1

RENATO ORIANI

La sospensione dell’esecuzione (sul combinato disposto degli artt. 615 e 624 c.p.c.)∗

Sommario: 1. La sospensione dell’esecuzione ad opera del giudice dell’esecuzione. Orientamenti

giurisprudenziali consolidati.- 2. Novità normative e giurisprudenziali riguardo alla sospensione

dell’esecuzione.- 3. Le innovazioni introdotte dalla legge 14 maggio 2005, n. 80: a) la sospensione

dell’efficacia esecutiva del titolo in sede di opposizione a precetto.- 4. …:b) la reclamabilità ex art.

669, terdecies c.p.c., dell’ordinanza in tema di sospensione dell’esecuzione.- 5. Sulla natura del

provvedimento relativo alla sospensione dell’esecuzione: esecutiva o cautelare?- 6. Conseguenze

della natura cautelare del provvedimento in tema di sospensione dell’esecuzione: applicabilità

dell’art. 669, quaterdecies c.p.c.- 7. La “competenza” del giudice dell’esecuzione a provvedere

sull’istanza di sospensione dell’esecuzione.- 8. Ulteriori implicazioni della natura cautelare del

provvedimento in tema di sospensione dell’esecuzione: il giudice di pace non può pronunciare

sull’istanza di sospensione.- 9. La tutela cautelare ante causam.- 10. Sull’ipotesi in cui, in pendenza

dell’istanza di sospensione dell’efficacia del titolo esecutivo, venga eseguito il pignoramento.- 11.

“Competenza” del giudice dell’opposizione e “competenza” del giudice dell’esecuzione.- 12. Sulla

riassunzione del processo esecutivo sospeso.- 13. L’attuazione del provvedimento di sospensione.-

14. Le conseguenze dell’estinzione del giudizio di opposizione.- LUNGA POSTILLA 15. A

proposito della legge 24 febbraio 2006, n. 52. Il nuovo testo dell’art. 185 disp.att.c.p.c.- 16. Ancora

sulla tutela cautelare ante causam.- 17. Ancora sui rapporti tra giudice dell’esecuzione e giudice

dell’opposizione all’esecuzione.- 18. La inimpugnabilità della sentenza sull’opposizione

all’esecuzione e la riassunzione del processo sospeso.- 19. L’art. 624, 3° comma, c.p.c.: a) la

fattispecie dell’estinzione del pignoramento.- 20. b) il tempo di proposizione dell’istanza di

dichiarazione di estinzione.- 21. c) la non invocabilità in un diverso processo dell’autorità

dell’ordinanza di estinzione.- 22. d) i rimedi contro l’ordinanza di estinzione.

1. La sospensione dell’esecuzione ad opera del giudice dell’esecuzione. Orientamenti

giurisprudenziali consolidati.

∗ I paragrafi 1-14 costituiscono sviluppo della Relazione svolta nel corso del Convegno su “La riforma del processo esecutivo”, tenutosi a Napoli il 19-20 dicembre 2005. I paragrafi 15-22 sono dedicati all’esame delle novità introdotte dalla legge 24 febbraio 2006, n. 52.

2

La sospensione dell’esecuzione non poteva che essere trattata da ultimo nel corso di questo

convegno. Il processo è per definizione un qualcosa che avanza, prosegue, si muove: il suo arresto

costituisce una fase anomala, uno svolgimento anormale.

C’è da domandarsi perché il processo esecutivo ad un certo momento si blocchi. Delle possibili

cause di sospensione, contemplate dall’art. 623 c.p.c., qui interessano quelle collegate ad un

provvedimento del giudice dell’esecuzione a seguito della proposizione delle opposizioni, in

particolare ex art. 615.

E’ noto il ruolo delle opposizioni nel processo esecutivo.

Ciò che differenzia il processo di esecuzione dal processo di cognizione è la presenza nel primo del

titolo esecutivo, che ci dà certezza sull’esistenza del diritto in esso contenuto. Il giudice

dell’esecuzione non svolge attività cognitiva-decisoria, pronuncia (non sentenze, ma) ordinanze e

decreti, attraverso i quali si realizza il passaggio dall’essere (la realtà come è) al dover essere (lo

stato corrispondente al diritto consacrato nel titolo esecutivo). Non si tratta di decidere controversie,

ma di realizzare un diritto certo, quale risulta dal titolo esecutivo.

Si tratta, però, di una certezza pur sempre relativa: anche se il titolo è rappresentato da una sentenza

passata in giudicato, ben può mancare il diritto di credito, ad es. per fatti sopravvenuti dopo l’ultimo

momento utile per dedurli in sede di cognizione.

Del pari, al fine di iniziare l’espropriazione in danno del debitore non si impone ai fini

dell’aggressione esecutiva un preventivo accertamento che il bene è di proprietà del debitore,

accontentandosi il legislatore soltanto di dati sintomatici quale la collocazione spaziale del bene

(nell’espropriazione mobiliare presso il debitore) o l’affermazione del creditore nell’espropriazione

immobiliare. L’esecuzione può, allora, ben riguardare, illegittimamente, un bene, che appartiene a

terzi, i quali non siano tenuti per il debito altrui.

Il debitore, ed il terzo, devono avere la possibilità di contestare l’ingiusta aggressione esecutiva nei

loro confronti, pena la violazione dell’art. 24 Cost.1 Il problema è di stabilire la sede in cui svolgere

tale lamentela.

Non può la sede, in linea generale, essere quella esecutiva, se non si vuole snaturare il processo

esecutivo: il giudice dell’esecuzione sarebbe costretto a svolgere proprio quella attività cognitiva-

decisoria, che si era voluta espellere dal processo esecutivo.

In questo contesto si inseriscono le opposizioni. Sono rimedi giudiziali di fronte ad esecuzione

minacciata o pendente, materialmente o processualmente illegittima, i quali introducono processi di

cognizione strutturalmente autonomi rispetto al processo di esecuzione, ma funzionalmente ad esso

collegati, in quanto destinati a produrre effetti sul suo corso. 1 Secondo TAVORMINA, Il processo come esecuzione forzata, Napoli 2003, 123 ss., entra in gioco l’art. 24, 2° comma Cost., con tutta una serie di implicazioni, soltanto alcune delle quali saranno in appresso considerate.

3

Immediata si pone la domanda: che fine fa il processo esecutivo in pendenza dell’opposizione?

Sono ipotizzabili varie soluzioni, come l’esperienza storica e comparatistica insegna2.

Nel codice di procedura civile del 1940 il sistema si fondava su due capisaldi: a) la sospensione

dell’esecuzione può aver luogo solo dopo l’inizio dell’esecuzione, che, nell’espropriazione per

crediti di danaro, si verifica con il pignoramento; b) una volta iniziata l’esecuzione, la sospensione

può essere disposta, su istanza di parte e ricorrendo gravi motivi, dal giudice dell’esecuzione.

Sotto il primo profilo, per più di mezzo secolo la giurisprudenza è stata assolutamente ferma nel

ritenere che il giudice dell’opposizione a precetto non può sospendere l’esecuzione, rectius

l’efficacia esecutiva del titolo. L’art. 624, 1° comma c.p.c. richiama (non l’art. 615, 1° comma

c.p.c., ma) unicamente l’art. 615, 2° comma, c.p.c., di modo che la sospensione dell’esecuzione è

concepibile solo quando l’esecuzione è già iniziata e sia stata appunto proposta opposizione con

ricorso al giudice all’esecuzione3. La S.C. ha addirittura affermato più volte il principio che un

2 Avendo riguardo al solo codice di procedura civile del 1865 (su cui FURNO, La sospensione del processo esecutivo, Milano 1956, 19 ss.), premesso che la notifica del precetto segnava l’inizio dell’espropriazione, in base all’art. 660 l’opposizione a precetto immobiliare, ove proposta nel termine di trenta giorni dalla notificazione, sospendeva ex lege l’esecuzione; ove proposta dopo la scadenza del detto termine, l’opposizione “non sospende l’esecuzione, salvo che l’autorità giudiziaria stimi di ordinarne la sospensione per gravi cause”. Nell’espropriazione mobiliare, in virtù dell’art. 580, “l‘opposizione (a precetto) non sospende l’esecuzione o la continuazione del pignoramento, salvo il caso indicato nell’art. 477” (id est: titolo esecutivo costituito da una sentenza contumaciale). Ex art. 645, poi, “la vendita e gli atti che la devono precedere non possono essere sospesi per la opposizione del debitore, se non sia ordinata dall’autorità competente”. Nel codice di commercio, (le opposizioni al precetto cambiario) “non sospendono l’esecuzione (sia mobiliare che immobiliare); ma il presidente del tribunale o il pretore competente per la somma, può, ad istanza dell’opponente, esaminati i prodotti documenti ed ove concorrano gravi motivi di opposizione, sospendere in tutto o in parte gli atti esecutivi con decreto provvisoriamente eseguibile purché sia data cauzione” (art. 323). L’art. 324 aggiungeva, poi, che determinati tipi di eccezioni, proposte dal debitore nel corso dei giudizi cambiari, ove di lunga indagine non impedivano la esecuzione, con cauzione o senza, secondo l’apprezzamento del giudice (sul tema, ampiamente, SCARSELLI, La condanna con riserva,Milano 1989, 265 ss.). Per quanto riguarda la sorte del processo esecutivo a seguito della proposizione di una domanda di separazione sotto il codice di rito del 1865, si riteneva che si avesse sempre la sospensione necessaria dell’esecuzione; in particolare, nell’espropriazione mobiliare, l’art. 647 stabiliva che, proposta l’opposizione di terzo, “il pretore ordina la sospensione della vendita” (per ampi riferimenti, PUNZI, La tutela del terzo nel processo esecutivo, Milano 1971, 363 nota 75). 3 Tra le tante, Cass. 6 ottobre 1992, n. 11342; Cass. 4 ottobre 1991, n. 10354, GI, 1993, I, 1, 672; Cass. 20 giugno 1983, n. 2940. In dottrina, FURNO, La sospensione del processo esecutivo cit., 62 ss.; ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, III, Napoli 1957, 381; CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, I, Roma 1956, 115 ss; ZANZUCCHI VOCINO, Diritto processuale civile, III, Milano 1956, 336; DENTI, L’esecuzione in forma specifica, Milano 1953, 118.Questi Autori sostengono che, allorquando l’art. 623 prevede che la sospensione possa essere disposta dal giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo, si ha riguardo al giudice dinanzi al quale è impugnato il titolo esecutivo giudiziale con i rimedi propri del processo di cognizione(ad es. il giudice di appello, dell’opposizione a decreto ingiuntivo, dell’impugnazione per nullità del lodo arbitrale; per i problemi sollevati dal cambiamento introdotto dalla novella del 1950 all’art. 373 c.p.c., in ordine alla individuazione del giudice autorizzato a sospendere l’esecuzione in pendenza del ricorso per cassazione, FURNO, La sospensione cit., 70 nota 93). Ritenevano invece che giudice davanti al quale era impugnato il titolo esecutivo era anche il giudice dell’opposizione a precetto MAZZARELLA, Contributo allo studio del titolo esecutivo, Milano 1965, 133 ss.; CASTORO, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, Milano 1980, 714 ss.; BUCOLO, La sospensione nell’esecuzione.I.La sospensione in generale, Milano 1972, 125 ss.; ID., Il processo esecutivo ordinario, Padova 1994, 1168 ss.; LUISO, Sospensione del processo civile. b) processo di esecuzione forzata, in Enc.dir., XLIII, Roma 1990, 62; CARPI, Sospensione dell’esecuzione.I) Diritto processuale civile, in Enc.giur., XXIX, Roma 1993 , 5; cfr., anche, BONSIGNORI, L’esecuzione forzata, Torino 1996, 365) o, esclusivamente, il giudice dell’opposizione a precetto (SATTA, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano 1965, 499 ss.; REDENTI, Diritto processuale civile, III, Milano 1957, 314 ss.; PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli 1996, 784-785; MONTELEONE, Diritto processuale civile, Padova 2002, 1077 ss.).

4

provvedimento di sospensione dell’esecuzione emanato dal giudice dell’opposizione a precetto è

assolutamente improduttivo di effetti, tamquam non esset4.

Circa l’altro caposaldo, che la sospensione può essere disposta solo dal giudice dell’esecuzione, con

ordinanza su istanza di parte ricorrendo gravi motivi, si discuteva in ordine al tipo di rimedio

esperibile contro il provvedimento del g.e., che provvedeva sull’istanza.

E’ il caso di sottolineare l’enorme importanza del provvedimento. Se il giudice dell’esecuzione

concede ingiustamente la sospensione, il creditore può vedere bloccata per anni la soddisfazione del

suo diritto. Se non la concede, del pari ingiustamente, il debitore rischia di perdere definitivamente

il bene espropriato. Ed infatti, almeno a mio avviso5, l’art. 2929 c.c. si riferisce anche al caso in cui

l’opposizione all’esecuzione, proposta prima della vendita del bene pignorato, sia stata accolta dopo

la vendita. Solo il terzo opponente nell’espropriazione immobiliare non riceve un pregiudizio

definitivo ove venga respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione, potendo sempre e comunque

recuperare il bene.

Proprio per la sua importanza strategica nello svolgimento dell’esecuzione l’esperienza mostra

come contro il provvedimento del g.e. in tema di sospensione sono state tentate tutte le vie: appello,

ricorso per cassazione, regolamento di competenza, reclamo al collegio, opposizione agli

atti esecutivi, revoca ex art. 487, revoca da parte del giudice dell’opposizione all’esecuzione.

Attualmente l’orientamento dominante è nel senso che il provvedimento è emanato dal giudice

dell’esecuzione in quanto tale, e soggiace al regime proprio delle ordinanze del g.e.

Ciò significa, in primo luogo, che il provvedimento è revocabile e modificabile da parte dello stesso

giudice dell’esecuzione. E’ il caso di ricordare che l’art. 487 c.p.c. pone un limite al potere di

revoca o modifica, costituito dall’avvenuta esecuzione del provvedimento; così che una parte della

dottrina6 prospettò la tesi che l’ordinanza in questione, essendo immediatamente efficace e portando

in sé la propria esecuzione, non sarebbe più suscettibile di revoca o di modifica. La giurisprudenza

dominante, sulle orme di altra parte della dottrina, ritiene, invece, che proprio perché l’ordinanza

non è eseguibile ma produce automaticamente i suoi effetti, non incontra il limite dell’esecuzione

con il quale debbono fare i conti le ordinanze, che abbisognano di concreta attuazione; ne deriva la

4 Cass. 8 febbraio 2000 n. 1372, NGCC, 2001, I, 390, con nota di BIANCHI (che ha affermato l’utilizzabilità dell’art. 700 c.p.c.- infra, par. 2-) afferma (riportandosi ad altre sentenze della Suprema Corte) che un provvedimento di sospensione dell’esecuzione (richiesto e) pronunciato prima del pignoramento (nella specie emesso in sede di opposizione a precetto) va considerato tamquam non esset, essendo del tutto inidoneo ad esplicare effetti nel procedimento in corso ovvero in procedimenti futuri. 5 ORIANI, Opposizione all’esecuzione, in Digesto/civ., XIII, Torino 1995, 626. 6 FURNO, La sospensione del processo esecutivo cit., 109; CARPI, Sospensione dell’esecuzione cit., 8.

5

revocabilità sine die dell’ordinanza in questione, anche dopo una rinnovata valutazione degli stessi

elementi, melius re perpensa7.

In secondo luogo, l’ordinanza è sottoposta all’opposizione agli atti esecutivi8, che costituisce il

rimedio generale avverso la nullità, illegittimità, inopportunità degli atti esecutivi, tra i quali vanno

ricompresi anche i provvedimenti del g.e.

Talvolta, ma sempre più raramente, si è ammesso il regolamento di competenza contro l’ordinanza

del g.e. La soluzione non è, però, condivisibile, perché la presenza dell’opposizione agli atti

esecutivi toglie spazio a tale mezzo di impugnazione9.

Si è invece sempre escluso il ricorso per cassazione, sul presupposto che manca la decisorietà10 e,

soprattutto, la definitività del provvedimento, posta appunto la sua opponibilità ai sensi dell’art.

617 c.p.c.11 Il ricorso per cassazione risulta invece proponibile contro la sentenza che decide

sull’opposizione agli atti esecutivi.

2. Novità normative e giurisprudenziali riguardo alla sospensione dell’esecuzione.

Se questi sono stati gli orientamenti dominanti per circa mezzo secolo12, negli ultimi tempi si sono

verificate alcune importanti novità.

1) La legge 353/90 ha introdotto il procedimento cautelare uniforme e l’art. 669, quaterdecies,

sebbene richiami espressamente solo i provvedimenti cautelari contemplati nelle sezioni II, III, e V

del capo III del titolo I del libro quarto, viene ritenuto dalla dottrina prevalente capace di estendere

la disciplina contenuta dall’ art. 669, bis all’art. 669, terdecies, anche ad altri provvedimenti

cautelari contemplati nel codice di rito.13.

7 Nel senso che le ordinanze del g.e sono modificabili e revocabili dallo stesso giudice che le ha emesse senza limiti di tempo, se hanno contenuto negativo o non sono suscettibili di attuazione, come ad es. quella di sospensione, Cass.17 marzo 1998, n. 2848. 8 In tal senso, da ultimo, Cass. 6 ottobre 2005, n. 19487; 5 agosto 2005, n. 16601; 9 Per riferimenti, ORIANI, L’opposizione agli atti esecutivi cit., 32 ss; ID., L’opposizione agli atti esecutivi:la sua attuale configurazione e le prospettive de iure condendo, in Scritti sul processo esecutivo e fallimentare in ricordo di Raimondo Annecchino, Napoli, 2005, 510 ss. 10 Nei termini fissati, da oltre mezzo secolo, da Cass. 30 luglio 1953, n. 2593. Sul tema, da ultimo, TISCINI, Il ricorso straordinario in cassazione, Torino 2005. 11 Tra tante, Cass. 6 ottobre 2005, n. 19487; 5 agosto 2005, n. 16601; Cass. 25 giugno 2003, n. 10124; Cass. 23 aprile 2003, n. 6448, FI, 2004, I, 555, con osserv. di LONGO; Cass. 2 dicembre 1992, n. 12861, NGCC, 1993, I, 619, con nota di GILI, Sull’impugnabilità dell’ordinanza che dispone sull’istanza di sospensione del processo esecutivo. 12 Sui rapporti tra opposizione ex art. 615 e sospensione dell’esecuzione, da ultimo, OLIVIERI, Opposizione all’esecuzione, sospensione interna ed esterna, poteri officiosi del giudice, in Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, II, Milano 2005, 1227 ss., in particolare 1240, 1252 ss., 1264 ss.; DE SANTIS, L’opposizione all’esecuzione (indici normativi e percorsi della giurisprudenza), in Scritti sul processo esecutivo e fallimentare in ricordo di Raimondo Annecchino, Napoli 2005, 229 ss., in particolare 259 ss. 13 ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova 1991, 270; TOMMASEO, Variazioni sulla clausola di compatibilità, RDPr, 1993, 699; CONSOLO(-LUISO-SASSANI), Commentario alla riforma del processo civile, Milano 1996, 725; SALETTI, Appunti sulla nuova disciplina delle misure cautelari, RDPr, 1991, 357 ss. Contra, OLIVIERI, I provvedimenti cautelari nel nuovo processo civile, RDPr., 1991, 688, 731; VERDE-CAPPONI, Profili

6

2) Alcuni settori della dottrina e della giurisprudenza hanno incominciato a sostenere che il

provvedimento di sospensione dell’esecuzione aveva non solo funzione, ma anche struttura

cautelare, per cui si poteva applicare la normativa contenuta negli art. 669, bis e seg., e soprattutto

l’art. 669, terdecies, per quanto riguardava la sua reclamabilità14.

3) D’altra parte la natura cautelare del provvedimento in tema di sospensione risultava a chiare

lettere dall’esperienza dell’art. 700 c.p.c. applicato in sede di opposizione a precetto. Si è detto che

la giurisprudenza della Corte di Cassazione negava un qualsiasi intervento rivolto ad impedire

l’inizio dell’esecuzione. Si tentò di superare detto orientamento, chiamando in causa la Corte

Costituzionale sul presupposto di una palese violazione dell’art. 24 Cost, atteso il deficit di tutela

giurisdizionale concernente il debitore, che è costretto, comunque, a subire il pignoramento anche

quando esista una prova documentale certa in ordine all’inesistenza del credito per cui si procede: la

successiva sospensione dell’esecuzione, che lascia in piedi gli effetti del pignoramento, non

costituisce misura di efficace salvaguardia per la posizione del debitore15. Sennonché, la Corte

Costituzionale, in tre occasioni, escluse di dover sanzionare l’incostituzionalità della normativa16.

Nel 2000 è stata allora la Corte di Cassazione17 a dotare il debitore della tutela di urgenza ex art.

del processo civile. 3. Processo di esecuzione e procedimenti speciali, Napoli 1998, 329-330. Sia Olivieri che Verde-Capponi dubitano peraltro della costituzionalità, in parte qua, della disciplina. 14 PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile cit., 788; VIGNERA, La sospensione cautelare dell’esecutività del titolo strumentale all’opposizione a precetto, RDPr, 1997, 174 ss., specie 193 ss.; ORIANI, L’imparzialità del giudice e l’opposizione agli atti esecutivi, REF, 2001, 16 ss.; DI BENEDETTO, Brevi note sull’ammissibilità del reclamo contro i provvedimenti sulla sospensione dell’esecuzione emessi ai sensi dell’art. 624, primo comma, c.p.c., GM, 1996, 217 ss.- nota critica a T. Agrigento 23 novembre 1995 che aveva escluso la reclamabilità ex art. 669, terdecies dell’ordinanza di sospensione-. L’A., per ammettere la reclamabilità dell’ordinanza di sospensione, respinge, sulla scorta dell’indagine di TOMEI, Il problema delle opposizioni nel processo esecutivo, RTPC, 1995, 901 ss., gli orientamenti dominanti in dottrina e giurisprudenza sul ruolo spettante all’opposizione agli atti esecutivi: operazione non condivisibile e neppure necessaria (cfr. ORIANI, L’imparzialità del giudice cit., 9 ss., in particolare 16 ss.). Per la reclamabilità, T.Livorno 10 novembre 1999, REF, 2000, 348, con nota adesiva di CECCHELLA, Il reclamo avverso le ordinanze di sospensione dell’esecuzione ex art. 624 c.p.c.; T. Bologna 6 maggio 1998, GI, 1999, 530. Per la natura cautelare del provvedimento di sospensione dell’esecuzione, in rapporto all’istituto della revoca-modifica ex art. 669, decies, pure P.Torre Annunziata 25 marzo 1994, FI, 1994, I, 2269. T. Roma 7 aprile 2000, GM, 2000, 922, con nota adesiva di ASPRELLA, Note in tema di reclamo cautelare e procedimento coattivo di riscossione, ha ritenuto reclamabile il provvedimento che decide sull’istanza di sospensione del procedimento coattivo di riscossione ex art. 3 r.d. 14 aprile 1910 n. 639. 15 Per l’incostituzionalità della normativa, soprattutto, COSTANTINO, Le espropriazioni forzate speciali, Milano 1984, 61 ss., 326 ss.; LUISO, Sospensione del processo civile cit., 62; PROTO PISANI, In tema di significato costituzionale della tutela cautelare e di potere di sospensione dei giudici tributari, FI, 1982, I, 1220; VACCARELLA, Diffusione e controllo dei titoli esecutivi non giudiziali, RDPr, 1992, 47 ss.; ANDOLINA-VIGNERA, I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modello costituzionale del processo civile italiano, Torino 1997, 128-129; TAVORMINA, Il processo come esecuzione forzata cit., 150 ss. 16 A proposito dell’art. 65 legge cambiaria, Corte Cost., 28 dicembre 1990 n. 587, RDPr, 1993, 332, con nota di FABBRI. In rapporto al combinato disposto degli art. 615, 1° comma, 623 e 624, 1° comma, Corte Cost. 27 maggio 1992 n. 234, FI, 1993, I, 51, con nota di DE SANTIS; GI, 1993, I, 2, 272, con nota di ATZORI; Corte Cost. 19 marzo 1996 n. 81, FI, 1996, I, 1924, con nota di E.FABIANI; GC, 1997, I, 349, con nota di NESPECA. Sul tema vedasi anche VIGNERA, La sospensione cautelare cit., 174 ss. 17 8 febbraio 2000, n. 1372 cit.; Cass. 23 febbraio 2000 n. 2051, REF, 2000, 649, con nota di CATALDI; FI, 2000, I, 1834, con nota di BARONE; RDPr, 2002, 619, con nota di METAFORA; Cass. 22 marzo 2001, n. 4107, GI, 2002, 504, con nota di ONNIBONI; Cass. 18 aprile 2001, n. 5674 e 5683.; P.Catania-Mascalucia, 5 maggio 1998, FI, 1999, I,

7

700 c.p.c., abilitandolo a conseguire, prima del pignoramento, la sospensione dell’efficacia del

titolo esecutivo. Mancando una misura cautelare tipica, si è fatto ricorso alla misura cautelare

atipica ed innominata18.

4) Infine, si è rafforzato qualche dubbio sull’adeguatezza dell’opposizione agli atti esecutivi, così

come attualmente intesa, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale 15 ottobre 1999 n. 387

resa a proposito dell’art. 28 st. lav. C’è il rischio della prevenzione, dovendo il giudice decidere

sulla correttezza del proprio provvedimento19.

3. Le novità introdotte dalla legge 14 maggio 2005 n.80: a) la sospensione dell’efficacia del

titolo esecutivo in sede di opposizione a precetto.

Sulla base di queste considerazioni, riesce agevole comprendere le novità introdotte dalla legge

80/05 negli art. 615 e 624 c.p.c.

In primo luogo, si è previsto che il giudice dell’opposizione a precetto, concorrendo gravi motivi,

sospende su istanza di parte l’efficacia esecutiva del titolo20.

1691; T. Parma 26 marzo 2002, FI, 2002, I, 2518. Su questa vicenda DANOVI, Note sui rapporti tra opposizione a precetto, sospensione e inibitoria dell’esecuzione, REF, 2003, 263. 18 T. Rovigo 19 aprile 2005, CorG, 2005, 1715, con nota di ONNIBONI, La sospensione del processo esecutivo fra norme vigenti e norme di futura applicazione, ha ritenuto che è da considerarsi abnorme e comunque inutiliter datum il provvedimento pronunciato dal giudice dell’opposizione a precetto ai sensi dell’art. 700 c.p.c. con cui si dispone la sospensione del processo esecutivo: la tutela cautelare atipica è invocabile anteriormente all’inizio del processo esecutivo solo al fine di ottenere una inibitoria a procedere a pignoramento o una sospensione dell’esecutività del titolo. Nel caso di specie, in pendenza di un’opposizione a precetto, il debitore riesce ad ottenere, ai sensi dell’art. 700 c.p.c., un provvedimento dal g.i., che dispone la sospensione del processo esecutivo. In sede di reclamo, il Collegio considera abnorme il provvedimento richiesto dal debitore e, in accoglimento del reclamo, rigetta l’istanza cautelare. La soluzione, approvata dall’Annotatrice, non è condivisibile. L’orientamento innanzi ricordato (retro, par. 1 testo e nota 4), che considerava tamquam non esset il provvedimento di sospensione dell’esecuzione emesso dal giudice dell’opposizione a precetto prima del pignoramento riposa sul fatto che non era ritenuto assolutamente concepibile un provvedimento cautelare che inibisse l’inizio dell’esecuzione. Nel caso in esame era invece pacifico che tale potere, attraverso il medio dell’art. 700 c.p.c., esistesse; si poneva unicamente un problema di interpretazione della formula adottata dal giudice, se cioè fosse corretto parlare di sospensione del processo esecutivo. Anche ad ammettere l’improprietà della formula del provvedimento richiesta dalla parte e adottata dal giudice, ho la sensazione che, con un poco di buona volontà, alla luce della univoca situazione di fatto che non poteva che essere stata prospettata dalla parte (precetto, opposizione a precetto, desiderio di evitare il pignoramento), il Collegio avrebbe ben potuto, invece che rigettare l’istanza in quanto tendente ad un provvedimento inutiliter datum, correggere semplicemente il dispositivo del provvedimento e dare il nomen iuris più congruo ed adeguato rispetto alla richiesta non molto precisa della parte. La sanzione dell’inesistenza e dell’abnormità si rivela eccessiva e sproporzionata. 19 Cfr. ORIANI, L’imparzialità del giudice cit., 8 ss. 20 Si realizza così, sia pure solo parzialmente, il contenuto del par. 32, sub e) del disegno di legge delega predisposto dalla Commissione presieduta dal prof. Tarzia per la revisione del codice di procedura civile (RDPr, 1996, 959): “attribuzione del potere di sospendere l’efficacia del titolo esecutivo, con o senza cauzione, sia al giudice dell’opposizione a precetto sia al giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo stragiudiziale”. Merita di essere ricordato il commento, alla innovazione proposta, di VACCARELLA, Le linee essenziali del processo esecutivo secondo il progetto della Commissione Tarzia, id., 1998, 369-370: ”la Commissione ha ritenuto indispensabile attribuire al giudice dell’opposizione a precetto il potere di sospendere l’esecuzione: in tal modo facendo proprio, e rendendo concreto in una sede (quella esecutiva) che ne abbisogna, il principio ripetutamente affermato dalla Corte Costituzionale secondo cui quello cautelare costituisce un inseparabile e fondamentale ammennicolo della tutela giurisdizionale, e pertanto un quid in assenza del quale la garanzia di cui all’art. 24 Cost. non è pienamente assicurata.

8

Viene così generalizzato il principio sancito dagli art. 64 r.d. 14 dicembre 1933 n. 1669 (legge

cambiaria) e 56 r.d.21 dicembre 1933 n. 1736 (sull’assegno bancario etc.) che consentono un

intervento del giudice prima dell’effettuazione del pignoramento. Il detto art. 64 (e l’art. 56)

prevede che l’opposizione a precetto non sospende l’esecuzione; ma il presidente del tribunale21 (o

il pretore competente per valore) su ricorso dell’opponente che disconosca la propria firma o la

rappresentanza, oppure adduca gravi e fondati motivi, può, con decreto motivato non soggetto a

gravame, esaminati i documenti prodotti, sospendere in tutto o in parte gli atti esecutivi imponendo

idonea cauzione22. Con l’entrata in vigore del codice del 1940, che creava regole nuove rispetto al

codice di rito del 1865 per quanto riguardava la sospensione dell’esecuzione, si ritenne da molti che

l’art. 64 (e l’art. 56) fosse stato abrogato23. La giurisprudenza ritenne invece la vigenza dello stesso

Riconoscere al giudice dell’opposizione a precetto il potere di sospendere l’esecuzione equivale a riconoscere come meritevole di tutela l’interesse del debitore ad impedire non soltanto, con il procedere dell’esecuzione, la dispersione dei suoi beni assoggettati a pignoramento, ma anche equivalead impedire che tali beni siano congelati dal pignoramento fino alla soluzione della controversia instaurata con l’opposizione a precetto: interesse oggi preso in considerazione soltanto dalla vecchia disciplina (del 1933) delle leggi speciali sulla cambiale e l’assegno, e totalmente misconosciuto dal codice (almeno secondo la dominante lettura che si dà, soprattutto in giurisprudenza ma anche in dottrina, dell’art. 623). Sembra chiaro, allora, che il riconoscimento della tutelabilità dell’interesse del debitore alla libertà da vincoli del suo patrimonio non solo costituisce un opportuno bilanciamento del potenziamento della tutela del credito consistente nel concedergli diretta ed immediata azione esecutiva, ma costituisce altresì un opportuno intervento sul concetto stesso di titolo esecutivo adottato dal codice: sicchè titolo esecutivo non è più quel quid che consente al creditore, qualsiasi reazione venga posta in essere dal debitore, di aggredire senz’altro il patrimonio di questi imponendo su alcuni beni il vincolo del pignoramento, ma diventa quel quid che ciò consente soltanto se, essendosi il debitore opposto, il giudice dell’opposizione abbia rifiutato –delibate le ragioni poste a fondamento dell’opposizione sotto il profilo del fumus boni juris- la tutela cautelare della sospensione dell’esecutività richiestagli”. La novità introdotta nell’art. 615, 1° comma c.p.c. ha ridimensionato l’importanza della nuova formulazione dell’art. 608 c.p.c., in tema di esecuzione di rilascio di beni immobili (“l’esecuzione inizia con la notifica dell’avviso con il quale l’ufficiale giudiziario comunica almeno dieci giorni prima alla parte, che è tenuta a rilasciare l’immobile, il giorno e l’ora in cui procederà”). Si intende reagire contro un orientamento giurisprudenziale tanto consolidato quanto criticato dalla dottrina (per riferimenti, ORIANI, L’atto iniziale del processo di esecuzione per rilascio di beni immobili, FI, 1993, I, 1243), che fissa nell’accesso dell’ufficiale giudiziario sul posto l’inizio dell’esecuzione; si vuole consentire la proposizione dell’opposizione ex art. 615, 2° comma, prima dell’accesso stesso, al fine di ottenere la sospensione dell’esecuzione ex art. 624, 1° comma. Nel momento in cui è possibile ottenere la sospensione dell’efficacia esecutiva anche in sede di opposizione a precetto, l’utilità dell’innovazione introdotta nell’art. 608, senz’altro condivisibile, si manifesta soltanto ai fini dell’art. 481 c.p.c. (per questa osservazione, ORIANI, Le modifiche al codice di procedura civile previste dalla l. n. 80 del 2005.Titolo esecutivo, opposizioni, sospensione dell’esecuzione, FI, 2005, V, 109-110; nello stesso senso, IANNICELLI, Novità in materia di sospensione dell’esecuzione, in La riforma del processo civile, delle procedure esecutive e dei procedimenti speciali, Synergia Formazione, Milano 10-11 novembre 2005, par.1; TATANGELO, Primo accesso a rischio di effetto <lumaca>, GDir, 2005, n. 22, 64). 21 Sia l’art. 64 che l’art. 56 prevedevano accanto al Presidente del tribunale il pretore competente per valore. Ai sensi dell’art. 244, d. legs 19 febbraio 1998 n. 51, l’ufficio del pretore è soppresso e le sue funzioni sono state attribuite al tribunale in composizione monocratica. A norma dell’art. 244, terzo comma, quando la competenza del pretore è prevista in via alternativa a quella del presidente del tribunale, la competenza si intende attribuita in via esclusiva a quest’ultimo. 22 E’ il caso di ricordare che l’art. 65 l.c. ( e l’art. 57 r.d. 1736/33) attribuisce al giudice dell’opposizione a precetto di “concedere su richiesta del debitore, quando concorrono gravi ragioni, la sospensione dell’esecuzione, imponendo, se lo ritenga opportuno, idonea cauzione. Se la sospensione fosse stata già concessa col decreto indicato nell’articolo precedente, il giudice in prosieguo del giudizio deciderà la conferma o la revocazione del provvedimento”. 23 La disciplina contenuta nel testo originario del codice di rito contrastava con quella degli art. 64 e 65 l. cambiaria (e gli art. 56 e 57 r.d. 1736/33), perché, tralasciando dettagli minori e seguendo gli orientamenti giurisprudenziali dominanti, a) non era ammessa una sospensione dell’esecuzione in sede di opposizione a precetto; b) solo il giudice dell’esecuzione, cioè il magistrato nominato dopo la formazione del fascicolo dell’esecuzione a seguito del deposito del pignoramento da parte dell’ufficiale giudiziario, era abilitato a sospendere l’esecuzione; c) il giudice competente a

9

art. 6424; il principio in esso sancito, della ammissibilità di un provvedimento giudiziale che

impedisca l’effettuazione del pignoramento, è diventato così, da settoriale (limitato alla cambiale e

all’assegno), di carattere generale.

