anno

xlii

N. 2

padova

cedam

2006

Anno XLII - N. 2 Poste italiane s.p.a. - Spedizione in Abbonamento Postale - D.L. 353/2003

APRILE-GIUGNO 2006 (conv. in L. 27/02/2004 nº 46) art. 1, comma 1, DCB VERONA - Pubbl. trim.

CONDIZIONI GENERALI DI ABBONAMENTOAI PERIODICI CEDAM

. L’abbonamento decorre dal 1º gennaio e scade il 31 dicembre successivo. Inipotesi il cliente sottoscriva l’abbonamento nel corso dell’anno la scadenza ecomunque stabilita al 31 dicembre del medesimo anno: in tal caso l’abbo-nato sara tenuto al pagamento dell’intera annata ed avra diritto di riceveregli arretrati editi nell’anno prima dell’inizio dell’abbonamento.

. L’abbonamento si intendera tacitamente rinnovato per l’anno successivo inassenza di disdetta da comunicarsi almeno 30 giorni prima della scadenzadel 31 dicembre esclusivamente a mezzo lettera raccomandata a.r.

. I fascicoli non pervenuti all’abbonato devono essere reclamati entro e nonoltre un mese dal ricevimento del fascicolo successivo. Decorso tale terminesaranno spediti contro rimessa dell’importo.

Prezzo A 33,00

Attenzione! In caso di mancato recapito, rinviare all’Ufficio di Verona CMPper la restituzione al mittente, che si impegna a corrispondere la tariffa dovuta.

INDICE DEL FASCICOLO

(Anno XLII, n. 2, aprile-giugno 2006)

DOTTRINA

E. Jayme, Il diritto internazionale privato nel sistema comunitario e i suoi recentisviluppi normativi nei rapporti con Stati terzi ..................................................... 353

(Private International Law in the EC System and Recent Developments Concer-ning Relations with Third States)

S. Bariatti, Qualificazione e interpretazione nel diritto internazionale privato comu-nitario: prime riflessioni ......................................................................................... 361

(Characterisation and Interpretation in EC Private International Law: First Re-marks)

F. Salerno, Le modifiche strutturali apportate dal protocollo n. 14 alla proceduradella Corte europea dei diritti dell’uomo ............................................................. 377

(The Amendments introduced by the Protocol No 14 to the Procedure beforethe European Court of Human Rights)

COMMENTI

A. Bonfanti, Lo sviluppo del diritto del commercio internazionale nei lavori del-l’UNCITRAL dalla XXXVI alla XXXVIII sessione ........................................... 399

(Trends of International Trade Law in the Work carried out by UNCITRALfrom the XXXVI to the XXXVIII Session)

GIURISPRUDENZA ITALIANA

Contratti – Contratto di deposito accessorio ad un contratto di finanziamento –Clausola contrattuale di scelta della legge regolatrice indicante la legge italiana– Espressa regolamentazione della causa di forza maggiore nel contratto – Rife-rimento agli abituali contenuti della esimente previsti dal diritto italiano – De-creto governativo che impone alle societa debitrici controllate dallo Stato di nonadempiere alle obbligazioni – Mancanza dei requisiti della generalita e dell’estra-neita dell’evento alla sfera del debitore – Configurabilita di una causa di forzamaggiore – Esclusione: Tribunale di Torino, 21 novembre 2005 ....................... 475

Giurisdizione – Contratto di trasporto – Risoluzione consensuale – Accordo su sommaa titolo compensativo – Disaccordo sull’ammontare – Convenzione di Ginevradel 19 maggio 1956 sul contratto di trasporto internazionale di merci su strada –Inapplicabilita – Regolamento (CE) n. 44/2001 – Applicabilita – Art. 5 n. 1 –Obbligazione dedotta in giudizio – Luogo di esecuzione – Legge applicabile – L.31 maggio 1995 n. 218 – Art. 57 – Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 –

Art. 4 – Legge italiana – Esecuzione in Italia – Giurisdizione italiana – Sussi-stenza: Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 3 maggio 2005 n. 9106 ................. 429

Giurisdizione – Societa che trasferisce la sede statutaria in un altro Stato membro manon inizia un’effettiva attivita imprenditoriale nella nuova sede, ne vi trasferisce ilcentro dell’attivita direttiva, amministrativa e organizzativa – Apertura di unaprocedura concorsuale principale – Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Art. 3par. 1 – Localizzazione del centro degli interessi principali in Italia – Giurisdi-zione italiana – Sussistenza: Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 20 maggio 2005n. 10606 .................................................................................................................. 432

Giurisdizione – Azione di responsabilita contro un vettore aereo internazionale – Con-venzione di Varsavia del 12 ottobre 1929 sul trasporto aereo internazionale – Art.28 – Norma che pone criteri di competenza giurisdizionale – Norma sulla compe-tenza interna – Esclusione: Corte di Cassazione, ordinanza 26 maggio 2005 n. 11183 435

Giurisdizione – Regolamento di giurisdizione – Controversia instaurata in Italia –Previa pendenza di un processo straniero – L. 31 maggio 1995 n. 218 – Art. 7– Mancata sospensione del giudizio italiano – Pronuncia e passaggio in giudicatodella sentenza straniera – Inammissibilita del regolamento di giurisdizione: Cortedi Cassazione (s.u.), ordinanza 15 giugno 2005 n. 12792 .................................... 443

Giurisdizione – Contratto di distribuzione – Regolamento di giurisdizione – Ammis-sibilita – Regolamento (CE) n. 44/2001 – Art. 23 – Proroga di competenza –Mancata firma delle parti – Inefficacia – Art. 5 n. 1 – Luogo di consegna dellamerce – Italia – Giurisdizione italiana – Sussistenza: Corte di Cassazione (s.u.),ordinanza 6 luglio 2005 n. 14208 ......................................................................... 447

Giurisdizione – Societa avente sede statutaria in un altro Stato membro – Apertura inItalia di una procedura principale d’insolvenza – Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Art. 3 par. 1 – Criterio del centro degli interessi principali della societainsolvente – Luogo in cui si forma la volonta e sono concentrati gli interessi dellasocieta stessa – Mancata prova della localizzazione in Italia – Giurisdizioneitaliana – Insussistenza: Tribunale di Milano, 6 luglio 2005 ................................ 450

Giurisdizione – Immunita dalla giurisdizione – Istituto universitario europeo – Con-troversia relativa a rapporto di lavoro – Convenzione relativa alla creazionedell’Istituto universitario europeo del 19 aprile 1972 e allegato protocollo suiprivilegi e sulle immunita – Accordo di sede tra l’Istituto e il Governo italiano del10 luglio 1975 – Soggettivita internazionale dell’Istituto – Sussistenza – Immu-nita dalla giurisdizione – Contrasto con l’art. 24 Cost. – Esclusione – Giurisdi-zione italiana – Insussistenza: Corte di Cassazione (s.u.), 28 ottobre 2005 n. 20995 468

Giurisdizione – Domanda di adempimento delle obbligazioni nascenti da un contrattodi deposito accessorio a un contratto di finanziamento – Clausola di scelta delforo a favore del giudice italiano – Clausola arbitrale inserita nel contratto difinanziamento – Irrilevanza – Giurisdizione italiana – Sussistenza: Tribunale diTorino, 21 novembre 2005 .................................................................................... 475

Ordine pubblico – Sentenza straniera di divorzio tra due cittadini italiani – L. 31maggio 1995 n. 218 – Art. 64 lett. a – Accertamento del disfacimento dellacomunione coniugale – Contrasto con l’ordine pubblico – Insussistenza: Cortedi Appello di Milano, 1º settembre 2005 .............................................................. 452

Procedimento civile – Regolamento di giurisdizione – Controversia instaurata in Italia– Previa pendenza di un processo straniero – L. 31 maggio 1995 n. 218 – Art. 7 –

Mancata sospensione del giudizio italiano – Pronuncia e passaggio in giudicatodella sentenza straniera – Inammissibilita del regolamento di giurisdizione: Cortedi Cassazione (s.u.), ordinanza 15 giugno 2005 n. 12792 .................................... 443

Procedimento civile – Sentenza straniera di divorzio tra due cittadini italiani – Instau-razione del giudizio sul riconoscimento tramite comparsa di riassunzione anzichetramite atto di citazione – L. 31 maggio 1995 n. 218 – Art. 67 – Principio diconservazione degli atti – Art. 159, terzo comma cod. proc. civ. – Validitadell’atto suddetto – Art. 72 della legge – Giudizi iniziati dopo la sua entrata invigore – Nozione – Applicabilita della legge: Corte di Appello di Milano, 1ºsettembre 2005 ....................................................................................................... 452

Procedimento civile – Procedimento relativo a un contratto di deposito accessorio adun contratto di finanziamento oggetto di un giudizio arbitrale – Lodo arbitraledichiarato efficace e non piu impugnabile nel merito nell’ordinamento italiano –Impugnazione del lodo proposta da una parte della controversia presso la Cortedi Appello di Parigi – Irrilevanza – Sospensione del procedimento italiano finoall’esito del giudizio estero sull’impugnazione – Esclusione: Tribunale di Torino,21 novembre 2005 ................................................................................................. 475

Rapporti tra genitori e figli – L. 31 maggio 1995 n. 218 – Art. 36 – Legge nazionale delminore – Legge straniera – Titolarita della potesta genitoriale in capo al padre –Facolta del padre di consentire alla convivenza del figlio con la madre – Delegaalla madre dell’esercizio della potesta: Corte di Cassazione, 9 giugno 2005 n.12169 ...................................................................................................................... 438

Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Art. 3 par. 1 – Apertura di una procedura princi-pale d’insolvenza – Societa che trasferisce la sede statutaria in un altro Statomembro ma non inizia un’effettiva attivita imprenditoriale nella nuova sede, ne vitrasferisce il centro dell’attivita direttiva, amministrativa e organizzativa – Loca-lizzazione del centro degli interessi principali in Italia: Corte di Cassazione (s.u.),ordinanza 20 maggio 2005 n. 10606 .................................................................... 432

Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Art. 3 par. 1 – Apertura in Italia di una proceduraprincipale d’insolvenza – Societa avente sede statutaria in un altro Stato mem-bro – Criterio del centro degli interessi principali della societa insolvente –Luogo in cui si forma la volonta e sono concentrati gli interessi della societastessa – Mancata prova della localizzazione in Italia: Tribunale di Milano, 6luglio 2005 ............................................................................................................ 450

Regolamento (CE) n. 44/2001 – Risoluzione consensuale di contratto di trasporto –Accordo su somma a titolo compensativo – Disaccordo sull’ammontare – Con-venzione di Ginevra del 19 maggio 1956 sul contratto di trasporto internazionaledi merci su strada – Inapplicabilita – Art. 5 n. 1 – Obbligazione dedotta ingiudizio – Luogo di esecuzione – Legge applicabile – L. 31 maggio 1995 n.218 – Art. 57 – Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 – Art. 4 – Leggeitaliana – Esecuzione in Italia: Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 3 maggio2005 n. 9106 .......................................................................................................... 429

Regolamento (CE) n. 44/2001 – Contratto di distribuzione – Art. 23 – Proroga dicompetenza – Mancata firma delle parti – Inefficacia – Art. 5 n. 1 – Luogo diconsegna della merce: Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 6 luglio 2005 n.14208 ...................................................................................................................... 447

Sentenze ed atti stranieri – Efficacia in Italia – Sentenza straniera di divorzio tra duecittadini italiani – Instaurazione del giudizio sul riconoscimento tramite com-

parsa di riassunzione anziche tramite atto di citazione – L. 31 maggio 1995 n. 218– Art. 67 – Principio di conservazione degli atti – Art. 159, terzo comma cod.proc. civ. – Validita dell’atto suddetto – Art. 72 della legge – Giudizi iniziatidopo la sua entrata in vigore – Nozione – Applicabilita della legge – Competenzainternazionale del giudice straniero – Art. 64 lett. a – Criterio della residenzadell’attore – Sussistenza – Contrasto con l’ordine pubblico – Accertamento deldisfacimento della comunione coniugale – Insussistenza: Corte di Appello diMilano, 1º settembre 2005 .................................................................................... 452

Sottrazione internazionale dei minori – Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 –Artt. 3 e 4 – Violazione dei diritti di custodia di un minore – Stato di residenzaabituale – Nozione di residenza abituale del minore – Indagine di fatto – L. 15gennaio 1994 n. 64 – Art. 7 – Decisione sulla restituzione del minore – Terminedi trenta giorni dalla ricezione della richiesta – Carattere ordinatorio: Corte diCassazione, 2 febbraio 2005 n. 2093 .................................................................... 425

Straniero – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Art. 13 comma 7 – Cittadino extracomu-nitario – Decreto di espulsione – Obbligo di traduzione in una lingua conosciutadall’espellendo – Traduzione nella lingua ufficiale del paese dell’interessato –Adeguatezza – Eventuale mancata conoscenza di tale idioma – Irrilevanza – D.l.9 settembre 2002 n. 195, convertito in l. 9 ottobre 2002 n. 222 – Art. 2 – Istanzadi sanatoria tramite dichiarazione di emersione – Antecedenza rispetto al decretodi espulsione – Illegittimita del decreto – Posteriorita rispetto al decreto – Acco-glimento dell’istanza di sanatoria – Revoca del decreto: Corte di Cassazione, 13aprile 2004 n. 6993 ................................................................................................ 492

Straniero – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Art. 30 comma 6 – Cittadino extracomu-nitario – Diniego di permesso di soggiorno per motivi familiari – Decreto deltribunale su ricorso avverso il diniego – Richiamo dell’art. 739 cod. proc. civ. –Possibilita di reclamo alla corte d’appello – Permesso di soggiorno per motivifamiliari – Rilascio a seguito di matrimonio con cittadino italiano – Interpreta-zione sistematica del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – D.p.r. 31 agosto 1999 n. 394 –Art. 28 – Casi di divieto di espulsione – Permesso di soggiorno – Richiamo deld.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Art. 19 lett. c – Rilascio allo straniero conviventecon il coniuge cittadino italiano – Esigenza della convivenza: Corte di Cassazione,20 aprile 2004 n. 7473 .......................................................................................... 494

Straniero – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Artt. 5 comma 2 e 13 comma 2 – Cittadinoextracomunitario – Richiesta di permesso di soggiorno – Termine di otto giornidall’ingresso in Italia – Data dell’ingresso – Onere della prova – Grava sullostraniero colto senza permesso – D.p.r. 31 agosto 1999 n. 394 – Art. 7 comma 2– Attraversamento della frontiera – Apposizione di timbro sul passaporto daparte delle autorita italiane – Certificazione della data d’ingresso – Straniero cheabbia conseguito il visto di ingresso da altro paese dell’area Schengen – Con-venzione di applicazione dell’accordo di Schengen del 19 giugno 1990 – L. 30settembre 1993 n. 388 di esecuzione della convenzione – Art. 13 comma 2 –Visto uniforme – Diritto di accesso al territorio dello Stato – Esenzione delbeneficiario dall’onere della certificazione dell’ingresso – Esclusione: Corte diCassazione, 22 aprile 2004 n. 7668 ....................................................................... 495

Straniero – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Art. 13 comma 2 lett. b – Cittadino extra-comunitario – Richiesta di permesso di soggiorno – Espulsione per mancatorispetto del termine – Impedimento all’espulsione dato dalla forza maggiore –Necessita di forza esterna irresistibile – Stato di detenzione – Induzione in errore

da parte degli educatori del carcere – Insussistenza di forza maggiore: Corte diCassazione, 3 giugno 2004 n. 10568 ..................................................................... 496

Straniero – Art. 111 Cost., cosı come modificato dall’art. 1 comma 7 l. cost. 23gennaio 1999 n. 2 – Organi giurisdizionali ordinari e speciali – Sentenze eprovvedimenti sulla liberta personale – Ammissibilita in tutti i casi del ricorsoper cassazione – Ordine del questore di lasciare il territorio nazionale – Attoamministrativo – Inapplicabilita – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Art. 14 comma 6– Decreto camerale di convalida del tribunale – Ricorribilita per cassazione:Corte di Cassazione, 10 giugno 2004 n. 10983 .................................................... 497

Straniero – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Art. 30 comma 6 – Cittadino extracomu-nitario – Diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso disoggiorno per motivi familiari – Ricorso – Provvedimento camerale del tribunale– Lesione di diritti soggettivi – Art. 111 Cost. – Ricorribilita per cassazione –Decreto emesso da giudice monocratico – Possibilita di reclamo alla corte d’ap-pello – Competenza speciale del tribunale del luogo in cui l’interessato risiede –Disposizione di favore per la parte piu bisognosa – Prevalenza sulla competenzaerariale di cui all’art. 6 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286– Art. 29 comma 1 lett. c – Requisito della vivenza a carico per il ricongiungi-mento familiare – Situazione in cui le rimesse di denaro sono effettuate dasoggetto diverso dal richiedente – Deduzione della corte d’appello di integra-zione del requisito – Violazione di legge o vizio di motivazione deducibili incassazione – Non configurabilita: Corte di Cassazione, 25 giugno 2004 n. 11862 498

Straniero – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Cittadino extracomunitario – Decreto diespulsione – Impugnazione – Art. 13 – Provvedimento prefettizio su istanza direvoca del decreto – Provvedimento prefettizio di revoca della revoca dell’espul-sione – Estensione della disciplina – Art. 13 comma 8 – Termine di cinque giorniper l’impugnazione – Estensione – Art. 13 comma 9 – Competenza del tribunalein composizione monocratica – Decisione in camera di consiglio – Art. 28 cod.proc. civ. – Procedimenti camerali – Inderogabilita – Provvedimenti relativiall’espulsione emessi da diversi prefetti – Art. 33 cod. proc. civ. – Cumulosoggettivo – Inapplicabilita – Art. 33 cod. proc. civ. e art. 13 comma 9 deld.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Questione di legittimita costituzionale – Manifestainfondatezza – Provvedimento impugnato – Mancata indicazione dell’autoritacui ricorrere e del termine per proporre impugnazione – Decadenza del termine– Impedimento: Corte di Cassazione, 7 luglio 2004 n. 12428 ............................. 500

Straniero – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Art. 13 comma 2 lett. b – Cittadino extra-comunitario – Trattenimento illegale nel territorio dello Stato – Decreto diespulsione – Automaticita – Richiesta del permesso di soggiorno – Termine diotto giorni – Ignoranza da parte dello straniero – Irrilevanza – Art. 28 comma 1 –Diritto al mantenimento dell’unita familiare – Limitazione agli stranieri regolar-mente presenti in Italia: Corte di Cassazione, 24 novembre 2004 n. 22206 ....... 503

Straniero – Cittadino extracomunitario – Visti relativi a ricongiungimenti familiari –D.p.r. 31 agosto 1999 n. 394 – Art. 6 comma 2 – Verifica dei requisiti di cuiall’art. 6 comma 1 – Rilascio del nulla osta – Competenza della questura –Verifica dei presupposti di parentela, coniugio, minore eta, inabilita al lavoro,convivenza – Competenza della autorita consolare – Inclusione nella verificadelle ulteriori condizioni di natura economica in cui si trovi il destinatario delvisto – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Art. 29 comma 1 lett. c – Necessita che sitratti di genitori a carico: Corte di Cassazione, 5 gennaio 2005 n. 209 .............. 505

Straniero – L. 30 luglio 2002 n. 189 – Modifica alla normativa in materia di immi-grazione e di asilo – Art. 33 comma 7 lett. c – D.l. 9 settembre 2002 n. 195,convertito con modificazioni in l. 9 ottobre 2002 n. 222 – Disposizioni urgenti inmateria di legalizzazione del lavoro irregolare di cittadini extracomunitari – Art.1 comma 8 lett. c – Lavoratore extracomunitario – Istanza di regolarizzazione –Artt. 380 e 381 cod. proc. pen. – Reati per cui e previsto l’arresto in flagranza –Denuncia dell’istante per uno di tali reati – Rigetto automatico dell’istanza –Contrasto con l’art. 3 Cost. – Illegittimita costituzionale: Corte Costituzionale, 18febbraio 2005 n. 78 ............................................................................................... 507

Straniero – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Art. 29 comma 1 lett. b – Cittadino extra-comunitario – Richiesta di ricongiungimento familiare per il figlio minore acarico – Necessita che il soggetto richiedente provveda al sostentamento delfiglio – Necessita dell’assenso dell’altro genitore – Art. 29 comma 3 lett. a e b– Necessita di dimostrare l’esistenza di alloggio idoneo e di reddito sufficiente –Spettanza della potesta sul figlio all’altro genitore – Irrilevanza – Convenzione diNew York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 – Art. 18 – Comuniresponsabilita dei genitori in ordine all’allevamento e sviluppo del bambino –Impegno degli Stati parte a riconoscere tale principio – Conformita – Art. 30Cost. – Conformita: Corte di Cassazione, 9 giugno 2005 n. 12169 .................... 438

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione di applicazione dell’accordo diSchengen del 19 giugno 1990 – L. 30 settembre 1993 n. 388 di esecuzione dellaconvenzione – Art. 13 comma 2 – Visto uniforme – Diritto di accesso al territoriodello Stato – D.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Artt. 5 comma 2 e 13 comma 2 –Cittadino extracomunitario – Richiesta di permesso di soggiorno – Termine diotto giorni dall’ingresso in Italia – Data dell’ingresso – Onere della prova –Grava sullo straniero colto senza permesso – D.p.r. 31 agosto 1999 n. 394 –Art. 7 comma 2 – Attraversamento della frontiera – Apposizione di timbro sulpassaporto da parte delle autorita italiane – Certificazione della data d’ingresso –Straniero che abbia conseguito il visto di ingresso da altro paese dell’area Schen-gen – Esenzione del beneficiario dall’onere della certificazione dell’ingresso –Esclusione: Corte di Cassazione, 22 aprile 2004 n. 7668 ..................................... 495

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980sulla sottrazione internazionale di minori – Artt. 3 e 4 – Violazione dei diritti dicustodia di un minore – Stato di residenza abituale – Nozione di residenzaabituale del minore – Indagine di fatto – Applicabilita: Corte di Cassazione, 2febbraio 2005 n. 2093 ........................................................................................... 425

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione di Ginevra del 19 maggio 1956sul contratto di trasporto internazionale di merci su strada – Risoluzione con-sensuale di contratto di trasporto – Accordo su somma a titolo compensativo –Disaccordo sull’ammontare – Inapplicabilita – Regolamento (CE) n. 44/2001 –Applicabilita: Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 3 maggio 2005 n. 9106 ...... 429

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione di Varsavia del 12 ottobre 1929sul trasporto aereo internazionale – Azione di responsabilita contro il vettore –Art. 28 – Norma che pone criteri sulla competenza giurisdizionale – Norma sullacompetenza interna – Esclusione: Corte di Cassazione, ordinanza 26 maggio 2005n. 11183 .................................................................................................................. 435

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione di New York sui diritti delfanciullo del 20 novembre 1989 – Art. 18 – Comuni responsabilita dei genitori inordine all’allevamento e sviluppo del bambino – Impegno degli Stati parte a

riconoscere tale principio – Art. 30 Cost. – Conformita: Corte di Cassazione, 9giugno 2005 n. 12169 ............................................................................................ 438

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione dell’Aja del 1º luglio 1985 sullalegge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento – Regime tavolare – Iscrizionenei registri di un trasferimento immobiliare a favore di un trustee – Art. 12 –Applicazione diretta – Trust interno – Ammissibilita in linea di principio –Sindacato dell’autorita giudiziaria – Criterio del favor validitatis – Verifica inconcreto della liceita rispetto alle norme imperative e ai principi cogenti dell’or-dinamento italiano: Tribunale di Trieste, decreto 23 settembre 2005 ................ 458

Trattati e norme internazionali generali – Convenzione relativa alla creazione dell’I-stituto universitario europeo del 19 aprile 1972 e allegato protocollo sui privilegie sulle immunita – Accordo di sede tra l’Istituto e il Governo italiano del 10luglio 1975 – Immunita dalla giurisdizione – Soggettivita internazionale dell’I-stituto – Sussistenza – Controversia relativa a rapporto di lavoro – Immunitadalla giurisdizione – Contrasto con l’art. 24 Cost. – Esclusione: Corte di Cassa-zione (s.u.), 28 ottobre 2005 n. 20995 .................................................................. 468

Trust – Regime tavolare – Iscrizione nei registri di un trasferimento immobiliare afavore di un trustee – Convenzione dell’Aja del 1º luglio 1985 – Art. 12 –Applicazione diretta – Trust interno – Ammissibilita in linea di principio –Sindacato dell’autorita giudiziaria – Criterio del favor validitatis – Verifica inconcreto della liceita rispetto alle norme imperative e ai principi cogenti dell’or-dinamento italiano: Tribunale di Trieste, decreto 23 settembre 2005 ................ 458

GIURISPRUDENZA COMUNITARIA

Atti delle istituzioni – Provvedimenti di esecuzione e di aggiornamento del Manualecomune e dell’Istruzione consolare comune – Modalita pratiche di applicazionedelle regole in materia di passaggio delle frontiere esterne e di visti – Regolamenti(CE) n. 789/2001 e n. 790/2001 del 24 aprile 2001 – Riserva transitoria dicompetenza per l’adozione dei suddetti provvedimenti a favore del Consiglio ein parte degli Stati membri – Legittimita – Sussistenza: Corte di giustizia, 18gennaio 2005 nella causa C-257/01 ...................................................................... 547

