese

sostenute sin dall’inizio della trattativa. Qui si può dire che tutte le spese sostenute dalla parte

delusa durante l’intero arco della trattativa sono state causate in senso giuridico dalla parte

che ha condotto la trattativa dolosamente. A questo fine, però, la parte che ha subito il danno

deve provare il dolo della controparte. Non è invece sufficiente la sola prova del rifiuto senza

giustificato motivo di concludere il contratto.


67

Prendiamo infine il caso in cui il danno sia stato causato dalla condotta colpevole di una parte

che non abbia informato tempestivamente la controparte della sua volontà di recedere. A

causa di questo ritardo questa ha sostenuto nuove spese che altrimenti sarebbero state evitate.

Queste spese naturalmente vanno risarcite. Più precisamente, la parte che è receduta in modo

colposo deve risarcire le sole spese che sono state causate dalla sua condotta colpevole. Non

dovrà invece risarcire le spese che la controparte avrebbe sostenuto ugualmente, quali sono

appunto le spese effettuate prima che questa parte abbia preso la decisione di recedere135.

In conclusione si può dire che qualora la parte delusa abbia sostenuto dei costi (spese o

perdite) in momenti successivi della trattativa, esse dovranno essere integralmente risarcite

solo quando sia dimostrato che a causa del dolo della controparte la trattativa era destinata sin

dall’inizio al fallimento. Se invece il fallimento della trattativa è dovuto alla colpa della

controparte, allora sarà possibile ottenere il risarcimento delle sole spese che sarebbero state

evitate e delle occasioni che non sarebbero state trascurate se non a causa della colpa della

controparte136. Nell’esempio fatto sopra, in cui la parte che recede omette colposamente di

informare la controparte della sua decisione, solo le spese effettuate e le occasioni perdute a

partire da questo momento, e sino a quando il fatto del recesso non venga conosciuto o

rimanga sconosciuto per colpa della parte delusa, devono essere risarcite. Qualora però la

colpa si manifesti sin dall’inizio della trattativa, e ne determini infine il fallimento, tutte le

spese sostenute durante tutto l’arco della stessa dovranno essere risarcite. Infine, quando non

vi è dolo o colpa della parte che causa il fallimento della trattativa solo le spese sostenute e le

135 F. Carresi, Il contratto, cit., 741 s. Nello stesso senso G. Patti, Art. 1337, cit., 92, il quale deroga, in questo

caso limitato, al suo orientamento favorevole a non distinguere, con riferimento alle spese sostenute durante tutto

l’arco di una trattativa, tra spese risarcibili e spese non risarcibili. V. anche N. Rouiller, Devoirs précontractuels,

cit., 5. 136 Una soluzione analoga a quella proposta nel testo è suggerita da E.A. Farnsworth, Precontractual Liability

and Preliminary Agreements, cit., 224 s., dove l’autore ritiene risarcibili i costi sostenuti durante la trattativa a

decorrere da momenti che variano in funzione del tipo di condotta della parte che recede.


68

occasioni perdute a partire dal momento in cui sia stata raggiunta la certezza pratica della

futura conclusione devono essere risarcite.

La mancanza del nesso di causalità tra fallimento della trattativa e danno esclude anche il

risarcimento delle spese sostenute e dei guadagni mancati dopo che sia venuto meno

l’affidamento nella conclusione del futuro contratto137. E quindi ad esempio non deve essere

risarcita la spesa sostenuta da una parte dopo che essa ha appreso che la controparte non

intendeva più concludere il contratto. Può anche essere precisato che eccezionalmente una

spesa sostenuta dopo il fallimento della trattativa deve essere risarcita quando la decisione di

spesa sia stata presa prima di questo momento e non sia più revocabile. Ad esempio se una

parte ha commissionato una indagine di mercato confidando nella futura conclusione del

contratto, il costo di questa indagine deve essere risarcito anche se il pagamento è stato

effettuato dopo che il fallimento della trattativa era divenuto noto138. Inoltre devono essere

risarcite le spese sostenute dopo che sia venuto meno l’affidamento sulla futura conclusione

del contratto, quando queste spese siano dirette a mitigare il danno causato dal fallimento

della trattativa.

La mancanza del nesso di causalità può essere invocata anche per escludere il risarcimento di

costi che hanno un collegamento solamente occasionale con la trattativa e che la parte delusa

avrebbe sostenuto ugualmente indipendentemente dal fatto della controparte. Se una parte trae

spunto dalla prospettiva di concludere un futuro contratto per effettuare certe spese che egli

avrebbe effettuato comunque, o che egli effettua per finalità indipendenti dall’esito della

trattativa, di queste spese essa non può ottenere il risarcimento.

137 G. Patti, Art. 1337, cit., 93 s. 138 G. Patti, Art. 1337, cit., 94. Ci si potrebbe chiedere se in casi come questi la parte abbia l’onere di mitigare il

danno attraverso l’inadempimento. Se ad esempio l’indagine di mercato è già stata commissionata ma non è stata

ancora svolta, si potrebbe ritenere che la parte abbia l’onere di chiedere alla controparte di non eseguire

l’incarico divenuto inutile assicurandole il risarcimento delle spese già sostenute e del mancato guadagno.


69

Infine non deve essere concesso il risarcimento di quelle spese che l’attore ha sostenuto

durante la trattativa fallita ma i cui frutti siano poi rimasti nel patrimonio della stessa parte.

Ad esempio, se durante una trattativa per la vendita di un bene il potenziale venditore,

confidando nella futura conclusione del contratto sostiene certe spese per migliorare il bene

ed in seguito la trattativa fallisce, queste spese non devono essere risarcite. Esse hanno infatti

incrementato il valore del bene ed hanno quindi determinato effetti utili che sono rimasti nel

patrimonio del venditore139. In questo caso non si può dire che la spesa è stata inutile.

Discorso diverso deve essere fatto se invece la spesa fatta non ha utilità alcuna al di fuori

dello specifico affare non andato a buon fine. Se ad esempio, una impresa confidando in un

lucrativo contratto di appalto ha sostenuto certe spese per predisporre la propria azienda a

compiere l’opera e queste modifiche non hanno più alcun valore a seguito del fallimento della

trattativa, queste spese, se la responsabilità precontrattuale viene accertata, devono essere

risarcite.

ii. Il concorso di colpa nella causazione dell’evento

Un secondo criterio di limitazione del danno risarcibile consiste nel concorso di colpa della

vittima nella causazione dell’evento (art. 1227, comma 1, c.c.). Nel contesto della

responsabilità precontrattuale per il fallimento della trattativa questo criterio può essere

utilizzato per escludere il risarcimento delle spese sostenute durante la trattativa o in

affidamento sulla sua conclusione che siano state eccessivamente elevate avuto riguardo al

valore del futuro contratto e alla probabilità della sua conclusione. Simili spese sarebbero

state irragionevoli e come tali attribuibili alla colpa della parte che le ha sostenute140. Questo

139 V. Trib. Udine, 22 aprile 1996, in Resp. civ. prev., 1996, 985. 140 G. Patti, Art. 1337, cit., 93 esclude il risarcimento delle spese irragionevoli ricorrendo al comma 2 dell’art.

1227 c.c., il quale esclude il risarcimento del danno che avrebbe potuto essere evitato dalla vittima, dopo che si è

verificato l’evento dannoso. A me sembra più corretto ricorre al comma 1 dello stesso articolo, il quale invece


70

criterio di limitazione del danno risarcibile può essere utilizzato anche per escludere il

risarcimento di quanto la parte non abbia guadagnato da occasioni che sia stato irragionevole

trascurare141.

Abbiamo quindi due diverse dimensioni in cui può manifestarsi il concorso del fatto colposo

della parte delusa nella produzione del danno. In primo luogo il concorso di colpa può

manifestarsi nel senso che questa parte non avrebbe dovuto fare affidamento sulla futura

conclusione del contratto o sulla serietà e correttezza di controparte. Di questa dimensione del

concorso di colpa della parte delusa si è trattato sopra. In secondo luogo il concorso di colpa

può manifestarsi nel senso che questa parte durante la trattativa o confidando nella futura

conclusione del contratto abbia sostenuto spese irragionevoli ovvero abbia trascurato

occasioni che sia stato irragionevole trascurare, e relativamente alla quali non può quindi

chiedere il risarcimento del mancato guadagno.

Non merita il risarcimento integrale delle spese il candidato ad una posizione poco

remunerativa che durante la trattativa abbia alloggiato in un albergo di lusso. Analogamente

non merita il risarcimento integrale del danno la parte che abbia cominciato a predisporre

l’adempimento di un contratto quando la relativa trattativa era ancora in alto mare. Si può

osservare che il fattore della probabilità della futura conclusione del contratto opera solo nel

caso di responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza. Giova ricordare che la

responsabilità oggettiva scatta solo a partire dal raggiungimento della certezza pratica

(prossima al 100%) della futura conclusione. Se però la trattativa era maliziosa nel senso che

sanziona il concorso di colpa nella causazione dell’evento. Mi sembra infatti che lo “evento” dannoso consista

nella inutilità della spesa e quindi che la parte delusa aumentando il livello della spesa in modo irragionevole

concorra alla causazione dello “evento” (metto la parola evento tra virgolette, perché la inutilità della spesa non è

un fatto naturale). L’onere di evitare il danno entra in gioco in una fase successiva, quando la trattativa è oramai

fallita. Sul punto si veda infra. 141 Di questo profilo parlerò nel paragrafo dedicato all’utilizzo dell’interesso positivo come limite al risarcimento

dell’interesse negativo.


71

essa era stata condotta con dolo, allora il criterio della limitazione del danno per concorso di

colpa della controparte non può essere invocato, in forza del principio che vieta il

bilanciamento del dolo di una parte con la colpa dell’altra.

L’esclusione del risarcimento delle spese che siano eccessive rispetto all’interesse alla

conclusione ed esecuzione del futuro contratto peraltro attenua anche il rischio che una parte

possa sostenere delle spese molto elevate prima della conclusione del contratto al fine

esclusivo di spingere impropriamente la controparte a concludere142.

iii. Il danno evitabile

Il danno che deve essere risarcito dalla parte cui è imputabile il fallimento della trattativa è

ulteriormente limitato dal fatto che essa non deve risarcire quella parte di danno che la

controparte avrebbe potuto evitare con uno sforzo ragionevole (art. 1227, comma 2, c.c.)143.

Questo mezzo di limitazione del danno risarcibile è riconducibile al concorso di colpa della

parte che subisce il danno. Esso si distingue dal concorso di colpa nella produzione

dell’evento, la cui applicazione ai casi di responsabilità per fallimento della trattativa è stata

esaminata in precedenza, e che si riferisce alla decisione della parte di effettuare la spesa o di

rinunciare alla opportunità alternativa. In questa nuova dimensione la parte è colpevole, non

di avere partecipato alla causazione del danno (confidando nella futura conclusione quando la

142 Il rischio di un investimento strategico di questo tipo è sollevato da S. Shavell, Foundations of economic

analysis of law, cit., 327 s. 143 In generale sul danno evitabile si veda C.M. Bianca, Inadempimento delle obbligazioni, cit., 425 ss. e C.

Rossello, Il danno evitabile, Padova, 1990; G. Cattaneo, Il concorso di colpa del danneggiato, in Riv. dir. civ.,

1967, I, 460; G. Villa, Danno e risarcimento contrattuale, in Trattato Roppo, Milano, in corso di pubblicazione,

cap. 15, 19 ss. del manoscritto. Per una sintesi efficace ed aggiornata degli aspetti critici di questa regola si veda

C. Rossello, L’evitabilità secondo diligenza quale criterio di selezione del danno risarcibile, in Danno e resp.,

2002, 633 ss. Con specifico riferimento al danno evitabile nella responsabilità precontrattuale si veda P. Gallo,

La responsabilità precontrattuale: il quantum, cit., 511 ss. e C. Turco, Interesse negativo e responsabilità

precontrattuale, cit., 505 ss.


72

trattativa era ancora in alto mare o investendo una somma eccessiva avuto riguardo al valore

dell’affare), ma di non avere mitigato il danno dopo che questo si è verificato144.

Su questa base non devono essere risarcite, ad esempio, le spese che la parte che ha subito il

recesso avrebbe potuto impiegare altrove. In altre parole non devono essere risarciti gli

investimenti che hanno un utilizzo alternativo ragionevole. Ad esempio, alcuni beni comprati

per predisporre la propria prestazione non vengono rivenduti per tempo, ma vengono lasciati

deperire sino a che non divengono obsoleti o non perdono altrimenti di valore.

Per quanto riguarda il risarcimento di occasioni alternative trascurate confidando nella futura

conclusione del contratto, non devono essere risarcite le occasioni che la parte abbia

trascurato quando oramai era chiaro che la trattativa era fallita.

Il danno risarcibile, se non comprende la parte del danno che avrebbe potuto essere evitata

con uno sforzo ragionevole, comprende però le spese sostenute al fine di limitare le

conseguenze negative del danno stesso145.

Da questa regola si deduce peraltro che il danneggiato non può chiedere il risarcimento di

spese sostenute per evitare il danno, quando queste siano state superiori al danno stesso. In un

caso di questo tipo l’attività svolta dal danneggiato al fine di mitigare il proprio danno sarebbe

caratterizzata da colpa, essendo irragionevole al fine di evitare un danno sostenere un costo

maggiore del danno stesso146.

144 Sulla funzione dell’obbligo di mitigare il danno v. G. Cattaneo, Il concorso di colpa del danneggiato, cit., 460

ss.; G. Villa, Danno e risarcimento contrattuale, cit., cap. 15, 20 s. del manoscritto; C. Rossello, Il danno

evitabile, cit., 229 ss.; P.G. Monateri, La responsabilità civile, cit., 288. 145 Cfr. G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1996, 568; C. Rossello, Il danno

evitabile, cit., 173 ss., 234 s.; G. Villa, Danno e risarcimento contrattuale, cit., cap. 15, 21 s. del manoscritto. In

giurisprudenza v. Cass, 30 luglio 1982, n. 4365, in Giur. it., 1983, I, 1, 1171; Cass, sez. un., 9 gennaio 1978, n.

57, in Foro it., 1978, I, 336. 146 Cfr. C. Rossello, Il danno evitabile, cit., 173 ss.; G. Villa, Danno e risarcimento contrattuale, cit., cap. 15, 22

del manoscritto.


73

Un interessante problema dibattuto in giurisprudenza si pone nell’ambito della responsabilità

precontrattuale del datore di lavoro147. Ci si domanda se sia colpevole la condotta del

lavoratore che trascura di cercare altro impiego confidando nella futura conclusione del

contratto, quando questa conclusione pur essendo costantemente data per certa viene rinviata

molto in là nel tempo. Sicuramente si arriva ad un punto in corrispondenza del quale diviene

colpevole continuare a confidare nella futura conclusione del contratto. Il mancato guadagno

da occasioni lavorative alternative perdute dopo che sia stata raggiunto questo momento non

devono essere risarciti. Tuttavia anche relativamente alle occasioni di lavoro alternative che si

siano presentate prima di questo momento, si deve ritenere che la parte non possa chiedere il

risarcimento di occasioni perdute che non erano incompatibili con quella pendente. Un

aspirante in attesa di essere assunto quindi non può chiedere il risarcimento del salario che

egli avrebbe potuto realizzare durante il periodo di attesa148.

iv. L’interesse positivo come limite al risarcimento dell’interesse negativo

Si discute se l’interesse positivo debba essere posto come limite al risarcimento del danno

commisurato all’interesse negativo. La questione si pone quando la parte che ha subito il

fallimento della trattativa abbia sostenuto spese superiori al valore della prestazione che

147 Per la responsabilità contrattuale, da inadempimento, del datore di lavoro v. invece G. Villa, Danno e

risarcimento contrattuale, cit., cap. 15, 23 s. 148 In questo senso App. Venezia, 11 aprile, 1953, in Riv. dir. comm., 1954, II, 346. Contra Cass. 22 ottobre

1994, n. 8682, in Riv. it. dir. lav., 1995, II, 524, la quale però nega il risarcimento di quella parte di lucro

cessante relativa la periodo in cui l’attore non risultava iscritto alle liste di collocamento, in questo modo

risultando occupato o negligentemente non in cerca di lavoro alternativo.


74

sperava di ottenere, oppure quando essa abbia perso una opportunità alternativa di valore

maggiore di quella presa di mira attraverso la trattativa in seguito fallita149.

Nella normalità dei casi l’interesse positivo è superiore all’interesse negativo, ragione per cui

il problema se il primo debba fungere da limite al secondo non si pone. L’interesse positivo è

normalmente superiore all’interesse negativo perché un soggetto normalmente non è disposto

a spendere per assicurarsi una certa prestazione una somma superiore al valore di questa

prestazione. Analogamente un soggetto normalmente non trascura opportunità di guadagno

maggiormente convenienti di quella oggetto della trattativa in seguito fallita.

Un caso in cui l’interesse negativo è superiore all’interesse positivo si verifica quando la parte

che subisce il fallimento della trattativa ha commesso un errore di valutazione. In questo caso

il contratto che essa ha preso di mira mediante la trattativa costituiva un cattivo affare, nel

senso che era meno favorevole di un altro contratto disponibile ma non riconosciuto, oppure

nel senso che esso avrebbe generato un ricavo inferiore al suo costo complessivo150.

In questo caso a mio avviso è corretto escludere il risarcimento di quella parte di danno che

supera l’interesse positivo e quindi in pratica limitare il risarcimento al danno commisurato

all’interesse positivo. Se quindi Tizio ha speso €100.000 convinto che la prestazione avrebbe

avuto per lui un valore di €200.000, là dove invece essa avrebbe avuto un valore di soli

€50.000, Tizio dovrebbe ottenere un risarcimento peri a €50.000, non oltre.

Questa regola si giustifica per il fatto che diversamente la parte che recede dovrebbe risentire

delle conseguenze negative di un errore commesso dalla parte che ha subito il recesso.

Sembra invece corretto fare ricadere queste conseguenze negative sulla parte che ha

149 Cfr. V. Roppo, Il contratto, cit., 187 secondo il quale è ragionevole non risarcire l’interesse negativo per la

parte che eccede l’interesse positivo, per il principio che vieta di mettere il danneggiato in una posizione

migliore di quella in cui si sarebbe trovato senza l’illecito. 150 Si deve ritenere infatti che l’interesse positivo vada valutato deducendo dal valore della prestazione non le

sole spese sostenute sino al fallimento della trattativa, ma anche le spese che sarebbero state sostenute in seguito

per ottenere la prestazione.


75

commesso l’errore di valutazione. La disposizione applicabile è quindi quella di cui all’art.

1227, comma 1, c.c., sul concorso di colpa della vittima nella causazione dell’evento. È

colpevole spendere in affidamento sulla futura conclusione di un contratto una somma

superiore al valore della futura prestazione. Analogamente è colpevole trascurare una

occasione migliore di quella presa di mira con la trattativa. Se in seguito la trattativa fallisce

la parte danneggiata non può dolersi. Non mi sembra invece che il risarcimento di quella parte

di danno da affidamento che eccede l’interesse positivo possa essere escluso applicando la

disposizione di cui all’art. 1225 c.c., la quale esclude, salvo il caso di dolo o colpa grave, il

risarcimento del danno imprevedibile151. Questa norma non è invocabile a mio avviso, non

tanto perché essa sarebbe applicabile al solo danno da inadempimento delle obbligazioni (che

anzi in questo lavoro viene sostanzialmente accolta la tesi contrattualistica della responsabilità

precontrattuale), quanto perché il fatto che il danno da affidamento possa superare l’interesse

positivo potrebbe occasionalmente essere un fatto previsto o prevedibile da parte del

responsabile. Se ad esempio Tizio è incerto se entrare in trattativa con Caio o con Sempronio

ed infine decide di farlo con Sempronio, ben può essere che Sempronio sappia che Tizio

invece avrebbe fatto una scelta migliore cercando di concludere con Caio. Se poi la trattativa

fallisce, non credo si possa rimproverare a Sempronio di non avere avvertito Tizio che egli

avrebbe fatto meglio a cercare di concludere con Caio e quindi, siccome il danno era

prevedibile, sanzionarlo obbligandolo ad attribuire a Tizio l’intero guadagno che egli avrebbe

realizzato concludendo con Caio.

In alcuni casi la parte potrebbe trascurare l’occasione alternativa più conveniente non per

errore di valutazione ma per senso di lealtà nei confronti della controparte. In simili casi non

151 L’applicazione di questa norma è stata invocata relativamente ad altra fattispecie di responsabilità

precontrattuale da G. Visintini, La reticenza nella formazione del contratto, Padova, 1972, 323 e A. Verga,

Errore e responsabilità nei contratti, Padova, 1941, 294.


76

sarebbe corretto parlare di concorso di colpa nella causazione dell’evento. Anche in questi

casi però mi sembra corretto che la parte che si è sacrificata per lealtà (e quindi anche per

preservare o incrementare la sua reputazione di contraente leale) risenta fino in fondo delle

conseguenze della sua scelta, non potendo in seguito chiedere il risarcimento di un mancato

guadagno cui essa ha liberamente rinunciato. Si tratterebbe quindi di una applicazione del

principio di autoresponsabilità per cui ciascuno risente delle conseguenze negative della

propria attività e delle proprie scelte indipendentemente dalla propria colpa, salvo che sussista

una qualche ragione per spostare queste conseguenze negative sulla controparte. Ebbene, nel

caso di cui si discute una simile ragione a mio avviso non sussiste.

Il danno commisurato all’interesse negativo può inoltre essere apparentemente superiore

all’interesse positivo quando questo sia di difficile valutazione, ad esempio quando l’interesse

all’adempimento sia di tipo non patrimoniale, oppure consista principalmente in un futuro

guadagno attualmente impossibile da quantificare. In simili casi ci sarebbe il rischio di

escludere il risarcimento di un danno da affidamento che invece andrebbe risarcito essendo

esso in realtà inferiore al vero interesse positivo152. In questi casi allora si potrebbe sostenere

che il danno commisurato all’interesse negativo rappresenta con buona approssimazione

l’interesse positivo non conoscibile e quindi che il secondo non dovrebbe fungere da limite al

primo. Tuttavia a mio avviso questi casi vanno risolti sul piano dell’onere della prova e non

invece utilizzando la regola qui in discussione. Si deve ritenere infatti che l’onere di provare

che il danno da affidamento di cui si chiede il danno sia superiore all’interesse positivo gravi

sulla parte responsabile del fallimento della trattativa, convenuta in giudizio per il

risarcimento153. Se questa parte non riesce a provare che il danno di cui si chiede il

152 Cfr. G. Patti, Art. 1337, cit., 87. 153 Cfr. Nickel, Die Rechtsfolgen der culpa in contraendo, Berlino, 2004, 237 e Küpper, Das Scheitern von

Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo, Berlino, 1988, 282.


77

risarcimento è superiore all’interesse positivo (il quale in ipotesi non può essere determinato),

essa non dovrebbe potersi avvalere di questa limitazione.

f. Il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo

i. Nel caso in cui il recesso sia caratterizzato dal dolo del recedente (critica)

Generalmente il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo viene negato nel

caso di fallimento di una trattativa. Questa regola sembra essere molto solida nel nostro

ordinamento, nonostante alcune opinioni difformi154. Essa inoltre è normalmente recepita

anche negli ordinamenti più simili al nostro.

Il mancato risarcimento dell’interesse positivo trova varie giustificazione nei diversi contesti

di responsabilità per fallimento della trattativa.

Una prima giustificazione di ordine pratico risiede nel fatto che in molti casi di fallimento

della trattativa non è possibile calcolare l’interesse positivo. Questo è dovuto al fatto che

l’interesse positivo presuppone che le parti si siano accordate su tutti gli elementi essenziali

del futuro contratto. Spesso questo presupposto non sussiste155. Se ad esempio la trattativa

fallisce prima che siano stati determinati o resi determinabili gli elementi essenziali del futuro

contratto (quali ad esempio il prezzo) l’interesse negativo non può essere calcolato.

Una seconda giustificazione, a mio avviso fondamentale, che milita contro il risarcimento

dell’interesse positivo, là dove esso sia praticamente possibile, risiede nel fatto che nei casi di

responsabilità oggettiva per delusione dell’affidamento di controparte un risarcimento

154 Mi riferisco a P. Gallo, La responsabilità precontrattuale: il quantum, cit., passim, il quale sostiene che esiste

una tendenza a risarcire anche per il caso di fallimento della trattativa il danno commisurato all’interesse

positivo. 155 Sul punto si veda E.A. Farnsworth, Precontractual liability and preliminary agreements, cit., 223; G.

Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit., 292 s.; Id. La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola

di condotta, in Contratto e impr., 2006, 967, nota 49.


78

calcolato secondo l’interesse positivo pregiudicherebbe di fatto la libertà delle parti di non

concludere il contratto in trattativa. L’importanza di questa considerazione è particolarmente

evidente nei casi in cui le parti abbiano di mira la conclusione di un contratto per cui la legge

richiede la forma scritta per la validità. In questi casi è possibile che le parti si siano accordati

su tutti gli elementi essenziali e tuttavia abbiano rinviato ad un momento successivo la

stipulazione dell’accordo in forma scritto. Se la sanzione della parte che recede (ad esempio il

venditore di un immobile) fosse il risarcimento dell’interesse positivo, la sua libertà di

recedere sarebbe grandemente ostacolata156. A maggior ragione bisogna ritenere che in questi

casi non sia ammissibile la tutela in forma specifica dell’interesse positivo attraverso

riconoscendo in capo alla parte che è receduta tardivamente un obbligo a contrarre. In questo

caso la libertà dal contratto non sarebbe solo ostacolata di fatto, ma verrebbe meno in modo

completo.

Si può osservare il seguente fenomeno. Quando la responsabilità precontrattuale comincia ad

operare anche in fasi precoci della trattativa (responsabilità per colpa o per dolo) l’interesse

positivo non può essere risarcito perché manca un presupposto pratico al suo risarcimento, dal

momento che esso non può essere calcolato. Quando invece la responsabilità precontrattuale

comincia ad operare molto tardi nella trattativa (responsabilità oggettiva), e quindi il calcolo

dell’interesse positivo sarebbe praticamente possibile, l’interesse positivo non deve essere

risarcito perché si comprometterebbe la libertà delle parti di recedere dalla trattativa, la quale

deve essere garantita quando la trattativa è condotta senza dolo o colpa.

Vi sono invero dei casi in cui sarebbe praticamente possibile risarcire l’interesse positivo

senza compromettere in modo significativo il diritto della parti di recedere dalla trattativa. Si

tratta dei casi in cui le parti abbiano raggiunto un accordo su tutti gli elementi essenziali ed al

156 Cfr. K. Larenz, Bemerkungen zur Haftung für “culpa in contrahendo”, cit., 405; V. Emmerich, Das Recht

der Leistungsstörungen, 5 ed., Monaco, 2003, 98.


79

contempo la parte che abbia causato il fallimento della trattativa abbia agito con dolo o con

colpa. In questo caso si potrebbe dire che non è necessario tutelare il diritto di recesso ed è

invece preminente la necessità di sanzionare con la giusta severità la parte che abbia tenuto

una condotta colpevole157.

In questo modo si creerebbe un sistema misto di responsabilità precontrattuale, in cui

l’elemento discriminante sarebbe il requisito della colpevolezza. Quando la trattativa ha

raggiunto un certo stadio se la parte delusa non riesce a provare la colpa o il dolo della

controparte essa si deve accontentare del solo risarcimento dell’interesse negativo, se invece

riesce a provare la colpa o il dolo, ottiene il risarcimento dell’interesse positivo158.

In questa prospettiva il risarcimento dell’interesse positivo svolgerebbe una funzione non

dissimile da quella svolta da una pena privata in altri contesti159. L’ordinamento italiano non è

nuovo a simili sistemi misti di responsabilità. Si veda ad esempio, il sistema introdotto

attraverso l’art. 2059 c.c. il quale limita “il risarcimento” (rectius: la riparazione) del danno

non patrimoniale ai casi previsti dalla legge e quindi in primo luogo al caso in cui vi sia una

fattispecie di reato160. L’effetto di questa norma è che nel contesto delle attività governate

157 Che la natura dell’illecito (dolo o colpa) del convenuto possa influire sul quantum del risarcimento è notato

da V. Roppo, Il contratto, cit., 187. Cfr. anche E.A. Farnsworth, Contracts, cit., 99, il quale sostiene che la

mancanza di buona fede (da intendersi a mio avviso nel senso ristretto di comportamento doloso o colposo o di

comportamento opportunistico) può determinare nell’ambito della dottrina del promissory estoppel (analoga alla

nostra responsabilità oggettiva per fallimento della trattativa) il risarcimento dell’interesse positivo. 158 Nella letteratura italiana il risarcimento dell’interesse positivo (anche in forma specifica) nel caso di dolo

della parte che abbia causato il fallimento della trattativa è suggerito da G. Meruzzi in La trattativa maliziosa,

cit., 292 ss., e in La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, cit., 967, nota 49.

Si osservi però che Meruzzi sembra essere favorevole ad un sistema in cui venga generalizzato il risarcimento

dell’interesse positivo. Più esattamente egli non crede all’utilità della distinzione tra interesse negativo ed

interesse positivo nel contesto della responsabilità precontrattuale. Questa distinzione è invece a mio avviso

fondamentale. 159 Sulle pene private nei diversi contesti v. F.D. Busnelli e G. Scalfi (a cura di), Le pene private, Milano, 1985. 160 Sulla natura di pena privata del danno non patrimoniale v. G. Bonilini, Il danno non patrimoniale, Milano,

1983.


80

dalla responsabilità oggettiva (circolazione automobilistica e attività d’impresa) la somma

liquidata alla vittima varia a seconda che questa riesca a provare la colpa dell’agente oppure

non ci riesca. Provando la colpa infatti si ha il reato (omicidio o lesioni colpose) e quindi la

riparazione del danno non patrimoniale. In questo modo si ha un sistema misto di

responsabilità dove il requisito della colpevolezza determina una maggiore sanzione la quale

per la parte eccedente il danno patrimoniale subito dalla vittima funge da pena privata161. Si

veda anche il sistema introdotto per gli infortuni sul lavoro. Se il dipendente infortunato riesce

a dimostrare la colpa del datore di lavoro o di altro dipendente dello stesso e quindi se riesce a

dimostrare il reato la legge gli consente di agire per la differenza tra quanto liquidato in sede

INAIL e quanto ordinariamente liquidato secondo i criteri del processo civile. Infine si veda

lo stesso art. 1225 c.c. il quale confina l’applicazione del limite della prevedibilità del danno

in materia contrattuale ai soli casi in cui l’inadempimento non sia doloso o gravemente

colposo.

Non è chiaro sino a che punto sia possibile nel nostro caso parlare di pena privata, dal

momento che non è chiaro sino a che punto il risarcimento dell’interesse positivo costituisce

veramente un arricchimento per la parte che ha subito il recesso. È chiara però la funzione

spiccatamente sanzionatoria che avrebbe questo rimedio, anche ammettendo che esso

realizzerebbe al contempo una funzione risarcitoria e non meramente satisfattiva.

A mio avviso vi sono almeno due considerazioni, una di ordine letterale e una di ordine

pratico, che suggeriscono grande cautela nell’adozione di un simile sistema misto di

responsabilità precontrattuale. Si veda innanzitutto l’art. 1338 c.c., il quale sanziona la parte

che conosceva o avrebbe dovuto conoscere la causa di invalidità del contratto con l’obbligo di

risarcire l’interesse negativo alla parte che non ne era a conoscenza senza sua colpa. Abbiamo

161 Mi sia consentito il rinvio, anche per la copiosa bibliografia, a G. Afferni, La riparazione del danno non

patrimoniale nella responsabilità oggettiva, in Resp. civ. prev., 2004, 862.


81

qui dei casi in cui l’interesse positivo può essere normalmente calcolato (salvo il caso in cui il

contratto sia nullo per indeterminabilità dell’oggetto) e una delle due parti ha tenuto una

condotta colpevole (caratterizzata da dolo o da colpa). Tuttavia, il legislatore ha scelto di

contenere il danno risarcibile entro il limite dell’interesse negativo. Da questa regola si

potrebbe indurre l’esistenza di un principio, per il quale nell’ambito della responsabilità

precontrattuale il legislatore non sanziona con il risarcimento dell’interesse positivo la

condotta colpevole di una delle due parti. Il secondo argomento, di ordine pratico, risiede nel

fatto che i sistemi misti di responsabilità non hanno dato buona prova di sé. Si prenda il

sistema misto che governa le attività a rischio consentito (responsabilità oggettiva per il danno

patrimoniale e responsabilità fondata sulla colpevolezza per il danno non patrimoniale). Il suo

più grave inconveniente risiedeva nel fatto che la vittima di un incidente aveva un incentivo

finanziario a cercare di dare la prova della colpa in modo da ottenere la liquidazione a suo

favore di una somma maggiore. In questo modo la composizione stragiudiziale delle liti era

resa più difficoltosa con conseguente aumento dei costi amministrativi162. Discorso analogo

può essere fatto per l’attuale sistema che consente al lavoratore infortunato di ottenere un

risarcimento maggiore se riesce a dare la prova del reato del suo datore di lavoro o di altro

dipendente dell’impresa. Anche in questo caso esiste un incentivo finanziario che crea una

interferenza con la responsabilità oggettiva riducendo significativamente l’efficacia della

responsabilità oggettiva nel distribuire in modo semplice ed automatico i rischi connessi allo

svolgimento di certe attività.

Ora, la responsabilità per fallimento della trattativa non si verifica certo con la stessa

frequenza della responsabilità da circolazione automobilistica o per gli incidenti industriali. In

questo senso quindi l’interferenza creata dalla colpa (e cioè l’incentivo finanziario a dare la

prova della colpa) sui sistemi di responsabilità oggettiva non sembra costituire un problema

162 Cfr. G. Afferni, op. ult. loc. cit.


82

particolarmente grave da un punto di vista generale. Tuttavia, la prospettiva di ottenere un

risarcimento maggiore attraverso la prova della colpa o del dolo sicuramente determinerebbe

un incremento dei costi del singolo processo. Inoltre, a mio avviso, vi è il rischio che il

giudice trovi la colpa o il dolo là dove essi potrebbero non esistere. Questo dipende dal fatto

che non esiste nel contesto della responsabilità precontrattuale una definizione univocamente

accettata di dolo o di colpa. Non è chiaro ad esempio se la parte che recede da una trattativa

per concludere un contratto più conveniente eserciti un suo diritto (al più contemperato da una

responsabilità da atto lecito – come da me sostenuto in queste pagine) ovvero se essa tenga

una condotta colposa – come generalmente ritenuto – ovvero infine se esso tenga addirittura

una condotta caratterizzata dal dolo (dolo eventuale). Non è chiaro più in generale se recedere

dalla trattativa dopo che la controparte abbia ragionevolmente confidato nella futura

conclusione di un contratto costituisce una condotta comunque colposa ovvero di nuovo il

semplice esercizio di un diritto fonte di responsabilità oggettiva. Si vede bene quindi come

nella pratica si potrebbe facilmente arrivare ad un generalizzato risarcimento dell’interesse

positivo, tutto le volte che esso fosse praticamente possibile163.

ii. Nel caso di riserva di futuro accordo su un elemento essenziale del contratto

Il risarcimento dell’interesse positivo potrebbe essere invocato in quei contesti in cui le parti

si siano riservati di determinare in seguito un elemento essenziale del contratto, avendo però

già raggiunto un accordo sulla restante parte del futuro contratto164. Si deve trattare

naturalmente di casi in cui sia stato accertato che le parti non intendevano vincolarsi

163 La giurisprudenza tedesca ammette in alcuni casi di fallimento della trattativa caratterizzati dal dolo di una

parte il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo. Cfr. R. Zimmermann e S. Whittaker (a cura

di), Good faith in european contract law, Cambridge, 2000, 258 ss. 164 Per questo possibile ambito di tutela dell’interesse positivo nella fase antecendete la conclusione del contratto

cfr. O. Ben Shahar, Contracts Without Consent, cit., 1844 s., 1862 ss.