La previsione di una tipica misura, quale la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo da parte

del giudice dell’opposizione a precetto, ha poi reso impossibile il richiamo dell’art. 700 c.p.c. (con

le inevitabili difficoltà suscitate dalla rigorosità dei requisiti ivi richiesti, in particolare il pregiudizio

irreparabile25), per impedire l’esecuzione del pignoramento.

Si è osservato26, infine, che la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo ex art. 615 non ha

margini di applicazione quando venga autorizzata l’esecuzione immediata ai sensi dell’art. 482

c.p.c. e che la concessione all’intimato della facoltà di sospensione “preventiva” rischia di creare

una frizione fra i due istituti; il che avrebbe meritato quanto meno una riflessione sulla opportunità

di conservare nell’art. 482 la facoltatività della cauzione. Non sono convinto dell’opportunità di

introdurre una cauzione obbligatoria; ritengo, invece, contro orientamenti consolidati, che

l’autorizzazione immediata può ben costituire oggetto di controllo attraverso l’opposizione agli atti decidere sull’opposizione all’esecuzione non aveva veste e titolo, per interloquire sulla continuazione del processo esecutivo: ogni potere, al riguardo, era attribuito al giudice dell’esecuzione. In presenza del contrasto tra gli art. 64 e 65 l. camb. (e 56 e 57 r.d. 1763/33) da un lato e gli art. 615, 623 e 624 c.p.c. si formarono due orientamenti: l’uno, obbediente al broccardo lex generalis posterior non derogat priori speciali, si richiamava alla peculiarità della normativa cambiaria, che continuava pertanto ad operare (DE SEMO, Trattato di diritto cambiario, Padova 1963, 627; BRUNETTI, Della competenza a sospendere l’esecuzione nei giudizi cambiari, FP, 1950, III, 85; ASQUINI, I titoli di credito, Padova 1966, 356); l’altro si fondava sull’art.15 disp.prel. c.c. per affermare la totale abrogazione della vecchia disciplina, attesa l’incompatibilita con la nuova (ANDRIOLI, Gli art. 64 e 65 della legge cambiaria sono tuttora in vigore?, BBTC, 1951, II, 456; MARTINO, Sospensione dell’esecuzione nell’opposizione di debitore cambiario, id.., 1955, II, 208 – nota adesiva a A. Milano 5 novembre 1954-; TARZIA, Le opposizioni all’esecuzione cambiaria e la sospensione del processo esecutivo, id., 1964, II, 209; FADDA, Sulla sospensione della esecuzione nei giudizi cambiari, FI, 1960, V, 233 ss; MANFELLOTTO, Della competenza a sospendere il processo esecutivo, in Temi nap., 1968, I, 235 – nota favorevole a P. Cassino 23 aprile 1978-; BOZZI-CORSARO, Manuale dell’esecuzione forzata, Milano 1996, 518-519). 24 Nel contrasto tra i giudici di merito (ricordato da BIANCHI d’ESPINOSA, Le leggi cambiarie nell’interpretazione della giurisprudenza (1934-1968), Milano 1969, 411 ss.), Cass. 10 agosto 1963, n. 2276, BBTC, 1964, II, 209, con nota di TARZIA, Le opposizioni all’esecuzione cit. (nello stesso senso, Cass,. 23 gennaio 1968, n. 178, GC, 1968, I, 1062; Cass. 18 settembre 1980, n. 5299, FI, 1980, I, 2720; Cass. 9 settembre 1986, n. 5495, ) seguì una terza via, pure prospettata dalla dottrina (REDENTI, Diritto processuale civile cit., III, 318 ss.; BIANCHI D’ESPINOSA, Cambiale (dir.proc.), in Enc.dir., V, Milano 1959, 918; cfr., anche, ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, Milano 1964, 422), diversa sia dalla pura e semplice conservazione della disciplina speciale, sia dalla sua totale abrogazione. Il principio di diritto da essa enunciato così suonava: l’opposizione anteriore all’inizio dell’esecuzione va proposta con citazione al giudice competente ai sensi dell’art. 615, 1° comma, c.p.c.; ma allegando la citazione notificata, potrà chiedersi con ricorso al presidente del tribunale o al pretore la sospensione dell’esecuzione e, quindi del suo stesso inizio, in base all’art. 64 l. camb., salvo riesame del provvedimento nel corso del giudizio in base all’art. 65 successivo. Per contro, l’opposizione successiva all’inizio dell’esecuzione va proposta con ricorso al giudice dell’esecuzione, a mente dell’art. 615, 2° comma, e sarà lo stesso giudice che, prima dell’eventuale rimessione delle parti davanti al giudice competente, deciderà in ordine alla sospensione (in senso favorevole alla posizione della giurisprudenza, COSTANTINO, Le espropriazioni forzate speciali cit., 243 ss.; TEDESCHI, La cambiale, in Trattato di diritto privato diretto da RESCIGNO, 13, Obbligazioni e contratti, V, Torino 1985, 612; MARTORANO, Cambiale, in Enc.giur. Treccani, V, Roma 1988, 33; PAVONE LA ROSA, La cambiale, Milano 1994, 721 ss.; SEGRETO-CARRATO, La cambiale, Milano 1996, 631 ss.). 25 TAVORMINA, Il processo come esecuzione forzata cit., 153 nota 59, giustamente osserva, però, che in concreto la Corte di Cassazione, nei casi riportati retro, nota 17, ha avallato tale misura per pregiudizi che, trattandosi di pagamento di poche centinaia di migliaia di lire da parte di un ministero, non potevano certo dirsi irreparabili. 26 IANNICELLI, Novità in materia di sospensione dell’esecuzione cit., par.1.

10

esecutivi, cosi che, ove non ricorrano le condizioni previste dalla legge, ne deriva la invalidità del

pignoramento27.

4. ….: b) la reclamabilità ex art. 669, terdecies c.p.c. dell’ordinanza in tema di sospensione

dell’esecuzione. Suo significato.

L’altra novità della legge 80/05 consiste nella sottoposizione al reclamo ex art. 669, terdecies c.p.c.

del provvedimento in tema di sospensione pronunciato dal giudice dell’esecuzione, al quale sia stata

indirizzata opposizione all’esecuzione a norma degli art. 615, 2° comma e 619 c.p.c.

Occorre, ora, comprendere il significato della previsione di tale reclamabilità.

Vi sono alcuni punti fermi, laddove altri sono aperti alla discussione.

Il primo punto fermo è che l’ordinanza del g.e. in tema di sospensione dell’esecuzione ex art. 624,

1° comma c.p.c. non è più soggetta ad opposizione agli atti esecutivi28 29. L’opposizione ex art. 617

c.p.c. costituisce un rimedio di chiusura sia nel sistema delle parentesi cognitive che si aprono nel

processo esecutivo sia nel quadro degli altri rimedi previsti nell’ambito dello stesso processo

esecutivo: ad essa si ricorre allorquando non sono previsti rimedi specifici avverso i vizi

(irregolarità, invalidità, illegittimità, inopportunità) del processo esecutivo. Dove rimedi tipici sono

previsti, non c’è spazio per l’utilizzazione dell’art. 617 c.p.c., che perciò giustamente è stata esclusa

allorquando vi è materia di reclami esecutivi (ad es. in tema di cd. eccesso dell’espropriazione, o

con riferimento agli atti del notaio delegato), o cognitivi (con riguardo ai compensi del custode o di

altro ausiliario del g.e.)30.

27 Per maggiori ragguagli, ORIANI, L’opposizione agli atti esecutivi cit., 238 ss. 28 ORIANI, Le modifiche al codice di procedura civile cit., 110; CORDOPATRI, Le nuove norme sull’esecuzione forzata, RDPr, 2005, 779; IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par. 2; ASTUNI, Possibile sospendere l’esecutività del titolo, GDir, 2005, 22, 79. 29 Nella vicenda decisa da Cass. 3 gennaio 2001, n. 43 il giudice dell’esecuzione, in sede di opposizione all’esecuzione, aveva sospeso l’esecuzione con provvedimento, fatto oggetto di opposizione agli atti esecutivi, nella quale si deduceva la nullità del provvedimento in quanto il debitore, nel giudizio di opposizione all’esecuzione, era difeso da soggetto privo di ius postulandi. La Corte di Cassazione, investita del ricorso avverso la sentenza di rigetto dell’opposizione agli atti esecutivi, osserva che”in disparte la possibilità, anche dopo l’introduzione del giudizio cautelare uniforme, di impugnare l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione con l’opposizione ex art. 617 c.p.c.” il ricorso era inammissibile in quanto del vizio di ius postulandi poteva conoscere solo il giudice dell’opposizione all’esecuzione e non già quello dell’opposizione agli atti esecutivi. D’ora in poi, non si potrà più lasciare “in disparte” il problema della proponibilità dell’opposizione agli atti avverso l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione, ormai sottoposta a reclamo ex art. 669 terdecies. Nel caso esaminato da Cass. 20 febbraio 2003, n. 2620, avverso il provvedimento di rigetto dell’istanza di sospensione dell’esecuzione per rilascio è proposto reclamo, dichiarato inammissibile sul presupposto che il rimedio è rappresentato dall’opposizione agli atti esecutivi. Il ricorso per cassazione è dichiarato inammissibile. E ciò perché le ordinanze del g.e. sono revocabili e modificabili e sono opponibili ex art. 617: “la stessa sorte deve essere riservata alle ordinanze che si pronunciano sul reclamo proposto contro il provvedimento di mancata sospensione, perché anch’esse si inseriscono nella fase ordinatoria del processo esecutivo”. 30 Per più ampi sviluppi e riferimenti, ORIANI, L’opposizione agli atti esecutivi: la sua attuale configurazione cit., 513 ss.

11

Orbene, la presenza del reclamo ex art. art. 669, terdecies c.p.c. pone fuori gioco l’opposizione agli

atti esecutivi.

Di recente Cass. 17 marzo 2005, n. 578931 ha giustamente ritenuto che l’ordinanza con cui viene

dichiarata l’estinzione del processo esecutivo per mancato deposito della certificazione ipo-catastale

è reclamabile ai sensi dell’art. 630 (perché è un provvedimento in tema di estinzione, sia pure per

motivi diversi da quelli ex art. 629 e 630 c.p.c.) e non è opponibile ex art. 617 c.p.c.32

La reclamabilità fa sì che siano esclusi il regolamento di competenza e il ricorso per cassazione ex

art. 111 Cost., avverso l’ordinanza in tema di sospensione.

Il problema si potrà porre, eventualmente, per l’ordinanza non impugnabile resa sul reclamo (sul

punto, infra, par. 6).

Altro punto fermo, che risulta dalla chiara lettera della legge, è che il reclamo è proponibile solo

contro l’ordinanza del g.e. Esso non è, invece, esperibile contro il decreto pronunciato a norma

dell’art. 625 c.p.c., che inaudita altera parte dispone la sospensione33: occorrerà attendere l’udienza

di comparizione fissata contestualmente al decreto e il provvedimento di conferma, modifica,

revoca del decreto stesso, avverso il quale andrà indirizzato il reclamo34.

Accanto a queste conseguenze dell’innovazione normativa, ve ne sono altre?

5. Sulla natura del provvedimento sulla sospensione dell’esecuzione: esecutiva o cautelare?

Mi sembra che all’interprete si apra un’alternativa. O ritenere che di tutta la disciplina contenuta

nella sezione dedicata al procedimento cautelare uniforme il legislatore abbia previsto

l’applicazione al provvedimento in tema di sospensione del solo art. 669, terdecies, per il resto nulla

essendo mutato rispetto alla situazione precedente35. O invece ritenere che si applichino al

subprocedimento in tema di sospensione dell’esecuzione gli art. 669 bis e seg., salvo il consueto

limite della compatibilità.

31 REF, 2005, 419. 32 Sui rapporti tra reclamo ed opposizione agli atti esecutivi, ORIANI, op.ult.cit., 518 ss. 33 CAPPONI-STORTO, Prime considerazioni sul d.d.l. Castelli recante <modifiche urgenti al codice di procedura civile>, in relazione al processo di esecuzione forzata, REF, 2002, 193 nota 102. 34 Con riferimento al decreto, che invece rigetta il ricorso inaudita altera parte, infra, par. 6. 35 Questa è l’opinione espressa dall’ONNIBONI, La sospensione del processo esecutivo cit., 1718. Escludono, del pari, la natura cautelare del detto provvedimento, CARPI, Sospensione dell’esecuzione cit, 1 e 9; TOMMASEO, Variazioni sulla clausola di compatibilità, cit., 710; MERLIN, Procedimenti cautelari e urgenti, in Digesto civile, XIV, Torino 1996, 431; MONTESANO-ARIETA, Diritto processuale civile, III, Torino 1995, 125; CONSOLO(-LUISO-SASSANI), Commentario alla riforma del processo civile cit., 736-738; LUISO, Diritto processuale civile, III, Milano 1997, 252; FRUS, Le riforme del processo civile, a cura di CHIARLONI, Roma-Bologna 1992, 800; COSTANTINO, in Provvedimenti urgenti per il processo civile.Commentario a cura di Tarzia e Cipriani, NLCC, 1992, 420 ss.

12

Aderendo al primo capo dell’alternativa, si conferma che il provvedimento in tema di sospensione

costituisce un provvedimento concernente la direzione del processo esecutivo, emanato, sulla base

di considerazioni di opportunità e convenienza, dal giudice dell’esecuzione in quanto tale, e perciò

assoggettato alla regolamentazione propria degli atti del processo esecutivo. La disciplina si

rinviene, compiutamente, nel terzo libro del codice, senza alcuna necessità di eterointegrazione nel

quarto libro (titolo primo, capo III, sez. I – art. 669, bis e seg.- ).

Ne derivano alcune conseguenze. L’istanza di sospensione sembrerebbe presupporre che sia stata

proposta l’opposizione, onde non può essere proposta ante causam, prima cioè dell’introduzione del

procedimento di opposizione; il giudice di pace è abilitato, in sede di opposizione a precetto, a

pronunciare la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo; si applica l’art. 627 c.p.c., quanto al

regime di efficacia del provvedimento di sospensione; il giudice onorario del tribunale potrebbe

anche provvedere sull’istanza di sospensione nelle esecuzioni mobiliari, giusta la previsione

contenuta nell’art. 58.3 della Circolare del Consiglio Superiore della Magistratura sulla formazione

delle tabelle di organizzazione degli Uffici giudiziari per il biennio 2004-2005 n. 25138/2003 del

22/12/03 delib. 18/12/03 con successive correzioni di cui alla circ. P. 892/2004 del 21 gennaio

2004 – delib. 14 gennaio 2004-36 (se la sospensione dell’esecuzione integrasse un provvedimento

cautelare, questo sarebbe vietato dall’art. 58.4 della detta Circolare37) ; l’ordinanza in tema di

sospensione dell’esecuzione non è revocabile né modificabile dal g.e. Infatti, l’art. 487 c.p.c.,

concernente il regime delle ordinanze del giudice dell’esecuzione, richiama gli art. 176 e ss. a

quindi anche l’art. 177, n. 3, secondo cui non sono revocabili le ordinanze per le quali la legge

predisponga uno speciale mezzo di reclamo; e avverso l’ordinanza di sospensione è appunto

previsto uno speciale mezzo di reclamo.

L’adesione al primo capo dell’alternativa, innanzi prospettato, darebbe luogo ad una soluzione, tutto

sommato, semplificante, perché consentirebbe di lavorare su un dato normativo consolidato da una

lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.

Sicuramente più complicata, e foriera di dubbi e di contrasti, è l’altra prospettiva, che assume la

natura tout court cautelare del provvedimento in tema di sospensione dell’esecuzione e ritiene che

la disciplina del procedimento cautelare uniforme si estende anche al procedimento in cui si chiede

la sospensione dell’esecuzione, con il solito limite della compatibilità.

36 Il capo VII della Circolare riguarda i giudici onorari di tribunale. In base all’art. 58.3 “la proposta tabellare può prevedere, fermo quanto stabilito dall’art. 43 bis capoverso dell’Ordinamento giudiziario (<i giudici onorari di tribunale non possono tenere udienza se non nei casi di impedimento o di mancanza dei giudici ordinari>), che i giudici onorari siano destinati alla trattazione delle seguenti controversie:1) nel settore civile: a) le esecuzioni mobiliari”. 37 L’art. 58.4 prevede: ”la proposta tabellare può prevedere la destinazione dei giudici ordinari come supplenti dei giudici professionali, nei casi di assenza o impedimento del magistrato presso la sede centrale o la sezione distaccata, per i procedimenti con rito monocratico, ad eccezione delle seguenti controversie: 1) per il settore civile: a) i procedimenti cautelari e possessori”.

13

Per quanto mi riguarda, in altra sede, prima della l. 80/05, già nel 2001 avevo optato per il secondo

capo dell’alternativa38, e tale scelta va ribadita39. Ed invero qui mi sembra ricorrano tutti i

presupposti del provvedimento cautelare: fumus boni iuris, periculum in mora, carattere strumentale

e provvisorio del provvedimento, esigenza di evitare che la durata del processo possa andare a

carico della parte che probabilmente ha ragione40.

D’altra parte, dopo la legge 80/05 c’è un ulteriore elemento da considerare. Non abbiamo solo un

provvedimento sulla sospensione dell’esecuzione che proviene dal giudice dell’esecuzione, ma

anche un provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo emesso dal giudice della

cognizione. Ebbene quale è la natura del provvedimento? E’ difficile immaginare che appartenga ad

un processo esecutivo che non è ancora iniziato. Appartiene allora al processo di cognizione? E

quale è il suo regime?

Insomma, l’art. 624, 1° comma minus dixit quam voluit. E’ stato previsto il reclamo, perché siamo

di fronte ad un provvedimento cautelare, con la conseguente applicabilità dell’art. 669,

quaterdecies.

E qui mi sembra che, di fronte all’innovazione legislativa, dovrebbero cadere definitivamente i

dubbi avanzati da Verde-Capponi41 secondo i quali non si poteva estendere, in via interpretativa, la

normativa dei provvedimenti cautelari ad un provvedimento quale la sospensione dell’esecuzione,

se non previo intervento della Corte costituzionale sull’art. 669, quaterdecies; tale disposizione

andava dichiarata incostituzionale nella parte in cui richiamava i procedimenti contemplati nel solo

quarto libro nel codice di rito e non in altri libri (e a proposito dell’art. 624, Verde-Capponi42

sostenevano che il dubbio di costituzionalità era assai fondato).

Ed infatti il richiamo contenuto nell’art. 624 c.p.c. all’art. 669, terdecies supera, decisamente, la

formulazione restrittiva, che caratterizza l’art. 669, quaterdecies: il richiamo pone infatti il solito

problema se il riferimento sia solo all’istituto del reclamo, o se invece vada inteso in senso ampio,

come riferimento all’intera disciplina dei provvedimenti cautelari. Si di una questione ermeneutica,

che non impinge sul piano della costituzionalità tratta

6. Conseguenze della natura cautelare del provvedimento in tema di sospensione

dell’esecuzione: applicabilità dell’art. 669, quaterdecies c.p.c.

38 Imparzialità del giudice cit., 16 ss. 39 Cfr. ORIANI, Le modifiche del codice di procedura civile cit., 110. 40 Contra, ONNIBONI, op.loc.ult.cit. 41 Profili del processo civile.3. Processo di esecuzione cit., 329-330. 42 Op.ult.cit., 329.

14

Si diceva che il compito dell’interprete non è affatto semplice; epperò, alcune conclusioni mi

sentirei di fissare. Mi sembra, cioè, che si applica:

1)l’art. 669, quater, 2° comma, sulla competenza in corso di causa, che consente in tempi brevi,

senza attendere l’udienza di comparizione fissata nell’atto di opposizione a precetto, la decisione

sull’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo43.

2)l’art. 669, sexies, quanto alle modalità di pronuncia del provvedimento44. La regola è

l’emanazione di un’ordinanza, anche previo il compimento degli atti di istruzione indispensabili.

Viene contemplata, peraltro, la possibilità di una pronuncia con decreto. In realtà, l’art. 625 c.p.c.

costituisce il parametro cui si è ispirato l’art. 669, sexies. Come è noto, sono ipotizzabili varie

tecniche per l’attuazione del contraddittorio posticipato: ad es., imporre al soggetto che ha chiesto

ed ottenuto il provvedimento inaudita altera parte, di iniziare, entro un termine perentorio, il

processo di cognizione; o porre a carico del destinatario del provvedimento, reso senza che egli

abbia avuto modo di interloquire prima della sua pronuncia, l’onere di iniziare il procedimento di

cognizione, con il quale si propone opposizione avverso il provvedimento stesso, entro un termine

perentorio; o imporre al giudice, che ha emanato il provvedimento inaudita altera parte, di fissare

un’udienza di comparizione per la conferma modifica revoca del provvedimento.

Questa ultima tecnica, presente appunto nell’art. 625 c.p.c., è stata generalizzata dall’art.669,

sexies, con due modifiche. Innanzitutto, si assiste ad una più puntuale indicazione dei presupposti

per l’emanazione del decreto, passandosi dalla previsione “nei casi urgenti” all’altra “quando la

convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento”. Per dare un

senso a tale ultima espressione, si è detto che “vi sono i casi in cui l’urgenza di provvedere è tale da

non consentire neppure quel minimo di dilazione necessaria alla convocazione della controparte;

dall’altro lato, vi sono i casi in cui mettere sull’avviso quest’ultima significherebbe darle la

possibilità di sottrarsi agli effetti del provvedimento stesso”45.

Entrambe le fattispecie è dato riscontrare a proposito della sospensione dell’esecuzione. Si può

immaginare ad esempio una sospensione dell’esecuzione mobiliare presso il debitore chiesta lo

stesso giorno in cui ha luogo la vendita; se la vendita viene effettuata, il bene è definitivamente

perduto per l’opponente, che pure vede, poi, accogliere la sua opposizione. Qui bisogna intervenire

subito, con la massima urgenza, sempre che ovviamente ricorra il fumus boni iuris. Con riferimento

alla sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo prima dell’esecuzione del pignoramento, la

conoscenza dell’opposizione costituirebbe un incentivo per il creditore a far effettuare proprio

43 ASTUNI, Possibile sospendere l’esecutività cit., 76. 44 DI BENEDETTO, Brevi note sull’ammissibilità del reclamo cit., 221. 45 LUISO, La riforma dei procedimenti cautelari, DocG, 1990, n. 7-8, 50; nello stesso senso PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale cit, 711.

15

quell’atto (id est, pignoramento) che si cerca di evitare; potrebbero, pertanto, ricorrere i presupposti

per l’emanazione del decreto. In questa vicenda entrano però in gioco altri fattori che dovremo

appresso considerare (infra, nel testo del presente paragrafo)46.

L’altra modifica riguarda l’indicazione di termini molto ristretti per la conoscenza del processo da

parte del destinatario del provvedimento e per lo svolgimento dell’udienza. Infatti, il giudice con il

decreto di sospensione dovrà fissare l’udienza di comparizione delle parti avanti a sé entro un

termine non superiore a quindici giorni, assegnando all’istante un termine perentorio non superiore

a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. La natura cautelare del provvedimento di

sospensione significa appunto che si utilizzeranno nel relativo procedimento le integrazioni, rispetto

all’art. 625 c.p.c., contenute nell’art. 669, sexies.

Sempre a proposito dell’art. 669, sexies si pone la problematica del provvedimento di rigetto con

decreto. Non manca, invero, qualche giudice47 che ha ritenuto reclamabile tale provvedimento,

emesso in violazione dell’art. 669, sexies, il quale prevede la forma del decreto solo in caso di

accoglimento (e non di rigetto) dell’istanza.

3) l’art. 669, septies, secondo comma c.p.c., in ordine al regime del provvedimento di rigetto

dell’istanza di sospensione. Consegue, che l’istanza di sospensione è riproponibile “quando si

verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto”.

4)l’art. 669, novies, c.p.c., riguardo all’inefficacia del provvedimento cautelare. Il provvedimento di

sospensione diventa inefficace con la mera pronuncia di rigetto dell’opposizione, anche se di primo

grado. Viene quindi meno l’art. 627 c.p.c., secondo cui il processo esecutivo deve essere riassunto

non più tardi di sei mesi dal passaggio in giudicato della sentenza di primo grado o dalla

comunicazione della sentenza d’appello che rigetta l’opposizione48; la riassunzione del processo

esecutivo può aver luogo dopo la sentenza di rigetto di primo grado, anche in pendenza del termine

per proporre appello o del procedimento di appello, entro un termine che decorre dalla

comunicazione della sentenza di primo grado49.

46 Nel senso, invece, che la pronuncia con decreto della sospensione ha luogo nei casi urgenti e non soltanto quando la previa convocazione della controparte possa pregiudicare l’attuazione della misura, ASTUNI, Possibile sospendere l’esecutività del titolo cit., 76. 47 T. Milano 15 maggio 2001, in Riv.crit.dir.lav., 2001, I, 827. 48 PROTO PISANI, Lezioni cit., 788; DI BENEDETTO, op.cit., 221-222. Nel senso, invece, che sopravvive l’art. 627 c.p.c., ASTUNI, Possibile sospendere cit., 77. Secondo IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par. 2, le peculiarità del processo esecutivo (in particolare, la sua idoneità a provocare effetti per i terzi, in relazione agli atti espropriativi ed a quelli posti in essere dal custode) e la intrinseca incidentalità del procedimento rispetto al suo svolgimento, fanno opinare – in assenza di un espresso intervento del legislatore- per la incompatibilità delle regole procedimentali previste dall’art. 669, novies; persiste pertanto la scelta discrezionale di una maggiore durata della efficacia di questo provvedimento cautelare, rispetto a quello generale (sentenza di appello in luogo della sentenza di primo grado)-. 49 Sui rapporti tra l’art. 627 e l’art. 669, novies, si ritornerà nel paragrafo 12 e nel paragrafo 18 (nel quale saranno esaminate le conseguenze della legge 24 febbraio 2006, n. 52).

16

Del pari, se è stata proposta opposizione a precetto ed il giudice ha sospeso l’efficacia esecutiva del

titolo, il pignoramento potrà essere compiuto nel termine di sei mesi dalla comunicazione della

sentenza di rigetto di primo grado50.

5)l’art. 669, decies, quanto al regime della revoca e modifica del provvedimento51. E’ il caso di

segnalare che dopo la legge 80/05, l’art. 669, decies risulta così formulato: salvo che sia stato

proposto reclamo ai sensi dell’art. 669, terdecies, nel corso dell’istruzione il giudice istruttore della

causa di merito può, su istanza di parte, modificare o revocare con ordinanza il provvedimento

cautelare, anche se emesso anteriormente alla causa, se si verificano mutamenti nelle circostanze o

se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento

cautelare. In tale caso, l’istante deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza.

6) l’art. 669, undecies, in ordine alla possibilità di imporre il versamento di una cauzione52.

Consegue che con il provvedimento di accoglimento dell’istanza di sospensione dell’esecuzione o

di conferma ovvero con il provvedimento di modifica il giudice può imporre all’istante, valutata

ogni circostanza, una cauzione per l’eventuale risarcimento dei danni.

La conclusione è importante perché consente agevolmente di superare la contraddizione tra l’art.

615, 1° comma e l’art. 624, 1° comma53 54. Nel primo, dove si contempla la sospensione

dell’efficacia esecutiva del titolo, non si prevede la imposizione della cauzione; nel secondo, dove si

disciplina la sospensione dell’esecuzione già iniziata, si abilita il g.e. a imporre la cauzione. In

realtà, a ben vedere è molto più pericoloso il provvedimento che dispone la sospensione

dell’efficacia esecutiva del titolo, atteso il pericolo che il debitore, una volta inibito il pignoramento,

si possa rendere impossidente; laddove in caso di sospensione dell’esecuzione, resterebbe

50 Così ASTUNI, Possibile sospendere cit., 78; IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par.2, sul presupposto che qui non si applica l’art. 627 c.p.c., riferibile solo alla sospensione dell’esecuzione. La conclusione enunciata nel testo sembra avere riflessi anche sull’art. 481 c.p.c., secondo il quale il precetto diventa inefficace se nel termine di novanta giorni dalla sua notificazione non è iniziata l’esecuzione (1° comma) e detto termine rimane sospeso e riprende a decorrere a norma dell’art. 627, se contro il precetto è proposta opposizione (2° comma). L’art. 481, 2° comma lascia libero il creditore, di fronte all’opposizione, di iniziare l’esecuzione o attendere l’esito del giudizio: egli non può attendere però la formazione del giudicato, perché dopo la comunicazione della sentenza di appello, anche se impugnata in cassazione, ha l’onere di iniziare, nel residuo termine, l’esecuzione. Ed allora non pare azzardato concludere che, una volta modificato l’art. 627, anche il richiamo contenuto nell’art. 481, 2° comma va inteso come riferito alla sentenza di primo grado. 51 PROTO PISANI, op.loc.ult.cit.; DI BENEDETTO, op. cit., 221; IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par. 2. 52 PROTO PISANI, op.loc.ult.cit.; DI BENEDETTO, op.loc.ult.cit. 53 Secondo IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par. 1, è da ritenere che “soltanto per difetto di coordinamento i conditores non abbiano riportato anche in calce all’art. 615, co. 1, l’espressa previsione che chiude l’art. 624, co. 1, ma appare consentita una applicazione analogica dell’istituto” (della cauzione). ONNIBONI, La sospensione del processo esecutivo cit., 1720 nota 15, osserva invece che “bene avrebbe fatto il legislatore a prevedere, così come avviene per la sospensione pre-esecutiva nell’esecuzione cambiaria, la prestazione obbligatoria da parte del debitore di una cauzione o quanto meno la possibilità per il giudice dell’opposizione a precetto di disporla secondo quanto previsto dall’art. 624 c.p.c. per la sospensione dell’esecuzione già iniziata disposta dal g.e.”. 54 Sul punto, si ritornerà, nel paragrafo 17, alla luce delle novità introdotte dalla legge 24 febbraio 2006, n. 52.

17

comunque impresso il vincolo di destinazione esecutiva ai beni pignorati55. Ecco perché,

verosimilmente, sarà frequente l’emanazione, da parte del giudice dell’opposizione a precetto, di un

provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, condizionato al versamento di una

cauzione.

L’alternativa ipotizzabile è quella di costringere il creditore a chiedere un sequestro conservativo56,

secondo una prospettiva che non merita di essere condivisa57. A parte il pericolo di guerriglie

giudiziarie, si pensi ad es. all’eventualità che il creditore sia in possesso di una sentenza di

condanna passata in giudicato: sarebbe alquanto arduo, dopo la concessione del sequestro, imporre

al creditore di iniziare un nuovo processo per la tutela di quello stesso diritto, che già era stato

consacrato irrevocabilmente nel titolo esecutivo giudiziale.

La presenza dell’art. 669, undecies consente anche di dare un nuovo significato all’art. 64 legge

cambiaria. Come si è visto (retro, par. 3), se il giudice in sede di opposizione a precetto sospende

gli atti esecutivi, deve imporre idonea cauzione. La questione di costituzionalità in ordine alla

necessità di imposizione della cauzione fu rigettata58 soprattutto per il fatto che, ove il titolo

esecutivo non fosse stata una cambiale o un assegno, l’opposizione a precetto non poteva condurre

all’inibizione del pignoramento; se questo vantaggio e privilegio era invece concesso al debitore

cambiario, il quale era in grado di conseguire tale risultato, non era irrazionale che il vantaggio della

sospensione fosse circondato da particolari cautele.

Orbene, una simile impostazione è venuta sicuramente meno nel momento in cui si generalizza la

sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, qualunque esso sia. Ne deriva che la diversità di

trattamento non si giustifica, onde va applicato l’art. 669, undecies, che prevede la valutazione

discrezionale del giudice in ordine alla imposizione della cauzione. Oltre tutto, tra varie

interpretazioni ipotizzabili, va preferita quella che pone minori problemi di costituzionalità. Il che

mi sembra avvenga, optando per il passaggio dalla cauzione necessaria a quella facoltativa.