Diritto comunitario – Art. 230 CE – Ricorso per annullamento – Art. 232 CE –Ricorso per carenza – Mancata proposizione da parte di uno Stato a vantaggiodi uno dei suoi cittadini – Disposizione del diritto nazionale – Obbligo di agire incapo allo Stato o responsabilita per non aver agito – Diritto comunitario –Contrasto – Insussistenza: Corte di giustizia, 20 ottobre 2005 nella causa C-511/03 ..................................................................................................................... 560

Diritto comunitario – Direttiva del Consiglio del 27 novembre 2000 n. 2000/78/CE,intesa a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondatesull’eta in materia di occupazione e di lavoro – Principio di parita di trattamentoo di non discriminazione, in particolare in ragione dell’eta – Qualificazione comeprincipio generale del diritto comunitario – Rispetto del principio anche neirapporti tra privati – Compito del giudice nazionale – Disapplicazione dellenorme nazionali contrastanti – Termine di trasposizione della direttiva suddettanon ancora scaduto – Irrilevanza: Corte di giustizia, 22 novembre 2005 nellacausa C-144/04 ...................................................................................................... 564

Divieto di discriminazione – Regimi di sicurezza sociale applicabili ai lavoratori su-

bordinati ed ai loro familiari, che si spostano all’interno della Comunita – Re-golamento (CEE) 14 giugno 1971 n. 1408/71 – Art. 13 n. 2 – Legge applicabilealle prestazioni familiari – Differenze nelle normative nazionali richiamate dallenorme di conflitto – Eventuali disparita di trattamento – Art. 12 CE – Art. 3 delsuddetto regolamento – Principio di non discriminazione in base alla nazionalita– Violazione – Insussistenza: Corte di giustizia, 20 gennaio 2005 nella causa C-302/02 ..................................................................................................................... 554

Divieto di discriminazione – Principio di parita di trattamento o di non discrimina-zione, in particolare in ragione dell’eta – Qualificazione come principio generaledel diritto comunitario – Rispetto del principio anche nei rapporti tra privati –Compito del giudice nazionale – Disapplicazione delle norme nazionali contra-stanti – Direttiva del Consiglio del 27 novembre 2000 n. 2000/78/CE, intesa astabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sull’eta inmateria di occupazione e di lavoro – Termine di trasposizione della direttivasuddetta non ancora scaduto – Irrilevanza: Corte di giustizia, 22 novembre 2005nella causa C-144/04 ............................................................................................. 564

Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Art. 43, prima frase – Ambito di applicazionetemporale – Domanda di apertura di una procedura di insolvenza propostaprima dell’entrata in vigore del regolamento – Decisione di apertura di unaprocedura di insolvenza non adottata prima della sua entrata in vigore – Appli-cazione del regolamento – Sussistenza – Art. 3 par. 1 – Competenza ad aprireuna procedura d’insolvenza principale – Criterio del centro degli interessi prin-cipali – Trasferimento dello stesso nel territorio di un altro Stato membro suc-cessivamente alla proposizione della domanda, ma anteriormente all’aperturadella procedura – Irrilevanza – Competenza internazionale – Sussistenza: Cortedi giustizia, 17 gennaio 2006 nella causa C-1/04 ................................................. 509

Relazioni esterne – Competenza della Comunita a concludere la nuova convenzione diLugano, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecu-zione delle decisioni in materia civile e commerciale – Pregiudizio per l’applica-zione uniforme e coerente delle norme comunitarie per quanto riguarda sia lacompetenza giurisdizionale sia il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e ilcorretto funzionamento del sistema globale istituito da tali norme – Carattereesclusivo della competenza comunitaria – Sussistenza: Corte di giustizia, parere 7febbraio 2006 n. 1/03 ............................................................................................ 514

Sicurezza sociale – Titolo II del regolamento (CEE) 14 giugno 1971 n. 1408/71 –Regimi di sicurezza sociale applicabili ai lavoratori subordinati ed ai loro fami-liari, che si spostano all’interno della Comunita – Sistema completo ed uniformedi norme di conflitto – Detenuto che abbia cessato qualsiasi attivita lavorativanello Stato membro in cui abbia iniziato ad espiare la pena e, su propria richiesta,sia stato trasferito in un istituto penitenziario ubicato nel proprio Stato membrod’origine al fine di ivi espiare la rimanente detenzione – Determinazione delleprestazioni familiari – Art. 13 n. 2 lett. a e f del suddetto regolamento – Leggeapplicabile – Legge dello Stato membro in cui e situato l’istituto penitenziario:Corte di giustizia, 20 gennaio 2005 nella causa C-302/02 ................................... 554

Trattati e norme internazionali generali – Nuova convenzione di Lugano, concernentela competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni inmateria civile e commerciale – Pregiudizio per l’applicazione uniforme e coerentedelle norme comunitarie per quanto riguarda sia la competenza giurisdizionalesia il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e il corretto funzionamento delsistema globale istituito da tali norme – Conclusione della convenzione suddetta

– Competenza esclusiva della Comunita – Sussistenza: Corte di giustizia, parere 7febbraio 2006 n. 1/03 ............................................................................................ 514

DOCUMENTAZIONE

Modifiche alla legge 4 febbraio 2005 n. 11 (legge 25 gennaio 2006 n. 29) ............... 568

Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari (legge 28dicembre 2005 n. 262) .......................................................................................... 568

Direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005relativa alle fusioni transfrontaliere delle societa di capitali ................................ 573

Convenzione delle Nazioni Unite sull’uso di comunicazioni elettroniche nei contrattiinternazionali (New York, 23 novembre 2005) ................................................... 583

NOTIZIARIO

Dalla pratica legislativa, giudiziaria e internazionale. Trattati internazionali entrati invigore per l’Italia (secondo i comunicati apparsi nella Gazzetta Ufficiale dalgennaio 2006 al febbraio 2006) – La legge comunitaria per il 2005 – Attuazionedella direttiva 2002/74/CE concernente la tutela dei lavoratori subordinati incaso di insolvenza del datore di lavoro – Riforma organica della disciplina delleprocedure concorsuali – Revisione della parte aeronautica del codice della navi-gazione – Disposizioni in materia di esecuzione delle pronunce della Corteeuropea dei diritti dell’uomo – Proroga dello stato di emergenza per contrastarel’afflusso di extracomunitari – Accordo sulla riammissione delle persone con laRepubblica federale iugoslava – Accordo per facilitare il rilascio dei visti con laFederazione russa – Entrata in vigore internazionale della nuova convenzione diadesione alla convenzione di Roma del 1980 – Decisione sulla firma dell’accordotra la Comunita europea e la Danimarca relativo al regolamento (CE) n. 1348/2000 sulle notificazioni – Nuova modifica del regolamento relativo all’introdu-zione dell’euro – Norme minime per le procedure relative al riconoscimento ealla revoca dello status di rifugiato – Dichiarazioni della Francia e dell’Ungheriadi accettazione della competenza pregiudiziale della Corte di giustizia di cuiall’art. 35 del trattato UE – Modifiche del protocollo sullo statuto della Cortedi giustizia, del regolamento di procedura del Tribunale di primo grado e deci-sione del Presidente della Corte sul Tribunale della funzione pubblica – Direttivacontro l’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento delterrorismo – Parere del Comitato economico e sociale europeo sulla proposta didirettiva sulla mediazione – Nuovi provvedimenti relativi a misure restrittive neiconfronti di Liberia e Uzbekistan – Proposta della Commissione di regolamento«Roma I» – Proposta di regolamento del Consiglio in materia di obbligazionialimentari e comunicazione della Commissione sulla procedura normativa –Proposta di decisione del Consiglio sull’adesione della CE alla Conferenza del-l’Aja di diritto internazionale privato – Libro verde sul risarcimento del dannoper violazione del diritto comunitario antitrust – In tema di scambio di informa-zioni estratte dal casellario giudiziario – Libro verde sui conflitti di giurisdizionee principio del ne bis in idem nei procedimenti penali – Sulla ripartizione dellecompetenze in materia penale fra il primo e il terzo pilastro – Sul contrasto allatratta di esseri umani – Raccomandazione della Commissione sulla gestione

transfrontaliera collettiva dei diritti d’autore nel campo dei servizi musicali on-line .......................................................................................................................... 592

RASSEGNA BIBLIOGRAFICA

L. de Lima Pinheiro (ed.), Seminario Internacional sobre a Comunitarizacao doDireito Internacional Privado (F. Pocar) ............................................................... 615

M. Lattimer, P.J. Sands (eds.), Justice for Crimes Against Humanity (T. Treves) . 615

D. Luff, Le droit de l’Organisation mondiale du commerce. Analyse critique (T. Tre-ves) .......................................................................................................................... 616

E. Schafer, H. Verbist, C. Imhoos, ICC Arbitration in Practice (G. Crespi Re-ghizzi) ..................................................................................................................... 617

M. Gonzalo Quiroga, Orden publico y arbitraje internacional en el marco de laglobalizacion comercial (Arbitrabilidad y Derecho aplicable al fondo del controver-sia internacional) (A. Malatesta) ............................................................................ 620

M. Gonzalo Quiroga, Arbitrabilidad de la controversia internacional en Derecho dela Competencia y Condiciones Generales de Contratacion: Arbitraje Internacionalde Consumo, Seguros y Trabajo (A. Malatesta) .................................................... 620

DOTTRINA

ERIK JAYME

professore nell’universita di heidelberg

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO NEL SISTEMACOMUNITARIO E I SUOI RECENTI SVILUPPI NORMATIVI

NEI RAPPORTI CON STATI TERZI *

Sommario: 1. Introduzione: l’art. 65 del trattato CE. – 2. I recenti sviluppi normativi. – 3. Ilmetodo del riconoscimento. – 4. Esempio: il matrimonio di persone dello stesso sesso. –5. Relazioni con Stati terzi. – 6. Segue: trattati con Stati terzi. – 7. Codificazioni nazionali.– 8. Conclusioni: corso e ricorso di metodi.

1. Secondo l’art. 65 del trattato CE le misure nel settore della coope-razione giudiziaria in materia civile che presenti implicazioni transfronta-liere, includono «la promozione della compatibilita delle regole di conflittidi leggi e di competenza giurisdizionale». Questa norma conferisce la com-petenza legislativa in materia di diritto internazionale privato e processualealla Comunita europea «per quanto necessario al corretto funzionamentodel mercato interno».

Dobbiamo ricordare che la norma stessa fa parte del titolo IV deltrattato CE, che riguarda «Visti, asilo, immigrazione ed altre politiche con-nesse con la libera circolazione».

Si pone la questione di quali sono i recenti sviluppi normativi e qualespazio resta al legislatore nazionale per legiferare, sia mediante trattatiinternazionali sia in forma di codificazioni nazionali sui problemi di dirittointernazionale privato.1

2. Se parliamo dei recenti sviluppi normativi dobbiamo prendere lemosse dal cosidetto programma dell’Aja sul rafforzamento della liberta,della sicurezza e della giustizia nell’Unione europea pubblicato sulla Gaz-

* Relazione presentata alla Tavola rotonda sul tema «Il diritto internazionale privato nelsistema comunitario», organizzata dall’Universita degli Studi di Macerata, nei giorni 7-8 ot-tobre 2005. V. Jayme, Das Internationale Privatrecht im System des Gemeinschaftsrechts – Ta-gung in Macerata, in IPRax, 2006, fasc. 1.

1 V. Jayme, Kohler, Europaisches Kollisionsrecht 2005: Hegemonialgesten auf demWeg zu einer Gesamtvereinheitlichung, in IPRax, 2005, p. 481 ss.

zetta ufficiale il 3 marzo 2005.2 Si tratta di un programma del Consiglioeuropeo. Nell’ambito della cooperazione giudiziaria in materia civile sonomenzionati i progetti seguenti: 3

a) «Roma I», cioe la trasformazione della convenzione di Roma sullalegge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno 1980 in unostrumento comunitario tenendo conto dei lavori per la riforma di questeregole di conflitto.4

b) «Roma II»: il progetto per un regolamento concerne i conflitti dileggi in relazione alle obbligazioni extracontrattuali. 5 I lavori si trovano inuno stadio avanzato. Vi e da menzionare anche la posizione recente delParlamento europeo relativa a questo progetto.

c) «Roma III» concerne la legge applicabile al divorzio.6 E stato pub-blicato un Libro verde in materia di divorzio con un questionario. I pro-blemi della competenza giurisdizionale e del riconoscimento delle sentenzein materia matrimoniale sono stati gia disciplinati dai regolamenti «Bruxel-les II» e «Bruxelles II-bis»,7 e si parla gia di «Bruxelles II-ter».

d) «Roma IV»: riguarda le successioni. 8 Esiste un Libro verde sulconflitto di leggi in materia di successione che include la questione dellacompetenza giurisdizionale, del reciproco riconoscimento e dell’esecuzionedelle decisioni in questo settore. Si pensa anche ad un certificato d’ereditaeuropeo e ad un meccanismo che consenta una conoscenza precisa dell’esi-stenza di ultime volonta e di testamenti dei cittadini dell’Unione europea.

e) Il programma dell’Aja prevede per il 2006 «un libro verde sul con-flitto di leggi in materia di regime patrimoniale fra coniugi compreso ilproblema della competenza giurisdizionale e del riconoscimento reci-proco».

f) E gia in vigore il regolamento «Bruxelles I» cioe la trasformazionedella convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale e l’esecu-zione delle sentenze in materia civile e commerciale. Stranamente questa

dottrina354

2 Gazz. Uff. Un. eur., n. C 53/1 del 3 marzo 2005.3 Ivi, p. 13.4 Cfr. Jayme, Die Vergemeinschaftung des Europaischen Vertragsubereinkommens (Rom

I), in Reichelt, Rechberger (Hrsg.), Europaisches Kollisionsrecht, Wien, 2004, p. 3 ss.; Id.,Choice-of-Law Clauses in International Contracts: Some Thoughts on the Reform of Art. 3 ofthe Rome Convention, in de Lima Pinheiro, Seminario Internacional sobre a Comunitariza-cao do Direito Internacional Privado, Coimbra, 2005, p. 53 ss.

5 V. Huber, Bach, Die Rom II-VO – Kommissionsentwurf und aktuelle Entwicklungen,in IPRax, 2005, p. 73.

6 Libro verde del 14 marzo 2005, COM(2005) 82 def.7 Cfr. Gruber, Die neue EheVO und die deutschen Ausfuhrungsgesetze, in IPRax, 2005,

p. 293 ss.8 Libro verde del 1º marzo 2005, COM(2005) 65 def. V. anche Torstein Frantzen,

Europaisches internationales Erbrecht, in Festschrift E. Jayme, Berlin, 2004, I, p. 187 ss.; Dor-

ner, Hertel, Lagarde, Riering, Auf dem Weg zu einem europaischen Internationalen Erb-und Erbverfahrensrecht, in IPRax, 2005, p. 1 ss.

355

convenzione disciplina anche le obbligazioni alimentari, mentre «BruxellesII» concerne le questioni di stato quali presupposti di questi obblighi.9

Il programma dell’Aja prevede gia per il 2005 «un progetto di stru-mento sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni relative agli obbli-ghi alimentari incluse le misure provvisorie e l’esecuzione provvisoria».Mancano dunque poche materie.

Da questi dati e progetti appare chiaramente la volonta politica dellaComunita europea di unificare completamente il diritto internazionale pri-vato e processuale in Europa. I progetti riguardano anche materie giaregolate da alcune convenzioni dell’Aja, convenzioni che funzionano benee che non avrebbero bisogno di altri strumenti.

3. I progetti, nel programma dell’Aja, appaiono sotto il titolo «Reci-proco riconoscimento delle decisioni». Due sono le conseguenze. In primoluogo le questioni della legge applicabile sono viste sotto l’angolo del rico-noscimento di atti pubblici. In secondo luogo: viene introdotto un metododifferente dal classico rinvio alla legge piu strettamente collegata al caso,cioe quello del riconoscimento di situazioni giuridiche create all’estero.10 Ildiritto internazionale privato serve – sempre secondo le intenzioni dellegislatore comunitario – all’integrazione europea. Rimangono le compe-tenze legislative degli Stati singoli per le norme sostanziali a meno che,come e stato osservato giustamente in uno scritto recente, 11 l’unificazionedelle norme conflittuali avra dei riflessi nell’ambito del diritto sostanzialedella famiglia. Oltre a cio si pone il problema generale del rapporto tradiritto internazionale privato e diritto comunitario.12

4. Per illustrare i problemi della comunitarizzazione del diritto interna-zionale privato mi sia consentito dare un esempio tratto dalla prassi tedesca.Scelgo la decisione del tribunale amministrativo di Karlsruhe del 9 settem-bre 2004.13 L’attore era un cittadino cinese taiwanese il quale richiedeva ilpermesso di soggiorno in Germania. Egli fondava l’azione sul fatto cheaveva contratto matrimonio, nei Paesi Bassi, con un cittadino olandese

erik jayme

9 Cfr. Marongiu Buonaiuti, Obbligazioni alimentari, rapporti patrimoniali tra coniugie litispendenza tra i regolamenti «Bruxelles I» e «Bruxelles II», in questa Rivista, 2005, p.699 ss.

10 Henrich, Anerkennung statt IPR. Eine Grundsatzfrage, in IPRax, 2005, p. 422.11 Baratta, Verso la «comunitarizzazione» dei principi fondamentali del diritto di fami-

glia, in questa Rivista, 2005, p. 573 ss.; v. anche Martiny, Ein zusatzlicher Guterstand furEuropa, in Perspektiven des Familienrechts. Festschrift D. Schwab, Bielefeld, 2005, p. 1189 ss.

12 V. Kohler, Verstandigungsschwierigkeiten zwischen europaischem Gemeinschaft-srecht und internationalem Privatrecht, in Festschrift E. Jayme cit., I, p. 445 ss.

13 La sentenza – 2 K 1420/03 – non e ancora stata pubblicata, ma e stata gia commen-tata nei Paesi Bassi: Koolhoven, Het Nederlandse opengestelde huwelijk in het Duitse IPR.De eerste rechtelijke uitspraak is daar!, in Nederlands int. Privaatrecht, 2005, p. 138.

con il quale viveva a Pforzheim in Germania. I Paesi Bassi hanno introdottorecentemente, il matrimonio anche per le persone dello stesso sesso, mentrein Germania il matrimonio presuppone il sesso differente degli sposi. Per leunioni di persone dello stesso sesso e previsto la «eingetragene Lebenspart-nerschaft», cioe un partenariato registrato, istituto di diritto familiare a sestante.

La legge tedesca sul soggiorno delle persone extracomunitarie in Ger-mania prevede che il coniuge del cittadino europeo goda del diritto disoggiorno nel paese ove si trova il cittadino europeo.

Si era posto dunque il problema se un uomo cinese unito in matrimoniocon un cittadino olandese nei Paesi Bassi potesse essere qualificato comeconiuge per ottenere il permesso di soggiorno. Il Tribunale decise in sensonegativo. Secondo i giudici prevale la qualificazione dello Stato di sog-giorno, cioe della Germania, ove le unioni di persone dello stesso sessonon sono considerate come matrimoni. Ma ci si puo subito domandare, alleluce di recenti decisioni della Corte europea, se un matrimonio registratonei Passi Bassi debba essere riconosciuto come tale in quanto atto pubblico.

Non possiamo approfondire questioni cosı complesse, ma la tendenzaattuale del diritto internazionale privato comunitario va nella direzione diun riconoscimento reciproco degli atti e dei documenti.14 Una volta regi-strato un matrimonio in uno Stato membro dell’Unione europea i problemidei conflitti di leggi vengono configurati meno come questioni della leggeapplicabile ma piuttosto nel senso del riconoscimento di una situazionecreata all’estero. Oltre a cio si sarebbe dovuto tener conto della liberta dicircolazione del coniuge olandese: questa liberta comprende il diritto simuoversi da uno Stato membro all’altro portando con se la sua propriacreata nello Stato d’origine.

Il Tribunale di Karlsruhe ha svolto un ragionamento ancora in terminiclassici osservando tra l’altro che il diritto cinese-taiwanese quale dirittonazionale dell’attore non conosce e non concede un tale matrimonio,15

mentre nel diritto internazionale privato comunitario si sarebbe dovutoesaminare il riconoscimento in Germania di un matrimonio registrato inOlanda. Ci troviamo alla vigilia di un nuovo, di un altro diritto internazio-nale privato. Tutti noi che siamo cresciuti con il diritto internazionaleprivato di Savigny e Mancini dobbiamo oggi dire addio a questi metodiclassici.

dottrina356

14 Cfr. anche Coester-Waltjen, Das Anerkennungsprinzip im Dornroschenschlaf, inFestschrift E. Jayme cit., I, p. 121 ss.

15 La Corte si riferisce anche all’art. 17 b del EGBGB, norma di conflitto per la einge-tragene Lebenspartnerschaft la quale si estende, per una parte della dottrina, anche al «matri-monio» tra persone dello stesso sesso: v. Dorner, Grundfragen der Anknupfung gleichgesch-lechtlicher Partnerschaften, in Festschrift E. Jayme cit., I, p. 143 ss.

357

5. Ma si pone la questione se il diritto internazionale privato classicosopravvive per le fattispecie aventi contatti con Stati terzi.

Questa idea e, a mio avviso, illusoria se pensiamo alla recente sentenzaOwusu della Corte di giustizia del 1º marzo 2005.16 La decisione concer-neva un incidente sulla spiaggia dell’isola di Giamaica. L’attore era uncittadino britannico domiciliato nel Regno Unito che si trovava la in va-canza. Il convenuto – anche lui parimenti domiciliato nel Regno Unito –aveva dato in affitto una villa a titolo di locazione turistica. Le altre particonvenute – sembra che fossero cinque – erano societa giamaicane. Lafattispecie aveva dunque contatti con un solo Stato membro dell’Unioneeuropea e concerneva fatti avvenuti in uno Stato terzo. La competenzagiurisdizionale dei tribunali inglesi per le altre parti convenute domiciliatein Giamaica si basava sul fragile criterio della stretta connessione dellacausa con quella del convenuto inglese.

Si poneva la questione se la competenza giurisdizionale basata sul do-micilio del convenuto presupponesse un collegamento con un altro Statomembro dell’Unione europea e se in mancanza di un tale collegamento lecorti inglesi avrebbero potuto ricorrere alle regole nazionali inglesi sulforum non conveniens. La Corte affermava la competenza giurisdizionaleanche se i fatti erano collegati con uno solo degli Stati membri.

Nel contesto di questa relazione interessano le considerazioni dellaCorte sul ruolo del criterio del «corretto funzionamento del mercato in-terno» menzionato nella norma sulla competenza legislativa della Comu-nita. Secondo la Corte «le norme uniformi sulla competenza contenute nellaconvenzione di Bruxelles non sono intese ad applicarsi unicamente a situa-zioni che comportino un nesso effettivo e sufficiente con il funzionamentodel mercato interno, implicante, per definizione, piu Stati membri. Bastarilevare, a tale riguardo, che l’unificazione stessa delle norme sul conflitto dicompetenza ed in materia di riconoscimento e di esecuzione di decisionigiurisdizionali, operata con la convenzione di Bruxelles, per controversieche presentano un elemento di estraneita, ha certamente l’obiettivo dieliminare gli ostacoli al funzionamento del mercato interno che possonoderivare dalle disparita esistenti tra le normative nazionali in materia».17

Come si vede l’unificazione stessa delle norme sui conflitti di compe-tenza – e si puo aggiungere di quelle sui conflitti di leggi – e sufficiente peraffermare l’obiettivo del corretto funzionamento del mercato interno.

In questo senso la sentenza Owusu mostra chiaramente che l’unifica-zione completa del diritto internazionale privato comunitario riguarda an-

erik jayme

16 Sentenza del 1º marzo 2005, causa C-281/02, Owusu c. Jackson, in IPRax, 2005, p.244, e in questa Rivista, 2005, p. 498 ss.; v. Heinze, Dutta, Ungeschriebene Grenzen fureuropaische Zustandigkeiten bei Streitigkeiten mit Drittstaatenbezug, in IPRax, 2005, p. 224 ss.

17 Vedi il punto 34 della sentenza.

che le fattispecie aventi collegamenti con Stati terzi. Non vi e un ostacolo acreare norme bilaterali universali le quali rinviano anche alle leggi di Statiterzi, norme di conflitto che troviamo nei progetti «Roma I» e «Roma IV».

Da cio si pone il problema di quale spazio resta al legislatore nazionalesia per concludere trattati con Stati terzi sia per la codificazione del dirittointernazionale privato come e avvenuto recentemente in Belgio.18

Il trattato CE non definisce, come le costituzioni degli Stati federali, ilcarattere delle competenze legislative, se siano esclusive o concorrenti. Madalle pronunce della Corte di giustizia si puo ricavare il principio che gliStati nazionali non possono legiferare nelle materie per le quali esistono osono in fase di preparazione strumenti comunitari.