83

vicendevolmente. Diversamente, non si verserebbe in una ipotesi di responsabilità

precontrattuale, ma in una ipotesi di responsabilità contrattuale vera e propria ed allora il

risarcimento dell’interesse positivo non porrebbe problemi particolari165.

Si prenda il caso in cui le parti di una trattativa abbiano già raggiunto un accordo su tutti gli

elementi del futuro contratto, ma abbiano lasciato un suo elemento essenziale aperto per una

futura trattativa. In questi casi non si può dire che il contratto sia già stato concluso. Qui le

parti non hanno inteso rimettersi alla volontà di un terzo o di una delle parti per individuare

l’elemento mancante secondo un criterio di equità. Esse hanno invece segnalato in modo

univoco che la trattativa non si è ancora esaurita166.

Facciamo alcuni esempi. Tizio e Caio hanno raggiunto l’accordo per la vendita di una parte di

un immobile di proprietà di Caio. Tuttavia, essi hanno stabilito che l’individuazione della

parte esatta dell’immobile la cui proprietà dovrà essere trasferita verrà fatta in un momento

successivo d’accordo tra le parti. Nel frattempo Tizio deve cominciare l’esecuzione della sua

prestazione. Oppure, Tizio e Caio hanno stipulato un accordo preliminare per la vendita di un

immobile il cui prezzo verrà stabilito in seguito d’accordo tra le parti, ma dovrà essere

determinato tra un minimo ed un massimo. Oppure ancora, Tizio e Caio hanno deciso di

comune accordo di concludere un contratto di società (rispettando eventualmente il requisito

di forma prescritto dalla legge a pena di nullità) ma non hanno individuato il tipo.

Si tratta di casi in cui la giurisprudenza, come si è visto nella parte iniziale di questo capitolo,

nega che si sia formato un contratto valido e vincolante per le parti167. Tuttavia, si pone un

165 Cfr. A. Luminoso, Le alienazioni di immobili «non localizzati», cit., 525 ss., 530, il quale distingue tra

vendita generica di immobili (genus limitatum), la quale sarebbe valida, e vendita di immobile con riserva di un

successivo accordo di identitificazione, la quale non costituirebbe ancora un contrattao valido (il contratto

sarebbe ancora da considerare in itinere). 166 Cfr. Luminoso, op. ult. loc. cit.; E. Perego, La vendita di immobili non individuati, cit., 1228. 167 Cfr. App. Milano, 10 maggio 1963, in Foro pad., 1963, 1126. Cfr. anche Cass., 29 ottobre 1975, n. 3677, in

Riv. not., 1976, II, 902 (compravendita di immobile); Cass., 18 gennaio 1979, n. 367, in Rass. dir. civ., 1980,


84

problema di tutelare la parte che confidando nella futura esecuzione di un contratto la cui

conclusione è data per certa abbia cominciato ad eseguire la sua prestazione ovvero abbia

affrontato delle spese per preparare la futura esecuzione o per predisporre la propria

organizzazione ad accogliere la futura prestazione di controparte. Questo problema viene

generalmente risolto dalla giurisprudenza, come si è detto, obbligando la parte cui è

imputabile il fallimento della trattativa a risarcire il danno commisurato all’interesse negativo.

Si è visto anche come questa giurisprudenza sia notevole per il fatto che essa accerti la

sussistenza di una responsabilità precontrattuale in casi in cui la trattativa non aveva ancora

condotto ad individuare gli elementi essenziali del futuro contratto, in questo modo derogando

da uno dei requisiti normalmente richiesti perché possa operare questo tipo di

responsabilità168.

In questi casi vi è un ostacolo apparentemente insuperabile al risarcimento di un danno

commisurato all’interesse positivo. Le parti non hanno ancora determinato tutti gli elementi

essenziali del futuro contratto ragione per cui non sarebbe possibile calcolare l’interesse che

la parte che ha subito il fallimento della trattativa aveva alla conclusione ed esecuzione del

futuro contratto. Supponiamo ad esempio che nel contratto preliminare per la vendita di un

immobile che ha un valore attuale di €500.000 le parti abbiano stabilito di negoziare in

seguito il prezzo tra un massimo di €400.000 ed un minimo di €300.000. In questi caso

808 (compravendita di immobile); Cass., 24 novembre 1977, n. 5113, in Foro it., 1978, I, 1256 (compravendita

di immobile). Cave: in tutte e tre le sentenze citate la regola enunciata ha la sola forza di un obiter dictum. Si

trattava infatti di casi in cui la scelta del bene era stata lasciata ad una delle due parti e non rimessa al loro

accordo successivo. Ritiene valido il contratto con cui il conduttore rinuncia alla proroga della locazione contro

il pagamento di un compenso da determinarsi in seguito di comune accordo tra le parti, Cass., 11 agosto 1947, n.

1492, in Foro it., 1948, I, 958 (in mancanza di accordo delle parti, decide il giudice secondo equità). 168 Cfr. però Cass., 22 ottobre 1982, n. 5492, in Giur. it., 1984, I, 1, 1199, con nota di A. Fusaro, dove un parte

aveva trasferito la proprietà di un fondo contro il trasferimento della proprietà di una parte (non determinata e

non determinabile) della futura construzione sul fondo ad opera di controparte. La Corte nega la responsabilità

precontrattuale per non essere ancora stato determinato un elemento essenziale del futuro contratto.


85

l’interesse positivo del potenziale acquirente varia tra €100.000 e €200.000 a seconda della

propria forza negoziale al momento della trattativa sul prezzo.

Una prima possibile soluzione sarebbe quella di condannare la parte che recede a risarcire un

danno calcolato sul presupposto che la parti avrebbero raggiunto un prezzo equo. Nel nostro

esempio il prezzo equo sarebbe di €350.000, prezzo dato della media delle rispettive posizioni

di partenza, in cui si suppone che le parti abbiano pari forza negoziale.

Tuttavia questa soluzione ha l’inconveniente di imporre alla parte che recede un contratto che

questa potrebbe non avere liberamente accettato. Adottando una simile soluzione l’interprete

sostituisce una volontà ipotetica (si ipotizza che le parti suddividano equamente tra di loro il

plusvalore della trattativa) alla volontà reale delle parti169.

Un’altra possibile soluzione a questo problema, maggiormente rispettosa della volontà reale

della parte che recede è di calcolare l’interesse positivo della controparte partendo utilizzando

come base di calcolo il prezzo maggiormente favorevole a quella stessa parte. Nel nostro

esempio la base di calcolo sarebbe di €400.000, il prezzo più favorevole al potenziale

venditore tra tutti quelli cui la trattativa avrebbe potuto condurre se non fosse stata

interrotta170.

169 Cfr. O. Ben Shahar, Contracts Without Consent, cit., 1840 ss. V. anche le osservazioni critiche in App.

Milano, 10 maggio 1963, in Foro pad., 1963, 1126, dove: “l’espressione «a condizioni da stabilire» non può

ritenersi equivalente all’altra «per il giusto corrispettivo». Infatti se le parti avessero adoperato quest’ultima

dizione, vi sarebbe stato un riferimento obbiettivo ad un giusto corrispettivo di mercato. Viceversa, la clausola

«a condizioni da stabilire» sembra riferirsi ad un apprezzamento subiettivo delle parti al quale ben difficilmente

potrebbe sostituirsi la valutazione obbiettiva da parte del consulente tecnico del giudice”. 170 Questa è la soluzione accolta in Cass., 26 marzo 1965, n. 502, in Giust. civ., 1965, I, 1371, dove le parti non

avevano stabilito la misura esatta di un lato del fondo oggetto del contratto di compravendita. Questa misura non

poteva essere inferiore a 28 m. e superiore a 32 m. Il giudice del merito aveva ritenuto valido il contratto per la

misura inferiore, più favorevole al convenuto. La Cass., nel confermare la decisione del giudice a quo, sostiene

che le parti avavano inteso riferirsi ad un criterio equitativo per la determinazione esatta della misura del fondo e

che, in mancanza di accordo tra esse, doveva decidere il giudice secondo equità. Tuttavia, la decisione secondo

equità avrebbe dovuto condurre ad una misura intermedia tra le due indicate (ammesse che questo fosse nella


86

Questa seconda soluzione è a mio avviso ragionevole. Essa poggia sul principio che vieta il

comportamento contraddittorio (venire contra factum proprium). Il fondamento giuridico è

quindi lo stesso della responsabilità oggettiva per il fallimento della trattativa. Tuttavia in

questo caso il principio viene utilizzato non per accertare l’esistenza di un presupposto della

responsabilità, ma per valutarne le conseguenza giuridiche.

È chiaro mi sembra che la parte che recede non avrebbe potuto rifiutarsi legittimamente di

accettare il prezzo a lei più favorevole. Un simile rifiuto costituirebbe un comportamento

contraddittorio e sarebbe contrario a buona fede171.

Lo stesso rimedio dovrebbe valere anche per i casi in cui il termine lasciato aperto per una

futura negoziazione sia diverso dal prezzo. Tuttavia è necessario che il giudice possa

individuare con certezza l’elemento che la parte convenuta non potrebbe rifiutare senza

cadere in contraddizione con sé stessa. E quindi ad esempio se le parti di un preliminare di

vendita di una parte di un immobile avevano determinato il prezzo o la prestazione cui il

promettente acquirente si obbligava, ma avevano rinviato ad un futuro accordo

l’individuazione della parte dell’immobile da trasferire, deve essere possibile individuare con

certezza la parte di maggior valore, se la parte recedente è il promettente acquirente, o di

minor valore, se la parte recedente è il venditore. Ciascuna parte infatti non potrebbe opporsi

in buona fede all’esecuzione di un contratto il cui unico termine sul quale non sia stato

raggiunto l’accordo viene determinato nel senso a lei più favorevole.

specie posibile), e non invece alla misura più favorevole al convenuto. Cfr. la precisazione di E. Perego, La

vendita di immobili non individuati, cit., 1227 nota 27. Per un caso analogo v. nella giurisprudenza americana

Ontario Downs, Inc. v. Lauppe, 13 Cal. Rptr. 782 (Ct. App. 1961), dove le parti avevano stabilito il prezzo e

l’estensione della parte di un fondo da compravendere, ma non avevano individuato quale specifica parte

dovesse essere trasferita. La Corte ha ammisso la validità del contratto, lasciando la scelta della parte del fondo

da trasferire al convenuto. 171 Il rimedio qui suggerito è analogo al rimedio di common law denominato cure by concession, sul quale E.A.

Farnsworth, Contracts, cit., 219 s.


87

Per questa ragione non è chiaro se la parte di un preliminare di società di cui non sia stato

determinato il tipo possa chiedere l’esecuzione del contratto di società secondo il tipo di

società più favorevole alla controparte. In questo caso mi sembra che le incertezze siano

notevoli poiché la maggiore o minor convenienza per ciascuna parte di un tipo societario

rispetto all’altro non risulta con immediatezza. Come stabilire ad esempio se la parte che si è

rifiutata di individuare il tipo societario sia maggiormente avvantaggiata da una società in

nome collettivo o da una società in accomandita semplice? La questione tuttavia meriterebbe

un maggior approfondimento che purtroppo non è in questa sede possibile172.

g. La riversione dei profitti

Il rimedio dell’arricchimento senza causa viene anche invocato a proposito dell’eventualità

che una parte riveli a terzi, oppure utilizzi direttamente, in modo improprio un’informazione

riservata di cui essa sia venuta a conoscenza durante una trattativa. Spesso le parti di una

trattativa complessa stipulano accordi appositi (i c.d. confidentiality agreements) per imporsi

vicendevolmente obblighi di riservatezza o segreto. Tuttavia anche quando manchi un simile

accordo, questi obblighi possono essere dedotti agevolmente dalla clausola generale di buona

fede. Significativamente sia i Principi Unidroit che i Principi Lando prevedono,

rispettivamente all’art. 2.1.16 e all’art. 2:302, un dovere di riservatezza. In generale quindi si

può dire che, anche là dove le parti avessero omesso di specificare l’obbligo di riservatezza, e

qualora non sia disponibile altro rimedio, ciascuna di esse può convenire in giudizio la

172 Il rimedio in questione che consentirebbe di curare il vizio di indeterminatezza del contratto preliminare di

società lasciando la scelta del tipo al convenuto è suggerito da R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto,

cit., II, 125.


88

controparte che abbia rivelato a terzi, oppure utilizzato direttamente, in modo illegittimo una

informazione acquisita durante una trattativa destinata a rimanere segreta173.

La responsabilità precontrattuale per violazione del dovere di riservatezza può trovare

applicazione relativamente alle informazioni più diverse. Ad esempio, nella trattativa relativa

ad un contratto di cessione d’azienda la parte venditrice potrebbe avere interesse a che la parte

acquirente non renda pubbliche informazioni relative alla sua condizione finanziaria che

questa abbia acquisito al fine di valutare il prezzo di vendita. Tuttavia, i casi teoricamente più

interessanti e praticamente più rilevanti si riferiscono alle eventualità in cui la parte violi

l’obbligo di riservatezza al fine di realizzare un profitto. Si pone in questo caso il problema,

oramai classico nei diversi contesti in cui esso emerge, se la somma che l’autore della

violazione sia chiamato a pagare alla vittima debba essere commisurato al danno subito da

questa, oppure al profitto realizzato da quello.

Sul piano del diritto positivo occorre preliminarmente osservare che le domande cui si cerca

di dare una risposta in questa parte della tesi sono state in parte risolte, nel nostro

ordinamento, dal recente Codice della Proprietà Industriale174. Questo testo normativo

accorda specifica tutela giuridica alle informazioni aziendali coperte da segreto e dotate di

valore economico175. Si tratta quindi delle stesse informazioni che sarebbero oggetto di tutela

ad opera della responsabilità precontrattuale qualora esse fossero state acquisite durante una

trattativa176. Viene quindi confermata la correttezza di quella dottrina che esclude che il

rimedio invocabile in questi contesti possa essere fondato sulla responsabilità

173 Nella dottrina italiana è peraltro discusso se in questi casi ci si trovi realmente nel campo della responsabilità

precontrattuale. Vedi V. Roppo, Il contratto, cit., 179 s. il quale esclude che questa responsabilità sia

precontrattuale. Contra F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963, 39 ss. 174 D.Lgs. 10 febbraio 2005 n. 30. 175 Per una definizione più esatta delle informazioni oggetto di tutela si veda l’art. 98 del D.Lgs. 30/2005. 176 Vedi infatti l’art. 2.302 Principi Lando (Breach of confidentiality) e l’art. 2.1.16 Principi Unidroit (Duty of

confidentiality).


89

precontrattuale177. In effetti da un punto di vista tecnico giuridico, essendo disponibili rimedi

appositi, il rimedio della responsabilità precontrattuale (art. 1337 c.c.) diviene superfluo.

L’esistenza di una trattativa rileva solo dal punto di vista fattuale, avendo fornito l’occasione

per la violazione di un obbligo che trova la sua sanzione fuori dal campo della responsabilità

precontrattuale, e non sembra avere conseguenze significative sul piano giuridico. Tuttavia, vi

sono a mio avviso almeno due buoni motivi per intrattenersi brevemente su questi problemi

nell’ambito di un lavoro dedicato ai rimedi nella responsabilità precontrattuale. Il primo

motivo è di ordine sistematico. Tradizionalmente la violazione di un obbligo di riservatezza o

custodia è ricondotta al campo della responsabilità precontrattuale. Questo consente peraltro

di avere una visuale più ampia dei diversi profili attinenti al danno i quali possano insorgere

durante o a causa di una trattativa. In secondo luogo, e soprattutto, la casistica di cui si discute

è ricondotta alla responsabilità precontrattuale dai più recenti strumenti di unificazione del

diritto privato europeo e internazionale178. Da un punto di vista teorico mi sembra quindi

pertinente affrontare qui questi problemi, sia pure con la brevità necessaria179.

Preliminarmente occorre osservare che indipendentemente dal rimedio dell’arricchimento alla

parte lesa spetta il diritto al risarcimento del danno. La misura del danno naturalmente varia a

seconda della gravità della lesione. Nei casi più gravi la violazione dell’obbligo di

177 Cfr. V. Roppo, Il contratto, cit., 179 s. 178 Art. 2.302 Principi Lando e art. 2.1.16 Principi Unidroit. Peraltro è noto che questi strumenti hanno

manifestato la tendenza ad attrarre nell’area contrattuale istituti generalmente ricondotti ad aree diverse ovvero

autonomi. Si vedano ad esempio gli istituti della compensazione e della prescrizione, i quali hanno portata

generale e certamente non limitata alle obbligazioni contrattuali. Sulla compensazione v. Capitolo 8 Principi

Unidroit. Sulla prescrizione v. Capitolo 10 Principi Unidroit. 179 Un compito non facile risiede nella delimitazione del campo del rimedio del risarcimento del danno, da una

parte, e del rimedio della ripetizione dell’indebito, dall’altra. La difficoltà consiste nel fatto che in questi contesti

il danno, di difficile prova, può essere commisurato all’arricchimento ottenuto dall’autore della violazione. Per

questo motivo non è sempre chiaro quando si sia in presenza di una responsabilità per arricchimento ovvero di

una responsabilità per il danno.


90

riservatezza rende priva di valore l’informazione. In altri casi invece detta violazione riduce

semplicemente il suo valore. Volendo rimanere all’interno delle categorie usuali in tema di

responsabilità precontrattuale, si può dire che il danno risarcibile va valutato anche in questi

casi sulla base dell’interesse negativo180. La parte lesa deve essere rimessa nella stessa

posizione in cui essa si sarebbe trovata se non si fosse verificato l’evento dannoso. Essa

quindi dovrebbe essere messa in una posizione equivalente a quella in cui si sarebbe trovata

se non avesse cominciato la trattativa e quindi non avesse rivelato l’informazione coperta da

segreto181. Non sarebbe corretto invece invocare in questi casi l’interesse positivo. In questo

modo infatti la vittima della violazione verrebbe messa nella stessa posizione in cui essa si

sarebbe trovata se il contratto avesse avuto esecuzione.

Si prenda il caso in cui Tizio sia in trattativa con Caio per cedergli al prezzo di 100 un certo

segreto industriale che altrimenti egli potrebbe vendere a Sempronio al prezzo di 50. Per

convincere Caio della convenienza della transazione Tizio gli rivela le informazioni coperte

da segreto. In seguito la trattativa fallisce e tuttavia Caio comincia ad utilizzare le

informazioni segrete che gli erano state rivelate. Sempronio, venuto a conoscenza del fatto,

dichiara a Tizio di non essere più interessato alla conclusione dell’affare. In questo esempio è

chiaro che il danno di cui Tizio può chiedere il risarcimento a Caio è differente a seconda che

esso sia commisurato al suo interesse negativo, ovvero al suo interesse positivo. Se il danno

viene commisurato al suo interesse negativo, Caio potrà chiedere a Caio 50, cioè il prezzo che

egli avrebbe potuto ottenere da Sempronio (supponendo che a questo punto l’informazione

180 Sembra però corretta l’impostazione di chi ritiene che in questi casi di responsabilità precontrattuale

(violazione di obblighi di custodia, violazione di obblighi di riservatezza) la distinzione tra interesse negativo ed

interesse positivo non abbia senso. Cfr. A. Ravazzoni, La formazione del contratto. II. Le regole di

comportamento, rist., Milano, 1974, 213 ss. Più semplicemente si può dire che essa è praticamente priva di

utilità. 181 Essa non potrà però chiedere il risarcimento di tutte le spese sostenute per condurre la trattativa, per difetto

del nesso di causalità.


91

non abbia più alcun valore). Se invece viene risarcito l’interesse positivo Tizio potrà chiedere

a Caio 100 cioè il prezzo che Tizio sperava di ottenere da Caio come corrispettivo della

cessione del segreto industriale.

Da questo esempio mi sembra che si veda bene che la parte danneggiata per la violazione del

suo segreto industriale non può pretendere di avere il risarcimento di un profitto che non

aveva ancora realizzato e la cui mancata realizzazione non è stata direttamente causata

dall’appropriazione indebita da parte della controparte dell’oggetto del proprio diritto.

Il rimedio dell’arricchimento senza causa assume invece rilevanza nei contesti di cui si

discute (appropriazione indebita di un’informazione altrui coperta da segreto acquisita durante

una trattativa) quando il danno risentito dal titolare del diritto non è di facile valutazione,

oppure quando l’autore della appropriazione indebita ottiene dall’informazione un profitto

maggiore del danno subito dal titolare.

Nel primo caso l’arricchimento realizzato dall’autore dell’indebito “rappresenta” il danno

subito dalla vittima. La sua funzione è quindi quella di facilitare la prova di un danno che si

ritiene reale.

Nel secondo caso invece la funzione della riversione dei profitti realizzati dall’autore

dell’indebito è quella di punirlo per la commissione del fatto e quindi in primo luogo di

scoraggiarlo dal compierlo. È chiaro infatti che se il danno che l’autore dell’indebito deve

risarcire alla vittima è inferiore al profitto che egli realizza attraverso la condotta vietata,

questi non sarà adeguatamente scoraggiato dal tenere questa condotta182.

Si è sostenuto a questo proposito che tutte le volte in cui un soggetto che causa danno ad un

terzo sia in grado di realizzare attraverso la condotta dannosa un profitto maggiore del danno

causato, questo soggetto non dovrebbe essere scoraggiato dal tenere la condotta dannosa, dal

182 Questo problema costituisce l’oggetto della monografia di R. Sacco, L’arricchimento ottenuto mediante fatto

ingiusto, Torino, 1959. Più recentemente v. P. Pardolesi, Profitto illecito e risarcimento del danno, Trento, 2005.


92

momento che dal punto di vista generale egli crea più ricchezza di quanta ne distrugga. Il

rimedio della riversione dei profitti sarebbe in questa prospettiva socialmente inopportuno

perché causa di una inefficienza183.

Altri autori in modo più opportuno distinguono invece tra contesti in cui la causazione del

danno è di per sé lecita, anche se fonte di responsabilità oggettiva e contesti in cui invece la

causazione del danno è illecita (responsabilità da illecito in senso stretto). Chi svolge

un’attività rischiosa per i terzi, ma consentita dall’ordinamento in considerazione della sua

utilità sociale, non dovrebbe essere scoraggiato inopportunamente attraverso sanzioni di

importo superiore al danno effettivamente causato. Chi invece svolge un’attività non

consentita, ovvero tiene una condotta illecita, può essere punito anche in misura maggiore del

danno causato. In questo secondo caso non opera il timore di scoraggiare un’attività utile, ma,

in presenza di determinati presupposti, può essere prevalente il desiderio di impedire il

compimento dell’attività o la tenuta della condotta184.

La validità di questa differenziazione si manifesta a mio avviso anche nel campo della tutela

della proprietà intellettuale, e più in generale nel campo della tutela delle informazioni coperte

da diritto altrui, e quindi anche nel campo della tutela delle informazioni coperte da segreto

industriale di cui si discute. In linea di massima si può dire che se la lesione della proprietà

industriale avviene in buona fede e senza che l’autore della violazione possa essere

rimproverato, anche solo a titolo di colpa, la sua responsabilità deve essere confinata al danno

effettivamente causato. In questo modo si ottiene che chi abbia utilizzato in buona fede

un’informazione coperta di diritto altrui possa appropriarsi dei profitti realizzati attraverso la

183 Questa prospettiva è ben rappresentata da A.M. Polinsky e S. Shavell, Should liability be based on the harm

to the victim or the gain to the injurer ?, in Journal of Law, Economics, and Organization, 1994, 427-437. 184 Per questa prospettiva si veda P. Trimarchi, L’arricchimento da atto illecito, in Scritti in onore di Sacco,

Milano, 1994, II. Per una introduzione al problema si veda anche lo studio oramai classico di G. Calabresi e

A.D. Malamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, in Harvard Law

Review, 1972, 1089-1128.


93

sua iniziativa, salvo risarcire il danno subito dal titolare del diritto. Se invece la violazione

avviene in mala fede, ovvero sapendo o avendo ignorato per colpa grave di violare il diritto

altrui, allora la sanzione potrà essere più severa. In questo secondo caso infatti non è

necessario tutelare l’attività dell’autore della violazione del diritto altrui, ma prevale

l’esigenza di punirlo per l’illecito commesso.

Nei casi di cui si discute, caratterizzati dal fatto che l’appropriazione di un diritto altrui su di

una informazione coperta da segreto industriale avviene nel contesto di una trattativa in

seguito fallita, l’autore della violazione è praticamente sempre in male fede. Riesce difficile

immaginare casi in cui un soggetto che sia venuto a conoscenza di un’informazione coperta

dal diritto altrui durante una trattativa in seguito fallita potesse ignorare senza colpa grave il

fatto di ledere un diritto altrui.


94

Capitolo II

La responsabilità precontrattuale della p.a.

1. Introduzione

Un caso particolare di responsabilità precontrattuale per mancata conclusione del contratto si

pone nell’ambito dei rapporti tra pubblica amministrazione e privati. Mi riferisco alla

responsabilità che può insorgere in capo alla pubblica amministrazione (in seguito p.a.) in

occasione di una procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico.

Questo caso merita attenzione nell’ambito di uno studio dedicato al danno risarcibile nella

responsabilità precontrattuale per una serie di regioni. Innanzitutto esso ha una rilevanza

pratica molto spiccata. In secondo luogo esso pone alcuni problemi stimolanti, sia sotto il

profilo del rapporto tra responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva, che sotto il profilo

del quantum del danno risarcibile (interesse positivo/interesse negativo).

In questo capitolo cercherò di individuare una chiave di lettura utile alla soluzione di questi

problemi. Questa indagine sarà condotta applicando alle fattispecie in esame i principi che si

stanno lentamente affermando nel diritto comune in tema di responsabilità precontrattuale,

discussi nel capitolo precedente.

Come si vedrà, l’impostazione più efficace al fine della soluzione dei problemi menzionati

sopra sembra essere quella di frammentare la responsabilità civile della p.a. in tipi diversi di

responsabilità e di distinguere, a seconda delle circostanze del caso concreto, una

responsabilità extracontrattuale rivolta a risarcire l’interesse positivo da una responsabilità

precontrattuale in senso stretto rivolta a risarcire l’interesse negativo e, all’interno di questa,


95

una responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo rivolta a risarcire le sole spese sostenute

per dare inizio all’esecuzione dell’opera da una responsabilità precontrattuale fondata sulla

colpa della p.a. rivolta a risarcire, in tutto o in parte, le spese sostenute per la partecipazione

alla gara.

Per semplicità l’indagine sarà limitata ai contratti c.d. ad evidenza pubblica, caratterizzati

dalla presenza della gara, con esclusione dei contratti conclusi mediante una trattativa privata,

i quali peraltro non dovrebbero distinguersi, almeno sotto i profili che ci interessano, dai

contratti di diritto comune185.

Nell’ambito delle procedure per l’aggiudicazione di un appalto pubblico la responsabilità

civile della p.a. può insorgere in diverse occasioni. Alcuni casi che si pongono con frequenza

all’attenzione della giurisprudenza, e che saranno qui utilizzati come casi paradigmatici,

consistono (a) nella esclusione di un concorrente da una gara e (b) nell’annullamento di una

gara, il quale può essere disposto prima o dopo il provvedimento di aggiudicazione

provvisoria con cui viene individuato il vincitore186.

185 Per una approfondita analisi, alla luce delle regole sulla responsabilità precontrattuale, delle procedure

strumentali alla conclusione di contratti di cui sia parte la p.a. cfr. G.M. Racca, La responsabilità precontrattuale

della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli, 2000. 186 Sulla questione della individuazione del momento della conclusione del contratto in materia di appalti

pubblici cfr. Determinazione Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, 2 ottobre 2002, n. 24, in Urb. e app.,

2002, 1329, con nota di F. Buonanno. In questa Determinazione si dice che il contratto di appalto non si

conclude con l’aggiudicazione dell’opera, ma solo con la successiva stipulazione formale.


96

2. La distinzione tra responsabilità extracontrattuale e responsabilità precontrattuale

della p.a.

Nell’ambito della responsabilità civile della p.a., in occasione di una procedura di

aggiudicazione di un appalto pubblico, la più recente giurisprudenza amministrativa distingue

tra responsabilità extracontrattuale e responsabilità precontrattuale in senso stretto.

Quando il provvedimento della p.a. che ha causato il danno è illegittimo, la giurisprudenza

ritiene che la responsabilità della stessa sia extracontrattuale (art. 2043 c.c.). Quando invece il

provvedimento dannoso è legittimo, essa ritiene che la responsabilità della p.a. sia

precontrattuale (art. 1337 c.c.)187.

Sia il provvedimento con cui si esclude un concorrente da una gara, sia il provvedimento con

cui si annulla una gara, prima o dopo l’individuazione del vincitore, possono essere legittimi

o illegittimi, a seconda delle circostanze del caso.

È legittimo, ad esempio, il provvedimento di esclusione del concorrente che non abbia i

requisiti richiesti dal bando188. È legittimo anche il provvedimento di annullamento di una

187 Per questa distinzione cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 7 marzo 2005, n. 920, in Urb. e app., 2005, 788, con nota

di C. Contessa (in particolare i §§ 3 e 4 della decisione: cfr. il testo integrale della decisione in

www.giustizia.amministrativa.it). La responsabilità della p.a. per adozione di un provvedimento legittimo nel

contesto delle procedure per l’aggiudicazione di un appalto pubblico era già stata ammessa da Cons. di Stato,

sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457, in Urb. e app., 2003, 943 con nota di G.M. Racca e da T.A.R. Abruzzo, sez.

Pescara, 6 luglio 2001, n. 609, in Foro it., 2002, III, 2 con note di V. Molaschi e di E. Casetta e F. Fracchia. La

decisione del T.A.R. Abruzzo era stata invero annullata dalla sez. V del Consiglio di Stato, la quale aveva

ritenuto invece che il risarcimento del danno potesse essere chiesto solo in caso di adozione di un provvedimento

illegittimo: Cons. di Stato, sez. V, 18 novembre 2002, n. 6389, in Giur. it., 2003, 804 e in Urb. e app., 2003, 569

con nota critica di R. Caranta. Sempre della sez. V del Cons. di Stato cfr. però la precedente Cons. di Stato, sez.

V, 12 settembre 2001, n. 4776, in Urb. e app., 2002, 199, con nota di G.M. Racca, dove si conferma T.A.R.

Lombardia, Milano, sez. III, 31 luglio 2000, n. 5130, in Urb. e app., 2000, 1249, con nota di F. Busatta, sulla

quale cfr. la nota successiva. 188 Cfr. T.A.R. Lombardia, n. 5130/2000, cit., confermato da Cons. di Stato, n. 4776/2001, cit. In questo caso il

T.A.R. non si era pronunciato sulla questione della legittimità del provvedimento non essendone stato richiesto.

Tuttavia dovrebbe essere pacifica la legittimità della decisione della a. di rifiutare l’aggiudicazione definitiva


97

gara per irregolarità del bando189, ovvero per mancanza dei fondi necessari per dare

esecuzione all’opera190.

È illegittimo invece, il provvedimento di esclusione del concorrente sulla base di presupposti

rivelatisi in seguito inesistenti, ovvero per favorire un altro concorrente. È illegittimo anche il

provvedimento di annullamento di una gara per finalità diverse dall’interesse pubblico: ad

esempio, per consentire ad un concorrente escluso di partecipare alla nuova gara191.

La responsabilità della p.a. per adozione di un provvedimento legittimo viene fondata da

giurisprudenza e dottrina prevalenti sulle modalità colpevoli o scorrette con cui sarebbe stato

adottato il provvedimento. In altre parole, sarebbe legittimo il provvedimento adottato dalla

p.a., ma illecita la condotta della stessa. Ad esempio, la p.a. che annulla una gara per

mancanza di fondi, ma omette di informarne tempestivamente il vincitore, il quale viene così

lasciato nella falsa credenza che il contratto di appalto si sarebbe concluso, incorrerebbe in

responsabilità per avere adottato un provvedimento legittimo in modo illecito, cioè

caratterizzato da colpa192.

dell’appalto al vincitore che risulti essere privo dai requisiti richiesti dal bando. Cfr. G.M. Racca, Giurisdizione

esclusiva e affermazione della responsabilità precontrattuale della P.A., in Urb. e app., 2002, 201. 189 Cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 1 marzo 2005, n. 816, in Urb. e app., 2005, 944, con nota di G.M. Racca. 190 L’annullamento della gara per mancanza di fondi è ritenuto legittimo da Cons. di Stato, n. 1457/2003, cit. e

da Cons. di Stato n. 920/2005, cit., § 1 della decisione, che annulla T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 7 luglio 2003, n.

599, in Urb. e app., 2003, 1233. In questa decisione il T.A.R. Lazio aveva ritenuto illegittimo l’annullamento

della gara per mancanza di fondi e su questa base aveva condannato la p.a. a risarcire l’interesse negativo a titolo

di responsabilità precontrattuale. Il provvedimento sarebbe stato illegittimo, a giudizio del T.A.R., per non

essersi la p.a. accertata della disponibilità di fondi prima di bandire la gara. In un obiter dictum il T.A.R. Lazio

aveva comunque ammesso astrattamente la possibilità di una responsabilità precontrattuale della p.a. per

adozione di un atto legittimo. 191 Cfr. Corte di Giustizia CE, sez. VI, 18 giugno 2002, causa C-92/00 (Hospital Ingenieure

Krankenhaustechnik) in Foro amm. - Cons. di Stato, 2002, 1966 con nota di G.M. Racca. 192 Cfr. Cons. di Stato n. 1457/2003, cit. e Cons. di Stato n. 920/2005, cit., dove, pur ammettendo la legittimità

dell’annullamento della gara, si rimprovera al Ministero della Difesa di avere informato con ritardo il soggetto

interessato della decisione adottata.


98

La distinzione fondamentale tra questi due tipi di responsabilità (extracontrattuale e

precontrattuale) risiede nel diverso criterio di quantificazione del danno risarcibile adottato

dalla giurisprudenza. In caso di responsabilità extracontrattuale della p.a. per adozione di

provvedimento illegittimo la giurisprudenza amministrativa risarcisce il c.d. interesse

positivo. In caso di responsabilità precontrattuale da atto legittimo invece essa risarcisce il c.d.

interesse negativo.

3. La responsabilità extracontrattuale della p.a.: il risarcimento commisurato

all’interesse positivo

Attraverso il risarcimento dell’interesse positivo, la giurisprudenza amministrativa mira in

questa materia a mettere il privato danneggiato nella stessa posizione in cui egli si sarebbe

trovato se la p.a. non avesse adottato il provvedimento illegittimo.