7) l’art. 669, terdecies, così che contro il provvedimento, tanto di accoglimento quanto di rigetto

dell’istanza di sospensione sia dell’esecuzione sia dell’efficacia esecutiva del titolo, è proponibile

reclamo al collegio, del quale non fa parte il giudice che ha emanato il provvedimento reclamato. Si

colma in questo modo il vuoto normativo, nascente dal fatto che l’art. 624 c.p.c. prevede la

proposizione del reclamo contro la sola ordinanza in tema di sospensione dell’esecuzione, laddove

nulla si dispone in ordine al regime dell’ordinanza che pronuncia sull’istanza di sospensione

55 Sulle differenze tra le due ipotesi, FURNO, La sospensione del processo esecutivo cit. 95-98. 56 Così, TAVORMINA, Il processo come esecuzione forzata cit., 150. 57 ORIANI, Le modifiche al codice cit., 109. Cfr., anche, IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par.1. 58 Da Corte Cost. 28 dicembre 1990, n. 587 cit.

18

dell’efficacia esecutiva del titolo: ebbene, le considerazioni svolte consentono la proposizione del

reclamo anche contro quest’ultima59 60.

Spettando la competenza a decidere sul reclamo ad un organo a composizione collegiale, ne deriva

che potrà conoscerne solo la sede principale del tribunale e non una sezione distaccata, priva di

organi a composizione collegiale.

Sul reclamo viene pronunciata ordinanza non impugnabile, che in base agli orientamenti consolidati

della Suprema Corte non è ricorribile in cassazione a norma dell’art. 111 Cost.61

7. La competenza del giudice dell’esecuzione a provvedere sull’istanza di sospensione

dell’esecuzione.

Individuato l’ambito di applicazione degli art. 669, bis e seg .c.p.c. al procedimento aperto

sull’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo o dell’esecuzione, occorre ora

esaminare i casi di incompatibilità tra la normativa del terzo libro e quella del quarto libro del

codice di procedura civile, così che prevale la normativa contenuta nel terzo libro del codice.

E’ da scrutinare la competenza ad emettere il provvedimento di sospensione dell’esecuzione o

dell’efficacia esecutiva del titolo. La regola generale è che il provvedimento cautelare va emanato

dal giudice competente a conoscere del merito. Nulla quaestio per il caso di opposizione a precetto:

qui il giudice competente a conoscere del merito provvede altresì sull’istanza di sospensione

59 ORIANI, Le modifiche al codice cit., 110; nello stesso senso, ASTUNI, Possibile sospendere cit., 76-77. Secondo IANNICELLI, Novità cit., la manchevolezza nella lettera dell’art. 624, 2° co., che non fa riferimento all’ordinanza che decide sulla sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo ai sensi dell’art. 615, 1° co., non appare seria motivazione per negare che il reclamo è applicabile anche a tale provvedimento in estensione analogica, a meno di non creare irragionevole disparità di trattamento. ONNIBONI, La sospensione del processo esecutivo cit., 1720, ritiene, invece, che il provvedimento di sospensione pronunciato dal giudice dell’opposizione a precetto non risulta in alcun modo impugnabile: non con il reclamo cautelare, atteso il mancato coordinamento dei novellati artt. 615, comma 1, e 624, comma 2, c,.p.c., ma nemmeno con l’opposizione agli atti esecutivi, in quanto provvedimento del giudice dell’opposizione all’esecuzione. L’A., che come si è visto (retro, par. 5) esclude la natura cautelare del provvedimento di sospensione dell’esecuzione, afferma che una tale disparità di trattamento non risulta agevolmente giustificabile anche solo considerando gli effetti dell’ordinanza che sospende l’efficacia esecutiva del titolo rispetto a quelli –più limitati- che conseguono all’ordinanza di sospensione dell’esecuzione. Per CORDOPATRI, Le nuove norme sull’esecuzione cit., 779, è dubbia l’assoggettabilità al reclamo dell’ordinanza che dispone sulla sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, “anche se non vi sono motivi espressi e comunque valide argomentazioni per escluderla”. 60 Sul punto si tornerà nel par. 17, alla luce delle novità introdotte nella legge 52/06. 61 Nel senso che l’ordinanza non impugnabile pronunciata in sede di reclamo cautelare non è ricorribile in Cassazione ex art. 111 Cost., Cass. 11 luglio 2003, n. 10908 (che richiama Cass. 21 maggio 2001, n.6919), atteso che l’art. 111 Cost. postula il carattere decisorio e definitivo del provvedimento impugnato, laddove i provvedimenti cautelari sono decisioni a carattere strumentale e interinale operanti per il limitato tempo del giudizio di merito e sino all’adozione delle determinazioni definitive all’esito di esso, come tali, dunque, inidonee a conseguire efficacia di giudicato, dal punto di vista formale e sostanziale; per la stessa conclusione, Cass. 4 febbraio 2004, n. 2958; Cass. 14 gennaio 2003, n. 441 (che richiama Cass. 1136/00, 647/00, 3402/98). Tale orientamento consolidato andrebbe controllato (ma questa non è certo la sede) alla luce del nuovo testo dell’art. 669, octies c.p.c. (infra, par. 14) che prevede la cd. strumentalità attenuata per i provvedimenti cautelari anticipatori.

19

dell’efficacia esecutiva del titolo62. I problemi si pongono se l’esecuzione sia già iniziata, in quanto

l’opposizione si propone con ricorso al giudice dell’esecuzione: g.e. che potrebbe ben appartenere

ad un ufficio giudiziario che non è competente per il merito della causa. Ne dovrebbe discendere

che il g.e. non possa pronunciare sulla sospensione, spettando il potere al giudice competente per il

merito. Ed invece la competenza del g.e. resta ferma e si deroga all’art. 669, quater, 1° comma, che

la correlazione sancisce63.

Diceva Redenti64, per giustificare il fatto che l’opposizione si propone con ricorso al giudice

dell’esecuzione, che si vuole accelerare la comparizione delle parti, escludere la nomina di un

giudice istruttore diverso dal giudice dell’esecuzione, dare modo allo stesso di emanare gli eventuali

provvedimenti provvisionali d’urgenza. Perché la pendenza dell’esecuzione implica la già avvenuta

designazione del giudice dell’esecuzione, c’è l’organo al quale rivolgersi perché esamini l’eventuale

opportunità di una sia pure provvisoria sospensione dell’esecuzione65. Si può aggiungere che la

forma del ricorso al g.e. vuole permettere, altresì, che resti una traccia dell’opposizione nel

fascicolo dell’esecuzione, onde altri creditori che intendano conseguire la realizzazione del loro

credito siano posti in grado di valutare se è il caso di intervenire o di effettuare un pignoramento

successivo66.

Ecco perché la competenza del g.e. resta ferma e si deroga all’art. 669, quater, 1° comma67.

Considerazione a parte merita il caso in cui, nonostante l’opposizione a precetto, sia stata iniziata

l’esecuzione: la richiesta di sospensione dell’esecuzione va proposta al giudice dell’opposizione a

precetto o al giudice dell’esecuzione? Il tema sarà esaminato in prosieguo (infra, par. 11).

8. Ulteriori implicazioni della natura cautelare del provvedimento in tema di sospensione

dell’esecuzione: il giudice di pace non può pronunciare sull’istanza di sospensione.

62 Vedasi, però, a proposito della competenza del giudice di pace, infra, par. 8. 63 Vale la pena di avvertire che il problema si è di molto ridimensionato dal momento che, soppresso il pretore, ufficio giudiziario competente per l’esecuzione è solo il tribunale; se si accetta l’idea (infra, par. 8) che il giudice di pace, il quale può essere competente a decidere sull’opposizione ex art. 615 c.p.c., non è abilitato a pronunciare sulla sospensione in quanto provvedimento cautelare, tutti i poteri finiscono per essere attribuiti al tribunale, salvo poi a considerare i rapporti tra giudici appartenenti allo stesso ufficio giudiziario. Il problema si porrà soprattutto nel caso in cui la competenza a decidere sull’opposizione all’esecuzione competa ad una sezione specializzata, per es. sezione specializzata agraria (cfr. Cass. 7 dicembre 2000, n. 15523; Cass. 11 ottobre 1995, n. 10602). 64 Diritto processuale civile cit., III, 312-313. 65 MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, IV, Torino 2004, 164 66 Cfr. ORIANI, L’opposizione agli atti esecutivi cit., 372 ss. 67 Per siffatta conclusione, PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile cit., 788 (“questa previsione è funzionale all’esigenza, una volta che l’esecuzione sia iniziata, di concentrare nelle mani del giudice dell’esecuzione ogni provvedimento che possa incidere sullo svolgimento del processo esecutivo e come tale è probabilmente destinata a prevalere rispetto agli art. 669 ter e 669 quater”).

20

Vi sono, poi, altri profili, più dubbi e controvertibili, nascenti dalla natura cautelare del

provvedimento di sospensione dell’esecuzione.

a) Nel caso di opposizione a precetto, posto che essa può rientrare nella competenza del giudice di

pace68 confliggono, per un verso, la previsione contenuta nell’art. 669, quater, 3° comma (“se la

causa pende dinanzi al giudice di pace, la domanda cautelare si propone al tribunale”) e, dall’altro,

la lettera dell’art. 615 c.p.c., che sembrerebbe prevedere la competenza sempre e comunque del

giudice investito con l’opposizione a precetto. Si potrebbe sostenere, quindi, che vi è stata, dopo la

legge n. 353/90, che ha introdotto il procedimento cautelare uniforme, una lex specialis che ha

derogato alla norma generale. Entrambe le tesi sono sostenibili. Tutto sommato, a me sembra che la

formulazione dell’art. 615 non sia tale da introdurre un’eccezione alla regola generale sancita

nell’art. 669, quater, di modo che vedrei la necessità di presentare l’istanza di sospensione al

tribunale, in pendenza dell’opposizione a precetto69. La ratio della disposizione appare, come si è

visto, evidente: consentire l’emanazione di un provvedimento che intervenga prima

dell’effettuazione del pignoramento, inibendolo, attraverso la sospensione dell’efficacia esecutiva

del titolo. Questa è la grossa novità introdotta a livello normativo. Non mi pare che la disposizione

abbia altresì risolto i problemi attinenti alla competenza a decidere sull’istanza di sospensione.

La conclusione ha riflessi anche in tema di opposizione a precetto cambiario. Già si è ricordato che

in base all’art. 64 r.d. 1669/33 (e art. 56 r.d.1736/33, in tema di assegno bancario) una volta

proposta opposizione a precetto, l’opponente può rivolgersi al Presidente del tribunale o al pretore

competente per valore onde ottenere la sospensione degli atti esecutivi. La disposizione non parla

di conciliatore. L’omissione si spiega verosimilmente con l’esclusione, da parte del codice di

procedura civile del 1865, della competenza del conciliatore per le cause di opposizione

all’esecuzione cambiaria (art. 570). Si riteneva perciò che le opposizioni all’esecuzione si

proponessero dinanzi al Pretore e al Tribunale70. In base al codice di rito del 1940 è invece

incontroverso, atteso il combinato disposto degli art. 17 e 615, che anche il conciliatore – ed ora il

giudice di pace, che concorre con il tribunale, a seguito della soppressione del pretore- ha

competenza sull’opposizione a precetto ex art. 615: di modo che si discuteva se anche il

conciliatore, dinanzi al quale era stata proposta opposizione a precetto, doveva ritenersi abilitato a

sospendere l’esecuzione71. In presenza dell’art. 669, quater è preferibile ritenere, invece, che

68 Il che ha creato contrasti in ordine al giudizio secondo equità in sede di opposizione all’esecuzione: cfr. Cass. 19 febbraio 2004, n. 3325, CorG, 2005, 498, con nota critica di GHIRARDI. 69 Così anche IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par. 1. Sul punto, vedansi anche le note 123 e 152. 70 Così, MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, V, Torino, 1905, 435; SATTA, L’esecuzione forzata, Padova 1937, 40; LIEBMAN, Le opposizioni di merito nel processo di esecuzione, Roma 1936, 256 ss. 71 Nel senso che il conciliatore non possa conoscere dell’opposizione a precetto cambiario anche sotto il codice del 1940, DE SEMO, Trattato di diritto cambiario cit., 628 ; BIANCHI D’ESPINOSA, voce Cambiale (dir.proc.) cit., 919; PIERI-TRIDICO, La cambiale, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da BIGIAVI,

21

l’istanza di sospensione vada proposta al tribunale72. Alla luce della stessa disposizione, è venuta

altresì meno la competenza del Presidente del tribunale, contemplata nell’art. 65 l.c., in quanto il

Presidente del tribunale dovrà designare il magistrato cui è affidata la trattazione del

procedimento73.

9. …: la tutela cautelare ante causam.

b) La legge sembrerebbe concepire l’istanza di sospensione inserita in un processo di opposizione

già pendente. L’istanza può essere contenuta nello stesso atto introduttivo del processo o in un atto

a parte, secondo gli orientamenti giurisprudenziali formatisi a proposito dell’art. 669, quater.

Ma è ammissibile una tutela cautelare ante causam? Se prevalga l’art. 669, ter che ammette in linea

generale una tutela cautelare ante causam, è, di certo, dubbio e controvertibile74. Si è posto il

Torino 1981, 729. Nel senso che il conciliatore può sospendere l’esecuzione cambiaria, ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario cit., 422; ASCARELLI, voce Cambiale, in Novissimo Digesto it., II, Torino 1958, 743. 72 Secondo P.Taranto, sez.dist.Ginosa, 26 giugno 1995, GI, 1996, I, 2, 388, con nota di SPADA, Sospensione dell’esecuzione o dell’efficacia esecutiva del titolo nell’opposizione a precetto cambiario, anche il giudice di pace, in qualità di giudice dell’opposizione a precetto cambiario, è competente a sospendere l’esecuzione del titolo cambiario. Nella specie, l’intimato, dopo aver proposto opposizione a precetto dinanzi al giudice di pace, chiedeva al Pretore di sospendere l’esecuzione forzata preannunciata con l’atto di precetto, ma il pretore dichiarava la competenza del giudice di pace a provvedere; dopo che il giudice di pace riteneva a sua volta di essere incompetente, attesa la generale incompetenza del giudice di pace ad emettere provvedimenti cautelari, l’istanza era riproposta al pretore, che nuovamente la rigettava. Ad avviso del Pretore di Taranto “deve escludersi che l’invocata inibitoria…abbia natura giuridica di provvedimento cautelare in senso tecnico; ne consegue l’inapplicabilità nella disciplina del nuovo procedimento cautelare”; la fattispecie trova, pertanto, la sua compiuta disciplina nell’art. 64 legge cambiaria, dove però si attribuisce il potere di sospensione solo al Presidente del tribunale e al pretore, omessa ogni indicazione del conciliatore. “Da tale mancata previsione parte della dottrina aveva dedotto l’incompetenza del conciliatore in materia di opposizione a precetto, sulla base della argomentazione che il legislatore avrebbe inteso escludere la competenza del magistrato non togato in una materia ritenuta di particolare complessità. Tale tesi non è condivisibile: la giurisprudenza ha precisato che la competenza a conoscere dell’opposizione all’esecuzione proposta prima dell’inizio della stessa appartiene al giudice (conciliatore, pretore o tribunale) che sarebbe competente per valore in base all’intero ammontare del credito per cui si procede…; deve pertanto ritenersi che la mancata previsione, nel disposto dell’art. 64 legge cit., della competenza del conciliatore, è attribuibile ad una mera omissione del legislatore e ad un difetto di coordinamento tra la norma in esame e quella del codice di rito”. Anche SPADA, Sospensione dell’esecuzione cit., 393, attribuisce al giudice di pace la competenza a disporre la sospensione degli atti esecutivi in sede di opposizione a precetto cambiario, sul presupposto che al provvedimento di sospensione, che non ha carattere cautelare, non si applichino gli art. 669, bis e seguenti. 73 Nel senso che l’attribuzione del potere di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo al giudice dell’opposizione a precetto sembra “implicare l’abrogazione implicita ex art. 15 delle preleggi della competenza speciale del Presidente del Tribunale”, ASTUNI, Possibile sospendere cit., 74. 74 Nel senso che non sia ammissibile una tutela cautelare ante causam, DI BENEDETTO, Brevi note sull’ammissibilità del reclamo cit., 221, il quale cita ATTARDI, Diritto processuale civile, I, Padova 1994, 148. Per IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par. 1, può ritenersi che, “a meno che non si voglia sopprimere la categoria sistematica delle misure cautelari necessariamente incidentali, la voluntas legis espressa dall’art. 615 (sia con il collegamento al giudice dell’opposizione che con la giustapposizione del provvedimento di sospensione al concetto di proposizione dell’opposizione) non ammette la richiesta di sospensione ante causam”. Con riguardo alla sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, ASTUNI, Possibile sospendere cit., 76, ritiene che “l’art. 615, coordinato con il periodo che precede lascia trasparire che il giudice investito del potere di sospensiva è il medesimo innanzi a cui il procedente è stato citato a comparire: ciò che evidentemente presuppone la gia avvenuta instaurazione della causa di merito”. Vedasi anche, per qualche riferimento, CORDOPATRI, Le nuove norme sull’esecuzione forzata cit., 779, il quale, occupandosi del nuovo testo dell’art. 615, 1° comma in ordine alla sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, osserva che “al di là della improponibilità del raffronto tra la fattispecie sotto analisi e quelle di cui agli artt. 624, 625, 626 e 627, la

22

problema anche per la sospensione dell’esecuzione delle delibere delle società per azioni

nell’ambito del procedimento di impugnazione, dove l’orientamento prevalente richiede la previa

instaurazione del giudizio di merito75.

Segnalo che la Corte di giustizia delle Comunità Europee ha più volte ribadito76, con riguardo al

recepimento della direttiva ricorsi 89/665 in materia di appalti pubblici di forniture e lavori, che gli

Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di

adottare, indipendentemente da ogni azione previa, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi

quelli volti a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto. La

normativa di vari Stati violava la direttiva perché imponeva come regola generale la previa

proposizione di un ricorso di merito quale condizione per adottare un provvedimento provvisorio

contro una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice

Secondo la Corte di Giustizia, l’effettività e l’adeguatezza della tutela giurisdizionale postula la

previsione di una tutela cautelare ante causam, e non solo nel corso di un giudizio già pendente.

La Corte costituzionale italiana77 non è d’accordo: per il rispetto degli art. 24 e 113 Cost. non è

necessaria la tutela cautelare ante causam.

sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo ha un’indubbia connotazione cautelare, il debitore opponente avendo tutto l’interesse a bruciare i tempi e a non attendere lo sviluppo conseguente all’jntroduzione del processo di cognizione sull’opposizione. Si potrebbe, è vero, addurre in contrario che si tratterebbe di una cautela concessa ante causam, ma pare del tutto agevole controbattere sulla base testuale dell’innovazione voluta dalla riforma”. 75Per riferimenti, CARRATTA, Commento all’art. 2378 c.c., in Il nuovo processo societario a cura di CHIARLONI, Bologna 2004, 1155 ss., dove peraltro, di fronte al chiaro testo dell’art. 2378 c.c., è stata prospettata l’utilizzabilità, ante causam, della misura cautelare atipica ex art. 700 c.p.c. 76 Sent. 15 maggio 2003, causa C-214/00, Commissione contro Regno di Spagna, DPrA, 2003, 1155, con nota di LAZZARA; UA, 2003, 2003, 885, con nota di CARANTA; in Riv.it.dir.pubbl.comunitario, 1993, 1287, con nota di BARBIERI; DPrA, 2004, 266, con nota di QUERZOLA. Vedasi anche Corte di Giustizia, sent.19 giugno 1996, causa 235/95, Commissione contro Repubblica ellenica, DprA, 1997, 381, con nota di SCOGNAMIGLIO. Da ultimo, con riferimento ad una questione pregiudiziale ex art. 234 Ce, sollevata in riferimento alla normativa italiana di attuazione della direttiva ricorsi 89/665 da Tar Lombardia- Brescia, 10 marzo 2003, n. 266, commentata da QUERZOLA, RTPC, 2003, 701 ss., Corte di giustizia, sent. 29 aprile 2004, causa C-202/03, soc. Dac c. Azienda Spedaliera Spedali civili di Brescia, FI, 2004, IV, 541, con nota di A. BARONE, Appalti pubblici comunitari e tutela cautelare <ante causam>. A. BARONE, Appalti pubblici cit., 544, ritiene che la predetta pronuncia non ha una valenza circoscritta alla sola materia degli appalti, ma ha efficacia espansiva: la tutela cautelare ante causam non sembra poter essere riguardata “quale pura e semplice manifestazione normativa e giurisprudenziale di settore, perché, in realtà, viene a determinare una significativa innovazione del sistema processuale interno suscettibile di ripercuotersi sul suo assetto complessivo e la cui portata non è fondatamente circoscrivibile ad una sola area del contenzioso amministrativo, se non a prezzo di creare una ingiustificata lesione dell’art. 3 Cost. e, comunque, di dare origine a probabili contestazioni, in ambito sia nazionale che comunitario, in ordine alla illegittimità di una tale limitazione”. 77 10 maggio 2002, n. 179, GC, 2002, I, 1442; per un commento QUERZOLA, RTPC, 2002, 1431. La questione di costituzionalità era stata sollevata da T.a.r. Lombardia con ordinanza 15 febbraio 2001, DPrC, 2002, 148, con nota di DI PALMA; l’ordinanza è commentata anche da QUERZOLA, RTPC, 2001, 821. RUFFINI, La tutela cautelare ante causam del giudice amministrativo tra l’art. 700 c.p.c. e l’art. 3 della legge 205/2000, FA, 2004, supplemento al n. 12, 116, nel criticare Corte Cost. 179/02, considera manifestamente irragionevole l’esclusione della tutela cautelare ante causam nei giudizi di carattere non impugnatorio, nei quali siano fatti valere diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Anche per RUFFINI, op.cit., 117, la sentenza della Corte di Giustizia 29 aprile 2004 ha una portata espansiva, fino a far venir meno la necessaria incidentalità (quale è stabilita dalla legge 205/00) della tutela cautelare elargibile dal giudice amministrativo.

23

Voglio richiamare l’attenzione sul seguente aspetto, che va oltre il caso prospettato e che si avvia ad

essere sempre più frequente: una dialettica tra le varie Corti supreme, nascente dal fatto che lo

stesso fenomeno viene preso in considerazione da varie normative. Si pensi ai contrasti che si sono

verificati tra la Corte Europea dei diritti dell’uomo e la Corte di Cassazione, coinvolgendo anche

talvolta la Corte Costituzionale, quanto al diritto alla durata ragionevole del processo78, alle

immunità dei parlamentari ex art. 68 Cost.79, alla cd. accessione invertita. Il fatto che

interloquiscano varie Corti conduce, se non prendo abbaglio, ad un rafforzamento, con un

livellamento verso l’alto, delle garanzie, che finiscono per essere protette in modo più incisivo80.

Orbene, ritornando al nostro caso, non sarei contrario all’idea di una tutela cautelare ante causam,

con riguardo alla sospensione sia dell’efficacia esecutiva del titolo (non disponendo esplicitamente

l’art. 615, 1° comma il carattere incidentale dell’istanza) sia dell’esecuzione (alla luce della

normativa sopravvenuta). Per un verso, non mi sembra contestabile che la tutela cautelare sia più

incisiva e sollecita allorquando è esperibile prima che sia iniziato il giudizio di merito, consentendo

un intervento immediato; per altro verso, l’esperienza giurisprudenziale dell’applicazione dell’art.

700 c.p.c. in relazione all’opposizione a precetto, dove l’istanza rivolta ad ottenere l’inibitoria

dell’inizio dell’esecuzione era presentata prima dell’opposizione a precetto81, non pare aver creato

alcun tipo di problemi82.

E’ opportuno distinguere, secondo che non sia iniziata l’esecuzione o invece sia iniziata. Nel primo

caso, in cui si tende ad ottenere la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, l’istanza va sempre

proposta al Tribunale, anche se competente sull’opposizione a precetto è il giudice di pace. Si

applica, altresì, l’art. 669, ter, 4° comma c.p.c., per cui a seguito della presentazione del ricorso il

cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale, il quale

designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento. La precisazione si impone,

perché è da ritenere abrogata, in base a questo comma, la previsione contenuta nell’art. 64 legge

cambiaria (e art. 56 r.d. 1736/33 sull’assegno bancario) in ordine alla competenza del Presidente del

tribunale, ormai generalmente soppressa83. Ove l’istanza sia accolta, occorre controllare se il

78 Per tutti, CONTI, Cedu e diritto interno: le sezioni unite si avvicinano a Strasburgo sull’irragionevole durata del processo, CorG, 2004, 954; DIDONE, La cassazione, la legge Pinto e la corte europea dei diritti dell’uomo: sepolti i contrasti, GI, 2004, 954. 79 Cfr. il recente saggio di PALOMBINO, Il diritto di accesso ad un tribunale secondo la Corte di Strasburgo e l’insindacabilità parlamentare prevista dall’art. 68, comma 1, della Costituzione italiana, in Giur.cost., 2005, 2235. 80 Cfr. PULEO, Quale giustizia per i diritti di libertà? Diritti fondamentali, effettività delle garanzie giurisdizionali e tecniche di tutela inibitoria, Milano 2005, 122, sulle conseguenze della duplice dinamica orizzontale/verticale (Corte di Lussemburgo/Corte di Strasburgo; Corte di Giustizia/Corti nazionali) in termini di certezza del diritto, di “coerenza” dei sistemi di garanzie e di “uniformità” della loro applicazione. 81 Retro, par. 2. 82 Sul punto si tornerà nel paragrafo 16 alla luce delle novità introdotte nella l. 52/06. 83 Così T. Padova 13 maggio 2002, FI, 2002, I, 3451. Nella specie era stata richiesta ex art. 700, prima della proposizione dell’opposizione a precetto cambiario, inibitoria del compimento di atti esecutivi; il giudice delegato dal presidente del tribunale ex art. 669, ter, quarto comma c.p.c. ritiene innanzi tutto che nella specie non è richiamabile

24

giudice è tenuto a dare un termine per l’inizio del giudizio di merito alla luce del nuovo testo

dell’art. 669, octies84; in caso di rigetto, bisognerà invece condannare il ricorrente alle spese del

procedimento di sospensione.

Ove l’esecuzione sia iniziata, la particolarità sta nel fatto che il ricorso contenente l’istanza di

sospensione dell’esecuzione, prima dell’inizio della causa di opposizione all’esecuzione, va

proposta pur sempre al giudice dell’esecuzione.

10. Sull’ipotesi in cui, in pendenza dell’istanza di sospensione della efficacia esecutiva del

titolo, venga eseguito il pignoramento.

c) Cosa succede se, proposta in sede di opposizione a precetto istanza di sospensione dell’efficacia

esecutiva del titolo, venga nelle more del procedimento effettuato il pignoramento?

In primo luogo, va osservato che non abbiamo norme che esplicitamente regolino la situazione: e

ciò nonostante fosse stata fatta presente in dottrina85 l’opportunità di una regolamentazione in tal

senso. Si era sostenuto, infatti, che “per garantire l’interesse del debitore all’intangibilità del

patrimonio dall’ingiusta aggressione esecutiva non basta la semplice attribuzione del potere di

sospensione al giudice dell’opposizione a precetto, ma occorre altresì impedire che, fino a quando

quel giudice non abbia la concreta possibilità di esercitare affermativamente o negativamente quel

suo potere, il creditore possa assoggettare a pignoramento i beni del debitore: occorre cioè

coordinare, sottoponendoli entrambi a termini adeguati, il potere del creditore di dare inizio

all’espropriazione e quello del debitore di contestare l’avverso diritto di procedere ad esecuzione

forzata”. Si sarebbero potute garantire le esigenze di particolare celerità del creditore attraverso uno

strumento analogo a quello previsto dall’art. 482, bilanciato dal potere cautelare del giudice

dell’opposizione di dichiarare inefficace il pignoramento autorizzato inaudita altera parte:

previsione che avrebbe finito con il comportare anche la dichiarazione di inefficacia del

pignoramento eseguito in pendenza dell’istanza di sospensione e prima della pronuncia da parte del

giudice.

l’art. 700 c.p.c., essendo contemplata dall’art. 64 l.camb. una misura cautelare tipica. Posto che il detto art. 64 stabilisce la “competenza” del presidente del tribunale a “sospendere in tutto o in parte gli atti esecutivi”, il giudice patavino afferma la sua “competenza” ai sensi dell’art. 669, ter, “non ricorrendo esigenze di tutela giurisdizionale differenziata da cui emerga la necessità di riservare al presidente del tribunale la cognizione della domanda cautelare di cui si controverte”. 84 Infra, par. 14. 85 VACCARELLA, Diffusione e controllo cit., 70.

25

Nella stessa direzione erano stati indicati orientamenti della giurisprudenza amministrativa ed

esperienze comparatistiche, per cui il giudice della sospensione dell’esecuzione di un atto poteva

anche incidere sugli atti esecutivi già compiuti86.

Preso atto che tali tendenze non si sono trasfuse in norme positive, sono prospettabili varie

soluzioni in ordine all’ipotesi innanzi indicata di effettuazione del pignoramento in pendenza

dell’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo. La prima, molto rigorosa, consente al

giudice, che ritenga meritevole di accoglimento l’istanza, di dichiarare inefficace il pignoramento,

compiuto in pendenza dell’istanza. L’altra, agli antipodi, contempla una dichiarazione di

sopravvenuta improcedibilità del processo, perché la istanza va ormai presentata al g.e. Per la terza,

in un certo senso intermedia, il giudice, che accolga l’istanza, dispone (non più la sospensione

dell’efficacia esecutiva del titolo, ma) la sospensione dell’esecuzione ormai iniziata; in un certo

senso, nel più (potere di incidere sullo stesso inizio dell’esecuzione) è compreso il meno (potere di

incidere sul corso dell’esecuzione iniziata).

Mi sembra da scartare, senz’altro, la seconda. Gioca qui il valore sottostante al principio della

perpetuatio iurisdictionis, per cui la competenza e la giurisdizione si determinano con riguardo alla

situazione esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza le

modifiche della situazione di fatto e di diritto intervenute nel corso del processo. Si avrebbe,

altrimenti, la situazione alquanto sconcertante che il comportamento imputabile ad una delle parti,

la quale ha tutto l’interesse a che il giudice non provveda, fa venir meno il potere del giudice di

conoscere sulla fondatezza dell’istanza, dovendosi ormai il procedimento concludere con una

pronuncia di contenuto processuale87.

Restano le altre due soluzioni. La prima potrebbe richiamarsi al principio chiovendiano che la

durata del processo non deve andare a danno della parte che ha ragione: se il giudice ha impiegato

un certo lasso di tempo per pronunciare sulla richiesta di tutela giudiziaria, occorre eliminare il

pregiudizio collegato al decorso del tempo. In questa direzione, ad es., segnalo, accanto a due

recenti, importanti prese di posizione delle sezioni unite della Corte di Cassazione88, un

86 TAVORMINA, Il processo come esecuzione forzata cit., 148 ss. nell’ambito di una acuta indagine, volta a privilegiare il diritto di difesa dell’esecutato. 87 C’è un ulteriore profilo secondo IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par.1: pensare che se il giudice della opposizione a precetto non decide sulla opposizione e sulla istanza tempestivamente proposta prima del pignoramento, l’inizio dell’esecuzione provochi la cessazione della sua attribuzione e la conclusione del subprocedimento “consentirebbe –in modo evidentemente inammissibile- che il giudice dell’opposizione possa spogliarsi della attribuzione prevista dalla legge semplicemente ritardando la decisione”. 88 Mi riferisco, in primo luogo, a Cass. 7 luglio 2004 n. 12505, FI, 2004, I, 3038, con nota di M.FABIANI; CorG, 2004, 1451, con nota di ROCCHIO; Not., 2004, 586, con nota di SERENI, (la sentenza è commentata anche da COLESANTI, Fallimento del promittente compratore e tutela del promissorio: una svolta nella giurisprudenza?, RDPr, 2005, 329 ss.), secondo la quale, se la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l’accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce l’apprensione del bene da parte del curatore, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento, accordatogli in via generale dall’art. 72 l.fall. E ciò perché sul piano

26

orientamento giurisprudenziale89 secondo il quale, nel caso in cui, nel corso di un giudizio civile,

venga formulata istanza di esibizione documentale ex art. 210 c.p.c., la parte, nei cui confronti tale

istanza è formulata, è tenuta a conservare la documentazione oggetto di essa fino a che il giudice

non abbia definitivamente e negativamente provveduto sulla stessa, a nulla rilevando che,

trattandosi di documentazione contabile, sopravvenga, medio tempore, la maturazione del termine

decennale di durata dell’obbligo di conservazione delle scritture contabili fissato dall’art. 2220 c.c..

“A tale conclusione si perviene sia in applicazione del principio generale di diritto processuale

secondo cui il tempo per ottenere una decisione del giudice non deve pregiudicare la parte che ha

ragione, sia soprattutto per il dovere che l’art. 88 c.p.c. pone alle parti di <comportarsi in giudizio

con lealtà e probità>”90.

In senso contrario, si potrebbe osservare che il legislatore si preoccupa di stabilire quali sono gli

effetti del pignoramento, parificando il creditore pignorante ad un avente causa e disciplinando i

conflitti che possono verificarsi tra il creditore ed un avente causa del debitore secondo i criteri

consueti in tema di circolazione dei beni, allorquando vi sono più aventi causa dallo stesso soggetto.