6. Se pensiamo ai trattati internazionali con Stati terzi nell’ambito deldiritto internazionale privato e processuale possiamo prendere ad esempiol’accordo fra Italia e Kuwait sulla cooperazione giudiziaria, il riconosci-mento e l’esecuzione delle sentenze in materia civile dell’11 dicembre2002, entrato in vigore il 21 dicembre 2004.19 Ci si puo domandare sel’Italia abbia violato o meno il diritto comunitario relativo alla competenzalegislativa della Comunita europea. Si potrebbe giustificare la competenzanazionale basandosi sul fatto che l’accordo riguarda decisioni di uno Statoterzo, mentre il regolamento «Bruxelles I» concerne solo le decisioni pro-venienti di Stati membri della Comunita. Ma, se si legge attentamente lasentenza Owusu, gia le disparita esistenti tra le norme nazionali in materiadi riconoscimento delle sentenze straniere possono essere configurate comeostacoli al funzionamento del mercato interno con la conseguenza che lacompetenza legislativa spetta alla Comunita. La questione concerne la com-petenza esterna della Comunita, la Aussenkompetenz. La Corte di giustizia,nella sua sentenza del 14 luglio 2005,20 Commissione c. Germania, haravvisato una violazione del trattato CE nel fatto che la Germania avevaconcluso alcune convenzioni bilaterali relative alla navigazione interna (Bin-nenschiffahrt) con la Romania, la Polonia e l’Ucraina, mentre il Consiglioaveva gia autorizzato la Commissione a iniziare trattative con questi Statiper la conclusione di accordi concernenti la stessa materia.

Sapremo in modo piu chiaro quale e l’opinione della Corte dopo lapubblicazione del parere sulla questione di «Lugano II». Si tratta di veri-ficare se la revisione della convenzione di Lugano – convenzione conclusatra gli Stati membri della Comunita con gli Stati appartenenti all’Associa-zione europea di libero scambio, come per esempio la Svizzera – possa

dottrina358

18 Code de droit international prive, Loi du 16 juillet 2004, testo in Carlier, Fallon,Martin-Bosly, Code de droit international prive, Bruxelles, 2004, p. 581 ss., e in questa Ri-vista, 2005, p. 231 ss.

19 In questa Rivista, 2005, p. 846 ss.20 Sentenza del 14 luglio 2005, causa C-433/03, Commissione c. Germania.

359

trovare la forma di un nuovo trattato tra questi Stati o se parte contraentesara la Comunita europea stessa. Vi sono gia alcune esperienze maturatenell’ambito della Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato nelsenso che si prevede la firma o l’adesione della Comunita europea peralcune convenzioni con effetti per gli Stati membri. L’art. 30 della recenteconvenzione dell’Aja del 30 giugno 2005 sulle clausole attributive di com-petenza giurisdizionale contiene la seguente formulazione:21 «At the timeof signature, acceptance, approval or accession, a Regional Economic Inte-gration Organization may declare that it exercises competence over all thematters governed by this Convention and that its Member States will not beParties to this Convention but shall be bound by virtue of the signature,acceptance, approval or accession of the Organisation».

Una tale clausola mostra bene la tendenza di escludere gli Stati membridella Comunita europea dalla partecipazione agli strumenti internazionaliche concernono il diritto internazionale privato e processuale. Come partecontraente appare soltanto la Comunita europea la quale, mediante la ra-tifica, obbliga anche gli stessi Stati membri.

7. La tendenza si muove dunque nella direzione di una sempre piuristretta competenza dei legislatori degli Stati membri. D’altra parte i rego-lamenti comunitari relativi alla giurisdizione – «Bruxelles I, II, II-bis» la-sciano espressamente un certo spazio ad alcune norme nazionali.

Esaminiamo il regolamento «Bruxelles II-bis» il quale riguarda tra l’al-tro il divorzio. Secondo l’art. 6 le competenze previste da questo regola-mento sono esclusive se la parte convenuta ha la sua residenza abituale inuno Stato membro o possiede la cittadinanza di un tale Stato o e domiciliatonel senso del «domicile» nel territorio di uno Stato membro. Se non sussistealcune competenza giurisdizionale secondo le regole rispettive contenutenel regolamento, si applicano le norme nazionali (art. 7).

E gia stato criticato il foro dell’attore previsto dall’art. 3. 22 Se si pensaad un coniuge convenuto residente in uno Stato terzo lontano, l’applicabi-lita delle norme comunitarie ad una tale fattispecie non convince.23 Ilregolamento «Bruxelles II» ha come scopo di favorire la libera circolazionedelle persone in Europa mediante il riconoscimento facile e rapido dellesentenze di divorzio. La tendenza attuale di estendere la normativa comu-nitaria anche a fattispecie con collegamenti forti con Stati terzi non tiene

erik jayme

21 Conference de La Haye de Droit International Prive – Vingtieme Session, Acte Final(La Haye, le 30 Juin 2005), p. 15 (cfr. anche questa Rivista, 2006, p. 279).

22 Baratta, Scioglimento e invalidita del matrimonio nel diritto internazionale privato,Milano, 2004, p. 172.

23 V. Jayme, Die kulturelle Dimesion des Rechts – ihre Bedeutung fur das InternationalePrivatrecht und die rechtsvergleichung, in RabelsZ, 2003, p. 211 ss., spec. pp. 225-226.

conto sufficientemente degli interessi delle persone che non vivono nellaComunita.

Si vede dunque che lo spazio che resta per il legislatore nazionale dilegiferare in materia di diritto internazionale privato e piu o meno definitodale norme comunitarie. Rimarra solo un sfera molto ristretta per il legi-slatore nazionale.

8. Arrivo alle conclusioni. Tanti anni fa studiavo il diritto internazionaleprivato in California con un grande maestro, Albert A. Ehrenzweig. Aquell’epoca si poteva assistere ad una vera rivoluzione della nostra mate-ria. 24 Ehrenzweig condannava la «vested rights doctrine» del primo Resta-tement perche, in mancanza di una «super-law», non dava indicazioni sullascelta applicabile a questi diritti acquisiti. 25 Oggi si torna al riconoscimentodi situazioni giuridiche create all’estero, anzi il principio del reciprocoriconoscimento fa parte del diritto comunitario. La «super-law» esiste: sonole liberta fondamentali del diritto comunitario.

Noi assistiamo oggi, nel campo del diritto internazionale privato, ad unritorno di teorie e di metodi che credevamo essere superati, ma troviamoconforto in Gianbattista Vico il quale ci insegna che il corso ed il ricorsodelle idee sono inerenti nella storia del pensiero.26

dottrina360

24 Currie, Conflict, Crisis, and Confusion in New York, in Selected Essays in the Conflictof Laws, Durham, 1963, p. 690 ss.; Ehrenzweig, A Counter-Revolution in Conflicts Law?From Beale to Cavers, in Harvard Law Review, 1966, p. 377 ss.; Jayme, Interspousal Immu-nity: Revolution and Counterrevolution in American Tort Conflicts, in Southern California LawReview, 1967, p. 307 ss.

25 V. Ehrenzweig, Private International Law, Leyden, 1967, p. 54 ss.26 Cfr. Jayme, Vicos Rechtsphilosophie als ikonographisches Programm der Fontana di

Trevi in Rom, in Reichelt (Hrsg.), Wasser in Recht, Politik und Kultur, Wien, 2004, p.57 ss., spec. p. 64.

STEFANIA BARIATTI

professore ordinario nell’universita degli studi di milano

QUALIFICAZIONE E INTERPRETAZIONE NEL DIRITTOINTERNAZIONALE PRIVATO COMUNITARIO:

PRIME RIFLESSIONI *

Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Qualificazione e interpretazione nel dirittointernazionale privato comunitario: a) l’oggetto e il metodo della qualificazione. – 3. Se-gue: b) il problema dell’interpretazione dei termini e delle nozioni utilizzati nelle normedi conflitto comunitarie: un nuovo problema? – 4. La ricerca di una soluzione alle que-stioni di interpretazione: i principi individuati dai giudici comunitari. – 5. La scelta delmetodo esegetico e i confini della ricerca del significato autonomo dei termini. – 6. Unesempio concreto: la nozione di «obbligazioni alimentari». 1

1. Solo di recente la dottrina ha iniziato a interrogarsi sulle soluzioni chele questioni generali del diritto internazionale privato possono avere nel-l’ordinamento comunitario. Sul problema della qualificazione, in partico-lare, e stato rilevato come, a differenza di quanto accade negli ordinamentinazionali, nei quali la qualificazione della fattispecie avviene generalmentesulla base della lex fori o della lex causae, le nozioni utilizzate negli atti estrumenti del diritto internazionale privato comunitario dovrebbero essereinterpretate sulla base del diritto sostanziale comunitario, ove esista, cioedelle norme appartenenti al medesimo ordinamento che pone la norma diconflitto da applicare, quasi si trattasse di una lex fori. Di conseguenza,nozioni quali «servizi», «trasporti», «consumatore», e cosı via, dovrebberoavere lo stesso significato che hanno nel trattato CE e negli atti di dirittoderivato, salvo che sia diversamente disposto.

Quando, invece, un determinato termine abbia significati diversi insettori diversi del diritto comunitario, come ad esempio «residenza», «sta-bile organizzazione», «domicilio», la soluzione che sembra meglio garantirel’uniformita di applicazione della norma e la conseguente parita di diritti eobblighi per i soggetti interessati in tutti gli Stati membri consiste nell’ado-zione di definizioni materiali apposite, secondo la materia interessata, even-tualmente proprie al settore del diritto internazionale privato, piuttosto chenell’attribuzione di questo compito – e questa responsabilita – interamentealla Corte di giustizia o ai giudici nazionali.

* Il presente articolo si basa su uno studio elaborato nel quadro di un progetto di ricercafinanziato dalla Commissione europea e coordinato dall’Universita di Anversa, intitolato«What international family law is necessary for the ‘‘proper functioning of the internal mar-ket’’?». I risultati della ricerca sono stati presentati nel corso di un seminario tenutosi ad An-versa nell’ottobre 2005 e sono in corso di pubblicazione per i tipi di Intersentia.

Inoltre, diversa e parsa essere la soluzione quando si tratti di un termineche delimita l’ambito di applicazione di un atto o piuttosto di una nozioneche svolge una diversa funzione. Mentre nel primo caso sembra preferibilericercare un significato uniforme e autonomo ricostruito attraverso la com-parazione delle nozioni nazionali corrispondenti, come gia ha indicato laCorte di giustizia, nel secondo caso, in assenza di definizioni comuni, puoessere invece preferibile o talvolta necessario ricorrere alle norme di con-flitto del foro, secondo i casi. 1

Alcuni chiari principi esegetici di carattere generale sono stati elaboratidalla Corte di giustizia e hanno dato buona prova nell’interpretazione dellaconvenzione di Bruxelles del 1968. Pare giunto il momento di verificare se ecome possano applicarsi anche in altri settori e di valutare se sotto questoprofilo il sistema di diritto internazionale privato comunitario si sta svilup-pando come un sistema coerente sia al proprio interno, sia nel quadro piugenerale dell’ordinamento comunitario, sia infine nei rapporti con gli Statiterzi. 2

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1 Ci permettiamo di rinviare al nostro Prime considerazioni sugli effetti dei principi gene-rali e delle norme materiali del trattato CE sul diritto internazionale privato comunitario, inquesta Rivista, 2003, p. 671 ss., spec. p. 701 ss., e Restrictions Resulting from the EC TreatyProvisions for Brussels I and Rome I, in Meeusen, Pertegas, Straetmans (eds.), Enforce-ment of International Contracts in the European Union. Convergence and divergence betweenBrussels I and Rome I, Antwerp-Oxford-New York, 2004, p. 77 ss. Per una prima analisi dellequestioni connesse alla qualificazione in senso stretto nel diritto internazionale privato comu-nitario v. Baratta, The Process of Characterization in the EC Conflicts of Laws: Suggesting aFlexible Approach, in Yearbook Private Int. Law, 2004, pp. 155-169.

2 Nonostante lo scetticismo manifestato da alcuni (cfr. Benedettelli, Connecting fac-tors, principles of coordination between conflict systems, criteria of applicability: three differentnotions for a «European Community private international law», in Dir. Un. eur., 2005, p. 421s.), riteniamo di poter continuare a utilizzare l’espressione «diritto internazionale privato co-munitario» per indicare non solo le norme di conflitto nazionali di origine comunitaria, comequelle contenute in alcune direttive di armonizzazione e nella convenzione di Bruxelles del1968, fondata sull’art. 293 del trattato CE, ma soprattutto le norme di conflitto e di dirittoprocessuale civile internazionale che sono emanate dalle istituzioni della Comunita sulla basedi un’attribuzione di competenza specifica, che pare innegabile. In particolare, con riferimen-to ai regolamenti basati sull’art. 65 del trattato, e difficile dubitare che si tratti di norme co-munitarie e che abbiano ad oggetto la disciplina di fattispecie con elementi di contatto conpiu Stati, siano essi membri della Comunita o terzi, secondo i casi. Ma anche le direttive man-tengono la natura tradizionale di atti di diritto comunitario derivato, indipendentemente dallanecessita della loro attuazione negli ordinamenti nazionali, che devono comunque garantirnel’applicazione in conformita con i principi generali e i criteri esegetici propri dell’ordinamen-to comunitario. Con questo non si intende sottovalutare il fatto che il diritto internazionaleprivato comunitario trova espressione in atti e strumenti di natura e portata diversa. Ne sivuole equiparare il diritto comunitario a una lex fori, anche se talvolta le si avvicina, princi-palmente quando si considerino i rapporti con Stati terzi. In un certo senso, ci sembra chesottolineare la comune origine comunitaria delle norme di diritto internazionale privato eprocessuale di cui ci occupiamo non possa che favorire la coerenza del sistema, sia nei con-fronti degli Stati membri, sia verso gli Stati terzi.

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2. Un primo problema riguarda le analogie e le differenze nella solu-zione del problema della qualificazione nel diritto internazionale privatonazionale e in quello comunitario. A un esame superficiale sembra che nonvi siano differenze apparenti e, dunque, che le soluzioni possano coincidere.Un risposta piu meditata, pero, pare opportuna.

Invero, quando parliamo di «qualificazione» nei sistemi nazionali didiritto internazionale privato intendiamo riferirci generalmente al problemadella determinazione del significato della fattispecie o della categoriaastratta utilizzata dalla norma di conflitto, ovvero della sussunzione di undato caso concreto in una norma di conflitto, al fine di individuare la leggeda applicare.3 Non e questa le sede per approfondire concetti fondamentaliben noti. Pare sufficiente ricordare, ai nostri fini, che la qualificazionesecondo la lex fori sembra implicare che ogni sistema nazionale di conflittoe parte di un ordinamento giuridico che dovrebbe (o vorrebbe) essere«completo» quanto alla disciplina materiale delle fattispecie normative, cioeun sistema in cui (quasi) tutte le nozioni giuridiche utilizzate nelle norme diconflitto per individuare la fattispecie trovano un corrispondente nellenorme materiali, mentre e irrilevante che queste ultime non si applichino,in ogni caso, quando i criteri di collegamento conducano all’applicazionedella legge di un altro Stato. La teoria della qualificazione sulla base dellalex causae, invece, considera il complesso dell’ordinamento richiamato, ivicomprese le categorie giuridiche e gli strumenti esegetici. Entrambe leposizioni hanno trovato supporto in dottrina, pur con fortune diverse.

Se consideriamo ora l’ordinamento comunitario, rileviamo immediata-mente che il sistema delle norme materiali e ben lungi dall’essere «com-pleto» e che, di conseguenza, il sistema conflittuale comunitario e assistitoda norme materiali solo sporadicamente. Quando queste manchino, equindi manchi una «lex fori comunitaria», per la qualificazione della fatti-specie utilizzata dalla norma di conflitto comunitaria si dovra ricorrere adaltri strumenti ed eventualmente alle norme nazionali, alle condizioni e nellecircostanze che vedremo tra breve. Pare piu difficile sostenere la qualifica-zione secondo la lex causae, soprattutto quando la norma di conflitto co-munitaria ha carattere universale, e idonea cioe a richiamare sia la legge diuno Stato membro sia quella di uno Stato terzo:4 la qualificazione secondo

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3 Cfr. per tutti Batiffol, Lagarde, Droit international prive, 6e ed., I, Paris, 1974, p.367 ss.; Collins (ed.), Dicey & Morris on The Conflict of Laws, 13th ed., London, 2002, 2-003; Ballarino, Diritto internazionale privato, 3a ed., Padova, 2002, p. 224 ss.; Rigaux,Fallon, Droit international prive, 3e ed., Bruxelles, 2005, p. 281 ss.

4 Anche il problema della competenza della Comunita ad adottare norme applicabili acasi collegati anche a Stati terzi e molto dibattuto. La presenza di numerose norme di con-flitto erga omnes in direttive, come l’art. 9 della direttiva n. 2002/47 sui contratti di garanziafinanziaria e di altre disposizioni che appartengono al diritto internazionale privato inteso insenso ampio, come quelle volte a limitare l’applicabilita di norme materiali di Stati terzi checontrastino con i principi fondamentali dell’ordinamento comunitario, inducono a una rispo-

la lex causae, invero, puo portare all’utilizzazione di nozioni e concetti diuno Stato non membro nell’interpretazione di categorie e fattispecie stabi-lite in norme comunitarie, che in una certa misura trovano spesso ispira-zione nelle legislazioni degli Stati membri.

Invero, in moltissimi settori della vita giuridica non e stata attribuita allaComunita alcuna competenza normativa e dunque vi sono norme di con-flitto di origine comunitaria senza le corrispondenti norme materiali. Diconseguenza, mentre in alcuni ambiti esistono norme nazionali armonizzatesecondo modelli di fonte comunitaria, che si inseriscono e si integrano nellanormativa interna, in altri invece non ci sono ancora norme armonizzate eprobabilmente non ci saranno ancora per molto tempo. Si pensi al diritto difamiglia, ad esempio: il Programma dell’Aja sul rafforzamento della liberta,della sicurezza e della giustizia nell’Unione europea, adottato dal Consiglioeuropeo il 5 dicembre 2004, invita sı la Commissione a presentare propostesul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze in materia di obblighialimentari e sulla legge applicabile in materia di successioni, regimi matri-moniali e divorzio, ma dichiara esplicitamente che i futuri atti adottati nelsettore della cooperazione giudiziaria civile «non dovrebbero essere basatisui concetti armonizzati di ‘‘famiglia’’, ‘‘matrimonio’’, o altri. Si dovrebberovarare disposizioni uniformi di diritto sostanziale soltanto come misure diaccompagnamento, qualora fosse necessario per procedere al reciprocoriconoscimento delle decisioni o per migliorare la cooperazione giudiziariain materia civile».5

Questo non deve stupire: il diritto internazionale privato, infatti, si esviluppato allo scopo di fornire una soluzione a casi con elementi di estra-neita, che presentano punti di contatto con piu Stati, i quali hanno normesostanziali diverse. L’armonizzazione delle norme materiali nazionali non emai stata ritenuta necessaria ne richiesta per l’adozione di norme nazionalidi diritto internazionale privato, e si e invece sviluppata in alcuni settoriattraverso convenzioni internazionali e leggi modello.

In un certo senso, si potrebbe persino ritenere che la mancanza dinorme sostanziali comunitarie o di origine comunitaria in alcuni settori

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sta positiva. Si tratta di un problema che sara oggetto di nuova valutazione alla luce del re-centissimo parere 1/04 reso dalla Corte di giustizia il 7 febbraio 2006 e relativo alla compe-tenza della Comunita a stipulare la nuova convenzione di Lugano (vedilo infra, p. 514 ss.).

5 Gaff. Uff. Un. eur., n. C 53 del 3 marzo 2005, p. 13. In effetti, gli atti adottati sulla basedell’art. 65 del trattato non mirano all’armonizzazione del diritto materiale, ma alla «promo-zione della compatibilita delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e dicompetenza giurisdizionale»: ad esempio, il considerando n. 11 del regolamento n. 1346/2000 indica espressamente che le norme nazionali in materia di insolvenza presentano «no-tevoli differenze» e dichiara che sarebbe irrealistico istituire un’unica procedura avente valoreuniversale. Allo stadio attuale dell’elaborazione dottrinale non sembra che sussistano diffe-renze nella natura delle norme di conflitto adottate sulla base dell’art. 65 del trattato CE edi quelle contenute nelle direttive fondate sull’art. 95 o in altri strumenti.

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sia irrilevante dal punto di vista della qualificazione stricto sensu, poicheanche negli ordinamenti nazionali non e affatto scontato che la qualifica-zione debba avvenire sempre secondo la lex fori. 6

Del resto, il numero di norme di diritto internazionale privato comuni-tario e alquanto limitato. Al di la dei noti regolamenti sulla procedura civileinternazionale (giurisdizione e riconoscimento delle sentenze e assistenzagiudiziaria) e sull’insolvenza, le nome di conflitto sono sparse in molti atti didiritto derivato o sono state elaborate dalla Corte di giustizia e dal Tribu-nale di primo grado. L’unico strumento normativo finora predisposto alfine esclusivo e specifico di fornire norme uniformi di conflitto, la conven-zione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali,non e una «convenzione comunitaria» in senso proprio poiche non e stataconclusa nel quadro dell’art. 220 (ora 293) del trattato CE.7 E facile pre-vedere che per diversi anni ancora non sara adottato uno strumento orga-nico, che consolidi le norme di conflitto fin qui adottate relative alle diversefattispecie e le completi. 8

Un terzo aspetto, che affiora spesso, consiste nel fatto che la prospettivadell’ordinamento comunitario appare diversa rispetto a quella nazionaleperche le norme di conflitto non sono adottate da uno Stato, che si con-fronta all’interno con il proprio sistema normativo e all’esterno con altrisistemi normativi, espressione di Stati ugualmente sovrani. La Comunitanon e un super-Stato, ne uno Stato federale, ma un’organizzazione interna-zionale che esercita alcune competenze normative che le sono state attri-buite dagli Stati membri, talvolta in concorso con essi, e che legifera so-prattutto per i casi intracomunitari, ma che non si presenta come un sistemamonolitico nei confronti degli Stati terzi.

Di conseguenza, sembra giustificato ritenere che la soluzione al pro-blema della qualificazione nel diritto internazionale privato comunitariopossa essere diversa da quelle raggiunta negli ordinamenti nazionali.

3. Nell’ordinamento comunitario il problema dell’interpretazione dellenozioni e dei termini giuridici utilizzati si pone con le stesse modalita e inoccasioni analoghe a quelle che si verificano negli ordinamenti nazionali,anche se non viene risolto con gli stessi strumenti esegetici. Non si tratta

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6 Pare opportuno ricordare, con riferimento alla qualificazione secondo la lex causae,che la maggioranza delle norme di conflitto comunitarie ha carattere bilaterale, nel sensoche possono designare sia la legge di uno Stato membro, sia quella di uno Stato terzo, conla difficolta (sopra menzionata nel testo) del ricorso a nozioni e categorie estranei per l’inter-pretazione di norme comunitarie. Si tornera sul punto infra, par. 5.

7 Cio nonostante la convenzione di Roma sara qui considerata come parte del sistemacomunitario di diritto internazionale privato.

8 Si consideri poi il fatto che, come si e accennato, alla Comunita non e stata attribuita lacompetenza per legiferare in molti settori del diritto materiale, come la materia familiare.

quindi un problema nuovo, sorto con lo sviluppo del diritto internazionaleprivato comunitario, ma un problema ormai classico, «vecchio» quanto leComunita, di cui la Corte di giustizia si e occupata in centinaia di sentenze.Orbene, sembra che le soluzioni fornite dalla Corte nel corso degli annipossano applicarsi anche al fine dell’interpretazione delle nozioni giuridicheutilizzate nelle norme di confitto comunitarie, indipendentemente dal lororuolo nella norma stessa (indicazione della fattispecie o del criterio di col-legamento, o altro).

In linea di principio, dal punto di vista dell’interprete, ma anche del-l’ordinamento, non sembra esservi grande differenza tra la qualificazione di«divorzio» o «matrimonio» al fine di individuare la legge applicabile el’interpretazione delle medesime nozioni per valutare l’applicabilita delregolamento Bruxelles II-bis. Lo stesso avviene per i criteri di collegamento,o per termini e nozioni utilizzati in altri atti in materia di giurisdizione ericonoscimento delle sentenze, cosı come in strumenti normativi che utiliz-zano le medesime nozioni familiari per l’applicazione di norme sostanziali.

Le questioni interpretative che possono presentarsi possono riguardaretermini giuridici utilizzati per delimitare l’ambito di applicazione materiale,spaziale o temporale dell’atto comunitario, o per individuare la legge ap-plicabile a una determinata fattispecie, o ancora l’ambito della legga appli-cabile. Ognuno di essi puo avere un significato «internazionale» o puo fareriferimento a un ordinamento nazionale. Di conseguenza, la nostra analisidovra considerare il problema generale dell’interpretazione di termini enozioni giuridiche, piuttosto che semplicemente la qualificazione della fat-tispecie normativa astratta.9

L’interprete deve pero affrontare un problema ulteriore e specifico, chediscende dalla necessita che il diritto comunitario produca i medesimieffetti in tutti gli Stati membri, al fine di garantire che non vi siano discri-minazioni tra situazioni simili e che i medesimi diritti e obblighi sianoriconosciuti alle parti indipendentemente dallo Stato membro considerato.

4. Sebbene la Corte di giustizia non lo abbia esplicitamente dichiarato,nell’interpretazione delle norme comunitarie essa tende a utilizzare i mede-simi principi esegetici generali che sono normalmente utilizzati dai giudiciinternazionali e che sono stati codificati agli articoli 31-33 della convenzionedi Vienna sul diritto dei trattati. Non e affatto sorprendente poiche l’origineinternazionale del sistema comunitario, fondato su un accordo internazio-

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9 Piu di dieci anni fa, con riferimento a nozioni quali «minore», «coniuge», «divorzio», esimili, usate in atti comunitari, Struycken scriveva: «La question se pose de savoir quelle loiest applicable du point de vue du droit communautaire ainsi que celle de savoir s’il faut con-sulter un systeme de conflit de lois et, dans le cas affirmatif, lequel» (Les consequences de l’in-tegration europeenne sur le developpement du droit international prive, in Recueil des Cours, t.232, 1992-I, p. 307 s.).

