Conferenza di Formazione Euro Comp Aid

Il Diritto UE Antitrust nell’ottica dell’applicazione decentrata

Le nozioni di intese e pratiche concordate nella prassi e giurisprudenza UE

Venezia, 3 febbraio 2012

Filippo Amato

Jones Day, Bruxelles

Struttura dell’art. 101 TFUE

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Art. 101(1) vieta: accordi tra imprese, decisioni di associazioni di imprese e pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza

Art 101(2): nullità di accordi/decisioni ex 101(1)

Art 101(3): inapplicabilità del 101(1) se quattro condizioni sono soddisfatte

Nozione di accordo

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Vi è un accordo quando esiste, tra almeno due imprese, “una comune volontà, il cui modo di manifestarsi non è rilevante, purché sia fedele espressione della volontà delle parti stesse” (T-41/96 Bayer AG, 69; T-208/01 Volkswagen II, 32) La forma non conta. Sono accordi sia i contratti (in forma scritta

o orale), sia intese giuridicamente non vincolanti come i gentleman’s agreements (41/69, ACF Chemiefarma).

Occorrono almeno due “imprese”: accordi fra persone giuridiche appartenenti alla stessa impresa non ricadono nell’art. 101(1) (C-73/95 Viho, 13-17)

Misure di un’impresa apparentemente unilaterali costituiscono un accordo se accettate, anche tacitamente, da un’altra impresa (T-41/96 Bayer, 71;Volkswagen II, 36). Occorre tuttavia la prova di una (almeno tacita) accettazione

Condotte solo apparentemente unilaterali ma in realtà accordi

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il rifiuto di ammettere certi rivenditori ad una rete di distribuzione, quando è il risultato di un’intesa (tacita) con i rivenditori autorizzati (107/82, AEG-Telefunken)

l’invio sistematico di fatture con la dicitura “esportazione vietata”, qualora ciò si inserisca in un complesso di rapporti commerciali continuativi disciplinati da un accordo generale (277/87 Sandoz)

una circolare indirizzata ai concessionari belgi con l’esortazione a non vendere fuori dal Belgio, quando appare che i concessionari hanno tacitamente accettato tale esortazione (32 e 36-82/78 BMW)

un premio accordato ai concessionari per il cui pagamento sono prese in considerazione le vendite fuori del territorio contrattuale sole se non superano il 15% delle vendite complessive del concessionario (T-62/98 Volkswagen I, 236)

Condotte unilaterali, erroneamente considerate come accordi

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Consegna ai grossisti di quantità di un prodotto fissate in anticipo sulla base del loro fabbisogno storico, in assenza di una strategia di controllo della destinazione finale del prodotto e di sanzioni nei confronti dei grossisti che decidono di esportare tali prodotti (T-41/96 Bayer);

Circolari ai concessionari tedeschi con esortazione a non concedere sconti, quando non v’è alcuna prova che tali esortazioni sono state applicate (T-208/01 Volkswagen II)

Nozione di pratica concordata

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Nozione ancora più ampia della nozione di accordo Non è necessaria la prova di un piano volto a

ridurre la concorrenza (ad es., aumentare prezzi, ridurre la produzione, ripartire i mercati). Basta un “coordinamento dell’attività delle imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, costituisce in pratica una consapevole collaborazione fra le imprese stesse, a danno della concorrenza” (48/69 ICI, “Materie Coloranti”, 64-65; 40/73 Suiker Unie, 26)

“contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l’effetto d’influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero di rivelare ad un concorrente il comportamento che l’interessato ha deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato” (40/73 Suiker Unie, 173)

Pratiche concordate: requisiti/prova

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Scambio fra concorrenti di informazioni commercialmente sensibili

L’informazione può essere oggettivamente sensibile: ad es., prezzi, produzione, capacità, investimenti, clienti. Anche se una sola impresa rivela informazioni chiaramente sensibili (ad es. prezzi futuri) nel corso di una riunione con concorrenti, ciò è sufficiente a costituire una pratica concordata, perché si presume i concorrenti prenderanno in considerazione tale informazione (T-202/98 Tate & Lyle)

L’informazione può essere sensibile in determinate circostanze (mercato oligopolistico, livello di aggregazione e storicità/attualità dell’informazione, frequenza dello scambio) (C-79/5, UK Tractors)

Il parallelismo di comportamenti può costituire prova di una pratica concordata quando la concertazione ne costituisca l’unica spiegazione plausibile (48/69 ICI, 109), ma non quando tale parallelismo può spiegarsi altrimenti, tenuto conto della natura dei prodotti, dell’entità e del numero delle imprese e del volume del mercato (C-89/95 Pasta di legno II, 72 e 126; e 29/83 Compagnie Royale Asturienne de Mines)