E’ forse questa la ragione, se non sbaglio, per cui non mi pare che alcuno abbia mai sostenuto che il

giudice, al quale è stato chiesto un sequestro conservativo, possa disporre la caducazione dell’atto di

vendita perchè compiuto dal debitore durante la pendenza del procedimento cautelare: il giudice

verrebbe a incidere su diritti di terzi, vanificando le regole sostanziali di risoluzione dei conflitti. Si

potrebbe sostenere che vale la stessa regola anche in caso di pignoramento eseguito in pendenza

dell’istanza di sospensione: si ha riguardo solo al tempo della trascrizione del pignoramento,

indipendentemente dal tempo in cui sia stata proposta la domanda per impedirlo.

strutturale la sentenza di accoglimento della domanda retroagisce al tempo della proposizione della domanda, e sul piano funzionale bisogna evitare che la durata del processo vada a danno dell’attore che ha ragione. In secondo luogo, il riferimento è a Cass. s.u. 5 luglio 2004, n. 12270, FI, 2005, I, 2115. La sentenza, nel sancire che in tema di prestazioni assistenziali, i benefici spettanti agli invalidi civili decorrono, ove il requisito sanitario si concretizzi nel corso del procedimento giurisdizionale, dalla data di insorgenza dello stato invalidante, e non anche dal primo giorno del mese successivo a tale accertamento, così si esprime: “il processo civile è dominato dal principio della c.d.perpetuatio actionis, secondo cui la sentenza che accoglie la domanda deve attuare la legge come se ciò avvenisse nel momento stesso della domanda giudiziale. In altre parole, la durata del processo non deve andare a detrimento di chi attraverso di esso fa valere un proprio diritto”.; tale principio, illustrato dalla più autorevole dottrina processualistica tra le due guerre, “viene oggi ricondotto all’art. 24 Cost. onde ad esso deve adeguarsi ogni interpretazione nei casi dubbi”. 89 Cass.19 novembre1994, n. 9839 ; Cass. 7 marzo 1997, n. 2086; Cass. 28 agosto 2000, n. 11225. 90 In questi termini Cass. 9839/94 cit., che così continua: “ Sotto il primo aspetto, va richiamato il tradizionale orientamento dottrinario che ha individuato, a fondamento giustificativo di molteplici disposizioni normative che attribuiscono alla domanda giudiziale effetti di ordine sostanziale, il principio secondo cui la pronuncia che accoglie la domanda deve attuare la legge come se ciò avvenisse al momento stesso della domanda. Tale principio generale può affermarsi anche per le istanze istruttorie, sussistendo la medesima esigenza di evitare che il decorso del tempo necessario per pervenire a deciderle ne frustri la concreta utilità. Per il secondo aspetto, il dovere della parte processuale di tenere un comportamento leale e probo, se non comporta l’obbligo di produrre spontaneamente i documenti che possono giovare all’avversario, include l’obbligo di non rendere impossibile l’esecuzione di un provvedimento istruttorio che la controparte ha chiesto formalmente ed al quale quest’ultima abbia diritto”. Se ne è tratta la conseguenza che dalla distruzione del documento contabile il giudice può trarre argomenti di prova ex art. 116 c.p.c., nonostante il decorso del decennio di cui all’art. 2220 c.c., se tale distruzione sia avvenuta successivamente alla presentazione della relativa istanza durante il tempo di attesa della decisione (Cass. 2086/97 cit.; Cass. 11225/00 cit.).

27

In realtà, un argomento del genere non è estensibile anche al nostro caso. Ed invero, nell’ipotesi di

sequestro appena prospettata, il contrasto esiste tra il creditore pignorante ed il terzo avente causa

dal debitore e viene risolto esclusivamente attraverso le regole di circolazione dei beni, rilevando

unicamente il tempo della trascrizione dell’atto di sequestro e dell’atto di vendita. Nel caso che ci

riguarda, invece, di pignoramento eseguito dal creditore in pendenza dell’istanza di sospensione, il

contrasto non è tra creditore e terzo avente causa, bensì tra creditore e debitore, e viene risolto in

base a principi diversi da quelli che regolano la circolazione dei beni, dove il creditore pignorante

viene parificato ad un avente causa del debitore. Si tratta cioè di stabilire se il provvedimento di

accoglimento della domanda retroagisce al tempo della sua proposizione, di guisa che gli atti

compiuti da un soggetto che non avrebbe avuto il potere di compierli, se il provvedimento fosse

stato concesso immediatamente al tempo di proposizione della domanda, sono destinati a perdere

efficacia. Qui l’avente causa del debitore non subisce un pregiudizio per effetto dell’accoglimento

della domanda, che invece rende efficace l’atto; né per converso il creditore merita protezione,

perché era stato reso edotto della domanda e comunque c’è da tutelare chi ha fatto tempestivamente

istanza.

Ne discende che per chi crede che il principio chiovendiano secondo il quale la durata del processo

non deve andare a danno della parte che ha ragione assurge al rango di principio costituzionalmente

riconosciuto o di principio generale del nostro ordinamento91, il giudice ben potrebbe disporre la

sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, dichiarando la inefficacia del pignoramento eseguito.

Ove non si ritenesse di poter aderire alla soluzione da ultimo ipotizzata, resterebbe comunque fermo

che, verificatosi il pignoramento in pendenza dell’istanza, il giudice, il quale ritenga l’istanza

fondata, non potendo ordinare la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, dovrebbe disporre la

sospensione dell’esecuzione. Il potere del giudice di incidere sullo stesso inizio dell’esecuzione

degrada, per così dire, a potere di incidere sulla sua continuazione, una volta che il pignoramento è

stato eseguito. Né il tipo di valutazione che il giudice è tenuto a compiere viene del tutto stravolto,

dovendo ricorrere pur sempre i gravi motivi ai fini della pronuncia da parte del giudice92.

11. “Competenza” del giudice dell’opposizione e “competenza” del giudice dell’esecuzione.

91 Cfr., la notissima sentenza della Corte Costituzionale 28 giugno 1985, n. 190, FI, 1985, I, 1881, con nota di PROTO PISANI; Rilevanza costituzionale del principio secondo cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione; ibid., 2491, con nota di A.ROMANO; GI, 1985, I, 1, 1297, con nota di NIGRO; CorG, 1985, 924, con nota di NESPOR) , che inserì l’art. 700 c.p.c. nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Secondo PROTO PISANI, loc.ult cit., la sentenza avrebbe sancito la rilevanza costituzionale del principio secondo cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione. 92 Anche se non vi è perfetta coincidenza, come si è osservato retro, par. 6, tra i presupposti del provvedimento ex art. 615 e quelli dell’ordinanza ex art. 624 c.p.c.

28

d) Molto probabilmente, si porranno momenti conflittuali tra la “competenza” del giudice

dell’opposizione a precetto e “competenza” del giudice dell’esecuzione, del resto già rivelatisi, in

parte, con riguardo all’esecuzione cambiaria.

Chiarisco che molto spesso non si tratterà di competenza in senso stretto, la quale postula

l’appartenenza dei giudici in questione a uffici giudiziari diversi: anzi, da questo punto di vista, è

agevole osservare che un notevole fattore di semplificazione si è avuto con la soppressione del

pretore. L’ipotesi più frequente era invero quella di un’espropriazione mobiliare davanti al pretore e

di un’opposizione ex art. 615 c.p.c. di competenza del tribunale, per cui il provvedimento di

sospensione finiva per rientrare nella competenza di uffici giudiziari diversi. Ora, invece, le

occasioni di contrasto tra tribunale e giudice di pace non saranno frequenti; apparterrà normalmente

al tribunale sia la competenza sull’esecuzione sia la competenza sull’opposizione all’esecuzione, di

modo che non entreranno in gioco rapporti tra distinti uffici giudiziari. Più che di competenza

dovrebbe perciò parlarsi a stretto rigore di attribuzione del potere o della legittimazione a decidere

sull’istanza di sospensione93. Continuerò però a usare il termine “competenza” per comodità e

semplicità anche con riguardo ad ipotesi che secondo i canoni consueti non vi rientrano, trattandosi

di rapporti tra giudici appartenenti allo stesso ufficio giudiziario.

Ribadiamo un punto già chiarito: lo spartiacque, tra la competenza del giudice dell’opposizione a

precetto e giudice dell’esecuzione, è rappresentato dal pignoramento. Prima del pignoramento potrà

proporsi al giudice dell’opposizione a precetto istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del

titolo: una volta eseguito il pignoramento, l’opposizione andrà indirizzata al giudice dell’esecuzione

e non si potrà più chiedere la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, ma solo la sospensione

dell’esecuzione. In presenza di così importanti conseguenze secondo che il pignoramento abbia

avuto o non abbia avuto luogo, è probabile che si discuterà in ordine al momento perfezionativo del

pignoramento; si pensi all’espropriazione mobiliare presso terzi, o al pignoramento immobiliare con

la solita diatriba se esso si perfeziona con la notificazione o con la trascrizione nella Conservatoria

dei Registri immobiliari. Altro momento di difficoltà può nascere dal fatto che occorrendo del

tempo tra la consegna all’ufficiale giudiziario, per la notificazione, dell’opposizione a precetto e la

sua reale notificazione, nel lasso di tempo tra questi atti viene eseguito il pignoramento. Qui

occorrerà considerare l’eventuale incidenza dei recenti orientamenti della Corte Costituzionale in

tema di notificazione degli atti94: problematica che potrebbe interessare anche la notificazione del

93 Sovente la Corte di Cassazione ha avuto modo di ribadire ad es. che la questione se abilitato a revocare il provvedimento di sospensione dell’esecuzione fosse il giudice dell’opposizione o invece il giudice dell’esecuzione dello stesso tribunale attiene alla distribuzione interna delle controversie nell’ambito dello stesso ufficio giudiziario e non integra questione di competenza, con conseguente inammissibilità del regolamento di competenza (Cass. 29 settembre 2000, n. 12970, che richiama Cass. 649/99; 8080/97, 1238/94). 94 Sul tema, BALENA, Elementi di diritto processuale civile, I, Bari 2005, 134 ss.

29

pignoramento. Questi fattori di complicazione costituiscono un ulteriore motivo per non contrastare

l’idea di un’istanza cautelare di sospensione ante causam, proposta cioè prima dell’inizio del

giudizio di merito.

Tralasciando l’esame di detti problemi, cerchiamo di comprendere quando si creeranno i conflitti.

L’esperienza trascorsa, con riguardo all’esecuzione sia ordinaria sia cambiaria, può fornire utili

indicazioni.

Prendiamo le mosse dall’esecuzione ordinaria, dove si riteneva che la sospensione dell’esecuzione

potesse aver luogo solo dopo il pignoramento (retro, par. 1). Sovente capitava che il debitore, il

quale aveva proposto opposizione a precetto ex art. 615, 1° comma, proponesse, altresì, dopo il

pignoramento, opposizione ex art. 615, 2° comma, al solo fine di conseguire la sospensione

dell’esecuzione iniziata: si discuteva se tale reiterazione comportasse l’insorgere di una situazione

di litispendenza, e se fosse invece ammissibile la presentazione da parte dell’opponente a precetto,

dopo l’esecuzione del pignoramento, di una semplice istanza di sospensione dell’esecuzione, senza

iniziare un nuovo processo di cognizione95. La giurisprudenza era arrivata alla conclusione che la

litispendenza tra i due giudizi sussistesse96; per evitare tale spiacevole situazione, il debitore ben

poteva limitarsi a presentare, sulla base dei motivi dedotti in sede di opposizione a precetto, una

semplice istanza al giudice dell’esecuzione per ottenere la sospensione dell’esecuzione iniziata97.

95 Sul punto, anche per ampi riferimenti, ONNIBONI, Opposizione a precetto e opposizione a pignoramento: relazioni strutturali, RTPC, 2002, 543 ss. Osservava giustamente VACCARELLA, Le linee essenziali del processo esecutivo cit., 370, in relazione al progetto della Commissione Tarzia che introduceva la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo da parte del giudice dell’opposizione a precetto (retro, nota 20), che tale previsione avrebbe eliminato “quel singolare minuetto che oggi si è costretti a fare riproponendo, dopo il pignoramento, un’opposizione all’esecuzione assolutamente identica all’opposizione a precetto che si era proposta nella speranza di indurre spontaneamente il creditore ad astenersi dal pignoramento: minuetto oggi reso necessario dalla carenza del potere di sospensione in capo al giudice dell’opposizione a precetto”. 96 Per riferimenti, ONNIBONI, Opposizione a precetto cit., 462 ss. 97 Cass. 12 ottobre 1953, n. 3311; Cass. 26 gennaio 1962, n. 137, FI, 1962, I, 197, con requisitoria contraria del p.m. MACCARONE, e GC, 1962, I, 449, con nota di LIPARI. Per Cass. 26 febbraio 1987, n. 2040 se il creditore cambiario, nonostante l’opposizione a precetto, prosegua l’esecuzione in mancanza di sospensione degli atti esecutivi da parte del giudice dell’opposizione ex art. 64 legge cambiaria, il debitore, che intenda conseguire la sospensione del processo esecutivo, non è tenuto a riproporre, con ricorso in opposizione all’esecuzione, la domanda già avanzata con opposizione a precetto, avendo la possibilità di chiedere la sospensione medesima con un’istanza al g.e., esclusivamente rivolta all’adozione di quella misura cautelare; pertanto, ove si verifichi detta riproposizione della identica domanda, con conseguente declaratoria di litispendenza nel giudizio di opposizione, deve negarsi la possibilità di condannare il creditore opposto al rimborso delle spese, ex art. 91 c.p.c., non essendo configurabile una sua soccombenza rispetto ad un’iniziativa processuale dell’avversario non sostenuta da alcun interesse. Da ultimo T.Como 25 novembre 2003, GI, 2004, 1630, con osserv. di CONTE, ha ritenuto che se il debitore ha proposto opposizione a precetto, ove voglia chiedere la sospensione dell’esecuzione dopo il pignoramento, non deve reiterare l’opposizione, ma solo proporre istanza di sospensione dell’esecuzione al giudice dell’esecuzione. CONTE, loc.ult.cit., dopo aver richiamato Cass. 24 ottobre 1986, n. 6235, che impone la dichiarazione di litispendenza del secondo processo, salvo il potere del g.e. di sospendere l’esecuzione, conclude:”finora non sembra si sia ipotizzata la soluzione offerta dal giudice lariano, che ha ritenuto potersi pronunciare sull’istanza di sospensione (seppure negativamente) senza la presentazione di un rituale ricorso”. Va ricordato, in senso contrario, l’inopinata Cass. 23 maggio 1997, n. 4604. Nella specie, il debitore aveva proposto opposizione a precetto davanti al Tribunale di Arezzo e poi, una volta eseguito il pignoramento mobiliare, si era rivolto al Pretore di Arezzo, giudice dell’esecuzione, al solo fine di ottenere la sospensione dell’esecuzione. Ottenuta la sospensione, si è posto il problema se dopo l’ordinanza di sospensione occorresse riassumere il processo di opposizione

30

Compito del g.e. era solo quello di provvedere sull’istanza, senza bisogno di emettere pronuncia su

un processo di cognizione, che non era stato affatto introdotto dinanzi a lui. L’unico processo di

cognizione pendente era il giudizio di opposizione a precetto.

L’idea di fondo, ripetesi, era quella secondo la quale l’unico organo giudiziario abilitato a

sospendere l’esecuzione era il giudice dell’esecuzione, dopo che l’esecuzione era iniziata. Non era

riconosciuto alcun potere al giudice dell’opposizione a precetto di incidere sul corso della

esecuzione, una volta che l’esecuzione fosse iniziata. Da questa idea si era fatto un ulteriore passo

in avanti, escludendo altresì il potere del giudice dinanzi al quale era stato impugnato il titolo

esecutivo (soprattutto, giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo) di sospendere l’esecuzione già

iniziata. Il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo aveva poteri fin quando l’esecuzione non

era iniziata; nel momento in cui era eseguito il pignoramento, diventava esclusivamente competente

a provvedere il giudice dell’esecuzione. Era una tesi chiaramente sbagliata: il coordinamento tra i

due poteri concorrenti avviene non in senso temporale, ma in senso contenutistico, in base alle

condizioni rispettivamente richieste per la sospensione98. In questa ipotesi, non solo il potere di

sospensione dell’esecuzione viene attribuito ad un giudice diverso dal giudice dell’esecuzione, ma il

provvedimento di sospensione è immediatamente produttivo di effetti nel corso del processo

esecutivo, senza bisogno di ripetizione99.

Ancora più interessante si rivela l’esperienza del processo cambiario, che ha anticipato la riforma

contenuta nella l. 80/05: ovviamente, se si accetta l’impostazione accolta per prima da Cass.

2276/63 e poi confermata da altre pronunce100, secondo la quale,nel processo cambiario, è possibile

sospendere gli atti esecutivi anche in sede di opposizione a precetto. In molte occasioni è stato

affrontato il seguente caso: proposta opposizione a precetto, senza che però venga chiesta la

inibizione del pignoramento, a chi il debitore dovrà rivolgersi, a seguito della effettuazione del

pignoramento, per ottenere la sospensione dell’esecuzione? al giudice dell’esecuzione o al giudice

dell’opposizione a precetto?

Sul punto la giurisprudenza non appare univoca, arrivando a conclusioni antipodiche, pur

accettando lo stesso punto di partenza. Ed infatti non risulta affatto chiaro se la competenza del

giudice dell’opposizione a precetto a provvedere sull’istanza di sospensione sussista solo se

l’istanza sia stata presentata prima dell’inizio dell’esecuzione o, invece, permanga anche dopo, per all’esecuzione dinanzi al Tribunale. Cass. 4604/97 (rigettando il ricorso avverso la sentenza resa in sede di opposizione ex art. 617 c.p.c. proposta contro l’ordinanza di revoca della sospensione dell’esecuzione per essersi estinto, a seguito della mancata riassunzione, il giudizio di opposizione all’esecuzione) ha ritenuto che la riassunzione dell’opposizione all’esecuzione dinanzi al Tribunale si imponesse. 98 LUISO, Sospensione del processo civile cit., 65.; CORSARO-BOZZI, Manuale dell’esecuzione forzata cit., 521-522; ZIINO, Sul potere del giudice dell’esecuzione di sospendere l’espropriazione forzata quando il titolo esecutivo giudiziale forma oggetto di impugnazione, GM, 1996, 486. 99 Per riferimenti, ORIANI, L’opposizione agli atti esecutivi cit., 266. 100 Retro, par.3.

31

il semplice fatto che un’opposizione preesecutiva sia stata proposta. Talvolta, invero, è stato

ritenuto competente a sospendere il tribunale, giudice dell’opposizione a precetto, nonostante

l’istanza di sospensione fosse stata avanzata per la prima volta dopo il pignoramento al giudice

dell’esecuzione mobiliare101; altra volta, invece, si è ritenuto che, dopo l’inizio dell’esecuzione, solo

il giudice dell’esecuzione può disporre in ordine alla sospensione, anche se è stata proposta

opposizione a precetto102.

101 Cass. 23 gennaio 1968 n. 178, GC, 1968, I, 1061. Nella specie il ricorrente lamentava la violazione dell’art. 65 l. camb., rilevando che la competenza a sospendere l’esecuzione già iniziata spetta sempre al giudice dell’esecuzione, anche quando sia in corso l’opposizione a precetto cambiario. Cass. 178/68, nel ribadire i principii enunciati da Cass. 10 agosto 1963 n. 2275 (retro, nota 23) rigetta il ricorso sul riflesso che “esattamente, pur se con motivazione non puntuale, il pretore declinò la competenza, affermando quella del tribunale, quale giudice dell’opposizione a precetto cambiario”. Nello stesso senso, Cass. 18 settembre 1980, n. 5299, FI, 1980, I, 2720. Nella specie, era stata proposta opposizione a precetto dinanzi al Tribunale di Lecce. Eseguito il pignoramento mobiliare, il debitore si era rivolto al Pretore di Campi Salentino, giudice dell’esecuzione, chiedendo sulla base dell’opposizione già proposta la sospensione dell’esecuzione; il pretore sospendeva l’esecuzione, ma con successiva sentenza declinava la propria competenza a favore del Presidente del Tribunale di Lecce. Il regolamento di competenza, proposto dal debitore, era rigettato. Cass. 5299/80 ricorda Cass. 2275/63 e 178/68 e ne trae la conseguenza che “nella fattispecie concreta esattamente il pretore declinò la competenza, essendo al riguardo competente il Tribunale di Lecce, giudice della opposizione a precetto in caso di trattazione”. 102 Cass. 9 settembre 1986, n. 5495.Nella specie era stata proposta a opposizione a precetto cambiario dinanzi al Tribunale di Taranto. Eseguito pignoramento mobiliare, il debitore si era rivolto al Pretore di Grottaglie, giudice dell’esecuzione, per ottenere la sospensione dell’esecuzione, che il giudice concedeva: il pretore osservava, tra l’altro, che “la riserva contenuta nella norma di cui all’art. 623 c.p.c. in favore del <giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo> va riferita al solo giudice di cognizione davanti al quale viene impugnata la sentenza avente efficacia esecutiva, e non anche al giudice davanti al quale è proposta opposizione all’esecuzione prima dell’inizio della medesima, ai sensi dell’art. 615, comma 1°, c.p.c., sicché, trattandosi di esecuzione mobiliare, la competenza a decidere sull’istanza di sospensione gli spettava funzionalmente, nonostante la incompetenza per valore in ordine al merito della opposizione”. Nel regolamento di competenza, il creditore sosteneva che, in presenza di un’opposizione a precetto cambiario, la competenza spetta al giudice indicato agli art. 64 e 65 l. camb., operante pur tenendosi conto del disposto dell’art. 623 c.p.c., col quale essi vanno coordinati: conseguentemente andava dichiarata la competenza del Tribunale di Taranto a decidere sull’istanza di sospensione. Cass. 5495/86 rigetta il regolamento di competenza: “deve osservarsi in proposito che la giurisprudenza di questo S.C. è costante nel ritenere che l’opposizione a precetto cambiario è regolata dalle disposizioni del codice, salve le modificazioni del regime processuale imposte dagli art. 64 e 65 della legge cambiaria, applicabile in quanto essa non sia formalmente incompatibile con le norme generali attualmente vigenti. Pertanto l’opposizione anteriore all’inizio dell’esecuzione va proposta con citazione innanzi al giudice competente ai sensi dell’art. 615, 1° comma, c.p.c.; ma allegandosi la citazione notificata, potrà chiedersi con ricorso al Presidente del tribunale o al pretore la sospensione dell’esecuzione e quindi del suo stesso inizio, in base all’art. 64 della legge cambiaria, salvo riesame del provvedimento nel caso di giudizio, in base all’art. 65 della stessa legge. Per contro l’opposizione successiva all’inizio dell’esecuzione va proposta con ricorso al giudice dell’esecuzione a mente dell’art. 615, 2° comma c.p.c. E sarà lo stesso che, prima dell’eventuale rimessione delle parti innanzi al giudice competente, deciderà in ordine alla sospensione (Cass. 10.8.63, n. 2275; 18.9.80, n. 5299; nel senso che la sospensione dell’esecuzione in concreto già iniziata non possa chiedersi al giudice dell’opposizione a precetto, questa C.S,. si è anche pronunziata con sentenza 30.3.1971, n. 915). Deve ritenersi dunque che la competenza a provvedere sulla sospensione dell’esecuzione già iniziata è riservata al giudice dell’esecuzione stessa, senza che le citate disposizioni della legge cambiaria deroghino all’art. 624 c.p.c. E nella specie è pacifico che il creditore ha proceduto al pignoramento di un autocarro del debitore ed è stata altresì fissata la data per la vendita”. Come si vede, Cass. 5495/86, non solo richiama come conforme Cass 5299/80, che invece si è pronunciata in senso opposto (retro, nota 101), ma dichiara di prendere le mosse da Cass. 2275/63, che pure Cass. 5299/86 pone a base della sua decisione. Nello stesso senso, in modo molto netto, per cui anche se è stata proposta opposizione a precetto, l’istanza di sospensione, una volta iniziata l’esecuzione, va indirizzata al giudice dell’esecuzione (salvo a vedere se c’è litispendenza), P. Catanzaro 20 maggio 1955, FP, 1955, 962, con nota di CASTORO, Sospensione dell’esecuzione cambiaria per opposizione all’esecuzione e giudice competente. Nel senso che non si possa ottenere sospensione dell’esecuzione in sede di opposizione a precetto e comunque non c’è competenza del g.i., ma del Presidente del tribunale, T. Roma 16 aprile 1971, FI, 1971, 2717.

32

Un problema del genere103 si potrà porre anche dopo la legge 80/05 e bisogna risolverlo. A me pare

necessaria un’osservazione preliminare. La situazione è profondamente diversa secondo che solo il

g.e possa emanare provvedimenti in grado di incidere sull’esecuzione, o un tale potere venga,

invece, ad essere attribuito anche ad altro giudice, quale quello dell’opposizione a precetto. Nel

primo caso, non c’è concorrenza ed è inevitabile che bisognerà sempre e comunque rivolgersi al

giudice dell’esecuzione, una volta iniziata l’esecuzione. Ove invece si preveda che c’è il potere del

giudice dell’opposizione a precetto di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo, a me sembra che

non sia affatto necessario andare a scomodare altro giudice per incidere sul corso dell’esecuzione

iniziata; ci si rivolgerà al giudice dell’opposizione a precetto, e facendo presente il fatto nuovo,

l’avvenuto pignoramento cioè, si solleciterà un provvedimento che inibisca la continuazione

dell’esecuzione stessa. Se essenzialmente ragioni di economia sono alla base del conferimento al

giudice dell’esecuzione (e non al giudice competente per il merito) del potere di sospendere

l’esecuzione, quando l’opposizione sia stata proposta per la prima volta dopo l’inizio

dell’esecuzione, ragioni opposte militano allorquando già pende il giudizio di merito; il giudice

investito di tale giudizio è il più indicato per pronunciare sulla continuazione dell’esecuzione104. Si

evitano così sia il fastidioso “minuetto” tra giudice dell’opposizione a precetto e giudice

dell’esecuzione sia i problemi che nascono dalla riproposizione dell’opposizione dinanzi al giudice

dell’esecuzione con il rischio di una declaratoria di litispendenza.

Il giudice dell’esecuzione ritorna in gioco solo allorquando viene proposta una nuova opposizione

all’esecuzione sulla base di motivi nuovi, se la si ritiene ammissibile, o si deduce l’impignorabilità

dei beni. Altrimenti, il provvedimento cautelare va richiesto al giudice di merito.

Vi sono ulteriori profili da esaminare, per quanto riguarda i rapporti tra giudice dell’opposizione e

giudice dell’esecuzione.

Non ho riguardo al caso in cui l’istanza di sospensione dell’efficacia del titolo esecutivo sia stata

accolta, di modo che l’esecuzione non ha potuto avere inizio. Qui l’istanza di revoca del

Nel caso esaminato da Cass. 14 giugno 1986, n. 3957, FI, 1987, I, 537, il giudice istruttore del processo di opposizione a precetto cambiario, pendente dinanzi al Tribunale di Salerno, aveva sospeso l’esecuzione dopo il pignoramento mobiliare davanti al Pretore di Buccino; il giudice dell’esecuzione aveva ritenuto inopponibile tale provvedimento di sospensione agli altri creditori che avevano pignorato lo stesso bene; il regolamento di competenza proposto contro il provvedimento del giudice dell’esecuzione è stato dichiarato inammissibile, in quanto l’ordinanza del g.e era soggetta all’opposizione agli atti esecutivi. 103 Se ne sono avute avvisaglie anche con riguardo all’esecuzione non cambiaria, una volta ammesso il potere del giudice dell’opposizione a precetto di sospendere ex art. 700 c.p.c. l’efficacia esecutiva del titolo: vedasi la complicata vicenda che ha dato luogo a T. Milano 13 settembre 2003 (emessa in sede di reclamo avverso il provvedimento emesso su ricorso ex art. 700 c.p.c., collegato ad un’opposizione a precetto) e a T.Monza-Desio 26 settembre 2003 (pronunciata dal giudice dell’esecuzione, al quale era stata chiesta la sospensione dell’esecuzione nel frattempo iniziata e l’ordine ex art. 700 c.p.c. di svincolare i beni pignorati): entrambe le ordinanze si leggono in GI, 2003, 2275. 104 Nel senso, invece, che la “competenza a provvedere sull’istanza di sospensione dell’esecuzione iniziata spetta al giudice dell’esecuzione e non al giudice dell’opposizione a precetto”, IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par.1.

33

provvedimento cautelare va necessariamente proposta al giudice dell’opposizione a precetto, non

essendoci un giudice dell’esecuzione105. Il problema si pone nel caso che l’istanza sia stata

rigettata da parte del giudice dell’opposizione a precetto e sia stato eseguito il pignoramento: la

proposizione di una nuova istanza, questa volta diretta non alla sospensione dell’efficacia esecutiva

del titolo ma alla sospensione dell’esecuzione, fondata sul mutamento delle circostanze o su nuove

ragioni di fatto e di diritto, va indirizzata al giudice dell’opposizione a precetto o al giudice

dell’esecuzione? Problema analogo si pone con riguardo al caso in cui il giudice dell’esecuzione, a

seguito dell’opposizione all’esecuzione ex art. 615, 2° comma abbia provveduto sull’istanza di

sospensione dell’esecuzione, accogliendola o respingendola: a chi si potrà chiedere di ribaltare il

precedente provvedimento?

La risposta al quesito non è agevole: e sono convinto che su questo punto vi saranno grosse

incertezze e contrasti, perché è inevitabile che la parte (creditore o debitore) cercherà più vie per

ottenere l’eliminazione del provvedimento che lo pregiudica, con rischi anche di conflitti di

“competenza”, del resto già verificatisi nell’esecuzione cambiaria. Per un verso, c’è la figura del

giudice dell’esecuzione, che svolge un ruolo di notevole peso nel processo esecutivo. L’esperienza

mostra, poi, che c’è il rischio di guerriglie giudiziarie allorquando un provvedimento incidente

sull’esecuzione viene emanato da un giudice diverso da quello dell’esecuzione106. Si sarebbe tentati

quindi di sostenere che, una volta iniziata l’esecuzione, tutti i poteri in ordine allo svolgimento del

processo esecutivo passano al giudice dell’esecuzione.

Dall’altro lato, l’art. 669 decies attribuisce al giudice istruttore della causa di merito il potere di

modificare o revocare il provvedimento cautelare. Quanto al rischio di inconvenienti collegati a

guerriglie giudiziarie, esso dovrebbe essere evitato attraverso il semplice, doveroso rispetto da parte

di ogni giudice del proprio ruolo e delle proprie funzioni. C’è poi un motivo di fondo che spinge ad

attribuire al giudice del merito la competenza a pronunciarsi: molte volte i nuovi elementi sono

acquisiti nel corso del processo di opposizione, onde si rivela più semplice e meno complicato un

loro esame da parte di quello stesso giudice che già ne conosce, senza la necessità di riferire il fatto

sopravvenuto al giudice dell’esecuzione.

105 Resta però in piedi il caso che nonostante l’ordinanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo il creditore abbia effettuato il pignoramento. Se è proposta opposizione all’esecuzione è il giudice dell’esecuzione a disporre la sospensione, a meno che non si ritenga applicabile l’art. 669, duodecies (infra, par. 13). 106 Significativa appare la vicenda della sospensione dell’esecuzione concessa dal giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 649 c.p.c., in cui autorevolmente si è sostenuto che occorre un’opposizione all’esecuzione perché il provvedimento ex art. 649 produca effetti nel corso dell’esecuzione (SATTA, Commentario al codice di procedura civile cit., III, 465, 507) ; contra, correttamente, Cass. 16 ottobre 1992, n. 11342, per cui la sospensione dell’esecuzione ordinata dal giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo, che è propriamente sospensione della sua efficacia esecutiva, produce di per sé l’effetto di determinare la sospensione del processo esecutivo già iniziato.

34

Pur nella consapevolezza dell’opinabilità della soluzione, riesce preferibile il secondo capo

dell’alternativa107 108.

12. Sulla riassunzione del processo esecutivo sospeso.

e) Una volta rigettata l’opposizione, si mette, automaticamente, in moto il termine per la

riassunzione del processo esecutivo od occorre, invece, a tal fine una certificazione della inefficacia

del provvedimento, quale risulta dall’art. 669, novies?