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nale, giustifica pienamente questa soluzione. Inoltre, le regole di interpreta-zione codificate nella convenzione di Vienna hanno dimostrato di esserealquanto flessibili e adattabili a qualsiasi tipo di trattato in qualsiasi materia.10

Invero, la regola generale dell’art. 31, che dispone il ricorso al testo eall’oggetto del trattato, nel suo contesto, e accompagnata dal riferimentoallo scopo del trattato e al rispetto del significato speciale che le particontraenti abbiano eventualmente inteso attribuire ai termini utilizzati. De-vono inoltre essere tenuti in considerazione ogni accordo successivo con-cluso tra le parti e ogni prassi successiva che si sia stabilita tra di esse, nellamisura in cui manifestino l’accordo delle parti sull’interpretazione, oltre aogni norma del diritto internazionale in vigore tra le parti. Regole specialisono poste per i trattati in piu lingue, nei quali si presume che i terminiabbiano lo stesso significato in ciascun testo autentico e nei quali le diffe-renze tra significati sono risolte attraverso il confronto tra di essi, alla lucedell’oggetto e dello scopo del trattato.

La Corte di giustizia ha elaborato negli anni una serie di principi inter-pretativi che e utile ricordare in questa sede.

a) Sulla questione preliminare dell’interpretazione di atti redatti in piulingue, tutte parimenti autentiche, la Corte ha spesso affermato che «lenorme comunitarie sono redatte in diverse lingue e... le varie versioni lin-guistiche fanno fede nella stessa misura: l’interpretazione di una normacomunitaria comporta quindi il raffronto di tali versioni».11

Fin dove e necessario spingere il confronto e la comparazione? L’in-terprete deve ricercare e poi comparare tutte le (ormai piuttosto nume-rose) versioni linguistiche di un atto? Secondo l’avvocato generale Jacobs,le conseguenze della sentenza Cilfit dovrebbero essere circoscritte, nelsenso che essa non richiede ai giudici nazionali «di esaminare tutte ledisposizioni comunitarie in ognuna delle diverse versioni linguistiche.Questo implicherebbe in molti casi uno sforzo sproporzionato da partedei giudici nazionali; inoltre, il riferimento a tutte le versioni linguistichedelle disposizioni comunitarie e un metodo che sembra essere applicatomolto di rado dalla stessa Corte di giustizia, anche se questa si trova a talfine in condizioni migliori rispetto ai giudizi nazionali. In effetti, l’esistenzastessa di molte versioni linguistiche costituisce una ragione ulteriore pernon adottare un’impostazione eccessivamente letterale nell’interpretazionedelle disposizioni comunitarie e per attribuire un peso maggiore al conte-

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10 Sulla natura delle regole esegetiche codificate nella convenzione di Vienna e sulla loroapplicazione alle convenzioni di diritto uniforme e di diritto internazionale privato e proces-suale v. Bariatti, L’interpretazione delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, Pado-va, 1986, p. 175 ss.

11 Corte di giustizia, 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit, in Raccolta, 1982, p. 3415, par.18, e in questa Rivista, 1983, p. 159 ss.

sto e all’economia generale delle disposizioni, nonche al loro scopo eobiettivo».12

b) La stessa sentenza Cilfit enuncia poi chiaramente la regola generale efondamentale alla quale la Corte ha fatto ricorso in innumerevoli casi, cioela regola dell’interpretazione autonoma dei termini giuridici, anche attra-verso il diritto comunitario: «deve poi osservarsi, anche nel caso di pienaconcordanza delle versioni linguistiche, che il diritto comunitario impiegauna terminologia che gli e propria. D’altronde, va sottolineato che le no-zioni giuridiche non presentano necessariamente lo stesso contenuto neldiritto comunitario e nei vari diritti nazionali. Infine, ogni disposizione didiritto comunitario va ricollocata nel proprio contesto e interpretata allaluce dell’insieme delle disposizioni del suddetto diritto, delle sue finalita,nonche del suo stadio di evoluzione al momento in cui va data applicazionealla disposizione di cui trattasi».13

Una nozione autonoma puo essere ricostruita solo se esistono principicomuni, per quanto embrionali o incompleti, tra gli Stati membri, indipen-dentemente da eventuali divergenze circoscritte e secondarie. Di conse-guenza, la Corte di giustizia ha rifiutato di trarre conclusioni generaliquando una nozione era presente solo in uno o in pochi Stati membri. 14

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12 Conclusioni nel caso Wiener, causa C-338/95 (sentenza 20 novembre 1997), in Rac-colta, 1997, p. I-6495, par. 65: «Il richiamo effettuato nella sentenza Cilfit si dovrebbe meglioconsiderare, a mio parere, come una cautela essenziale contro l’adozione di un’interpretazio-ne troppo letterale delle disposizioni comunitarie che rafforza l’argomento per cui esse deb-bono essere interpretate alla luce del loro contesto e del loro scopo come definiti nel pream-bolo piuttosto che sulla sola base del loro testo. Il testo puo essere particolarmente fuorviantenel caso di termini tecnico-giuridici che, come la Corte ha via via fatto notare, possono nonavere nel diritto comunitario lo stesso significato che hanno nell’ordinamento giuridico degliStati membri». Si vedano anche le conclusioni dell’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomernel caso Gaston Schul (causa C-461/03, sentenza 30 giugno 2005, par. 56, reperibile sul sitowww.curia.eu.int).

13 Par. 19-20. Come ha affermato il Tribunale di primo grado di recente, «il y a lieu derelever, en tout etat de cause, que, selon la jurisprudence, il decoule des exigences tant del’application uniforme du droit communautaire que du principe d’egalite que les termes d’u-ne disposition de droit communautaire, qui ne comporte aucun renvoi expres au droit desEtats membres pour determiner son sens et sa portee, doivent normalement trouver danstoute la Communaute une interpretation autonome et uniforme qui doit etre rechercheeen tenant compte du contexte de la disposition et de l’objectif poursuivi par la reglementa-tion en cause. ... Afin de proceder a l’interpretation autonome de cette disposition, il convientde se referer, en premier lieu, a son libelle, en deuxieme lieu, au contexte dans lequel elles’inscrit, a sa raison d’etre et a sa nature ainsi que, en troisieme lieu, aux interpretationsque la jurisprudence a degagees en la matiere» (sentenza 30 giugno 2005, causa T-190/03,Olesen, par. 36, 38, reperibile sul sito www.curia.eu.int).

14 Corte di giustizia, 17 aprile 1986, causa 59/85, Paesi Bassi c. Reed, in Raccolta, 1986,p. 1283; Tribunale di primo grado, 17 giugno 1993, causa T-65/92, Arauxo-Dumay, ibidem,1993, p. II-597; Corte di giustizia, 17 febbraio 1998, causa C-249/96, Grant c. Commissione,ibidem, p. I-621; 31 maggio 2001, cause riunite C-122/99P e C-125/99P, D. c. Consiglio, ibi-dem, p. I-4319.

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Il metodo dell’interpretazione autonoma comporta una risposta, o al-meno un tentativo di risposta, alla questione se e in che misura l’ordina-mento comunitario sia un ordinamento coerente. In particolare, ci si puochiedere se un termine debba avere il medesimo significato in tutti glistrumenti normativi adottati in ogni settore, quale che ne siano la ratio egli obiettivi, e se tale significato possa poi essere trasposto direttamentenelle norme di conflitto comunitarie.

In effetti, la risposta alla prima domanda sembra semplice: al pari diquanto avviene negli ordinamenti nazionali, un termine utilizzato in un attocomunitario puo avere significati diversi secondo il contesto, l’oggetto e loscopo dell’atto stesso. Inoltre, lo stesso termine puo avere un significato inun atto che conferisce un diritto nei confronti di uno Stato o all’interno diesso, mentre puo avere un significato diverso ed eventualmente piu ampioquando attribuisce un diritto nei confronti della Comunita. 15

c) E evidente che l’esistenza di un significato speciale deve essere invecevalutata caso per caso. In generale, piu un significato e specifico in un datoatto o contesto, meno puo essere trasposto in altri strumenti normativi.Peraltro, una considerazione ulteriore e possibile. E probabilmente correttoaffermare che l’analogia debba essere esclusa quando viene utilizzato unsignificato speciale,16 ma e anche vero che alcune nozioni generali sonoutilizzate in molti atti comunitari con lo stesso significato, proprio alloscopo di coordinarne il rispettivo ambito di applicazione. Ci si puo ragio-nevolmente aspettare che «i fallimenti, i concordati e le procedure affini»che sono esclusi dall’ambito del regolamento n. 44/2001 (ai sensi dell’art. 1comma 2 lett. b, come interpretato dalla Corte di giustizia nel caso Gour-dain),17 rientrino nella nozione di «procedure di insolvenza» alle quali siapplica il regolamento n. 1346/2000; che la nozione di «materia civile ecommerciale» sia la medesima nei regolamenti n. 44/2001, n. 1348/2000 en. 1206/2001, indipendentemente dal fatto che il primo ne esclude alcunisettori; o che le «obbligazioni alimentari» siano escluse dal regolamento n.2201/2003 in quanto rientrano nel regolamento n. 44/2001, con cio indi-cando che le nozioni utilizzate sono identiche. Lo stesso dovrebbe avvenireper le nozioni di «successioni», «regimi matrimoniali», e cosı via.

d) La soluzione e diversa, invece, quando il significato speciale di un

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15 Mengozzi, I problemi giuridici della famiglia a fronte del processo di integrazione eu-ropea, in Fam. dir., 2004, p. 645.

16 Tribunale di primo grado, 30 giugno 2005, Olesen cit., par. 39: «s’agissant, en pre-mier lieu, du libelle, il convient de rappeler que la Cour a deja juge que les dispositionsdu statut qui ont pour seule finalite de reglementer les relations juridiques entre les institu-tions et les fonctionnaires, en etablissant des droits et obligations reciproques, comportentune terminologie precise dont l’extension par analogie a des cas non vises de facon expliciteest exclue».

17 Corte di giustizia, 22 febbraio 1979, causa 33/78, Gourdain c. Nadler, in Raccolta,1979, p. 733, e in questa Rivista, 1979, p. 572 ss.

termine e indicato direttamente nell’atto normativo, indipendentemente dalriferimento a qualsiasi ordinamento nazionale. Tale definizione materialefornisce una nozione internazionalmente autonoma, che si applica in modouniforme in tutti gli Stati membri, e che rende piu agevole per il giudicenazionale staccarsi dalle nozioni nazionali e cercare nel sistema giuridicocomunitario l’interpretazione dei termini utilizzati nella definizione. Talidefinizioni materiali, peraltro, possono essere utilizzate solo nell’ambitodell’atto che le contiene e non possono essere utilizzate per l’interpretazionedi altri strumenti normativi, e talvolta neppure di altre disposizioni conte-nute nello stesso atto. E sufficiente ricordare in questa sede le nozioni di«responsabilita genitoriale», «diritto di custodia», «diritto di visita» di cuiall’art. 2 del regolamento n. 2201/2003; la nozione di «domicilio» nellaconvenzione di Bruxelles del 1968 e nel regolamento n. 2201/2003 conriferimento al Regno Unito; la nozione di «centro degli interessi principali»nelle disposizioni relative alla liberta di stabilimento e nel regolamento n.1346/2000; la nozione di «sede» nella convenzione di Bruxelles e nel re-golamento n. 44/2001, ove la stessa nozione assume significati diversi nel-l’art. 22 n. 2 e nell’art. 60.

e) In alcuni casi, e subordinatamente al verificarsi di certe condizioni, laCorte di giustizia ha ammesso il ricorso a nozioni e termini giuridici nazio-nali: «una disposizione di diritto comunitario la quale... non contenga alcunespresso richiamo al diritto degli Stati membri per quanto riguarda ladeterminazione del suo senso e della sua portata deve di regola dar luogoad un’interpretazione autonoma, da effettuarsi tenendo conto del contestodella disposizione e dello scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi.Tuttavia, pur in assenza di un espresso richiamo, l’applicazione di unanorma di diritto comunitario puo implicare un riferimento al diritto degliStati membri qualora il giudice comunitario non riesca a rinvenire, neldiritto comunitario o fra i principi generali del diritto comunitario, glielementi che gli permettano di precisarne il contenuto e la portata attra-verso un’interpretazione autonoma».18

Il riferimento al diritto nazionale puo avvenire secondo tre modelli: puocondurre all’applicazione diretta di nozioni nazionali, cioe di nozioni de-sunte dal diritto materiale della lex fori, 19 puo fare riferimento alle norme di

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18 Tribunale di primo grado, 21 aprile 2004, causa T-172/01, M. c. Corte di giustizia,par. 70-71, in Raccolta, 2004, p. II-1075, che cita la sentenza 18 dicembre 1992, causa T-43/90, Dıaz Garcıa c. Parlamento, ibidem, 1992, p. II-2619, par. 36.

19 Ai sensi dell’art. 10 comma 3 della direttiva n. 2003/9 sugli standard minimi per l’ac-coglimento dei richiedenti asilo, i minori sono coloro che hanno un’eta inferiore alla maggioreeta nello Stato membro in cui e stata presentata o deve essere esaminata la domanda di asilo(ma l’art. 2 lett. h definisce i minori non accompagnati come le persone di eta inferiore a di-ciotto anni). Si veda anche l’art. 4 lett. d n. 2 della direttiva n. 2003/86 sul diritto al ricon-giungimento familiare.

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conflitto del foro al fine di individuare la legge che fornira la definizione inquestione,20 o puo riferirsi a un determinato Stato membro direttamenteindividuato.21 In questi casi ogni pretesa di autonomia e abbandonata, mal’uniformita e ancora possibile. Se nel primo caso la soluzione raggiunta none uniforme, poiche ogni Stato ricorre alle proprie categorie giuridiche, e senel terzo caso la soluzione e certamente uniforme, poiche ogni giudice fariferimento alla legge dello Stato individuato, nel secondo caso l’interpre-tazione e uniforme se le norme di conflitto sono uniformi in tutti gli Stati edi conseguenza tutti i giudici nazionali applicano la medesima legge egiungono alla medesima conclusione.22

5. Pare difficile confutare la tesi che la ricerca del significato autonomodei termini utilizzati costituisce la soluzione ideale per qualsiasi questioneinterpretativa sia del diritto comunitario, sia del diritto internazionale.Come si e ricordato in precedenza, questa soluzione comporta che i dirittie gli obblighi rispettivi degli Stati siano equamente bilanciati, che non visiano discriminazioni tra situazioni simili e che gli stessi diritti e obblighisiano attribuiti alle parti indipendentemente dal giudice adito.

Di conseguenza, pare evidente che la qualificazione in senso strettodebba avvenire attraverso l’interpretazione autonoma delle categorie giu-ridiche considerate, senza ricorrere alle nozioni proprie degli ordinamentinazionali. La sola questione aperta, menzionata all’inizio, consiste nelfatto che le nozioni autonome sono state elaborate da parte dei giudicicomunitari sulla base dei principi generali comuni agli Stati membri,mentre le norme erga omnes possono condurre all’applicazione anchedella legge di Stati terzi. Invero, il metodo della qualificazione secondola lex fori potrebbe essere adattato alla natura specifica del diritto comu-nitario nel senso che i sistemi giuridici degli Stati membri potrebberoessere considerati come lo sfondo generale e la base per l’elaborazione dicategorie e fattispecie astratte allo scopo della qualificazione delle normedi conflitto contenute in atti comunitari. In alcuni casi, pero, la qualifi-cazione secondo la lex causae potrebbe essere preferibile o necessaria: lanorma di conflitto comunitaria dovrebbe operare come le norme nazio-

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20 La sede della societa ai fini dell’art. 22 n. 2 del regolamento n. 44/2001 e determinatadalla legge richiamata dalle norme di conflitto del foro.

21 La nozione di lavoratore nella direttiva n. 96/71 sul distacco dei lavoratori deve esseredeterminata secondo la legge dello Stato in cui il lavoratore e distaccato (art. 2 comma 2).

22 Come avviene, ad esempio, nell’interpretazione del luogo di esecuzione dell’obbliga-zione nell’art. 5 n. 1 della convenzione di Bruxelles del 1968. Una questione ulteriore riguar-da se in questo caso le norme materiali o di conflitto nazionali sono soggette a controllo quan-to alla loro compatibilita con i principi e le liberta comunitarie, come avviene quando sonoapplicate direttamente. Non ci risulta che questo problema sia mai stato affrontato in dottrinae nella giurisprudenza.

nali e quindi essere aperta a concetti e categorie giuridiche di Statiterzi. 23

E ragionevole ritenere, inoltre, che l’interpretazione autonoma sia con-sigliabile, o persino obbligatoria, per quelle disposizioni o nozioni chedelimitano l’ambito di applicazione di un determinato atto, che non puodipendere ne dalla lex fori, ne da alcuna legge nazionale. La Corte digiustizia ha sempre seguito questa regola fondamentale nell’interpretazionedella convenzione di Bruxelles, contribuendo cosı grandemente all’unifor-mita della sua applicazione.

A questo proposito, peraltro, non si puo non ricordare che talvolta unadisposizione si riferisce a una categoria generale, ma poi restringe il proprioambito attraverso clausole che escludono o fanno salvi alcuni aspetti. Questifanno comunque parte della nozione generale, ma sono esclusi dall’ambitodell’atto comunitario per le piu varie ragioni. Ad esempio, una controversiariguardante i regimi matrimoniali rientra sı nella «materia civile e commer-ciale», ma non nell’ambito di applicazione della convenzione di Bruxelles edel regolamento n. 44/2001, mentre e soggetta ai regolamenti sulle notifichee sull’assunzione di prove.

Talaltra, invece, si segue la soluzione opposta e una disposizione amplial’ambito di un atto attraverso una clausola che assimila una certa categoria osituazione giuridica a quelle coperte dall’atto stesso. Tra i molti possibiliesempi e sufficiente qui menzionare il nuovo paragrafo recentemente ag-giunto all’art. 1 del regolamento n. 422/67 sugli emolumenti di alcunimembri della Commissione e delle corti comunitarie, che equipara le unioninon matrimoniali al matrimonio e il partner non sposato al coniuge.24

Clausole di questo tipo sono talvolta ambigue e creano confusionepoiche l’interprete puo essere tentato di ritenere che il caso attratto nel-l’orbita dell’atto sia parte della nozione generale. Un esempio sara suffi-ciente a illustrare il caso: l’assimilazione al matrimonio delle relazioni stabilio convivenze tra persone dello stesso sesso le fa per cio stesso rientrare nellanozione di matrimonio, o piuttosto le nozioni dovrebbero essere tenutedistinte e solo le conseguenze di tali status possono essere positivamenteequiparate? Si tratta dunque di un problema di interpretazione dello scopodell’atto e della nozione di matrimonio o piuttosto di una questione cheriguarda un’estensione della sua applicazione in un caso concreto? Pur conle dovute cautele, e senza voler generalizzare, la seconda soluzione sembrapiu corretta.

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23 Per altre possibili soluzioni cfr. Baratta, The Process of Characterization cit., p. 165 ss.24 Regolamento n. 1292/2004 del 30 aprile 2004 che modifica i regolamenti n. 422/67 e

n. 5/67 sugli emolumenti del presidente e dei membri della Commissione e del presidente,dei giudici degli avvocati generali e del cancelliere della Corte di giustizia e del presidente,dei membri e del cancelliere del Tribunale di primo grado, in Gazz. Uff. Un. eur., n. L243 del 15 luglio 2004, p. 23.

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Un ulteriore problema dovra essere approfondito: e necessario tracciareuna linea di confine tra il caso in cui un concetto giuridico e utilizzato al finedi stabilire l’ambito di applicazione di un atto rispetto a quando svolge altrefunzioni? L’interpretazione autonoma e utile o necessaria solo nel primocaso o non deve l’interprete cercare sempre di raggiungerla quale che sia loscopo della disposizione considerata e qualche che sia la funzione del con-cetto nella disposizione?

La giurisprudenza non fornisce una guida chiara e sistematica sulpunto, ne sulle condizioni specifiche per il riferimento alla legge nazionale.Piuttosto, si ha l’impressione che la soluzione debba essere trovata caso percaso, secondo il termine che viene in considerazione. Si potrebbe ritenereche il ricorso alle norme nazionali di conflitto sia preferibile, specialmentequando si tratti di norme comuni a tutti gli Stati membri o quando sianostabilite nello stesso atto.

La questione principale riguarda allora l’individuazione della legge na-zionale da applicare per l’interpretazione, soprattutto quando la nozionegiuridica considerata descrive uno status che e stato acquisito o deve essereacquisito sulla base di una legge nazionale. Di solito non e chiaro se siapplichi la legge dello Stato di residenza o quella dello Stato di cittadinanza,dello Stato di origine o dello Stato ospite.25 Ai sensi dell’art. 2 lett. h delladirettiva n. 2004/83 sulla qualifica di rifugiato, ad esempio, e consideratomembro della famiglia del rifugiato il suo partner non coniugato, aventeuna relazione stabile, se la legislazione o la prassi dello Stato ospite equiparale coppie non sposate alle coppie sposate nella legislazione sul trattamentodegli stranieri, mentre l’art. 2 lett. k definisce lo Stato di origine come loStato o gli Stati di cittadinanza o, per gli apolidi, lo Stato della precedentedimora abituale. Anche la legge dello Stato che ha attribuito uno statuspotrebbe venire in considerazione.26

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25 Nella proposta modificata che ha condotto alla direttiva n. 2004/83 la Commissioneaveva spiegato che la definizione di relazione stabile non era necessaria poiche i fattori daprendere in considerazione erano soggetti alla legge dello Stato ospite (COM (2003)199).Si ricorda che in alcune decisioni piu recenti la Corte di giustizia non ha neppure condizio-nato l’esercizio dei diritti allo spostamento delle persone da uno Stato all’altro, come nellesentenze Garcia Avello (2 ottobre 2003, causa C-148/02, in Raccolta, 2003, p. I-11613, ein questa Rivista, 2003, p. 1088 ss.) e Chen (19 ottobre 2004, causa C-200/02, in Raccolta,2004, p. I-9925, e in questa Rivista, 2005, p. 194 ss.). Si vedano anche la sentenza Dafeki(2 dicembre 1997, causa C-336/94, in Raccolta, 1994, p. I-6761) e il caso Grunkin, non an-cora deciso dalla Corte (causa C-96/04).

26 Come la legge dello Stato in cui il partenariato registrato e stato celebrato (Bogdan,Registered Partnerships and EC Law, in Boele-Woelki, Fuchs (eds.), Legal Recognition ofSame-Sex Couples in Europe, Antwerp-Oxford-New York, 2003, p. 177). Non e chiaro sel’art. 2 lett. h della stessa direttiva quando prende in considerazione i minori «indipendente-mente dal fatto che siano legittimi, naturali o adottivi secondo le definizioni del diritto nazio-nale» intenda riferirsi alla legge di cittadinanza.

6. La nozione di «obbligazioni alimentari», che e utilizzata in numerosiatti comunitari in diversi settori (immigrazione, libera circolazione, pub-blico impiego, conflitti di leggi), costituisce una buon esempio dei problemida affrontare.

Come si e detto, le obbligazioni alimentari rientrano nell’ambito diapplicazione della convenzione di Bruxelles del 1968 (art. 5 n. 2). Talenozione e stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte di giustizia,che ha stabilito che comprende obbligazioni ex lege e obbligazioni stabilitedal giudice, indipendentemente dalla forma del pagamento (somma forfe-taria o pagamento periodico). Lo scopo di tale obbligazione, che e quello digarantire un determinato livello di reddito al beneficiario sulla base delreddito e delle risorse rispettive delle parti, gioca il ruolo principale.27 Diconseguenza, «se da questa risulta che una determinata prestazione e direttaa garantire il sostentamento di un coniuge bisognoso o se le esigenze e lerisorse di ciascun coniuge sono prese in considerazione per stabilirne l’am-montare, la decisione riguarda un’obbligazione alimentare. Invece, quandola prestazione attiene unicamente alla ripartizione dei beni tra i coniugi, ladecisione concerne il regime patrimoniale».28

La convenzione di Roma, invece, esclude dal proprio ambito le obbli-gazioni alimentari aventi origine contrattuale in favore dei figli naturali (art.1 comma 2 lett. b). La Relazione Giuliano-Lagarde non da una definizionedi tali obbligazioni, ma spiega che non rientrano nell’ambito della conven-zione di Roma le obbligazioni alimentari «ai sensi dell’art. 1 della conven-zione dell’Aja sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari» (cioequelle derivanti da rapporti di famiglia, parentela, matrimonio e affinita,comprese le obbligazioni alimentari nei confronti del figli illegittimi), al paridei contratti conclusi dalle parti al fine dell’esecuzione di tali obbligazioni.La convenzione si applica, invece, alle obbligazioni alimentari contrattualianche verso i membri della famiglia nei confronti dei quali non esistonoobblighi alimentari legali.