Il risarcimento del danno per equivalente non è necessario quando il ricorrente abbia

conseguito la reintegrazione in forma specifica e quando questa sia stata integrale. Questo

avviene, ad esempio, quando il concorrente illegittimamente escluso viene riammesso alla

gara, oppure quando la gara illegittimamente annullata viene tempestivamente ripetuta193.

193 Non entro qui nella questione, ancora oscura, se la riparazione in forma specifica in diritto amministrativo

possa essere ordinata dal giudice amministrativo, ovvero se essa possa solo essere disposta autonomamente dalla

p.a. Su questa questione cfr. in giurisprudenza Cons. di Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, in Dir. proc.

amm., 2003, 208, con nota di A. Travi, la quale esclude il potere del giudice amministrativo di ordinare la

reintegrazione in forma specifica, sia a fronte di una attività vincolata che, a maggior ragione, a fronte di una

attività discrezionale della p.a. Conformi a questa fondamentale sentenza sono Cons. di Stato, sez. VI, 3 aprile

2003, n. 1716, in Urb. e app., 2003, 928, con nota di M. Gentile e A. Varlaro Sinisi e Cons. di Stato, sez. V, 15

marzo 2004, n. 1280, in Urb. e app., 2004, 606. In dottrina cfr. Virga, La reintegrazione in forma specifica, in

Dir. proc. amm, 2000, 322; R. Chieppa, La reintegrazione in forma specifica nel diritto amministrativo: tutela

risarcitoria o azione di adempimento, in Resp. civ. prev., 2003, 3; A. Travi, Processo amministrativo e azione di

risarcimento del danno: il risarcimento in forma specifica, in Dir. proc. amm., 2003, 994; M. Clarich, Tipicità

delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, 557.


99

Spesso tuttavia la reintegrazione in forma specifica non è integrale, nel senso che essa non è

da sola sufficiente a cancellare il danno. Questo può accadere, ad esempio, perché il ricorrente

si è trovato per un certo periodo di tempo in una situazione di incertezza circa l’esito della

controversia e ha dovuto per questa ragione affrontare delle spese. In simili casi il ricorrente

può chiedere che la p.a. sia condannata a pagare una somma sufficiente a risarcire il danno

che residua nonostante l’annullamento del provvedimento e la ripetizione della gara o la

riammissione alla stessa194.

In altri casi ancora la reintegrazione in forma specifica non è possibile, ovvero essa sarebbe

troppo onerosa per la p.a.195 In questi casi il privato che ha subito il provvedimento illegittimo

della p.a. può chiedere solo il risarcimento del danno per equivalente196.

194 Cfr. M. De Palma, Il risarcimento del danno in forma specifica, in R. Garofoli, G.M. Racca, M. De Palma,

Responsabilità della p.a. e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo, Milano, 2003, 589 s. 195 Non è possibile, ad esempio, l’aggiudicazione dell’appalto, quando essa richieda valutazioni di tipo

discrezionale, le quali sono riservate alla p.a. Cfr. TAR Puglia, Bari, 17 maggio 2001, n. 1761, in Urb. e app.,

2001, 1226, con nota di S. Cattaneo. Si ritiene anche che l’aggiudicazione non sia possibile quando la

prestazione sia già stata integralmente eseguita dal primo illegittimo aggiudicatario. Cfr. Cons. di Stato, sez. VI,

18 dicembre 2001, n. 6281, in Riv. trim. appalti, 2003, 411, con nota di E. Giardino (in particolare il punto

3.4.1.); T.A.R. Puglia, n. 1761/2001, cit. Per la definizione di eccessiva onerosità della reintegrazione in forma

specifica cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169, in Urb. e app., 2001, 757 (in particolare § 14),

con nota di P. Gallo. Aderisce T.A.R. Lazio, sez. III ter, 13 febbraio 2003, n. 962, in Urb. e app., 2003, 597, con

nota di C. Mucio. 196 Cfr. M. De Palma, Il risarcimento del danno in forma specifica, cit., 590 s.; R. Di Giulio, La quantificazione

del danno: tecniche di liquidazione, in F. Caringella e M. Protto (a cura di), La responsabilità civile della p.a.,

Bologna, 2005, 352 ss. Significativa a questo proposito è la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989,

89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione

delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e lavori (GU L 395,

33), il cui art. 2, n. 6, comma 2, stabilisce che “salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima

della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un

contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si

limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione”. Su questa

disposizione cfr. Corte di Giustizia CE, 28 ottobre 1999, causa C-81/98 (Alcatel Austria), in Riv. it. dir. pubbl.

comunitario, 2000, 479 ss. Il legislatore italiano ha opportunamente sfruttato questa possibilità, escludendo la

reintegrazione in forma specifica, con risoluzione del contratto stipulato illegittimamente con la prima


100

Ai fini del calcolo del danno, di cui il concorrente vittima del provvedimento illegittimo della

p.a. può chiedere il risarcimento, si distingue a seconda che esso avesse la certezza pratica di

vincere la gara, ovvero avesse semplicemente una certa probabilità di vittoria.

Nel primo caso (certezza pratica della vittoria) il concorrente può chiedere il risarcimento, a

titolo di interesse positivo, di tutto il profitto che egli avrebbe realizzato dall’esecuzione

dell’appalto197. Questa somma è data dalla differenza tra il compenso promesso, come

eventualmente ribassato all’esito della gara, e il costo di esecuzione dell’appalto. Le spese

necessarie per la realizzazione dell’opera non devono essere risarcite, dal momento che esse

sono state risparmiate, non avendo l’appalto avuto esecuzione198. La giurisprudenza utilizza al

fine del calcolo del lucro cessante il criterio del 10 percento del valore dell’appalto di cui

all’art. 345 della legge 2248 del 1865, all. F, che è quanto la p.a. deve pagare all’appaltatore

nel caso in cui essa decida di recedere dal contratto dopo la sua conclusione199.

aggiudicataria, e prevedendo il solo rimedio del risarcimento del danno per equivalente a favore del ricorrente,

relativamente alle procedure per la realizzazione di infrastrutture e insediamenti produttivi strategici e di

interesse nazionale (art. 14, comma 2, d. lgs. 190/2002, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. n., della legge

delega 21 dicembre 2001, n. 443). Critico di questa disposizione è invece M. De Palma, Il risarcimento del

danno in forma specifica, cit., 570, nota 73. 197 Giurisprudenza costante. Tra le molte, cfr. Cons. di Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796, in Giust. amm.,

2002, 813. 198 Andranno invece risarcite le spese sostenute per dare inizio all’esecuzione, se l’esecuzione dell’appalto era

già stata cominciata. 199 Cfr. anche l’art. 122 (Recesso dal contratto e valutazione del decimo) del d.P.R., 21 dicembre 1999, n. 554,

Regolamento di attuazione della l. 109/94 (Legge quadro sui lavori pubblici “Merloni-ter”) che, al primo

comma, riproduce il disposto dell’art. 340 l. 2248/1865 All. F. Cfr. inoltre l’art. 37-septies della l. 109/94,

introdotto con l. 415/1998 e relativo al project financing. Cfr. infine l’art. 134 dello schema di d.lgs. sul “Codice

dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture”, di riordino della disciplina degli appalti pubblici, approvato

dal Consiglio dei Ministri il 13 gennaio 2006. Tutte queste disposizioni fanno riferimento al criterio del 10

percento che deve essere inteso come una presunzione relativa circa la misura del mancato guadagno dalla

esecuzione dell’opera. Da una parte, quindi, il ricorrente può dimostrare che il suo profitto sarebbe stato

superiore al 10 percento del valore dell’appalto. Cfr. G. Racca, La quantificazione del danno subito dai

partecipanti alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, in Dir. amm., 1998, 163 e R. Di Giulio, La

quantificazione del danno, cit., 376. Dall’altra parte, la p.a. può dimostrare che il profitto del ricorrente sarebbe


101

Il ricorso per analogia a questa disposizione si spiega proprio sulla base della considerazione

che in entrambi i casi viene risarcito l’interesse positivo. Si noti tuttavia la seguente differenza

fondamentale tra il contesto del recesso della p.a. dal contratto di appalto già concluso e il

contesto del provvedimento della p.a. che ha impedito la conclusione del contratto. Dopo la

conclusione del contratto la parte che subisce il recesso della p.a. ottiene il risarcimento

dell’interesse positivo anche quando il recesso è pienamente legittimo. Prima della

conclusione del contratto invece la parte che subisce il provvedimento di esclusione deve

provare che esso era illegittimo, se vuole ottenere il risarcimento dell’interesse positivo.

Si discute inoltre se la vittima del provvedimento illegittimo possa chiedere, oltre al

risarcimento del mancato guadagno, anche il risarcimento, a titolo di danno emergente, delle

spese che essa ha sostenuto per partecipare alla gara200. Il problema non è di facile soluzione.

Da una parte, infatti, potrebbe sostenersi che, con l’aggiudicazione e l’esecuzione

dell’appalto, il ricorrente avrebbe conseguito quanto necessario, oltre a realizzare un certo

profitto, anche a compensarlo di tutti i costi sostenuti, sia per la partecipazione alla gara, che

per l’esecuzione dell’appalto. In questo senso, il 10 percento del valore dell’appalto (i.e. del

corrispettivo), rappresentando il solo mancato guadagno, non lo metterebbe nella stessa

posizione in cui egli si sarebbe trovato se non avesse subito il provvedimento illegittimo, dal

momento che non gli consentirebbe di recuperare le spese di partecipazione alla gara da lui

effettivamente sostenute. Dall’altra parte, però, potrebbe anche sostenersi che il pagamento

stato inferiore a quella misura. Si osservi inoltre che vi è incertezza circa la determinazione della base di calcolo

cui applicare la percentuale del dieci. Non è chiaro se essa debba essere determinata in concreto, guardando al

valore dell’appalto come ribassato all’esito della gara, ovvero in astratto, guardando ai quattro quinti del valore

dell’appalto depurato del ribasso, come previsto per il caso del recesso della p.a. dal contratto dall’art. 22,

comma 2, del d.P.R. 554/1999. 200 Favorevoli al risarcimento di queste spese sono G.M. Racca, Gli elementi della responsabilità della p.a. e la

sua natura giuridica, in Responsabilità della pubblica amministrazione e risarcimento del danno, cit., 220, e M.

De Palma, La responsabilità nelle gare d’appalto, ivi, 1235.


102

del 10 percento del valore dell’appalto sarebbe diretto non solo a risarcire il mancato

guadagno, ma anche a risarcire tutti i costi sostenuti dall’appaltatore, diversi dai costi diretti di

esecuzione dell’appalto. In questo senso sembra deporre la disposizione di cui all’art. 345

della legge 2248 del 1865, all. F, la quale, in tema di recesso della p.a. dal contratto di

appalto, limita quanto dovuto all’appaltatore al pagamento “dei lavori eseguiti e del valore dei

materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”,

con esclusione quindi dei costi di partecipazione alla gara, il cui compenso è verosimilmente

ricompresso nel pagamento delle opere già eseguite e del decimo delle opere non eseguite.

Nel caso invece in cui il ricorrente non possa o non riesca a provare che avrebbe vinto la gara

con certezza, ma riesca invece a provare che avrebbe vinto la gara con una certa probabilità,

egli può ottenere il risarcimento di un danno pari al profitto che avrebbe conseguito

dall’esecuzione dell’appalto moltiplicato per la probabilità di vittoria (c.d. perdita di

chance)201. E quindi, ad esempio, se il profitto che egli avrebbe conseguito sarebbe stato pari

a 100 e la probabilità di vincere la gara fosse stata pari al 50 percento, egli potrebbe chiedere,

a titolo di risarcimento del lucro cessante, il pagamento di una somma pari a cinquanta202.

201 Sulla perdita di chance in generale cfr. M. Rossetti, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circol. e

trasp., 2000, 662; A. De Cupis, Il risarcimento della perdita di un “chance”, in Giur. it., 1986, I, 1, 1181; A.M.

Princigalli, Perdita di “chances” e danno risarcibile, in Riv. critica dir. privato, 1985, 315; F.D. Busnelli,

Perdita di una “chance” e risarcimento del danno, in Foro it., 1965, IV, 47. 202 Si sostiene che il ricorrente possa chiedere, oltre al risarcimento di una parte del profitto che egli avrebbe

realizzato qualora egli avesse dato esecuzione all’appalto, anche il risarcimento delle spese che egli ha sostenuto

per partecipare alla gara. In questo senso R. Garofoli, Il risarcimento per equivalente, in Responsabilità della

p.a. e risarcimento del danno, cit., 685. A rigore però anche il risarcimento di queste spese – ammesso che sia

dovuto – dovrebbe essere moltiplicato per la probabilità di vittoria. Solo in caso di vittoria infatti il ricorrente

avrebbe recuperato quanto investito nella partecipazione alla gara.


103

Anche in questo caso, il risarcimento del danno per equivalente delle chance perdute non è

ammesso se vi è stata, o è ancora possibile, la reintegrazione in forma specifica del

patrimonio del ricorrente attraverso la ripetizione della gara o la riammissione ad essa203.

L’applicazione pratica della dottrina della perdita di chance è ancora caratterizzata da

numerose incertezze204. In particolare nella materia degli appalti pubblici si discute se il

ricorrente debba provare che in assenza del provvedimento illegittimo egli avrebbe vinto la

gara con una probabilità superiore al 50 percento, ovvero se sia sufficiente che egli avesse una

probabilità, anche inferiore al 50 percento, ma comunque determinabile a posteriori e

sufficientemente seria. Ad esempio, non è chiaro se il ricorrente che sia stato escluso da una

gara cui partecipavano altri quattro concorrenti, e dove la probabilità di vincere di ciascuno

era (in assenza di altre informazioni) pari al 20 percento, possa chiedere il risarcimento del 20

percento del profitto che egli avrebbe realizzato dall’esecuzione dell’appalto205.

Si deve comunque ritenere che al di sotto di un certo grado di probabilità (sia esso il 50

percento - come sembra essere attualmente – oppure inferiore), ovvero quando le probabilità

di vittoria non possano essere calcolate a posteriori, il concorrente vittima del provvedimento

illegittimo non possa chiedere, a titolo di risarcimento della chance perduta, il pagamento di

una parte del profitto che essa avrebbe conseguito dall’esecuzione dell’appalto. L’obiettivo

qui è di non incentivare azioni giudiziali contro la p.a. non adeguatamente sorrette da un

danno reale e significativo.

Anche in questi casi tuttavia mi sembra corretto ritenere che il concorrente possa almeno

chiedere il risarcimento delle spese e delle perdite subite per avere partecipato alla gara da cui

203 Cfr. Cons. di Stato, n. 6281/2001, cit., (in particolare il punto 3.3.). 204 Cfr. in particolare le considerazioni critiche di M. Rossetti, cit., e di A.M. Princigalli, cit. 205 In giurisprudenza prevale l’orientamento favorevole ad escludere il risarcimento della perdita di chance

quando essa era inferiore al 50 percento. Cfr. nella materia dell’impiego pubblico, analoga a quella di cui si

discute, Cass., 19 dicembre 1985, n. 6506, in Foro it., 1986, I, 383, con nota A.M. Princigalli.


104

è stato illegittimamente escluso, ovvero che è stata illegittimamente annullata (interesse

negativo) 206.

Qui il risarcimento dell’interesse negativo si spiega per il fatto che esso rappresenta per

difetto il risarcimento dell’interesse positivo, cioè l’interesse che il concorrente aveva alla

aggiudicazione ed esecuzione del contratto. Si deve presumere infatti che un concorrente

mediamente diligente avrebbe investito nella partecipazione alla gara una somma comunque

inferiore al vantaggio che egli poteva ragionevolmente attendersi dalla partecipazione alla

stessa, il quale è pari al profitto atteso dall’esecuzione dell’appalto moltiplicato per la

probabilità di vittoria, secondo una stima soggettiva del concorrente medesimo. Nella

normalità dei casi quindi, e salvo i casi in cui il concorrente fosse stato eccessivamente

ottimista, il danno calcolato secondo il criterio dell’interesse negativo (spese e perdite per la

partecipazione alla gara) è inferiore al danno calcolato secondo il criterio dell’interesse

positivo (profitto moltiplicato per la probabilità di vittoria). Non vi sarebbe quindi il rischio di

risarcire un danno inesistente o superiore a quello reale207.

4. La responsabilità precontrattuale della p.a.: il risarcimento commisurato all’interesse

negativo

Come si diceva, la responsabilità precontrattuale opera nei soli casi in cui il provvedimento

adottato dalla p.a. sia legittimo e tuttavia esso abbia causato un danno che debba essere per

206 Cfr. G.M. Racca, La quantificazione del danno, cit., 164 s.; R. Di Giulio, La quantificazione del danno, cit.,

379 s. 207 Risarcisce l’interesse negativo (spese sostenute per la partecipazione alla gara annullata perché illegittima) in

un caso in cui non era possibile calcolare le probabilità di vittoria del ricorrente, T.A.R. Puglia, n. 1761/2001,

cit., sebbene con motivazioni diverse da quelle esposte nel testo.


105

una qualche ragione risarcito. Normalmente questa ragione viene rinvenuta nell’avere la p.a.

tenuto una condotta colpevole o scorretta nei confronti del destinatario del provvedimento208.

Qui il danno risarcibile è solo il danno commisurato all’interesse negativo, il quale

generalmente consiste in una qualche spesa o in una qualche perdita che il concorrente o il

vincitore ha sostenuto confidando nella correttezza del comportamento della p.a., ovvero nella

futura esecuzione del contratto di appalto.

Con il risarcimento dell’interesse negativo la giurisprudenza amministrativa mira in questa

materia a mettere la vittima della condotta illecita o scorretta della p.a. nella stessa posizione

in cui essa si sarebbe trovata se il provvedimento legittimo fosse stato adottato in modo lecito

o corretto.

La prospettiva adottata della valorizzazione del danno risarcibile consente di apprezzare la

razionalità della distinzione adottata dalla giurisprudenza amministrativa a seconda che il

provvedimento dannoso sia legittimo ovvero illegittimo.

Se il provvedimento è illegittimo, allora esso non avrebbe dovuto essere adottato. In questo

caso il risarcimento dell’interesse positivo consente di mettere il destinatario del

provvedimento nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato se il provvedimento non fosse

stato adottato.

Se invece il provvedimento era legittimo, ma è illecita o scorretta la modalità della sua

adozione, allora il destinatario non può pretendere di essere messo nella stessa posizione in

cui si sarebbe trovato se il provvedimento non fosse stato adottato. Egli può solo pretendere di

essere messo nella posizione in cui si sarebbe trovato se il provvedimento fosse stato adottato

208 Cfr. nota 192.


106

in modo corretto o incolpevole. A questo fine è sufficiente il risarcimento del danno

commisurato all’interesse negativo209.

5. Il ruolo della colpa della p.a. nella responsabilità precontrattuale per annullamento

legittimo di una gara

Un caso notevole di responsabilità precontrattuale della p.a. si pone in giurisprudenza quando

l’amministrazione annulla legittimamente una gara dopo che sia stato individuato il vincitore

in seguito all’aggiudicazione provvisoria, ma prima che sia stato concluso il contratto.

L’annullamento della gara viene spesso disposto per il venir meno dei fondi necessari per dare

esecuzione all’appalto210.

In simili casi la dottrina e la giurisprudenza si sforzano di individuare una condotta colposa da

parte della p.a. e su questa base affermare la responsabilità per il danno nonostante il

provvedimento di annullamento della gara fosse legittimo. Spesso la colpa viene ravvisata nel

fatto che la p.a. avrebbe avvertito con ritardo il vincitore della decisione di annullare il

209 La distinzione tra provvedimento legittimo e provvedimento illegittimo implica peraltro che nel caso in cui il

recesso della p.a. dalla trattativa sia illegittimo il concorrente che aveva ottenuto l’aggiudicazione temporanea

può ottenere, se ne sussistono i presupposti, che la p.a. sia obbligata a dare esecuzione al contratto di appalto.

Cfr. Corte di Giustizia CE, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik, cit. Si manifesta qui in modo piuttosto

evidente la differenza fondamentale tra il recesso illegittimo della p.a. da una trattativa ad evidenza pubblica ed

il recesso della trattativa fonte di responsabilità precontrattuale in diritto comune. Il primo viene sanzionato con

la tutela dell’interesse positivo, attuata, se possibile e conforme all’interesse pubblico, anche in forma specifica

(esecuzione dell’appalto contro la volontà della p.a.). Il secondo viene invece sempre sanzionato con la sola

tutela dell’interesse negativo. Cfr. G.M. Racca, Sindacato sulla decisione di non procedere all’aggiudicazione di

un appalto (recesso dalle trattative) e responsabilità precontrattuale, in Foro amm. - Cons. di Stato, 2002, 1979

e s. 210 Esemplare la vicenda esaminata in primo grado da T.A.R. Lazio n. 5991/2003 cit. (Miccolis s.p.a. c.

Ministero della Difesa). La vicensa si è poi dipanata in secondo grado con Cons. di Stato, n. 920/2005, cit., ed

infine con Cons. di Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6, in Urb. e app., 2006, 69, con note di I. Franco e di E.

Raganella.


107

bando211. Altre volte invece la colpa viene ravvisata nell’avere la p.a. bandito la gara

nonostante la mancanza di fondi212.

A questo ultimo proposito può osservarsi che ci sono certamente casi in cui la p.a. non può

essere rimproverata per il venir meno dei fondi necessari per dare esecuzione all’opera.

Spesso la p.a. perde la disponibilità di certi fondi, su cui essa aveva fatto affidamento, a causa

di eventi estranei alla sua sfera di controllo. In questi casi mi sembra che non si possa

ragionevolmente sostenere che la p.a. sia stata in colpa per non avere impedito questo evento.

Neppure mi sembra che si possa ragionevolmente sostenere che la p.a. sia sempre in colpa

ogni volta in cui essa bandisce una gara nonostante questa eventualità. La futura mancata

disponibilità di fondi è una eventualità sempre possibile e, se si dovesse ritenere che sia

colpevole bandire una gara nonostante una simile eventualità, allora dovrebbe anche ritenersi

che quasi tutte le decisioni di bandire una qualsiasi gara sarebbero caratterizzate dalla colpa

della p.a.

Analogamente, vi possono essere anche casi in cui la p.a. non può essere ragionevolmente

rimproverata di avere informato con ritardo l’interessato. Anche l’organizzazione più

efficiente ha bisogno di tempi ragionevolmente lunghi per assumere decisioni di una certa

importanza. Bisogna considerare infatti che il processo decisionale della p.a. deve bilanciare

diversi interessi contrapposti. Da una parte vi è un interesse a minimizzare i tempi necessari

per adottare certe decisioni. Dall’altra parte vi è però anche l’interesse a minimizzare la

frequenza con cui la p.a. assume decisioni errate. La necessità di un simile bilanciamento

211 Cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 6/2005, cit.; Cons. di Stato, n. 920/2005, cit.; Cons. di Stato, n. 1457/2003,

cit. 212 Cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 6/2005, cit.


108

(tacendo peraltro dell’opportunità che i costi del processo decisionale non siano troppo

elevati) comporta che i tempi di questo processo non possano essere istantanei213.

A mio avviso molti casi di responsabilità della p.a. per annullamento di una gara non sono

riconducibili alla colpa della p.a. ma sono invece casi di responsabilità oggettiva. Si

tratterebbe di una responsabilità oggettiva del tutto simile alla responsabilità oggettiva per

recesso dalle trattative in diritto comune.

In diritto comune la dottrina più autorevole è oramai orientata nel senso della natura oggettiva

della responsabilità per recesso ingiustificato da una trattativa214. Dopo che la trattativa ha

raggiunto un certo stadio (che la giurisprudenza italiana fa coincidere con la determinazione

degli elementi essenziali del futuro contratto) la parte che recede senza giusta causa deve

risarcire il danno subito da controparte per avere confidato nella conclusione del futuro

contratto. Controparte non deve provare la colpa della parte che recede. Il recedente, invece,

si libera della responsabilità solo provando l’esistenza di una giusta causa, che è concetto

diverso dall’assenza di colpa.

L’ammissibilità nel nostro ordinamento di una regola che a certe condizioni obbliga la parte

che recede incolpevolmente a risarcire il danno subito dalla parte che ha confidato in buona

fede nella conclusione del contratto si evince dalla disposizione di cui all’art. 1328, comma 1,

213 Cfr. Cons. di Stato, 13 novembre 2002, n. 629, in Urb. e app., 2003, 434, il quale ritiene tempestiva la

comunicazione da parte della p.a. dell’intenzione di recedere. In primo grado il T.A.R. Lombardia aveva ritenuto

invece colpevolmente intempestiva la stessa comunicazione. 214 Per la dottrina tedesca si veda K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner Teil, 14 ed., Monaco,

1987, 107 s.; C.W. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des BGH, in C.W Canaris et

al. (a cura di) 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, I, Monaco, 2000, 180 ss.; R. Singer,

Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertragsverhandlungen, in R. Singer et al. (a cura di) Kontinuität im

Wandel der Rechtsordnung. Beiträge für C.W. Canaris zum 65. Geburtstag, Monaco, 2002, 135-157. Per la

dottrina americana si veda O. Ben-Shahar, Contracts without consent: Exploring a new basis for contractual

liability, in University of Pennsylvania law review, 2004, 1829-1872 e Id, “Agreeing to disagree”. Filling gaps

in deliberately incomplete contracts, in Wisconsin Law Review, 2004, 389-428. Per la dottrina italina si veda R.

Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, t. 2, 3 ed., in Trattato Sacco, Torino, 2004, 238 s.


109

c.c. sulla revoca tempestiva dell’offerta dopo che l’accettante abbia cominciato in buona fede

l’esecuzione della sua prestazione. Il fondamento giuridico di una simile regola può essere

trovato nel principio che vieta il comportamento contradditorio, espresso nella massima nemo

potest venire contra factum proprium215. La funzione economica di una simile regola è quella

di incentivare, in presenza di certi presupposti, gli investimenti che possono essere effettuati

utilmente nella sola fase delle trattative216.

L’operare di una simile regola deve essere contenuto entro limiti convenienti in modo che

essa non rappresenti un freno eccessivo all’avvio di nuove trattative. Qui vale la

considerazione – fondamentale – che la responsabilità oggettiva non è responsabilità assoluta.

Essa è, più semplicemente, una responsabilità che opera indipendentemente dalla colpa.

Questo tipo di responsabilità incontra dunque numerose limitazioni, quali il concorso di colpa

della vittima ed il nesso di causalità tra condotta e danno risarcibile. A queste limitazioni,

comuni a tutti i casi di responsabilità oggettiva217, si aggiunge, nel caso della responsabilità

oggettiva per recesso ingiustificato dalla trattativa, la limitazione del risarcimento al solo

interesse negativo.

Mi sembra quindi che la tendenza affermatasi in giurisprudenza sia in realtà nel senso della

introduzione di una responsabilità oggettiva della p.a. nel caso in cui essa decida

legittimamente di annullare una gara dopo che sia già stato individuato il vincitore in seguito

all’aggiudicazione provvisoria.

215 Sul punto si veda R. Sacco, Il fatto, l’atto, il negozio, in Trattato Sacco, Torino, 2005, 227 ss. e 251 ss. 216 Sulla funzione economica di una responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo si veda L. Bebchuk e O.

Ben-Shahar, Precontractual reliance, in The Journal of Legal Studies, 2001, 423-457. 217 Con la notevole eccezione della responsabilità oggettiva del datore di lavoro per il danno sofferto dal

lavoratore nell’esercizio delle sue mansioni, che si estende anche ai casi in cui sia ravvisabile un concorso di

colpa del lavoratore.


110

6. Il danno risarcibile nella responsabilità precontrattuale oggettiva della p.a.

Quando la responsabilità precontrattuale della p.a. viene affermata indipendentemente dalla

sua colpa, il danno risarcibile deve essere limitato alla sole spese che l’aggiudicatario

provvisorio ha sostenuto, e alle sole perdite che esso ha subito, per predisporre o per dare

inizio all’esecuzione della sua prestazione (arg. ex art. 1328, comma 1, c.c.).

Accade spesso infatti che l’aggiudicatario debba predisporre o dare inizio all’esecuzione della

sua prestazione prima della conclusione del contratto, ad esempio per potere adempiere in

modo tempestivo secondo quanto previsto dal bando di gara. In alcuni casi è addirittura la

stessa amministrazione che chiede in modo informale all’aggiudicatario provvisorio di

predisporre o di incominciare l’esecuzione218.

Si manifesta qui la funzione economica della responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo

che è proprio quella di incoraggiare le parti di una trattativa a fare certi investimenti prima

della conclusione del contratto, quando questi investimenti non potrebbero più essere

utilmente fatti in un momento successivo. Il rischio dell’inutilità di un investimento di questo

tipo viene spostato, per effetto della responsabilità oggettiva, dalla parte che ne ha

inizialmente sostenuto il costo (nel nostro caso l’aggiudicatario provvisorio) alla parte cui sia

imputabile il fatto che ha determinato il fallimento della trattativa (nel nostro caso la p.a. che,

sia pure incolpevolmente, non si è procurata i fondi necessari).

A questo fine è sufficiente che vengano risarciti i soli costi (spese e perdite) sostenuti dopo

che si è consolidato in capo al privato, per effetto dell’aggiudicazione provvisoria,

l’affidamento sulla futura conclusione del contratto. I costi sostenuti per la partecipazione alla

gara invece rimangono definitivamente a suo carico. Egli infatti fino al momento

218 Osservo qui incidentalmente che il fatto che si tratti di contratti che richiedono il rispetto di certi vincoli

formali per la loro valida conclusione impedisce l’operare del meccanismo per cui il contratto si conclude con

l’inizio dell’esecuzione (art. 1327 c.c.).


111

dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto ha agito a proprio rischio non potendo, sino ad

allora, confidare sul fatto che la procedura di selezione si sarebbe conclusa a suo favore219.

7. Il ruolo della colpa della p.a. sul piano del calcolo del danno risarcibile

L’affermazione di una responsabilità oggettiva della p.a. per i costi sostenuti dal vincitore per

predisporre o dare inizio all’esecuzione del contratto non esclude la rilevanza della colpa della

p.a., qualora essa sia effettivamente presente e il ricorrente ne dia la relativa prova.

Quando la responsabilità della p.a. viene affermata sulla base di una condotta colposa della

stessa, e non sulla base del solo affidamento dell’aggiudicatario provvisorio, il danno di cui il

ricorrente può chiedere il risarcimento comprende potenzialmente anche tutti i costi di

partecipazione alla gara. Inoltre, dove sia provata la colpa della p.a., l’obbligo della stessa di

risarcire i costi di partecipazione alla gara può riguardare, oltre all’aggiudicatario provvisorio,

anche gli altri concorrenti.

Si prenda il caso in cui la p.a. annulli il bando dopo avere accertato che la gara era stata svolta

in modo irregolare. In questo caso il provvedimento di annullamento è pienamente legittimo.

La p.a. ha infatti il dovere di annullare la gara. Se il giudice amministrativo accerta che la p.a.

era stata in colpa per avere adottato un bando irregolare, ciascun concorrente (e non il solo

219 Soluzione adottata in Tribunale CE, 17 dicembre 1998, Causa T-203/96 (Embassy Limousines), in Raccolta,

1998, II, 4239 e in Contratti, 1999, 405, con nota di Simone, relativamente ad un caso di revoca di un appalto di

servizi prima della conclusione del contratto. Cfr. §§ 89 ss. della decisione sul calcolo del danno risarcibile. Il

Tribunale peraltro sostiene che la condotta del Parlamento era illecita in quanto avvenuta in violazione di un

obbligo di coerenza. Cfr. §§ 86 – 87 della decisione. Il Tribunale quindi non afferma a chiare lettere una

responsabilità oggettiva. Tuttavia, il comportamento incoerente o contraddittorio non presuppone

necessariamente la colpa: mutate le circostanze può essere perfettamente ragionevole (e quindi incolpevole)

modificare i propri programmi. Una curiosità: il Tribunale condanna il Parlamento anche al risarcimento del

danno morale. Cfr. § 108 della decisione. Tuttavia, emerge abbastanza chiaramente come il danno morale

risarcito “rappresenti” nel caso in esame quella parte del danno patrimoniale di difficile se non impossibile prova

(perdita di tempo, sforzi inutili, ecc.).


112

vincitore della gara) – che non abbia causato e che non avrebbe potuto riconoscere la causa

della irregolarità – può chiedere il risarcimento delle spese sostenute e delle perdite subite per

avere partecipato ad una gara irregolare220. Se infatti la p.a. avesse agito in modo diligente,

essa non avrebbe adottato un bando irregolare e quindi il ricorrente non avrebbe sostenuto i

costi di cui si discute.

Si prenda ora il caso in cui la colpa della p.a. consista nell’avere informato con ritardo i

concorrenti della decisione di annullare la gara. Qui il danno risarcibile comprenderà solo le

spese e le perdite che i concorrenti avrebbero potuto evitare se fossero stati informati

tempestivamente221.

Sinteticamente si può dire che l’individuazione dei costi di cui si può chiedere il risarcimento

dipende dall’esistenza di un nesso di causalità tra la condotta colposa della p.a. e la decisione

di sostenere i singoli costi da parte di ciascun concorrente. Se invece la responsabilità della

p.a. è affermata indipendentemente dalla colpa, e per il solo fatto dell’affidamento del

220 Per un caso di questo tipo si veda T.A.R. Piemonte, sez. II, 6 dicembre 2003, n. 1762, in www.giustizia-

amministrativa.it. In questo caso mi sembra corretta la decisione del T.A.R. di condannare il Comune a risarcire

al ricorrente tutte le spese sostenute per partecipare alla gara irregolare. Non viene invece risarcito quanto il

ricorrente avrebbe potuto lucrare da occasioni alternative, dal momento che non era stata data la prova

dell’esistenza di una tale occasione. Si veda anche T.A.R. Abruzzo, n. 609/2001, cit., dove il giudice ritiene che

la p.a. era stata in colpa per avere bandito una gara irregolare e la condanna a risarcire al ricorrente tutte le spese

di partecipazione alla gara. 221 In Cons. di Stato, n. 1457/2003, cit., il giudice amministrativo rimprovera alla p.a. di avere informato con

ritardo il ricorrente, che aveva ottenuto l’aggiudicazione provvisoria, della decisione di annullare legittimamente

la gara per mancanza di fondi. Tuttavia il giudice condanna la p.a., a mio avviso erroneamente, a risarcire tutte le

spese che il privato aveva sostenuto sin dall’inizio per partecipare alla gara e non invece le sole spese che il

privato avrebbe potuto evitare se fosse stato informato tempestivamente della decisione di annullare. Per la

stessa ragione mi sembra errata anche la decisione T.A.R. Lombardia, n. 5130/2000, cit., dove la responsabilità

del Comune viene affermata per avere comunicato con ritardo la sua decisione, legittima, di revocare

l’aggiudicazione provvisoria. Il Comune viene condannato a risarcire sia le spese per la partecipazione alla gara,

sia le spese per l’inizio della esecuzione. Sarebbe stato corretto invece condannarlo a risarcire le sole spese che

sarebbero state evitate se la comunicazione della decisione di recedere fosse stata tempestiva (e quindi

verosimilmente le sole spese sostenute per dare inizio all’esecuzione).