L’art. 627 c.p.c. prescrive che il termine per riassumere il processo esecutivo decorre dal passaggio

in giudicato della sentenza di primo grado o dalla comunicazione della sentenza di appello che

rigetta l’opposizione. Non si prevede una declaratoria formale ed espressa da parte del giudice

dell’opposizione della inefficacia del provvedimento di sospensione. Già si è detto109 che l’art. 627

deve considerarsi abrogato dall’art. 669, novies per quanto riguarda la sufficienza della sentenza di

primo grado a permettere la continuazione del processo esecutivo: restando nella logica dell’art. 627

il dies a quo dovrebbe fissarsi nel giorno della comunicazione della sentenza. Sennonché, l’art. 669,

novies, 3° comma, a proposito della sentenza che dichiara inesistente il diritto a cautela del quale il

provvedimento cautelare è stato concesso, abilita il giudice che rigetta la domanda a dichiarare che

il provvedimento cautelare è diventato inefficace e a dare le disposizioni necessarie per ripristinare

la situazione precedente; ove tale pronuncia non sia contenuta nella sentenza, detti provvedimenti

sono pronunciati con ordinanza a seguito di ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento. Si

potrebbe, quindi, estendere l’art. 669, novies, 3° comma, anche al provvedimento di sospensione

107 Se dovessero essere accolte le conclusioni formulate nel testo, non si dovrebbero più leggere sentenze come Cass. 17 marzo 1998, n. 2848, che ha cassato P. Palermo 17 maggio 1994. Nella specie, il g.e. aveva sospeso l’esecuzione; una volta respinta l’opposizione all’esecuzione da parte del giudice di primo grado, il creditore aveva chiesto al g.e. di revocare l’ordinanza di sospensione e di assegnare il credito pignorato. Il g.e. aveva accolto l’istanza di revoca e disposto l’assegnazione; contro l’ordinanza di assegnazione il debitore aveva proposto opposizione agli atti sostenendo che il potere di revoca dell’ordinanza di sospensione competeva non al g.e. ma al giudice dell’opposizione. Il pretore aveva accolto l’opposizione perché a) istanza e provvedimento di sospensione hanno il loro presupposto nell’opposizione all’esecuzione; b) il provvedimento di sospensione è adottato dal g.e. non nella funzione di direzione del processo esecutivo, ma in quella di giudice dell’azione cognitiva di opposizione; d) il provvedimento di sospensione non rientra tra i provvedimenti revocabili e modificabili indicati dall’art. 487 c.p.c.; e) la riassunzione del processo esecutivo sospeso a seguito della proposizione dell’opposizione all’esecuzione può avvenire solo dopo che sia intervenuta una sentenza definitiva o esecutiva che rigetti l’opposizione al servizio della quale essa sospensione era stata preordinata. Cass. 2848/98 accoglie il ricorso per cassazione proposto contro la sentenza del Pretore, che viene duramente criticato sulla scorta degli orientamenti consolidati della giurisprudenza (il caso si era svolto prima dell’entrata in vigore della legge 353/90). Con il senno di poi, è agevole osservare che il Pretore di Palermo, su molti punti (non su tutti, si pensi alla conservazione dell’art. 627, ormai superato dall’art. 669, novies), aveva anticipato i tempi, per cui è al suo dictum e non ai principii enunciati in Cass. 2849/98 (che pure non prende posizione sulla natura cautelare del provvedimento di sospensione, in quanto a suo avviso non si arriverebbe a risultati diversi da quelli conseguenti all’attribuzione al g.e. del potere di revocare l’ordinanza di sospensione) che si farà, in futuro, riferimento. 108 Sul punto si tornerà nel par. 17, in relazione alle novità introdotte dalla l. 52/06. 109 Retro, par. 6. Sul punto si tornerà nel par. 18, onde considerare le novità introdotte dalla l. 52/06.

35

dell’esecuzione e pretendere una certificato di morte del provvedimento di sospensione ai fini della

decorrenza del termine per la riassunzione del processo esecutivo110.

Il problema non esisterebbe se ogni sentenza di rigetto contenesse la dichiarazione di inefficacia del

provvedimento di sospensione111(nel qual caso il termine decorrerebbe dalla comunicazione della

sentenza); esso si pone, in mancanza di una declaratoria ad hoc nella sentenza, potendosi sostenere

che il termine decorrerebbe solo dalla pronuncia dell’ordinanza, sollecitata dalla parte interessata,

con la quale si dichiara la inefficacia del provvedimento di sospensione. Ed allora, se per un verso, è

auspicabile, onde eliminare qualunque dubbio, che il giudice dell’opposizione, rigettando la

domanda, dichiari l’inefficacia dell’ordinanza di sospensione, c’è da domandarsi se la declaratoria

di inefficacia del provvedimento cautelare abbia efficacia costitutiva, ai fini della individuazione del

dies a quo del termine di riassunzione. Sarei propenso a ritenere che siamo di fronte ad un’efficacia

meramente dichiarativa, trattandosi semplicemente di eliminare qualunque dubbio sulla produzione

di un effetto, che ha avuto modo di realizzarsi secondo la consueta tecnica norma-fatto-effetto.

Del pari, sono dell’avviso, per le ragioni esposte in altra occasione112, che se si estingue il processo

di opposizione, scatta dalla fattispecie estintiva il termine per la riassunzione del processo

esecutivo113: infatti, in base all’art. 669, novies, 1° comma c.p.c., se il procedimento di merito si

estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia. Sennonché, devo ricordare che la

giurisprudenza allorquando si è posto il problema del decorso del termine per la riassunzione a

110 Secondo IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., p.9, stante l’attuale vigenza dell’art. 627, sulla effettiva cessazione della causa di sospensione si avrà una diretta decisione del g.e., allorquando provvede sull’istanza di riassunzione. 111 Alla luce della nuova normativa, dovrebbe venir meno un orientamento assolutamente consolidato per cui, posto che il provvedimento di sospensione spetta al giudice dell’esecuzione, non a quello del giudice di opposizione, tale provvedimento non può formare oggetto di delibazione o di modifica in sede di decisione sull’opposizione all’esecuzione. Ad es., Cass. 19 aprile 1993, n. 4569, ha ritenuto appartenere al giudice dell’esecuzione, e non al giudice che abbia rigettato l’opposizione all’esecuzione, il potere di revocare l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione ex art. 624, 1° comma c.p.c. 112 ORIANI, Processo di cognizione e interruzione della prescrizione, Napoli 1977, 380 ss. , dove ho esaminato il controverso problema del tempo di produzione degli effetti dell’estinzione del processo di cognizione. Mi è sembrato di dover distinguere, in conformità alla disciplina positiva, tra effetti prodotti dalla formale e definitiva declaratoria dell’estinzione da parte del giudice investito del processo estinto (art. 129 disp att. c.p.c.; art. 653 c.p.c. e l’abrogato art. 683 c.p.c.; art. 2668 c.c.) ed effetti prodotti dalla estinzione del processo. Ove cioè la legge nulla preveda, gli effetti processuali e sostanziali dell’estinzione si produrranno immediatamente, una volta avveratosi il fatto estintivo, in quanto, come si esprime l’art. 307 c.p.c., l’estinzione opera di diritto; sarà quindi consentito al giudice di un diverso processo conoscere di tali conseguenze ai fini della decisione della causa. Tanto si verifica ad es. agli effetti della litispendenza e dell’interruzione della prescrizione. Le idee ivi manifestate non hanno ricevuto, sempre, buona accoglienza. Sostenevo ad es. che se si estingue il giudizio di appello, passa in giudicato, ipso iure, la sentenza impugnata; il passaggio in giudicato della sentenza potrà essere accertato incidenter tantum in sede di opposizione all’esecuzione ove l’opponente deduca la prescrizione dell’actio iudicati per essere stato il processo esecutivo intrapreso dopo più di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza. Ebbene Cass. 7 ottobre 2005, n. 19639 ha ritenuto che in tema di estinzione del processo di appello, dalla quale deriva ex art. 338 c.p.c. il passaggio in giudicato della sentenza impugnata, il termine di prescrizione dell’actio iudicati decorre non già dal momento in cui si è realizzata la fattispecie estintiva, ma dalla declaratoria di estinzione del processo di appello, ossia da quando si dà luogo all’effetto estintivo (nella specie, la sentenza di primo grado era stata emessa nel 1937 e l’appello era stato dichiarato estinto nel 1956). 113 Sempre che si arrivi ad una certa conclusione in sede di interpretazione dell’art. 669, octies e decies: infra, par. 14.

36

seguito della estinzione del processo di opposizione, ha preteso ai fini della fissazione del dies a

quo una declaratoria formale ed espressa di estinzione: talvolta, anche di un certificato di mors litis,

assolutamente irretrattabile114.

Se valesse questo tipo di preoccupazione, che, ripeto, non mi sembrano condivisibili, la situazione

si complicherebbe alquanto, con la necessità di stabilire, in relazione alle modalità e alle forme

stabilite dall’art. 669, novies, 2° comma il dies a quo di decorrenza del termine per la riassunzione

del processo esecutivo.

13. Sulla attuazione del provvedimento di sospensione.

Sembrerebbe che, atteso il contenuto del provvedimento che sospende l’efficacia esecutiva del

titolo o l’esecuzione, sia impossibile pensare, per il nostro istituto, ad un’utilizzazione dell’art. 669,

duodecies in ordine all’attuazione del provvedimento cautelare.

Può darsi però che l’esperienza concreta con la sua irrefrenabile fantasia darà occasione per

controllare l’applicabilità della detta disposizione anche all’ordinanza di sospensione. Si pensi, già,

al seguente caso. In altra sede115, occupandomi del tipo di reazione ipotizzabile allorquando,

nonostante l’emanazione dell’ordinanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, il

creditore, dopo la pronuncia dell’ordinanza, faccia eseguire il pignoramento, avevo ipotizzato la

proponibilità da parte dell’esecutato di un’opposizione (non agli atti esecutivi, ma) all’esecuzione.

Accanto al rimedio cognitivo vi è spazio anche per un’istanza esecutiva ex art. 486 c.p.c., almeno se

si condividono determinate premesse in ordine ai rapporti tra opposizione all’esecuzione ed istanza

114 Secondo MANDRIOLI, Opposizione (diritto processuale civile). a) Opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi, in Enc.dir., XXX, Milano 1980, 448-449, il termine per riassumere il processo esecutivo in caso di estinzione del giudizio di opposizione decorre non dalla estinzione del processo, ma dal giorno in cui diviene definitiva l’ordinanza di dichiarazione dell’estinzione. Del pari, nel senso che occorre un provvedimento irrevocabile sull’estinzione e richiamando Cass. 1 marzo 1974, n. 572, CASTORO, Il processo di esecuzione cit., 733; BUCOLO, Il processo esecutivo ordinario cit., 1184; ASTUNI, Possibile sospendere cit., 77-78. Per ANDRIOLI, Appunti di diritto processuale civile. Processi di cognizione e di esecuzione forzata, Napoli 1964, 531- 532, il termine decorre dalla definitività dell’ordinanza dell’istruttore non impugnata, ovvero dal passaggio in giudicato della sentenza di primo grado o, infine, dalla comunicazione della sentenza d’appello. 115 Le modifiche al codice di procedura civile cit., 110-111. Nello stesso senso, IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., 4, il quale aggiunge che dovrebbe aversi anzitutto l’immediata e consequenziale sospensione dell’esecuzione ex art. 624 (cioè senza che il g.e. proceda a nuova valutazione dei gravi motivi, ma dovendo questi soltanto prendere atto che vi è provvedimento inibitorio precedente che è stato disatteso), nonché una rapida auspicabile decisione ex art. 281, sexies, con definitiva caducazione degli effetti sostanziali del pignoramento, indebitamente lucrati dall’istante. Secondo l’A. si dovrebbe riflettere sulla possibilità di utilizzare un diverso meccanismo, ancora più garantista per il debitore; se questi deposita l’ordinanza di sospensione, unitamente a copia del precetto, presso l’ufficio giudiziario competente per l’esecuzione (ovvero presso i plurimi uffici giudiziari competenti), pone in essere il presupposto per un legittimo rifiuto da parte dell’organo esecutivo della eventuale richiesta di pignoramento avanzata dal capzioso creditore. Secondo ASTUNI, Possibile sospendere cit., 75, il pignoramento compiuto dopo la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo è, indipendentemente da ogni valutazione sul merito dell’opposizione, manifestamente viziato di nullità per carenza di titolo esecutivo, rilevabile di ufficio in seguito a semplice istanza del debitore o, infine, mediante nuova e rituale opposizione all’esecuzione.

37

esecutiva116. Riesce, altresì, immaginabile una diversa iniziativa del debitore, il quale si rivolga al

giudice che ha emesso l’ordinanza di sospensione dell’efficacia esecutiva e ne pretenda l’attuazione

nelle forme dell’eliminazione dell’atto che ha contravvenuto all’ordine del giudice? Si pensi all’art.

691 c.p.c. e al procedimento accelerato per reprimere la contravvenzione all’ordine del giudice

nell’ambito del procedimento di denuncia di nuova opera e di danno temuto. Qui si reagisce

all’immutazione della realtà materiale. Non sarebbe assurdo chiedersi se l’art. 669, duodecies,

attraverso la sua formulazione onnicomprensiva, sia in grado di far fronte anche alle modificazioni

giuridiche, prodotte in sede di violazione del provvedimento cautelare del giudice. Qualora la

risposta fosse positiva, accanto alla più lunga, tortuosa e dotata di minore effettività, via

dell’opposizione all’esecuzione contro il pignoramento eseguito nonostante l’ordinanza di

sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, potrebbe ipotizzarsi (sia l’istanza esecutiva ex art.

486 c.p.c., sia) la più incisiva forma di tutela dell’art. 669, duodecies.

14. Le conseguenze dell’estinzione del giudizio di opposizione

g) Cosa succede in caso di estinzione del processo di opposizione? Finora si è sempre ritenuto che il

provvedimento di sospensione diventa inefficace: il carattere strumentale del provvedimento,

proprio del resto di qualunque provvedimento cautelare, comporta la sua caducazione, se il giudizio

di merito non si conclude con una sentenza di accoglimento dell’opposizione. Vi è un fatto nuovo:

il combinato disposto dei commi sesto e settimo dell’art. 669, octies (aggiunti dalla legge 80/05)

prevede che l’estinzione del giudizio di merito non provoca l’inefficacia dei provvedimenti di

urgenza emessi ai sensi dell’art. 700 e degli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli

effetti della decisione di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché dei

provvedimenti emessi a seguito di denuncia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’art. 688.

Si è inteso così estendere anche al di fuori delle controversie societarie il principio della cd.

strumentalità attenuata, accolto nell’art. 23 d.lgs. 17 gennaio 2003, n.5117: i provvedimenti cautelari

116 Cfr. ORIANI, Opposizione all’esecuzione cit., 596; contra, LUISO, L’esecuzione ultra partes, Milano 1984, 94 ss. . Vale la pena di ricordare che per VIGNERA, <Cognizione strumentale> del giudice dell’esecuzione e carenza del titolo esecutivo: spunti per una ricerca, GI, 1987, IV, 312 ss., specie 320 - il quale esprime un’opinione, allo stato, non condivisibile, ma che ha ricevuto buona accoglienza nel disegno di legge delega predisposto dalla Commissione ministeriale di studio per la riforma del processo civile, presieduta dal prof. Romano Vaccarella (disegno di legge n. 4578, presentato il 23 dicembre 2003 alla Camera dei Deputati), dove si prevede che le contestazioni in ordine alla presenza del titolo esecutivo assumeranno la forma dell’opposizione agli atti esecutivi- l’opposizione ex art. 615 è limitata alle sole opposizioni di merito in senso stretto, vale a dire alle contestazioni riguardanti l’esistenza del rapporto obbligatorio risultante dal titolo; gli accertamenti concernenti l’inesistenza originaria o sopravvenuta del titolo esecutivo rientrano invece nell’oggetto della cognizione impropria del giudice dell’esecuzione in quanto tale, che vi procede di ufficio e su semplice istanza esecutiva, provvedendo con ordinanza soggetta all’opposizione agli atti esecutivi. 117 Sugli artt. 23 e 24 l. d.lgs. 5/03, tra i tanti, SALETTI, Del procedimento cautelare, in AA.VV., La riforma delle società. Il processo, a cura di Sassani, Torino 2003, 222 ss.; OLIVIERI, Il procedimento cautelare nel c.d. processo societario, in www.judicum.it; FRUS e CANAVESE, in AA.VV., Il nuovo processo societario. Commentario a cura di

38

anticipatori conservano la loro efficacia nonostante l’estinzione del processo di merito; i

provvedimenti cautelari conservativi sono resi inefficaci dall’estinzione del giudizio di merito118. Di

qui la necessità di un’indagine diretta a distinguere i provvedimenti cautelari anticipatori e quelli

conservativi. In prospettiva, le differenze tra la tutela sommaria cautelare anticipatoria e la tutela

sommaria non cautelare (la quale ultima però non preluda ad una cognizione, capace di condurre ad

un accertamento assistito dalla stabilità della cosa giudicata) sono destinate a ridursi, se non a

scomparire. Da questo punto di vista, presenta notevole interesse l’esperienza del référé francese119.

Per il momento e nella presente sede, ci si può limitare a scrutinare se abbia carattere anticipatorio il

provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo e di sospensione dell’esecuzione,

una volta asserita, come ci sembra giusto, la loro natura cautelare. La risposta all’interrogativo non

è identica per entrambi i provvedimenti, occorrendo distinguere, appunto, secondo che si versi in un

caso di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo ex art. 615, 1° comma, o di sospensione

dell’esecuzione. Nel primo caso, il giudice, sospendendo l’efficacia esecutiva del titolo, impedisce

la effettuazione del pignoramento con riguardo al titolo esecutivo cui si riferisce l’atto di precetto: il

debitore consegue, attraverso il provvedimento del giudice, un risultato pratico sostanzialmente

equivalente all’accoglimento dell’opposizione, in quanto riesce ad evitare l’aggressione al suo

patrimonio. Nonostante l’estinzione del processo di opposizione, il provvedimento cautelare

conserva la propria efficacia. Ciò significa che il creditore non potrà utilizzare nuovamente il titolo

esecutivo, se non dopo aver ottenuto la revoca ex art. 669, decies dell’ordinanza di sospensione o un

accertamento in ordine alla infondatezza dell’opposizione proposta dal debitore.

Ove, invece, sia stata sospesa, dopo il pignoramento, l’esecuzione, il vincolo di destinazione

esecutiva impresso attraverso il pignoramento continua a gravare sui beni aggrediti. Il che significa

che, se in caso di estinzione del processo di opposizione persistesse l’efficacia del provvedimento di

sospensione dell’esecuzione, del pari permarrebbe il vincolo di indisponibilità dei beni pignorati.

Ne discende 1) che il provvedimento di sospensione dell’esecuzione non è in grado di anticipare la

tutela conseguibile attraverso la sentenza di accoglimento dell’opposizione, cui è collegata, invece,

la liberazione dei beni dal pignoramento; 2) che, estinguendosi il processo di opposizione, il

provvedimento di sospensione viene meno ed il processo esecutivo può riprendere il suo corso120.

Chiarloni, Bologna 2004, 656 ss. e 723 ss.;, LONGO, in AA.VV., I procedimenti in materia commerciale.Commentario a cura di Costantino, NGCC, 2005, 409 ss. 118 Per riferimenti, CAPONI, Le modifiche al codice di procedura civile previste dalla l. n. 80 del 2005. Provvedimenti cautelari e azioni possessorie, FI, 2005,V, 136 ss. 119 Su cui, da ultimo, SILVESTRI, Il référé nell’esperienza giuridica francese, Torino 2005; JOMMI, Il référé provision, Torino 2005. 120 Sul punto si tornerà nei paragrafi 19-21, ove saranno esaminate le novità introdotte dalla l. 52/06.

39

LUNGA POSTILLA

15. A proposito della legge 24 febbraio 2006, n. 52. Il nuovo testo dell’art. 185 disp. att. c.p.c.

Questo lavoro era in fase avanzata di stesura allorquando è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

la legge 24 febbraio 2006 n. 52, riforma delle esecuzioni mobiliari. Si tratta di una legge che

attraverso disposizioni eccessivamente sintetiche, malamente formulate e male coordinate,

introduce importantissimi, e sovente discutibili, mutamenti del tessuto normativo, senza che un

minimo dibattito abbia preceduta la sua approvazione121. Ci attende un lungo periodo di contrasti e

polemiche, esaltati dalla pessima fattura della legge. Le energie degli operatori del diritto saranno

purtroppo destinate a districare i dubbi, in attesa che si formino orientamenti consolidati ai quali

magistrati ed avvocati possano ispirarsi nella loro attività. Anche le soluzioni che qui si proporranno

avranno un accentuato carattere di opinabilità e discutibilità.

Tra le molte novità mi ha subito colpito l’abbandono del vecchio testo dell’art. 185 att. c.p.c.

(“all’udienza di comparizione davanti al giudice dell’esecuzione fissata a norma degli art. 615, 618

e 619 del codice si applica la disposizione dell’art. 183 del codice”) e la sua nuova formulazione

(“all’udienza di comparizione davanti al giudice dell’esecuzione fissata sulle opposizioni

all’esecuzione, di terzo e agli atti esecutivi si applicano le norme del procedimento camerale di cui

agli art. 737 e seguenti del codice”).

Mi sono venute alla mente le parole di von Kirchman122: ”tre parole di rettifica del legislatore, ed

intere biblioteche diventano carta straccia”. Molto più modestamente e ad un livello estremamente

più basso, le mie trentasei cartelle, tutte incentrate sulla idea della applicabilità degli art. 669 bis e

seg. al procedimento introdotto dall’istanza di sospensione dell’esecuzione123, rischiavano di essere

121 Come ricorda IANNICELLI, Le ricadute delle riforme del processo civile sui giudizi cognitivi funzionalmente collegati al processo esecutivo, in Convegno organizzato da Sinergia Formazione su “Il nuovo processo civile e la riforma delle procedure esecutive”, Milano-Roma 1-2 e 8-9 marzo 2006, la proposta di legge n. 6232 (che poi è diventata la legge 52/06) è stata presentata alla Camera il 15 dicembre 2005; l’inizio dei lavori in Commissione si è avuto il 12 gennaio 2006 e l’approvazione dalla Commissione Giustizia è del 25 gennaio 2006; dopo il passaggio del provvedimento al Senato, c’è stata una trattazione in sole tre rapide sedute, dal 31 gennaio all’8 febbraio 2006, prima della definitiva approvazione della Commissione Giustizia del Senato.Pur essendo state manifestate alcune perplessità nel corso della discussione dinanzi al Senato, esse sono state subito accantonate. Sulla iniziativa parlamentare si è espressa soltanto l’Organismo Unitario Avvocatura (OUA) pubblicando osservazioni, in parte critiche, il 10 gennaio 2006. 122 La mancanza di valore della giurisprudenza come scienza, in VON KIRCHMAN-WOLF, Il valore scientifico della giurisprudenza, a cura di Perticone, Milano 1964, 18. 123 Cass. 10 marzo 2006, n. 5368, GDir, 2006, n. 14, 62, con nota di G.FINOCCHIARO, La sospensione di esecutività del titolo non può essere richiesta in Cassazione, ha avuto modo di affermare, appena dieci giorni dopo l’entrata in vigore della legge 80/05, la natura cautelare sia del provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo sia della sospensione dell’esecuzione: neppure la più fantasiosa immaginazione dell’interprete l’avrebbe previsto. Nella specie, avverso la sentenza di appello che aveva rigettato l’opposizione a precetto pendeva ricorso per cassazione. Con atto depositato il 3 marzo 2006 i ricorrenti, sulla base dell’art. 615 c.p.c. novellato, hanno presentato alla Corte di Cassazione istanza di sospensione per gravi motivi dell’efficacia esecutiva dei titoli esecutivi, esponendo che i crediti

40

completamente vanificate, anche prima della loro pubblicazione, dal nuovo testo dell’art. 185 disp.

att. c.p.c., che richiamava invece gli art. 737 ss.

Eppure, mi sono deciso a non mandare al macero il lavoro perché, pur di fronte alla nuova lettera

dell’art. 185, quanto scritto spero conservi ancora qualche utilità.

Occupiamoci allora del senso della modifica dell’art. 185 cit.

Della disposizione mi ero occupato una ventina di anni fa, trattando dell’opposizione agli atti

esecutivi124. In quella occasione avevo osservato che allorquando l’opposizione è proposta con

ricorso (nel quale caso il g.e fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti dinanzi a sé ed

il termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto) se ne salta la fase di designazione

del g.i e del pretore (come avviene allorquando l’opposizione è proposta con citazione), ma tutto si

complica notevolmente. Il fatto è che nella prima fase dell’opposizione agli atti esecutivi, come in

genere in tutte le opposizioni, si nota una commistione inestricabile di elementi cognitivi ed

esecutivi, una sorta di assemblaggio, che rende particolarmente arduo stabilire il regime relativo.

Per un verso, il ricorso costituisce l’atto introduttivo di un giudizio di cognizione (si pensi anche

all’art. 184 disp. att. c.p.c., che si riferisce all’art. 163 c.p.c. quanto al contenuto del ricorso

risultanti da tali titoli (atti pubblici di mutuo) si erano estinti per prescrizione e che nel processo esecutivo successivamente iniziato era stata ordinata la vendita dell’immobile ignorato. La S.C., nel sancire che “l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo azionato, prevista dal primo comma dell’art. 615 c.p.c. novellato... non può esser proposta innanzi alla Corte di Cassazione”, osserva che, al fine di vagliare l’ammissibilità del ricorso, è necessario risolvere, nell’ordine, le seguenti questioni: a) se l’istanza di parte volta alla sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo possa essere proposta solo con l’atto di opposizione a precetto, o comunque prima dell’inizio dell’esecuzione, ovvero possa essere proposta anche dopo l’inizio dell’esecuzione medesima; b) se la sospensione prevista dalla novella costituisca un provvedimento cautelare, soggetto al regime generale di questi provvedimenti; c) se, in mancanza di espressa norma che glielo attribuisca, la Cassazione abbia potere cautelare. Rinviando al par. 17 l’esame dei quesiti a) e c), vale la pena di segnalare la risposta data dalla S.C. al quesito sub b): ”la risposta deve essere positiva. La natura cautelare della sospensione dell’efficacia del titolo esecutivo è evidente: serve ad impedire che l’esecuzione sia iniziata prima che si giudichi del merito delle ragioni che sostanziano l’opposizione a precetto. Il regime di questo provvedimento deve ritenersi essere quello del procedimento cautelare: convince di questo la circostanza che a tale regime sia stata ricondotta la stessa sospensione ordinata dal giudice dell’esecuzione”. Il carattere cautelare dell’ordinanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo è stato di recente affermato anche da Corte Cost. 29 dicembre 2005, n. 480, FI, 2006, I, 1004, che, nell’interpretare l’art. 480, 3° comma c.p.c. nel senso che, allorquando il creditore ha eletto domicilio in un comune diverso da quello in cui vi sono beni esecutabili del debitore intimato, la notificazione dell’opposizione a precetto va eseguita (non presso la cancelleria del giudice del luogo ove è stato notificato il precetto, ma) nel domicilio eletto o nella residenza dichiarata nell’atto di precetto, ha concluso:” l’esigenza di interpretare l’art. 480, 3° comma, c.p.c. alla luce dei ricordati principi costituzionali è resa ancora più evidente dal riconoscimento in termini generali del potere cautelare al giudice dell’opposizione a precetto, secondo la previsione del 1° comma, secondo periodo, dell’art. 615 c.p.c., come novellato dall’art. 2, 3° comma, lett. e), n. 40, d.l. 14 marzo 2005 n. 35 (disposizioni urgenti nell’ambito del piano d’azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale), convertito, con modificazioni, dalla l. 14 maggio 2005 n. 80”. Esclude invece recisamente, sulle orme di VALITUTTI, I procedimenti cautelari e possessori, Padova 2004, 472, la natura cautelare della sospensione ex art. 615 e 624 c.p.c., DE STEFANO, Il nuovo processo di esecuzione, Milano 2006, 97, il quale coerentemente attribuisce al giudice di pace il potere di sospendere la efficacia esecutiva del titolo con un provvedimento, che ritiene reclamabile al tribunale, in composizione monocratica. L’A. esclude altresì per la ordinanza di sospensione ex art. 615, 1° comma, l’applicabilità dell’art. 669, decies, ritenendo che essa rimane, in difetto di altri rimedi, un atto meramente interno del procedimento di cognizione in cui si sostanzia l’opposizione a precetto e potrà essere revocata soltanto con la sentenza che definisce il giudizio. 124 L’opposizione agli atti esecutivi cit., 378 ss.

41

introduttivo)125 e l’udienza fissata dal giudice pure appartiene al processo di cognizione, tanto è

vero che in essa hanno luogo, stante appunto la previsione contenuta nell’art. 185 disp. att. c.p. c., le

attività indicate nell’art. 183 e, in linea generale, gli art. 616, 618, 619 abilitano il giudice a

procedere all’istruzione della causa a norma degli art. 175 e seguenti126. Per altro verso, il ricorso è

diretto al giudice dell’esecuzione, il quale è abilitato ad emanare in tale veste provvedimenti di

natura esecutiva, in grado di incidere sul corso dell’esecuzione. Dall’art. 186 disp. att. c.p.c.127

sembra desumersi, poi, che il processo verbale dell’udienza di comparizione (fissata a norma degli

art. 616 e 619) è inserito nel fascicolo di esecuzione. Sulla base di queste considerazioni ritenevo

che appariva preminente il valore del ricorso come atto introduttivo di un giudizio di cognizione

autonomo, anche se funzionalmente collegato con il processo esecutivo, ma della presenza di questa

doppia anima era necessario avere consapevolezza nell’affrontare tutta una serie di problemi che a

detta ambigua fase erano collegati, attinenti alla iscrizione della causa a ruolo, al rispetto dei termini

di comparizione, all’individuazione delle parti del giudizio di opposizione, alle modalità di

notificazione del ricorso e del decreto, alle conseguenze della mancata o incompleta notificazione.

In particolare, attesa l’esigenza di un pronto ed immediato intervento del giudice dell’esecuzione

sull’istanza di sospensione, il g.e., nel fissare l’udienza di comparizione, non era tenuto a rispettare

i termini di comparizione propri del processo di cognizione. Qui prevaleva il momento esecutivo,

così che ad es. nel rito del lavoro ex art. 618 bis l’udienza di comparizione delle parti ex art. 616,

618, 619 non coincideva affatto con l’udienza di discussione e poteva tenersi anche senza

l’osservanza dei termini ex art. 415 c.p.c.128 La conclusione era ribadita di fronte alle innovazioni

introdotte in ordine alla fase preparatoria del processo di cognizione dalla legge 353/90 e 534/95129.

Da questo punto di vista, la lettera dell’art. 185 att. c.p.c. subiva un fiero colpo, non essendo

concepibile che nell’udienza di comparizione ex art. 616, 618, 619 avesse inizio lo svolgimento di

un vero e proprio processo di cognizione: “la prima udienza dei processi di opposizione in sede

esecutiva era inidonea a fungere anche da udienza di prima comparizione ex art. 180 c.p.c.”130.

In altri termini, l’udienza fissata dal g.e, a seguito della presentazione del ricorso contenente

l’opposizione esecutiva era deputata essenzialmente alla pronuncia di provvedimenti che incidevano

sul corso del processo esecutivo (indipendentemente dal fatto che questi provvedimenti avessero 125 “I ricorsi previsti negli art. 615 secondo comma e 619 del codice, oltre le indicazioni volute dall’art. 125 del codice, debbono contenere quelle di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 163 del codice”. 126 Sempre, se si tratta di opposizione agli atti esecutivi; per l’opposizione ex art. 615 e 619, solo se è competente l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice dell’esecuzione. 127 “Se per la causa di opposizione all’esecuzione è competente un giudice diverso da quello dell’esecuzione, il cancelliere del giudice davanti al quale la causa è riassunta deve immediatamente richiedere al cancelliere del giudice dell’esecuzione la trasmissione del ricorso di opposizione, di copia del processo verbale dell’udienza di comparizione di cui agli art. 615 e 619 del codice e dei documenti allegati relativi alla causa di opposizione”. 128 ORIANI, L’opposizione agli atti esecutivi cit., 381. 129 ORIANI, Opposizione all’esecuzione cit., 603. 130 (CONSOLO-)LUISO(-SASSANI), Commentario alla riforma del processo civile cit., 128.

42

natura esecutiva o natura cautelare); la vera e propria trattazione del processo di cognizione non

poteva che aver luogo in una nuova udienza, di modo che l’art. 185 disp.att. c.p.c. finiva con

l’essere priva di concreta applicazione.

Il punto era controverso, altri optando per l’idea che l’udienza di comparizione fissata dal giudice

dell’esecuzione sul ricorso dell’opponente apparteneva altresì al processo di cognizione131. In

questo senso si esprimeva anche una sentenza interpretativa di rigetto della Corte Costituzionale132,

dinanzi alla quale era stato sollevato il dubbio di una ingiustificata lesione del diritto di difesa del

resistente a causa della previsione di termini ritenuti incongrui per la preparazione delle proprie

difese, con le relative preclusioni e decadenze. Secondo la Corte il preteso difetto di coordinamento

tra l’art. 185 disp. att. c.p.c. e i novellati art. 180 e 183 c.p.c. “poteva essere agevolmente superato

dal giudice tramite la fissazione di un’udienza di comparizione nel rispetto di congrui termini,

analogamente stabiliti nel processo di cognizione; e, ove ciò non sia possibile, -decidendo, per

ragioni di urgenza, solo sull’istanza di sospensione- col rinvio a successive udienze degli

adempimenti previsti dagli art. 180 e 183 c.p.c.”133.

Fatta questa premessa, cerchiamo di comprendere le novità introdotte dalla legge 52/06.

Innanzi tutto, viene modificato l’art. 616 c.p.c., concernente l’opposizione all’esecuzione proposta

ex art. 615, 2° comma. Rubricato “provvedimenti del giudice dell’esecuzione”, così si esprimeva:

“se competente per la causa è l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice dell’esecuzione,

questi provvede all’istruzione a norma degli articoli 175 e seguenti; altrimenti rimette le parti

davanti all’ufficio giudiziario competente per valore, assegnando un termine perentorio per la

riassunzione della causa”. Adesso non solo è cambiato il testo (“se competente per la causa è

l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice dell’esecuzione questi fissa un termine perentorio

per l’introduzione del giudizio di merito secondo le modalità previste in ragione della materia e del

rito, previa iscrizione a ruolo, a cura della parte interessata, osservati i termini a comparire di cui

agli art. 163-bis o altri se previsti, ridotti alla metà; altrimenti rimette la causa dinanzi all’ufficio

giudiziario competente assegnando un termine perentorio per la riassunzione della causa. La causa è

decisa con sentenza non impugnabile”), ma anche la sua rubrica (“provvedimenti sul giudizio di

cognizione introdotto dall’opposizione”).

L’art. 616 è richiamato dall’art. 619, terzo comma, dicendosi appunto che, ove non sia raggiunto un

accordo, il giudice provvede ai sensi dell’art. 616 tenuto conto della competenza per valore.