Il significato generale di questa espressione come riferentesi a obbliga-zioni relative al mantenimento di parenti per sangue, matrimonio o comun-que con un certo grado di vicinanza, si applica anche con riferimento all’art.2 comma 4 dell’allegato VII dello statuto del personale, ai sensi del quale incasi eccezionali puo essere equiparato al figlio a carico qualsiasi persona neicui confronti un funzionario sia tenuto per legge a prestare gli alimenti. IlTribunale di primo grado ha interpretato questa nozione facendo riferi-mento agli ordinamenti degli Stati membri, ma l’ha limitata a quei casi in

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27 Corte di giustizia, 6 marzo 1980, causa 120/79, De Cavel, in Raccolta, 1980, p. 731, ein questa Rivista, 1980, p. 475 ss.

28 Corte di giustizia, 27 febbraio 1997, causa C-220/95, van den Boogaard, in Raccolta,1997, p. I-1147, par. 22, e in questa Rivista, 1997, p. 783 ss.

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cui l’obbligo di mantenimento e imposto al funzionario da una fonte nor-mativa indipendente dalla volonta delle parti. Obblighi alimentari di naturacontrattuale, morale o risarcitoria sono esclusi.29

L’individuazione di un significato autonomo non risolveva il problemain questo caso, poiche il Tribunale doveva anche stabilire «l’ordinamentogiuridico nazionale cui la ricorrente e assoggettata e accertare se tale ordi-namento le imponga, nei confronti del nipote, un obbligo alimentare legaleai sensi dello Statuto». Il Tribunale ha ritenuto che occorresse identificarel’ordinamento giuridico pertinente nel caso di specie alla luce delle normedi diritto internazionale privato applicate dal giudice competente. In parti-colare, ha richiamato l’art. 4 n. 1 delle disposizioni generali di attuazionedell’art. 2 comma 4 dell’allegato VII dello statuto del personale, secondo ilquale «in presenza di elementi di collegamento con piu leggi, la determi-nazione della legge applicabile risulta dalle norme di diritto internazionaleprivato applicabili dal tribunale competente, anche, all’occorrenza, secondole convenzioni internazionali in materia, segnatamente la convenzione sullalegge applicabile alle obbligazioni alimentari firmata all’Aja il 2 ottobre1973».30

Dato che in quel caso il giudice competente era il giudice belga (che ineffetti era stato adito dal funzionario per ottenere una dichiarazione dellasussistenza dell’obbligo di mantenimento), il Tribunale di primo gradoaveva guardato alle norme di conflitto belghe per individuare la leggeapplicabile all’obbligo alimentare tra zia e nipote, ma non trovandone al-cuna, aveva dichiarato che era comunque accettabile applicare la leggebelga «sia a motivo della cittadinanza e della residenza della ricorrentesia a motivo della residenza del nipote».31

Piu recentemente, lo stesso Tribunale e stato chiamato a valutare se unaaccordo orale tra ex coniugi sugli alimenti potesse rientrare nella previsionedell’art. 27 dell’allegato VIII allo statuto dei funzionari al fine di garantirealla ex moglie la pensione di reversibilita. Il Tribunale ha dichiarato che«l’applicazione di una norma di diritto comunitario puo implicare un rife-rimento al diritto degli Stati membri qualora il giudice comunitario nonriesca a rinvenire, nel diritto comunitario o fra i principi generali del diritto

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29 Tribunale di primo grado, 18 dicembre 1992, causa T-85/91, Khouri c. Commissione,in Raccolta, 1992, p. II-2637, par. 33.

30 L’art. 3 della decisione della Commissione sulle disposizioni generali di attuazione ri-guardanti le persone da considerare minori a carico (C(2004)1364 del 15 aprile 2004) non fapiu riferimento alla convenzione dell’Aja. Stranamente il giudice competente e ancora deter-minato sulla base della convenzione di Bruxelles del 1968 anziche attraverso il regolamento n.44/2001, che comunque ha sostituito la convenzione a norma del suo art. 68 comma 2.

31 Nella sentenza Diaz Garcıa, di pari data, il Tribunale ha stabilito che sia i giudici spa-gnoli che quelli belgi erano competenti e che entrambe le leggi potevano applicarsi, ma chesecondo nessuna di esse sussistesse l’obbligo legale di mantenere il figlio del convivente (cit.supra, nota 18).

comunitario, gli elementi che gli permettano di precisarne il contenuto e laportata attraverso un’interpretazione autonoma» e che in questo caso «lanozione di obbligazione alimentare convenuta tra ex coniugi a seguito delloro divorzio attiene... alle conseguenze patrimoniali che discendono dallasentenza di divorzio pronunciata in base alle norme del diritto civile ap-plicabile. I presupposti di validita di una convenzione che stipula il paga-mento di una pensione alimentare a favore del coniuge divorziato di undipendente delle Comunita o, nella fattispecie, di un ex membro di un’i-stituzione comunitaria vanno, in linea di principio, determinati in base allalegge che regola gli effetti del divorzio, nella fattispecie la legge greca inforza della quale e stato pronunciato il divorzio».32

In questo caso il Tribunale ha qualificato l’accordo sugli alimenti tra exconiugi come una nozione autonoma (una delle conseguenze economichedel divorzio) e ha poi indicato quale legge applicabile alla validita di taleaccordo la legge sulla base della quale il divorzio era stato pronunciato.

E alquanto sorprendente quindi che in questo quadro generale il Libroverde sulle obbligazioni alimentari non scelga tra interpretazione autonomae riferimento al diritto nazionale per la definizione di «obbligazioni alimen-tari».33 Sembra infatti che una nozione generale e autonoma sia presentenegli atti comunitari e possa servire sia ai fini dei conflitti di leggi, sia per ladeterminazione della giurisdizione e per l’esecuzione delle sentenze.

Questo esempio mostra chiaramente che la scelta di un percorso direttoe predeterminato per l’interpretazione dei termini giuridici utilizzati negliatti comunitari di diritto internazionale privato e difficile e che e necessarioseguire una strada piu flessibile caso per caso, che tenga in considerazionel’incoerenza degli atti e degli strumenti adottati nei diversi settori, ognunodei quali ha un diverso ambito di applicazione e un diverso scopo. Questaconclusione non e particolarmente incoraggiante in un settore che muove iprimi passi come quello del diritto internazionale privato, ma rispecchia ocorrisponde alla situazione che si verifica anche in altri settori dello stessodiritto comunitario e negli ordinamenti nazionali.

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32 Tribunale di primo grado, 21 aprile 2004, M. c. Corte di giustizia cit.33 COM (2004)254 del 15 aprile 2004.

FRANCESCO SALERNO

professore ordinario nell’universita degli studi di ferrara

LE MODIFICHE STRUTTURALI APPORTATEDAL PROTOCOLLO N. 14 ALLA PROCEDURA

DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO *

Sommario: 1. Le riforme procedurali del protocollo ed il quadro normativo generale. – 2. Ilruolo del Giudice unico. – 3. Le nuove funzioni del Comitato di tre giudici. – 4. Le at-tribuzioni della Camera. – 5. La posizione della Grande Camera. – 6. La composizioneamichevole delle controversie. – 7. Il rafforzamento della garanzia collettiva: il dirittod’intervento del Commissario dei diritti dell’uomo. – 8. Segue: il potere di azione del Co-mitato dei ministri per la domanda di una sentenza interpretativa o di inottemperanza. –9. Conclusioni.

1. Con il protocollo n. 14 di emendamento alla convenzione europea deidiritti dell’uomo (di seguito CEDU)1 si apportano una serie di modificheall’organizzazione ed al procedimento della Corte europea dei diritti del-l’uomo (di seguito Corte). Le ragioni di questo intervento riformatore sonodeterminate, per un verso, dalla mole crescente dei ricorsi individuali (piudi 40.000 nel 2004) e, per un altro, dall’esigenza di introdurre meccanismiprocessuali di garanzia «collettiva» della CEDU e delle decisioni pronun-ziate dalla Corte. Tali innovazioni operano all’interno del sistema giurisdi-zionale esistente fondato sulla Corte «unica» e il doppio canale dei ricorsi:statali ed individuali. In considerazione della grande quantita di ricorsiindividuali che vengono considerati irricevibili (il 90%), si e configuratauna profonda semplificazione della relativa procedura, che tuttavia lasciaimpregiudicato il diritto d’azione della «vittima» dinanzi alla Corte ondesalvaguardare il sistema di garanzie offerte dalla CEDU.2 Se ne rafforza nel

* Il presente scritto sviluppa la relazione tenuta al convegno di Ferrara su «La nuovaprocedura dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo dopo il Protocollo XIV (29-30aprile 2005)».

1 Adottato il 13 maggio 2004, n. 194 della serie dei trattati del Consiglio d’Europa(STCE); per il relativo testo e per i dati relativi alle ratifiche http://conventions.coe.int. Al24 gennaio 2006 il protocollo risulta ratificato da ventitre Stati e firmato da tutti gli Statimembri del Consiglio d’Europa ad eccezione della Russia. Il Parlamento italiano ha appro-vato la legge 15 dicembre 2005 n. 280 (in Gazz. Uff., n. 4 del 5 gennaio 2006, p. 29 ss.),con cui viene data l’autorizzazione alla ratifica del protocollo.

2 «Il a ete estime que le principe selon lequel toute personne a le droit de saisir la Courdevait etre fermement maintenu» (Protocole n. 14 a la Convention de sauvegarde des Droits del’Homme et des Libertes fondamentales amendant le systeme de controle de la Convention.Rapport explicatif, Strasbourg, 2004, par. 34, di seguito «Rapport explicatif»; vedi anche Co-mite Directeur pour les Droits de l’Homme, Garantir l’efficacite a long terme de la Cour eu-

contempo la valenza di «instrument constitutionnel de l’ordre public euro-peen»,3 consentendo il diritto di intervento e di azione ad organismi, qualiil Commissario dei diritti umani ed il Comitato dei ministri, preposti allaeffettiva garanzia collettiva della CEDU.4 Percio la Corte, pur restando unorganismo unico, acquista una maggiore articolazione organizzativa perrazionalizzare l’esame di ricorsi individuali in base al loro grado di rilevanzaonde riservare l’esame approfondito solo ai casi piu significativi. Ma risultaaltresı piu complessa la procedura dinanzi alla Corte per il sopraggiungeredi un potere d’azione a tutela di interessi collettivi in capo ad entita diversedai ricorrenti originari.

In quanto l’intervento riformatore si innesta nella struttura tradizionaledel sistema di tutela configurato dalla CEDU in specie con il protocollo n.11, si mantengono alcune caratteristiche fondamentali del sistema. Percio lariforma del meccanismo di ricorsi individuali non tocca la procedura deiricorsi, pur assai scarsi, degli Stati, i quali pero vengono ad essere comun-que interessati dalle modifiche intervenute sul versante dei meccanismiprocessuali di garanzia collettiva. Ma il carattere a volte assai radicale delleinnovazioni contenute nel protocollo n. 14 introduce alcuni elementi di«istituzionalizzazione» rispetto ai quali si flette tanto il diritto al giudicenazionale da parte dello Stato contro cui e stato presentato un ricorsoindividuale (assicurato invece nella Camera e nella Grande Camera ai sensidell’art. 27, secondo comma),5 quanto la funzione di accertamento dellaCorte.

Per attuare questa riforma, la Corte dovra plausibilmente apportareadeguate modifiche al proprio regolamento di procedura (di seguito«RP») ovvero «reinterpretare» alcune disposizioni processuali. In propositosi deve tener conto che la riforma apportata dal protocollo n. 14 soprav-

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ropeenne des Droits de l’Homme, CM(2003) 55, Strasbourg, 8 avril 2003, par. 16). L’atteggia-mento normativo risente notevolmente della posizione ferma assunta dalla Corte in proposi-to: «Le droit de recours individuel a acquis au fil des ans une importance capitale et figureparmi les clefs de voute du mecanisme de sauvegarde des droits et libertes enonces dans laConvention» (6 febbraio 2003, Mamatkulov et Abdurasulovic c. Turquie, requetes n. 46827/99 e 46951/99, par. 106, in http://cmiskp.echr.int); il principio viene ribadito dalla GrandeCamera nel giudizio di riesame dello stesso caso: «La disposition consacree au droit de re-cours individuel... est l’un des piliers essentiels de l’efficacite du systeme de la Convention»(4 febbraio 2005, Mamatkulov c. Turquie, par. 100, in http://cmiskp.echr.int).

3 Corte europea dei diritti dell’uomo, 23 marzo 1995, Loizidou c. Turquie (exceptionspreliminaires), in Publications de la Cour europeenne des droits de l’homme, Serie A, Arretset Decisions, n. A/310, par. 75.

4 Anche questo e un concetto piu volte ribadito dalla Corte: 23 marzo 1995, Loizidou c.Turquie cit., par. 70; piu di recente 4 febbraio 2005, Mamatkulov c. Turquie cit., par. 100.

5 E del resto regola generalmente osservata nelle giurisdizioni internazionali garantireallo Stato parte del processo il diritto di designare un proprio giudice nazionale ad hoc quan-do non ve ne sia uno nel collegio precostituito (art. 31 dello statuto della Corte internazionaledi giustizia).

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viene ancora una volta nei confronti di una organizzazione giudiziaria – laCorte europea dei diritti dell’uomo – che diversamente da altre giurisdizioniinternazionali ed europee (come la Corte internazionale di giustizia o laCorte di giustizia delle Comunita europee), e sprovvista di un vero e pro-prio «statuto», fatte salve le norme contenute nella CEDU quale modificataper effetto dei vari protocolli che si sono susseguiti. Comparando questadisciplina con quella degli «statuti» di altri giudici internazionali, emergeuna relativa poverta di principi e regole quanto alla organizzazione dellaCorte ed alla sua procedura. Percio la Corte si e sovente trovata nellanecessita di colmare queste lacune, inserendo nel proprio regolamento diprocedura – che l’assemblea plenaria del collegio adotta ai sensi dell’art. 26lett. d della CEDU senza che venga approvato dal Comitato dei ministri –istituti che tradizionalmente sono inseriti nello statuto del giudice interna-zionale e che sono vere e proprie regole generali del diritto internazionaleprocessuale: si pensi in particolare alle sentenze di interpretazione e revi-sione (articoli 79 e 80 RP) o ai provvedimenti cautelari (art. 39 RP). Taleiniziativa della Corte non costituisce una forzatura rispetto alle funzioni chela CEDU le assegna. Infatti, non solo e difficilmente controvertibile che ilgiudice internazionale possa applicare in modo autonomo norme di dirittointernazionale generale o principi generali di diritto in materia processualeanche in assenza di precise indicazioni statutarie,6 ma a cio egli vieneabilitato quando gli viene riconosciuta la competenza ad emanare il proprioregolamento di procedura. Le norme in esso formulate esprimono un po-tere di normazione «delegato» alla giurisdizione permanente.7 Esercitandoi poteri «inerenti» alla propria organizzazione, il giudice internazionaleintroduce nel regolamento – infra o praeter legem – quelle norme che ritieneindispensabili per la stessa effettivita della funzione giudiziaria:8 in taleprospettiva il regolamento di procedura puo anche introdurre istituti noncontemplati nell’atto istitutivo.

Nell’ambito della CEDU gli Stati parti non hanno in genere posto

francesco salerno

6 Cfr. Corte internazionale di giustizia, Avis consultatif du 13 juillet 1954, Effet de juge-ments du Tribunal administratif des Nations Unies accordant l’indemnite, in Cour internatio-nale de justice, Recueil des arrets, avis consultatifs et ordonnances, 1954, p. 56 s.

7 Anzilotti, Corso di diritto internazionale, 3a ed., Roma, 1928, p. 267; Scerni, Saggiosulla natura giuridica delle norme emanate dagli organi creati con atti internazionali, Genova,1930, p. 15 ss.; Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, TheHague, 1997, p. 1071 ss.; per Morelli, La sentenza internazionale, Padova, 1931, p. 114, sitratterebbe di norme proprie all’ordinamento interno dell’organizzazione giudiziaria, ma nel-la prassi le corti internazionali ne fanno un uso assai piu ampio (vedi anche infra).

8 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 23 giugno 1973, Ringeisen c. Austria, in Pu-blications cit., n. A/16, par. 13. Non sono configurabili poteri «neutri» nell’esercizio della giu-risdizione internazionale ed in specie da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo (cosıinvece Saccucci, Il caso Mamatkulov dinanzi alla Corte europea dei diritti umani: un proble-matico revirement in tema di efficacia delle misure provvisorie, in Riv. dir. int., 2004, p. 128).

obiezioni sul ruolo assai incisivo svolto dalla Corte in materia processuale.Del resto e significativo che gli stessi Stati abbiano recepito nel protocollon. 14 indicazioni contenute in precedenza solo nel regolamento di proce-dura (come avvenuto per la soluzione amichevole delle controversie e lasentenza di interpretazione),9 mostrando di condividere alcuni profili inno-vativi contenuti nell’architettura complessiva del sistema come sviluppatonella prassi giudiziaria. Del resto una simile acquiescenza, oltre che essereabbastanza pacifica nella prassi delle corti internazionali, trova maggioregiustificazione in un sistema come quello della CEDU, la cui valenza di«ordine pubblico europeo» si ricollega largamente alla effettivita della pro-cedura.

L’integrazione che la Corte ha cosı apportato alle norme processualidella CEDU richiamandosi, nel regolamento di procedura o nella propriaprassi, a regole generali in materia processuale e stata finora pienamentecompatibile con le coordinate di fondo indicate dagli Stati parti e con il giaricordato carattere «vitale» della procedura dei ricorsi individuali. Lo con-ferma il silenzio assoluto del protocollo n. 14 riguardo al modo in cui si eaffermato nel sistema della CEDU il valore vincolante dei provvedimenticautelari richiamati dal regolamento di procedura nel silenzio della CEDUal riguardo. L’asserzione di tale valore da parte della Corte internazionale digiustizia nel caso LaGrand10 ha indotto la Corte europea dei diritti del-l’uomo a modificare nel caso Mamatkulov, con due concordi pronuncedella Camera (2003) e della Grande Camera (2005),11 il proprio precedenteorientamento negativo quale espresso nel caso Cruz Varas c. Suede del1991:12 sulla circostanza che la CEDU (diversamente dallo statuto dellaCorte internazionale di giustizia) non menzioni l’istituto dei provvedimenticautelari e prevalso l’obbligo che gli Stati parti della CEDU hanno diassicurare l’effettivita della funzione giudiziaria internazionale.

L’adattamento alle regole o ai modelli giudiziari di altre Corti avviene inpiena aderenza alle esigenze di effettivita proprie della giurisdizione euro-pea. Del resto, la natura di obblighi solidali e collettivi propria della CEDUe di gran lunga superiore a quello che normalmente si configura nel sistemaprocessuale della Corte internazionale di giustizia, sicche non sembra unaforzatura la determinazione della Corte di mutuare nel sistema della CEDUil modello della giurisdizione internazionale piu tradizionale.

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9 Infra, par. 6 e 8.10 Ordinanza 3 marzo 1999 come apprezzata nella sentenza 27 giugno 2001, par. 100 s. (in

Riv. dir. int., 2001, p. 750 ss.): la Corte si fonda giust’appunto sull’obbligo degli Stati membri dicooperare al rispetto delle sue decisioni in base al combinato disposto dell’art. 41 dello statuto(nella sua piu favorevole versione francese) e dell’art. 94 della Carta dell’ONU.

11 6 febbraio 2003 cit., par. 109 s.; 4 febbraio 2005 cit., par. 103 ss.12 In Publications cit., n. A/201, par. 94 ss.

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2. Per misurare le innovazioni strutturali del protocollo n. 14 sul «di-ritto vivente» sviluppato dalla giurisprudenza europea, si deve partire dallaprevista istituzione del Giudice unico per la prima fase di ricevibilita deiricorsi individuali (nuovi articoli 26, terzo comma e 27 della CEDU). Que-sta figura e parte integrante della ordinaria composizione della Corte, es-sendo stato respinta l’ipotesi affacciatasi nel corso dei lavori preparatori diassegnare ad altre persone – sia pure indipendenti e imparziali – la compe-tenza ad esaminare la ricevibilita dei ricorsi individuali. 13 Diversamente,coinvolgendo teoricamente l’intero organico in tale funzione, si determinaun allungamento verticale della struttura giurisdizionale europea, determi-nando una figura assolutamente rara nelle giurisdizioni internazionali per-manenti in quanto preclude allo Stato parte della controversia di godere deldiritto al proprio giudice nazionale (art. 26, terzo comma del protocollo). Ilsolo significativo precedente cui accostare l’innovazione del protocollo e ilgiudizio in refere previsto nel procedimento dinanzi al Tribunale di primogrado delle Comunita europee (art. 14, secondo comma del relativo rego-lamento di procedura), ma per un novero assai limitato di procedimenti.Invece la competenza del Giudice unico introdotta dal protocollo e gene-rale per ogni sorta di ricorso individuale.

L’innovazione organizzativa si inserisce nell’attuale struttura della Corteripartita in quattro sezioni (in futuro ne sara istituita una quinta), ognunadelle quali e articolata al proprio interno in un Comitato di tre giudici concompetenza limitata a decidere sulla sola irricevibilita del ricorso ed in unaCamera di sette giudici che decide tanto la ricevibilita che il merito delricorso, sia esso individuale o statale. Per ridurre l’inutile gravame di lavorodi due successive fasi sull’esame della ricevibilita del medesimo ricorsoindividuale, l’attuale regolamento di procedura della Corte ha gia intro-dotto la figura del giudice relatore (art. 48 ss. RP). Designato dal Presidentedella sezione (art. 49, secondo comma RP), il giudice relatore valuta se ilmateriale del ricorso meriti di essere esaminato dal Comitato o dalla Ca-mera (art. 49, terzo comma lett. b RP) e dunque canalizza il ricorso versol’uno o l’altro organismo senza con cio pregiudicare la loro diversa deter-minazione sui termini della questione. Il giudice relatore opera in modosommario: non e neppure richiesto il rispetto del contraddittorio, anche seegli puo chiedere ulteriore documentazione alle parti (art. 49, terzo commalett. a RP). Nell’introdurre la figura del Giudice unico, l’art. 27, primocomma, come modificato dal protocollo n. 14, riprende nella sostanza leattuali funzioni del giudice relatore, collocandolo in modo autonomo alla

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13 Cfr. Comite Directeur pour les Droits de l’Homme, Rapport interimaire du CDDH auComite des Ministres: «Garantir l’efficacite a long terme de la Cour europeenne des Droits del’Homme» (di seguito «Rapport interimaire»), CM(2002) 146, Strasbourg, 18 ottobre 2002,par. 23.

base della nuova «piramide» giurisdizionale europea.14 Infatti il Giudiceunico decide sulla sola irricevibilita del ricorso individuale tanto da cancel-lare la causa dal ruolo allorche una decisione del genere possa essere presa«sans examen complementaire». Nel Rapporto esplicativo del protocollo echiarito che «le juge prendra de telles decisions uniquement dans les affai-res parfaitement claires, dans lesquelles l’irrecevabilite de la requete s’im-pose d’emblee».15 Non si indicano parametri piu specifici di riferimento,per quanto sia plausibile che essi vadano dedotti dalla giurisprudenza co-stante della sezione cui afferisce il Giudice unico o da quella unitaria dellaCorte, pur se rappresentata da una singola decisione della Grande Ca-mera.16 Lo conferma la norma transitoria (art. 20, secondo comma) delprotocollo, in base alla quale nei primi due anni di attivita dopo la suaentrata in vigore solo la Camera e la Grande Camera potranno pronunciarsisulle nuove condizioni di ricevibilita indicate nell’art. 35.17

Se non dichiara il ricorso irricevibile, il Giudice unico lo trasmette alComitato o alla Camera in rapporto al diverso tipo di competenze sulmerito che – come si vedra – il protocollo n. 14 riconosce loro. La funzione«decisoria» del Giudice unico e duplice: per un verso, cancellare dal ruoloricorsi individuali manifestamente irricevibili e, per un altro, canalizzarequelli non manifestamente irricevibili davanti al Comitato o alla Camerasecondo che si tratti di ricorsi ripetitivi o meno.18 In questa duplice fun-zione il Giudice unico e assistito da personale amministrativo qualificatodella Corte.19 Stando alla formulazione testuale del protocollo, la decisionedel Giudice unico avviene senza necessita di contraddittorio e sulla basedella sola documentazione presentata dal ricorrente, tanto che difficilmenteegli potrebbe avere l’opportunita, ora consentita al giudice relatore, diapprofondire i punti dubbi richiedendo un’ulteriore documentazione. Laposizione che il Giudice riveste in questa fase della (ir)ricevibilita non puotanto meno essere assimilata al ruolo svolto in passato dalla Commissioneeuropea dei diritti dell’uomo nell’originario procedimento della CEDU: inquel sistema la procedura di ricevibilita era improntata al contraddittoriotra le parti e la Commissione solitamente concludeva in senso affermativoper la ricevibilita solo se vi era un consistente fumus nel ricorso individuale.

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14 Sicilianos, L’objectif primordial du Protocole n. 14 a la Convention europeenne desdroits de l’homme: alleger la charge de travail de la Cour, in La reforme du systeme de controlecontentieux de la Convention europeenne des droits de l’homme, sous la direction de Cohen-Jonathan et Flauss, Bruxelles, 2005, p. 64.

15 Rapport explicatif, par. 67.16 Ivi, par. 68.17 Ivi, par. 67.18 Infra, par. 3 e 4.19 Il nuovo art. 24 introdotto dal protocollo prevede che, quando la Corte opera «en

formation de juge unique», essa «est assistee de rapporteurs qui exercent leurs fonctions sousl’autorite du president de la Cour. Ils font partie du greffe de la Cour».