113

vincitore, allora i costi di cui si può chiedere il risarcimento sono strettamente limitati alle

spese sostenute e alle perdite subite per predisporre o per dare inizio alla esecuzione

dell’opera. Solo questi costi infatti sono stati sostenuti in seguito all’aggiudicazione

temporanea, confidando nella futura conclusione del contratto.

8. Il ruolo della colpa del privato sul piano del calcolo del danno risarcibile

La responsabilità della p.a. per annullamento legittimo della gara non opera per quelle spese e

quelle perdite che il vincitore avrebbe potuto evitare utilizzando l’ordinaria diligenza. Su

questa base non sono risarcibili le spese effettuate per dare inizio all’esecuzione dell’appalto

quando le circostanze erano tali da non rendere ragionevole l’inizio dell’esecuzione prima

della definitiva conclusione del contratto. Analogamente non sono risarcibili le spese che

siano eccessive rispetto al valore dell’appalto ovvero all’interesse che la p.a. aveva alla sua

esecuzione (art. 1227 c.c.).

Non mi sembra condivisibile invece la tesi secondo la quale sarebbe sempre irragionevole, e

quindi colpevole, dare inizio all’esecuzione dell’appalto prima della conclusione definitiva

del contratto e su questa base negare il risarcimento222. Secondo questa tesi, durante una

trattativa la parte che ha interesse a sostenere un investimento significativo prima della

conclusione del contratto avrebbe l’onere di stipulare un accordo apposito con il quale

stabilire a priori chi dovrà sostenere il costo di questo investimento nel caso in cui la

trattativa non dovesse andare a buon fine.

222 Tesi sostenuta in diritto comune da D. Medicus, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 12ed., Monaco, 2005, 61, il

quale sostiene che l’affidamento della parte che investe prima della conclusione del contratto non è degno di

tutela e quindi afferma che la responsabilità precontrattuale richiede sempre la colpevolezza della parte che

recede. Una tesi analoga è sostenuta da S. Shavell, Foundations of economic analysis of law, Cambridge, Mass.,

2004, 328, nota 4.


114

A mio avviso questa considerazione non può avere valore generale. Ci sono sicuramente dei

casi in cui la parte che deve fare affidamento sulla conclusione del contratto non può tutelarsi

da sé attraverso un’intesa di questo tipo, ma deve appunto confidare nel fatto che qualora le

circostanze dovessero cambiare per causa imputabile alla controparte, questa la terrà indenne

delle spese ragionevolmente sostenute confidando nella futura conclusione del contratto. Tra

questi casi mi sembra esserci anche quello in esame in cui una delle due parti è la p.a. Le

procedure strumentali alla conclusione di un appalto pubblico sono infatti sufficientemente

rigide da non consentire, o da rendere estremamente difficoltoso, la conclusione in tempi utili

di intese precontrattuali di questo tipo.

La colpa del privato è invece rilevante, e produce l’effetto di escludere la responsabilità della

p.a., in numerosi altri casi. È fuori discussione, ad esempio, che non possa chiedere il

risarcimento del danno il concorrente che abbia determinato l’irregolarità della procedura, o

che anche solo abbia conosciuto o avrebbe dovuto conoscere la causa della irregolarità223.

Analogamente non può chiedere il risarcimento del danno il concorrente che abbia fornito alla

p.a. una giusta causa per rifiutare di concludere il contratto nonostante la aggiudicazione

provvisoria. Si prenda il caso in cui la p.a. si accorga in seguito alla aggiudicazione

provvisoria che il privato non aveva certe qualità che egli aveva invece dichiarato di avere.

223 Per un caso di questo tipo cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 1 marzo 2005, in Urb. e app., 2005, 944, con nota di

G.M. Racca. In questa decisione la responsabilità della p.a. viene esclusa sulla sola base della legittimità del

provvedimento. Tuttavia il Cons. di Stato in un obiter dictum dice anche che il privato avrebbe dovuto conoscere

la causa della irregolarità della procedura di aggiudicazione ed era quindi in colpa. Cfr. anche il caso all’esame

di Cons. di Stato, n. 6389/2002, cit. R. Caranta, Attività contrattuale della pubblica amministrazione, buona fede

e tutela dell’affidamento, in Urb. e app., 2003, 574, critica questa sentenza, a mio avviso con ragione, mettendo

bene in evidenza come il Cons. di Stato avrebbe potuto negare il risarcimento del danno sulla base del concorso

di colpa del privato, il quale conosceva o avrebbe dovuto conoscere il fatto della irregolarità della gara, senza

che fosse necessario negare la configurabilità stessa di una responsabilità precontrattuale della p.a. in caso di

provvedimento legittimo. Aderisce a questa critica F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2004,

415.


115

Qui è evidente che il rischio del fallimento della procedura di aggiudicazione dell’appalto

pubblico debba rimanere sul privato disonesto o negligente. Anzi in simili casi si potrà porre

il problema del diritto della p.a. a chiedere il risarcimento delle spese necessarie per ripetere

la gara e del danno rappresentato dal ritardo nell’esecuzione dell’opera.


116

Capitolo III

La responsabilità per la violazione di un obbligo di informazione

1. Introduzione

In questo capitolo mi occupo del risarcimento del danno per la violazione di un obbligo

precontrattuale di informazione. Preliminarmente mi sembra opportuno definire l’ambito di

applicazione di questi tipi di obblighi e mettere in luce il ruolo svolto in questo ambito dal

requisito della colpevolezza.

Questa analisi preliminare, condotta con il grado di approfondimento consentito in un lavoro

dedicato specificamente al problema del quantum del danno, è necessaria, in parte, per

valutare l’ampiezza e la portata pratica del problema ed, in parte, per individuare alcuni

presupposti della responsabilità precontrattuale di cui si discute, utili al fine della

individuazione dell’interesse (positivo o negativo) cui commisurare il danno risarcibile e

quindi al fine della sua quantificazione. Avremo così una cornice all’interno della quale

svolgere l’analisi relativa al risarcimento del danno224.

224 Sugli obblighi precontrattuali di informazione si vadano le monografie di G. Visintini, La reticenza nella

formazione dei contratti, Padova, 1972; G. Grisi, L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990; A.M.

Musy, Il dovere di informazione, Trento, 1999. Si veda anche, oltre alle opere citate nelle note seguenti, A.M.

Musy, Informazioni e responsabilità precontrattuale, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 559; F.D. Busnelli, Itinerari

europei nella «terra di nessuno tra contratto e fatto illecito»: la responsabilità da informazioni inesatte, in

Contratto e impr., 1991, 539.


117

2. La fattispecie

L’ordinamento italiano disciplina il complesso degli obblighi di informazione nell’ambito di

diversi istituti. I più importanti tra questi sono, per la parte generale del contratto, l’errore, il

dolo e la responsabilità precontrattuale225. Vi sono poi altre disposizioni, disseminate nel

codice e nelle leggi ad esso collegate, le quali si applicano di volta in volta alla generalità dei

contratti ovvero a singoli contratti speciali. Basti qui citare a titolo esemplificativo le

disposizioni sulle dichiarazioni inesatte e le reticenze nel contratto di assicurazione (artt. 1892

e 1893 c.c.)226.

Limitando l’analisi al gruppo di disposizioni individuato dalle discipline dell’errore, del dolo

e della responsabilità precontrattuale, si può osservare preliminarmente che il legislatore

italiano distingue a seconda che l’errore in cui si sia trovata una parte al momento della

conclusione del contratto sia stato spontaneo ovvero indotto da controparte o da un terzo. A

mio avviso questa distinzione, non sempre messa in luce dalla dottrina italiana227, è invece

fondamentale per comprendere la funzione degli istituti di cui si discute e per intravederne le

possibili evoluzioni.

225 Cfr. V. Roppo, L’informazione precontrattuale: spunti di diritto italiano, e prospettive di diritto europeo, in

Riv. dir. priv., 2004, 6 s., il quale menziona gli artt. 1337 (obbligo di buona fede durante le trattativa), 1338

(conoscenza di una causa di invalidità), 1428 (errore), 1439, comma 1 (dolo di controparte), e 1440 (dolo

incidente) c.c. 226 Cfr. V. Roppo, L’informazione precontrattuale, cit., 7. Vedi anche, più recentemente, la l. 6 maggio 2004, n.

129 sull'affiliazione commerciale (franchising), in particolare gli artt. 4 e 6, i quali prevedono obblighi di

informazione sia in capo all'affiliante che in capo all'affiliato. Su questi obblighi v., in generale, L. Guerrini,

Sulla violazione degli obblighi di informazione in materia di affiliazione commerciale, in Contratto e impr.,

2005, 1263, e le osservazioni critiche di V. Roppo, L’informazione precontrattuale, cit., 19 ss. 227 V. però V. Roppo, Il contratto, cit., 812 e R. Sacco, Raggiro, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVI, Torino, 1997,

252.


118

a. La disciplina dell’errore-vizio del consenso

Quando l’errore è spontaneo si applica la disciplina dell’errore-vizio. Quando invece esso è

indotto da controparte (lasciando da parte eventuali terzi) si applica la disciplina del dolo-

vizio o del raggiro228. In un caso e nell’altro si può applicare eventualmente (in presenza dei

presupposti previsti dalla legge) anche la disciplina della responsabilità precontrattuale229.

Il dolo infatti non è altro che una induzione intenzionale (e quindi appunto dolosa) in

errore230. Si può dire anzi che tutta la disciplina degli obblighi di informazione ruota intorno

al concetto di errore, inteso non come istituto giuridico (l’errore-vizio del consenso), ma come

situazione di fatto in cui si sia trovata una parte al momento della conclusione del contratto:

situazione caratterizzata da una falsa rappresentazione della realtà231. La disciplina degli

obblighi di informazione serve dunque a stabilire in quali casi la parte caduta spontaneamente

od indotta da controparte in errore abbia a disposizione un qualche rimedio, quale, ad esempio

e per quanto qui ci interessa, il rimedio dell’annullamento e/o quello del risarcimento del

danno.

228 Espressione preferita dal Sacco perché non equivoca, come invece è l’espressione “dolo”, la quale può

riferirsi sia al caso del dolo-vizio del consenso sia al caso del dolo-intenzione di arrecare danno: R. Sacco, in R.

Sacco e G. De Nova, Il contratto, cit., II, 548. 229 Preciso, con V. Roppo, Il contratto, cit., 813, che in caso di induzione dolosa in errore essenziale, dove sono

astrattamente applicabili sia la disciplina del dolo che quella dell’errore, l’attore potrà scegliere, sulla base della

sua convenienza, di quale delle due discipline chiedere l’applicazione. Per un approfondimento v. A. Trabucchi,

Il dolo, Padova, 1937, 361 ss. 230 Vedi però A. Trabucchi, Il dolo, 1937, cit., 357 ss., 378 ss. ed in particolare 384 ss., il quale sostiene una tesi

differente. Il dolo sarebbe rilevante e causa di annullabilità anche quando non ha indotto controparte in errore. Fa

l’esempio di Tizio che, per indurre Caio a concludere un certo contratto, induce in errore Mevio, fidato

consigliere di Caio. Mevio consiglia a Caio la conclusione del contratto. In questo caso la volontà di Caio non

sarebbe viziata da errore, essendo le malizie state dirette contro Sempronio. Trabucchi vi trova confermo della

sua tesi secondo la quale la causa dell’invalidità non risiede nel fatto dell’errore indotto, ma direttamente nel

fatto del dolo. 231 Non a caso in common law la dottrina della Misrepresentation è quella più vicina alla nostra disciplina degli

obblighi di informazione.


119

Quando una parte è caduta spontaneamente in errore il legislatore italiano distingue (a) a

seconda che l’errore fosse essenziale o non essenziale, (b) a seconda che esso fosse

riconoscibile o non riconoscibile dalla controparte dell’errante, ed infine (c) a seconda che

esso fosse scusabile o non scusabile.

In altre parole il legislatore italiano, per stabilire chi debba risentire delle conseguenze

negative dell’errore-vizio (potremmo dire del danno causato dall’errore), guarda se la colpa di

una delle due parti o di entrambe abbia giocato un ruolo nella causazione dell’errore. L’errore

inescusabile è infatti un errore attribuibile alla colpa dell’errante232. Analogamente, l’errore

riconoscibile è un errore attribuibile alla colpa della controparte dell’errante233.

i. Gli scenari possibili

Aderendo a questa impostazione tradizionale fondata sul concetto di colpa si presentano allora

quattro possibili scenari:

232 V. Roppo, Il contratto, cit., 782, definisce l’errore inescusabile come l’errore che si sarebbe potuto evitare

con la normale diligenza. Vedi anche R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, cit., I, 501, dove: “Chi

erra inescusabilmente è in colpa”. 233 Critico della tesi che fa coincidere il giudizio di riconoscibilità con il giudizio di colpevolezza è V. Pietrobon,

Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990 (rist.), 204 ss. Vedi invece gli autori citati

dallo stesso a nota 46. Pietrobon sostiene (p. 206 s.) che il giudizio di riconoscibilità non è libero, come quello di

colpevolezza, ma è invece vincolato dal legislatore, il quale limita all’art. 1431 c.c. le circostanze che il giudice

potrebbe prendere in considerazione (contenuto, circostanze del contratto, ovvero alla qualità dei contraenti). Mi

sembra invece che questa delimitazione (ammesso che sia vincolante per il giudice e non svolga invece una

semplice funzione esemplificativa delle circostanze che il giudice è libero di valutare: sul punto vedi anche M.

Mantovani, «Vizi incompleti» del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995, 204, nota 56) possa svolgere al

massimo una funzione di economia processuale (limitando la possibile estensione del giudizio) e forse, ancora di

più, la funzione di delimitare il campo di attenzione che si pretende dalla controparte dell’errante, similmente a

come si fa con il requisito di essenzialità. Entro questi limiti quindi la distinzione di Pietrobon tra riconoscibilità

e colpa mi sembra corretta. Mi sembra però che il fondamento tra i due giudizi (colpa e riconoscibilità) sia

comune e precisamente consista nella rimproverabilità della condotta.


120

(a) Nel primo scenario l’errore è scusabile e non riconoscibile con l’utilizzo della normale

diligenza. Qui l’errore non è attribuibile alla colpa di alcuna delle due parti.

(b) Nel secondo scenario l’errore è inescusabile e non riconoscibile. Qui la parte caduta in

errore era in colpa, mentre la controparte non può essere rimproverata di nulla.

(c) Nel terzo scenario l’errore è inescusabile e riconoscibile. Qui l’errore è attribuibile alla

colpa di entrambe le parti. La condotta diligente di una delle due parti avrebbe permesso di

rilevare l’errore.

(d) Infine, nel quarto scenario l’errore era scusabile e riconoscibile. Qui è la parte caduta in

errore ad essere incolpevole, mentre la controparte non ha agito con la diligenza richiesta.

L’errore era riconoscibile ed essa non lo ha rilevato, ovvero pur avendolo rilevato non ne ha

informato controparte.

Il numero di scenari si moltiplicherebbe se distinguessimo tra dolo e colpa della controparte

dell’errante. Questa ulteriore distinzione è però ai nostri fini non necessaria.

ii. L’errore scusabile e non riconoscibile

Nel primo scenario, dove entrambe le parti sono incolpevoli la regola è che l’errante risente

delle conseguenze negative del suo errore234. Egli non può chiedere l’annullamento del

contratto e/o il risarcimento del danno, ma deve pagare la prestazione promessa e ricevere la

controprestazione, anche se questo le causa un danno. Questa regola, che potremmo chiamare

la regola fondamentale, si giustifica per il fatto che normalmente la parte caduta

spontaneamente in errore è quella che si trovava nella posizione migliore per evitare

l’errore235. Inoltre, essa è manifestazione di un principio generale di autoresponsabilità, per

234 Cfr. R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, cit., I, 502, dove, a proposito del caso in cui il

destinatario della dichiarazione non fosse in colpa (errore non riconoscibile): “Il dichiarante […] dichiara a suo

rischio”. 235 Così V. Roppo, Il contratto, cit., 801.


121

cui è opportuno che ciascuno risenta delle conseguenze negative delle proprie iniziative,

anche quando esse non sono attribuibili alla sua colpa e, beninteso, se non esiste una valida

ragione per spostare queste conseguenze negative sulla controparte. Questo principio di

autoresponsabilità per le conseguenze negative è la controfaccia del principio per cui ciascuno

deve potersi appropriare dei frutti delle proprie iniziative, secondo la massima cuius commodo

eius atque incommodo236. Infine, questa regola, che lascia tutte le conseguenze negative

dell’errore sull’errante, consente di tutelare l’affidamento della controparte incolpevole nella

validità del contratto.

iii. L’errore inescusabile e non riconoscibile

Le considerazioni fatte per il caso di errore scusabile e riconoscibile valgono a maggior

ragione anche per il secondo scenario, dove la parte caduta in errore è stata colpevole per non

aver riconosciuto l’errore, mentre la controparte non era in colpa, perché non avrebbe potuto

riconoscere l’errore con l’utilizzo della normale diligenza. Anche qui l’errante non può

chiedere l’annullamento del contratto e non può chiedere il risarcimento del danno.

iv. L’errore inescusabile e riconoscibile

Nel terzo scenario, dove entrambe le parti sono colpevoli (l’errore era sia inescusabile che

riconoscibile), la regola è che il danno causato dall’errore viene suddiviso tra le due parti. La

legge infatti consente alla parte caduta in errore di chiedere l’annullamento del contratto, ma

non le consente di chiedere il risarcimento del danno per avere confidato nella sua validità

(art. 1338 c.c.)237. Specularmente, la controparte non può impedire l’annullamento del

contratto e non può chiedere il risarcimento del danno ex art. 1338 c.c., dal momento che

236 Cfr. F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, 9 ed., Napoli, 2002 (rist.), 148. 237 C.M. Bianca, Il contratto, cit., 172, nota 50; V. Roppo, Il contratto, cit., 880.


122

anche essa era in colpa. In questo modo entrambe perdono per effetto dell’annullamento il

profitto sperato dall’affare e ciascuna si tiene per effetto dell’impossibilità di invocare la

disposizione di cui all’art. 1338 c.c. le spese sostenute e le perdite subite confidando nella

validità del contratto. Il danno viene appunto suddiviso tra le due parti.

v. L’errore scusabile e riconoscibile

Nel quarto scenario infine, dove l’errante era incolpevole, mentre la controparte era colpevole

(l’errore era scusabile e riconoscibile), la regola è che tutto il danno viene spostato sulla

controparte dell’errante. Questo risultato si ottiene consentendo all’errante di chiedere

l’annullamento del contratto ed al contempo consentendogli di chiedere il risarcimento del

danno subito per avere confidato nella validità del contratto (art. 1338 c.c.). Questo risultato si

giustifica per il fatto che, essendo l’errore scusabile e riconoscibile, la controparte dell’errante

si trovava eccezionalmente in una posizione migliore dell’errante per evitare le conseguenze

negative dell’errore238. Si deroga quindi alla regola fondamentale per cui ciascuna parte

risente dei danni che nascono all’interno della propria sfera. Questa regola inoltre ha per

effetto di consentire alla generalità dei contraenti di confidare nel fatto che qualora essi

dovessero cadere spontaneamente in errore la controparte sarà indotta ad informarli. In questo

modo si ottiene di ridurre l’onere di attenzione che ciascuna parte impiega durante la fase

precontrattuale per ridurre il rischio di errori, con beneficio per la generalità dei contraenti.

vi. Esemplificazione

Per meglio illustrare i concetti espressi sopra può essere utile fare un esempio. Si prenda il

caso in cui il Venditore vende al Compratore un certo bene ad un prezzo di €1 milione. Il

valore del bene per il Venditore è di €700.000, nel senso che il Venditore avrebbe potuto

238 Cfr. V. Roppo, Il contratto, cit., 801.


123

vendere lo stesso bene ad un terzo, Sempronio, a questo prezzo. Il Compratore è caduto in

errore su una certa qualità del bene che deve ritenersi determinante del consenso (art. 1429,

numero 2, c.c.). Se il bene avesse avuto le caratteristiche che il Compratore si era

rappresentato, esso avrebbe avuto per il Compratore un valore di €1.500.000. Siccome invece

il bene non ha queste caratteristiche, esso non ha per il Compratore alcuna utilità diretta.

Tuttavia, il Compratore è in grado di rivendere il bene a Sempronio al prezzo di €500.000. A

questo si aggiunga che durante le trattative il Venditore ed il Compratore hanno speso

ciascuno €25.000. Inoltre, il Compratore ha perduto l’opportunità di concludere un affare

alternativo da cui avrebbe realizzato un profitto di €75.000.

Se il bene avesse avuto le caratteristiche che il Compratore si era rappresentato, il Compratore

avrebbe realizzato un profitto di €400.000. Questo profitto è pari alla differenza tra il valore

ipotetico del bene (i.e. il valore che il bene avrebbe avuto se fosse stato come rappresentato) e

la somma di tutte le spese e le perdite sostenute dal Compratore per acquistare il bene (i.e. la

somma del prezzo, delle spese della trattativa, e del profitto alternativo perduto) 239.

Siccome invece il bene non ha le caratteristiche che il Compratore si era rappresentato, il

Compratore realizza dall’esecuzione del contratto una perdita di €600.000, pari alla differenza

tra la somma del prezzo, delle spese e delle perdite, da una parte, e del valore reale del bene,

dall’altra (i.e. il valore che il bene ha, dato lo stato reale delle cose, diverso da quello che il

Compratore si era rappresentato)240. Si noti che nel nostro esempio il valore reale del bene per

il Compratore è pari al prezzo di rivendita del bene a Sempronio (€500.000).

Se l’errore non era riconoscibile (primo e secondo scenario), il Compratore non può chiedere

né l’annullamento del contratto, né il risarcimento del danno, sia che egli fosse stato in colpa

(errore inescusabile) sia che invece fosse stato incolpevole (errore scusabile). In questo modo

239 1.500.000 - (1.000.000 + 25.000 + 75.000) = 400.000. 240 500.000 - (1.000.000 + 25.000 + 75.000) = - 600.000.


124

il Compratore si tiene il suo danno (€600.000) e il Venditore realizza il profitto sperato

(€200.000).

Se invece l’errore era inescusabile e riconoscibile (terzo scenario), il Compratore può

chiedere l’annullamento del contratto, ma non può chiedere il risarcimento del danno (ex

combinato disposto degli artt. 1338 e 1428 c.c.). In questo modo il Compratore restituisce il

bene e recupera il prezzo, che è superiore al valore reale del bene. Egli invece si tiene le spese

e le perdite subite per concludere il contratto (€100.000). Il Venditore analogamente perde il

profitto sperato dall’affare, dal momento che deve restituire il prezzo contro la restituzione del

bene, e si tiene le spese e le perdite subite per concludere il contratto (€25.000). Inoltre, se nel

frattempo il valore di mercato del bene è diminuito, perchè ad esempio Sempronio non è più

disposto a pagare €700.000, ma solamente €500.000, il Venditore subisce un danno ulteriore

che rimane definitivamente a suo carico, non potendone chiedere il risarcimento al

Compratore.

Se infine l’errore era scusabile e riconoscibile (quarto scenario), il Compratore può chiedere

sia l’annullamento del contratto, che il risarcimento del danno ex combinato disposto degli

artt. 1338 e 1428 c.c. In questo modo il Compratore, restituisce il bene (che per lui vale

€500.000), recupera il prezzo (€1 milione) ed ottiene il risarcimento delle spese e delle perdite

(€100.000). Il Compratore viene messo nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato se non

avesse cominciato le trattativa. Egli invece non viene messo nella posizione in cui si sarebbe

trovato se il bene avesse avuto le caratteristiche sperate e il contratto avesse avuto regolare

esecuzione. In altre parole il Compratore non ha la possibilità di chiedere al Venditore il

risarcimento del profitto che avrebbe realizzato da quel specifico affare se lo stato delle cose

fosse stato come egli se lo era rappresentato (€400.000). Qui si manifesta il principio per cui

la parte caduta in errore è tutelata, qualora ne ricorrano i presupposti, nei limiti dell’interesse

negativo.


125

b. Segue. Il requisito dell’essenzialità

L’annullamento del contratto per errore riconoscibile può essere chiesto solo se l’errore era

anche essenziale (art. 1428 c.c.). Il requisito della essenzialità dell’errore è di norma

necessario anche per chiedere alla controparte il risarcimento del danno subito ex art. 1338

c.c.241.

Il requisito dell’essenzialità svolge una duplice funzione. In primo luogo esso serve ad

impedire che la parte esposta ad un rischio di commettere un errore possa spostare sulla

controparte questo rischio quando ciò sarebbe inopportuno per una qualche ragione242. Ad

esempio non sarebbe ragionevole che la parte potesse ottenere l’annullamento del contratto

e/o il risarcimento del danno quando l’errore riguarda previsioni su circostanze future. Oppure

sarebbe inopportuno che la parte caduta in errore potesse chiedere l’annullamento e/o il

risarcimento del danno quando l’errore riguarda il valore di mercato, presente o futuro, del

bene. In questi casi si deve ritenere che il rischio di un errore sia connaturale all’attività

economica svolta e debba rimanere sull’errante, al quale non deve essere consentito di

spostarlo su controparte attraverso l’annullamento del contratto e/o il risarcimento del danno.

Ad esempio, il rischio che il prezzo di mercato del bene subisca delle oscillazioni (sino al

limite della eccessiva onerosità sopravvenuta) deve rimanere sull’acquirente anche se

l’eventualità di una riduzione del prezzo era riconoscibile o è stata riconosciuta dal venditore.

241 In casi eccezionali è ammesso il solo risarcimento del danno per errore sui motivi concretamente

riconosciuto. Vedi V. Roppo, Il contratto, cit., 785 e M. Mantovani, «Vizi incompleti» del contratto, cit., 198 ss.

Per una impostazione contraria a quella dei due autori cit. v. G. D’Amico, «Regole di validità» e principio di

correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, 142 ss. 242 Per questa funzione vedi V. Pietrobon, Errore, volontà e affidamento, cit., 99 s.; M. Bessone, «Essenzialità»

dell’errore, previsioni economiche e disciplina del contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 882 s.; V. Roppo,

In margine ad un caso di errore non essenziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 366; C. Rossello, L’errore nel

contratto, in Commentario Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, 2004, 64 ss.


126

In secondo luogo il requisito della essenzialità serve a contenere entro limiti ragionevoli il

campo di attenzione della controparte dell’errante243. In altre parole, grazie alla regola che

esclude l’annullamento nel caso in cui l’errore non sia stato essenziale, ma sia stato invece un

errore sui motivi, la generalità dei contraenti sa che, in caso di errore di controparte, questo gli

sarà rimproverabile solo se esso aveva per oggetto un certo elemento del contratto (natura,

prestazione, oggetto della prestazione, ecc.), non invece se la controparte è caduta in un errore

diverso. In questo modo l’onere di attenzione sarà limitato esclusivamente a questi elementi

del contratto e non si spingerà agli elementi c.d. estrinseci. Le parti potrebbero infatti temere

che, non avendo spinto il loro accertamento circa l’esistenza di un errore di controparte anche

a questi elementi estrinseci, potrebbero in futuro essere rimproverate a titolo di colpa.

Potrebbe ben essere infatti che una persona di ordinaria diligenza si sarebbe resa conto anche

dell’errore sui motivi. La regola che condiziona l’annullabilità all’accertamento del requisito

della essenzialità ha quindi il pregio di rendere la conclusione dei contratti in genere molto

più semplice. Questo pregio diventa particolarmente evidente se si considera che la stragrande

maggioranza dei contratti conclusi non sono viziati da errore. Inoltre, se la regola estendesse il

giudizio di riconoscibilità secondo l’ordinaria diligenza anche all’errore sui motivi si porrebbe

l’inconveniente, molto grave, che i contraenti più scrupolosi sarebbero indotti ad indagare il

motivo che spinge controparte a contrarre, in modo da accertare che controparte non sia

caduta in errore su di esso. In questo modo si incentiverebbero delle intrusioni inopportune

dei contraenti nella sfera delle controparti, con risultati certamente indesiderabili. Si prenda il

caso in cui Tizio sia in trattativa per dare in locazione un appartamento a Caio. Tizio, se vuole

243 Per questa funzione vedi V. Roppo, Il contratto, cit., 784; Martorano, Presupposizione ed errore sui motivi

nel contratto, in Riv. dir. civ., 1958, I, 100 s .; V. Pietrobon, Errore, volontà e affidamento, cit., 100, il quale

peraltro attribuisce a questo requisito molteplici funzioni. Poco convincente mi sembra invece la critica di P.

Barcellona in Errore (dir. priv.) in Enc. dir., XV, Milano, 1966, 264 ss. e in Profili della teoria dell’errore nel

negozio giuridico, Milano, 1962, 127 ss.


127

essere sicuro che il futuro contratto non sia annullabile per errore, deve semplicemente

accertarsi che Caio non sia caduto in errore sulla natura del contratto di locazione, sulle

caratteristiche dell’immobile che devono ritenersi determinanti del consenso e così via. Non

deve invece indagare sul motivo che spinge Caio a prendere l’immobile in locazione. Se la

legge invece disponesse che anche un errore spontaneo sui motivi può essere causa di

annullabilità del contratto se riconoscibile, allora Tizio sarebbe indotto ad indagare quali

motivi spingono Caio a prendere l’immobile in locazione. Una simile evenienza renderebbe in

genere le trattative eccessivamente farraginose e, nell'esempio fatto, autorizzerebbe Tizio ad

intromettersi nella sfera personale di Caio.

c. La disciplina del dolo-vizio del consenso

Quando invece l’errore è stato indotto dalla condotta intenzionalmente lesiva di controparte il

requisito della essenzialità dell’errore non è necessario. Il dolo è causa di annullabilità del

contratto anche quando esso ha causato un errore sui motivi244. Lo stesso vale anche per il

risarcimento del danno. Questa regola si spiega agevolmente sulla base della considerazione

che in caso di dolo non è necessario tutelare l’affidamento della controparte dell’errante nella

validità del contratto.

244 Pacifico in dottrina. Vedi V. Roppo, Il contratto, cit., 812; R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto,

cit., t. I, 571; Bianca, Il contratto, cit., 664. Unica eccezione F. Galgano, Il negozio giuridico in Trattato Cicu-

Messineo, 1 ed., Milano, 1988, 286 s. Vedi però dello stesso autore la 2 ed. della stessa opera, del 2002, 332,

dove l’aggiunta “Tuttavia la fattispecie del dolo è considerata più vasta di quella dell’errore”. In giurisprudenza

vedi Cass. 26 gennaio 1995, n. 975, in Giur. it., 1995, I, 11840, con nota di Chinè, e in Foro it., 1995, I, 2502.

Sotto il vigore del vecchio codice questa tesi era accolta da A. Trabucchi, Il dolo, cit., 387 s., il quale la

conferma nel vigore del codice attuale in Dolo (dir. civ.), in Novissimo Digesto, VI, Torino, 1968, 151 s.


128

Analogamente la vittima del dolo può chiedere l’annullamento del contratto anche quando

essa avrebbe potuto riconoscere il dolo, i.e. anche quando essa avrebbe potuto evitare l’errore

utilizzando la normale diligenza245.

Si discute invece se la vittima del dolo possa chiedere oltre all’annullamento anche il

risarcimento del danno nonostante l’errore in cui essa è stata spinta non fosse scusabile.

Alcuni autori negano questa possibilità in forza di una interpretazione letterale dell’art. 1338

c.c.246, il quale ammette il risarcimento del danno a favore della sola parte che non sia stata in

colpa, senza distinguere tra errore-vizio e dolo-vizio. A mio avviso però una regola che

escludesse il diritto del deceptus a chiedere il risarcimento del danno, per essere stato indotto

in un errore inescusabile ovvero per non avere riconosciuto un raggiro evidente, porterebbe in

molti casi a soluzioni inaccettabili. Si consideri innanzitutto che la colpa ex art. 1338 c.c.

viene valutata secondo un criterio oggettivo247. Questo significa che la condotta di qualsiasi

contraente viene valutata secondo il criterio della diligenza media (e quindi secondo il criterio

del buon contraente). Allora la persona meno dotata della media o più credulona della media

dovrebbe risentire delle conseguenze negative di questo suo svantaggio anche quando essa sia

stata indotta dolosamente in errore proprio per questa sua caratteristica. Il che sarebbe

245 F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 67. A. Trabucchi, Dolo (dir. civ.), cit., 152, dove “non è

giusto che se l’autore dell’inganno ha saputo giovarsi di una debolezza personale della vittima, ne sfrutti poi le

conseguenze a suo vantaggio”. Dello stesso autore si veda anche l’ampia trattazione del problema in Il dolo, cit.,

388 ss. In giurisprudenza vedi Cass. 29 agosto 1991, n. 9227, in Foro it., 1992, I, 767 (in tema di compravendita

di azioni). Vedi però Trib. Perugia, 3 giugno 1988, in Giur. it., 1989, I, 2, 32, con nota di Corsaro. 246 Così F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 67 s., il quale richiama anche altre disposizioni

analoghe. A questa tesi si potrebbe obiettare, volendo rimanere sul piano formale, che non è chiaro che l’art.

1338 c.c. si applichi anche al dolo-vizio, dal momento che sarebbe assurdo sanzionare la parte che ha indotto

dolosamente una parte in errore per essere contravvenuta all’obbligo di informarla di questo fatto. Molto più

semplicemente l’induzione dolosa in errore è già di per sé un illecito. Per questa argomentazione vedi V. Roppo,

Il contratto, cit., 879 s.; Carresi, In tema di responsabilità precontrattuale, in Temi, 1965, 457 s. G. Patti, Art.

1338, cit., 179 ss. 247 Vedi la giurisprudenza citata da G. Patti, op. cit., 205, nota 84.


129

assurdo, dal momento che i soggetti male intenzionati sarebbero indotti a scegliersi

accuratamente le loro vittime tra quelle più facilmente ingannabili per poi evitare la parte più

consistente della sanzione civile (salvo ovviamente la eventuale sanzione penale) sostenendo

che una persona di normale avvedutezza non sarebbe stata tratta in inganno.

Si deve ritenere allora che la parte indotta dolosamente in errore può chiedere alla controparte

il risarcimento del danno subito anche quando l’errore non era scusabile, nel senso che essa

avrebbe potuto accorgersi dell’inganno con l’utilizzo della normale diligenza248.