131 Per ampi riferimenti, MONTANARO, Opposizioni esecutive proposte nel corso dell’esecuzione e disciplina del processo ordinario di cognizione, REF, 2004, 497 ss. Vedasi anche DE SANTIS, L’opposizione all’esecuzione cit., 263 ss. In ordine agli orientamenti contrastanti sulla struttura monofasica o bifasica del procedimento di opposizione all’esecuzione, BARRECA, Le opposizioni all’esecuzione e agli atti esecutivi, in www. iudicium.it, par. 2. 132 5 novembre 1996, n. 388, GC, 1996, 3620. 133 Sulla sentenza vedansi le considerazioni critiche di MONTANARO, Opposizioni esecutive cit., 524.

43

Per l’opposizione agli atti esecutivi, posto che essa rientra nella competenza dell’ufficio giudiziario

cui appartiene il giudice dell’esecuzione134, il secondo comma dell’art. 618 (la cui rubrica

“provvedimenti del giudice dell’esecuzione” è rimasta immutata) copia solo una parte dell’art. 616:

il giudice dell’esecuzione, dopo avere eventualmente dato con ordinanza i provvedimenti ritenuti

indilazionabili o sospeso la procedura, “in ogni caso fissa un termine perentorio per l’introduzione

del giudizio di merito, previa iscrizione a ruolo a cura della parte interessata, osservati i termini a

comparire di cui all’art. 163 bis, o altri se previsti, ridotti alla metà. La causa è decisa con sentenza

non impugnabile”.

Come risulta chiaro, la disposizione chiave è contenuta nell’art. 616, che così viene giustificata

nella Relazione alla proposta di legge n. 6332 alla Camera dei Deputati presentata il 15 dicembre

2005, poi trasfusa nella legge 52/06: “le modifiche all’articolo 619 (rectius, 616) del codice di

procedura civile tendono ad assicurare, all’insegna dell’art. 111 della Costituzione, la diversità tra

giudice dell’esecuzione e giudice che istruisce o decide il giudizio di merito, sancendo

un’incompatibilità tanto più urgente da rimuovere ove tali giudizi sono diventati monocratici e,

addirittura, come l’opposizione agli atti esecutivi, conservano l’unico rimedio del ricorso per

cassazione”135

L’art. 616 ha subito censure136. La disposizione parla di introduzione del giudizio, a differenza del

caso in cui la competenza spetta ad altro ufficio giudiziario, nel qual caso si prevede la riassunzione

della causa. Quindi, se c’è lo spostamento di competenza, restano fermi gli effetti processuali e

sostanziali della domanda giudiziale, laddove, se la causa rientra nella competenza dell’ufficio

giudiziario al quale appartiene il g.e., l’inizio del processo di merito, con la produzione degli effetti

sostanziali e processuali, sarebbe collegato all’atto, attraverso il quale la parte ottempera all’ordine

del giudice. Del pari si è criticata l’espressione relativa alla previa iscrizione della causa a ruolo.

Su tali aspetti non è il caso soffermarsi nella presente sede. Preme invece osservare che la legge

52/06 non pare abbia accolto la prassi in uso presso la gran parte dei Tribunali: il ricorso era

134 Il punto potrebbe, peraltro, essere messo in dubbio dalla nuova formulazione del secondo comma dell’art. 618 bis: “resta ferma la competenza del giudice dell’esecuzione nei casi previsti dal secondo comma dell’art. 615 e dal secondo comma dell’art. 617, nei limiti dei provvedimenti assunti con ordinanza”. 135 In ordine al passo della relazione riportato, IANNICELLI, Le ricadute della riforma del processo civile sui giudizi cognitivi cit., par. 1.2, giustamente critica sia l’erroneo richiamo al solo art. 619, mentre la novellazione significativa è stata effettuata per l’art. 616 (al quale poi l’art. 619 rinvia), sia il richiamo, come sentenza inappellabile, solo alla sentenza sull’opposizione agli atti, e ciò mentre si presentava un progetto che estendeva tale previsione anche alla sentenza sull’opposizione all’esecuzione e a quella di terzo. 136 (BALENA)-BOVE, Le riforme più recenti del processo civile, Bari 2006, 288 ss. ; A. ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione (rilievi a prima lettura dopo la legge 24 febbraio 2006, n. 52), www.judicium. it, par. 3; PROTO PISANI, Novità in tema di opposizioni in sede esecutiva, FI, 2006, V, 214; MENCHINI, Nuove forme di tutela e nuovi modi di risoluzione delle controversie: verso il superamento della necessità dell’accertamento con autorità di giudicato, relazione all’ Incontro sulla riforma del processo civile, Ravenna 19 maggio2006, a cura dell’Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile, 20. Gli Autori propendono per una correzione del testo dell’art. 616, nel senso che con il ricorso di cui all’art. 615, 2° comma è formalmente ed ogni effetto (sostanziale e processuale) instaurata la controversia oppositiva.

44

depositato nella cancelleria del giudice senza farsi luogo all’iscrizione della causa a ruolo; il g.e

provvedeva, attuato il principio del contraddittorio, sull’istanza di sospensione; fissava, poi, se era

competente l’ufficio giudiziario al quale apparteneva, l’udienza di comparizione (o in alcuni uffici

l’udienza di trattazione), dando un termine alla parte interessata per la iscrizione della causa a ruolo.

La legge 52/06 sembra, invece, che intenda sottrarre il giudizio di cognizione, cui dà luogo

l’opposizione, al giudice dell’esecuzione: l’organo giudiziario unipersonale cui è demandato il

compito di dirigere l’esecuzione non può essere lo stesso organo giudiziario personale che deve

decidere il giudizio di opposizione137.

Se questo è l’intento del legislatore138, è lecito svolgere una serie di considerazioni. In primo luogo,

non risulta che fossero state fatte specifiche pressioni perché il giudice dell’esecuzione fosse privato

del potere di decidere sull’opposizione ex art. 615 e 619 c.p.c. Si era parlato, invece, della

violazione del principio dell’imparzialità soprattutto in ordine all’opposizione agli atti esecutivi,

dove il giudice dell’esecuzione decide, in via cognitiva, della correttezza dei suoi provvedimenti139.

La Corte Costituzionale140 ha, però, respinto con ordinanza, criticata e criticabile, il dubbio di

costituzionalità: dubbio, che non è completamente scomparso neppure dopo la legge 52/06, posto

che quanto meno nella fase iniziale è il g.e che deve emettere i provvedimenti opportuni e

indilazionabili, in ordine alla sorte del proprio provvedimento.

Se non si era dubitato specificamente dell’idoneità del giudice dell’esecuzione a conoscere

dell’opposizione ex art. 615 e 619 c.p.c, il problema si era posto, in linea generale, a proposito

dell’obbligo di astensione nella causa di merito per il giudice che avesse concesso una misura

cautelare ante causam o in corso di causa. Il dubbio di costituzionalità era stato più volte

rigettato141, suscitando reazioni diversamente orientate. Con riferimento alla sospensione

137 IANNICELLI, Le ricadute delle riforme del processo civile cit., 1.2; MANDRIOLI, Le ultime riforme del processo civile, Torino 2006, 238-239. Nel senso invece che, di fatto, il giudice dell’esecuzione rimetterà le parti dinanzi a sé, quale giudice istruttore civile, per un’udienza camerale (se si accede alla cameralizzazione del giudizio o della fase di merito) ovvero ordinaria a cognizione piena (se si accede alla tesi della cameralizzazione della sola fase sommaria) successiva, onerando chi ha interesse all’iscrizione a ruolo generale contenzioso (o camerale, se separato), udienza da fissarsi nel rispetto dei detti termini di comparizione, DE STEFANO, Il nuovo processo di esecuzione cit., 105 nota 20. Anche CRIVELLI, L’opposizione all’esecuzione, in AA.VV., Esecuzione forzata e processo esecutivo, coordinamento di Crivelli, Torino 2006, 1447, sostiene che, dopo la pronuncia in tema di sospensione dell’esecuzione, “la fase successiva di vera e propria cognizione e di competenza del g.e. ormai in veste di giudice istruttore o del giudice competente, sarà introdotta da un atto apposito, che di norma sarà costituito da una citazione”. 138 Per la giusta considerazione che il legislatore non ha considerato l’ipotesi, certo statisticamente rara, che sia introdotta un’opposizione in corso di esecuzione senza proporre istanza di sospensione, IANNICELLI, Le ricadute cit., par. 1.2; CRIVELLI, L’opposizione all’esecuzione cit., 1447-1448, che prospetta anche la possibile disciplina di una tale ipotesi. 139 Cfr. ORIANI, L’imparzialità del giudice cit., 8 ss. 140 28 novembre, n. 497, GC, 2003, I, 284. L’ordinanza è criticata da VIGNERA, Incompatibilità per “pre-giudizio esecutivo” del giudice dell’opposizione ex art. 617 c.p.c., REF, 2004, 1 ss; vedasi, anche, MANDRIOLI, Le ultime riforme del processo civile cit., 242. 141 Corte Cost. 7 novembre 1997, n. 326, FI, 1998, I, 1007, con nota di SCARSELLI; GI, 1998, I, 410, con nota di CONSOLO; Corte Cost. 26 maggio 1998, n. 193, GiC, 1998, 1556. Corte Cost. 23 dicembre 2005, n. 460, FI, 2006, I, 639, con nota di M.FABIANI, che ha dichiarato l’obbligo di astensione del giudice dell’opposizione a sentenza di

45

dell’esecuzione ex art. 624 c.p.c. si è evidentemente ritenuto che era meglio tagliare alle radici ogni

potenziale contrasto in ordine al rispetto dell’imparzialità del giudice142.

Il legislatore ha peraltro dimenticato: a) che perché l’intento possa realizzarsi occorre un ulteriore

tassello: nelle tabelle dell’ufficio giudiziario va inserita la regola che il giudice istruttore

dell’opposizione deve essere un giudice diverso dal giudice dell’esecuzione; b) che un analogo

problema si pone, allora, anche per il giudice dell’opposizione a precetto, per la cui imparzialità sul

giudizio di merito, dopo che abbia provveduto sull’istanza di sospensione, nulla è previsto.

Chiarito che il legislatore intende evitare che il g.e., dopo l’emanazione dei provvedimenti in tema

di sospensione, conosca anche del merito dell’opposizione, torniamo all’art. 185 disp.att. c.p.c. e

cerchiamo di comprendere che cosa significa il richiamo all’art. 737 ss. in esso contenuto. E ciò

dopo aver premesso che il giudice dell’esecuzione non svolge, allorquando decide sull’istanza di

sospensione nell’opposizione ex art. 615 e 619 o emana i provvedimenti indilazionabili o sospende

la procedura ex art. 618, attività esecutiva, ma attività cautelare, come si è chiarito nella prima parte

del presente lavoro143.

Il richiamo può essere interpretato in un duplice senso. Nella prima prospettiva, sarebbe lecito

evidenziare che esso sostituisce il riferimento all’art. 183, concernente il processo di cognizione

ordinario. E’ scomparso, altresì, il riferimento, già contenuto negli art. 616, (618), 619 c.p.c., all’art.

175 e seguenti, come disposizioni del rito ordinario di cognizione. Non sarebbe arbitrario, allora,

sostenere che il legislatore abbia ritenuto eccessivo per questi tipi di giudizio il rispetto integrale

della normativa relativa ad un processo a cognizione piena ed esauriente. Si sarebbe avuto, cioè, un

ulteriore (e da molti settori della dottrina, deprecato144) ricorso alla tutela camerale dei diritti,

configurandosi il procedimento ex art. 737 e seguenti come una sorta di contenitore neutro, da

utilizzare nelle varie evenienze, rimesse sostanzialmente alla discrezionalità del legislatore145. Ciò

fallimento, il quale abbia anche formato il collegio che ha emesso la pronuncia dichiarativa, contiene un obiter dictum, nel quale ribadisce che tale obbligo di astensione non sussiste, tra l’altro, nel caso di provvedimento cautelare ante causam e di successiva cognizione piena in sede di giudizio di merito. Sul tema, MORETTI, L’imparzialità del giudice tra cautela e merito, RDPr, 1996, 1104 ss.; MARUFFI, L’art. 111 Cost. e l’incompatibilità del giudice nel processo civile, RDPr, 2003, 1164, in specie, 1187 ss. 142 Nel senso che la scelta operata dal legislatore riposa non su inconsistenti sospetti di precognizione, quanto sull’esigenza, là dove l’opposizione sia fondata su ragioni di merito e concerna crediti di lavoro e previdenza o altre situazioni giuridiche soggettive di diritto speciale, di portare l’opposizione dinanzi alle sezioni ed ai magistrati che normalmente ne trattano, A.ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione cit., par.3 nota 17. 143 Retro, par. 5. Una tale qualificazione comporta la necessità di una rinnovata meditazione su tutte quelle situazioni, innanzi considerate nel testo del presente paragrafo, che riguardano la prima fase delle opposizioni esecutive. 144 Le critiche, come è noto, si sono rinvigorite a seguito della nuova formulazione dell’art. 111, 1° comma Cost. (quale risulta dopo la l. cost. 23 novembre 1999, n. 2): la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge (per tutti, PROTO PISANI, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, FI, 2000, V, 241 ss. 145 In tal senso, CAPPONI, L’intervento dei creditori dopo le tre riforme della XIV legislatura, in www.judicium.it, par. 2; cfr., anche, FINOCCHIARO, Camera di consiglio per le opposizioni, Gdir, 2006, 10, 38. .

46

del resto si è verificato in molteplici processi incidentali nell’ambito del fallimento, in base al d.lgs.

5 del 2006146.

Ci sono controindicazioni ad una tale conclusione che la lettura dell’art. 616 potrebbe giustificare?.

Ne esistono. A norma dell’art. 616 c.p.c. il giudice dell’esecuzione fissa un termine perentorio per

l’introduzione del giudizio di merito secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito,

previa iscrizione a ruolo, a cura della parte interessata, osservati i termini a comparire di cui all’art.

163 bis, ridotti alla metà. Si impone cioè che il giudizio di merito sia introdotto con modalità

previste in ragione della materia e del rito; di qui la illazione che se il processo deve svolgersi

secondo l’iter predisposto dagli art. 737 ss., non avrebbe senso distinguere secondo la competenza e

il rito.

Un’eventuale replica all’argomentazione ora svolta si rivelerebbe davvero ardua. Occorrerebbe

pensare, ad es., all’art. 618, bis c.p.c., dove si pone un problema di rito e di competenza nelle

opposizioni concernenti esecuzioni per crediti correlate ad un rapporto di lavoro, e ritenere che il

legislatore, fermo rimanendo il rito del lavoro, avrebbe sostituito il rito ordinario indicando alcune

caratteristiche del processo di opposizione: competenza secondo la materia ed il valore,

determinazione dei termini di comparizione da rispettare, svolgimento del processo a partire

dall’udienza di comparizione secondo gli art. 737 ss., decisione con sentenza non impugnabile.

Nella impostazione enunciata, tutto quanto si è osservato nella Relazione costituente la prima parte

del presente lavoro, incentrata sulla applicabilità degli art. 669, bis al processo introdotto

dall’istanza di sospensione, conserverebbe integralmente il suo valore.

Più preoccupante, almeno nella prospettiva che mi riguarda, è una diversa interpretazione dell’art.

185 att. c.p.c., che lo riferisca, conformemente alla sua lettera, al solo procedimento aperto

dall’istanza di sospensione e chiuso con il provvedimento destinato a valutare la fondatezza

dell’istanza; se si applicano gli art. 737 ss., non saranno utilizzabili – si potrebbe sostenere- gli art.

669 bis e seg. c.p.c.

Sennonché, se è palese l’insipienza del legislatore, che avesse voluto attuare con riguardo alle

opposizioni esecutive un ulteriore fenomeno di cameralizzazione dei diritti, attesa l’inidoneità della

formulazione adottata a realizzare l’intento, del pari insipiente sarebbe stato il legislatore a

richiamare nella materia de qua gli art. 737 ss.147: un richiamo davvero senza senso ed

146 Come è stato segnalato da IANNICELLI, Le ricadute delle riforme cit., par.1.2 (cfr. art. 15, 22, 26, 36, 96-98 l. fall., quale risulta dopo il d.lgs. 9 gennaio 2006, n.5.) 147 Nel senso che il richiamo all’art. 737 ss. concerne solo l’udienza fissata dal giudice dell’esecuzione in cui si deve provvedere sull’istanza di sospensione e non si estende anche al giudizio di cognizione, (BALENA)-BOVE, Le riforme più recenti del processo civile cit., 288-289; A.ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione cit., par. 3; IANNICELLI, Le ricadute delle riforme del processo civile cit., par. 1.2; MANDRIOLI, Le ultime riforme cit., 238; (BOVE-)CECCHELLA, Il nuovo processo civile,Milano 2006, 16; PROTO PISANI, Le novità in tema di opposizioni cit., 213; MENCHINI, Nuove forme di tutela cit., 20; AMADEI(-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPOLEONI-

47

incomprensibile148. Ed invero sia che si configuri il provvedimento in tema di sospensione emesso

dal giudice dell’esecuzione come provvedimento appartenente al processo esecutivo, sia che lo si

configuri come provvedimento cautelare emesso dal giudice dell’esecuzione per i motivi che

abbiamo visto, la disciplina codicistica era adeguata e completa. Il richiamo dell’art. 737 ss. nulla

aggiungerebbe, ad eccezione, nella prospettiva di un provvedimento esecutivo, del potere concesso

al giudice di assumere informazioni (art. 738, 3° comma c.p.c.)149: potere di cui l’esperienza

sessantennale non aveva mostrato alcuna necessità150.

Ecco perché la norma sembrerebbe avere un senso solo se si adotta l’altro capo dell’alternativa

(sulla tutela camerale dei diritti), memori del principio, operante non solo nell’interpretazione dei

contratti, per cui bisogna interpretare la legge nel senso che produca effetti, non che sia

perfettamente inutile. Mi rendo però ben conto che la fattura tecnica è così mediocre, che davvero

non si saprebbe come accettare la tesi della tutela camerale dei diritti.

Resta peraltro un dato, a mio avviso, davvero significativo: chi si è finora occupato della legge

52/06, accettando la tesi che il richiamo dell’art. 737 ss. operi solo nell’ambito del procedimento di

sospensione e non nel giudizio di merito, non ha alcuna remora, ove si è presentata occasione per

prendere posizione al riguardo, a ritenere utilizzabili, per il detto procedimento in tema di

sospensione, varie disposizioni contenute negli art. 669, bis ss. c.p.c. o comunque a discutere sulla

loro applicabilità151. E’ il caso allora di scrutinare i risultati raggiunti nella prima parte alla luce

delle novità introdotte dalla legge 52/06, onde accertare se ne risultino confermati o modificati.

RENZI), Il nuovo processo di esecuzione, Milano 2006, 192 ss.; CRIVELLI, L’opposizione all’esecuzione cit., 1449; DE STEFANO, Il nuovo processo di esecuzione cit., 102; CAMPESE, L’espropriazione forzata immobiliare dopo la legge 14.5.2005, n. 80, Torino 2006, 571-572; SCALA, Note a prima lettura sulla nuova disciplina della sospensione del processo esecutivo ad opera del giudice dell’esecuzione. Convegno sinergia Formazione su “Il nuovo processo civile e la riforma delle procedure esecutive” Milano-Roma 1-2 e 8-9 marzo 2006; CABRINI, in CARPI-TARUFFO, Commentario breve al codice di procedura civile e alle disposizioni del processo societario, Padova 2006, sub art. 616, 1688-1689, per la quale il rinvio agli art. 737 ss. è ”in linea con la natura cautelare (o meglio anticipatoria) del provvedimento di sospensione”. 148 Ad es., (BOVE-)CECCHELLA, Il nuovo processo civile cit., 17, che ritiene del tutto privo di possibilità di applicazione concreta il rinvio agli art. 737 ss. (“non essendo certamente applicabili disposizioni come l’art. 738 c.p.c., che regola un rito collegiale e un processo cui partecipa il p.m. o l’art. 742 c.p.c., che ammette una revocabilità senza limiti dei provvedimenti che lo concludono o, ancora, gli art. 737 o 741 sulla forma e gli effetti del decreto camerale” ed essendo prevista l’impugnazione dell’ordinanza in tema di sospensione nelle forme del reclamo cautelare e non in quelle del reclamo camerale ex art. 739 c.p.c.). Nella stessa direzione, AMADEI(-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), Il nuovo processo di esecuzione cit., 193, il quale conclude nel senso che “sia fuori luogo il rinvio alle disposizioni di cui agli art. 737 ss.”; anche CRIVELLI, op.loc.ult.cit. 149 Per PROTO PISANI, Le novità in tema di opposizioni cit., 213, “un legislatore più consapevole della materia che trattava, se proprio voleva modificare l’’art. 185 disp. att. c.p.c., avrebbe più opportunamente richiamato l’art. 669 sexies, 1° comma. 150 A. ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione cit., par. 3 ritiene utilizzabile altresì l’art. 739, in ordine alla reclamabilità del provvedimento con il quale si individua il giudice competente a decidere sull’opposizione. Per CAMPESE, L’espropriazione forzata immobiliare cit., 571, il reclamo camerale può avere un’applicazione soltanto residuale per il caso in cui il giudice dell’esecuzione assuma all’udienza di comparizione delle parti provvedimenti diversi dalla sospensione o dal diniego di essa. 151 (BALENA)-BOVE, Le riforme più recenti cit., 307; A.ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione.cit., par. 3; IANNICELLI, Le ricadute delle riforme cit., par. 1.3; BARRECA, La riforma della sospensione del processo

48

16.- Ancora sulla tutela cautelare ante causam

Si era detto (retro, par. 9) della possibilità di chiedere la sospensione dell’esecuzione ante causam a

norma dell’art. 669, ter.152 Qualche elemento a favore potrebbe essere tratto dal nuovo testo dell’art.

616, dove si prevede, come si è visto, che se competente è l’ufficio giudiziario al quale appartiene il

giudice dell’esecuzione, questi fissa un termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito

secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito. Non può non impressionare come la

formulazione dell’art. 616 (nello stesso senso, l’ art. 624, 3° comma c.p.c.) sia identica a quella

dell’art. 669, octies, con riguardo al provvedimento cautelare ante causam.; per cui si potrebbe

anche sostenere che il provvedimento di sospensione è sempre chiesto ante causam, tanto è vero

che il giudice, dopo aver provveduto sull’istanza, deve sempre disporre la instaurazione del

giudizio. In realtà, non ci interessa sostenere in questa sede tale tesi, di fronte ad una normativa,

come si è visto (retro, par. 15), incoerente. Conta soltanto evidenziare come la lettera della legge

quanto meno conferma che l’opponente possa limitarsi a chiedere la sospensione, rinviando ad un

momento successivo la proposizione della domanda di merito153.

Va precisato che, se è stato chiesto il provvedimento cautelare ante causam, la formulazione

dell’art. 616 impone sempre, sia in caso di accoglimento che in caso di rigetto dell’istanza, la

esecutivo, in www judicium. It, par. 5; AMADEI(-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPPOLEONI-RENZI), Il nuovo processo di esecuzione cit., 202. 152 (BALENA)-BOVE, Le riforme più recenti cit., 307-308, postosi la domanda se sia ammissibile chiedere la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo prima dell’instaurazione del giudizio di opposizione a precetto, dà una risposta positiva sulla base della funzione schiettamente cautelare del provvedimento; con l’ulteriore precisazione che, se per la domanda di merito è competente il giudice di pace, l’istanza di sospensione si propone al tribunale (retro, par. 8). Ove invece sia stato eseguito il pignoramento, una sospensione ante causam è concepibile solo si interpreta l’art. 616 c.p.c. nel senso che,” decisa la questione di competenza, il giudice disponga propriamente per la instaurazione della causa di merito..se invece si accetta l’idea secondo la quale, nonostante l’ambigua formulazione del nuovo art. 616 c.p.c., si deve mantenere fermo il principio per cui col ricorso introduttivo la domanda di opposizione è in realtà già proposta, allora avremo a che fare con una sospensione che non è definibile come ante causam”. Anche per AMADEI(-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), Il nuovo processo di esecuzione cit., 191, la misura della sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo può essere richiesta ed emessa ante causam, in funzione del giudizio di merito, che è l’opposizione a precetto. Secondo FINOCCHIARO, La sospensione di esecutività del titolo cit., 65, pur possedendo il procedimento per la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo natura cautelare, devono ritenersi “inapplicabili le previsioni di cui agli art. 669-ter (<Competenza anteriore alla causa>) e 669-octies (<Provvedimento di accoglimento>), commi da 1 a 5, del Cpc, cosicché è inammissibile l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo avanzata prima della proposizione dell’opposizione a precetto. Soltanto con l’atto di citazione con cui viene proposta l’opposizione ex articolo 615, infatti, è possibile per il giudice valutare, ancorché in via sommaria e cautelare, la fondatezza della contestazione del diritto a procedere esecuzione forzata”. PROTO PISANI, Le novità in tema di opposizioni cit., 213, sostiene che, stante la lettera dell’art.615, 1° comma, sarebbe da escludere che l’istanza di sospensione possa essere richiesta prima della notificazione dell’opposizione a precetto ai sensi dell’art. 669-ter. 153 Così, SCALA, Note a prima lettura sulla nuova disciplina della sospensione cit.Comunque, anche se si dovesse ritenere che il nuovo testo dell’art. 616 c.p.c., congruamente corretto dall’interprete, impone una pronuncia sull’istanza di sospensione solo pendente causa di merito, rimarrebbero ferme le conclusioni già raggiunte in tema di istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo.

49

fissazione del termine per la introduzione del giudizio di merito. Il che si verifica anche quando il

provvedimento in tema di sospensione sia stato pronunciato nel corso del giudizio di merito,

essendo stata la relativa richiesta formulata nel ricorso introduttivo del giudizio di merito. Andrebbe

allora controllato se una tale circostanza escluda, o meno, la necessità che il giudice dell’esecuzione

disponga anche sulle spese, condannando il resistente nel caso di accoglimento della domanda

cautelare e il ricorrente in caso di rigetto della domanda stessa154.

17. Ancora sui rapporti tra giudice dell’esecuzione e giudice dell’opposizione a precetto.

In ordine al giudice competente a decidere sull’istanza di sospensione, va segnalata la nuova

formulazione dell’art. 624, 1° comma. Il testo originario del codice già è stato esaminato: si

prevedeva letteralmente la sospensione dell’esecuzione da parte del giudice dell’esecuzione solo nel

caso di opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615, 2° comma; il che aveva indotto la

giurisprudenza dominante ad escludere la sospensione dell’esecuzione in caso di opposizione a

precetto. Dopo la modifica dell’art. 615, 1° comma ad opera della legge 80/05, è stato altresì

modificato, dalla legge 52/06, l’art. 624, 1° comma, che attualmente così si esprime: “se è proposta

opposizione all’esecuzione a norma degli art. 615 e 619, il giudice dell’esecuzione, concorrendo

gravi motivi, sospende, su istanza di parte, il processo, con cauzione o senza”.

Sono chiare le ragioni della novità. Si era osservato155 che mancava una previsione espressa del

potere del giudice dell’opposizione a precetto di subordinare la sospensione dell’efficacia esecutiva

del titolo alla imposizione di una cauzione: lacuna particolarmente grave, perché proprio nella

ipotesi di sospensione dell’efficacia esecutiva maggiormente era da utilizzare la controcautela della

imposizione della cauzione. In secondo luogo, era stato notato che l’art. 624, 2° comma prevedeva

154 Sul tema della pronuncia sulle spese, BARRECA, La riforma della sospensione cit., par. 4. Di fronte al nuovo testo dell’art. 669, octies, che a differenza dell’art. 23, 2° comma d.lgs. 5/03, non prevede esplicitamente una pronuncia sulle spese da parte del giudice che ha concesso il provvedimento anticipatorio, parte della dottrina ha osservato che la lacuna non sembra agevolmente colmabile: così, BALENA(-BOVE), Le riforme più recenti cit.,350-351). Secondo (CONSOLO-LUISO)-MENCHINI(-SALVANESCHI), Il processo civile di riforma in riforma, Milano 2006, 76-77, occorre, invece, ormai ritenere che “la decisione cautelare debba sempre essere accompagnata da quella in punto di spese (dunque, non soltanto in caso di provvedimento di rigetto di domande proposte ante causam, ma anche in tutte le altre ipotesi, ossia in presenza di provvedimenti sia di accoglimento sia di rigetto, sia resi in corso di causa sia pronunciati prima dell’inizio del giudizio di merito).La disposizione codicistica è stata dettata sul presupposto della necessaria concatenazione temporale tra misura cautelare e sentenza di merito, alla quale vengono demandate tutte le determinazioni in punto di spese processuali. Oggi, il provvedimento di merito è soltanto eventuale e la misura cautelare è potenzialmente autonoma…; di conseguenza, già con la stauizione cautelare si deve provvedere circa le spese di lite, non avendo senso demandare tale aspetto ad una sentenza successiva, la cui emanazione è niente affatto certa, ma soltanto ipotetica”. Vedasi, anche, sul collegamento tra spese e provvedimento cautelare, DE MATTEIS, La riforma del processo cautelare. Analisi sistematica e profili operativi del nuovo rito cautelare, Milano 2006, 466 ss., ove riferimenti. 155 ORIANI, Le modifiche al codice di procedura civile cit., 109 ss.; IANNICELLI, Novità in materia di sospensione cit., par.1 e 2.

50

il reclamo solo contro il provvedimento di sospensione dell’esecuzione (contemplato nell’art. 624,

1° comma) e non contro il provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo.

Nonostante la pessima fattura del nuovo art. 624, 1° comma156, il fatto che il primo comma dell’art.

615 riguardi genericamente l’opposizione ex art. 615, e non più la sola opposizione ex art. 615, 2°

comma, consente di affermare che entrambe le lacune sono state eliminate157: il provvedimento di

sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, per un verso, può esser condizionato al deposito di

una cauzione, e, per altro verso, è reclamabile158.

Da taluno159 è stato attribuito un ulteriore significato alla riforma dell’art. 624, 1° comma. Si è detto

cioè che il legislatore avrebbe risolto espressamente il dubbio se proposta l’opposizione a precetto

ed iniziata l’esecuzione senza che il giudice dell’opposizione a precetto abbia provveduto

sull’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, il giudice che deve sospendere

l’esecuzione è il giudice dell’esecuzione e non il giudice dell’opposizione a precetto. In contrario, a

me pare che non siano stati introdotti nuovi e sufficienti elementi per cambiare le conclusioni già

raggiunte retro, par. 11.

Confermo, infine, la sensazione, alla luce sia di recentissime avvisaglie160, sia di ricche elaborazioni

dottrinali, che questo della individuazione del giudice competente a provvedere sull’istanza di

sospensione costituisce un problema destinato a suscitare, nella pratica, dubbi e contrasti.

156 Si prevede che il giudice dell’esecuzione possa disporre la sospensione del processo esecutivo, laddove nel caso dell’art. 615, 1° comma il giudice dell’esecuzione non ha sicuramente voce in capitolo (essendo interessato unicamente il giudice dell’opposizione a precetto). 157 Anche se identico risultato era comunque raggiungibile indipendentemente dalle innovazioni sul piano normativo (retro, par. 6). 158 (BOVE-)CECCHELLA, Il nuovo processo civile cit., 16. Per FINOCCHIARO, La sospensione di esecutività del titolo cit., 64, alla sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo prevista espressamente dall’art. 615, 1° comma non è applicabile il disposto dell’art. 624 c.p.c.: il che, peraltro, non esclude integralmente, ma soltanto tendenzialmente, l’applicazione delle norme in materia di sospensione dell’esecuzione. A.ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione cit., par.5, riferisce il primo e secondo comma dell’art. 624 c.p.c. alla sola sospensione richiesta in sede di opposizione a pignoramento, sebbene debbano poi essere estesi per analogia al provvedimento reso ai sensi dell’art. 615, 1° comma. Cfr, anche, BARRECA, La riforma della sospensione cit., par. 3; CONTE, La riforma delle opposizioni e dell’intervento nella procedura esecutiva con requiem per il sequestro conservativo, in www.judiciium. it., par. 2. In senso contrario, CAMPESE, L’espropriazione forzata immobiliare cit., 522, il quale osserva che il provvedimento sospensivo emesso dal giudice dell’opposizione a precetto non è definito “non impugnabile” dal comma 1 dell’art.615 e tuttavia rispetto ad esso non è prevista espressamente la proponibilità del reclamo; “pur potendosi riconoscere a detto provvedimento una natura latamente cautelare, alla sua reclamabilità osta il fatto che esso non rientra né nella previsione del nuovo comma 2 dell’art. 624 c.p.c., né in quella dell’art. 669- quaterdecies c.p.c”. Secondo l’A. è, invece, reclamabile il provvedimento emesso dal g.e in considerazione di una precedente opposizione a precetto (situazione questa in cui sarei portato ad escludere un intervento del g.e.). 159 (BALENA)-BOVE, Le riforme più recenti cit., 306-307. Vedasi anche, con larghi sviluppi ed accenti problematici, BARRECA, La riforma della sospensione cit., par. 4. Sul tema, altresì, SCALA, Note a prima lettura sulla nuova disciplina cit. 160 Mi riferisco a Cass. 10 marzo 2006, n. 5368 (retro, par. 15 nota 123), che nel rispondere positivamente al quesito a), si è così espresso: ”l’art. 615 è stato modificato per colmare il vuoto di tutela cautelare lasciato dalla formulazione e interpretazione dell’art. 623 non novellato, che prevedeva unicamente la possibilità di sospendere un processo esecutivo già iniziato. Si ritiene perciò che, una volta iniziata l’esecuzione, la funzione della modifica apportata all’art. 615 è esaurita, e che provvedimenti di sospensione incidenti sul corso del processo esecutivo debbano essere richiesti al giudice dell’esecuzione”. Cass. 5368/06 precisa, inoltre, che attesa la natura cautelare del provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo (e di sospensione dell’esecuzione), “ne deriva che, in base

51

18. La inimpugnabilità della sentenza sull’opposizione all’esecuzione e la riassunzione del

processo esecutivo.