Non è richiesta la prova di effetti sul mercato (C-199/92 P Hüls, 163)

Distinzione fra accordi e pratiche concordate

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Nessun rilievo pratico: “nell'ambito di una violazione complessa, la quale ha coinvolto svariati produttori […] durante parecchi anni […], non si può pretendere [che la Commissione] qualifichi esattamente la violazione, per ognuna delle imprese e in ogni dato momento, come accordo o come pratica concordata, dal momento che, in ogni caso, l'una e l'altra di tali forme di violazione sono previste dall'art. 85 del Trattato” (T-305/94 PVC, 696)

Infrazione unica (globale):“un'impresa può […] essere ritenuta responsabile di un'intesa globale anche qualora venga dimostrata la sua diretta partecipazione soltanto a uno o più degli elementi costitutivi di tale intesa, purché le fosse noto, o dovesse necessariamente esserle noto, il fatto che la collusione a cui partecipava, in particolare tramite regolari riunioni organizzate durante diversi anni, rientrava in un piano globale diretto a falsare il gioco normale della concorrenza, e che questo piano globale riguardava il complesso degli elementi costitutivi dell'intesa” (T-305/94 PVC, 773)

Infrazione unica e continuata (o ripetuta):“[poiché] le ricorrenti hanno ripreso e ripetuto, dopo un periodo leggermente superiore a sedici mesi, la loro partecipazione a un’infrazione di cui esse non contestano che costituisca la medesima intesa alla quale avevano partecipato precedentemente all’interruzione, la prescrizione ai sensi dell’art. 25 del regolamento n. 1/2003 […] non trova applicazione” (T-18/05 IMI, 97)

Nozione di decisione di ass.ne di imprese

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Qualsiasi atto, anche una semplice raccomandazione non vincolante, avente lo scopo di coordinare il comportamento sul mercato dei membri dell’associazione (8/72 Veerenging van Cementhandelaren)

E’ decisione di un’associazione di imprese l’adozione da parte di un ordine nazionale forense delle regole per l’esercizio della professione di avvocato, posto che tali regole costituiscono “l'espressione della volontà di rappresentanti degli appartenenti ad una professione volta ad ottenere da questi ultimi che essi adottino un determinato comportamento nell'ambito della loro attività economica” (C-309/99 Wouters, 64)

Restrizioni per oggetto = restrizioni gravi della concorrenza

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Presunzione d’incompatibilità con l’art. 101(1) non è necessario condurre un’analisi di mercato (T-62/98

Volkswagen I)

Accordi orizzontali (tra concorrenti) concernenti: Fissazione dei prezzi di vendita

Limitazione della produzione o delle vendite

Spartizioni di mercati o della clientela

Accordi verticali (prod./distributori) che: Fissano i prezzi o i prezzi minimi di rivendita

Restringono la libertà di vendita passiva (ossia non sollecitate) a certi clienti o in certi territori

Restrizioni non sensibili

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L’art. 101(1) non si applica ad accordi che non hanno un effetto significativo sulla concorrenza (5/69 Völck, 19/77 Miller)

Comunic. COM. de minimis, del 2001, presume che non abbiano effetti sensibili gli accordi:

che non contengono restrizioni gravi se quota di mercato non >5% (accordi orizzontali)

quota di mercato non >15 (accordi verticali)

Tra PMI (< 250 dipendenti e fatturato < 40 mdE o totale bilancio < a 27 mdE)

Restrizioni per effetto

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Tutti gli accordi o pratiche concordate che

non contengono restrizioni per oggetto (ossia gravi) e

non sono de minimis

Occorre effettuare un’analisi economica approfondita per concludere se tali accordi o pratiche sono restrittivi, ad es.: Scambio di informazioni, salvo nel caso in cui le informazioni

scambiate siano oggettivamente sensibili (v. Linee direttrici sugli accordi orizzontali)

Accordi di acquisto esclusivo (C-234/89, Delimitis) o vendita esclusiva

Imprese comuni (“joint ventures”) (T-374/94 European Night Services)

Accordi di ricerca e sviluppo, di specializzazione nella produzione, di commercializzazione congiunta, di acquisto congiunto

Accordi di licenza di tecnologia (v. Reg. 772/2004 e Linee direttrici sugli accordi di trasferimento di tecnologia)

Art. 101(3)

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Sono compatibili con l’art. 101, gli accordi che pur ricadendo nell’art. 101(1) soddisfano cumulativamente le quattro condizioni dell’art. 101(3), ossia:

contribuiscono a migliorare la produzione, la distribuzione o il progresso tecnico o economico

Riservano una congrua parte dell’utile agli utilizzatori

Sono indispensabili per raggiungere tali obiettivi

Non eliminano la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti

V. comunicazione della Commissione sull’art. 101(3) ed i vari regolamenti di esenzione per categoria