Il bilanciamento tra dolo di una parte e colpa dell’altra va invece risolto diversamente quando

la violazione dell’obbligo di informazione consiste nel non avere rivelato a controparte una

certa informazione che invece sarebbe stato doveroso rivelare (reticenza sleale). Qui il dolo

consiste nel non avere rivelato intenzionalmente una informazione di cui si era in possesso e

che è rilevante ai fine della determinazione contrattuale (ad esempio, il compratore sa che

sotto il terreno si trova un giacimento minerario e non ne informa il venditore ignaro). In

questo caso la colpa della parte ignorante deve essere presa in considerazione per potere

selezionare in modo opportuno le informazioni che devono essere date da quelle che possono

essere omesse. Insieme ad altri criteri, sui quali non posso soffermarmi249, sicuramente un

248 Così C.M. Bianca, Il contratto, cit., 172. T. Probst, Deception, cit., 168, riferisce che la maggior parte degli

ordinamenti giuridici non esclude il diritto della parte vittima del dolo a chiedere il risarcimento del danno per

effetto della sua colpa. Ad esempio, la giurisprudenza francese nega che la colpa della vittima del dolo possa

escludere il diritto al risarcimento del danno. Vedi sul punto Mazeaud e Chabas, t. II, vol. 1, 180, § 197, n. 3,

dove si cita Cass. Civ. 27 giugno 1973, Bull. Civ., 1973, I, n. 221. 249 Si veda lo studio oramai classico di A.T Kronman, Mistake, Discolsure, Information, and the Law of

Contracts, in The Journal of Legal Studies, 1978, 1-34. Nella letteratura italiana si veda almeno V. Roppo,

L’informazione precontrattuale, cit., 11 ss. e G. Villa, Errore riconosciuto, annullamento del contratto ed

incentivi alla ricerca di informazioni, in Quadrimestre, 1988, 286 ss. A livello monografico si veda Grisi,

L’obbligo precontrattuale di informazione, cit.; G. Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit., 216 ss., il quale

riprende il tema in Id., La responsabilità precontrattuale tra regola di condotta e regola di validità, in Contratto

e impr., 2006, 958 ss.


130

criterio risiede nella disponibilità dell’informazione per entrambe le parti250. É chiaro infatti

che se la controparte avrebbe potuto acquisire autonomamente l’informazione con l’utilizzo

della normale diligenza, non si dovrebbe ritenere che la parte informata è stata sleale per

avere omesso di rivelare questa informazione a controparte251. Entro questi limiti mi sembra

dunque che la colpa della vittima del dolo possa escludere sia l’annullabilità del contratto che

l’obbligo di risarcire il danno. Sul piano sistematico si può fare spazio a questa soluzione

ritenendo che avere omesso di rivelare un’informazione che controparte avrebbe potuto

acquisire utilizzando l’ordinaria diligenza non costituisce dolo omissivo (reticenza sleale),

piuttosto che ritenere che in simili casi eccezionalmente la colpa della vittima neutralizza il

dolo della controparte. In questo modo si mantiene intatto un principio generalmente valido,

i.e. il principio che esclude il bilanciamento tra colpa del deceptus e dolo del deceptor.

d. La colposa induzione in errore

i. La fattispecie

La dottrina italiana discute se il nostro ordinamento preveda un qualche rimedio, quale

l’annullamento del contratto e/o il risarcimento del danno, a favore della parte indotta

colposamente in errore da controparte.

La questione, a ben vedere, dovrebbe porsi solo con riferimento alla colposa induzione in

errore sui motivi. Mi sembra invece ragionevole sostenere che la colposa induzione in errore

essenziale rientra nella previsione dell’art. 1428 c.c. e sia quindi sanzionata con l’annullabilità

del contratto e, in caso di errore scusabile, anche con l’obbligo di risarcire il danno ex art.

1338 c.c. Nella normalità dei casi infatti la parte che ha indotto colposamente in errore

250 Cfr. G. Meruzzi, Le responsabilità precontrattuale tra regola di condotta e regola di validità, cit., 961, dove

anche riferimenti giurisprudenziali. 251 Così V. Roppo, Il contratto, cit., 178.


131

controparte avrebbe anche potuto riconoscere l’errore in cui questa è caduta. Se quindi

l’errore è anche essenziale, sussistono tutti i presupposti richiesti dalle disposizioni citate per

l’annullabilità del contratto ed eventualmente per il risarcimento del danno252.

Contro l’affermazione di una responsabilità per colposa induzione in errore sui motivi si

potrebbe invocare il c.d. dogma del dolo (Vorsatzdogma), secondo il quale l’errore sui motivi

è rilevante solo quando esso è stato causato dalla condotta dolosa di controparte non essendo

invece sufficiente la mera condotta colposa. Questo dogma, originariamente applicato dalla

giurisprudenza tedesca, è stato in seguito da essa definitivamente abbandonato253.

La dottrina italiana è divisa sulla rilevanza giuridica della colposa induzione in errore sui

motivi. In genere si afferma che questo tipo di violazione di un obbligo di informazione sia

rilevante almeno sul piano del risarcimento del danno. Si afferma che la parte colpevole

sarebbe responsabile per violazione dell’obbligo di buona fede durante la trattativa e la

formazione del contratto (art. 1337 c.c.) 254. Alcuni autori inoltre spingono la tutela della parte

colposamente indotta in errore sui motivi sino al punto di consentirle anche l’annullamento

del contratto255. Infine, altri autori, più conservatori, escludono la rilevanza sia sul piano della

252 Così anche G. D’Amico, «Regole di validità» e principio di correttezza, cit., 175 s. 253 Cfr. BGH, NJW, 1962, 1196. Per un commento critico di questa sentenza vedi D. Medicus, in JuS, 1965, 209.

Favorevole invece K. Larenz, Bemerkungen zur Haftung für “culpa in contrahendo”, in Festschrift Ballerstedt,

1975, 410 s. Per alcune recenti e approfondite trattazioni del problema in Germania vedi H. Fleischer,

Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo: Fahrlässige Irreführung versus arglistige Täuschung, in

Archiv für die civilistische Praxis, 2000, 93 ss. e H.C. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, München,

1997, 12 ss. 254 C.M. Bianca, Il contratto, cit., 174; V. Roppo, Il contratto, cit., 178 s., il quale parla di un “dovere di

informare secondo verità”. G. Patti, op. cit., 117; M. Mantovani, «Vizi incompleti» del contratto, cit., 225 ss. 255 Favorevole al rimedio dell’annullamento è R. Sacco, Raggiro, cit., 252 s. Più cauto invece V. Roppo, Il

contratto, cit., 817 s. Nel vigore del vecchio codice A. Trabucchi, Il dolo, cit., 228 negava che potesse esserci

annullamento se mancava l’intenzione di ingannare la controparte. C. Colombo, Il dolo nei contratti: idoneità

del mezzo fraudolento e rilevanza della condotta del deceptus, in Riv. dir. comm., 1993, 384 ss.) critica la tesi

favorevole all’annullabilità del contratto per dolo colposo (colpevole induzione in errore). Egli sembra invece


132

validità che sul piano della responsabilità per il danno di una induzione in errore sui motivi

che sia solamente colposa e non dolosa256.

Un argomento utilizzato per negare rilevanza alla colposa induzione in errore sui motivi è che

diversamente si determinerebbe una sovrapposizione tra questa disciplina e la disciplina

dell’errore. Si potrebbe quindi sostenere che avendo il legislatore italiano regolato

espressamente, nella parte relativa alla formazione del contratto in genere, un solo caso di

violazione colposa di un obbligo di informazione (l’errore-vizio essenziale e riconoscibile),

esso ha inteso limitare la tutela giuridica a questo solo caso257.

Questo argomento potrebbe essere sviluppato sostenendo che attribuire alla parte caduta in

errore una qualche forma di tutela (annullabilità e/o risarcimento del danno), al di là dei limiti

fissati dal nostro legislatore, sarebbe contrario a considerazioni di politica del diritto, dal

momento che in questo modo si verificherebbe di fatto uno svuotamento del requisito della

essenzialità. Si è detto infatti che il requisito della essenzialità svolge le fondamentali funzioni

di definire il rischio che deve in ogni caso rimanere sull’errante (errori di valutazione su

circostanze future, errori sul valore presente o futuro del bene, ecc.) e di ridurre lo sforzo di

attenzione che si impone alla controparte. Sanzionare la colposa induzione in errore, oltre i

ammettere che la colpevole induzione in errore possa portare al solo risarcimento del danno per responsabilità

precontrattuale (ivi, 386 nota 134 dove cita la sentenza De Chirico). 256 G. D’Amico ritiene anche che la colpevole induzione in errore non sarebbe fonte di responsabilità

precontrattuale sul piano del risarcimento del danno («Regole di validità» e principio di correttezza, cit., 175 s.).

Questo autore ritiene che la colpevole induzione in errore possa rilevare solo quando vi sia un obbligo

contrattuale di informare correttamente (ivi, 176 ss.). É invece scettico sulla possibilità che esista un dovere

extracontrattuale di informare correttamente, salvo il caso del dolo e della colpa grave (ivi, 180 ss.). 257 Cfr. C. Colombo, Il dolo nei contratti, cit., 386, il quale esclude la rilevanza del c.d. “dolo colposo” sul piano

della validità del contratto considerando che diversamente la disciplina dell’errore diverrebbe inutile, dal

momento che la disciplina del “dolo colposo” non richiede il requisito della essenzialità. La parte legittimata ad

agire potrebbe chiedere l’annullamento del contratto ed eventualmente il risarcimento del danno per il solo fatto

della colpa di controparte, anche quando l’errore non è essenziale. Aderisce G. D’Amico, «Regole di validità» e

principio di correttezza, cit., 174 nota 210.


133

limiti della disciplina dell’errore-vizio, avrebbe quindi il duplice effetto negativo di ridurre la

sfera di rischio che deve rimanere sull’errante in ossequio ad un principio di

autoresponsabilità258 e di indurre le parti a svolgere indagini difficoltose ed invadenti sui

motivi che spingono controparte a concludere il contratto.

Tuttavia occorre considerare che la disciplina della colposa induzione in errore non opera per

tutti gli errori, ma solamente per quegli errori che sono stati causati da una informazione che

sia stata data dalla controparte dell’errante. Essa opera dunque per i soli errori indotti e non

per gli errori spontanei. Questa considerazione a mio avviso consente di superare le

obiezioni, altrimenti fondate, circa l’opportunità di un simile rimedio.

In sintesi si può dire che il requisito dell’essenzialità opera solo con riferimento agli errori in

cui una parte sia caduta spontaneamente. Solo per questo tipo di errori infatti si pone

l’esigenza di garantire una certa sfera di autoresponsabilità per i propri errori e di ridurre lo

sforzo di attenzione che si richiede alla controparte. Esso non opera invece per gli errori che

siano stati indotti da una informazione fornita all’errante dalla sua controparte. Si prenda il

caso in cui il Venditore abbia dato una certa informazione al Compratore su un possibile

utilizzo che egli avrebbe potuto fare del bene, il quale ne avrebbe aumentato il valore, e in

seguito questa informazione si riveli errata. Se il Venditore aveva dato quell’informazione

con leggerezza si giustifica che il Compratore abbia una qualche tutela. Si consideri infatti

che il Compratore deve poter confidare sul fatto che la sua controparte abbia impiegato un

livello normale di diligenza anche quando egli non abbia garantito la verità delle informazioni

date. Diversamente si determinerebbe un clima di sfiducia certamente poco favorevole alla

conclusione dei contratti in cui le parti interessate sarebbero indotte a verificare la correttezza

delle informazioni ricevute e a svolgere indagini in proprio259.

258 Cfr. G. D’Amico, «Regole di validità» e principio di correttezza, cit., 176. 259 Per questo argomento cfr. H. Fleischer, Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo, cit., 101 s.


134

ii. I rimedi

Rimane aperta la questione di non facile soluzione circa il rimedio da attribuire alla parte

colposamente indotta in errore. Si è detto che, mentre è generalmente ammesso che la parte

ingiustamente danneggiata possa chiedere il risarcimento del danno, è invece per lo più

escluso che essa possa chiedere anche l’annullamento del contratto260.

Sul piano formale gioca in questo caso la natura tassativa delle cause di annullabilità del

contratto, le quali sarebbero quindi esclusivamente quelle enumerate dal legislatore261. Tra

queste non figura l’errore sui motivi causato dalla condotta attiva e colposa della

controparte262. Sul piano sostanziale una certa cautela è anche giustificata per il fatto che

ampliando le possibilità di annullamento del contratto per il caso di violazione di un obbligo

di informazione si rischia di introdurre una sorta di diritto di pentimento263.

A favore della tesi dell’annullabilità del contratto nel caso di cui si discute potrebbe osservarsi

invece che la rilevanza della colposa induzione in errore sui motivi, sia sotto il profilo della

responsabilità per il danno, che sotto il profilo dell’annullabilità del contratto, è oggi

ammessa, con le cautele del caso, dai principali ordinamenti giuridici europei264.

260 G.E. Palmer, The law of restitution, I, Boston-Toronto, 1978, 267, a proposito del rimedio dell’annullamento

per il caso di innocent misrepresentation (che mi sembra includere nella ricostruzione di Palmer anche il caso di

colposa induzione in errore) dice “restitution is now generally available for innocent misrepresentation, a

development that has occurred with too little thought given the consequences”. 261 Sulla natura tassativa delle cause di annullabilità vedi G. D’Amico, «Regole di validità» e principio di

correttezza, cit., 17 ss e V. Roppo, Il contratto, cit., 759. 262 Non a caso la dottrina favorevole al rimedio dell’annullabilità per il caso di induzione colposa in errore

giunge a questo risultato ampliando l’area del dolo-vizio attraverso la figura del “dolo colposo”. Cfr. R. Sacco,

op. ult. loc. cit. 263 Questo inconveniente è stato trattato nella dottrina tedesca soprattutto da M. Lieb, Vertragsaufhebung oder

Geldersatz? Überlegungen über die Rechtsfolgen von culpa in contrahendo, in Festschrift der

Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Köln, 1988, 251-270. 264 Per la Germania vedi H.C. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, cit., 137 ss.


135

Coerentemente essa è anche ammessa nei Principi Lando e nei Principi Unidroit. Tra le

diverse cause di annullabilità del contratto per errore, infatti, l’art. 4.103 (a) (i) PECL prevede

quella per cui una parte sia stata indotta in errore da informazioni date dalla controparte

(disposizioni analoghe si trovano anche nei Principi Unidroit). Si ammette quindi la

possibilità di un annullamento non solo per la colpevole induzione in errore sui motivi (a

condizione che si tratti di un errore fondamentale) ma anche per la incolpevole induzione in

errore fondamentale sui motivi265. Per il risarcimento del danno precontrattuale è richiesta

invece almeno la colpa.

A mio avviso tuttavia è preferibile la tesi che nega alla parte indotta in errore la possibilità di

chiedere l’annullamento del contratto, in alternativa o insieme con il risarcimento del danno.

Si è detto che questo rimedio è stato criticato perché esso attribuirebbe alla parte indotta

colposamente in errore una sorta di diritto di pentimento. Questa parte riuscirebbe a liberarsi

di un contratto che essa in realtà non vuole più per altre ragioni. Esso inoltre sarebbe molto

oneroso per il convenuto, il quale potrebbe essere costretto a restituire un bene inserito in

modo stabile nella propria organizzazione266.

A queste considerazioni se ne aggiunge una ulteriore, a mio avviso decisiva. Come si avrà

modo di dire meglio in seguito, l’annullamento del contratto consente alla parte legittimata di

trasferire su controparte tutte le conseguenze negative dell’affare, anche quelle che siano

indipendenti dalla violazione dell’obbligo di informazione. Se il valore del bene acquistato si

riduce nel tempo, a causa di fattori che nulla hanno a che vedere con la colposa induzione in

errore, la parte legittimata può spostare su controparte, attraverso il rimedio

dell’annullamento, anche questo danno ulteriore, il quale è invece manifestazione di un

265 Mi sembra infatti che questo dato possa essere utilizzato a favore della tesi che ammette l’annullabilità del

contratto, e non invece, come proposto da G. D’Amico («Regole di validità» e principio di correttezza, 174 nota

210), a favore della tesi contraria che nega il rimedio in esame. 266 Cfr. M. Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersatz?, cit., 255.


136

rischio che essa si è liberamente assunta. Un simile rimedio, così favorevole per la parte

legittimata e così oneroso per la controparte, si giustifica a mio avviso, per le ragione che

esporrò meglio in seguito, solo per il caso di dolo, il quale costituisce la forma più grave di

violazione di un obbligo di informazione. Quando invece il convenuto ha agito

semplicemente con colpa, mi sembra preferibile, almeno nel nostro ordinamento, escludere il

rimedio dell’annullabilità, al fine da ridurre il peso della sanzione.

Questa soluzione si impone nell’ordinamento italiano per la semplice ragione che la vittima

del dolo-vizio (e quindi anche la parte indotta colposamente in errore, se si ritiene il rimedio

sia lo stesso per entrambi i casi) ha cinque anni di tempo dalla scoperta del dolo per annullare

il contratto. Durante questi cinque anni la parte legittimata a chiedere l’annullamento può

speculare a spese di controparte sull’andamento futuro del valore del bene. Gli ordinamenti

che ammettono il rimedio dell’annullamento anche per il caso della colposa induzione in

errore, invece, prevedono un termine di decadenza molto più breve. La vittima deve chiedere

l’annullamento immediatamente o senza colpevole esitazione. L’inconveniente descritto è

quindi molto minore in questi ordinamenti, mentre sarebbe invece molto più grave in quello

italiano.

3. Il rapporto tra annullamento e risarcimento del danno

a. L’autonomia reciproca del rimedio dell’annullamento e del rimedio del risarcimento

i. Il diritto di scelta tra i due rimedi

L’azione del risarcimento del danno ex art. 1337 o art 1338 c.c. deve essere coordinata con

l’azione per l’annullamento del contratto, quando ammessa dall’ordinamento.


137

La regola fondamentale a questo proposito sembra essere quella che riconosce al legittimato

attivo il diritto di scegliere tra l’annullamento del contratto e/o il risarcimento del danno,

salvo il caso di vizio solo incidente, ma non determinante del consenso267.

Il legittimato attivo quindi può scegliere se chiedere l’annullamento del contratto,

eventualmente insieme con il risarcimento del danno, ovvero chiedere il solo risarcimento del

danno. Il danno risarcibile avrà una misura diversa, secondo che sia chiesto il solo

risarcimento (sul modello del dolo incidente) o invece sia chiesto anche l’annullamento268,

secondo quanto pacificamente ammesso nel rapporto tra risoluzione e manutenzione del

contratto in caso di inadempimento di controparte.

Il sistema qui prefigurato, accolto anche nell’ordinamento francese269, tedesco, inglese, e

americano, comporta ad esempio che la vittima del dolo determinante del consenso non sia

267 La tesi favorevole al diritto di scelta tra annullamento e manutenzione del contratto, salvo il risarcimento del

danno, è sostenuta dalla dottrina più autorevole. Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, cit., 664; R. Sacco, in R. Sacco e

G. De Nova, Il contratto, cit., t. I, 548, 572 s.; V. Roppo, Il contratto, cit., 811 s.); F. Benatti, La responsabilità

precontrattuale, cit., 68. Nel vigore del vecchio codice questa tesi era sostenuta da A. Trabucchi, Il dolo, cit.,

326. In giurisprudenza vedi Cass., 11 luglio 1968, n. 2445 in Rep. Giust. Civ., 1968, voce «Obbligazioni e

contratti», n. 539; Cass., sez. I, 8 settembre 1999, n. 9523, in Mass. Foro it., 1999. Da ultimo v. anche Cass., sez.

I, 19 settembre 2006, n. 20260, in Guida al diritto, 2006/39, 52 (nella specie la convenuta aveva ottenuto

insieme con il marito un mutuo, tacendo il fatto che il marito era stato dichiarato fallito: la reticenza sleale era

stata determinante del consenso, tuttavia la banca aveva chiesto il solo risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.).

Nelle più recente dottrina v. anche G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola

di condotta, in Contratto e impr., 2006, 946 s. Contrario invece F. Carresi, Il contratto, cit., 461. Vedi però Id.,

In tema di responsabilità precontrattuale, cit., 458, dove si dice espressamente che questa soluzione (piena

autonomia tra i due rimedi) non sembra dubbia. Il diritto di scelta è pacificamente ammesso nell’ordinamento

tedesco ed in common law. 268 Cfr. G.E. Palmer, The law of restitution, cit., 282 s. 269 La possibilità di scegliere tra annullamento del contratto e risarcimento del danno sotto forma di riduzione del

prezzo è ammessa anche nell’ordinamento francese (soluzione pacifica sia in dottrina che in giurisprudenza).

Vedi sul punto J. Ghestin, Le contrat: Formation, 2 ed., Parigi, 1988, 481, il quale cita Cass. Com., 14 marzo

1972, D. 1972, 653, annotata dallo stesso. Idem Cass. Civ. 11 ottobre 1978, Gaz. Pal., 16 gennaio 1979,

Panorama. Vedi anche J. Carbonnier, Droit civil: Les Obligations, 22 ed., Parigi, 2000, 102 e 114 e Mazeaud-

Chabas, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1, 3 ed., Parigi, 1991, 180, i quali citano Cass. Com. 25 febbraio 1986 e


138

obbligata a chiedere l’annullamento del contratto per poter chiedere il risarcimento del danno,

ma possa chiedere anche solo il risarcimento del danno. La scelta tra i due rimedi alternativi

verrà effettuata in sede di formulazione della domanda giudiziale a seconda che il dolo venga

qualificato come incidente o determinante. La parte contro la quale viene chiesto il

risarcimento del danno per dolo incidente non può eccepire che il vizio è stato determinante

del consenso e che quindi l’attrice avrebbe dovuto chiedere l’annullamento del contratto al

fine di poter ottenere il risarcimento del danno.

Questo insieme di regole si riassume nel riconoscimento dell’autonomia reciproca dell’azione

del risarcimento del danno e dell’azione di annullamento del contratto. L’autonomia tra questi

due rimedi è espressione di un principio generale che emerge, oltre che nella disciplina delle

garanzie nella vendita, seconda la quale il compratore che abbia acquistato un bene viziato

può chiedere a sua scelta la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo270, anche nella

regola seconda la quale la vittima dell’inadempimento altrui può scegliere liberamente tra

adempimento e risoluzione, salvo in entrambi i casi il risarcimento del danno.

Contro il diritto di scelta tra annullamento e mantenimento del contratto, potrebbe obiettarsi

che in questo modo si consente ad un soggetto di chiedere il risarcimento del danno anche in

un contesto in cui il contratto è stato conveniente e quindi quando non ci sarebbe un danno da

risarcire271. Contro questa obiezione può però osservarsi che la parte legittimata a chiedere

l’annullamento del contratto può essere spinta a mantenere il contratto in vita e a chiedere il

solo risarcimento del danno da ragioni diverse dalla convenienza del contratto viziato. Si

10 febbraio 1987, JCP. 1988 II 20995. In giurisprudenza vedi oltre alle sentenze citate sopra Civ. 4 febbraio

1975, D. 75, 405, JCP 75, 2, 18100; Civ. 4 ottobre 1988, D. 89, Somm., 229; Com. 18 ottobre 1994, D. 95, 180

con nota di Atias. 270 Così Starck/Roland/Boyer, Droit civi., Obligations, 2. Contrat, 3 ed., Parigi, 1989, 190, i quali aderiscono

all’orientamento giurisprudenziale favorevole ad attribuire alla vittima la scelta tra annullamento e manutenzione

del contratto. 271 Problema sollevato ad esempio da J. Carbonnier, op. cit., 114.


139

consideri, ad esempio, il fatto che l’annullamento del contratto comporta l’obbligo della

restituzione della controprestazione ricevuta. In alcuni casi la restituzione potrebbe essere

impossibile (perché ad esempio il bene è stato trasformato o alienato ad un terzo), oppure

potrebbe essere eccessivamente costosa, ad esempio perché il bene è stato oramai inserito in

modo stabile nell’organizzazione della parte legittimata a chiedere l’annullamento. In simili

casi la parte legittimata potrebbe non avere interesse a chiedere l’annullamento, anche se il

contratto è stato sconveniente, nel senso che ha rappresentato di per sé un danno. Inoltre,

come vedremo meglio in seguito, non è affatto chiaro che il risarcimento del danno ex art.

1337 o ex art. 1338 c.c. presupponga necessariamente che il contratto sia stato sconveniente.

Si potrebbe ritenere infatti che la condotta sleale o illecita di controparte debba essere

sanzionata anche quando il valore del bene acquistato era superiore al prezzo, ma inferiore al

prezzo ipotetico che sarebbe stato pagato se la trattativa fosse stata condotta in modo leale. In

un simile caso il contratto è ugualmente conveniente, nonostante il vizio del consenso, ma è

meno conveniente di quanto sarebbe stato se la parte interessata non fosse caduta o non fosse

stata indotta in errore.

ii. Il rapporto tra tutela in forma specifica e tutela per equivalente

Così come nella disciplina dell’inadempimento delle obbligazioni il creditore può scegliere

tra tutela reale (adempimento in forma specifica) e la tutela obbligatoria (risoluzione e

risarcimento del danno), anche nella disciplina degli obblighi di informazione il creditore può

scegliere tra tutela reale (annullamento del contratto e risarcimento del danno) e tutela

obbligatoria (manutenzione del contratto e risarcimento del danno). Nel primo caso esso

recupera la prestazione pagata e si libera di una controprestazione che non vuole più. Nel

secondo caso invece esso perde definitivamente la propria prestazione, ma mantiene la

controprestazione.


140

Nel caso di annullamento del contratto si può dire che la tutela è in forma reale, perché la

vittima della condotta illecite o sleale altrui viene messa nella stessa posizione che essa

avrebbe occupato se non ci fosse stato l’illecito. Essa infatti non avrebbe stipulato il contratto

(trattandosi di vizio determinante del consenso: al di fuori di questo caso non è ammesso

l’annullamento).

Nel caso di manutenzione del contratto e risarcimento del danno invece la vittima viene messa

in una posizione solo equivalente a quella in cui essa si sarebbe trovata se non ci fosse stato

l’illecito e quindi non avesse concluso il contratto. Essa infatti ottiene un risarcimento del

danno sufficiente a compensare la differenza di valore tra la prestazione che ha pagato e la

controprestazione che ha ricevuto272.

Il profilo del risarcimento del danno nei due diversi casi (annullamento e manutenzione del

contratto) verrà esaminato nel dettaglio nei paragrafi successivi. Per il momento tuttavia si

può osservare che, sul piano del rapporto tra tutela reale e tutela per equivalente, la disciplina

dei vizi del consenso si presenta come rovesciata rispetto alla disciplina della risoluzione.

Nella disciplina della risoluzione la tutela in forma specifica avviene mediante il

mantenimento del contratto, di cui si chiede appunto l’esecuzione. Di converso la tutela per

equivalente in questa disciplina avviene normalmente mediante la risoluzione del contratto, e

quindi mediante il suo abbandono.

Nella disciplina dei vizi del consenso invece la tutela in forma specifica avviene mediante

l’annullamento del contratto, e quindi mediante il suo abbandono. La tutela per equivalente

avviene invece mediante il mantenimento del contratto.

272 Si noti però che l’annullamento del contratto non è equivalente alla riduzione del prezzo, dal punto di vista

del convenuto. Di norma infatti l’annullamento del contratto è più oneroso per la parte contro la quale viene

chiesto della sola riduzione del prezzo. Sul punto M. Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersatz?, cit., 256, il

quale, anche sulla base di questa considerazione, critica la soluzione adottata dalla giurisprudenza tedesca di

attribuire un diritto di scelta tra annullamento del contratto e riduzione del prezzo alla vittima della colposa

induzione in errore.


141

Questa distinzione tra i due diversi istituti, se ne rende la comparazione molto stimolante e

promettente, suggerisce tuttavia una grande cautela nel trapiantare soluzioni da un istituto

all’altro273.

iii. La prescrizione dell’azione di annullamento e la convalida del contratto

L’autonomia tra l’azione di annullamento e l’azione di risarcimento del danno comporta

anche che la prescrizione dell’azione di annullamento non pregiudica la possibilità di chiedere

il risarcimento del danno274.

Se si ammette che la responsabilità precontrattuale ha natura contrattuale, ben può verificarsi

il caso che l’azione per il risarcimento del danno, che si prescriverebbe nel termine ordinario

di dieci anni, si prescriva dopo l’azione per l’annullamento del contratto, che si prescrive

invece nel termine speciale di cinque anni, a decorrere dal momento individuato dall’art. _

c.c. La “sopravvivenza” dell’azione di risarcimento rispetto all’azione di annullamento è

peraltro teoricamente possibile anche nel caso in cui si dovesse ritenere che la responsabilità

precontrattuale ha natura extracontrattuale e quindi che anch’essa si prescrive nel termine

speciale di cinque anni. Questa eventualità sarebbe resa possibile dal fatto che può essere

diverso il momento da cui comincia a decorre il termine (c.d. dies a quo).

La dottrina francese ha sollevato il seguente problema: se la parte che ha lasciato decorrere

inutilmente il termine di prescrizione debba in qualche modo risentire di questa sua scelta sul

273 Non entro invece nella questione, molto stimolante, se il rimedio della risoluzione possa essere invocato in

caso di violazione di un obbligo precontrattuale. Su questa questione v. G. Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit.,

260 ss.; Id., La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, cit., 969 s., dove altri

riferimenti alla dottrina. 274 In questo senso A. Trabucchi, Il dolo, cit., 333, il quale cita App. Milano 31 dicembre 1931, in Foro Lom.,

1932, 759 ss.; F. Carresi, In tema di responsabilità precontrattuale, cit., 458. Questa soluzione è ammessa dalla

giurisprudenza francese. Cfr. Cass. Civ. 4 febbraio 1975, in D., 1975, 405, con nota di C. Gaury. Favorevole è

anche la dottrina. Cfr. J. Ghestin, Le contrat: Formation, cit., 481 s. e G. Durry, s.t., in RTD civ., 1975, 538.


142

piano del calcolo del danno risarcibile. Un autore ha sostenuto che questo soggetto non può

essere messo, mediante il risarcimento del danno, nella stessa posizione che egli avrebbe

occupato se avesse chiesto ed ottenuto l’annullamento del contratto275. La prescrizione

dell’azione di annullamento del contratto avrebbe, secondo quanto sostenuto da questo autore,

interrotto il nesso di causalità tra il raggiro ed il danno provocato dal contratto viziato276.

Contro questa tesi si osserva che in nessun caso la condanna a risarcire un danno può produrre

effetti identici all’annullamento del contratto277. In effetti l’annullamento del contratto è

strumentale ad ottenere da controparte la restituzione della propria prestazione, mentre la

condanna a risarcire il danno consiste solamente in un obbligo a pagare una somma di denaro.

Su questa base si giustifica anche la regola che consente comunque di chiedere il risarcimento

del danno anche dopo che si sia prescritta l’azione per l’annullamento. Solo l’annullabilità del

contratto infatti determina una situazione di incertezza circa la sorte del contratto, che è

opportuno eliminare in modo ragionevolmente rapido, anche a tutela dei terzi che abbiano in

qualche modo interesse al consolidamento di una certa situazione278.

Per comprendere meglio il problema di cui si discute è opportuno fare un semplice esempio.

Prendiamo il caso in cui il Venditore sia stato indotto con l’inganno dal Compratore a

vendergli un bene ad un prezzo molto inferiore al suo effettivo valore. Il Compratore fa

credere al Venditore che il bene vale €100.000, mentre esso invece vale €1 milione. Il

Venditore accetta quindi un prezzo di €150.000. Supponiamo ora che il Venditore abbia speso

per condurre la trattativa €10.000 ed abbia perduto un’occasione alternativa che gli avrebbe

consentito un profitto di altri €10.000. Con l’annullamento del contratto il Venditore

275 Durry, op. ult. cit., 539. Traduco “nullité” con annullabilità o annullamento, trattandosi di “nullité relative”

analoga alla nostra annullabilità. 276 Durry, ibidem. 277 J. Ghestin, op. cit., 482. 278 Cfr. J. Ghestin, ibidem.


143

dovrebbe restituire il prezzo ottenuto (€150.000) e avrebbe indietro un bene che vale €1

milione. Inoltre potrebbe chiedere ex art. 1338 c.c. la condanna del Compratore a risarcirgli le

spese e le perdite subite confidando nella validità del contratto (€20.000).

A causa della prescrizione dell’azione di annullamento invece il Venditore può chiedere il

solo risarcimento del danno. Come calcolarlo? Sicuramente il Venditore non può chiedere la

restituzione del bene. Analogamente egli non deve restituire il prezzo. Egli ha però subito per

effetto del contratto un danno pari a €850.000 (pari alla differenza tra il valore del bene ed il

prezzo) + €20.000 (quanto investito nella trattativa). Non mi sembra dubbio che il Venditore

possa chiedere il risarcimento della differenza tra il valore del bene ed il prezzo pagato dal

Compratore. Il problema si pone invece in relazione alle spese e alle perdite sostenute dal

Venditore confidando nella validità del contratto. Potrebbe sostenersi che, siccome il contratto

non può più essere annullato, il Venditore non dovrebbe poter ottenere il risarcimento di

queste spese e di queste perdite, le quali non sono state inutili. A me sembra invece che in

caso di prescrizione dell’azione di annullamento il Venditore debba comunque poter ottenere

il risarcimento di queste spese e di queste perdite, sul presupposto che la prescrizione

dell’azione di annullamento opera solo sul piano del valore del vincolo negoziale, e quindi in

definiva delle restituzioni.


144

4. Il danno risarcibile in caso di manutenzione del contratto

a. Definizione di interesse positivo nell’ambito della violazione di un obbligo di informazione

Nell’ambito della violazione di un obbligo di informazione, per interesse positivo si deve

intendere l’interesse della parte caduta od indotta in errore a che lo stato delle cose sia come

rappresentato279.

Si prenda il caso in cui il Compratore, indotto in errore dal Venditore, acquista al prezzo di

€600.000 una partecipazione sociale, confidando, sulla base di certe dichiarazioni del

Venditore, che essa abbia un valore di €1 milione (valore ipotetico). In seguito il Compratore

accerta che le dichiarazioni del Venditore erano false e che, per questo motivo, la

partecipazione acquistata vale solamente €500.000 (valore reale).

La tutela dell’interesse positivo del Compratore comporta in questo esempio che esso possa

pretendere dal Venditore il pagamento di €500.000 a titolo di risarcimento del danno.

L’interesse positivo consiste infatti nella differenza tra valore ipotetico (€1 milione) e valore

reale del bene (€500.000). Attraverso il pagamento di questa somma, il Compratore viene

messo in una posizione equivalente a quella in cui esso si sarebbe trovato se le circostanze

rappresentate fossero state vere. In questo senso, l’interesse positivo tutela l’aspettativa del

creditore, cioè quanto esso confidava di guadagnare dall’esecuzione del contratto così come

rappresentato280.

Nell’ambito della violazione di un obbligo di informazione, l’interesse positivo viene tutelato

solamente quando il debitore abbia garantito la conformità dello stato delle cose a quanto

rappresentato. Questa garanzia può essere una garanzia legale (sia essa disponibile o non

279 Questa definizione di interesse positivo coincide con quella di loss of bargain, propria degli ordinamenti di

common law. In diritto inglese, cfr. G.H. Treitel, The Law of Contract, 11° ed., Sweet & Maxwell, Londra, 2003,

359 s.; H.G. Beale, Misrepresentation, in Chitty on Contracts, I, General Principles, a cura di H.G. Beale, 29°

ed., Sweet & Maxwell, Londra, 2004, 455. 280 Cfr. H.C. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, cit., 1997, 189.


145

disponibile dalle parti), oppure una garanzia contrattuale, che il debitore (nel nostro esempio,

il Venditore) abbia liberamente assunto al momento della conclusione del contratto. In ogni

caso, la tutela dell’interesse positivo presuppone, in questo ambito, l’inadempimento di un

obbligo contrattuale281.

b. Segue. Definizione di interesse negativo nello stesso ambito

Per interesse negativo, invece, si deve intendere, in questo stesso ambito, l’interesse della

parte vittima della violazione dell’obbligo di informazione a non cadere o a non essere indotta

in errore. In altre parole, si tratta dell’interesse di questa parte ad essere informata in modo

adeguato, ovvero a conoscere il vero stato delle cose282. Questo interesse viene tutelato

mettendo la vittima della falsa rappresentazione in una posizione equivalente a quella in cui

essa si sarebbe trovata se non fosse caduta o non fosse stata indotta in errore da controparte.