Si è detto (retro, par. 6) che l’art. 627 risulta abrogato dall’art. 669, novies, nel senso che il processo

sospeso può essere riassunto (non già dopo il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado o

la comunicazione della sentenza di appello, ma) dopo la sentenza, di primo grado, di rigetto

dell’opposizione. Rinviando al paragrafo successivo l’esame della importanti novità introdotte

dall’art. 624, 3° comma, dalla cui interpretazione dipende se in concreto sarà pressoché annullata la

eventualità della riassunzione del processo sospeso, va subito fatto presente che la sentenza

sull’opposizione all’esecuzione ex art. 615, 2° comma e sull’opposizione di terzo ex art. 619 è

qualificata non impugnabile (id est, ricorribile in cassazione a norma dell’art. 111, 7° comma

Cost.161).

Abbiamo quindi un processo in unico grado162; se la pronuncia è di rigetto dell’opposizione, potrà il

processo esecutivo essere immediatamente riassunto, senza pretendere certo il passaggio in

giudicato della sentenza. Anche chi continua a ritenere la vigenza dell’art. 627, e la sua non

abrogazione ad opera dell’art. 669, novies163, dovrebbe tener presente il senso profondo dell’art.

627, che è appunto quello di prescindere dal passaggio in giudicato della sentenza di rigetto

all’interpretazione sistematica dell’art. 669-quater, quarto comma, c.p.c., ammesso che la sospensione dell’efficacia del titolo esecutivo possa essere disposta ad esecuzione iniziata e dal giudice dell’opposizione a precetto, questa dovrebbe esserlo dal giudice di appello e non dal giudice di cassazione, una volta che sia stata pronunciata la sentenza di appello e penda il giudizio di cassazione”. Nel dare risposta al quesito c), Cass. 5368/06 esclude, infine, il potere cautelare della Corte di Cassazione, posto che il suo esercizio “implica valutazioni di merito e può dover richiedere l’esame di documenti per la prima volta prodotti”. BARRECA, La riforma della sospensione cit., par. 3 nota 35, ha rilevato la contraddittorietà della motivazione, posto che per un verso si abilita il solo giudice dell’esecuzione a provvedere dopo il pignoramento e dall’altro si prevede la persistenza del potere del giudice dell’opposizione a precetto a provvedere pur dopo l’effettuazione del pignoramento. Se così fosse -ma il punto andrebbe approfondito-, si rinnoverebbero quelle incoerenze già poste in rilievo retro, par. 11. 161 E qui va ricordato il nuovo testo dell’art. 360, 4° comma c.p.c., quale risulta a seguito del d.lgs. 2 febbraio 2006 n. 40: “le disposizioni di cui al primo e terzo comma si applicano alle sentenze ed ai provvedimenti diversi dalla sentenza contro i quali è ammesso il ricorso per cassazione per violazione di legge”: saranno cioè deducibili a fondamento del ricorso per cassazione tutti i motivi di ricorso enunciati nel primo comma, senza le restrizioni introdotte dalla notissima Cass. s.u. 16 maggio 1992, n. 5888 (per riferimenti, TISCINI, Il ricorso straordinario in cassazione cit., 292 ss.). 162 Con importanti conseguenze, che non è possibile qui controllare; si pensi, ad es., all’ammissibilità della domanda riconvenzionale da parte dell’opposto o dell’intervento coatto ad istanza di parte, finora riconosciuta dalla giurisprudenza e che diventa problematica nel momento in cui non vi è più il doppio grado di giurisdizione nel giudizio di opposizione all’esecuzione. 163 Secondo (BALENA)-BOVE, Le riforme più recenti cit., 311 appare particolarmente difficile” escludere l’applicabilità dell’art. 627 c.p.c., che detta un regime particolare per la cessazione della sospensione, in nome di una generale utilizzabilità dell’art. 669, novies, nella parte in cui dispone che il provvedimento cautelare perde efficacia ove, con sentenza anche non passata in giudicato, sia dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale esso era stato concesso. Semmai è vero che l’esito del giudizio di primo grado potrà fornire il presupposto per chiedere la modifica o la revoca del provvedimento che ha deciso sull’istanza di sospensione”. Anche ad avviso di BARRECA, La riforma della sospensione cit., par. 5, l’art. 627 c.p.c. costituisce norma speciale incompatibile con l’art. 669 novies, che in ragione della sua specialità deve prevalere.

52

dell’opposizione, perché l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione diventi inefficace164; dovrebbe,

altresì, prendere atto che, una volta venuto meno il doppio grado di giurisdizione per l’opposizione

ex art. 615, 2° comma e 619, il dies a quo del termine per la riassunzione del processo sospeso

decorre dalla comunicazione della sentenza di primo grado165.

Piuttosto il problema si pone per l’opposizione a precetto, ove sia stata disposta la sospensione

dell’efficacia esecutiva del titolo. Il fatto è che l’art. 616 c.p.c. ha riguardo solo alla sentenza

pronunciata sull’opposizione ex art. 615, 2° comma, non a quella pronunciata sull’opposizione ex

art. 615, 1° comma. E’ stato sostenuto come, nonostante la mancanza di una esplicita previsione

(quale quella contenuta ad es. nell’art. 618 a proposito dell’opposizione agli atti esecutivi, sia che

venga proposta a norma dell’art. 617, 1° comma sia che si tratti di opposizione ex art. 617, 2°

comma), la conclusione non può che essere la parificazione del regime di impugnazione delle due

sentenze, e quindi la loro inimpugnabilità166.

Se così non fosse167, residuano dubbi di costituzionalità, soprattutto sul piano dell’art. 3 Cost.168

Occorrerebbe spiegare invero perché, se l’opposizione a precetto è proposta tempestivamente, c’è il

doppio grado di giurisdizione, laddove la sua proposizione non tempestiva, effettuata dopo l’inizio

dell’esecuzione, dà luogo ad un unico grado di giurisdizione. Eppure si tratta di cause identiche che,

ove pendenti dinanzi ad uffici giudiziari diversi, provocherebbero, come si è visto, una situazione di

litispendenza. Fattori del tutto casuali e fortuiti (tra l’altro si pensi, all’eventuale emanazione del

164 A proposito della sorte dei provvedimenti opportuni e indilazionabili, che vengono meno con la sentenza di rigetto dell’opposizione agli atti esecutivi, e non con il suo passaggio in giudicato, ORIANI, L’opposizione agli atti esecutivi cit., 452. Sul punto, diffusamente, SASSONE, Ordinanza di sospensione dell’esecuzione ex art. 618 c.p.c. e riassunzione del processo esecutivo, in Scritti sul processo esecutivo e fallimentare in ricordo di Raimondo Annecchino, Napoli 2005, 647 ss. 165 SCALA, Note a prima lettura sulla nuova disciplina cit. 166 Così A. ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione cit., par. 2, il quale si fonda sulla rubrica, genericamente neutra, dell’art. 616, e sull’inclusione dello stesso art. 616 nella sezione “dell’opposizione all’esecuzione”, che permette di riferire il disposto, in quanto compatibile, a ciascuna di esse, anche “perché non c’è ragione per una diversità di trattamento”. Cfr., anche, FINOCCHIARO, Camera di consiglio per le opposizioni cit., 38-39. 167 Nel senso che la sentenza sull’opposizione a precetto è appellabile, IANNICELLI, Le ricadute della riforma del processo civile cit., par.1.4; PROTO PISANI, Le novità in tema di opposizioni in sede esecutiva cit., 213; BARRECA, Le opposizioni all’esecuzione e agli atti esecutivi cit., par.1. 168 Chi sostiene l’inappellabilità della sentenza sull’opposizione a precetto dubita della costituzionalità dell’unico grado di giurisdizione (non in riferimento al giudizio di opposizione all’esecuzione nel quale si deducono ragioni di rito -mancanza ad es. del titolo esecutivo-, quanto invece) per le opposizioni di merito promosse contro un’azione satisfattiva intrapresa in forza di titolo esecutivo stragiudiziale, o comunque non sorretto da alcun previo accertamento giurisdizionale (così A.ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione cit., par.4, il quale ritiene in ogni caso incostituzionale il divieto di revocazione straordinaria). Vedasi anche PROTO PISANI, Le novità in tema di opposizioni cit., 214, il quale giustamente osserva, altresì, che siamo di fronte ad “una vera e propria scelta schizofrenica del legislatore che da un lato col d.leg. afferma l’appellabilità delle sentenze del giudice di pace e di quelle rese su opposizione ex art. 23 l. 689/81 allo scopo di ridurre il carico della Corte di cassazione, dall’altro afferma implicitamente l’immediata ricorribilità pe cassazione delle sentenze in esame”(nello stesso senso VERDE, Le modifiche del codice di procedura civile al 28 febbraio 2006, Napoli 2006, 27).

53

provvedimento di autorizzazione all’esecuzione immediata ai sensi dell’art. 482 c.p.c.) potrebbero

rendere non facilmente giustificabile una così profonda differenza di regime169.

Ai fini che interessano, qui può solo ribadirsi la conclusione già attinta, e cioè che il creditore,

contro il quale sia stata pronunciata, in sede di opposizione a precetto, la sospensione dell’efficacia

esecutiva del titolo, può iniziare il processo esecutivo sia dopo la sentenza di rigetto di primo grado

sia, a più forte ragione, dopo la sentenza di rigetto in unico grado. Del pari il creditore può

continuare il processo di esecuzione sospeso dopo la sentenza di rigetto, inimpugnabile,

dell’opposizione all’esecuzione.

19. L’art. 624, 3° comma c.p.c.: a) la fattispecie dell’estinzione del pignoramento.

La grande novità in tema di sospensione dell’esecuzione sta nell’art. 624, terzo comma, introdotto

dall’art. 18 l. 24 febbraio 2006 n. 52 (“Nei casi di sospensione del processo disposta ai sensi del

primo comma e non reclamata, nonché disposta o confermata in sede di reclamo, il giudice che ha

disposto la sospensione dichiara con ordinanza non impugnabile l’estinzione del pignoramento,

previa eventuale imposizione di cauzione e con salvezza degli atti compiuti, su istanza

dell’opponente alternativa all’instaurazione del giudizio di merito sull’opposizione, fermo restando

in tal caso il suo possibile promovimento da parte di ogni altro interessato; l’autorità dell’ordinanza

di estinzione pronunciata ai sensi del presente comma non è invocabile in un diverso processo”.)

Così risulta motivata la disposizione nella Relazione alla proposta di legge n. 6232 presentata alla

Camera dei deputati il 15 dicembre 2005: “le modifiche all’art. 624 del codice di procedura civile si

propongono di assicurare una maggiore stabilità all’ordinanza di sospensione, con effetti dunque di

efficacia estintiva del pignoramento, quando ad essa sia stata fatta acquiescenza dalla parte opposta,

eliminando la necessità di promuovere un giudizio di merito. La norma è esplicitamente analoga al

nuovo regime introdotto anche per i procedimenti cautelari dalla legge n. 80 del 2005 e dunque è

improntata ad un principio di evidente economicità. Viene fatta salva la possibilità che altri

interessati possano tuttavia promuovere il giudizio di opposizione anche per la fase di merito”.

La disposizione ha ricevuto non tanto critiche, quanto vere e proprie contumelie170, in gran parte

meritate. Cerchiamo di comprendere i suoi possibili significati.

169 Secondo BARRECA, Le opposizioni all’esecuzione cit., par. 1 “appare di dubbia legittimità costituzionale la diversità di trattamento di situazioni pressoché identiche, che si differenziano esclusivamente per il momento di proposizione dell’opposizione”. 170 Per riferimenti, A.ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione cit., par.5. Vedasi, anche, VERDE, La riforma dei libri III e IV del codice di procedura civile, Napoli 2006, 37-38; CECCHELLA(-BOVE), Il nuovo processo civile cit., 17-18; AMADEI(-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), Il nuovo processo di esecuzione cit.,203 ss.; CONTE, La riforma delle opposizioni cit., par. 2. Secondo LUISO, Appunti sulla riforma, in

54

Quando l’ho letta per la prima volta, mi sono venute in mente alcune posizioni dottrinali e

giurisprudenziali, in tema di sospensione dell’esecuzione da parte del giudice davanti al quale è

impugnato il titolo esecutivo giudiziale. Con riguardo ad ipotesi di sospensione dell’esecuzione

collegata all’impugnazione di titolo esecutivi giudiziali (art. 649, 283, 373 etc. c.p.c.) il Tribunale di

Bologna171 sollevò questione di legittimità costituzionale sia degli art. 649, 630, 623 c.p.c., sia degli

art. 373, 630 e 623 c.p.c. per contrasto con gli art. 3 e 24 Cost. nella parte in cui tali disposizioni

non prevedono in caso di sospensione dell’esecuzione del titolo disposta dal giudice di merito la

estinzione del processo esecutivo nel frattempo iniziato ovvero, comunque, la sopravvenuta perdita

di efficacia sin dall’inizio del pignoramento connesso al procedimento di esecuzione forzata nel

frattempo promosso, da dichiararsi dallo stesso giudice dell’esecuzione appositamente adito. Quindi

la sospensione dell’esecuzione da parte del giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo

dovrebbe comportare non un divieto di prosecuzione del processo esecutivo, come normalmente si

ritiene, un effetto cioè ex nunc, bensì un effetto ex tunc, con la caducazione degli atti nel frattempo

compiuti e l’estinzione del processo esecutivo intrapreso.

La Corte Costituzionale172 dichiarò manifestamente infondata la questione, respingendo con molta

durezza i dubbi di costituzionalità dei giudici rimettenti, che “nel lamentare che il giudice

dell’esecuzione –con apposita pronuncia o con declaratoria di estinzione del processo esecutivo-

non possa ammettere efficacia retroattiva (per diritto vivente dotata, invece, di efficacia solo ex

nunc) alla sospensione degli effetti esecutivi del titolo disposta dal giudice davanti al quale il titolo

esecutivo è impugnato, fanno mostra di ignorare la giurisprudenza di questa Corte”; e qui venivano

richiamati i numerosi precedenti in ordine all’art. 649, c.p.c., dove sarebbe stato operato un equo

contemperamento degli interessi del creditore e del debitore, aggiungendosi che “le rationes

decidendi di tali pronunzie valgono –all’evidenza- anche nell’ipotesi di sospensione dell’esecuzione

di una sentenza, ai sensi dell’art. 373 c.p.c.”.

Il discorso sull’art. 649 c.p.c. inevitabilmente si riproporrà e non è affatto chiuso sul piano

costituzionale; qui preme segnalare soltanto come si sia collegata alla sospensione dell’esecuzione

l’estinzione del processo esecutivo.

Quanto alle tendenze dottrinali sullo stesso tema, ricordo la tesi secondo la quale, se viene sospesa

l’esecuzione da parte del giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo, non può non

derivarne che ”il bene non si consideri più pignorato, che il custode debba restituirlo all’esecutato,

www.judicum.it., invece, l’estinzione a seguito della sospensione è un istituto “un po’ contorto nella lettura ma il cui significato credo sia abbastanza chiaro”. 171 17 marzo 2000, REF, 2000, 5111, con nota di GATTI; anche T.Bologna 14 marzo 2000, ibid., 519. 172 4 dicembre 2000, n. 546, FI, 2001, I, 763, con nota di SCARSELLI; CorG, 2001, 809, con nota di CONSOLO; REF, 2001, 241, con nota di GATTI.

55

che l’ufficiale giudiziario che abbia appreso il bene ma non l’abbia ancora consegnato

all’esecutante debba invece restituirlo all’esecutato”173.

In realtà, un collegamento diretto ed immediato tra queste tendenze174 e l’art. 624, terzo comma

c.p.c. non sembra che sia ravvisabile. Andiamo con ordine.

E’ da premettere che l’espressione “estinzione del pignoramento” si pone come atecnica nel sistema

codicistico, ove si rinvengono l’estinzione del processo esecutivo disciplinata dagli art. 629 ss. e

l’inefficacia del pignoramento, prevista dagli atti 562 e 172 disp. att. c.p.c., che comunque va

coordinata al fenomeno dell’estinzione175. Si può allora porre l’estinzione del pignoramento sullo

stesso piano dell’estinzione del processo esecutivo?176 Non siamo ancora in grado di dare una

risposta al quesito. Cerchiamo di fissare alcuni punti fermi. Il primo è che la sospensione

dell’esecuzione ad opera del giudice dell’esecuzione non produce automaticamente la “estinzione”

del pignoramento, la quale invece si pone come l’effetto di una fattispecie complessa.

Occorre, infatti, a) che l’ordinanza di sospensione abbia acquistato una certa stabilità, nascente dal

fatto che non è stato reclamata ovvero è stata disposta o confermata in sede di reclamo, da un

giudice collegiale; b) una apposita istanza dell’opponente al giudice che ha disposto la sospensione,

rivolta a conseguire la declaratoria di estinzione del pignoramento; c) che l’opponente non abbia

instaurato il giudizio di merito; qui la disposizione si collega con l’art. 616 c.p.c., che prevede la

concessione di un termine perentorio per la introduzione del giudizio di merito o la riassunzione

173 Così TAVORMINA, Il processo come esecuzione forzata cit., 155, il quale trae argomento a contrariis per questa interpretazione degli art. 283, 373, 401 c.p.c. (contrastante con l’opinione dominante, che parla di sospensione dell’esecuzione ex nunc) dalla sospensione ex art. 624 c.p.c., “non a caso ivi definita sospensione <del processo> di esecuzione ed esplicitata dall’art. 626 come divieto di compimento di ogni <atto esecutivo>”. 174 Segnalo, altresì, la posizione della ONNIBONI, La sospensione del processo esecutivo cit., 1718, la quale come si è detto non era favorevole ad attribuire natura cautelare all’ordinanza in tema di sospensione del processo esecutivo (retro, par. 5), e ciò perché essa non mira al contemperamento dei contrapposti diritti delle parti in esso coinvolte, stante la presenza di un atto di accertamento dotato di particolare stabilità ed efficacia e cioè del titolo esecutivo. Di esigenza di tutela dei contrapposti interessi delle parti potrebbe a ragione parlarsi, secondo l’A., se fosse possibile configurare in capo al g.e. un potere di gestione interinale del titolo esecutivo e così di inibizione della sua efficacia e delle sue potenzialità; ma un tale potere non esiste, in quanto il provvedimento di sospensione è idoneo a precludere unicamente il compimento di atti esecutivi ulteriori ma non anche a far venir meno gli effetti di quelli già posti in essere. Sarebbe lecito parlare, in altri termini, di provvedimento cautelare se si potessero attribuire al provvedimento di sospensione dell’esecuzione effetti ablatori dell’efficacia esecutiva del titolo. 175 Per queste osservazioni, IANNICELLI, Le ricadute cit., par. 1.3. 176 Secondo A.ROMANO, La nuova opposizione cit., par. 5, non si può parlare di estinzione del processo esecutivo, poiché questa sarebbe risultata rimedio iniquo e ridondante almeno nelle fattispecie di opposizione per impignorabilità dei beni aggrediti: estinzione del pignoramento è dichiarazione di inefficacia con ordine di cancellazione della trascrizione. Per (BOVE-)CECCHELLA, Il nuovo processo civile cit., 17-18, il riferimento all’estinzione del pignoramento sta a significare che la disposizione non si applica all’esecuzione in forma specifica (così, anche, (BOVE-)CECCHELLA, Il nuovo processo civile cit., 18). Nel senso che la lettera della disposizione ingiustificatamente fa riferimento alla sola espropriazione, mentre è evidente che il meccanismo in esame può applicarsi alle esecuzioni dirette, in particolare a quella di rilascio, IANNICELLI, op.loc.ult.cit; nello stesso senso, AMADEI(-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), Il nuovo processo di esecuzione cit., 204. ..

56

dinanzi al giudice competente. L’istanza di dichiarazione di estinzione si pone come alternativa

all’instaurazione del giudizio di merito, nel senso che questa preclude la presentazione di quella177.

Verificandosi le indicate condizioni, il giudice è tenuto ad emettere il richiesto provvedimento di

estinzione: discrezionalità sussiste solo in ordine all’imposizione della cauzione.

Le prime incertezze cominciano a manifestarsi su due questioni. Cosa significa che l’estinzione del

pignoramento lascia salvi gli atti compiuti? Il pensiero corre subito all’art. 632 c.p.c. in caso di

estinzione del processo esecutivo: gli atti che rimangono salvi sono ad es. gli atti posti in essere dal

custode178 (si pensi ad un contratto di locazione del bene pignorato, o in genere ad atti di gestione

ed amministrazione), un eventuale atto di aggiudicazione provvisoria179 (tenuto conto che non vi

sono termini di decadenza per la proposizione dell’opposizione all’esecuzione). L’equivocità

dell’espressione “con salvezza degli atti compiuti”180 non ritengo possa comportare, come pure si è

sostenuto, che il pignoramento, nonostante l’estinzione, conservi i suoi effetti; così che siamo di

fronte non ad un’estinzione ma in realtà ad “una sospensione che vive di vita propria e che non

consente la prosecuzione del processo esecutivo sin tanto che con un giudizio di merito non si dia

un giudizio definitivo sull’opposizione” 181. Per la verità, una così completa vanificazione del dato

positivo, che interpreta estinzione del pignoramento come sospensione dell’esecuzione sia pure sui

generis, non mi sento di condividere. Il provvedimento del giudice fa venir meno e rende inefficace

il pignoramento, con tutti i suoi effetti sostanziali e processuali182. Il debitore potrà disporre del

bene (già pignorato) senza temere che l’atto di disposizione sia colpito da inefficacia relativa. Ecco

perché è consigliabile che i creditori con titolo esecutivo non si limitino ad intervenire

nell’espropriazione in corso, ma facciano eseguire un pignoramento successivo (art. 493 c.p.c),

insensibile alle sorti del primo pignoramento.

L’altra incertezza deriva dal fatto che non viene previsto alcunché in ordine al tempo di

proposizione dell’istanza per la dichiarazione di estinzione. La dottrina che si è espressa al riguardo

sembra propensa a ritenere che la presentazione di tale istanza deve avvenire, a pena di decadenza,

177 Per (BALENA-)BOVE, Le riforme più recenti cit., 291, proprio tale caratteristica comporta che una conclusione anticipata del processo esecutivo non è realizzabile quando la sospensione è richiesta ad opposizione già instaurata: occorre che l’istanza di sospensione sia formulata nel ricorso introduttivo, perché se la sospensione è richiesta in un momento successivo non è concepibile una scelta tra l’istanza di estinzione del pignoramento ed il promovimento dell’opposizione. Nello stesso senso MENCHINI, Nuove forme di tutela cit., 19-20, il quale esclude l’utilizzabilità della norma anche quando l’istanza di sospensione, pur formulata in limine litis, sia accolta in modo definitivo soltanto quando il processo di cognizione piena sia già avviato. Vedasi anche infra, par. 20. 178 Così, SCALA, Note a prima lettura cit. 179 Cfr. DE STEFANO, Il nuovo processo di esecuzione cit., 101. In base al nuovo testo dell’art. 187 bis disp. att. c.p.c. in ogni caso di estinzione o di chiusura anticipata del processo esecutivo avvenuta dopo l’aggiudicazione, anche provvisoria, o l’assegnazione, restano fermi nei confronti dei terzi aggiudicatari o assegnatari, in forza dell’art. 632, secondo comma del codice gli effetti di tali atti. 180 Secondo A.ROMANO, La nuova opposizione cit., par. 5, gli atti fatti salvi sono essenzialmente la notificazione del titolo esecutivo e del precetto. 181 Così (BOVE-)CECCHELLA, Il nuovo processo civ., 18. 182 A.ROMANO, op.loc.ult.cit.; PROTO PISANI, Le novità in tema di opposizioni cit., 215.

57

nello stesso termine fissato dal giudice per l’instaurazione del giudizio o per la sua riassunzione183:

si introduce, così, un termine di decadenza, che la legge non prevede. Altri, invece, fa richiamo

all’art. 630, secondo comma, per cui l’estinzione opera di diritto, ma deve essere eccepita dalla

parte interessata prima di ogni altra sua difesa: il termine di decadenza andrebbe correlato a tale

momento184.

A questo punto, sul piano interpretativo, si aprono due scenari, essendo lecito allargare al massimo

o ridurre al minimo la portata della disposizione.

Secondo il primo, posto che l’instaurazione del giudizio di merito (o la riassunzione) può aver luogo

ad istanza non solo dell’opponente ma anche del creditore opposto, potremmo dire che l’art. 624, 3°

comma si coordina, pur non costituendone integrale applicazione, con la problematica del carattere

anticipatorio dei provvedimenti cautelari185. In altri termini, in tanto l’esecutato può chiedere la

declaratoria di estinzione, in quanto non si faccia luogo o sia venuto meno il processo di

opposizione, dal momento che non è stato rispettato da alcuno degli interessati (quindi non solo

dall’opponente, ma anche dall’opposto) il termine perentorio fissato dal giudice per la instaurazione

del giudizio o per la riassunzione186.

183 (BALENA-)BOVE, La riforma cit., 292 (“E’ vero che nell’art. 624, 3° comma, c.p.c. non è previsto alcun termine per scegliere tra l’istanza di estinzione del pignoramento e <l’instaurazione> del giudizio di merito. Ma è anche vero che dovranno essere rispettati i termini perentori fissati dal giudice appunto ai sensi dell’art. 616 c.p.c., per cui se l’istanza di estinzione del pignoramento è alternativa all’instaurazione della causa di merito e se per questa il giudice ha fissato un termine perentorio, evidentemente è in questo termine perentorio che l’interessato deve optare per l’una o l’altra strada”). Ed anzi L’A. precisa che il meccanismo potrebbe non funzionare quando la sospensione è disposta in sede di reclamo ovvero essa è disposta in prima battuta, ma il controinteressato propone reclamo: bisogna, in entrambe le ipotesi, pensare che il termine perentorio stabilito dal giudice sia sufficientemente ampio da consentire all’opponente di scegliere tra l’istanza di estinzione del pignoramento e il promovimento del giudizio di merito. Anche per A.ROMANO, La nuova opposizione cit., par.5, “la struttura alternativa del meccanismo e la logica premiale ad essa sottesa suggeriscono di ritenere che anche l’eventuale richiesta di <estinzione> debba al più tardi proporsi entro il medesimo termine”. Per AMADEI(-BERNINI-CATTANI-CCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), Il nuovo processo cit., 205, l’opponente deve depositare l’istanza perché sia dichiarato estinto il pignoramento entro il medesimo termine stabilito per introdurre il processo a cognizione piena di opposizione:”se egli non introduce il giudizio né deposita l’istanza ex art. 624, 3° comma, c.p.c., l’intera opposizione si estingue, potendosi riattivare la procedura esecutiva”. MENCHINI, Nuove forme di tutela cit., 22 nota 19, a cui avviso il termine per proporre l’istanza è costituito da quello perentorio fissato dal giudice ex art. 616, ritiene che il problema innanzi prospettato da (BALENA-)BOVE possa essere risolto nel senso che ”il giudice dell’esecuzione faccia decorrere il termine per dar corso alla fase di merito da un dies a quo incerto ossia dal giorno in cui la domanda di sospensione può considerare decisa in modo definitivo a seguito della preclusione dei termini per proporre reclamo in forza della comunicazione dell’ordinanza che ha deciso il reclamo”. 184 BARRECA, La riforma della sospensione cit., par. 4 testo e nota 47. 185 Secondo (BALENA)-BOVE, La riforma cit., 290, il legislatore si è ispirato appunto alla nuova disciplina dei provvedimenti cautelari cd. anticipatori, che possono finire per risolvere la lite, al momento e per il momento, a prescindere dalla instaurazione della causa di merito. 186 Così, (BALENA-)BOVE, La riforma cit., 291-292, il quale per un verso ritiene che nel termine perentorio fissato dal giudice l’opponente può o riassumere o chiedere l’estinzione,e per altro verso che “comunque, quand’anche egli chieda detta estinzione, la sua istanza cadrà ove nello stesso termine sia altra parte a promuovere il giudizio di opposizione”. Anche per IANNICELLI, Le ricadute cit., par. 1.3 , per provocare la stabilizzazione è necessaria una esplicita “richiesta” da parte dell’esecutato, alternativa alla coltivazione del giudizio di opposizione da parte di questi ovvero del creditore o degli intervenienti. “ La formulazione sintattica della norma e in particolare la previsione di una eventuale cauzione –che diversamente opinando sembrerebbe priva di senso- potrebbero far pensare che sia sufficiente la manifestazione di volontà dell’esecutato per ottenere l’estinzione a prescindere dalla coltivazione del giudizio d’opposizione da parte dei creditori: diversamente, invece, potrebbe essere ragionevole pensare che oltre al

58

Si è innanzi detto che, prima della legge 52/06, si era propensi a ritenere che il provvedimento di

sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo aveva carattere anticipatorio187, laddove quello di

sospensione dell’esecuzione non aveva tale natura perché, anche se fosse sopravvissuto

all’estinzione del processo, sarebbe comunque rimasto il vincolo di destinazione esecutiva impresso

dal pignoramento. Orbene la legge 52/06 avrebbe riconosciuto non tanto carattere anticipatorio al

provvedimento di sospensione in caso di caducazione del giudizio di merito, quanto che sia dato

pervenire alla dichiarazione di inefficacia del pignoramento. Il legislatore, come è stato acutamente

osservato188, “ha dovuto compiere un ulteriore passo in avanti rispetto a quanto previsto in generale

sulla strumentalità attenuata del provvedimento cautelare, in quanto la stabilizzazione della

sospensione del processo esecutivo per avere una reale valenza non può coesistere con il permanere

degli effetti del pignoramento”. Un tale effetto, peraltro, è collegato, ripetesi, non al mero fatto del

provvedimento di sospensione, ma ad una fattispecie, che comprende (non solo) uno stabile

provvedimento di sospensione, ma anche ulteriori elementi, in presenza dei quali si può pervenire

ad un provvedimento costitutivo: si pensi, altresì, alla possibilità per il giudice di imporre il

versamento di una cauzione.

L’altro scenario ha riguardo alla sola posizione dell’opponente; se questi non inizia il giudizio di

merito (o non lo riassume), è del tutto irrilevante che l’iniziativa sia stata presa dal creditore. Anche

nell’ipotesi in cui il processo di opposizione non è venuto meno, in quanto il creditore ha posto in

essere atti di impulso processuale, il debitore è abilitato a chiedere l’estinzione del processo

esecutivo. L’unico comportamento che preclude la proposizione dell’istanza rivolta ad ottenere la

declaratoria di estinzione è la instaurazione o riassunzione del giudizio di merito ad opera

comportamento dell’opponente sia necessaria anche l’inerzia della parte opposta nell’incardinare la fase di merito per consentire la dichiarazione di estinzione”. (BOVE-)CECCHELLA, Il nuovo processo civile cit., 18, subordina la pronuncia di estinzione al fatto che “l’opponente o qualunque altro interessato (eventualmente anche il creditore procedente o i creditori titolati) non introducono il giudizio di merito”; nello stesso senso MENCHINI, Nuove forme di tutela cit., 21; CRIVELLI, L’opposizione all’esecuzione cit., 1451. FINOCCHIARO, Camera di consiglio per le opposizioni cit., 40, sostiene che ”qualora l’opponente scelga di avvalersi della facoltà di chiedere l’estinzione del pignoramento, ogni altro interessato ha la possibilità di instaurare il giudizio di merito sull’opposizione, al fine, tra l’altro, di far così venir meno l’efficacia dell’ordinanza di estinzione”; così, pure, CABRINI, in CARPI-TARUFFO, Commentario al codice di procedura civile cit., sub art. 624, 1781.. Vedasi, anche, AMADEI(-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), Il nuovo processo cit., 205, il quale lamenta soprattutto difficoltà sul piano temporale per il creditore “convenuto opposto” di promuovere il giudizio di opposizione al fine di ottenerne il rigetto e proseguire l’esecuzione forzata. 187 Nel senso che il provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo ex art. 615, 1° comma sopravvive all’estinzione del giudizio di opposizione, PROTO PISANI, Le novità in tema di opposizioni cit., par.1.; parla di provvedimento anticipatorio AMADEI(-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), op.cit., 191. Per ONNIBONI, La sospensione del processo esecutivo cit., 1719, tale provvedimento influisce sull’azione esecutiva resa astrattamente possibile dal titolo esecutivo e sugli altri procedimenti esecutivi eventualmente da promuovere sulla base dello stesso titolo; contra, su quest’ultimo punto, (BALENA-)BOVE, Le riforme cit., 304-304. A.ROMANO, La nuova opposizione cit.,par. 5, sostiene che qualora l’esecuzione sia stata sospesa prima che il pignoramento potesse essere richiesto ed il giudizio di opposizione si sia in seguito per qualsiasi ragione perento, un nuovo processo esecutivo non può dirsi impedito. 188 IANNICELLI, op.loc.ult.cit.

59

dell’opponente, il quale così dimostra di avere interesse ad una pronuncia in grado di fare stato a

tutti gli effetti tra le parti e non all’emanazione di un provvedimento, la cui autorità non è invocabile

in un diverso processo.

La lettera della legge spinge verso la seconda ricostruzione189. Sembra infatti che tutto dipenda

esclusivamente dalla volontà dell’opponente, che è libero o di continuare il giudizio di opposizione

o di instare per la dichiarazione di estinzione190. Qualora opti per l’estinzione, “in tal caso” resta

fermo “il possibile promovimento” dell’opposizione “da parte di ogni altro interessato”; ma tale

promovimento non fa venir meno il potere dell’opponente di chiedere ed ottenere la declaratoria di

estinzione.