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Il carattere sostanzialmente unilaterale e documentale del procedimentoprevisto dal protocollo n. 14 davanti al Giudice unico gli rimette invecela competenza a dichiarare prima facie il ricorso irricevibile in base alle soleprove addotte dal ricorrente: questi deve pertanto presentare un’adeguatadocumentazione se vuole evitare la decisione contraria alla ricevibilita e laconseguente inappellabile cancellazione del ricorso dal ruolo.

Il trattamento processuale del ricorso individuale (diversamente daquello statale) pone percio a carico del ricorrente l’onere della prova ri-spetto al fumus di tutte le condizioni di ricevibilita indicate nell’art. 35,compreso il carattere non adeguato dei rimedi nazionali. 20 Particolarmentegravoso e questo onere allorche il ricorso non implichi «un pregiudizioimportante» (terzo comma):21 in tale circostanza il Giudice unico potravalutare «non manifestamente irricevibile» il ricorso solo se esiste unaobiettiva esigenza interpretativa della CEDU.22 Non puo infine escludersiche, su istanza dell’interessato, il Giudice unico rilasci un provvedimentocautelare, in specie se ritiene che si tratti di un caso grave. Gia in base alsistema attuale il provvedimento cautelare puo essere rilasciato nella faseiniziale di esame della ricevibilita. 23 Benche il Giudice unico non sia com-petente ad esaminare nel merito il ricorso, egli potrebbe avvalersi dellacompetenza cautelare della Corte per evitare che, nelle more della trasmis-sione del fascicolo al Comitato o alla Camera, si consumino effetti pregiu-dizievoli irreversibili a danno del ricorrente. Diversamente andrebbe confi-gurata nel regolamento di procedura una competenza cautelare del Presi-dente della sezione a svolgere questa funzione cautelare in attesa che sicostituisca il collegio competente.24

3. Profondamente innovativo e il protocollo n. 14 con riguardo allecompetenze del Comitato di tre giudici. L’attuale disciplina della CEDU

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20 L’onere probatorio viene notevolmente semplificato nei casi in cui il ricorso rientri inuna violazione di carattere strutturale, il cui accertamento ad opera della Corte e gia cono-sciuto dal Giudice unico: infra, spec. par. 3.

21 Va osservato che, nel porre questa condizione, l’art. 35, terzo comma non sembra faredistinzione tra i vari diritti tutelati dalla CEDU.

22 Per questo nuovo criterio di ricevibilita l’art. 20 del protocollo stabilisce la competen-za della Camera e della Grande Camera nei primi due anni di applicazione della riforma pro-cedurale: in tal senso vedi anche il Rapport explicatif, par. 83 s. nonche la dichiarazione fattadal Belgio al momento della sua firma.

23 Cfr. l’ordinanza del 30 novembre 1999 sul caso Ocalan c. Turquie, requete n. 46221/99, riportata nella sentenza sullo stesso caso del 12 marzo 2003, par. 5 (in http://cmiskp/echr/coe.int), in cui si chiedeva alla Turchia di sospendere l’esecuzione della pena capitalefintanto che la Corte non avesse esaminato l’ammissibilita del ricorso.

24 Da questo punto di vista l’attuale struttura della Corte europea dei diritti dell’uomoappare assai piu decentrata della Corte di giustizia comunitaria, nel cui ambito il rilascio deiprovvedimenti cautelari e di competenza del solo Presidente: cfr. Morviducci, Le misurecautelari nel processo comunitario, Padova, 2004, p. 99 ss.

(art. 28) rimette a tale organismo solo la decisione – da prendere all’una-nimita – sulla irricevibilita del ricorso individuale. Il protocollo ribadiscel’attuale composizione di tre giudici del Comitato (sicche dovrebbero co-stituirsi 12 collegi di questo tipo all’interno della Corte) nonche il criteriodeliberativo all’unanimita per le sue decisioni (art. 29, primo comma).Vengono pero ampliate le funzioni del Comitato. Esso non si limita adesaminare in contraddittorio la ricevibilita del ricorso ma ne valuta ancheil merito, se la questione e risolvibile sulla base della giurisprudenza conso-lidata della Corte (art. 28, primo comma lett. b). Poiche la decisione delComitato non e suscettibile di riesame, il parametro giurisprudenziale «co-stante» da utilizzare e quello uniforme della Corte nel suo insieme e nonl’eventuale indirizzo autonomo della sezione cui afferisce il Comitato. Per-cio la competenza di merito del Comitato risulta nella sostanza circoscrittaai c.d. «casi-clone» («arrets-clones»), vale a dire ricorsi presentati da indi-vidui diversi ma vertenti sulla medesima questione di diritto e di fattorispetto alla quale si sia delineata una giurisprudenza costante della Corte.Statisticamente sono i casi piu numerosi (il 65% secondo cifre ufficiali), 25

rispetto ai quali si manifesta assolutamente inadeguato anche l’eventualerimedio interno preposto appositamente a «filtrare» ricorsi ripetitivi. 26 Inun rapporto del Comite Directeur pour les Droits de l’Homme del 18ottobre 2002 si chiarisce che deve trattarsi di «affaires se rapportant aune pratique ou un texte legislatif precis sur lesquelles la Cour s’est dejaprononcee dans un arret».27 E evidente il riferimento alla prassi della Cortedi adottare ad opera della Grande Camera una «sentenza-pilota» quandoritenga che la violazione della CEDU abbia carattere strutturale dovuto adun disfunzionamento della legislazione o della prassi di uno Stato,28 fonte asua volta di numerosi ricorsi individuali. Il Comitato di tre giudici nonpotrebbe quindi pronunciarsi su un caso che evidenzi una violazione strut-turale rispetto alla quale manchi una precedente sentenza-pilota dellaCorte. Ma si e anche escluso che il Comitato si pronunci su ricorsi, ancor-che ripetitivi, suscettibili di configurare nello specifico caso concreto unaviolazione «grave» dei diritti dell’uomo eventualmente di natura diversa daquelle di carattere «strutturale».29 In queste ipotesi il Comitato non puo

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25 Cfr. Comite Directeur pour les Droits de l’Homme, Garantir l’efficacite a long termede la Cour europeenne des Droits de l’Homme: CM(2003)55 cit., par. 8.

26 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 26 ottobre 2000, Kudla c. Pologne, requeten. 30210/96, par. 154 ss. (in http://cmiskp/echr/coe.int).

27 Rapport interimaire, par. 68.28 In questi casi, secondo la definizione datane dalla Corte nella sentenza 22 giugno

2004, Broniowski c. Pologne, requete n. 31443/96, par. 189 (in http://cmiskp/echr/coe.int),la violazione denunciata nel ricorso «tire son origine d’un probleme a grande echelle resultantd’un dysfonctionnement de la legislation [nationale] et d’une pratique administrative et qui atouche, et peut encore toucher a l’avenir, un grand nombre de personnes».

29 Rapport interimaire, par. 68.

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assumere alcuna decisione di merito, perche l’una e l’altra tipologia didecisioni appartengono alla «parte alta» dell’architettura giurisdizionaleeuropea. Del resto la competenza della Camera scatta automaticamentein assenza di decisione da parte del Comitato (art. 29, primo comma),per cui non e neppure necessario configurare una formale declinatoria dicompetenza da parte del Comitato.

L’accertamento sulla natura ripetitiva e non grave del ricorso e giaoperato dal Giudice unico allorche, appurata la «non-irricevibilita» delricorso, valuti pertinente la prosecuzione della procedura dinanzi al Comi-tato anziche davanti alla Camera, dovendo egli considerare che la decisionedel Comitato non potra mai essere oggetto di riesame ad opera della Ca-mera e tanto meno della Grande Camera.30 E pertanto plausibile che ilGiudice unico svolga tale determinazione in modo molto selettivo, inviandoil ricorso alla Camera ogni qual volta esistano divergenze interpretative inseno alla Corte ovvero se il caso sollevi una questione nuova, specie intermini di violazione grave o strutturale della CEDU. Ove il Giudice unicoabbia valutato erroneamente i presupposti della competenza del Comitato,il collegio di tre giudici rifiutera di decidere, cosı declinando la propriacompetenza a favore della Camera, la quale – a sua volta – sara libera dideclinarla ulteriormente a favore della Grande Camera.

Pur cosı delimitate, le nuove competenze del Comitato coprono rationemateriae ogni violazione lamentata quale che sia l’oggetto del ricorso indi-viduale, lo Stato contro cui viene esperito ovvero la consistenza della ripa-razione dovuta all’individuo. Resta invece meno chiaro il rapporto chesussiste tra la sentenza-pilota della Corte e la ricevibilita dei ricorsi ripetitiviche afferiscono alla medesima violazione strutturale. In una recente giuri-sprudenza della Corte,31 l’esame di questi ricorsi e stato «congelato» inattesa non solo della decisione della Grande Camera sul «caso-pilota» maanche che lo Stato condannato (la Polonia) prendesse le misure richieste inun termine «ragionevole». Se la Corte – come pare – dovesse insistere intale indirizzo, verrebbe inevitabilmente condizionata anche la competenzadel Comitato, tanto piu che la Corte cancella dal proprio ruolo le causeripetitive se lo Stato condannato ha nel frattempo preso misure di portatastrutturale conseguenti alla sentenza-pilota. 32

Ai sensi del nuovo art. 28, primo comma lett. b, come modificato dalprotocollo, il Comitato dei tre giudici valuta congiuntamente le questioni di

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30 «Un renvoi devant la Grande Chambre... serait en effet incompatible avec le but decette disposition et en reduirait considerablement les effets escomptes» (Comite Directeurpour les Droits de l’Homme, Garantir l’efficacite a long terme de la Cour europeenne desDroits de l’Homme cit.).

31 Corte europea dei diritti dell’uomo, 22 giugno 2004, Broniowski c. Pologne cit., par.198.

32 Rapport interimaire, par. 69.

ricevibilita e quelle di merito. Pur trattandosi di una procedura accele-rata,33 le sue decisioni costituiscono a tutti gli effetti sentenze «definitive»della Corte, sulla cui esecuzione scatta la «supervisione» del Comitato deiministri. Il tipo di funzioni assegnato al Comitato lo abilita pienamente alrilascio di provvedimenti cautelari.

In quanto la competenza del Comitato di decidere sul merito del ricorsosia subordinata alla giurisprudenza costante della Corte, sussiste un sostan-ziale onere della prova a carico dello Stato convenuto di provare che nonsussista un tale indirizzo. Cio spiega il riferimento del Rapporto esplicativoad una procedura «a la fois simplifiee et acceleree»,34 nel senso che la Corteporta a conoscenza dello Stato interessato il trattamento processuale cheintende dare al ricorso con specifico riferimento all’esistenza di una giuri-sprudenza costante destinata verosimilmente a «ripetere» precedenti con-danne. La procedura successiva dipende dall’atteggiamento dello Stato: sequesto condivide la valutazione della Corte non vi sara bisogno di instau-rare il contraddittorio.35 Inoltre, in base al protocollo, non e membro didiritto del Comitato il giudice nazionale dello Stato contro cui il ricorsoviene avanzato (secondo quanto gia avviene nell’attuale Comitato sullaricevibilita ai sensi dell’art. 53, primo comma RP); egli potra parteciparea questa fase della procedura se invitato dal Comitato in sostituzione di unsuo membro, assumendo cosı piene funzioni. La valutazione discrezionaledel Comitato dipendera plausibilmente dalla necessita di verificare la con-dizione di giurisprudenza costante a seguito della eventuale eccezione sol-levata dallo Stato. Qualora il giudice nazionale intendesse condividere que-sta obiezione, egli potrebbe impedire con il suo voto contrario la validadeliberazione del Comitato, con la conseguenza di rimettere il ricorso allaCamera.

4. Il protocollo n. 14 ribadisce la posizione della Camera a valutare «inprimo grado» ricevibilita e merito dei ricorsi statali, mentre la sua compe-tenza quanto all’esame dei ricorsi individuali dipende dall’esito dei prece-denti «filtri» operati dal Giudice unico e dal Comitato dei tre giudici. Inquesta seconda ipotesi la competenza della Camera non e piu piena comenell’attuale sistema ma sussiste solo se la Camera stessa sia stata diretta-mente investita del ricorso da parte del Giudice unico ovvero se il Comitatonon ha deciso all’unanimita. Considerato che i casi ripetitivi sono di com-petenza del Comitato, alla Camera dovrebbero spettare i ricorsi individualinon ripetitivi oltre che tutti i ricorsi statali; in ogni caso resta ferma la

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33 Ivi, par. 39.34 Rapport explicatif, par. 69.35 Ivi, par. 69; cfr. anche Savarese, Il protocollo n. 14 alla convenzione europea dei di-

ritti dell’uomo, in Riv. dir. int., 2004, p. 721.

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possibilita che la Camera declini la sua competenza a favore della GrandeCamera (art. 30).

Diversamente da quanto previsto per i ricorsi statali, la Camera puodecidere in modo simultaneo sulla questione di ricevibilita e di merito deiricorsi individuali (art. 29, primo comma nella nuova versione). Le esigenzedi filtro dei ricorsi individuali poste dal protocollo hanno determinato unallungamento della giurisdizione europea all’interno delle singole sezioni,tanto che sul singolo caso puo registrarsi il coinvolgimento processuale ditutti e tre i livelli – Giudice unico, Comitato dei tre giudici e Camera – se ilComitato, ricevuto il ricorso dal Giudice unico, non si pronuncia sul ri-corso. La procedura dinanzi alla Camera rientra nel modello usuale delprocesso internazionale, con la presenza obbligatoria del giudice nazionaledello Stato contro cui il ricorso e stato presentato. Il protocollo ha peraltroconfigurato la possibilita che il Comitato dei ministri, su richiesta dellaCorte, riduca da sette a cinque il numero dei giudici componenti il collegiodella Camera (art. 26, secondo comma). La formula normativa e innovativaperche rende superfluo il ricorso ad una apposita procedura di revisionedella CEDU e potrebbe servire da esempio per ulteriori futuri aggiusta-menti all’organizzazione della Corte. Nel contempo, la riduzione del col-legio ridimensiona in qualche modo la posizione della Camera nell’archi-tettura della giurisdizione europea, ma tiene conto della tendenza piuttostosignificativa delle attuali Camere a declinare la propria competenza a favoredella Grande Camera quando vi siano questioni complesse da definire.

5. Con il protocollo n. 14 la Grande Camera anzitutto rafforza la pro-pria tradizionale competenza conseguente o alla declinazione della compe-tenza da parte della Camera (art. 30 CEDU) o all’istanza di riesame avversouna decisione della Camera (art. 43). Nella prima ipotesi stabilisce l’indi-rizzo su «casi-chiave» («arrets-cles») che la Camera reputa tali, nella se-conda ipotesi la decisione della Camera viene riesaminata se analoga naturaviene riconosciuta al ricorso da parte dell’apposito comitato-filtro di cinquegiudici della Grande Camera. Non e invece suscettibile di riesame la sen-tenza di merito – e per cio stesso definitiva – del Comitato, dal momentoche una simile decisione deve per sua natura rientrare nella giurisprudenzaconsolidata della Corte. La struttura della Grande Camera resta inalterata,nonostante le osservazioni critiche che pur erano state sollevate a propositodella presenza nel collegio di riesame sia del Presidente della sezione da cuiproviene la decisione originaria sia del giudice nazionale dello Stato conve-nuto gia membro ovviamente del collegio camerale iniziale. La parzialeidentita del collegio nel giudizio di riesame con quello che ha pronunciatola prima decisione sembrerebbe in effetti contraddire il requisito di indi-pendenza della Grande Camera rispetto ad un caso da riesaminare. Ma sideve tener presente che nella procedura di riesame la Grande Camera nonfunge tanto da giudice di appello quanto assicura – in ragione delle stesse

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condizioni di ricevibilita della domanda – la determinazione unitaria dellaCorte e – con essa – l’effettivita della CEDU.

Il protocollo n. 14 accentua questa posizione della Grande Camera,assegnandole la competenza esclusiva ad esaminare la domanda del Comi-tato dei ministri tesa a sollecitare una sentenza di condanna dello Stato cherisulti non aver adempiuto ad una precedente decisione della Corte (art. 46,quarto comma).36 Con questa nuova procedura si intende evidentementeformalizzare – nel modo piu certo possibile – una condizione grave diillecito rispetto alla CEDU attraverso un giudizio solenne che si attagliasolo alla Grande Camera.

6. Anche le modifiche introdotte dal protocollo n. 14 alla procedura dicomposizione amichevole delle controversie si pongono in continuita conl’obiettivo di rendere maggiormente effettivo il sistema di tutela dellaCEDU.

Attualmente la composizione amichevole e possibile solo dopo la fasedella ricevibilita (art. 38) ed interessa un numero di casi pari a circa il 10%rispetto a quelli decisi con sentenze di merito.37 L’art. 39 modificato dalprotocollo configura tale soluzione «in ogni fase della procedura» e pertantoinveste anche la fase della ricevibilita. 38 Scopo di questa disposizione e quellodi favorire il piu possibile la composizione amichevole cosı da alleggerire ilcarico di contenzioso della Corte. Il nuovo art. 39 della CEDU recepisce purel’indicazione gia presente nell’art. 62, terzo comma dell’attuale regolamentodi procedura, per cui la Corte approva la soluzione amichevole della con-troversia purche coerente rispetto ai principi della CEDU. Andrebbero per-tanto definite le modalita attraverso cui la procedura continua in assenza diun interesse procedurale delle parti: 39 un intervento in questa direzionepotrebbe aver luogo ad opera del Commissario dei diritti umani.40

In armonia con l’art. 43, terzo comma RP, in base al quale occorredecidere con sentenza la cancellazione di un ricorso gia dichiarato ricevi-bile, la Corte ha avviato la prassi di pronunciarsi con sentenza anche sullacomposizione amichevole della controversia, dando un significato piu pre-gnante all’attuale art. 39 della CEDU che prefigura una generica «deci-sione» al riguardo.41 In considerazione di cio e da escludere che la valuta-

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36 Infra, par. 8.37 In base alle statistiche giudiziarie del 2004, si registrano 68 sentenze sulla composizio-

ne amichevole delle controversie rispetto ad altre 626 sentenze di merito: Cour europeennedes droits de l’homme, Apercu 2004, p. 32, in http://echr.coe.int.

38 Savarese, op. cit., p. 724.39 Vedi pero il precedente costituito dalla sentenza 24 luglio 2003, Karner c. Austriche,

requete n. 40016/98, par. 27 e 28, in http://cmiskp.echr.coe.int.40 Infra, par. 7.41 Per perplessita al riguardo vedi Villani, Il protocollo n. 14 alla convenzione europea

dei diritti dell’uomo, in Comunita int., 2004, p. 495.

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zione sull’esito della composizione amichevole possa riguardare il Giudiceunico. Lo impedisce non solo il carattere documentale che caratterizza laprocedura in questa fase ma soprattutto la circostanza che il Giudice uniconon ha alcuna competenza sul merito, necessaria per valutare la congruitadella soluzione rispetto ai principi della CEDU.

E invece piena la competenza che spetta, al riguardo, al Comitato deitre giudici, salvo il limite derivante dalla giurisprudenza consolidata dellaCorte. E noto peraltro che proprio il carattere quasi equitativo dell’apprez-zamento dovuto dalla Corte sull’ipotesi di composizione amichevole dellacontroversia ha dato luogo ad una giurisprudenza autonoma tra le diversesezioni. Se perdurasse una simile divergenza, il Comitato non potrebbepronunciarsi sul tentativo di composizione amichevole della controversiae quindi la questione diventerebbe automaticamente di competenza dellaCamera o, in caso di sua declinatoria, della Grande Camera.

Nell’eventualita che una sentenza-pilota da parte della Grande Cameraabbia indicato misure di riparazione in forma specifica per rimuovere un«disfunzionamento» di carattere strutturale, perdura una specifica aspetta-tiva dell’iniziale ricorrente all’adempimento dell’obbligo «secondario» daparte dello Stato. Percio e anche configurabile, come accaduto nel casoBroniowski, una composizione amichevole tra il singolo ricorrente e lo Statoin merito anche alla fine di questa specifica controversia sull’attuazionedella decisione.42 La valutazione circa la sua congruita con i principi dellaCEDU deve necessariamente rientrare nella competenza della Grande Ca-mera che ha accertato l’iniziale violazione strutturale; trattandosi di unaconsiderazione da svolgere in evidente continuita con la sentenza di con-danna, si comprende l’orientamento di assegnare nuovamente il caso allostesso collegio che ha pronunciato l’originaria sentenza di condanna, cosı daritenere definitivamente chiuso il contenzioso.

7. Il nuovo art. 36, terzo comma della CEDU, come modificato dal pro-tocollo n. 14 prevede che il Commissario dei diritti umani del Consigliod’Europa partecipi alla procedura davanti alla Camera ed alla Grande Ca-mera. Il protocollo non ha accolto l’originaria proposta avanzata dallo stessoCommissario di riconoscere al medesimo una sorta di actio popularis del tuttoautonoma da quella dei ricorsi individuali o statali e suscettibile di prescinderedal previo esaurimento dei ricorsi interni.43 La posizione processuale ricono-

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42 Vedi Corte europea dei diritti dell’uomo, 28 settembre 2005, Affaire Broniowski c.Pologne, requete n. 31443/96, par. 36, in http://cmiskp.echr.coe.int: «il est evidemment sou-haitable pour le bon fonctionnement du mecanisme de la Convention que redressement in-dividuel et redressement general aillent de pair».

43 Commissaire aux droits de l’homme, 4e Rapport Annuel janvier-decembre 2003 au Co-mite des Ministres et a l’Assemblee parlementaire, CommDH(2004)10, Strasbourg, 15 dicem-bre 2004, p. 17.

sciuta al Commissario non e pero assimilabile – come pure e stato fatto –all’istituto processuale dell’amicus curiae. Diversamente da questo, che parte-cipa al processo europeo in funzione ausiliare della Corte e previo assenso delsuo Presidente,44 il Commissario e titolare di un autonomo diritto di inter-vento nella nuova procedura dinanzi alla Corte.45 Lo si evince dal combinatodisposto dell’art. 36, terzo comma con l’art. 36, primo comma della nuovaCEDU, che contempla il tradizionale diritto di intervento riservato allo Statodi cittadinanza del ricorrente. L’art. 36, terzo comma si esprime esattamentenegli stessi termini riguardo ai diritti processuali del Commissario, attribuen-dogli il diritto di presentare osservazioni scritte e di prendere parte alleudienze. Se parte effettiva del processo, il Commissario e titolare di ognipotere afferente a tale status e quindi puo anche chiedere provvedimenticautelari e presentare domanda di sentenza di interpretazione o di revisione.Il diritto autonomo di intervento del Commissario e senz’altro espressivo dellagaranzia collettiva dei diritti umani cui in definitiva risponde la costituzionestessa di questo organo del Consiglio d’Europa.

La funzione propria del Commissario e quella di promuovere il rispettoeffettivo dei diritti dell’uomo in specie identificando «les insuffisances legi-slatives» di un paese membro,46 vale a dire quelle situazioni che concor-rono a determinare violazioni di ordine strutturale della CEDU. Perciol’intervento del Commissario nel processo non puo motivatamente riguar-dare la procedura del ricorso individuale davanti al Comitato dei tre giudici,limitata alla condanna dello Stato per «casi-clone» dall’esito scontato. Inconsiderazione dell’interesse collettivo che ne giustifica l’azione, il Commis-sario potra evidenziare dinanzi alla Camera o alla Grande Camera i casi di«debolezza strutturale» del paese convenuto47 ovvero denunciare una vio-lazione grave ad opera del medesimo. Il Commissario si potra anche espri-mere sull’esito della procedura di composizione amichevole della contro-versia, in particolare se soddisfacente in rapporto ai principi della CEDU.Potrebbe quindi contestare anche l’accordo tra le parti, tanto piu se l’indi-viduo abbia dovuto accettarlo in considerazione della sua posizione didebolezza nei confronti dello Stato.48

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44 Art. 36, secondo comma CEDU e art. 44, secondo comma RP.45 Cohen-Jonathan, Propos introductif, in La reforme du systeme de controle conten-

tieux de la Convention europeenne des droits de l’homme cit., p. 15; Flauss, La reforme dela reforme. Propos conclusifs sous forme d’opinion separee, ivi, p. 173. Si era inizialmente pro-filata anche la possibilita di riconoscere al Commissario un potere di azione su questioni diinteresse generale: Comite Directeur des Droits de l’Homme-Groupe de redaction sur le ren-forcement du mecanisme de protection des droits de l’homme, Reponse de la Cour europeen-ne des droits de l’homme au rapport interimaire du CDDH redige a la suite de la 46eme sessionadministrative pleniere du 2 fevrier 2004, CDDH-GDR(2004)001 Rev., par. 25.

46 Commissaire aux droits de l’homme, 4e Rapport Annuel cit., p. 9.47 Ivi, p. 18.48 Rapport explicatif, par. 87.

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La presenza di un organo autonomo quale il Commissario potrebbeinfine consentire di proseguire il procedimento anche in caso di disinteressedelle parti, quando il ricorso presenti aspetti interpretativi ed applicativi diindubbio interesse per l’effettivita complessiva della CEDU. In una circo-stanza del genere il Commissario dei diritti umani viene a svolgere un ruolodi «impulso» processuale analogo a quello che nel sistema originario dellaCEDU veniva svolto dalla Commissione europea dei diritti dell’uomo.