Immaginiamo ora che il Compratore, se avesse saputo che le dichiarazioni del Venditore non

corrispondevano al vero, avrebbe comprato ugualmente la partecipazione sociale, ma ad un

prezzo inferiore, ad esempio al prezzo di €350.000. In questo caso, l’interesse negativo viene

tutelato consentendo alla vittima di ridurre il prezzo da €600.000, quanto originariamente

pattuito, a €350.000283. In pratica, se il prezzo è già stato pagato, il Compratore avrà diritto a

pretendere la ripetizione della differenza tra questi due prezzi, i.e. €250.000. Se invece il

prezzo non è ancora stato pagato, il Venditore potrà pretendere solamente il pagamento di

€350.000, invece di €600.000, quanto originariamente pattuito.

281 Cfr. G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 359 s. 282 Questa definizione di interesse negativo coincide con quella di out of pocket, propria degli ordinamenti di

common law. In diritto inglese, cfr. G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 359 s.; H.G. Beale,

Misrepresentation, cit., 455. In diritto americano, cfr. D. Dobbs, The law of remedies, cit., 695. 283 Cfr. G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, cit., __, il quale

però non distingue in modo netto tra interesse positivo ed interesse negativo.


146

Immaginiamo ora che il Compratore, se avesse saputo che le dichiarazioni del venditore non

corrispondevano al vero, non avrebbe comprato la partecipazione sociale, a nessun prezzo. In

questo caso, e supponendo che il Compratore non voglia o non possa, per una qualche

ragione, chiedere l’annullamento del contratto, l’interesse negativo viene tutelato consentendo

al Compratore di ridurre il prezzo da €600.000, originariamente pattuiti, a €500.000 (il valore

reale del bene). In questo modo egli viene messo in una posizione equivalente a quella in cui

si sarebbe trovato, se non avesse concluso il contratto.

La contrapposizione tra questi due diversi scenari (il Compratore avrebbe comprato

ugualmente/il Compratore non avrebbe comprato) consente di apprezzare un aspetto

fondamentale della tutela dell’interesse negativo nell’ambito della violazione di un obbligo di

informazione. Essa non presuppone necessariamente che la vittima della violazione

dell’obbligo di informazione (la parte caduta od indotta in errore) venga messa nella stessa

posizione o in una posizione equivalente a quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse

concluso il contratto. Questo è vero solamente quando la parte caduta od indotta in errore non

avrebbe concluso il contratto, se avesse conosciuto il vero stato delle cose. Quando invece il

contratto sarebbe stato concluso ugualmente, ma a condizioni diverse (o, come vedremo, con

una controparte diversa), la tutela dell’interesse negativo comporta che la vittima della

violazione dell’obbligo di informazione venga messa nella stessa posizione in cui essa si

sarebbe trovata se avesse concluso questo diverso contratto, rimasto meramente ipotetico a

causa della violazione dell’obbligo di informazione284.

284 Negli ordinamenti di common law invece si presume sempre che la vittima non avrebbe concluso il contratto

se avesse conosciuto il vero stato delle cose e, su questa base, non le si consente mai di ridurre il prezzo al di

sotto del valore reale del bene. Cfr. H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 455. In giurisprudenza, cfr. Esso

Petroleum Ltd. v. Mardon, [1976] Q.B. 801, CA. Vedi però da ultimo Clef Aquitaine SARL & ANR v. Laporte

Materials (Barrow) Ltd, [2001] Q.B. 488, CA, dove la vittima del dolo ha ottenuto il risarcimento della

differenza tra il prezzo realmente pagato ed il prezzo che essa avrebbe con ragionevole grado di probabilità

pagato se avesse conosciuto il vero stato delle cose e dove il contratto era stato conveniente, nonostante il dolo.


147

In caso di violazione di un obbligo di informazione, la responsabilità precontrattuale limita la

tutela della parte caduta od indotta in errore all’interesse negativo285. Anche in questo ambito

il danno risarcibile sulla base dell’interesse negativo si compone del danno emergente e del

lucro cessante. Il danno emergente a sua volta può essere composto di più voci in funzione

delle circostanze del caso concreto. A titolo esemplificativo il danno emergente può

comprendere: il maggior prezzo pagato per acquistare il bene, quanto speso per condurre le

trattative, se la parte interessata non avrebbe concluso il contratto se correttamente informata,

e il c.d. danno ulteriore. Il lucro cessante comprende invece quanto essa avrebbe guadagnato

concludendo altri contratti alternativi rispetto a quello effettivamente concluso, viziato dalla

violazione dell’obbligo di informazione. Se ad esempio la parte indotta in errore non avrebbe

concluso il contratto con la controparte, ma avrebbe concluso un altro contratto con un terzo,

deve essere risarcito a titolo di lucro cessante quanto essa avrebbe guadagnato da questo

contratto286.

285 La contrapposizione qui illustrata tra interesse positivo ed interesse negativo nel contesto della violazione di

un obbligo di informazione corrisponde quindi alla distinzione in common law tra loss of bargain e out of pocket.

In diritto inglese, cfr. H. McGregor, Misrepresentation, in McGregor on Damages, a cura di H. McGregor, 17°

ed., Sweet & Maxwell, Londra, 2003, 1486 ss.; G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 359 s.; H.G. Beale,

Misrepresentation, cit., 455; in giurisprudenza cfr. Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd., con opinione di Lord

Denning. Vedi anche l’opinione di Lord Stein in Smith New Court: “The plaintiff in an action for deceit is not

entitled to be compensated in accordance with the contractual measure of damage, i.e. the benefit of the bargain

measure. He is not entitled to be protected in respect of his positive interest in the bargain. The plaintiff in an

action for deceit is, however, entitled to be compensated in respectof his negative interest. The aim is to put the

plaintiff into the position he would have been in if no false representation had been made” (corsivo aggiunto). 286 La giurisprudenza italiana sul quantum del risarcimento in caso di manutenzione del contratto è molto scarna

e poco significativa: cfr. Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno e resp., 2006, 25, con nota di V. Roppo e

G. Afferni; Cass., 29 marzo 1999, n. 2956, in Giur. it., 2000, 1192; App. Venezia, 31 maggio 2001, n. 724, in

Corriere giur., 2001, 1199.


148

c. La riduzione del prezzo

Da quanto si è detto sopra, a proposito della definizione di interesse negativo nell’ambito di

cui si discute, risulta con chiarezza che la determinazione del quantum di riduzione del

prezzo, o in altre parole l’individuazione del criterio di riduzione del prezzo, dipende

fondamentalmente dalla ricostruzione di quello che sarebbe accaduto se la parte vittima della

violazione dell’obbligo di informazione avesse conosciuto il vero stato delle cose.

i. I tre possibili scenari

Volendo procedere in modo schematico, è possibile individuare almeno tre possibili

scenari287:

a) La parte caduta od indotta in errore, se avesse conosciuto il vero stato delle cose (i.e.

se fosse stata adeguatamente informata), avrebbe concluso ugualmente il contratto alle

stesse condizioni.

b) La parte caduta od indotta in errore, se avesse conosciuto il vero stato delle cose, non

avrebbe concluso il contratto.

c) La parte caduta od indotta in errore, se avesse conosciuto il vero stato delle cose,

avrebbe concluso ugualmente il contratto, ma a condizioni diverse, con la stessa

controparte o con un terzo.

ii. Lo scenario in cui il contratto sarebbe stato concluso alle stesse condizioni

Se la parte caduta od indotta in errore avrebbe concluso il contratto alle stesse condizioni,

anche se adeguatamente informata (scenario sub a), non si pone un problema di riduzione del

287 Cfr. K. Tiedtke, Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs aus Verschulden beim Vertragsabschluß wegen

fehlender Aufklärung, in Juristenzeitung, 1989, 569 s.; M. Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersatz?, cit., 255.


149

prezzo. Il prezzo da lei pagato è lo stesso che essa avrebbe pagato se fosse stata

adeguatamente informata. Da questo punto di vista essa non ha subito un danno di cui possa

chiedere il risarcimento sotto forma di riduzione del prezzo288. É invece possibile che a causa

dell’errore essa abbia subito un danno diverso ed ulteriore. Ad esempio, a causa della

violazione dell’obbligo di informazione essa ha dovuto affrontare maggiori spese di

negoziazione, ovvero ha potuto concludere il contratto solo dopo un certo ritardo.

iii. Lo scenario in cui non sarebbe stato concluso alcun contratto

Più problematico è invece lo scenario sub b, dove la parte caduta od indotta in errore, se

avesse conosciuto il vero stato delle cose, non avrebbe concluso il contratto. Posto che questa

parte non può o non vuole, per una qualche ragione (ad esempio, a causa della prescrizione),

annullare il contratto, l’unico strumento a sua disposizione per essere messa in una posizione

equivalente a quella in cui essa si sarebbe trovata, se fosse stata adeguatamente informata, è

quello della riduzione del prezzo e del risarcimento dell’eventuale danno ulteriore.

Sotto il primo profilo, il prezzo deve essere ridotto in modo da farlo coincidere con il valore

reale del bene289. Il valore reale del bene, giova ricordare, è il valore effettivo del bene, dato

lo stato attuale delle cose, diverso da quello rappresentato. Nel nostro esempio dove il

Compratore ha pagato la partecipazione sociale €800.000, confidando che essa avesse un

valore di €1 milione (valore ipotetico), mentre essa aveva solamente un valore di €500.000

288 Cfr. K. Tiedtke, Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs, cit., 569. 289 Negli ordinamenti di common law questo criterio di riduzione del prezzo viene chiamato “out of pocket”. V.

sul punto H. McGregor, Misrepresentation, cit., 1486 ss. (fraudulent misrepresentation), 1508 ss. (negligent

misrepresentation). McConnel v. Wright (1903) 1 Ch. 546, CA “It is not an action for breach of contract, and,

therefore, no damages in respect of prospective gains which the person contracting was entitled by his contract to

expect come in, but it is an action of tort – it is an action for a wrong done whereby the plaintiff was tricket out

of certain money in his pocket; and therefore, prima facie, the highest limit of his damages is the whole extent of

his loss, and that loss is measured by the money which was in his pocket and is now in the pocket of the

company. That is the ultimate, final, highest standard of his loss” (corsivo aggiunto).


150

(valore reale), il prezzo deve essere ridotto da €800.000 a €500.000. In questo modo il

Compratore viene messo in una posizione equivalente a quella in cui egli si sarebbe trovato se

non avesse concluso il contratto290.

Attraverso la riduzione del prezzo la tutela della parte caduta od indotta in errore non viene

realizzata in forma specifica, come invece sarebbe avvenuto se questa parte avesse chiesto ed

ottenuto l’annullamento del contratto, con conseguente restituzione della cosa e ripetizione

del prezzo. Essa infatti mantiene il bene che ha acquistato e paga un prezzo, anche se in

misura ridotta. Viene invece accordata una tutela per equivalente, nel senso che la parte

interessata, mentre non viene messa esattamente nella stessa posizione in cui essa si sarebbe

trovata se non avesse concluso il contratto, viene messa in una posizione equivalente, da un

punto di vista finanziario, a questa posizione. Il suo patrimonio per effetto della riduzione del

prezzo avrà un valore uguale a quello che avrebbe avuto se essa non avesse concluso il

contratto, ma avrà una composizione diversa291.

L’applicazione di questo criterio di riduzione del prezzo comporta che tutte le volte in cui il

bene acquistato abbia un valore reale superiore al prezzo pagato la parte interessata non possa

chiedere alcuna riduzione del prezzo292.

Se, ad esempio, la partecipazione sociale che il Compratore ha acquistato ad un prezzo di

€500.000, confidando, sulla base delle dichiarazioni del Venditore, che essa avesse un valore

di €1 milione (valore ipotetico), vale in realtà solamente €800.000 (valore reale), il

290 A questo fine, gli dovrebbero essere anche risarcite le spese per la conclusione del contratto e quanto egli

avrebbe guadagnato da eventuali occasioni alternative. Si noti anche che dove il valore reale del bene fosse pari

a zero il Compratore avrebbe diritto a farsi restituire l’intero prezzo pagato. Cfr. H. McGregor,

Misrepresentation, cit., 1490, nota 36. Per un caso di questo tipo v. Twycross v. Grant (1877) 2 C.P.D. 467, CA. 291 Che la riduzione del prezzo sino al valore reale del bene rappresenti l’equivalente finanziario dell’azione di

annullamento è un punto spesso menzionato nella letteratura di common law. Per il diritto inglese, v. H.G. Beale,

Misrepresentation, cit., 455. Per il diritto americano, v. D. Dobbs, The law of remedies, cit., 695. 292 Cfr. H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457.


151

Compratore non può sulla base del criterio in esame ottenere alcuna riduzione del prezzo. La

partecipazione acquistata infatti vale comunque il prezzo che è stato pagato per essa,

nonostante le dichiarazioni del Venditore fossero false293.

Si osservi però che nello scenario di cui stiamo discutendo la parte caduta od indotta in errore

non ha sostenuto che, se avesse conosciuto il vero stato delle cose, essa avrebbe concluso il

contratto a condizioni migliori. Essa ha sostenuto invece che, se avesse conosciuto il vero

stato delle cose, essa non avrebbe concluso il contratto. Da questo punto di vista quindi, se il

bene acquistato ha comunque un valore pari o superiore al prezzo pagato, essa non ha subito

un danno di cui poter chiedere il risarcimento. La riduzione del prezzo sino al valore reale del

bene consente infatti di metterla in una posizione equivalente a quella in cui essa, secondo

quanto fatto valere, si sarebbe trovata se la controparte non avesse violato l’obbligo di

informarla circa il vero stato delle cose.

L’applicazione di questo criterio, equivalente da un punto di vista finanziario

all’annullamento del contratto, presenta, non a caso, gli stessi inconvenienti dell’azione di

annullamento. Innanzitutto, la parte caduta od indotta in errore può per effetto di questo

criterio di riduzione del prezzo essere messa in una posizione migliore di quella in cui essa si

sarebbe trovata se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato294. Questo si verifica

quando il contratto concluso sulla base della falsa rappresentazione sarebbe stato comunque

sconveniente anche se la rappresentazione fosse stata vera. Si prenda il caso in cui il

Compratore, indotto in errore dal Venditore, acquista una partecipazione sociale al prezzo di

€1 milione, evidentemente supponendo che essa abbia un valore superiore. Il valore reale

della partecipazione è invece di soli €400.000. Tuttavia, anche se lo stato delle cose fosse

293 Cfr. H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457. 294 Cfr. H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457; G.H. Treitel, Damages for Deceit, in The Modern Law Review,

1969, 556-563. In giurisprudenza v. Doyle v. Olby e Smith New Court.


152

stato come rappresentato dal Venditore, il suo valore sarebbe stato di soli €800.000. Si

trattava quindi in ogni caso di un cattivo affare. Attraverso il criterio in esame, il Compratore

ha la possibilità di mantenere la partecipazione e di pagare per essa un prezzo di €400.000,

pari al suo valore reale. Se invece lo stato delle cose fosse stato come rappresentato, e il

contratto avesse avuto regolare esecuzione, il Compratore avrebbe subito un danno di

€200.000, pari alla differenza tra il prezzo pagato per la partecipazione (€1 milione) e il suo

valore ipotetico (€800.000). Riducendo il prezzo sino al valore reale del bene, il Compratore

non risente delle conseguenze negative del proprio errore di valutazione, ma riesce a

trasferirne il costo sulla controparte.

Questo inconveniente, come già l’analogo inconveniente proprio dell’azione di annullamento,

può essere superato ammettendo che il Venditore possa provare che il Compratore avrebbe

concluso il contratto, anche se non fosse stato indotto o non fosse caduto nell’errore

imputabile al Venditore295. Il meccanismo è lo stesso previsto dall’art. 1440 c.c., dove si

consente al convenuto di evitare l’annullamento provando che il dolo era solo incidente. La

prova di questo fatto, rimasto puramente ipotetico, può essere agevolata attraverso il

meccanismo delle presunzioni semplici. Il giudice deve solo accertare se la violazione

dell’obbligo di informazione (ovvero, l’errore imputabile al convenuto) era sufficientemente

grave, avuto riguardo all’interesse del creditore (l’attore), da far ritenere che questo non

avrebbe concluso il contratto, se correttamente informato.

Ammesso che la parte caduta od indotta in errore avrebbe ugualmente concluso il contratto, il

prezzo deve essere ridotto in modo tale che esso rappresenti il prezzo che si sarebbe avuto in

assenza di errore. Nella normalità dei casi non è possibile ricostruire a posteriori il prezzo che

si sarebbe avuto in assenza di errore. Qui il rimedio può essere solo quello della riduzione

proporzionale del prezzo, secondo quanto si discuterà tra breve.

295 Ci sono infatti due errori. Il primo imputabile al Venditore; il secondo imputabile al Compratore.


153

Un secondo potenziale inconveniente del criterio in questione, come già del rimedio

dell’annullamento, consiste nel fatto che esso consente al Compratore di spostare sul

Venditore le conseguenze negative di eventuali oscillazioni del valore di mercato del bene

successive alla conclusione del contratto. Si prenda il caso in cui il Compratore abbia

acquistato dal Venditore al prezzo di €800.000 un bene che avrebbe avuto un valore di

€1.500.000, se la rappresentazione fosse stata vera, e che invece ha solamente un valore di €1

milione. Così come l’azione di annullamento, l’azione di riduzione del prezzo sino al valore

reale del bene, attribuisce al Compratore l’equivalente finanziario di un diritto di opzione a

vendere (put option). Se il valore di mercato del bene rimane sopra il prezzo pagato, il

Compratore non chiede la riduzione del prezzo. Se invece il valore di mercato scende sotto il

prezzo, il Compratore chiede la riduzione del prezzo. Per questa ragione, come vedremo più

nel dettaglio in uno dei prossimi paragrafi, la regola, indipendentemente dal criterio utilizzato,

deve essere quella per cui il valore reale da utilizzare per il calcolo della riduzione è diverso

da quello del tempo della domanda giudiziale.

iv. Lo scenario in cui sarebbe stato concluso un contratto diverso

Veniamo ora allo scenario sub c, dove la parte caduta od indotta in errore, se avesse

conosciuto il vero stato delle cose, avrebbe ugualmente concluso il contratto, ma a condizioni

diverse. Premetto che questo scenario è quello di più difficile soluzione296. Anzi, si può dire

che esso non ha ancora trovato una soluzione pienamente soddisfacente.

Qui il problema risiede nel fatto che la parte interessata non riesce nella normalità dei casi a

provare che la controparte avrebbe concluso il contratto anche a condizioni diverse. Questa

prova può essere in prima battuta considerata necessaria se si vuole evitare che la controparte

296 Cfr. in Clef Aquitaine v. Laporte Materials, l’opinione di Lord Brown, dove “I do not pretend to have found

the point an easy one”, e l’opinione di Lord Ward “I have found the main question difficult to answer”.


154

sia obbligata a subire le conseguenze di un contratto che essa non ha voluto, i.e. che essa non

ha liberamente scelto.

In casi eccezionali la parte interessata riesce a dare una prova ragionevolmente certa del fatto

che, se essa fosse stata a conoscenza del vero stato delle cose, controparte avrebbe concluso

un contratto diverso e più favorevole ad essa. Si prenda ad esempio un caso recentemente

esaminato dal Bundesgerichtshof297. Nella specie il convenuto aveva fatto pervenire all’attrice

una proposta già definita. L’attrice, la quale era stata indotta in errore su certe circostanze del

caso, aveva proposto alcune modifiche alla proposta originaria, le quali erano state accettate

dalla controparte. In seguito, informata del vero stato delle cose, l’attrice si lamenta del fatto

che le modifiche da lei proposte erano risultate a posteriori più favorevoli alla controparte e

che se controparte non l’avesse indotta in errore, essa avrebbe certamente accettato le

condizioni originarie, a lei maggiormente favorevoli. In questo caso, eccezionalmente, il

giudice è in grado di accertare con un sufficiente grado di certezza quello che sarebbe

accaduto, se il convenuto non avesse violato il suo obbligo di informazione: il contratto

sarebbe stato concluso alle condizioni più favorevoli all’attrice originariamente proposte dal

convenuto. Peraltro, in un caso di questo tipo, consentire al convenuto di rifiutare gli effetti di

questo contratto diverso (rimasto meramente ipotetico) equivarrebbe a consentirgli di tenere

un comportamento contraddittorio (venire contra factum proprium), il quale rappresenta,

come si è detto, un caso notevole di comportamento contrario a buona fede.

297 BGH NJW 1998, 2900 = JZ 1999, 93, con nota di H. Stoll. Vedi anche le osservazioni di St. Lorenz, in NJW

1999, 1001. In questa decisione il BGH ammette espressamente che la vittima della violazione di un obbligo di

informazione possa essere messa nella stessa posizione in cui essa si sarebbe trovata se avesse concluso un

contratto diverso da quello rappresentato, con la stessa parte o cun terzo, e riconduce questo interesse (che

chiama Erfüllungsinteresse = interesse all’adempimento) all’interesse negativo. Limita il risarcimento di questo

danno ai soli casi in cui la vittima riesca a provare, come nel caso di specie, che la controparte avrebbe concluso

ugualmente, anche alle diverse condizioni più favorevoli alla prima.


155

Nella normalità dei casi invece la parte caduta od indotta in errore non riesce a provare che la

controparte avrebbe ugualmente concluso il contratto anche se a condizioni diverse da quelle

effettivamente accettate. In questi casi sono astrattamente possibili due diverse soluzioni.

La prima soluzione consiste nel limitare la riduzione del prezzo al valore reale del bene,

secondo quanto proposto per lo scenario sub b. Si prenda di nuovo il caso in cui il

Compratore ha pagato €800.000 un bene che ha un valore reale di €500.000, credendo

erroneamente che questo bene valesse invece €1 milione. In questo caso ridurre il prezzo sino

al valore reale del bene significa che il prezzo deve essere ridotto di €300.000298. In questo

modo il compratore paga €500.000 per un bene che vale €500.000, non subendo così alcun

danno dall’esecuzione del contratto.

La seconda possibile soluzione consiste invece nel ridurre il prezzo in modo proporzionale al

rapporto tra valore ipotetico (sperato) e valore reale del bene. Nell’esempio fatto sopra il

prezzo dovrebbe essere ridotto di €400.000299. Siccome il valore reale del bene è pari alla

metà del valore ipotetico, anche il prezzo deve essere ridotto della metà300. Questo criterio è

analogo a quello attualmente in uso per ridurre il prezzo quando vi è stata la violazione di una

garanzia per i vizi (art. 1492 c.c.)301.

298 €800.000 – €500.000. 299 €800.000 : €400.000 = €1 milione : €500.000. 300 Il BGH ammetteva in origine l’applicazione di questo criterio anche nei casi in cui l’attore non fosse riuscito

a dimostrare che il convenuto avrebbe comunque concluso il contratto anche alle diverse condizioni (BGH Z 69,

53). Successivamente lo stesso BGH (BGH NJW 1998, 2900: vedine il commento di Lorenz in NJW 1999,

1001)) ha sostenuto che l’applicazione di questo criterio è solo possibile quando viene data la prova che

controparte avrebbe comunque concluso anche alle diverse condizioni. Sulla stessa linea BGH NJW, 2001, 2875. 301 Cfr. C.M. Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato Vassalli, 2° ed.,Torino, 1993, 954, il quale dice che

“[l]a riduzione del prezzo procede in modo proporzionale al fine di salvaguardare il nesso di equivalenza

soggettiva [tra le prestazioni] posto dalle parti”. La stessa regola è prevista dall’art. 50 della CISG, il quale

specifica che la disposizione si applica sia nel caso in cui il prezzo sia già stato pagato che nel caso in cui esso

non sia stato ancora pagato. “[T]he buyer may reduce the price in the same proportion as the value that the goods

actualy delivered had at the time of the delivery bears to the value that conforming goods would have had at that


156

d. Segue. La riduzione del prezzo in modo che coincida con il valore reale del bene

Il criterio che consente di ridurre il prezzo sino al valore reale del bene, e non oltre, presenta

rispetto al secondo criterio il vantaggio di essere, almeno in apparenza, di più facile

amministrazione. Il giudice al fine di ridurre il prezzo sino al valore reale del bene deve

conoscere solamente il prezzo che è stato pagato, o che è stato promesso, ed il valore reale del

bene. Non deve invece conoscere il valore ipotetico del bene, i.e. il valore che il bene avrebbe

avuto se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato. L’informazione sul valore reale

del bene, se non è immediatamente disponibile, nel senso che non esiste un mercato del bene

“difettoso”, può essere agevolmente acquisita attraverso una perizia. Per l’applicazione del

secondo criterio invece il giudice, dovendo ridurre il prezzo in modo proporzionale al

rapporto tra valore reale e valore ipotetico del bene, deve conoscere, oltre al prezzo e al valore

reale, anche il valore ipotetico. L’informazione sul valore che il bene avrebbe avuto se fosse

stato privo di “difetti” può essere in alcuni casi di difficile, se non impossibile, acquisizione.

Alcuni autori sostengono inoltre che nei casi in cui la parte interessata non riesca a provare

che il contratto sarebbe stato concluso a condizioni diverse il criterio che riduce il prezzo

solamente sino al valore reale del bene, e non oltre, è l’unico criterio coerente con il principio

che limita all’interesse negativo la tutela accordata dalla responsabilità precontrattuale. Solo

questo criterio infatti consentirebbe di mettere la vittima in una posizione equivalente a quella

in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso il contratto. Il criterio del quanti minoris

invece andrebbe oltre la tutela dell’interesse negativo, perchè metterebbe la vittima in una

time”. La stessa regola è prevista anche dal § 441 III BGB, sul quale vedi D. Medicus, Schuldrecht. Besonderer

Teil, 12 ed., Monaco, 2004, 25 s. Favorevole all’applicazione di questo criterio anche nei casi di violazione di un

obbligo di informazione con manutenzione del contratto è H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen

beim Vertragsschluß, in FS für Riesenfeld, Heidelberg, 1983, 285.


157

posizione migliore di quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso il

contratto302.

Questa impostazione tuttavia è criticabile dal momento che presuppone una concezione

ristretta di interesse negativo. In questa impostazione l’interesse negativo viene

implicitamente definito come interesse a non concludere il contratto, e non invece, secondo la

definizione qui accolta, come interesse a non essere tratto in inganno, ovvero a conoscere il

vero stato delle cose. Si è detto infatti che accogliendo questa seconda definizione di interesse

negativo si consente alla vittima, in presenza di certi presupposti, di essere messa in una

posizione migliore di quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso il contratto,

senza per questo violare il principio che limita all’interesse negativo la tutela accordata dalla

responsabilità precontrattuale.

Veniamo ora alla seconda giustificazione generalmente data per favorire il criterio dell’out of

pocket rispetto al criterio del quanti minoris. Si sostiene che il criterio che consente alla parte

interessata di ridurre il prezzo al di sotto del valore reale del bene, e quindi di essere messa in

posizione migliore di quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso il contratto,

equivarrebbe ad imporre a controparte un contratto che essa non ha liberamente accettato. Si

tratterebbe di una violazione del principio dell’autonomia privata, il quale, come è noto, opera

anche in questa direzione (freedom from contract)303.

302 K. Tiedtke, Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs, cit., 571 (il quale parla a questo proposito di kleine

Korrektur, in contrapposizione alla grosse Korrektur che sarebbe possibile attraverso l’applicazione del criterio

proporzionale di riduzione del prezzo – quanti minoris – che, a giudizio dell’A., si giustifica solo nel cotesto

delle garanzie, essendo funzionale al risarcimento dell’interesse positivo, ibidem). Sulla stessa linea (sia per

quanto riguarda la scelta del criterio adottabile, sia per quanto riguarda la funzione attribuita alla riduzione

proporzionale del prezzo) D. Medicus, Ansprüche auf das Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei

Vertragsverhandlungen, in FS für Hermann Lange, Stoccarda, 1992, 558. 303 Tesi sostenuta da C.W. Canaris, Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf, in ZGR, 1982, 421, il quale ha

però di recente cambiato radicalmente opinione. V. Id., Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu

seiner “Materialisierung”, in Archiv für die civilistische Praxis, 2000, 315 ss.


158

Si tratta, in effetti, di casi in cui la vittima della falsa rappresentazione non ha dimostrato che

sarebbe stato concluso un contratto a condizioni diverse, e quindi che la controparte avrebbe

accettato queste diverse condizioni. In questi casi per effetto del criterio che consente di

ridurre il prezzo in modo proporzionale al rapporto tra valore reale e valore ipotetico del bene,

il Venditore, convenuto per violazione di un obbligo di informazione, si vede imporre un

prezzo inferiore al valore reale del bene. Esso quindi subisce una perdita per effetto di questo

nuovo contratto.

Il criterio dell’out of pocket invece non presenta questo inconveniente, dal momento che la

controparte non si vede imporre un contratto diverso da quello che essa aveva liberamente

accettato, ma viene anche essa, come pure la parte interessata, rimessa per effetto della

riduzione del prezzo in una posizione equivalente a quella che avrebbe occupato se il

contratto non fosse stato concluso (salvo naturalmente l’obbligo di risarcire eventuali danni

ulteriori). Il Venditore quindi non può pretendere la restituzione del bene contro la

restituzione del prezzo, ma non subisce alcuna perdita per effetto del nuovo contratto, dal

momento che il nuovo prezzo è comunque non inferiore al valore reale del bene che lui aveva

comunque inteso vendere. In questo senso quindi non gli viene imposto alcun contratto, ma

più semplicemente gli si impedisce di realizzare un profitto ingiusto da un contratto viziato

per causa di cui lui deve rispondere.

e. Segue. La riduzione proporzionale del prezzo

Il criterio proporzionale di riduzione del prezzo è, come si è detto, analogo al criterio di

riduzione del prezzo in uso nell’azione estimatoria nella garanzia per vizi della cosa venduta

(quanti minoris). Storicamente sono stati proposti criteri diversi per ridurre il prezzo del bene


159

difettoso, quando vi sia stata violazione di una garanzia304. Attualmente, nei paesi dell’Europa

continentale prevale decisamente quello in discussione (detto anche criterio relativo di

riduzione del prezzo) che consente di mantenere inalterato il rapporto di valore tra prestazione

e controprestazione305.

Una prima obiezione all’applicazione del criterio proporzionale di riduzione del prezzo ai casi

di responsabilità precontrattuale di cui si discute potrebbe quindi prendere le mosse dalla tesi

che ne vieta l’applicazione analogica a contratti diversi da quelli per i quali esso è

espressamente previsto dalla legge306. Una simile obiezione tuttavia sarebbe a mio avviso

agevolmente superabile sulla base di due considerazioni distinte. Innanzitutto, non si

tratterebbe di una applicazione analogica vera e propria delle norme di cui alle disposizioni

citate. Queste infatti hanno riguardo a casi di responsabilità per inadempimento di

un’obbligazione nascente da un contratto, mentre il caso di cui si discute può essere al più

configurato come inadempimento di un’obbligazione nascente dalla legge. Si tratterebbe,

invece e più semplicemente, di applicare, sulla base di considerazioni di adeguatezza, che

avrò modo di discutere tra breve, uno dei possibili criteri di riduzione del prezzo ad un

contesto non espressamente disciplinato dalla legge. In secondo luogo, anche a voler

304 Vedine l’elenco in E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Berlin – Tübingen, 1958, 232 s. 305 V. l’indagine comparata di A. Sandrock, Vertragswidrigkeit der Sachleistung, Tübingen, 2003, 225 ss. e A.

Schwartze, Europäische Sachmängelgewährleistung beim Warenkauf, Tübingen, 2000, 228 ss.. Il progetto di

riforma del diritto tedesco delle obbligazioni aveva previsto l’adozione di un nuovo criterio di calcolo della

riduzione del prezzo in caso di vizi del bene acquistato coperti da una garanzia (BT-Drucks 14/6040, 20, 235).

Tuttavia, questo nuovo criterio non era stato descritto in modo chiaro e il testo definitivo della riforma ha

mantenuto il vecchio criterio proporzionale o relativo di cui al vecchio § 472 BGB. V. ora il nuovo § 441 BGB.

Per una ricostruzione della vicenda v. Matusche-Beckmann/STAUDINGER, §441, Rn. 16; C.W. Canaris, ZRP

2001, 1132; Honsell, JZ 2001, 281 s.; D. Zimmer, Das geplante Kaufrecht, in Zivilrechtwissenschaft und

Schuldrechtsreform, a cura di W. Ernst e R. Zimmermann, Tübingen, 2001, 200 s. 306 Art. 1492 c.c. (vendita); art. 1578 c.c. (locazione); art. 1668 c.c. (appalto); art. 2226, c. 3, c.c. (contratto

d’opera), che rinvia all’art. 1668 c.c. Nel BGB si v. i §§ corrispondenti: § 441 (vendita); § 536 BGB (locazione);

§ 638 BGB (appalto).


160

ammettere che si tratterebbe di una applicazione analogica di una disposizione di legge,

sembra preferibile la tesi che consente l’applicazione analogica di queste disposizioni fuori

dai casi espressamente previsti dal legislatore e salvo naturalmente che non sussistano ostacoli

relativi allo specifico contratto di cui si vuole ridurre il prezzo. É significativo peraltro che la

generalizzazione dell’applicazione di questo criterio si è affermata nei tempi più recenti in

diversi ordinamenti ed è stata accolta nell’ambito di progetti di unificazione del diritto dei

contratti307.

Vediamo ora una possibile seconda obiezione all’applicazione del criterio proporzionale di

riduzione del prezzo. Come si è detto, la sua applicazione è resa apparentemente più

difficoltosa dal fatto che essa richiede, da parte del giudice, la conoscenza di un numero

maggiore di informazioni. Il giudice infatti deve conoscere, oltre al prezzo e al valore reale

del bene, anche il valore ipotetico del bene, cioè il valore che esso avrebbe avuto se lo stato

delle cose fosse stato come rappresentato308. Questa complicazione costituisce, a prima vista,

un inconveniente di questo criterio e come tale potrebbe indurre a preferire il criterio

alternativo dell’out of pocket.

Ad una simile obiezione, tuttavia, è possibile contrapporre, con autorevole dottrina,

l’argomento secondo il quale il giudice, nell’amministrare il criterio proporzionale di

riduzione del prezzo, può semplicemente presumere che il valore ipotetico del bene sia pari al

prezzo pagato309. In effetti è ragionevole presumere, secondo quanto avviene nella normalità

dei casi, che la parte interessata non abbia concluso un cattivo affare, e quindi che essa abbia

307 V., ad esempio, l’art. 9:401 PECL, che prevede un rimedio generale applicabile ad ogni contratto per cui sia

previsto il pagamento di un prezzo per una prestazione. In dottrina, v. R. Zimmermann, The New German Law of

Obligations, Oxford University Press, 2005, 115 s., il quale cita l’esempio dell’Olanda, dove si è optato per la

generalizzazione del rimedio della riduzione del prezzo, e critica la scelta del legislatore tedesco di non avere

fatto altrettanto in occasione della riforma di modernizzazione del diritto tedesco delle obbligazioni. 308 Osservazione di H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen, cit., 286. 309 H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen, cit., 286.


