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Corporate Governance e Responsabilità – Decreto Legislativo 231/2001

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PAVIAFACOLTA’ DI ECONOMIACORSO DI LAUREA BIENNALE – PERCORSO AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO CORSO CORPORATE GOVERNANCE E CONTROLLO INTERNOPERIODO: II SEMESTREDOCENTI: LUIGI MIGLIAVACCA, LEONARDO CADEDDU, MAURO PORCELLI

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1. Il Decreto Legislativo n. 231/2001

2. Applicazione del Decreto: cenni relativi al contesto di riferimento

3. Modalità operative di attuazione di un progetto 231

4. Alcuni casi concreti

5. Proposte di modifica del decreto 231

OBIETTIVI DELLA SESSIONE

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SINTESI DELLA NORMA

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Il Decreto Legislativo n.231/2001Aspetti generali

Il Decreto Legislativo dell’8 giugno 2001 recante la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300” ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento la responsabilità in sede penale degli enti, che si aggiunge a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto illecito.

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La responsabilità di cui al DLgs 231/2001 è stata chiamata “amministrativa” solo in ragione degli ostacoli derivanti dall’art. 27 della Costituzione, (“la responsabilità penale è personale”), che escluderebbe una responsabilità penale della persona giuridica. In realtà, la disciplina di cui si tratta, su impulso dell’Unione Europea e dell’OCSE, introduce una vera e propria responsabilità penale della persona giuridica, definita “amministrativa”, per una sorta di compromesso “lessicale”.

Il concetto di responsabilità amministrativa

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I soggetti responsabili (art. 1)

I soggetti responsabili nei confronti dei quali possa essere associato il concetto di Responsabilità Amministrativa sono identificabili nei seguenti:

Persone giuridiche;

società e associazioni anche prive di personalità giuridica.

La norma non si applica ai seguenti soggetti:

Stato;

enti pubblici territoriali;

altri enti pubblici non economici;

enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale

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Responsabilità dell’Ente (art. 5)

Quando “scatta” la responsabilità dell’Ente a norma del decreto?

L’Ente è responsabile nel caso in cui:

sussistano le fattispecie di reato previste espressamente dal DLgs 231;

tali reati siano stati commessi nell’interesse dell’Ente o a suo vantaggio.

Si richiede una concomitanza delle due condizioni.

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I soggetti attivi (art. 5)

Sono identificate due differenti tipologie di persone fisiche che possano commettere le fattispecie di reato previste dal Decreto:

persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’Ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale o che ne esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo (“soggetti apicali”);

persone sottoposte alla loro direzione o vigilanza (“soggetti in posizione subordinata” o “soggetti sottoposti”).

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Condizione esimente (art. 6)

L’Ente non può essere considerato responsabile a norma del Decreto se prova che:

l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi nel caso in cui i soggetti che hanno commesso il reato siano in posizione apicale;

sia stato definito e implementato un organo di controllo con il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;

i singoli soggetti (persone) abbiano commesso il reato eludendo i modelli di organizzazione e gestione.

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Le sanzioni a carico delle persone fisiche (es. amministratori, dipendenti della

società, consulenti, agenti, ecc.) coinvolte nel procedimento penale, che abbiano

commesso uno dei reati ex DLgs 231/01, sono infatti disciplinate dalle norme

del Codice Penale, a prescindere dal DLgs 231/01, il cui ambito di applicazione

riguarda invece le persone giuridiche e le associazioni anche prive di

personalità giuridica.

Responsabilità personale

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Le fattispecie di reato

Artt. 24-25Reati contro la Pubblica

Amministrazione

D. Lgs. 231/2001

D. Lgs. 61/2002 L. 7/2003 L. 7/2006

L. 62/2005

L. 146/2006

L. 123/07 – D. Lgs. 81/08L. 228/2003 D. Lgs. 231/2007

L. 48/2008 L. 409/01 e L. 99/2009

L. 99/2009 L. 116/2009

L. 94/2009 Art. 25 bis Falsità in monete, carte di pubblico credito e valori di

bollo e in strumenti o segni di

riconoscimento

Art. 25 terReati Societari

Art. 25 quater Delitti con finalità di

terrorismo o di eversione dell’ordine

democratico

Art. 25 quater. 1Pratiche di

mutilazione degli organi genitali

femminili

Art. 25 quinquiesDelitti contro la

personalità individuale

Art. 25 sexiesAbusi di mercato

Reati transnazionali

Art. 25 septies Reati in materia di sicurezza e salute

lavoro

Art. 25 octiesRicettazione,

riciclaggio e impiego di denaro, beni o

utilità di provenienza illecita

Art.24 bis Delitti informatici e trattamento illecito

dei dati

Art. 25 bis. 1Delitti contro l’industria e il

commercio

Art. 25 noviesDelitti in materia di violazione del diritto

d'autore

Art. 25 deciesInduzione a non

rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria

Art. 24 terDelitti di criminalità

organizzata

L. 99/2009

DLgs 121/2011

Art. 25 undeciesReati Ambientali

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da un soggettoin posizione

“apicale”

L’onere di provare l’osservanza delle indicazioni previste dalla legge è in capo all’ente (“Presunzione di colpevolezza”)

da un soggetto in “posizione subordinata”

o anche “sottoposto”

L’onere di provare l’inosservanza delle indicazioni previste dalla legge è in capo al Pubblico Ministero (“Presunzione di innocenza”)

La responsabilità dell’ente è esclusa “nei casi in cui l’autore abbia commesso il reato nell’esclusivo interesse proprio o di terzi” (art. 5,

comma 2, DLgs 231/2001).

ossia un soggetto che riveste funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa anche in via di fatto.

ossia un soggetto sottoposto ai poteri di direzione e controllo dei soggetti “apicali” (ad es. dipendente, consulente, agente ecc.).