Se ci chiediamo quali fattori potrebbero aver giocato a favore di una tale opzione, il pensiero corre,

innanzi tutto, alla stabilità dell’ordinanza di sospensione, di un provvedimento cioè che ha ritenuto

la presenza del fumus boni iuris ai fini della fondatezza dell’opposizione191; in secondo luogo,

all’(eventuale) intervento del Collegio, in grado di influenzare la successiva decisione della causa

da parte di un giudice monocratico; infine, e soprattutto, al fatto che, ove fosse stata proposta

tempestiva opposizione a precetto, il provvedimento cautelare avrebbe addirittura impedito la

effettuazione del pignoramento.

189 In tal senso SCALA, Note a prima lettura sulla nuova disciplina della sospensione cit. (“infatti la norma discorre di estinzione dichiarata su istanza del debitore, alternativa all’instaurazione del giudizio di merito, e nel consentire al creditore la possibilità di assumere l’iniziativa di proseguire l’opposizione si apre con la locuzione <fermo restando in tal caso> (e quindi nonostante l’estinzione) il potere di ogni interessato di promuovere il giudizio di opposizione”); A. ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione cit., par. 5; CONTE, La riforma delle opposizioni, par.2; DE STEFANO, Il nuovo processo esecutivo cit., 101 (come sembra desumersi dal fatto che secondo l’A. la salvezza della possibilità di promovimento del giudizio di opposizione da parte di ogni altro interessato va intesa nel senso che l’opposizione potrà anche essere definita in senso sfavorevole allo stesso opponente, ma il pignoramento originario non potrà essere riattivato). Vedasi, anche, VERDE, Le modifiche del codice di procedura civilecit., 37 (“la cancellazione del pignoramento appare collegata a un comportamento dell’opponente, che può scegliere tra il proporre l’istanza o l’insistere nell’opposizione. Nella realtà, l’alternativa non esiste perché l’opponente, una volta ottenuta la sospensione e la cancellazione del pignoramento, non ha alcun interesse a proseguire nella trattazione del giudizio di merito. L’interesse, al contrario, dovrebbe essere dei creditori, per i quali soltanto il rigetto dell’opposizione potrebbe far riprendere il processo stesso. Ma con quale vantaggio? Se, nelle more, l’esecutato si fosse spogliato dei beni, sicuramente la situazione non sarebbe ripristinabile”). 190 Chi accetta questa impostazione finisce con il riconoscere “di capitale importanza –con conseguente necessità di speciale attenzione nel momento in cui essa viene pronunciata, anche in sede di reclamo- l’ordinanza che dispone la sospensione, visto che essa conduce sempre ad effetti irreversibili per i soggetti del processo esecutivo” ( DE STEFANO, op.loc.ult.cit.). 191 SCALA, Note a prima lettura sulla nuova disciplina cit., osserva lucidamente che se un provvedimento cautelare, emanato sulla scorta di una cognizione sommaria, conduce all’estinzione del processo esecutivo, a maggior ragione una tale attitudine deve essere attribuita alla sentenza che accoglie l’opposizione, resa all’esito di un giudizio a cognizione piena ed esauriente. Sarebbe così confermata l’idea (già espressa da SCALA, Sugli effetti della sopravvenuta caducazione del titolo esecutivo nel giudizio di opposizione, in Scritti sul processo esecutivo e fallimentare in ricordo di Raimondo Annecchino, Napoli 2005, 686), secondo la quale la sentenza di accoglimento dell’opposizione ex art. 615 produce i suoi effetti già dalla pubblicazione, indipendentemente dal passaggio in giudicato. Come subito si vedrà nel testo, la tesi di Scala, per cui la dichiarazione di estinzione del pignoramento va pronunciata dal giudice sull’istanza dell’opponente anche se il giudizio di opposizione è stato instaurato o riassunto su istanza dell’opposto, non è condivisibile: non è sufficiente, quindi, la mera stabilità del provvedimento di sospensione a provocare, su istanza dell’opponente, la estinzione del processo. Epperò, il delicato e complesso tema prospettato dall’A. sicuramente si pone e dovrà essere attentamente esaminato con riguardo a tutte le parentesi cognitive che si inseriscono nel processo esecutivo.

60

Obiezioni in ordine a tali presumibili rationes sono però consentite. La valutazione del Collegio in

ordine alla fondatezza dell’opposizione è in grado di condizionare, in fatto ma incisivamente, il

giudice singolo al momento della decisione, quando è controversa la quaestio iuris; la valutazione

prognostica in ordine all’esito della lite diventa più aleatoria, allorchè nel corso del giudizio di

cognizione si devono acquisire prove.

E’ vero, poi, che la tempestiva proposizione dell’opposizione a precetto avrebbe impedito, con la

sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, il pignoramento: ma un simile discorso vale solo per

l’opposizione a precetto ex art. 615, 1° comma, non certo per il caso di impignorabilità dei beni o

per l’opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c., che pure rientrano nell’ambito di applicazione dell’art.

624, 3° comma.

Ma non è questo il punto. Sono ipotizzabili preoccupazioni ben più gravi verso una disciplina così

interpretata.

In primo luogo, pur avendo fatto tutto il possibile per ottenere una sentenza di rigetto

dell’opposizione, il creditore vede il suo pignoramento diventare inefficace, di modo che un

eventuale atto di disposizione da parte del debitore del bene pignorato diventerebbe pienamente

efficace. E’ vero che il creditore potrà agire con l’azione revocatoria per ottenere una sentenza

costitutiva, che lo renda inopponibile nei suoi confronti, senza incontrare eccessive difficoltà sul

piano probatorio, risultando normalmente ex actis il consilium fraudis e l’eventus damni;(si pensi

all’estinzione di un pignoramento immobiliare trascritto); ma, per un verso, si rivela troppo onerosa

l’imposizione sul creditore di intraprendere un processo di cognizione e, per altro verso, c’è il

rischio che sia maturata, in pendenza del processo esecutivo, la prescrizione per l’esperimento

dell’azione revocatoria.

Sempre in tema di prescrizione, sono ipotizzabili, inoltre, gravi preoccupazioni verso una disciplina

che ritenga di per sé sufficiente la volontà dell’opponente di pervenire alla dichiarazione di

estinzione. Se si arriva all’estinzione, finisce per operare l’art. 2945, 3° comma: la prescrizione

risulta cioè interrotta istantaneamente dall’effettuazione del pignoramento. Si potrebbero creare

situazioni assolutamente incomprensibili, ove ad es. l’opposizione all’esecuzione sia proposta in

una fase avanzata del processo esecutivo e si tratti di crediti sottoposti a prescrizione breve (ad es.

nascenti da titoli cambiari), per cui l’estinzione del processo esecutivo è in grado di provocare la

estinzione del diritto sostanziale192. Fin quando ciò si verifica perché il creditore non ha promosso o

riassunto il giudizio di merito, passi pure: opera il principio di autoresponsabilità, ed il creditore non

ha che da lamentarsi delle conseguenze della sua inerzia. Ma ove la perdita del diritto soggettivo si

192 Per qualche riferimento, Cass. 19 luglio 2005, n. 15190, che, in un caso in cui nel corso del giudizio di opposizione a precetto cambiario il creditore opposto aveva chiesto il rigetto dell’opposizione, ha ritenuto, in modo non condivisibile, verificatasi solo la interruzione istantanea della prescrizione, prodotta dalla notificazione del precetto.

61

verifichi anche in presenza di un comportamento attivo del soggetto che ha compiuto tutto quanto

impostogli dalla legge, la perdita del diritto sostanziale sarebbe assolutamente irrazionale ed

arbitraria.

Per evitare un tale risultato, bisognerebbe pensare, con qualche difficoltà, che l’emanazione del

provvedimento di estinzione a mero arbitrio dell’esecutato opponente, che ha ottenuto la

sospensione dell’esecuzione e non coltiva la fase di merito (coltivata, invece, dal creditore),

comporta non l’estinzione del processo esecutivo ma una chiusura in rito del processo193. Non

verificandosi l’inefficacia del pignoramento per un disinteresse del creditore verso la continuazione

del processo, si applicherebbe non il terzo comma, ma il secondo comma dell’art. 2945 c.c.

C’è, infine, un ulteriore, più grave motivo di preoccupazione. Il processo esecutivo ha un costo per

il creditore, il quale deve anticipare le spese per la difesa in giudizio, per il compimento degli atti

processuali (ad es. le spese, sovente ingenti, per la pubblicità), per il compenso al professionista ex

art. 492, 6° comma, c.p.c., o allo stimatore ex art. 518, 1° comma c.p.c., o all’esperto ex art. 567

c.p.c., o al notaio delegato ex art. 591, bis c.p.c. o al custode dei beni pignorati etc. Le spese sono

anticipate dal creditore che potrà recuperarle solo in caso di vendita del bene; se il processo non

perviene alla chiusura della fase liquidativa con la vendita del bene, le spese restano a carico del

creditore. Da questo punto di vista, contempli l’art. 624, 3° comma un caso di estinzione o un caso

di improcedibilità dell’esecuzione (se si dichiara l’inefficacia del pignoramento se ne cadono anche

gli atti successivi), non è contestabile che il creditore non potrà recuperarle. Orbene, è

comprensibile che, non riuscendo il processo a pervenire alla sua meta normale per comportamento

imputabile al creditore, questi di nulla può lamentarsi, stante il richiamato principio di

autoresponsabilità. Ma al creditore, che ha fatto tutto quanto era nelle sue possibilità per farlo

proseguire verso il suo scopo, il costo del processo non può essere addebitato. Non riesce

assolutamente giustificabile che la sola volontà del debitore, pur in presenza di atti che denotano

l’interesse del creditore a superare una valutazione comunque provvisoria del giudice, renda

irrilevanti tutte le iniziative del creditore, dirette ad ottenere una pronuncia di merito con dirette e

immediate conseguenze sullo svolgimento del processo esecutivo. Come il debitore, nel caso di

rigetto dell’istanza di sospensione, ha diritto ad una pronuncia sul merito della sua opposizione in

grado di far venire meno gli atti del processo esecutivo194, così il creditore ha diritto ad avere una

pronuncia che, riconoscendo il suo diritto, consenta la prosecuzione del processo esecutivo e

l’attuazione dell’art. 95 c.p.c.195

193 Per queste considerazioni, IANNICELLI, Le ricadute delle riforme, par. 1.3 194 Salvi gli effetti di cui all’art. 2929 c.c. 195 E’ il caso di ricordare la recente Corte Cost. 12 luglio 2005, n. 274, RDPr, 2006, 349, con nota di CORDOPATRI, La cessazione della materia del contendere e la condanna alla rifusione delle spese, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 46, 3° comma d. lgs. 31 luglio 1992, n. 546, nella parte in cui prevede, nel processo tributario, la compensazione

62

Questo tipo di preoccupazioni, che coinvolgono la tutela di diritti soggettivi della parte, i quali non

possono essere arbitrariamente rinnegati, spinge a superare la lettera della legge e a ritenere che

l’istanza del debitore ex art. 624, 3° comma c.p.c. è subordinata al mancato promovimento o alla

mancata riassunzione dinanzi al giudice competente del giudizio di merito non solo da parte del

debitore stesso, ma anche di altro soggetto interessato, e pertanto, per quanto qui interessa, del

creditore opposto. Se costui promuove o riassume il processo, non si realizza un elemento della

fattispecie da cui sorge il potere del debitore di presentare l’istanza196.

In altri termini, penso che non sia né corretto né conveniente far gravitare l’intera portata della

norma sul potere del giudice di fissare la cauzione in sede di dichiarazione di estinzione, come si

verificherebbe se l’estinzione dipendesse dall’arbitrio del debitore197. Oltre tutto, il giudice è quello

stesso che ha disposto la sospensione, onde, ferma la necessità di coordinare la cauzione da disporre

in sede di sospensione dell’esecuzione e la cauzione da disporre in sede di dichiarazione di

estinzione, non sarà frequentissima una diversità di valutazione nei due momenti. Rimangono,

infine, a sconsigliare una sovraesposizione della fase impositiva della cauzione, i dubbi e le

incertezze in ordine agli strumenti di controllo del provvedimento del giudice (infra, par. 22).

L’istituto di cui all’art. 624, 3° comma c.p.c. è, pertanto, ricollegabile, in via mediata e indiretta, ad

un fenomeno di inattività delle parti, sia pure attraverso il riferimento al collaterale giudizio di

opposizione all’esecuzione, così che non si rivela arbitraria la sua qualificazione in termini di

estinzione del processo esecutivo. Ne derivano una serie di conseguenze: si applicherà ad es. l’art.

2945, 3° comma c.c. per quanto riguarda l’interruzione –che sarà istantanea- della prescrizione del delle spese in caso di cessazione della materia del contendere diverso dai casi di definizione delle pendenze tributarie previsti dalla legge (cfr., anche, Corte Cost. 25 marzo 2005, n. 130) – sull’art. 46 cit., SCALA, La cessazione della materia del contendere, Torino 2001, 151 ss.). La dichiarazione di incostituzionalità è per irragionevolezza (art. 3 Cost), non invece sotto il profilo dell’art. 24 Cost., che in altre occasioni ha condotto la Corte ad affermare il valore costituzionale del principio victus victori (per ampi riferimenti al riguardo, SCALA, La cessazione della materia del contendere cit., 287 ss.). 196 L’operata ricostruzione dovrebbe contribuire a far venir meno i dubbi di costituzionalità, avanzati da CONTE, La riforma delle opposizioni cit., par. 2, (e già esclusi da PROTO PISANI, Le novità in tema di opposizioni cit., 215), nei confronti dell’art. 624, 3° comma. L’A. imputa alla disposizione di consentire al debitore di ottenere, dopo la sospensione, la estinzione del processo esecutivo, senza che il creditore nulla possa fare per evitare la caducazione degli atti esecutivi. Si è detto che, mutatis mutandis, ci si trova al cospetto di una situazione simile a quella che portò alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 648, 2° comma c.p.c. (sul cui profondo significato, vedasi le osservazioni di VACCARELLA, Diffusione e controllo dei titoli esecutivi non giudiziali cit., 68 ss. ). In realtà, siamo di fronte a situazioni completamente diverse, onde sotto questo profilo non è fondato il dubbio di costituzionalità. L’art. 648 intendeva proteggere il creditore, consentendogli sempre e comunque di ottenere la formazione del titolo esecutivo, anche in caso di inesistenza del credito; nell’art. 624 si protegge l’interesse del debitore a conseguire la rimozione di vincoli esecutivi probabilmente ingiustificati. Piuttosto, rileva che non è affatto vero che il creditore subisce la estinzione del processo, con effetti anche irreversibili, nonostante abbia posto in essere tutte le attività necessarie per ottenere il riconoscimento del proprio diritto. Lo stesso rilievo può muoversi nei confronti dell’avviso di AMADEI(-BERNINI-CATTANI- OCCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), Il nuovo processo cit., 206, secondo il quale nell’art. 624, 3° comma “si realizza una gravissima violazione del diritto di difesa del creditore procedente in opposizione all’esecuzione, nonché della garanzia della effettività della tutela giurisdizionale dei diritti; inoltre con uno strumento tutto processuale si consente la diminuzione della garanzia patrimoniale dei crediti costituita dai beni del debitore ai sensi dell’art. 2740 c.c.”: 197 Per questa osservazione, PROTO PISANI, op.loc.ult.cit.

63

diritto vantato dal creditore; occorre, altresì, richiamare l’art. 632 c.p.c198, per quanto riguarda gli

effetti dell’estinzione del processo esecutivo199.

20. b) Il tempo di proposizione dell’istanza di dichiarazione di estinzione.

Resta da stabilire il tempo di proposizione dell’istanza di estinzione ex art. 624, 3° comma.

La situazione si presenta meno complicata, se si condivide la dottrina prevalente per la quale

l’opponente deve presentare l’istanza di estinzione nello stesso termine concesso per instaurare o

riassumere il giudizio di opposizione. Qualora non venga rispettato il termine di decadenza, il

potere contemplato nell’art. 624, 3° comma non potrà più essere esercitato. Una tale opinione, però,

non è accettabile, come quella che introduce appunto una decadenza non prevista dalla legge. Né

sembra avere, del resto, senso imporre un termine, se il potere non è ancora sorto: il potere di

chiedere la dichiarazione di estinzione postula infatti che nessuna delle parti abbia instaurato o

riassunto il processo nel termine fissato dal giudice. Occorre allora il decorso del detto termine,

unito alla carenza di attività delle parti, perché l’istanza possa essere (proposta e) accolta.

E’ il caso di ribadire che di fronte ad un provvedimento di sospensione, dotato di un certo grado di

stabilità, ed al disinteresse delle parti a promuovere o riassumere il giudizio di opposizione, il

legislatore persegue un intento deflativo, di eliminazione dei processi esecutivi: tale risultato viene

raggiunto non attraverso una caducazione, una inefficacia automatica ed ipso iure, di tali processi,

bensì costruendo un potere dell’opponente di ottenere la dichiarazione di estinzione, di guisa che

l’effetto consegue solo all’emanazione del provvedimento200: il modulo della fattispecie è fatto-

potere-provvedimento-effetto201. Ne discende che, una volta decorso il termine per instaurare o

riassumere il processo, l’opponente ha l’onere di presentare l’istanza di dichiarazione di estinzione.

La legge non prevede termini di decadenza per la sua presentazione; né mi pare che l’interprete sia

abilitato a crearli.

In via indiretta, in via mediata riesce immaginabile, peraltro, un momento decorso il quale si

estingue il potere di presentare l’istanza. Ciò potrà verificarsi perché, in mancanza di un’iniziativa

dell’opponente alla quale soltanto è collegata la realizzazione della fattispecie contemplata dall’art.

624, 3° comma, opera la regola che il venir meno del processo di opposizione all’esecuzione

198 IANNICELLI, Le ricadute sulle riforme cit., 1.3. 199 In ordine alla sorte delle spese si segnala l’accurato lavoro di DE SANTIS di Nicola, Le spese nell’estinzione del processo esecutivo e la novella dell’art. 632 c.p.c. ex lege 302/1998, REF, 2005, 349. 200 Tra l’altro, il giudice, è tenuto sì a dichiarare l’estinzione in presenza delle condizioni previste dalla legge, ma gode di una certa discrezionalità in ordine all’an ed al quantum della cauzione. Nulla osta a che sia fissata una cauzione di elevato importo, che l’opponente non è in grado di versare. 201 Cfr. ORIANI, Diritti potestativi, contestazione stragiudiziale e decadenza, Padova 2003, 4 ss., con riguardo alle azioni costitutive nel processo di cognizione.

64

comporta l’inefficacia del provvedimento di sospensione, che non va considerato come un

provvedimento cautelare anticipatorio. Pertanto, è ben ipotizzabile che il creditore riassuma il

processo, sul presupposto appunto che è stato rimosso ogni ostacolo alla ripresa del processo

esecutivo, proponendo normalmente un ricorso al giudice dell’esecuzione, che fisserà l’udienza di

comparizione per provvedere sull’istanza.

Ebbene di fronte alla volontà del creditore di proseguire l’esecuzione, il debitore dovrà esercitare,

appunto prima di ogni altra sua difesa (applicandosi, così, sia pure in un contesto particolare, l’art.

630, 2° comma, c.p.c.) il diritto ad ottenere un provvedimento costitutivo di estinzione202. Il giudice

non potrebbe rilevare di ufficio che ricorrono le condizioni di cui all’art. 624, 3° comma; la cui

operatività è subordinata, come si è visto, alla istanza di parte.

Qualche fattore di complicazione della vicenda nasce dal fatto che l’istanza di estinzione potrebbe

dover essere indirizzata (non al giudice dell’esecuzione, ma) al collegio, che ha disposto la

sospensione dell’esecuzione. Sembrerebbe che, in tale evenienza, in tanto l’esecuzione potrà

proseguire, in quanto sia stata previamente esclusa la produzione della fattispecie di cui all’art. 624,

3° comma.

Un’ultima osservazione. L’art. 624, 3° comma collega l’istanza di estinzione al fatto che non sia

stato instaurato il giudizio di merito nel termine fissato dal giudice. C’è da domandarsi se la

disposizione sia in grado di ricomprendere anche ipotesi in cui il giudizio di opposizione,

ritualmente instaurato o riassunto, si estingua per qualche altra causa, collegata alla carenza di

impulso processuale. Per un verso, la norma sembra di stretta interpretazione, riferendosi

unicamente alla fase introduttiva dei processi di opposizione, così che dovrebbero essere irrilevanti

eventi verificatisi nel suo corso. Per altro verso, invece, potrebbe sostenersi che a seguito

dell’introduzione dell’art. 624, 3° comma, il legislatore ha imposto un’inversione dell’onere di

impulso processuale dell’opposizione, determinato dal fatto che c’è già stato un provvedimento che

ha riconosciuto il fumus boni iuris a favore dell’opponente. Prima, vi era il preminente interesse

dell’opponente a coltivare l’opposizione, perché la mors litis trascinava con sé anche il

provvedimento cautelare di sospensione, destinato a perdere effetti; ora, invece, l’opposto ha tutto

l’interesse a far sì che si pervenga ad una sentenza di merito sull’opposizione, perché altrimenti

corre il rischio che il pignoramento possa diventare inefficace in virtù di un provvedimento

costitutivo, con gravi conseguenze anche sul piano sostanziale. Se dovesse privilegiarsi una tale

ratio sulla lettera della legge, l’onere di impulso a carico del creditore permarrebbe per tutto il corso

202 CRIVELLI, L’opposizione all’esecuzione cit., 1452 ritiene forse azzardato tentare di dare una risposta “a come potrebbe eccepire il debitore l’avvenuta estinzione se ciò nonostante venissero promossi o emessi atti esecutivi: Trattandosi di ipotesi di estinzione non del procedimento ma del pignoramento, potrebbe ipotizzarsi che lo strumento idoneo sia costituito dall’opposizione agli atti esecutivi”.

65

del giudizio e non solo relativamente al suo inizio, così che estintosi il giudizio di opposizione,

l’opponente sarebbe abilitato a richiedere la dichiarazione di estinzione del pignoramento.

In altri termini, nella seconda prospettiva, esiste incompatibilità tra la situazione di pendenza del

processo di opposizione e il meccanismo di cui all’art. 624, 3° comma; questa sorta di idiosincrasia

viene meno nel momento in cui, comunque, anche se in una fase avanzata del processo, cessi la

pendenza del giudizio di opposizione. Non c’è più un processo che aspiri alla eliminazione del

provvedimento di sospensione, onde il debitore viene autorizzato a chiedere l’estinzione del

pignoramento.

1. c) L’autorità dell’ordinanza di estinzione non è invocabile in un diverso processo.

Dubbi si pongono in ordine al significato da attribuire all’espressione contenuta nell’art. 624, terzo

comma, secondo la quale l’autorità dell’ordinanza di estinzione non è invocabile in un diverso

processo.

Anche qui sono prospettabili due ricostruzioni. Per la prima, si ritiene che ubi commoda, ibi

incommoda. Il debitore opponente aveva la possibilità di ottenere la formazione del giudicato

sull’inesistenza del diritto di procedere all’esecuzione forzata; il che avrebbe comportato non solo la

caducazione del processo esecutivo già iniziato (magari con la condanna dell’opposto pure ai danni

ex art. 96, 2° comma c.p.c. per responsabilità processuale aggravata), ma anche l’impossibilità di

promuoverne altro sulla base dello stesso titolo esecutivo203. Ha invece optato per un risultato

immediato, quale è la declaratoria di estinzione del processo, cui conseguono gli effetti dell’art.

632; l’estinzione del processo non estingue l’azione esecutiva, così che, subito dopo l’emanazione

del provvedimento del giudice, il creditore potrà intimare un nuovo precetto ed iniziare

l’esecuzione, senza che valga alcunché l’ordinanza di sospensione, in quanto superata dalla

declaratoria di estinzione. E’ vero che il debitore potrà proporre una nuova opposizione: ma il

giudice sarà affatto libero di rigettare l’istanza di sospensione e di pensarla diversamente dal primo

giudice204.

203 A meno che non si verifichi un avvenimento successivo (maturarsi della condizione o del termine; dichiarazione di esecutività del decreto ingiuntivo; estinzione del giudizio di appello dopo che era stata sospesa l’esecuzione della sentenza di primo grado), che faccia conseguire al documento azionato la qualità di titolo esecutivo, originariamente mancante. 204 A.ROMANO, La nuova opposizione all’esecuzione cit., par. 5, che pure è critico sulla opportunità della scelta operata dal legislatore; AMADEI (-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), op.loc.ult.cit.; MENCHINI, Nuove forme di tutela cit., 21-22, nel quadro di una indagine di notevolissimo interesse e di ampio respiro sistematico in ordine ai casi, sempre più frequenti, in cui è svolta un’attività giurisdizionale (non cautelare in senso proprio), che non culmina in provvedimenti con autorità di cosa giudicata. L’A. fa rientrare in questa categoria a) i procedimenti volti alla pronuncia di un provvedimento di condanna esecutivo senza giudicato, i quali forniscono tutele alternative rispetto a quelle offerte dal processo dichiarativo e si atteggiano, perciò, come alternativi rispetto a questo (ad es., art. 19 d.lgs. 5/03); b) i procedimenti semplificati mediante i quali, con forme snelle, sono risolte controversie

66

L’altra ricostruzione pone in rilievo come si riveli del tutto ovvio che la dichiarazione di estinzione

del processo, in quanto avente un contenuto meramente processuale, non ha di per sé alcun effetto

in altro processo205. Ed allora bisogna interpretare la norma nel senso che non sia perfettamente

inutile, ma abbia un qualche ambito di applicazione. Si parte dal rilievo che se l’ordinanza di

sospensione dell’esecuzione è stata capace di condurre all’estinzione del processo, la declaratoria ex

art. 624, 3° comma non può non risentire della valutazione in ordine alla probabile fondatezza

dell’opposizione, che sola la giustifica. Tale valutazione non assurge, ovviamente, ad accertamento

irretrattabile, ma neppure può considerarsi tamquam non esset, capace al più di costituire un

semplice precedente di fatto, del tutto inidoneo a creare un qualsiasi vincolo per il giudice dinanzi al

quale, in una nuova esecuzione, sia reiterata l’opposizione ex art. 615 c.p.c. Ed allora di fronte al

creditore, che dopo la dichiarazione di estinzione intenda nuovamente azionare il titolo esecutivo, si

aprono due vie. O promuove un giudizio per sentir dichiarare la infondatezza dell’opposizione

all’esecuzione e l’esistenza del diritto di procedere all’esecuzione forzata, così che potrà essere

intimato il precetto solo dopo l’accoglimento della domanda. L’altra via è la istanza al giudice

cautelare di un provvedimento di revoca e modifica dell’ordinanza di sospensione, ex art. 669,

decies; tale revoca deve precedere l’intimazione del precetto206, non potendo sopravvenire la

formazione del titolo esecutivo nel corso del processo esecutivo.

Tra le due soluzioni opterei, anche qui con la piena consapevolezza dell’opinabilità della scelta, per

la prima, che consente la piena azionabilità della pretesa esecutiva da parte del creditore, dopo la

dichiarazione di estinzione, senza alcun limite o restrizione, non essendogli, ad es., imposto di

passare per le forche caudine dell’art. 669, decies.

La sospensione dell’esecuzione, che non è idonea di per sé a far venir meno il vincolo di

destinazione esecutiva e che non integra un provvedimento cautelare anticipatorio, viene

completamente superata ed assorbita dal provvedimento di estinzione del processo. Nulla osta

quindi ad un rinnovato esercizio dell’azione esecutiva.

22. d) i rimedi contro l’ordinanza di estinzione.

tra le parti: alla fase (preliminare) sommaria può, ma non deve seguire il processo a cognizione piena e il provvedimento sommario, a volte ma non sempre costituente titolo esecutivo, non è necessariamente sostituito dall’accertamento con autorità di giudicato (ad es., i provvedimenti possessori ex art. 703 c.p.c., l’ordinanza di estinzione ex art. 624, 3° comma c.p.c.); c) le controversie in sede di distribuzione del ricavato (art. 512 c.p,.c.). 205 Ovviamente, nel momento in cui diventa stabile l’ordinanza di estinzione non c’è altra sede in cui discutere sui presupposti dell’estinzione. 206Nella prospettiva della giurisprudenza, che non condivido (ORIANI, Opposizione all’esecuzione cit., 597, dove riferimenti: vedasi però Cass. 15 luglio 2005, n. 15036) l’acquisto della qualità di titolo esecutivo potrebbe sopravvenire fino al momento di inizio dell’esecuzione.

67

Un problema molto delicato attiene ai rimedi contro l’ordinanza207 che dichiara l’estinzione o

rigetta l’istanza di estinzione208. Il provvedimento dovrebbe appartenere al processo di esecuzione e

quindi dovrebbe essere soggetto ai rimedi previsti in tale ambiente. Se fosse stato emanabile

unicamente dal giudice dell’esecuzione, l’alternativa sarebbe tra opposizione agli atti esecutivi e

reclamo: la qualifica “non impugnabile”, riferita solo all’ordinanza che dichiara l’estinzione (e non

a quella che rigetta l’istanza di estinzione209), è stata intesa, in altri contesti (ad es., a proposito

dell’art. 493 c.p.c., relativo al cumulo dei mezzi di espropriazione210), come ordinanza non

revocabile dal giudice che l’ha pronunciata, ma assoggettabile all’opposizione agli atti esecutivi.

Per la verità, avendo il legislatore usato l’espressione “estinzione” con riferimento ad un’ipotesi in

cui è presente, sia pure in un giudizio collaterale, un fenomeno di inattività delle parti, è da

escludere l’utilizzabilità dell’opposizione agli atti esecutivi211. In tale direzione spinge, poi, un altro

rilievo: l’ordinanza di estinzione può essere emanata non solo dal giudice dell’esecuzione ma anche

dal collegio, di guisa che appare alquanto strano che un’eventuale opposizione agli atti esecutivi

contro un provvedimento reso dal collegio, sia decisa da un giudice monocratico. Bisogna pensare

allora ad un reclamo al Collegio, nell’ottica dell’art. 630 c.p.c. Una tale prospettiva deve fare i conti

sia con la difficoltà di ammettere il reclamo avverso provvedimenti quale quello di imposizione

della cauzione, che esulano dal tema dell’estinzione, sia con la necessità di inventarsi qualcosa per

individuare il giudice al quale rivolgersi (fare applicazione analogica ad es. delle norme in tema di

reclamo cautelare?). 207 La pronuncia dell’ordinanza, di un provvedimento cioè che postula la previa attivazione del contraddittorio, dovrebbe far venir meno i dubbi di AMADEI (-BERNINI-CATTANI-OCCHIPINTI-NAPOLEONI-RENZI), Il nuovo processo di esecuzione cit., 205-206 (“il legislatore neppure ha pensato ad un coinvolgimento del creditore che si è visto sospendere l’esecuzione, in funzione della decisione sull’istanza di estinzione; non è prevista la comunicazione dell’istanza né la fissazione di un’udienza apposita, per cui non pare che al convenuto opposto sia data la possibilità di interloquire in ordine alla dichiarazione di estinzione del pignoramento da lui posto in essere”). Vedasi, infatti, nel senso che vada disposta la comparizione delle parti sull’istanza di estinzione, CRIVELLI, L’opposizione all’esecuzione cit., 1451; BARRECA, La riforma della sospensione cit., par. 4. 208 Secondo IANNICELLI, Le ricadute delle riforme cit., par. 1.3,. “è incongrua l’ordinanza non impugnabile. Non vi è valutazione discrezionale del g.e., ma quando l’ordinanza di estinzione venga erroneamente emanata in carenza dei presupposti di legge non è legittimo che tale provvedimento sia inimpugnabile. Opinando per l’esistenza di una fattispecie estintiva ed atteso che le contestazioni sulla mors litis del processo esecutivo sono assoggettate al reclamo ex art. 630 inteso correttamente dalla giurisprudenza come rimedio generale per le fattispecie estintive vere e proprie anche non direttamente ricollegabili agli art. 629 ss. si potrebbe tentare, anche se a fatica, di leggere la norma quale negazione della possibilità di utilizzare l’opposizione agli atti: il che consentirebbe di far tornare in gioco lo strumento del reclamo; ovvero, si potrebbe optare per una revocabilità dell’ordinanza su istanza dell’interessato, che sarebbe possibile proprio partendo dall’assenza di un rimedio oppositivo, ma così facendo si aprirebbe il profilo della contestabilità della mancata revoca con l’opposizione agli atti.. Di certo, appare auspicabile un intervento de iure condendo che espressamente prevedesse la contestabilità di tale ordinanza, e in assenza di ciò, chi ritenesse impossibile avallare una interpretazione che garantisca il controllo dell’erroneo provvedimento non potrebbe negare la necessità di una dichiarazione di incostituzionalità”. 209 Per tale tipo di rilievo di fronte al provvedimento ex art. 493 c.p.c., MARTINETTO, Gli accertamenti degli organi esecutivi, Milano 1963, 226; VERDE, Pignoramento in generale, in Enc. dir., XXXIII, Milano 1983, 788; SALETTI, Cumulo ed eccesso dei mezzi di espropriazione forzata, RDPr, 1984, 554 ss. 210Cass. 19 febbraio 2003, n.2487 ; sul regime delle ordinanze non impugnabili, cfr. ORIANI, L’opposizione agli atti esecutivi: la sua attuale configurazione cit., 507. 211 Per più ampi ragguagli, ORIANI, op.ult.cit., 518 ss.

68

Se non fosse possibile un’operazione del genere, sulla vicenda finirebbe per aleggiare il

(deprecabile) fantasma dell’art. 111, 7° comma, Cost.212.

212 CRIVELLI, L’opposizione all’esecuzione cit., 1451-1452, si chiede se sarà ritenuta la ricorribilità ex art. 111 Cost. per violazione di legge dell’ordinanza di estinzione, nelle ipotesi in cui essa fosse emessa in assenza dei suoi presupposti, ovvero se si valorizzerà il fatto che la stessa non ha autorità in altri processi, per cui ben potrebbe l’indomani il creditore riproporre lo stesso pignoramento.