161

comprato un bene che avrebbe avuto un valore (se lo stato delle cose fosse stato come

rappresentato) almeno pari al prezzo pagato310.

Per effetto di questa presunzione, quindi, il criterio di riduzione proporzionale del prezzo ed il

criterio di riduzione del prezzo sino al valore reale del bene portano allo stesso risultato,

almeno in prima battuta. I due criteri tuttavia differiscono per il fatto che il criterio di

riduzione proporzionale del prezzo consente alla parte interessata di provare che il bene in

realtà avrebbe avuto un valore ipotetico superiore al prezzo pagato. E quindi che essa avrebbe

realizzato un profitto dall’affare. Inoltre esso consente, nella direzione opposta, alla

controparte convenuta di provare che il bene avrebbe avuto un valore ipotetico inferiore al

prezzo pagato, e quindi che la parte interessata avrebbe comunque concluso un cattivo affare,

anche se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato.

Prendiamo nuovamente il caso in cui il Compratore abbia acquistato un bene al prezzo di

€800.000 confidando sul fatto che esso avesse un valore di €1 milione, mentre esso aveva

solamente un valore di €500.000. Il Compratore riesce a dimostrare che l’errore è attribuibile

alla violazione di un obbligo di informazione da parte del Venditore. Ad esempio, il

Venditore aveva indotto in errore il Compratore su certe caratteristiche del bene che non

costituivano oggetto di garanzia, oppure il Compratore era caduto spontaneamente in errore

su di una certa qualità del bene determinante del consenso, e l’errore era riconoscibile da

controparte. Per una qualche ragione il Compratore vuole o deve mantenere in vita il contratto

e chiede solamente, oltre al risarcimento dell’eventuale danno ulteriore, la riduzione del

prezzo.

Applicando il criterio proporzionale di riduzione del prezzo sulla base della presunzione

semplice descritta sopra, si aprono i seguenti scenari:

310 H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen, cit., 286.


162

a) Se il Compratore non riesce a dimostrare che il valore ipotetico del bene sarebbe stato

pari a €1 milione, il giudice attribuisce al bene un valore ipotetico uguale al prezzo

pagato. In questo modo, applicando la formula descritta sopra, il prezzo viene ridotto

da €800.000 a €500.000311. Come si vede, il prezzo viene di fatto ridotto sino al valore

reale del bene, tuttavia la formula applicata è quella della riduzione proporzionale del

prezzo.

b) Se invece il Compratore riesce a dimostrare che il valore ipotetico del bene sarebbe

stato superiore al prezzo pagato, e quindi che l’affare, non solo non era un cattivo

affare, ma che avrebbe anche consentito un certo profitto, allora il prezzo viene ridotto

al di sotto del valore reale del bene. Se ad esempio il Compratore riesce a dimostrare

che il valore ipotetico del bene sarebbe stato pari a €1 milione, il prezzo viene ridotto

da €800.000 a €400.000312. In questo modo si riduce l’onere informativo che grava sul

giudice, nel senso che il giudice, in caso di incertezza circa il valore ipotetico del bene,

può supporre che esso sia pari al prezzo pagato, il quale invece è sempre noto. Allo

stesso tempo, il rischio della mancata disponibilità di questa informazione grava sul

Compratore, il quale è la parte nella posizione migliore per conoscerla o per

acquisirla. Se il Compratore non riesce a dimostrare che avrebbe realizzato un profitto

dall’affare se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato, egli non riesce a

ridurre il prezzo al di sotto del valore reale del bene e quindi non consegue alcun

profitto dalla conclusione dell’affare.

c) Se infine il Venditore riesce a dimostrare che il valore ipotetico sarebbe stato in ogni

caso inferiore al prezzo pagato, e quindi che il Compratore avrebbe fatto in ogni caso

311 A parole. Valore ipotetico presunto : prezzo = valore reale : prezzo ridotto. In numeri. 800.000 : 800.000 =

500.000 : X. Da cui segue che il prezzo ridotto (X) è uguale a €500.000. 312 €1 milione : €500.000 = €800.000 : 400.000


163

un cattivo affare a causa di un errore di valutazione di cui il Venditore non deve

rispondere, l’applicazione del criterio proporzionale di riduzione del prezzo impedisce

al Compratore di trasferire sul Venditore le conseguenze negative di questo suo errore

di valutazione.

Si prenda il seguente esempio. Il Compratore acquista una partecipazione in una società ad un

prezzo di €1 milione, confidando evidentemente sul fatto che essa avesse un valore superiore

al prezzo pagato. In seguito il Compratore accerta che i bilanci della società erano falsi e che

il valore reale della sua partecipazione è di €400.000. Tuttavia, anche se i bilanci fossero stati

veri, i.e. se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato, il valore della partecipazione

(valore ipotetico) sarebbe stato pari a €800.000. Si sarebbe trattato in ogni caso di un cattivo

affare.

Applicando il criterio di riduzione del prezzo che consiste nel ridurre il prezzo sino al valore

reale del bene, il prezzo è ridotto da €1 milione a €400.000. In questo modo, il Compratore

paga un prezzo esattamente uguale al valore reale del bene e non risente delle conseguenze

negative del suo errore di valutazione, che sono invece trasferite sul Venditore. Infatti, se il

Venditore non avesse violato l’obbligo di informazione (e quindi se il bilancio fosse stato

conforme al vero), il Compratore avrebbe comunque realizzato una perdita. Per effetto di

questo criterio di riduzione del prezzo, invece, la perdita viene trasferita sul Venditore.

Mediante il criterio di riduzione proporzionale del prezzo, dove si consente alla controparte di

provare che il valore ipotetico del bene sarebbe stato in ogni caso inferiore al prezzo pagato,

l’inconveniente descritto non si pone. Nel nostro esempio, il Compratore non può chiedere

che il prezzo sia ridotto a €400.000, ma può solo chiedere che il prezzo sia ridotto a


164

€500.000313. In questo modo, il Compratore realizza comunque una perdita dall’esecuzione

del contratto, dal momento che paga €500.000 una partecipazione che vale solamente

€400.000. Non riesce invece a trasferire sul Venditore le conseguenze negative del suo errore

di valutazione, ma solamente quelle imputabili alla violazione dell’obbligo di informazione.

Il criterio proporzionale di riduzione del prezzo presenta infine un altro vantaggio rispetto al

criterio alternativo, che riduce il prezzo solo sino al valore reale del bene. Attraverso questo

secondo criterio, la parte caduta od indotta in errore non ottiene alcuna soddisfazione qualora

il bene acquistato valga comunque il prezzo pagato. Può accadere dunque che un soggetto che

abbia dolosamente o colposamente dato un’informazione errata o taciuto una informazione

che invece avrebbe avuto l’obbligo di dare non incorra in nessuna sanzione se comunque

risulta che il bene acquistato da controparte valeva il prezzo pagato e se la controparte non

riesce a provare che esso avrebbe concluso il contratto a condizioni diverse314. Una simile

soluzione, oltre che essere criticabile sotto il profilo dell’equità, nel senso che nega alla parte

interessata una soddisfazione per il fatto di essere stata dolosamente o colposamente tratta in

inganno, è stata da alcuni criticata sotto il profilo della prevenzione delle condotte dolose o

colpose nella fase delle trattative o della formazione del contratto. Si ritiene infatti la parte che

ha tenuto la condotta dolosa o colposa non solo non subirebbe alcuna sanzione ma

normalmente raggiungerebbe il risultato preso di mira315. Si immagini che un Venditore

voglia vendere un certo bene ad un Compratore, il quale è indeciso tra più beni. Per indurre il

313 €1 milione : €800.000 = X : €400.000. Da cui segue che X = €500.000. 314 Cfr. J. Basedow, Preiskalkulation und culpa in contrahendo, in Neue Juristische Wochenschrift, 1982, 1031,

il quale criticando il celebre caso dello “aeroplano” (Flugzeugfall: BGH NJW 1981, 2050 = WM 1981, 689)

dove viene di fatto risarcito l’interesse positivo sotto le mentite spoglie dell’interesse negativo, dice che il BGH

è stato probabilmente guidato dalla volontà di punire la parte colpevole. 315 Cfr. H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen, cit., 285, il quale a questo proposito parla di

Zweckvereitelung (mandare a monte l’obbiettivo), concetto che evidentemente coincide con quello di

prevenzione o deterrenza assoluta.


165

Compratore a comprare il suo bene il Venditore trae il Compratore in inganno su certe

caratteristiche del bene. Nonostante il bene non abbia le caratteristiche rappresentate, il suo

valore è comunque maggiore del prezzo pagato dal Compratore. In un simile caso il

Compratore non potendo ottenere una riduzione del prezzo non potrebbe in alcun modo

sanzionare la condotta dolosa del Venditore.

Tuttavia, contro questo argomento è possibile sollevare alcune obiezioni. Innanzitutto il

problema delle prevenzione può essere adeguatamente risolto attraverso l’applicazione della

sanzione penale. Se l’applicazione della sanzione penale non richiede la prova di un danno

essa è sicuramente da sola sufficiente, se adeguata, a scoraggiare la tenuta dolosa di certe

condotte. In secondo luogo, la parte che programma di indurre dolosamente controparte a

concludere un contratto dalla cui esecuzione essa non subisce un danno è comunque esposta

al rischio che controparte accertato il vero stato delle cose chieda l’annullamento del contratto

e il risarcimento delle spese e delle perdite subite confidando nella validità del contratto. In

questo senso la parte fraudolenta è già adeguatamente scoraggiata dal mettere in atto il suo

programma. Queste considerazioni non valgono invece per il caso in cui la violazione

dell’obbligo di informazione sia solo colposa (colposa induzione in errore sui motivi, mancata

rilevamento di un errore essenziale e riconoscibile). In questi casi tuttavia occorre anche

considerare che l’esigenza di prevenzione è meno urgente che nei casi caratterizzati dal dolo

di una parte.

In conclusione si può dire che, nel caso in cui la vittima della violazione di un obbligo di

informazione debba o voglia per una qualche ragione mantenere in vita il contratto e chiedere

invece una riduzione del prezzo pagato o promesso, il criterio preferibile è quello che

consente una riduzione del prezzo proporzionale al rapporto tra valore ipotetico e valore reale

del bene, dove il valore ipotetico, salvo prova contraria, si presume essere uguale al prezzo

pagato. L’amministrazione di questo criterio, come si è visto, non presenta maggiori difficoltà


166

pratiche di quella del criterio alternativo che riduce sistematicamente il prezzo sino a farlo

coincidere con il valore reale del bene. Inoltre, il criterio proporzionale consente di sanzionare

la condotta colpevole della controparte anche quando la prestazione vale comunque il prezzo

pagato per essa. Infine, esso consente di evitare che la parte interessata utilizzi

opportunisticamente la riduzione del prezzo per evitare conseguenze negative che non sono

imputabili a controparte, ma che sono invece imputabili a propri errori di valutazione.

f. Ancora sulla definizione di interesse negativo in caso di mantenimento del contratto

La dottrina italiana discute se sia possibile, anche nel caso di manutenzione del contratto,

parlare di tutela dell’interesse negativo316. La perplessità nasce evidentemente dal fatto che la

parte interessata, i.e. la parte che ha subito la violazione dell’obbligo di informazione, chiede

che il contratto sia mantenuto in vita e quindi ne pretende l’esecuzione. Non si potrebbe dire

allora che la legge tutela il suo interesse negativo, i.e. il suo interesse a non concludere il

contratto. Alcuni autori si sono spinti sino a ritenere che la legge tutelerebbe un interesse

assimilabile all’interesse all’adempimento317, se non addirittura, e più semplicemente, lo

stesso interesse positivo tutelato in caso di inadempimento di un contratto318. In generale,

nonostante vi sia incertezza circa la natura dell’interesse oggetto di tutela, vi è quasi

316 Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, cit., 667 s.; G. Patti, Art. 1338, cit., 121 s.; V. Roppo, Il contratto, cit., 821 s. 317 Così C.M. Bianca, Il contratto, cit., 667 s. 318 Cfr. A. Ravazzoni, La formazione del contratto. II. Le regole di comportamento, cit., 215 s., il quale parla di

Erfüllunginteresse, cioè di interesse all’adempimento. Tuttavia, questo A. dice anche che “il danno consiste

tutto, e soltanto, proprio in questa diversità fra la condizione contrattuale che si sarebbe avuta, ove non ci fosse

stata l’attività ingannatoria e quella che, in concreto, a causa di tale attività ingannatoria si è verificata” e quindi

definisce questo Erfüllunginteresse praticamente come qui è stato definito l’interesse negativo. Già A.

Trabucchi, Il dolo, cit., 329 sosteneva che la responsabilità si riferiva agli interessi positivi quando la questione

riguardava il diverso contenuto che avrebbe avuto l’obbligazione senza l’agire doloso


167

unanimità nel ritenere che la formula “interesse negativo” sia inadeguata nel contesto di cui si

discute, in cui la parte interessata decide di mantenere in vita il contratto319.

A mio avviso invece la formula interesse negativo mantiene anche in questo contesto la sua

validità, essendo possibile, anche qui, come nel contesto del fallimento della trattativa

individuare e distinguere due interessi contrapposti che corrispondono, appunto, all’interesse

positivo e all’interesse negativo320.

Rivediamo le definizioni che sono state date di questi due interessi contrapposti. L’interesse

positivo corrisponde all’interesse a che lo stato delle cose fosse come rappresentato.

L’interesse negativo corrisponde invece all’interesse a conoscere il vero stato delle cose.

Ora, come si è detto, la conoscenza da parte del Compratore del fatto che il bene non ha le

caratteristiche rappresentate può avere conseguenze differenti. Il Compratore può rifiutarsi di

concludere il contratto con il Venditore, oppure può accettare di concludere il contratto con

esso, ma a condizioni diverse, oppure ancora il Compratore può decidere di concludere il

contratto con un terzo, alle stesse o a diverse condizioni.

La difficoltà di inquadrare il rimedio della riduzione nel prezzo nell’ambito dell’interesse

negativo nasce evidentemente dal fatto che il Compratore chiede che le condizioni del

contratto siano modificate in senso a lui più favorevole. In alcuni casi, addirittura, il

Compratore pretende di realizzare comunque un profitto dal contratto, perchè chiede che il

prezzo sia ridotto al di sotto del valore reale del bene che ha acquistato e che intende

319 M. Mantovani, «Vizi incompleti», cit., 182, suggerisce l’abbandono della formula “interesse negativo” nei

casi di responsabilità precontrattuale per conclusione di un contratto valido. V. invece G. Meruzzi, La

responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, cit., 968 s., il quale nel contesto della

violazione di un obbligo di informazione definisce l’interesse negativo come la differenza tra l’interesse positivo

che sarebbe stato realizzato attraverso il contratto che sarebbe stato ipoteticamente concluso e l’interesse positivo

che è stato realizzato attraverso il contratto realmente concluso. È possibile però che l’autore abbia utilizzato la

formula interesse positivo avendo in mente il concetto di lucro cessante. 320 Che la riduzione del prezzo possa costituire un modo di tutelare l’interesse negativo è generalmente

riconosciuto nell’ordinamento tedesco. Tra i molti vedi M. Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersatz?, cit., 256.


168

mantenere. In simili casi, con l’esecuzione del contratto il Compratore si trova in una

posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovato, se non avesse concluso il contratto, dal

momento che acquista un bene ad un prezzo inferiore al suo valore, realizzando così un

profitto.

Bene: a mio avviso anche in questi casi non c’è contraddizione tra mantenimento del

contratto, riduzione del prezzo, ed esecuzione, da una parte, e interesse negativo dall’altra. Si

rifletta su questo fatto. Anche nell’ambito della responsabilità precontrattuale per fallimento

della trattativa, ad esempio quando il contratto non si realizza per recesso ingiustificato della

controparte, l’interesse negativo può consentire alla parte che ha subito il fallimento della

trattativa di realizzare comunque un profitto e quindi di essere messa in una posizione

migliore di quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso alcun contratto. È

pacifico infatti che l’interesse negativo comprende anche il profitto che questa parte avrebbe

realizzato da un altro ipotetico contratto che essa avrebbe concluso con un terzo, se non fosse

stata inutilmente impegnata nella trattativa destinata a non andare a buon fine.

In caso di manutenzione del contratto la situazione non è affatto diversa. Se il Compratore

chiede che il prezzo venga ridotto al livello che si sarebbe avuto se avesse conosciuto il vero

stato delle cose, egli chiede di essere messo in una posizione equivalente a quella in cui egli si

sarebbe trovato se non avesse concluso il contratto viziato, ma ne avesse concluso un altro

(meramente ipotetico) con la stessa controparte, sul presupposto, che come si è detto solleva

non pochi problemi, che questa avrebbe accettato le diverse condizioni che il Compratore

pretende vengano ricostruite dal giudice. La situazione quindi differisce da quella del

fallimento della trattativa per il solo fatto che il contratto ipotetico, che si vuole far valere in

giudizio, sarebbe stato concluso con la stessa parte, e non con un terzo. Questa caratteristica

comporta inoltre che il contratto ipotetico che sarebbe stato concluso con la stessa controparte

può essere fatto valere in forma specifica, chiedendone l’esecuzione direttamente a


169

controparte, convenuta in giudizio. La stessa tutela reale, invece e per ovvi motivi, non

potrebbe essere fatta valere contro un terzo, estraneo ai fatti della causa. Infine, vi sono anche

casi in cui la differenza tra responsabilità per fallimento di una trattativa e responsabilità per

violazione di un obbligo di informazione con mantenimento del contratto si annulla. Sono i

casi, già menzionati, in cui la parte interessata, se non fosse stato per la falsa

rappresentazione, avrebbe concluso il contratto con un terzo. In questi casi egli chiede che il

contratto sia mantenuto in vita, ma al contempo che gli sia risarcito il maggior profitto che

egli avrebbe realizzato concludendo un altro ipotetico contratto con un terzo321.

g. Riduzione del prezzo e nesso di causalità

i. Esposizione del problema

In alcuni casi il valore del bene o della prestazione acquistata mediante il contratto varia

durante il periodo di tempo che intercorre tra la data della conclusione del contratto e la data

della domanda giudiziale. In questi casi è necessario distinguere tra i rischi che devono

rimanere sulla parte vittima della violazione dell’obbligo di informazione e i rischi che invece

devono essere spostati su controparte. Alcuni rischi sono infatti indipendenti dalla violazione

dell’obbligo di informazione e come tale devono rimanere sulla parte che li ha

volontariamente assunti322.

321 Cfr. T. Probst, Deception, in International Encyclopedia of comparative law, VII, 11, 164 s., il quale usa le

formule “out of pocket”, “reliance interest”, e “interesse negativo”, come tutte coincidenti tra di loro. 322 Questo aspetto della riduzione del prezzo è stato esaminato soprattutto, se non esclusivamente, dalla dottrina

e dalla giurisprudenza di common law. Per il diritto inglese v. G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 364 ss.;

H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457 ss.; H. McGregor, Misrepresentation, cit., 1490 ss., con specifico

riferimento al caso di fraudulent misrepresentation. Tuttavia le stesse regole dovrebbero essere applicabili anche

per il caso di negligent misrepresentation. Vedi sul punto G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 364 ss.; H.G.

Beale, Misrepresentation, cit., 464 s.; H. McGregor, Misrepresentation, cit., 1508 ss. Per il diritto americano v.

D. Dobbs, Law of remedies, cit., 569 ss.


170

Si prenda il caso del Compratore che acquista ad un prezzo di €1 milione una partecipazione

in una società di armamento, la quale gestisce un’unica nave da carico di cui è proprietaria. Il

Venditore al momento della conclusione del contratto aveva correttamente informato il

Compratore del fatto che la società non era assicurata contro il rischio di perdere la nave323.

Egli invece non aveva correttamente informato controparte sui profitti reali della società, i

quali erano stati sopravvalutati. Se il Compratore avesse conosciuto i veri profitti della società

avrebbe ugualmente acquistato la partecipazione, ma al prezzo di €800.000, oppure non la

avrebbe acquistata ad alcun prezzo. In seguito alla conclusione del contratto la nave affonda,

il patrimonio della società si riduce a zero, e la partecipazione perde completamente il suo

valore. A questo punto il Compratore chiede che il prezzo pagato per la partecipazione sia

ridotto sulla base del valore attuale della partecipazione, e quindi, in altre parole, che gli sia

restituito l’intera somma versata. In questo modo egli cerca di spostare su controparte anche il

danno causato dalla perdita della nave e non solamente il danno causato dalla violazione

dell’obbligo di informazione324.

In questo esempio dovrebbe emergere con chiarezza che il rimedio della riduzione del prezzo,

se non è contenuto entro limiti convenienti, può consentire ad una parte di spostare su

controparte un rischio indipendente rispetto alla violazione dell’obbligo di informazione e cui

essa sarebbe stata esposta ugualmente. Il Compratore era stato correttamente informato del

fatto che la nave non era assicurata. Egli aveva liberamente assunto il rischio che la nave

affondasse. L’errore in cui era stato indotto, relativo ai profitti della società, non influiva in

alcun modo su questo rischio.

323 L’esempio è di scuola dal momento che nella realtà la società sarebbe obbligata a stipulare un contratto di

assicurazione anche contro il rischio di perdere la nave (verifica citando legislazione e/o giurisprudenza). 324 L’esempio è preso dall’opinione del giudice Rubin in Huddleston v. Herman & MacLean, 640 F.2d 534 (5th

Cir.1981) 549, nota 25. L’esempio è stato ripreso in In re Washington Public Power Supply System Securities

Litigation, 650 F.Supp. 1346 (W.D. Wash. 1986) 1353.


171

Quando il valore del bene varia nel tempo, esistono diversi valori del bene. Tra questi i più

rilevanti ai nostri fini sembrano essere:

a) il valore del bene al tempo della conclusione del contratto;

b) il valore del bene al tempo della scoperta del vizio (i.e. dell’errore in cui si è caduti o si è

stati indotti);

c) il valore del bene al tempo della domanda giudiziale (i.e. quando si chiede la riduzione del

prezzo).

Se la riduzione del prezzo viene commisurata al valore del bene al momento della domanda

giudiziale, il Compratore riesce a spostare sul Venditore tutte le riduzioni del valore del bene

che si sono verificate sino a questa data, indipendentemente dalla loro causa, sia essa la

violazione dell’obbligo di informazione oppure diversa. Se invece la riduzione del prezzo

viene commisurata al valore del bene al momento della scoperta del vizio, il Compratore

riesce a spostare sul Venditore le sole riduzioni del prezzo che si sono verificate nel periodo

di tempo che intercorre tra la conclusione del contratto e la scoperta del vizio. Infine, se la

riduzione del prezzo viene commisurata al valore del bene al tempo della conclusione del

contratto (o meglio, al valore che il bene avrebbe avuto in questa data se fosse stato noto il

vero stato delle cose), il Compratore riesce a spostare su controparte le sole riduzioni di

prezzo che sono state causate direttamente dalla violazione dell’obbligo di informazione325.

325 Nell’ordinamento inglese si ritiene che la regola fondamentale sia quella che consente di ridurre il prezzo solo

in base al valore del bene al tempo della conclusione del contratto (date of transaction). Vedi, anche per le

eccezioni alla regola, G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 364 ss.; H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457,

H. McGregor, Misrepresentation, cit., 1490 s.


172

ii. Il parallelo tra annullamento del contratto e riduzione del prezzo

Si è detto che l’annullabilità del contratto consente alla parte legittimata di spostare su

controparte il rischio di riduzioni del valore del bene, quale ne sia la causa, sia essa

dipendente o indipendente dall’obbligo di informazione326. In effetti, la parte contro la quale

può essere chiesto l’annullamento del contratto diventa una specie di assicuratore di

controparte, nel senso che se il prezzo del bene scende per qualsiasi ragione sotto il prezzo,

controparte annulla il contratto, restituisce il bene, e pretende la restituzione del prezzo. In

altre parole, il rischio che il valore del bene scenda sotto il prezzo viene spostato per effetto

dell’annullabilità dal Compratore, su cui normalmente graverebbe, al Venditore327. Per questa

ragione il rimedio dell’annullamento, molto favorevole per una parte e molto pesante per

l’altra, dovrebbe essere confinato ai casi di dolo determinate del consenso, i quali

rappresentano il tipo più grave di violazione di un obbligo di informazione.

Lo stesso effetto sul piano della distribuzione del rischio di riduzioni del valore del bene è

proprio dell’azione di riduzione del prezzo sulla base del valore del bene al momento della

domanda giudiziale. Da questo punto di vista, il rimedio dell’annullamento e quello della

riduzione del prezzo sono equivalenti328. In entrambi i casi, la vittima della violazione

dell’obbligo di informazione è liberata dal rischio che il valore del bene scenda per qualsiasi

causa sotto il prezzo pagato. La differenza tra i due rimedi risiede nel fatto che la parte che

chiede l’annullamento restituisce il bene e pretende l’integrale restituzione del prezzo, mentre

326 Cfr. D. Dobbs, The Law of remedies, cit., 582 ss.; R.B. Thompson, The Measure of Recovery Under Rule

10b-5: A Restitution Alternative to Tort Damages, in Vanderbilt Law Review, 1984, 351 e 369 s. 327 Cfr. In re Washington Public Power Supply System Securities Litigation, cit. 328 Cfr. D. Dobbs, Law of remedies, cit., 582 ss.; A.L. Merritt, A Consistent Model of Loss Causation in

Securities Fraud Litigation: Suiting the Remedy to the Wrong, in Texas Law Review, 1988, 476 s., dove la

riduzione del prezzo in base al valore del bene in un tempo successivo alla conclusione del contratto viene

denominata rescissory damage. Critico di questa denominazione è R.B. Thompson, The Measure of Recovery

Under Rule 10b-5, cit., 375 ss., secondo il quale essa darebbe luogo a confusione tra rimedio restitutorio e

rimedio risarcitorio, diretti invece a tutelare interessi differenti.


173

la parte che chiede la riduzione del prezzo mantiene il bene e pretende di pagare per esso un

prezzo più basso, commisurato al suo valore attuale.

iii. Il dolo determinante

Questa mi sembra la ragione fondamentale per la quale il legislatore italiano ha

opportunamente limitato il rimedio dell’annullabilità del contratto ai soli casi di dolo

determinate del consenso. Questa stessa limitazione dovrebbe valere allora anche per il

rimedio della riduzione del prezzo sulla base del valore che il bene ha al momento della

domanda giudiziale, sul presupposto che questi due rimedi sono equivalenti sul piano della

distribuzione del rischio di cui si discute. Mi sembra in altre parole che solo la vittima del

dolo determinante del consenso possa pretendere, qualora scelga di mantenere il contratto, che

il prezzo sia ridotto in modo da farlo coincidere con il valore che il bene aveva al momento

della domanda giudiziale.

Un rimedio particolarmente severo contro la parte il cui dolo sia stato determinante del

consenso si giustifica sia sul piano della causalità naturale che sul piano della politica del

diritto. Sul piano della causalità naturale, la vittima del dolo determinante può sostenere che

se non fosse stato per il dolo di controparte essa non avrebbe acquistato il bene e quindi non

avrebbe risentito delle future riduzioni di valore del bene, indipendentemente dalla loro causa.

Se il Compratore non fosse stato indotto dolosamente in errore sui profitti della società, non

avrebbe acquistato la partecipazione e quindi non avrebbe sofferto alcun danno a causa del

naufragio della nave. Il dolo di controparte è stata condizione necessaria e sufficiente

(condicio sine qua non) di tutti i successivi danni che il deceptus ha subito nella qualità di

proprietario del bene329.

329 La giurisprudenza americana ha, almeno per un certo periodo, adottato il criterio della causalità naturale per

consentire alla vittima di una frode di liberarsi, mediante la riduzione del prezzo, di tutti i danni subiti, anche se


174

Sul piano della politica del diritto inoltre il rimedio della riduzione del prezzo sulla base del

valore che il bene ha al momento della domanda, e non invece sulla base del valore che il

bene avrebbe avuto al momento della conclusione del contratto, se fosse stato noto il vero

stato delle cose, si giustifica per il fatto che appare congruo sanzionare più severamente il

soggetto che abbia agito con dolo330. In questi casi non si pone un problema di contenere il

rischio che un soggetto si assume quando intraprende una certa attività, per non indurlo ad

assumere precauzioni eccessivamente costose o per scoraggiarlo dall’intraprendere un’attività

fondamentalmente lecita. Essendo la frode un’attività sempre illecita, l’unica remora alla

severità della sanzione è il rischio di errori giudiziali.

Il parallelo tra annullamento del contratto e riduzione del prezzo ci consente di individuare

un’altra regola che limita l’utilizzo del rimedio in questione. La parte legittimata a chiedere

l’annullamento del contratto per dolo perde questo diritto se da volontariamente esecuzione al

contratto dopo aver riconosciuto l’errore in cui essa è stata indotta. In questo caso si dice che

il contratto è stato tacitamente convalidato dalla parte che sarebbe stata legittimata a chiedere

l’annullamento. Questa regola si giustifica sulla base della massima che vieta il

comportamento contraddittorio (nemo potest venire contra factum proprium). Essa in effetti

impedisce al deceptus di utilizzare opportunisticamente il rimedio dell’annullamento per

coprirsi dal rischio che un contratto, che egli ha liberamente scelto di mantenere in vita,

diventi in seguito sconveniente per cause indipendenti dal vizio in cui esso è stato indotto.

Analogamente, si deve ritenere che la parte intenzionata a mantenere in vita il contratto e a

chiedere unicamente la riduzione del prezzo possa solo chiedere questa riduzione sulla base

non direttamente causati dalla falsa rappresentazione. Si veda ad esempio Wallace v. Hallowell, 56 Minn. 501,

58 N.W. 292 (1894); Fottler v. Moseley, 185 Mass. 563, 70 N.E. 1040 (1904). 330 Sulla relazione tra dolo e nesso causale v. P. Cendon, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Torino,

1974, 44, 106 e 358.


175

del valore che il bene aveva al momento della scoperta del dolo. A partire da questo momento

la parte che conserva il contratto si assume il rischio di eventuali successive riduzioni del

valore del bene. Essa non può più pretendere di spostarle su controparte mediante il

meccanismo di riduzione del prezzo331. Con la scoperta del dolo e la decisione di conservare il

contratto si interrompe il nesso di causalità naturale tra condotta del deceptor ed evento

(successiva riduzione del valore del bene).

Questa regola, oltre ad essere coerente con il criterio della causalità naturale, si giustifica

agevolmente sul piano della politica del diritto. Da una parte, non si deve trasformare l’autore

del dolo in un assicuratore della sua vittima332. La vittima deve risentire personalmente delle

conseguenze negative di scelte che essa ha compiuto liberamente, dopo essere stata

adeguatamente informata sul vero stato delle cose. Dall’altra parte, non si deve consentire alla

vittima del dolo di approfittare opportunisticamente del rimedio della riduzione del prezzo (o

dell’analogo rimedio dell’annullamento) per intraprendere un’attività rischiosa a spese di

controparte.

Si prenda il caso in cui il Compratore acquista dal Venditore un ristorante. Il Venditore induce

dolosamente in errore il Compratore su alcune caratteristiche del bene che possono essere

ritenute determinati del consenso. Il Compratore si accorge che le cose stanno in modo

diverso da come il Venditore le ha rappresentate, ma non dice nulla, ritenendo il contratto

complessivamente conveniente. In seguito il Compratore modifica il tipo di gestione del

331 Cfr. P.J. Leas, The Measure of Damages in Rule 10b-5 Cases Involving Actively Traded Securities, in

Stanford Law Review, 1974, 375 ss., il quale osserva che questa considerazione presuppone la possibilità di

rivendere il bene, i.e. l’esistenza di un mercato liquido o attivo relativo a quel tipo di bene. Nello schema qui

delineato l’esigenza insita in questo presupposto è già soddisfatta, per il caso di dolo determinante del consenso,

dalla possibilità di chiedere l’annullamento del contratto. Non si può lamentare dell’impossibilità di rivendere il

bene, la parte che avrebbe potuto liberarsi del rischio di ulteriori ribassi chiedendo l’annullamento del contratto

subito dopo la scoperta del dolo. 332 Per questo argomento v. l’opinione di R. Posner in Bastian v. Petren Resources Corp., 892 F.2d 680 (7th Cir.

1990).


176

ristorante, trasformandolo in un locale di lusso. La modifica non ha il successo sperato: il

ristorante perde la sua vecchia clientela, senza sostituirla con una nuova. Con il tempo emerge

la completa incapacità del nuovo proprietario a gestire l’attività commerciale intrapresa. A

questo punto, il Compratore decide di esercitare l’opzione che si era riservato, non annullando

immediatamente il contratto. In questo modo egli cerca di spostare su controparte, insieme

con le conseguenze della frode, anche le conseguenze delle sue iniziative sbagliate333.

La soluzione corretta in questo caso sarebbe di impedire al Compratore di ridurre il prezzo in

base al valore attuale del bene, ma di consentirgli solamente di ridurre il prezzo in base al

valore del bene al tempo della scoperta del dolo, che nella specie coincide con il tempo della

conclusione del contratto. In questo modo gli si consente di spostare su controparte le

conseguenze negative del dolo, senza però consentirgli di liberarsi anche delle conseguenze

dannose delle sue iniziative.

In conclusione si può dire che il deceptus può chiedere la riduzione del prezzo sulla base del

valore del bene al momento della domanda giudiziale, solo quando esso abbia agito

tempestivamente dopo aver riconosciuto il dolo. Diversamente esso può chiedere la riduzione

del prezzo solo sulla base del valore del bene al tempo della scoperta del dolo. Il che equivale

a dire che il deceptus può sempre solo chiedere la riduzione del prezzo sulla base del valore

del bene alla data della scoperta del dolo.

333 Per un caso simile cfr. Edwards v. Wilcoxen, Or., 562 P.2d 1207 (caso deciso dalla Corte Suprema

dell’Oregon nel 1977), dove sulla base di queste considerazioni fu negato il rimedio dell’annullamento del

contratto. In quel caso però non era stato provato il dolo del Venditore del ristorante. Il giudice Bryson dice

anche che, se fosse stato provato il dolo del convenuto, la soluzione avrebbe potuto essere diversa (meno

favorevole per l’autore del dolo).


177

iv. L’induzione colposa in errore determinante

Più incerta mi sembra invece la soluzione nel caso in cui la vittima della colposa induzione in

errore determinante del consenso chieda la riduzione del prezzo. Sul piano della causalità

naturale la situazione non è diversa da quella caratterizzata dalla dolosa induzione in errore

determinate del consenso. In entrambi i casi la vittima della violazione dell’obbligo di

informazione può sostenere che, se non fosse stato per l’errore in cui è stata indotta da

controparte, essa non avrebbe acquistato il bene ad alcun prezzo e quindi non avrebbe subito

le future riduzioni del valore del bene, indipendentemente dalla loro causa. Anche in questo

caso si potrebbe ritenere che il rimedio della riduzione del prezzo possa essere spinto sino al

valore del bene al momento della scoperta del vizio. É invece da escludere che la vittima della

colposa induzione in errore possa chiedere che il prezzo sia ridotto sulla base del valore del

bene al momento della domanda giudiziale, se successiva alla scoperta del vizio. In questo

caso valgono a maggior ragione le considerazioni svolte sopra a proposito del dolo, secondo

le quali non si vuole trasformare la parte che ha violato un obbligo di informazione

nell’assicuratore di controparte relativamente a rischi che questa ha liberamente assunto,

conoscendo il vero stato delle cose.