L’ente è responsabile nel caso di reati (contemplati dalla norma) commessi “nel suo interesse o a suo vantaggio”:

I soggetti responsabili: onere della prova

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L’esclusione della responsabilità si realizza se l’ente è in grado di provare:

che ha preventivamente adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione e gestione idoneo ad individuare e prevenire reati della specie di quello verificatosi;

che il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del Modello e di curare il suo aggiornamento è stato affidato ad un proprio organismo, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (cd. “Organismo di Vigilanza” o “OdV”);

che l’elusione del Modello è stata attuata in maniera fraudolenta dagli autori del reato;

che il reato è stato commesso senza che vi fosse omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’Organismo di Vigilanza.

REATO COMMESSO DA UN“SOGGETTO IN POSIZIONE APICALE”

Condizione esimente (art. 6)

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L'ente é responsabile se la commissione del reato é stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.

E’ esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza (e quindi la responsabilità dell’ente) se la società, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi, che preveda, in relazione alla natura e alla dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio.

L'efficace attuazione del Modello richiede:

a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività; b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello.

REATO COMMESSO DA UN“SOGGETTO IN POSIZIONE SUBORDINATA”

Condizione esimente (art. 6)

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L’art. 9 del Decreto Legislativo n.231/2001 elenca le sanzioni irrogabili agli enti che sono:

sanzioni pecuniarie; sanzioni interdittive; confisca del prezzo o del profitto del reato; pubblicazione della sentenza.

In particolare, sono previste:• sanzioni che devono sempre essere irrogate tutte le volte che sia stata accertata

la sussistenza della responsabilità dell’ente (sanzione pecuniaria e confisca);• sanzioni previste solo per alcune fattispecie di reato, nei casi ritenuti più gravi

(sanzioni interdittive e pubblicazione della sentenza).

Sanzioni (art. 9)

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Riparazione delle conseguenze del reato

L’ente – in caso di procedimento giudiziale in corso – può evitare tale genere di sanzioni (salva, in ogni caso, l’applicazione di quelle pecuniarie) attuando i comportamenti previsti dall’ art. 17 “Riparazione delle conseguenze del reato” del DLgs 231/2001, ossia:

risarcendo il danno in misura integrale ed eliminando le conseguenze dannose o pericolose del reato, o adoperarsi in tal senso;

eliminando le carenze organizzative che hanno permesso il reato, adottando e attuando modelli organizzativi idonei alla prevenzione di reati simili;

mettendo a disposizione i profitti per la confisca.

Riparazione delle conseguenze del reato (art. 17)

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1. Individuazione delle attività nel cui ambito possono essere commessi reati

2. Previsione di specifici protocolli diretti a regolamentare le modalità di svolgimento e di attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire

3. Individuazione delle modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire il compimento dei reati

4. Previsione degli obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo di Vigilanza, deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello

5. Introduzione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello

Caratteristiche attese del modello (art. 6, c. 2)

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L’istituzione dell’Organismo di Vigilanza e l’effettivo funzionamento dello stesso (ossia il corretto ed efficace assolvimento dei compiti affidati) costituiscono dei presupposti per l’esonero da responsabilità conseguenti la commissione dei reati ex DLgs 231/2001.

Vigilanza sull’effettività

del modello

Informativa all’Organismo di Vigilanza

Organismo di

Vigilanza

Disamina in merito

all’adeguatezza del modello

Analisi circa il mantenimento nel tempo dei requisiti di

solidità e funzionalità del modello

Autonomia e indipendenza

Professionalità

Onorabilità

Continuità d’azione

Requisiti dell’OdV

Organismo di Vigilanza: caratteristiche e compiti

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Utilizzo di solo personale internoVantaggi:• massimizzazione dell’efficacia dei controlliSvantaggi:• minimizzazione dell’ indipendenza

Mix di risorse esterne ed interneVantaggi:• massimizzazione dell’indipendenza• massimizzazione dell’efficacia dei controlli

Utilizzo di solo personale esternoVantaggi:• massimizzazione indipendenzaSvantaggi:• minimizzazione dell’efficacia dei controlli

ComposizioneOrganismo di

Vigilanza

3 Possibili Opzioni

Nella prassi di nota una tendenza verso soluzioni che prevedano una composizione orientata verso un mix di risorse interne ed esterne.