8. L’esigenza fortemente avvertita secondo cui l’esecuzione della sen-tenza europea deve essere assorbita nella sfera di garanzia «collettiva»spiega la scelta del protocollo n. 14 di potenziare il sistema giurisdizionaleeuropeo rispetto a tale fase, riconoscendo al riguardo una specifica posi-zione processuale al Comitato dei ministri. Questa attribuzione avviene incorrelazione con la nota competenza del Comitato dei ministri di svolgereuna funzione di supervisione dell’esecuzione delle decisioni della Corte (art.46, secondo comma). In base al protocollo, il Comitato dei ministri ha ildiritto di sollecitare la Corte a pronunciare una sentenza di interpretazionedi una qualunque sentenza definitiva (nuovo art. 46, terzo comma) ovverouna sentenza di condanna per inottemperanza («action de manquement»)dello Stato che non abbia adempiuto al rispetto della precedente sentenzadi condanna della Corte (nuovo art. 46, quarto comma). Mentre pero ladomanda di sentenza interpretativa puo essere presentata da una qualun-que parte del processo (art. 79 RP), e esclusivamente di pertinenza delComitato dei ministri la richiesta di una sentenza di inottemperanza delloStato. Il fondamento di entrambi i poteri processuali sta nel fatto chequesto organismo e preposto alla supervisione degli effetti esecutivi dellasentenza per la parte di sua competenza. Percio esso diventa anche titolaredi un interesse ad agire sia per l’interpretazione che per la mancata esecu-zione della sentenza. La competenza che il sistema riconosce al Comitatodei ministri e certamente da quello gestita in termini «politici», ma non piucondizionati dalla regola dell’unanimita, poiche e sufficiente che la deliberacon cui viene richiesta la sentenza di interpretazione o di inottemperanza siaapprovata a maggioranza dei due terzi.

Diversi sono i presupposti per la richiesta dell’una o dell’altra decisioneda parte del Comitato dei ministri.

Per cio che concerne la richiesta di una sentenza di interpretazione, eplausibile che essa venga formulata solo se il Comitato dei ministri, pre-posto alla supervisione dell’esecuzione della sentenza emessa dalla Corte,ritenga che vi siano incertezze interpretative al riguardo. Nel diritto in-ternazionale processuale la richiesta di una sentenza di interpretazionetrova origine nella matrice arbitrale della giurisdizione internazionale esi fonda sul «diritto» di una parte processuale alla sentenza «certa».Poiche il Comitato dei ministri non e parte del processo originario di-nanzi alla Corte, deve ritenersi che tale organo si configuri come titolare

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«in solido» della garanzia di certezza del diritto nell’ambito della CEDU,quale espressa dalla pronuncia della Corte. 49 Difficilmente praticabilenella formula arbitrale tradizionale per il carattere «isolato» della stessa(sicche la richiesta era in concreto esperibile in immediata successione almomento della decisione di merito), la domanda di una sentenza diinterpretazione e senz’altro agevolata dal carattere «permanente» dellagiurisdizione internazionale, consentendone la proposizione anche dopomolto tempo 50 e canalizzando possibilmente il giudizio di interpretazionenella medesima sezione o camera nel cui ambito e stata pronunciata ladecisione originaria (art. 129 del regolamento di procedura del Tribunaleinternazionale sul diritto del mare). 51 Anche nella prassi della Corteeuropea dei diritti dell’uomo la richiesta di una decisione «interpretativa»attiene al significato ed alla portata della sentenza emanata. 52 In consi-derazione del legame con la sentenza precedente, «l’oggetto» della do-manda interpretativa e parte integrante della precedente causa e nonaggiunge alcunche alla cosa giudicata: la sua efficacia vincolante vale solonei limiti della decisione oggetto di interpretazione 53 e pertanto vienerespinta ogni richiesta di interpretazione che ne esorbita. 54 Non e per-tanto configurabile una sentenza di interpretazione fondata su fatti so-pravvenuti alla decisione. Il principio di stabilita della decisione – che eun corollario del piu generale principio di conservazione dei valori nel-l’ordinamento giuridico internazionale – restringe notevolmente l’ammis-sibilita della sentenza di interpretazione. Nel sistema della CEDU si eescluso che il Comitato dei ministri possa utilizzare la richiesta di unasentenza di interpretazione al fine di far apprezzare dalla Corte se le

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49 Resta peraltro irrisolto dal protocollo il modo in cui il Comitato verra rappresentatodinanzi alla Corte, anche se pare difficilmente ammissibile che cio possa essere stabilito dallasola Corte.

50 Cfr. la domanda, peraltro di incerta collocazione nell’ipotesi ora in esame, presentatadalla Nuova Zelanda alla Corte internazionale di giustizia il 21 agosto 1995 con riferimentoalla precedente sentenza del 20 dicembre 1974 sugli esperimenti nucleari, quindi ben dopoventuno anni: per il testo completo dell’ordinanza della Corte del 22 settembre 1995 cfr. Riv.dir. int., 1996, p. 126 ss.

51 Anche l’art. 21 par. 5 dell’Intesa operante in seno all’OMC sulla soluzione delle con-troversie stabilisce il potere del panel originario di pronunciarsi su divergenze interpretative;tale decisione e suscettibile di impugnazione davanti all’organismo di appello; cfr. in propo-sito Vellano, L’organo di appello dell’OMC, Napoli, 2001, p. 57, nota 117.

52 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 23 giugno 1973, Ringeisen c. Austria cit.; 7agosto 1996, Allenet de Ribemont c. France, in Recueil des arrets et decisions, 1996-III, p. 903ss.; 3 luglio 1997, Hentrich c. France, ivi, 1997-IV, p. 1285 ss.

53 Corte permanente di giustizia internazionale, 16 dicembre 1927, Interpretation des ar-rets n. 7 et 8 (Usine de Charzow), in CPJI, Recueil des arrets, Serie A, n. 13 (e http://www.ic-j.org), p. 21.

54 Corte internazionale di giustizia, 25 marzo 1999, Demande en interpretation de l’arretet du 11 juin 1998 en l’affaire de la frontiere terrestre et maritime entre le Cameroun et la Ni-geria, in http://www.icj-cij.org, par. 12-16 ed ivi ulteriori richiami girisprudenziali.

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modifiche apportate alla legislazione nazionale siano congrue rispetto allasentenza. 55 Nel sistema attualmente vigente il Comitato dei ministri ha unlargo margine di apprezzamento sulle misure poste in essere dallo Statocondannato, tanto che se ne e osservato «une approche plutot ad hoc etcasuistique». 56 Forse tale considerazione e troppo severa: certamente ilComitato segue un proprio orientamento quando, attraverso le risoluzioni«interimaires», precisa le possibili riforme strutturali e valuta eventualiprogressi compiuti in tal senso dallo Stato. 57 Ma e difficile ipotizzare uncontrasto in seno al Comitato dei ministri (tanto da giustificare una de-libera a maggioranza) sull’interpretazione della sentenza senza poter con-figurare una controversia sull’esatto significato degli obblighi esecutiviche gravano sullo Stato. 58 Si potrebbe verificare che la Corte non abbiaadeguatamente precisato nella sentenza di condanna i criteri di ripara-zione ovvero stabilito le opzioni per lo Stato condannato in specie per cioche riguarda il coordinamento tra la restitutio in integrum e il risarci-mento del danno.59 Invero lo Stato condannato potrebbe esercitare ildiritto di proporre egli stesso una domanda di interpretazione, ma finoranon e sembrato intenzionato a farlo. Tanto l’Assemblea parlamentare(risoluzione n. 1226/2000) che il Comitato dei ministri (risoluzione del

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55 Rapport explicatif, par. 97.56 Commissione di Venezia, parere n. 209/2002 cit., par. 26.57 Su tale prassi cfr. Sundberg, Control of Execution of the Judgments of he Court of

Human Rights. The Role of the Directorate General of Human Rights, in La convenzione eu-ropea dei diritti dell’uomo: 50 anni d’esperienza. Gli attori e i protagonisti della convenzione: ilpassato, l’avvenire, a cura di Zanghı e Vasak, Torino, 2002, p. 106.

58 La circostanza che questo potere di azione del Comitato dei ministri di chiedere unasentenza di interpretazione sia collegato alla sua competenza esclusiva nella supervisione del-l’esecuzione della sentenza esclude che si possa configurare un analogo diritto processuale incapo ad ogni Stato parte della CEDU (vedi invece l’auspicio in tal senso espresso dall’Assem-blea parlamentare nella citata risoluzione n. 1226/2000, ai sensi dell’art. 79 par. 1 RP).

59 Nella sentenza Ocalan c. Turquie del 12 maggio 2005, requete n. 46221/99, par. 210(in http://cmiskp.echr.coe.int), si riassume la duplice possibilita che, a titolo eccezionale, laCorte possa indicare «le type de mesures a prendre» prospettando, in rapporto alla naturadella violazione, o «plusieurs options dont le choix et l’accomplissement restent a la discre-tion de l’Etat concerne» ovvero «exclusivement l’une de ces mesures». Questa seconda in-dicazione sembra rispettata nella materia dei diritti di liberta, in specie quando «la naturememe de la violation constatee n’offre pas reellement de choix parmi differentes sortes demesures susceptibles d’y remedier» (Corte europea dei diritti dell’uomo, 8 aprile 2004, As-sadnize c. Georgie, requete n. 71503/01, punto 14 lett. a del dispositivo, nonche par. 202 s.della motivazione, per il testo completo: http://cmiskp.echr.coe.int), meno quando siano ingiuoco diritti economici. Nella sentenza 14 ottobre 2004, Assymomitis c. Grece, requete n.67629/01/01, par. 73 (in http://cmiskp.echr.coe.int), la Corte chiarisce che, «si la nature dela violation permet une restitutio in integrum, il incombe a l’Etat defendeur de la realiser, laCour n’ayant ni la competence ni la possibilite pratique de l’accomplir elle-meme. Si, en re-vanche, le droit national ne permet pas ou ne permet qu’imparfaitement d’effacer les con-sequences de la violation, l’article 41 habilite la Cour a accorder, s’il y a lieu, a la partie leseela satisfaction qui lui semble appropriee».

12 maggio 2004)60 hanno sollecitato la Corte ad assumere un orienta-mento piu deciso a tale proposito, con particolare riguardo alle violazionidi carattere strutturale. 61 La citata sentenza Broniowski del 22 giugno2004 dimostra gia una maggiore sensibilita della Corte sul punto, 62 nel-l’occasione dettata dal forte impatto che la mancata modifica della legi-slazione polacca avrebbe potuto avere sul carico di lavoro della Corte. Maquando la Corte ritiene, al di la di queste valutazioni contingenti, 63 didover precisare (meglio) il contenuto dell’obbligo di riparazione, la rela-tiva determinazione giudiziaria ha sempre natura dichiarativa. 64 La di-versa tesi che le assegna valenza «dispositiva» (in quanto porrebbe«quella norma che le parti non sono riuscite a porre mediante ac-cordo») 65 fa perno sull’assenza di regole generali in materia ora inveceaffermate e vincolanti nei confronti dello Stato responsabile dell’illecito. 66

Si viene cosı ad estendere il confronto «giurisdizionale» con lo Statoresponsabile della rilevata violazione della CEDU anche nella fase di ese-cuzione della sentenza,67 tanto piu se la sentenza europea sia suscettibile di

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60 Res(2004)3.61 E principio costantemente ribadito dalla Corte «que ses arrets ont un caractere decla-

ratoire pour l’essentiel et qu’en general, il appartient au premier chef a l’Etat en cause, sous lecontrole du Comite des Ministres, de choisir les moyens a utiliser dans son ordre juridiqueinterne pour s’acquitter de son obligation au regard de l’article 46 de la Convention» (12maggio 2005, Ocalan c. Turquie cit., par. 210, ed ivi ulteriori richiami giurisprudenziali). Di-versamente l’art. 63, primo comma della convenzione americana dei diritti umani prevedeche, in caso di sua violazione, «the Court shall rule that the injured party be ensured the en-joyment of his right or freedom that was violated»; vedi anche il richiamo espresso all’art. 63da parte della Commissione di Venezia nel suo parere n. 209/2002 (Execution des jugementsde la Cour europeenne des Droits de l’Homme), in http://venice.coe.int.

62 Cit. supra, nota 28, par. 190 ss. Cfr. anche Lambert-Abdelgawad, La Cour euro-peenne au secours du Comite des ministres pour une meilleure execution des arrets «pilotes»,in Rev. trim. droits homme, 2005, p. 203 ss.

63 Su cui vedi le forti critiche del giudice Zupancic nell’opinione autonoma annessa allasentenza Broniowski c. Pologne del 22 giugno 2004, requete n. 31443/96 cit., pur concordenel merito con la Corte. In verita la pronuncia di una sentenza-pilota con riferimento ad unaviolazione strutturale attiene ad un illecito massiccio da parte dello Stato.

64 Vedi ad es., Corte internazionale di giustizia, 31 marzo 2004, Avena, par. 9 del di-spositivo finale (per il testo integrale: Riv. dir. int., 2004, p. 773 ss. nonche in http://www.icj-cij.org).

65 Morelli, op. cit., p. 292 s.66 Cfr. gli articoli 34 ss. del Progetto di articoli (c.d. Draft) sulla responsabilita degli Sta-

ti, adottato nel 2001 dalla Commissione di diritto internazionale e richiamato dall’Assembleagenerale delle Nazioni Unite nella ris. 56/83 del 12 dicembre 2001. Pur sprovvisto della for-ma classica della convenzione di codificazione, il Draft e in buona parte ricognitivo di principie regole generali, in specie per cio che concerne il contenuto dell’obbligo secondario di ripa-razione. Per un richiamo a principi generali di diritto internazionale in materia cfr. Corte in-ternazionale di giustizia, 25 settembre 1997, sul caso Gabcikovo-Nagymaros, in Riv. dir. int.,1997, p. 1092 ss., specificamente par. 152.

67 Nella sentenza Broniowski c. Pologne del 22 giugno 2004, requete n. 31443/96 cit.,par. 193, la Corte sottolinea la necessita che «les mesures adoptees doivent etre de nature

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effetti diretti nell’ordinamento nazionale.68 Rispetto a questo confrontoassume valenza complementare la domanda di interpretazione del Comitatodei ministri in quanto tale organo ritenga, nella sua funzione di supervisionenell’attuazione della sentenza, che il contenuto dell’obbligo di riparazionenon sia stato sufficientemente (meglio) determinato ed accertato dallaCorte: in sostanza la ratio riformatrice e nel senso di stringere maggior-mente il dialogo «inter-istituzionale» tra la Corte ed il Comitato dei ministria sostegno della certezza del diritto nella fase dell’esecuzione.

Con una logica analoga si e riconosciuto al Comitato dei ministri ildiritto di chiedere una sentenza di inottemperanza dello Stato gia condan-nato dalla Corte. Si e voluta realizzare una sorta di manovra a tenaglia traCorte e Comitato dei ministri nei confronti dello Stato condannato, cosı daevidenziare in modo ancora piu fermo la responsabilita dello Stato senzadover accedere alle «options nucleaires» della sua espulsione o sospensionedal Consiglio d’Europa (secondo gli articoli 8 e 9 dello statuto).69 La nuovaprocedura non ha precedenti nel sistema della CEDU e potrebbe concautela essere assimilata alla procedura di infrazione prevista dall’attualeart. 228, secondo comma del trattato CE, in base al quale la Commissionepuo chiedere alla Corte di giustizia delle Comunita europee la condannadello Stato inadempiente rispetto ad una precedente sentenza comunitaria.L’assimilazione tra le due procedure e pero solo parziale per la diversaposizione del Comitato dei ministri rispetto alla Commissione CE. Anzi-tutto sul piano processuale, atteso che – diversamente dalla Commissione –il Comitato dei ministri non ha alcun diritto di intervento nel processooriginario che ha dato luogo alla iniziale sentenza di condanna. Inoltre,mentre la Commissione e un’istituzione autonoma, il Comitato dei ministrie un’entita intergovernativa che delibera in questo caso a maggioranza deidue terzi. La particolare gravita della procedura cosı avviata giustifica lacompetenza esclusiva della Grande Camera (art. 31 lett. b).

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a remedier a la defaillance structurelle dont decoule le constat de violation formule par laCour, de maniere que le systeme instaure par la Convention ne soit pas surcharge par ungrande nombre de requetes resultant de la meme cause».

68 Per una valutazione comparata vedi Sundberg, op. cit., p. 101; a tale tendenza vaaggiunto il recente orientamento espresso dalla Corte di Cassazione nella sentenza 3 ottobre2005, n. 35616/05, inedita, per la quale non andrebbe eseguita una sentenza penale contu-maciale italiana che per la Corte europea dei diritti dell’uomo era stata pronunciata in viola-zione dell’art. 6 della CEDU.

69 Comite Directeur des Droits de l’Homme-Groupe de redaction sur le renforcementdu mecanisme de protection des droits de l’homme, Reponse de la Cour europeenne des droitsde l’homme au rapport interimaire du CDDH, par. 28. Resta sempre possibile che la stessaCorte evidenzi nella sentenza di condanna la circostanza che lo Stato non ha adempiuto pre-cedenti decisioni: tale eventualita, sottolineata nella risoluzione n. 1226/2000 dell’Assembleaparlamentare, non ha tuttavia gli stessi effetti di un accertamento derivante dall’esercizio del-l’azione di inottemperanza.

Pare alquanto dubbio che la richiesta di una sentenza di condanna perinottemperanza possa essere avanzata rispetto ai «casi-clone» di pertinenzadel Comitato dei tre giudici.70 Pare pure assai remota l’ipotesi che il Comi-tato dei ministri attivi la procedura di inottemperanza nell’eventualita che loStato non abbia provveduto a rifondere il singolo ricorrente avente dirittoall’equa soddisfazione indicata dalla Corte nella sua sentenza «definitiva».Secondo l’art. 6 dell’attuale regolamento interno del Comitato (adottato il 10gennaio 2001), la vittima puo far conoscere a tale organo le proprie osserva-zioni in merito. Ma non si puo escludere che la vittima si rivolga direttamentealla Corte per far valere le proprie rimostranze senza che sia necessarioattendere il previo esaurimento dei ricorsi interni.71 E invece verosimileche il Comitato dei ministri rivolga alla Corte la domanda per la pronunciadi una sentenza di inottemperanza per rendere maggiormente «obiettiva» laviolazione strutturale della CEDU ovvero la prassi dello Stato reiteratamentecondannato per casi ripetitivi che non ottempera all’equa soddisfazione do-vuta agli aventi diritto in base alle decisioni della Corte. Non sembra pero cheil Comitato dei ministri possa chiedere – analogamente a quanto accade nelprocesso comunitario – una sanzione pecuniaria a carico dello Stato inadem-piente. Inizialmente prospettata dall’Assemblea parlamentare (risoluzione n.1226/2000), l’ipotesi e stata abbandonata nel seguito dei lavori preparatoridel protocollo, anche per l’opposizione della Corte ad una misura che appa-riva «particulierement genante».72 Il protocollo non contiene indicazionicirca la facolta per lo Stato condannato di chiedere alla Corte una sentenzameramente accertativa del proprio grado di adempimento che potrebbeprevenire un’eventuale iniziativa processuale del Comitato dei ministri. Mae da ritenere che il Comitato avanzera la domanda per la sentenza di inot-temperanza in relazione ad un «refus persistant de prendre toute mesured’execution utile».73 D’altronde, se perdura una violazione di carattere strut-turale, continueranno anche i ricorsi ripetitivi: in occasione di uno di questi loStato precedentemente condannato potrebbe sollecitare la Corte (ma nellaformazione della Camera o Grande Camera) a valutare nuovamente la que-stione accertando l’avvenuto «aggiustamento» strutturale.

Al Comitato dei ministri non viene indicato dal protocollo un termineformale di decadenza per sollevare la domanda di interpretazione o diinottemperanza. A proposito della prima, l’attuale art. 79 RP della Corteprefigura il termine di un anno dalla pronuncia della originaria decisione,ma cio non potrebbe rilevare in rapporto alle problematiche interpretative

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70 Supra, par. 3.71 Cfr. Commissione di Venezia, parere 209/2002 cit., par. 93.72 Comite Directeur des Droits de l’Homme-Groupe de redaction sur le renforcement

du mecanisme de protection des droits de l’homme, Reponse de la Cour europeenne des droitsde l’homme au rapport interimaire du CDDH, par. 27.

73 CM(2003)55.

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che si pongono nella fase di esecuzione di una sentenza. Un ampio marginedi discrezionalita andrebbe anche riconosciuto al Comitato dei ministri chevolesse sollevare la richiesta di una sentenza che accerti l’inottemperanzadello Stato. Bisogna comunque osservare una certa evoluzione nella prassidel Comitato a proposito delle violazioni di ordine strutturale: da un atteg-giamento relativamente paziente in cui si sono concessi allo Stato respon-sabile della violazione tempi anche assai lunghi per porvi rimedio, il Comi-tato si e di recente orientato a stabilire la priorita per l’esecuzione di quellesentenze che identificano un problema di ordine strutturale suscettibile digenerare ricorsi ripetitivi: 74 e evidente che dalla maggiore tempestivitadell’intervento riparatore dello Stato possono derivare benefici in ordineall’economia processuale della stessa Corte.

9. Le profonde innovazioni strutturali che il protocollo n. 14 apportaall’organizzazione ed alla procedura della Corte europea dei diritti dell’uomonascono dall’esigenza politica di razionalizzare il carico di lavoro della Cortedi fronte ad un numero ormai imponente di ricorsi individuali. Le soluzioniescogitate razionalizzano l’impegno della Corte e sono coerenti con la suafunzione principale di assicurare l’effettivita complessiva del sistema.

Per effetto delle modifiche, il giudice europeo e chiamato a svolgere ilproprio ruolo soprattutto attraverso «grands arrets» che risolvano le que-stioni interpretative di fondo della CEDU ovvero stabiliscano la natura gravee strutturale della violazione ad opera di uno Stato come anche a ribadirla incaso di inottemperanza della sentenza di condanna. E rispetto a queste ipo-tesi che mantiene valore la piena equiparazione processuale tra ricorsi indi-viduali e ricorsi statali; percio i ricorsi individuali palesemente irricevibili oripetitivi vengono assorbiti in una procedura variamente semplificata.

La diversa articolazione della procedura comporta una piu complessaorganizzazione della Corte, che si sviluppa ormai su quattro livelli decisionali:il Giudice unico, il Comitato dei tre giudici, la Camera di sette (o cinque)giudici, la Grande Camera. Per mantenere la coerenza di una simile artico-lazione giudiziaria all’interno dello schema di una «Corte unica», diventanonecessariamente condizionanti sui livelli inferiori la giurisprudenza «co-stante» e i «grands arrets»: infatti sia il Giudice unico che il Comitato deitre giudici nell’esercizio delle rispettive funzioni devono uniformarsi o richia-marsi ai precedenti giudiziari della Corte. Il sistema giurisdizionale dellaCEDU si avvia a riconoscere in questo modo validita erga omnes alle decisionidella Corte, senza pero creare il vincolo formale del precedente (stare decisis),restando sempre possibile la modifica di orientamenti interpretativi consoli-dati ad opera principalmente della Grande Camera.

Proprio grazie a questo allungamento verticale della propria organiz-

francesco salerno

74 Rapport explicatif, par. 16.

zazione, la Corte non solo e in grado di «trattare» tutti i ricorsi individualima anche di proiettare la sua funzione giurisdizionale sul contenuto el’attuazione della misura «riparatoria» che lo Stato condannato deve pre-disporre per assicurare il rispetto della CEDU. La piena «giurisdiziona-lizzazione» di questa fase e garanzia di effettivita della CEDU come ancheelemento di certezza del diritto per lo stesso individuo, che ben puoaffidarsi ad una pronuncia della Corte per ottenere quella riparazione informa specifica sovente evitata con la piu semplice formula della soddi-sfazione economica.

Il diverso trattamento processuale della vittima in relazione al tipo diquestione sollevata non lede il suo diritto di azione che resta comunqueassicurato. Piuttosto e la Corte che lo flette in rapporto alla propria fun-zione di accertamento del diritto secondo il contenuto e la natura delleviolazioni prospettate.75 La circostanza che il ricorso individuale (comeanche quello statale) dia luogo a valutazioni diverse quanto al tipo di vio-lazione dipende dalla diversa struttura dell’illecito. Queste differenze nonrispondono a valutazioni arbitrarie ma a considerazioni obiettivamente con-figurabili sul piano del diritto internazionale generale e largamente acquisitenel sistema della CEDU.76 E di riflesso anche la Corte finisce con l’artico-lare la propria funzione ora nella «monetizzazione» dell’equa soddisfa-zione77 ora nei «grands arrets» sulla violazione della CEDU ovvero sullemodalita di riparazione in forma specifica.

In ragione di cio pare difficile considerare il protocollo n. 14 come unpasso inequivocabile verso la trasformazione della Corte europea dei dirittidell’uomo in una Corte costituzionale europea. Anzi, proprio la strettaafferenza del trattamento processuale del ricorso con la tipologia dell’ille-cito paventato o accertato denota una funzione piu spiccatamente interna-zionale della Corte. Il modo «razionale» di discriminare i ricorsi individualine e una conferma. Non puo spettare oltretutto al giudice europeo daredirettamente soddisfazione, in modo analogo, a 60.000 e piu ricorsi indivi-duali che in prospettiva perverrebbero ogni anno alla Corte (alla qualeormai afferisce «un bacino di utenza» di oltre ottocento milioni di indivi-dui): oggettivamente diverso e il loro rapporto con le esigenze di effettivitadella normativa internazionale. Al giudice europeo compete principalmentela funzione di assicurare il rispetto uniforme dell’ordine pubblico europeorispetto ad una vasta comunita di Stati.