Non è chiaro però se la vittima della colposa induzione in errore, che sia stata determinante

del consenso, possa chiedere la riduzione in base al valore del bene al tempo della

conclusione del contratto, se fosse stato noto il vero stato delle cose, oppure in base al valore

del bene al tempo della scoperta del vizio. La prima soluzione potrebbe essere giustificata

sotto il profilo causale sostituendo al criterio della causalità naturale il criterio alternativo

della causalità giuridica, che consente di escludere il risarcimento di danni che, pur essendo

conseguenza di una certa condotta da un punto di vista fisico o logico, si ritiene opportuno per

una qualche ragione che rimangano sulla vittima. Si potrebbe dire allora che la riduzione del

valore del bene successiva alla conclusione del contratto ed indipendente dalla violazione


178

dell’obbligo di informazione non è una conseguenza immediata e diretta della condotta di

controparte (art. 1223 c.c.).

A favore della soluzione meno onerosa per l’autore della violazione dell’obbligo di

informazione milita la considerazione che la sua condotta è meno grave di quella dell’autore

del dolo e che quindi anche la sanzione dovrebbe essere meno grave. Sotto questo profilo,

inoltre, limitando la riduzione del prezzo al valore che il bene avrebbe avuto al tempo della

conclusione del contratto, sarebbe mantenuta, su questo piano, la stessa differenziazione che il

legislatore ha inteso introdurre sul piano dell’annullamento tra dolosa e colposa induzione in

errore (sui motivi).

Applichiamo ora questa distinzione al caso del Compratore che ha acquistato al prezzo di €1

milione una partecipazione in una società di armamento. Se fosse stato noto che i profitti della

società erano inferiori a quelli rappresentati il valore della partecipazione sarebbe stato pari a

€800.000. Tuttavia, egli non avrebbe acquistato la partecipazione ad alcun prezzo. In seguito

alla perdita della nave il valore della partecipazione si riduce a zero. Se il Compratore riesce a

provare il dolo del Venditore, egli può chiedere l’annullamento del contratto, o

alternativamente la riduzione del prezzo in base al valore del bene al tempo della scoperta del

dolo. In questo secondo caso, supponendo che il dolo sia stato scoperto dopo la perdita della

nave, egli può chiedere che il prezzo sia ridotto a zero. Se invece il Compratore non riesce a

provare il dolo del Venditore, ma riesce a provarne la colpa, egli può chiedere solamente che

il prezzo sia ridotto a €800.000, il valore che la partecipazione avrebbe avuto al momento

della conclusione del contratto, se fosse stato noto che i profitti della società erano inferiori a

quelli rappresentati.


179

v. La dolosa e colposa induzione in errore non determinante del consenso

Nel caso in cui il vizio indotto da controparte non sia stato determinate del consenso, la

vittima della violazione dell’obbligo di informazione non può chiedere l’annullamento del

contratto. Analogamente, si deve ritenere che essa non possa chiedere che il prezzo sia ridotto

in base al valore del bene al tempo della domanda giudiziale o al tempo della scoperta del

vizio, se precedente. Essa può solo chiedere che il prezzo sia ridotto in base al valore del bene

al tempo della conclusione del contratto. Sia sul piano dell’annullamento che sul piano della

riduzione del prezzo, non si vuole che la vittima possa liberarsi delle conseguenze dannose di

un evento che essa avrebbe subito ugualmente, anche se controparte non avesse violato

l’obbligo di informazione. Essendo il vizio semplicemente incidente, la vittima avrebbe

ugualmente concluso il contratto, anche se correttamente informata, e quindi avrebbe

ugualmente subito le conseguenze dannose della riduzione del valore del bene dovuta a causa

indipendente alla violazione dell’obbligo di informazione334.

La soluzione illustrata è perfettamente coerente con il criterio della causalità naturale. Inoltre,

essa è anche coerente con considerazioni di politica del diritto. Se la vittima del vizio

solamente incidente potesse ottenere attraverso la riduzione del prezzo di spostare su

controparte riduzioni del valore del bene indipendenti dal dolo o dalla colpa di controparte e

manifestatisi successivamente alla conclusione del contratto, questa parte sarebbe incentivata

ad attaccarsi a qualsiasi incompletezza informativa, anche di scarsissima importanza, per

liberarsi delle conseguenze negative di un contratto che essa non vuole più per motivi

indipendenti dall’illecito di controparte335.

334 Cfr. P. Abbadessa, L’insider trading nel diritto privato italiano: prima e dopo la legge n. 157/1991, in Banca

borsa tit cred., 1992, I, 762 s. 335 Cfr. l’opinione di R. Posner in Bastian v. Petren Resources Corp.


180

vi. Le riduzioni del valore del bene successive alla domanda giudiziale

Si discute anche del modo in cui debba essere distribuito tra le parti il rischio di riduzioni del

valore del bene successive alla domanda giudiziale. Sino a questo momento si è supposto che

il termine ultimo di valutazione del bene fosse il tempo della domanda giudiziale. In realtà

può accadere che il valore del bene continui a diminuire anche dopo l’esercizio della

domanda.

Preliminarmente, si può osservare che in diritto italiano la questione si pone solo in caso di

dolo determinante del consenso. Solo in questo caso infatti la vittima può chiedere

l’annullamento del contratto o la riduzione del prezzo sulla base del valore del bene al tempo

della domanda o della scoperta del vizio, se precedente, e può quindi aspirare eventualmente a

spostare su controparte anche le riduzioni di valore del bene verificatesi successivamente al

tempo della domanda giudiziale.

A mio avviso la soluzione a questo quesito dipende dal rimedio chiesto dalla parte legittimata.

Se essa chiede l’annullamento del contratto, supponendo che la domanda sia fondata, il

rischio di eventuali successive riduzioni del valore del bene sono spostate sul convenuto.

Questo per il semplice motivo che, se la domanda viene accolta, il bene viene restituito al

convenuto, qualunque sia il suo valore attuale. Se invece viene chiesta la riduzione del prezzo,

eventuali successive riduzioni del valore del bene rimangono sulla vittima, dal momento che

essa conserva il bene e che il prezzo è ridotto in base al valore del bene al tempo della

domanda o della scoperta del dolo, se precedente. Questo risultato è peraltro perfettamente

coerente con la principio che vuole che il deceptus, che mantiene il bene dopo la scoperta del

dolo, agisca a proprio rischio.


181

Capitolo IV

La prescrizione nella responsabilità precontrattuale

1. La durata della prescrizione

Passiamo ora al problema della prescrizione della responsabilità precontrattuale. Questo

problema è complementare a quello del danno risarcibile e ne rappresenta un completamento.

Nel discutere della prescrizione partirò dal presupposto che la responsabilità precontrattuale

ha natura contrattuale.

É noto che la qualificazione contrattuale comporta l’applicazione della prescrizione ordinaria

di dieci anni (art. 2946 c.c). La qualificazione extracontrattuale comporta invece

l’applicazione della prescrizione breve di cinque anni (art. 2947 c.c.). Si ritiene che questa

differenziazione sia dovuta al fatto che la prova testimoniale deperisce con più velocità della

prova scritta336. In materia contrattuale le parti possono, e normalmente devono, basare le loro

difese su prove scritte. In materia extracontrattuale, dove il danno si verifica tra soggetti

normalmente estranei tra di loro, le parti possono basare le loro difese esclusivamente su

prove testimoniali. Con il passare del tempo i testimoni tendono a dimenticare i particolari dei

fatti cui essi hanno assistito o partecipato. I documenti sono invece stabili nel tempo e

mantengono la loro affidabilità sin tanto che sono conservati. Per questo motivo il legislatore

336 Vitucci, in F. Rosselli e Vitucci, La prescrizione e la decadenza, in Trattato Rescigno, XX, 2 ed., Torino,

1998, 559; A. Iannaccone, Art. 2947: Prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in Vitucci, La

prescrizione, tomo II, in Commentario Schlesinger, proseguito da F.D. Busnelli, Milano, 1999, 137-138.


182

italiano ha ritenuto opportuno, a torto o a ragione, applicare alla materia extracontrattuale una

prescrizione di durata più breve di quella ordinaria337.

Ora, si può dire che la parti di una trattativa di una certa complessità e valore hanno

normalmente a disposizione prove documentali su cui basare le proprie difese. Normalmente

le parti sottoscrivono documenti precontrattuali oppure hanno documenti da cui risultano le

più significative spese sostenute. Per questa ragione si può dire che la prescrizione ordinaria

di dieci anni sia, almeno seguendo le intenzioni del legislatore, più adeguata di quella breve.

O meglio ancora, si può dire che nella materia precontrattuale normalmente non sussistono

quelle ragioni che hanno invece suggerito al legislatore di accorciare in materia

extracontrattuale la durata ordinaria della prescrizione.

2. La decorrenza della prescrizione nei diversi tipi di responsabilità precontrattuale

Posto che la prescrizione in materia precontrattuale dovrebbe essere quella ordinaria di dieci

anni, rimane da analizzare la questione non facile di individuare il giorno di decorrenza della

stessa338. Ai sensi dell’art. 2935 c.c. la prescrizione ordinaria decorre dal momento in cui il

337 Questa scelta peraltro era stata fatta anche dal legislatore tedesco, che la ha successivamente abbandonata, e

più recentemente dal legislatore francese. Sul vecchio sistema tedesco si veda R. Zimmermann, Extinctive

Prescription in German Law, in German National Reports in Civil Law Matters for the XIVth Congrss of

Comparative Law in Athens 1994, a cura di E. Jayme, Heidelberg, 1994, 153 e 173-175. Sul nuovo sistema, il

quale non differenzia più quanto a durata tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale –

entrambe soggette alla durata ordinaria di tre anni – si veda K. Larenz e M. Wolf, Allgemeiner Teil des

bürgerlichen Rechts, 9 ed., Monaco, 2004, 301-302 e F. Peters, in Staundiger Kommentar zum BGB, Berlino,

2004, § 195, n° 5, 462. Sul sistema francese si veda M. Bruschi, La prescription en droit de la responsabilité

civile, Parigi, 1997, 37-38. Critico di questa differenziazione è F. Chabas, Commentaire de la loi du 5 juillet

1985, «tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circolation et à l’accéleration des

procédures d’indemnisation», in La Semaine Juridique, 1985, I, 3205, n° 24. 338 É forse superfluo ricordare che la giurisprudenza costante attribuisce alla responsabilità precontrattuale natura

extracontrattuale e quindi applica il termine breve di prescrizione di cinque anni. Tra le molte cfr. Cass., 4 aprile

1990, n. 2798 in Giur. it. 1991, I, 456 e Cass., 18 giugno 1987, n. 5371, in Foro it., 1988, I, 181.


183

diritto può essere fatto valere. Il legislatore italiano ha quindi ritenuto di far decorrere la

prescrizione dal giorno in cui è legalmente possibile esercitare il diritto, senza dare rilevanza

invece ad eventuali impedimenti di fatto, quale la mancata conoscenza da parte del creditore

dell’esistenza della pretesa339. Il sistema italiano infatti cerca di realizzare un ragionevole

equilibrio tra tutela dell’interesse del debitore e tutela dell’interesse del creditore ammettendo

periodi lunghi di prescrizione (ed in questo modo favorendo il creditore) ma facendoli

decorrere da un momento estraneo alla sfera del creditore e normalmente noto con certezza al

debitore.

Peraltro il termine individuato dall’art. 2935 c.c. (il giorno in cui il diritto può essere fatto

valere) non è sempre univoco e non a caso ha dato luogo nei diversi contesti a interpretazioni

discordanti. Questo è sicuramente un inconveniente della qualificazione contrattuale della

responsabilità precontrattuale. Tuttavia anche il termine individuato dall’art. 2947 c.c. in

materia extracontrattuale (il giorno del fatto) non è assolutamente univoco, essendo tale

giorno a volte individuato nel giorno della condotta, a volte nel giorno del danno340 e altre

volte ancora nel giorno in cui si ha avuto o avrebbe potuto avere coscienza della

antigiuridicità del danno341. La giurisprudenza sfrutta la ambiguità del momento di decorrenza

della prescrizione posto dalla legge per piegarlo in modo tale da ottenere risultati pratici

ritenuti per qualsiasi ragione più equi.

Vediamo ora il momento di decorrenza della prescrizione nelle diverse ipotesi di

responsabilità precontrattuale.

339 Sul punto si veda per tutti Vitucci, La prescrizione, tomo I, in Commentario Schlesinger/Busnelli, 1990, 146-

147. Cita anche la relazione a questo libro del codice. 340 Cass. 89/1306. 341 Cass. 03/2645; 00/9927; 82/685.


184

a. Nel recesso ingiustificato dalle trattative

Il caso del recesso ingiustificato dalle trattative è forse il più semplice. Qui il momento della

condotta e quello del danno normalmente coincidono. In altre parole si tratta normalmente di

danni istantanei. In alcuni casi può intercorrere un brevissimo periodo di tempo tra il

momento della condotta (il momento del recesso) ed il momento in cui la parte che subisce il

recesso ha notizia della condotta dannosa (il momento in cui il recesso viene comunicato o

diviene altrimenti noto). Si tratta però di un periodo molto breve in relazione alla durata

decennale della prescrizione e quindi di scarsa rilevanza pratica. In definitiva si può dire che

quando il momento del recesso e quello della notizia del recesso coincidono, la prescrizione

decorre sicuramente da questo giorno. Anche quando la notizia del recesso è stata acquisita in

ritardo dalla controparte, comunque la prescrizione decorre dal giorno del recesso. In questo

caso mi sembra corretto applicare senz’altro la regole secondo la quale gli impedimenti di

fatto (quale è la mancata conoscenza della condotta dannosa della controparte) non

impediscono nel sistema italiano la decorrenza della prescrizione. Peraltro il rigore di questa

regola è certamente ragionevole in un sistema come quello italiano nel quale la prescrizione è

significativamente lunga.

b. Nella violazione di obbligazioni accessorie (custodia e riservatezza)

Considerazioni analoghe valgono anche per il caso in cui siano state violate obbligazioni

accessorie al rapporto precontrattuale, quali l’obbligo di riservatezza o di custodia. É il caso in

cui una parte della trattativa riveli a terzi un’informazione segreta appresa in occasione della

trattativa sull’intesa che essa sarebbe rimasta tale. Anche qui la condotta e il danno sono

normalmente simultanei. Ad esempio, il danno si verifica nel momento stesso in cui viene


185

violato l’obbligo di custodia. Analogamente mi sembra che il danno sia istantaneo anche nel

caso in cui venga violato un obbligo di riservatezza. In questo caso invero si potrebbe dire che

il danno si verifica solo nel momento in cui la parte interessata dispone dell’informazione non

più segreta. Ad esempio, vendendo ad un terzo un determinato procedimento industriale non

brevettato per un prezzo inferiore a quello che avrebbe ottenuto se quel segreto industriale

non fosse già utilizzato da chi lo ha acquisito dalla controparte sleale. Tuttavia è chiaro che in

questo esempio la vendita determina semplicemente il momento in cui la perdita si realizza o

diviene definitiva. Mentre il danno (e cioè la diminuzione del patrimonio del danneggiato) si è

già manifestato al momento della rivelazione dell’informazione segreta. Si può dire quindi

che anche nel caso di violazione di obblighi accessori (almeno quelli qui esaminati) sia

corretto fare coincidere il giorno in cui il diritto può essere fatto valere (e quindi il giorno di

decorrenza ex art. 2935 c.c.) dal giorno in cui è inadempiuto l’obbligo di segretezza o di

custodia e cioè dal giorno della condotta e non invece dal giorno del danno, se successivo.

Nei casi sino a qui esaminati può verificarsi che il giorno della danno o della scoperta del

danno sia successivo a quello della violazione dell’obbligo, che generalmente coincide con il

giorno della condotta dannosa. In questi casi sarebbe dunque teoricamente possibile (sebbene

praticamente molto improbabile) che la parte danneggiata non si trovi mai nella possibilità

concreta di fare valere in giudizio il proprio diritto, avendo essa risentito delle conseguenze

negative della condotta della controparte solamente quando si è oramai compiuta la

prescrizione. In alcuni contesti in effetti la giurisprudenza ha interpretato i termini individuati

dagli art. 2935 e 2947 c.c. in modo tale da non privare completamente l’interessato del suo

diritto a far valere in giudizio la propria pretesa. Mi riferisco alla giurisprudenza che fa

coincidere in materia extracontrattuale il giorno del fatto di cui all’art. 2947 c.c. con il giorno

in cui si è verificato il danno o con quello in cui esso è stato scoperto, o ancora con quello in


186

cui se ne è percepita la antigiuridicità. Si potrebbe sostenere allora che questa tendenza

espressa dalla giurisprudenza dovrebbe essere seguita anche nel nostro contesto.

Occorre però considerare che questa giurisprudenza si riferisce a casi in cui intercorre un

lungo o lunghissimo periodo di tempo tra il momento della condotta ed il momento del danno.

Inoltre si tratta di casi in cui il bene danneggiato è la salute e quindi un bene cui

l’ordinamento attribuisce un valore preminente342. Infine va anche detto che questa

giurisprudenza è particolarmente frequente in materia extracontrattuale, in cui la prescrizione

ha la durata relativamente breve di cinque anni. Per l’effetto combinato di questi due fattori la

regola che fa decorrere la prescrizione dal momento della condotta è chiaramente inadeguata.

Se il danno si manifesta dopo cinque anni la vittima ha già perduto il diritto di ottenere il

risarcimento del danno contro la volontà del responsabile (e per questo motivo la

giurisprudenza fa decorrere la prescrizione dal momento della manifestazione del danno). In

alcuni casi poi non è immediatamente chiaro che il danno sia stato causato da un soggetto

determinato e non sia invece attribuibile a cause naturali (e allora la giurisprudenza fa

decorrere la prescrizione dal momento della scoperta della antigiuridicità del danno).

Il danno causato dalla violazione di un obbligo di buona fede nelle trattative è invece

normalmente un danno patrimoniale. Per questa ragione il termine di dieci anni è più che

adeguato. Normalmente poi si tratta di un danno istantaneo. Tuttavia anche ammettendo che il

danno si manifesti a distanza di anni dal momento della condotta (ma si fa fatica ad

immaginare un esempio), trascorsi dieci anni dalla condotta è comunque opportuno che il

responsabile non sia più tenuto a risarcire il danno contro la sua volontà. Diversamente la

prescrizione verrebbe svuotata della sua funzione. Non a caso gli ordinamenti moderni che

342 Si veda anche il trattamento speciale di cui gode il bene della salute dal punto di vista della prescrizione (nelle

due dimensioni della lunghezza e della decorrenza) nell’ambito dei Principi Lando di diritto europeo del

contratto e della legge sula modernizzazione del BGB.


187

fanno decorrere la prescrizione dal momento in cui il creditore ha notizia o avrebbe dovuto

avere notizia dell’inadempimento o della condotta illecita non ammettono comunque la

pretesa dopo che siano trascorsi un certo numero di anni (normalmente dieci in materia

patrimoniale) dal giorno della violazione dell’obbligo343.

c. In caso di dolo od errore

Considerazioni più articolate vanno fatte invece per il caso in cui il risarcimento del danno

venga chiesto dalla parte che sia caduta in errore o che sia stata vittima del dolo della

controparte. In questi casi la prescrizione dell’azione di risarcimento del danno deve essere

coordinata con la prescrizione dell’azione di annullamento, quando ammessa.

i. Considerazioni sul rapporto tra prescrizione breve dell’azione di annullamento e

prescrizione ordinaria dell’azione di risarcimento del danno

Una prima possibile considerazione riguarda la diversa durata della prescrizione di questi due

diritti, qualora si accolga la qualificazione contrattuale della responsabilità precontrattuale,

perché altrimenti entrambi i diritti si prescrivono in cinque anni. Si potrebbe sostenere anzi

che questa diversità di durata costituisce una incongruenza della qualificazione contrattuale e

da ciò trarne un argomento a favore della qualificazione extracontrattuale.

Si deve ritenere invece che la diversa durata delle due prescrizioni sia perfettamente coerente

con la diversa natura dei due rimedi. Si è detto che la prescrizione svolge anche la funzione di

tutelare il debitore contro il rischio che siano fatte valere contro di lui pretese infondate.

Questo rischio aumenta con il passare del tempo ed è direttamente proporzionale al danno che

il rimedio legale fatto valere può causare al debitore. Ora, il rimedio dell’annullamento è

343 Cfr. Principi Lando e legge modernizzazione BGB.


188

almeno in potenza più dannoso per la parte contro la quale esso viene richiesto. Per effetto

dell’annullamento infatti devono essere restituite le prestazioni già pagate. Potrà accadere che

la parte contro la quale viene chiesto l’annullamento del contratto debba restituire un bene che

egli ha già inserito stabilmente nella propria organizzazione. Viceversa la sola condanna a

risarcire un danno può essere assorbita con minore difficoltà da un soggetto finanziariamente

solido344. Si può dire quindi che è razionale che l’azione di annullamento si prescriva in un

periodo di tempo più breve dell’azione di risarcimento del danno345. É significativo peraltro

che in alcuni ordinamenti il diritto di chiedere l’annullamento del contratto sia soggetto ad un

termine di decadenza molto breve e non invece ad un termine di prescrizione346 347.

ii. La decorrenza della prescrizione dell’azione di annullamento

Per quanto riguarda la decorrenza della prescrizione la legge chiarisce il giorno di inizio della

sola azione di annullamento. Nulla dice invece della prescrizione dell’azione di ripetizione

dell’indebito e dell’azione di risarcimento del danno. La prescrizione dell’azione di

annullamento decorre dal giorno in cui la parte interessata ha conoscenza dell’errore o del

344 Si noti però che il risarcimento del danno in caso di dolo od errore rappresenta una minaccia maggiore

rispetto all’annullamento per la parte contro la quale si agisce. Con l’annullamento infatti la convenuta perde il

solo profitto sperato dall’affare. Con l’obbligo di risarcimento invece essa perde anche quanto necessario a

rimettere controparte nella stessa posizione in cui essa si trovava prima di avere concluso il contratto. 345 Cfr. R. Sacco in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, in R. Sacco (a cura di) Trattato di diritto civile, II, 571,

il quale sostiene che il periodo di cinque anni per chiedere l’annullamento è troppo lungo, perché lascia la

controparte in uno stato di protratta incertezza senza giustificazione. Si veda anche G. Cian, La tutela della

controparte di fronte all’annullamento o alla ratifica del negozio, in Riv. dir. civ., 1973, I, 538. 346 Così l’ordinamento tedesco. Sul quale Larenz/Wolf, cit. a nota 337, 674-676. Vedi anche l’art. 4:113 dei

Principi Lando a norma del quale la parte decade dal diritto di annullare il contratto dopo che sia decorso un

tempo ragionevole dal momento in cui essa aveva o avrebbe dovuto avere conoscenza di tutti i fatti rilevanti. 347 Vedi anche H.C. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, Monaco, 1997, 136, il quale offre diverse

ragioni per cui è razionale che nell’ordinamento tedesco (ante-riforma) la prescrizione del diritto di annullare il

contratto per dolo (§ 124 BGB) sia più breve di quella del diritto di ottenere il risarcimento del danno (§ 852 I

BGB).


189

dolo (art. 1442 comma 2 c.c.)348. Questa disposizione deroga alla regola generale secondo la

quale la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935

c.c.). La non conoscenza del diritto infatti costituisce un impedimento di fatto e non una

impossibilità legale349.

Lo spostamento in avanti della decorrenza della prescrizione (peraltro senza dare rilevanza

alla mancata conoscenza dovuta alla colpa della parte interessata350) espone la controparte al

rischio di subire l’annullamento anche a grande distanza dal giorno della conclusione del

contratto. Il che è chiaramente problematico, soprattutto nelle ipotesi in cui l’annullamento sia

attribuibile alla colpa e non invece al dolo di questa (ad es. errore riconoscibile, ma non

riconosciuto)351.

iii. La decorrenza della prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito

Tuttavia questo inconveniente è risolto attraverso la prescrizione dell’azione di ripetizione

dell’indebito352. Si deve ritenere infatti che la pretesa alla ripetizione di quanto pagato in

adempimento di un contratto annullato si prescriva a decorrere dal giorno della conclusione

del contratto, o dal giorno del pagamento se posteriore. La giurisprudenza ha avuto modo di

348 Non è invece sufficiente la semplice consapevolezza della lesione e cioè del danno. Così espressamente Cass.

5 maggio 1975, n. 1717 in Foro. it., 1976, I, 1080, la quale fa correttamente decorrere la prescrizione dal

momento della scoperta del dolo e cioè della condotta illecita di controparte. 349 In generale sulla prescrizione dell’azione di annullamento si veda V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 846

s. In particolare sulla decorrenza si veda Vitucci, La decorrenza della prescrizione nelle azioni di annullamento,

in Riv. dir. civ., 1990, II, 157 ss. 350 La prescrizione decorre dal momento in cui l’errore o il dolo sono stati scoperti e non dal momento

potenzialmente antecedente in cui essi sarebbero stati scoperti da una persona di ordinaria diligenza. 351 La parte in dolo è infatti degna di minor tutela della parte in colpa. 352 Cfr. T. Probst, Deception, cit., 151-152. Alternativamente l’inconveniente di cui si discute può essere risolto

ammettendo che a fianco della prescrizione breve di cinque anni sopravvive la prescrizione ordinaria di dieci

anni. In questo modo il diritto di annullare il contratto viziato potrebbe essere fatto valere entro i cinque anni

dalla scoperta del vizio, ma non oltre dieci anni dalla sua conclusione. Si veda A. Fedele, L’inefficacia del

contratto, Torino, 1983, 172-173, il quale respinge questa soluzione.


190

sostenere una soluzione contraria, secondo la quale la prescrizione dell’azione di ripetizione si

prescriverebbe dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza che annulla il contratto.

Sino a quel momento il pagamento avrebbe avuto una giusta causa. Tuttavia sul piano formale

può obiettarsi che questa giurisprudenza trascura il principio secondo il quale l’annullamento

del contratto retroagisce tra le parti. Ragione per cui i loro rapporti sono disciplinati come se

il contratto fosse nullo (od inefficacie) sin dall’inizio e quindi come se il pagamento fatto in

esecuzione del contratto fosse sempre stato privo di causa. Sul piano sostanziale può anche

dirsi che la soluzione che fa decorrere la prescrizione del diritto alla ripetizione dal momento

del pagamento e non dal momento della scoperta della causa di annullabilità o peggio ancora

dal momento dell’annullamento, consentirebbe di contenere in modo conveniente il rischio

che l’annullamento venga chiesto a grande distanza dal momento della conclusione del

contratto o dal momento in cui l’assetto di interessi determinato dal contratto sia divenuto

stabile.

Adottando la soluzione qui proposta, dopo che siano trascorsi dieci anni dal pagamento della

prestazione la parte potrà chiedere l’annullamento al solo fine di fare accertare le basi di una

contestuale azione di risarcimento del danno o il titolo sulla base del quale possiede il bene

oggetto dell’obbligazione contrattuale invalida. Peraltro se la parte non ha ancora pagato la

sua prestazione essa non ha da temere di essere convenuta in giudizio per farlo, dal momento

che come è noto l’eccezione di annullabilità non si prescrive.

La decorrenza dell’azione di ripetizione dal momento della conclusione o eventualmente dal

successivo momento del pagamento della prestazione era prevista espressamente dal §200

BGB. La recente riforma di modernizzazione del diritto tedesco delle obbligazioni ha

abrogato questa norma. Ora si ritiene che l’azione di ripetizione si prescrive dal momento

dell’annullamento del contratto. Non si ritiene applicabile il principio secondo il quale gli

effetti dell’annullamento retroagiscono al momento del conclusione del contratto. Questa


191

soluzione potrebbe far dubitare della correttezza del ragionamento svolto. Tuttavia occorre

considerare che l’abolizione di questa disposizione nell’ordinamento tedesco va valutata sullo

sfondo dell’intero processo riformatore. Nel sistema tedesco attuale la parte interessata decade

dal diritto di annullare il contratto se non lo esercita entro un termine di decadenza brevissimo

(senza colpevole esitazione, in caso di errore, e un anno, in caso di dolo). Inoltre l’azione di

ripetizione si prescrive in tre anni dalla data in cui la parte interessata ha conoscenza o non ha

conoscenza per la sua colpa grave. La scelta di fare decorrere la prescrizione dell’azione di

ripetizione dal momento dell’annullamento e non invece dal momento del pagamento della

prestazione non ha quindi in questo ordinamento lo stesso effetto negativo che essa avrebbe

nell’ordinamento italiano.

iv. La decorrenza della prescrizione dell’azione di risarcimento del danno

Altrettanto difficoltoso è l’individuazione del momento di decorrenza della prescrizione del

diritto al risarcimento del danno. Astrattamente questo giorno può essere individuato nel

giorno in cui si è concluso il contratto, nel giorno in cui è stato scoperto il dolo o l’errore ed

infine nel giorno in cui è passata in giudicato la sentenza che annulla il contratto353. Ciascuna

di queste soluzioni sarebbe a mio avviso compatibile con la lettera della legge. Si potrebbe

sostenere infatti che la regola che pospone la decorrenza della prescrizione relativa

all’annullamento del contratto costituisce una eccezione alla regola generale, che fa decorrere

la prescrizione dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, non essendo rilevanti le

353 In teoria esisterebbero altri possibili momenti di decorrenza (il giorno in cui è stato commesso il dolo o è stato

rilevato l’errore della controparte – se precedente la conclusione del contratto; il giorno in cui il contratto ha

avuto esecuzione – se successivo alla conclusione del contratto; il giorno della pubblicazione della sentenza di

primo grado). Tuttavia i momenti indicati nel testo sembrano più adeguati e sono quelli normalmente utilizzati

anche in altri ordinamenti come possibili momenti iniziali del corso della prescrizione. Cass., 29 marzo 1990, n.

2585 in Mass. Foro it. 1990, fa decorrere la prescrizione dell’azione per il risarcimento del danno in caso di

truffa dalla data di consumazione del reato.


192

semplici impossibilità di fatto, quale è appunto la mancata conoscenza della causa di

invalidità. Ragionando in questo modo, il diritto al risarcimento del danno si dovrebbe

prescrivere a decorrere dal giorno della conclusione del contratto. La mancata conoscenza

della causa di invalidità costituirebbe infatti un mero impedimento di fatto, non rilevante nel

sistema italiano, che accoglie generalmente il principio della irrilevanza degli impedimenti di

fatto, salvo espressa deroga legislativa.

Alternativamente potrebbe sostenersi che la regola che fa decorrere la prescrizione della

azione di annullamento dal giorno della scoperta del vizio e non dal giorno della conclusione

del contratto sia espressione di una regola di applicazione più ampia che dovrebbe valere

anche per l’azione di risarcimento del danno354.

Infine potrebbe sostenersi che il diritto al risarcimento del danno si prescrive solo a

cominciare dal giorno in cui è passata in giudicato la sentenza, dal momento che solo in

questo momento la parte interessata ha la certezza del danno precontrattuale. Quest’ultima

soluzione, sebbene accolta in giurisprudenza355, sembra peraltro la più debole ed è a mio

avviso senz’altro da respingere. Basta osservare che la parte interessata può chiedere il

risarcimento del danno indipendentemente dall’annullamento del contratto. Ragione per cui il

mancato annullamento del contratto non costituisce né un impedimento di fatto, né un

impedimento legale. Come abbiamo detto, non c’è ragione di escludere che la vittima del dolo

possa scegliere tra l’annullamento del contratto e la conservazione del contratto, salvo il

354 In questo senso G. Stolfi, Colpa “in contraendo” e prescrizione, in Giur. it., 1974, II, 2, 433. Aderisce G.

Patti, in G. Patti e S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Commentario Schlesinger,

continuato F.D. Busnelli, Milano, 1993, 49. 355 Tribunale di Modena, 25 maggio 1972, in Giur. it., 1974, II, 430, la quale peraltro si occupa di un caso di

prescrizione dell’azione di risarcimento del danno per nullità del contratto. Di scarsa utilità è invece Cass., 11

maggio 1990, n. 4051, in Foro it., 1991, I, 184, dal momento che in questo caso la prescrizione era nuovamente

decorsa da un giorno in cui essa era stata precedentemente interrotta. Non si trattava quindi di individuare il

giorno di prima decorrenza tra quelli astrattamente configurabili. Peraltro le affermazioni della Corte in tema di

decorrenza hanno solo il valore di obiter dictum.


193

risarcimento del danno. In questo secondo caso sarebbe comunque necessario individuare un

termine diverso da quello del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento. In

generale poi l’accoglimento di un giorno di decorrenza potenzialmente così lontano dal giorno

di conclusione del contratto sembra essere in evidente contraddizione con la funzione stessa

della prescrizione, che come si è detto è quella di contemperare l’interesse della vittima ad

essere tutelata con l’interesse del responsabile a considerare chiusa una certa questione dopo

che siano trascorsi molti anni.

A mio avviso la soluzione più equilibrata e maggiormente in linea con la finalità dell’istituto

della prescrizione è di fare decorrere il diritto al risarcimento del danno, così come il diritto

alla ripetizione dell’indebito, dal momento della conclusione del contratto356. In questo modo

l’ordinamento italiano verrebbe allineato con gli ordinamenti più moderni. Nel sistema qui

prefigurato la parte interessata può chiedere l’annullamento sino a cinque anni dal momento

della scoperta della causa di annullabilità. Tuttavia dopo che siano trascorsi dieci anni dal

momento della conclusione del contratto essa non può ottenere coattivamente né la ripetizione

di quanto indebitamente già prestato, né il risarcimento del danno357. Se invece essa non ha

ancora adempiuto alla sua prestazione, qualora fosse convenuta in giudizio per adempiere, la

parte interessata potrà sempre eccepire l’annullabilità del contratto, secondo quanto

espressamente previsto dal nostro codice.

Questo sistema, oltre ad essere perfettamente coerente con la lettera della legge e con i

principi generali che regolano la materia della prescrizione, ha il pregio di contemperare in

modo equilibrato i contrapposti interessi della parte lesa e della sua controparte. Non a caso

356 Questa sembra essere anche la tesi accolta da Vitucci, op. cit. a nota 349, 160 nota 8. In giurisprudenza vedi

Cass., 29 marzo 1990, n. 2585, in Mass. Foro it., 1990, la quale fa decorrere la prescrizione nel caso di truffa

dalla data della consumazione del reato che dovrebbe coincidere con la data della conclusione del contratto. 357 Si noti però che secondo Cass., 29 marzo 1990, n. 2585, in Mass. Foro it., 1990, l’azione di risarcimento del

danno per dolo/truffa si prescrive in cinque anni secondo il combinato disposto dell’art. 2947 c.c. e 157 c.p.


194

esso è conforme a quello adottato in molti ordinamenti stranieri e generalmente promosso

dalle commissioni incaricate di predisporre strumenti giuridici uniformi.


195

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Criteri di imputazione e danno nella responsabilità...

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