Organismo di Vigilanza: composizione

2020

IL CONTESTO DI RIFERIMENTO

2121

Giurisprudenza: ambiti interessati

1. Attività preliminari alla definizione del modello

2. Componenti del modello e caratteristiche del sistema di controllo

3. Struttura del documento di sintesi del modello

4. Composizione e funzionamento dell’organismo di vigilanza

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adozione del Modello (laddove non ancora previsto) aggiornamento del Modello (dove esistente e ritenuto lacunoso), mediante:

emissione di nuove procedure manuali ed informatiche e adeguamento di quelle esistenti previsione di un Sistema Disciplinare che sanzioni esplicitamente il mancato rispetto del Modello integrazione del Codice Etico con specifiche previsioni relative alle fattispecie di reato verificatesi nuova composizione dell’Organismo di Vigilanza organizzazione e svolgimento delle attività dell’Organismo di Vigilanza secondo un

piano “risk based” definizione di flussi informativi specifici verso l’Organismo di Vigilanza

allontanamento del personale coinvolto nel fatto illecito (soggetti apicali e/o subordinati)

Le aziende indagate hanno risposto all’azione della Magistratura attraverso un rafforzamento del proprio sistema dei controlli interni che si e’ esplicitato principalmente attraverso le seguenti azioni:

La risposta delle aziende

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Foro competente: Tribunale di Torino – Sentenza di primo grado del 15 aprile 2011.

Reati contestati alle persone fisiche: Omicidio volontario con dolo eventuale per disastro e incendio

dolosi; omicidio colposo aggravato dalla previsione dell'evento, disastro e incendio.

Reati contestati alla Società: Omicidio colposo aggravato dalla previsione dell'evento, disastro e

incendio.

Oggetto: La tragedia di Torino vide morire a causa dell'incendio 7 lavoratori, ed altri rimasero gravemente

ustionati,  a causa delle insufficienti misure di prevenzione e protezione rischi esistenti in azienda, misure

oltretutto gravate da una manutenzione gravemente inadeguata e carente.

Provvedimento: Condanna alle seguenti sanzioni previste dal DLgs 231/2001:

sanzione pecuniaria pari a un milione di Euro, più 800.000 Euro a titolo di confisca del prezzo del

profitto ottenuto grazie ai risparmi sulla sicurezza; divieto di pubblicizzare i propri prodotti per 6 mesi; esclusione per 6 mesi da sussidi e finanziamenti pubblici; revoca dei finanziamenti pubblici già concessi.

THYSSENKRUPP

Alcuni casi concreti

2424

SERVAIR S.P.A.

Foro competente : Tribunale di Milano – Sentenza del 20 Marzo 2007

Reati Contestati: Corruzione

Oggetto: Pagamento di tangenti con l’obiettivo di ottenere favori nell'aggiudicazione di appalti per la fornitura di buoni-pasto su tutto il territorio nazionale.

Provvedimento: Condanna a tutte le sanzioni previste dal DLgs 231/2001:

sanzione pecuniaria pari a 75 mila euro; interdizione dal contrattare con la Pubblica Amministrazione per un anno; confisca di 1 milione di euro, considerato profitto del reato; pubblicazione della sentenza su un quotidiano nazionale.

Alcuni casi concreti (segue)

2525

IMPREGILO S.p.A.

Foro competente: G.i.p. Tribunale di Napoli – Ordinanza del 26 Giugno 2007.

Reati contestati: Truffa aggravata ai danni dello Stato.

Soggetto leso: Regione Campania.

Oggetto: Artifizi e raggiri nella gestione degli impianti finalizzata a far apparire il corretto e regolare adempimento del servizio oggetto dei contratti di appalto, nonostante la inidoneità tecnica degli impianti e la disorganizzazione gestionale.

Provvedimento: Misura cautelare interdittiva; divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione in tema di rifiuti per un periodo di un anno; confisca di circa 750 milioni di euro.

Alcuni casi concreti (segue)

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FASE DI ANALISI

Individuazione degli ambiti a rischio reato;

analisi dei controlli preventivi (as-is, analisi di gap);

predisposizione del modello di sintesi e piano di implementazione;

FASE IMPLEMENTATIVA

Implementazione sistema di controllo interno;

definizione/adeguamento struttura organizzativa;

definizione/implementazione aspetti procedurali

MONITORAGGIO

definizione del piano di verifiche da parte dell’OdV;

monitoraggio sul corretto funzionamento del modello;

aggiornamento sistematico rischi reato;

utilizzo di indicatori a fini di monitoraggio e analisi.

Fasi di attuazione di un modello 231

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Inversione dell’onere della prova sul Pubblico Ministero relativamente all’inefficacia del Modello Organizzativo, anche nel caso di reati commessi da soggetti in posizione apicale (AREL);

obbligo di elezione dell’OdV da parte dell’assemblea per gli “enti di interesse pubblico” come definiti ai sensi dell’art. 16, D.Lgs. 39/2010 (proposta di riforma n. 3640);

riduzione dell’applicazione indiscriminata delle sanzioni interdittive a favore di quelle pecuniarie (proposta di riforma n. 3640);

identificazione di organismi di vigilanza nel caso specifico di enti di minori dimensioni (AREL);

certificazione del modello preventivo (AREL).

Proposta di riforma del decreto 231