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75 Cfr. Villani, op. cit., p. 489.76 Cfr. Wildahaber, La reforme est une necessite imperieuse, in http://coe.int.77 Su tale profilo di «juridiction patrimoniale» della Corte vedi Flauss, La reforme cit.,

pp. 168 e 177.

COMMENTI

LO SVILUPPO DEL DIRITTO DEL COMMERCIOINTERNAZIONALE NEI LAVORI DELL’UNCITRAL

DALLA XXXVI ALLA XXXVIII SESSIONE

di ANGELICA BONFANTI

dottoranda di ricerca nell’universita di milano

Sommario: Sez. I: I lavori conclusi dall’UNCITRAL nelle sessioni XXXVI, XXXVII eXXXVIII. – 1. Considerazioni introduttive. – 2. La legge modello sul project financing.– 3. La guida sulle procedure d’insolvenza. – 4. La convenzione sull’utilizzo delle comu-nicazioni elettroniche nei contratti internazionali. – Sez. II: I lavori in corso di realizzazio-ne. – 5. L’aggiornamento dell’UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Con-structions and Services. – 6. I lavori sull’arbitrato commerciale internazionale. – 7. Laconvenzione sul trasporto internazionale. – 8. La guida sul credito garantito.

1. La Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commerciointernazionale (UNCITRAL), nel corso delle proprie XXXVI, XXXVII eXXXVIII sessioni, ha raggiunto significativi risultati nell’elaborazione distrumenti giuridici e nell’approfondimento dello studio di settori partico-larmente interessanti e attuali del commercio internazionale. 1 Tra il 2003 eil 2005 la Commissione ha infatti concluso i lavori gia iniziati nelle prece-denti sessioni 2 sul project financing, l’insolvenza transfrontaliera e l’utilizzodelle comunicazioni elettroniche nei contratti internazionali, pervenendoall’adozione di strumenti giuridici di natura ed efficacia diversa. Inoltre,pur senza giungere a risultati definitivi, la Commissione ha proseguito leproprie attivita di studio e negoziazione in materia di acquisto pubblico dibeni e servizi, arbitrato, trasporto e credito garantito. I risultati e i pro-gressi compiuti nei numerosi e differenti settori confermano l’intensitadell’impegno con cui l’UNCITRAL sta procedendo all’unificazione del

1 I rapporti della Commissione e dei Working Group, oltre che gli studi e i documentielaborati dall’UNCITRAL, sui quali di seguito ci si soffermera, sono reperibili al sitowww.uncitral.org e nei volumi United Nation Commission on International Trade Law Year-book, pubblicati a New York.

2 Sui lavori svolti nelle sessioni precedenti, cfr. Bertoli, L’unificazione del diritto delcommercio internazionale: i lavori dell’UNCITRAL dal 1997 al 2002, in questa Rivista,2003, p. 399 ss. e i riferimenti bibliografici ivi indicati alle altre rassegne gia pubblicate inquesta Rivista.

diritto del commercio internazionale, realizzata non solamente attraversol’adozione di testi convenzionali, ma anche, qualora le circostanze lo ri-chiedano, mediante la predisposizione di leggi modello e guide, ossia diatti di soft law finalizzati a rivolgere indicazioni e raccomandazioni ailegislatori nazionali che intendano disciplinare, nel proprio ordinamento,le materie trattate.

2. Nel corso della propria XXXVI sessione, svoltasi dal 30 giugno all’11luglio 2003, l’UNCITRAL ha adottato le Model Legislative Provisions onPrivately Financed Infrastructure Projects, 3 ossia la legge modello sul projectfinancing, 4 operazione giuridica ed economica finalizzata alla realizzazionedi infrastrutture e alla prestazione di servizi di interesse pubblico con l’ap-porto di capitali privati, remunerati attraverso i proventi derivanti dall’affi-damento della gestione dell’infrastruttura all’ente finanziatore, nazionale ostraniero.5

L’elaborazione delle Model Provisions, concepite come addendum al-l’UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Pro-jects, 6 era stata decisa dalla Commissione nel 2001 e affidata al WorkingGroup I. 7 L’esigenza di adottare la legge modello risiedeva nella constata-zione dell’eccessiva flessibilita dei principi previsti dalla guida sul projectfinancing, l’utilita pratica dei quali era sensibilmente ridotta a causa dellavaghezza e dell’indeterminatezza del loro contenuto. Il Working Group hacondotto le proprie attivita nel 2001 e nel 2002 e ha approvato, nel corsodella propria quinta sessione, il testo redatto dal Segretariato,8 costituito da51 norme modello, divise in cinque sezioni, dedicate rispettivamente alle

commenti400

3 UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects,New York, 2004 (di seguito «Model Provisions»). Il testo e reperibile al sito http://www.un-citral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/model/annex1-e.pdf.

4 Cfr. Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-sixth session (30 June-11 July 2003), General Assembly Official Records. Fifty-eighth Session.Supplement n. 17 (A/58/17), par. 12 ss. Le Model Legislative Provisions on Privately FinancedInfrastructure Projects sono state raccomandate dall’Assemblea generale delle Nazioni Uniteall’attenzione degli Stati con la risoluzione n. 58/76 dell’8 gennaio 2004.

5 Sul project financing cfr. Ferrari, Fracchia, Project financing e opere pubbliche: pro-blemi e prospettive alla luce delle recenti riforme, Milano, 2004; Vacca (a cura di), Il projectfinancing: soggetti, disciplina, contratti, Milano, 2002; Battista, Il project financing in Italia:esperienze e prospettive, in Dir. comm. int., 1998, p. 681 ss.; Draetta, Vacca (a cura di), Ilproject financing: caratteristiche e modelli contrattuali, Milano, 1997.

6 UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects, doc. A/CN.9/SER.B/4, il cui testo e reperibile al sito http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/pro-curem/pfip/guide/pfip-e.pdf. Sulla guida si veda Bertoli, op. cit., p. 417 ss.

7 Cfr. Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-fourth session (25 June-13 July 2001), General Assembly Official Records. Fifty-sixth session.Supplement n. 17 (A/56/17), par. 361-369.

8 Report of the Working Group on Privately Financed Infrastructure Projects on the workof its fifth session (Vienna, 9-13 September 2002), doc. A/CN.9/521 del 26 settembre 2002.

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disposizioni generali, 9 alla selezione del concessionario,10 al contenuto eall’esecuzione del contratto di concessione,11 alla sua durata, estensione edestinzione12 e alla soluzione delle controversie.13

La Commissione ha dovuto, in primo luogo, decidere sui rapporti tra leModel Legislative Provisions e la guida: nonostante l’ampio sostegno allaproposta di depennare e sostituire le raccomandazioni previste dalla Legi-slative Guide con le norme modello che vertono sugli stessi aspetti, laCommissione ha ritenuto opportuno procedere alla pubblicazione consoli-data dei due strumenti, tenuto conto che la legge modello costituisce un’e-voluzione della precedente guida, indispensabile al fine di comprenderne lescelte.14 Nel 2004 l’UNCITRAL ha pubblicato una raccolta congiunta delleModel Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects edelle raccomandazioni generali sull’allocazione del rischio e sul sostegnogovernativo. Il preambolo della legge modello prevede che le sue disposi-zioni, insieme alle raccomandazioni, siano finalizzate ad assistere gli organilegislativi nazionali nella redazione di norme interne in materia di projectfinancing e invita coloro che le utilizzano a farne un uso congiunto, assiemealle note esplicative apposte alle medesime e funzionali a fornire chiarimentiutili ai fini della comprensione. Le Model Legislative Provisions, d’altraparte, non hanno pretese d’esaustivita: esse non intendono disciplinare tuttii settori legislativi che, anche indirettamente, possono influire sulla regola-mentazione del project financing, tra i quali la promozione e la protezionedegli investimenti, l’acquisizione forzata di beni di proprieta privata, ildiritto societario, la legislazione fiscale e la protezione dell’ambiente e deiconsumatori.

La legge modello regola con particolare attenzione le modalita e leprocedure da seguire nella selezione del concessionario, improntate ai prin-cipi, gia espressi nella raccomandazione n. 1 della Legislative Guide, dellatrasparenza, della giustizia e della sostenibilita del progetto nel lungo ter-

commenti

9 Model provisions, n. 1-4.10 Ibidem, n. 5-27.11 Ibidem, n. 28-42. La legge modello definisce in modo piuttosto impreciso il contratto

di concessione, ossia il contratto che lega l’autorita pubblica e il finanziatore privato nella rea-lizzazione dell’infrastruttura, ed elenca in termini non esaustivi alcune delle previsioni che do-vrebbe contemplare. L’accordo dovrebbe indicare il contenuto delle prestazioni reciproche,le garanzie, la propria durata e le proprie modalita d’estinzione. Esso dovrebbe inoltre spe-cificare se il concessionario, eventualmente di nazionalita straniera, sia obbligato a stabilireuna sede sul territorio dello Stato dell’amministrazione contraente. La ratio di quest’ultimaprevisione consiste nella necessita di garantire che il fornitore del servizio pubblico rispettile disposizioni nazionali sulla trasparenza in materia fiscale. Cfr. par. 14 del cap. IV della UN-CITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects cit.

12 Model provisions, n. 43-48.13 Ibidem, n. 49-51.14 Cfr. Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thir-

ty-sixth session cit., par. 18-21.

mine. Le Model Provisions non intendono, in ogni caso, sostituire comple-tamente la regolamentazione prevista a livello nazionale in materia di gared’appalto, ma si limitano a formulare alcune regole, specificamente dedicateal project financing, rispetto alle quali sarebbe opportuno che il legislatorenazionale intervenisse, differenziandole dalla disciplina comune.15

Con riferimento alla legge applicabile, la Model Provision n. 29 disponeche «Unless otherwise provided, the project agreement should be governedby the law of the host country».16 Questa disposizione si inserisce nell’am-pio dibattito sul diritto applicabile agli State Contracts, ossia agli accordiconclusi tra l’autorita pubblica di uno Stato e un investitore straniero, la cuinatura giuridica e regolamentazione sono controverse in dottrina.17 L’UN-CITRAL rileva che l’autonomia internazionalprivatistica delle parti nonpuo che risultare fortemente limitata in quegli ordinamenti, prevalente-mente di civil law, in cui il contratto che regola il project financing econsiderato un accordo di natura pubblicistica ed e sottoposto, per alcuniaspetti, alla disciplina del diritto amministrativo, le cui disposizioni possonoavere natura imperativa.18 In questi casi l’autonomia dei contraenti e su-bordinata all’interesse pubblico, in nome del quale si potrebbero giustifi-care il controllo operato dall’autorita statale sull’adempimento da parte delprivato e il potere di questa di modificare i termini contrattuali e di deter-minare l’estinzione del contratto.19 Altri aspetti invece di natura spiccata-mente contrattuale, quali la formazione, la disciplina della validita e dell’i-nadempimento dell’accordo, rimangono affidati alla regolamentazione di

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15 Model Provision n. 5.16 La Model Provision n. 29 riproduce quanto previsto dalla Recommendation n. 41 del-

l’UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects cit. Cfr. Draft ad-dendum to the UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects,doc. A/CN. 9/522 del 4 dicembre 2002, par. 58.

17 Si vedano Leben, La theorie du contrat d’Etat et l’evolution du droit international desinvestissements, in Recueil des Cours, t. 302, 2003, p. 197 ss.; Id., Quelques reflexions theori-ques a propos des contrats d’Etat, in Souverainete etatique et marches internationaux a la fin du20eme siecle. Melanges en l’honneur de Ph. Kahn, Paris, 2000, p. 119 ss.; Juillard, Contratsd’Etat et investissement, in Cassan (ed.), Contrats internationaux et Pays en developpement,Paris, 1989, p. 159 ss.; Lalive, Contrats entre Etats ou entreprises etatiques et personnes pri-vees: developpements recents, in Recueil des Cours, t. 1983-III, p. 9 ss.; Weil, Droit interna-tional et contrats d’Etat, in Le droit international: unite et diversite. Melanges offerts a P. Reu-ter, Paris, 1981, p. 549 ss.; Id., Problemes relatifs aux contrats passes entre un Etat et un par-ticulier, in Recueil des Cours, t. 1969-III, p. 97 ss.

18 Cfr. par. 6 del cap. IV e par. 25 del cap VII della UNCITRAL Legislative Guide onPrivately Financed Infrastructure Projects cit.

19 L’obiettivo di tutelare l’interesse pubblico costituisce il fondamento delle Model Pro-visions n. 41 e n. 42, che prevedono che l’autorita competente abbia il diritto di sostituirsiprovvisoriamente o di sostituire in modo definitivo il concessionario privato nella prestazionedel servizio pubblico, qualora questi dimostri di non poter garantire un effettivo e continua-tivo adempimento delle proprie obbligazioni. Cfr. Report of the United Nations Commissionon International Trade Law on its thirty-sixth session cit., par. 139-142.

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diritto privato e possono, pertanto, essere sottoposti alla disciplina dell’or-dinamento scelto dalle parti. 20

3. Trascorsi cinque anni dal conferimento del relativo mandato al Wor-king Group V e avendone gia approvato il testo in linea generale nel 2003,nel corso della propria XXXVII sessione21 l’UNCITRAL ha adottato laLegislative Guide on Insolvency Law, raccomandata dall’Assemblea gene-rale delle Nazioni Unite all’attenzione degli Stati membri con risoluzione n.59/40 del 2 dicembre 2004.

La Legislative Guide22 e composta da 198 raccomandazioni divise indue sezioni, la prima dedicata all’individuazione degli obiettivi e dellastruttura piu adeguata alla disciplina dell’insolvenza, la seconda relativaall’indicazione del contenuto delle norme fondamentali. La guida esaminagli aspetti principali che la disciplina in materia dovrebbe contemplare,confronta e commenta gli effetti positivi o l’inadeguatezza delle soluzionigia previste nei diversi ordinamenti e indirizza ai propri destinatari le indi-cazioni ritenute piu utili ed efficaci. La sua funzione e dunque diversa daquella dell’UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, adottata nel1997:23 mentre quest’ultima contiene disposizioni modello che il legislatorepotrebbe riprodurre nell’ordinamento nazionale, la guida e costituita daapprofondimenti comparatistici in materia d’insolvenza oltre che da valu-tazioni e suggerimenti rivolti al legislatore anche al fine di bilanciare, da unlato, le esigenze del debitore nell’affrontare la propria crisi finanziaria nelmodo piu veloce ed efficiente e, dall’altro, gli interessi degli stakeholderscoinvolti, in particolare dei creditori insoddisfatti. 24

La Legislative Guide on Insolvency Law fornisce raccomandazioni circale procedure d’insolvenza che coinvolgono persone sia fisiche sia giuridichee rivolge al legislatore nazionale indicazioni in materia di apertura e svolgi-mento della procedura concorsuale, gestione e distribuzione dell’attivo fal-

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20 Cfr. par. 6 del cap. IV della UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed In-frastructure Projects cit. Ad analoghe conclusioni si deve pervenire anche con riguardo agliordinamenti che non conoscono una distinzione giuridica espressa tra contratti di natura pri-vata e amministrativa Cfr. par. 26-27 del cap. VII della UNCITRAL Legislative Guide cit.

21 Cfr. Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thir-ty-seventh session (14-20 June 2004), General Assembly Official Records. Fifthy-ninth Session.Supplement n. 17 (A/59/17), par. 12 ss.

22 Cfr. Legislative Guide on Insolvency Law, New York, 2005, disponibile al sito http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf.

23 Sull’UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency si vedano Bertoli, op. cit.,p. 407 ss.; Malatesta, I lavori dell’Uncitral dalla ventitreesima (1990) alla ventinovesima(1996) sessione, in questa Rivista, 1997, p. 264 ss.; Silverman, Advances in Cross-Border In-solvency Cooperation: The Uncitral Model Law on Cross-Border Insovency, in ILSA JournalInt. Comp. Law, p. 265 ss.

24 Legislative Guide on Insolvency Law cit., pp. 1-2.

limentare, azione revocatoria e procedura di riorganizzazione. Tra gli obiet-tivi che la normativa sull’insolvenza dovrebbe perseguire figurano la cer-tezza giuridica, l’efficienza e la trasparenza, la stabilita e la crescita econo-mica e finanziaria, il trattamento non discriminatorio ed equo dei creditori,l’adozione di criteri chiari e non arbitrari sulla distribuzione dell’attivofallimentare e il coordinamento a livello internazionale in materia d’insol-venza transfrontaliera.25

Per quanto concerne quest’ultimo aspetto, la guida raccomanda26 chela normativa sull’insolvenza disponga che la giurisdizione nazionale sussistecon riferimento a debitori che presentano un nesso sufficientemente strettocon lo Stato in questione. In particolare, tra i criteri di collegamento aquesto proposito previsti dai diversi ordinamenti statali, l’UNCITRAL ri-tiene che quelli piu adeguati si fondino sulla localizzazione del centro degliinteressi principali o sulla presenza di uno stabilimento.27 Al primo l’UN-CITRAL si era gia riferita nella Model Law on Cross-Border Insolvency, 28

quale criterio rilevante nella determinazione della giurisdizione competentenel procedimento principale, ispirandosi a quanto previsto dal regolamento(CE) n. 1346/2000.29 La guida raccomanda, analogamente a quanto dispo-sto dalla Model Law30 e, in parte, dal succitato regolamento comunitario,31

che a livello nazionale si presuma la coincidenza della localizzazione delcentre of main interests con lo Stato in cui si trova la sede statutaria, per le

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25 Ibidem, pp. 9-20.26 Ibidem, pp. 41-44.27 Recommendation n. 10 della Legislative Guide on Insolvency Law cit.28 Artt. 2 lett. b e 16 par. 3 della Model Law on Cross Border Insolvency cit.29 Considerando n. 13 del regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio del 29 maggio

2000, relativo alle procedure d’insolvenza, riprodotto in questa Rivista, 2002, p. 241 ss. Sulregolamento cfr. De Cesari, Diritto internazionale privato e processuale comunitario. Atti invigore e in formazione nello spazio di liberta, sicurezza e giustizia, Torino, 2005, p. 167 ss.; Be-

nedettelli, Centro degli interessi principali del debitore e forum shopping nella disciplina co-munitaria delle procedure di insolvenza transfrontaliera, in questa Rivista, 2004, p. 499 ss.;Carbone, Il regolamento (CE) n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza, in Carbo-

ne, Frigo, Fumagalli (a cura di), Diritto processuale civile e commerciale comunitario, Mi-lano, 2004, p. 89 ss.; Daniele, Il regolamento 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza:spunti critici, in Picone (a cura di), Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Pado-va, 2004, p. 289 ss.; De Cesari, Montella, Le procedure d’insolvenza nella nuova disciplinacomunitaria. Commentario articolo per articolo del Regolamento CE n. 1346/2000, Milano,2004; Moss, Fletcher, Isaac, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a Commentaryand Annotated Guide, Oxford, 2002; Daniele, Legge applicabile e diritto uniforme nel rego-lamento comunitario relativo alle procedure d’insolvenza, in questa Rivista, 2002, p. 33 ss.; Fu-

magalli, Il regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza, in Riv. dir. proc., 2001, p.677 ss.

30 Art. 16 par. 3 della Model Law on Cross-Border Insolvency.31 Art. 3 par. 1 del regolamento (CE) n. 1346/2000; il medesimo strumento non stabili-

sce invece alcuna presunzione con riferimento alle persone fisiche. Cfr. De Cesari, op. cit., p.179.

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persone giuridiche, e la residenza abituale, per quelle fisiche.32 Per quantoconcerne la nozione di «stabilimento», invece, la guida prevede che siintenda «any place of operations where the debtor carries out a non-tran-sitory economic activity with human means and goods or services».33 Taledefinizione, identica a quella adottata dalla Model Provision n. 2 lett. f dellalegge modello, differisce, nella parte in cui si riferisce all’utilizzo di servizi,da quella prevista dal regolamento n. 1346/2000 per individuare il criteriorilevante ai fini dell’instaurazione delle procedure secondarie.34

Alla determinazione della legge applicabile, la Legislative Guide dedicale raccomandazioni n. 30-34, sottolineando che, nella misura in cui lastruttura societaria del debitore e collegata a piu Stati, e necessario che lenorme di diritto internazionale privato del foro individuino l’ordinamentoche regola la validita e l’efficacia dei diritti istituiti e delle istanze avanzatesul suo patrimonio, oltre che gli effetti e il trattamento cui saranno sotto-posti a seguito dell’apertura del procedimento.35 La lex concursus, analo-gamente a quanto disposto dall’art. 4 del regolamento comunitario,36

disciplina l’instaurazione, lo svolgimento, la conclusione e gli effetti delprocedimento. In particolare, secondo la raccomandazione n. 31, l’ordina-mento dello Stato d’apertura della procedura concorsuale regola, tra glialtri, l’identificazione dei debitori, la tipologia dei procedimenti, le modalitadi conservazione e disposizione e i criteri di distribuzione dell’attivo falli-mentare, la revoca degli atti pregiudizievoli nei confronti dei creditori e iltrattamento dei creditori garantiti. La guida prevede, invece, disposizionieccezionali, analoghe a quelle contenute nel citato regolamento,37 con ri-ferimento ai sistemi di pagamento e ai mercati finanziari,38 oltre che aicontratti di lavoro, che potrebbero continuare ad essere regolati dalla lexcontractus. 39 Infine, la Legislative Guide nota che numerosi ordinamentinazionali stabiliscono deroghe alla lex concursus anche con riferimento alladisciplina dei diritti di garanzia e dell’azione revocatoria.40

commenti

32 Recommendation n. 11 della Legislative Guide on Insolvency Law cit.33 Recommendation n. 12 della Legislative Guide on Insolvency Law cit.34 Art. 2 lett. h del regolamento (CE) n. 1346/2000. Sull’utilizzo e sul significato delle

nozioni di centre of main interest e establishment nella Model Law e nel regolamento comu-nitario n. 1346/2000 cfr. Developments in Insolvency Law: adoption of the Uncitral ModelLaw on Cross-Border Insolvency, use of cross-border protocols and court-to-court communica-tion guidelines and case-law on interpretation of «centre of main interests» and «establishment»in the European Union, doc. A/CN.9/580 del 15 aprile 2005, par. 60 ss.

35 Recommendation n. 30; Legislative Guide on Insolvency Law cit., p. 68.36 Sulla legge applicabile secondo il regolamento (CE) n. 1346/2000 cfr. De Cesari, op.

cit., p. 204 ss.37 Artt. 9 e 10 del regolamento (CE) n. 1346/2000.38 Recommendation n. 32 della Legislative Guide on Insolvency Law cit., p. 70.39 Recommendation n. 33 della Legislative Guide on Insolvency Law cit., p. 70.40 Legislative Guide on Insolvency Law cit., p. 71.

4. Nel corso della XXXVIII sessione l’UNCITRAL ha approvato laconvenzione sull’utilizzo delle comunicazioni elettroniche nei contratti in-ternazionali, 41 adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite conrisoluzione n. 60/21 del 23 novembre 200542 e aperta alla firma degli Statinel periodo intercorrente tra il 16 gennaio 2006 e il 16 gennaio 2008. Ladecisione di approfondire alcuni aspetti relativi al commercio elettronicoera stata assunta nel 2000 dalla medesima Commissione,43 che aveva indi-viduato nella contrattazione telematica, nella soluzione on-line delle con-troversie e nella dematerializzazione dei titoli rappresentativi di merci gliaspetti del commercio elettronico di maggior interesse.

La prima questione da definire riguardava la forma giuridica che ilfuturo atto avrebbe dovuto assumere. Il Working Group IV si era interro-gato, innanzitutto, sull’opportunita di adottare uno strumento ad hoc inmateria o di estendere ai contratti telematici l’applicazione delle normedella convenzione di Vienna dell’11 aprile 1980 sulla vendita internazionale(CISG), gia vigenti con riferimento ai contratti internazionali conclusi informa tradizionale.44 Pur avendo rilevato l’adeguatezza, in via generale,delle disposizioni di questa convenzione a regolare anche i contratti con-clusi mediante comunicazioni elettroniche e salva la necessita di adeguare ilcontenuto di alcune disposizioni alle esigenze del mezzo,45 il WorkingGroup aveva concluso che la redazione di uno strumento unico e vinco-lante, finalizzato a disciplinare la complessiva materia, sarebbe stata piufunzionale e avrebbe consentito piu rapidamente il raggiungimento dellacertezza e dell’uniformita giuridica.46

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41 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-eighth session, 4-15 July 2005, General Assembly Official Records Sixtieth Session Supplementn. 17 (A/60/17). Sull’e-commerce, con particolare riferimento alla disciplina internazionale eagli aspetti di natura internazionalprivatistica, si vedano, tra gli altri, Bariatti, La competenceinternationale et le droit applicable au contentieux du commerce electronique, in questa Rivista,2002, p. 19 ss.; Fallon, Meeusen, Le commerce electronique, la directive 2000/31/CE et ledroit international prive, in Revue critique, 2002, p. 435 ss.; Smith, The Third Industrial Re-volution: Law and Policy for the Internet, in Recueil des Cours, t. 282, 2000, p. 229 ss. Il testodella convenzione sull’utilizzo delle comunicazioni elettroniche nei contratti internazionali eriprodotto in questo fascicolo della Rivista, p. 583 ss.

42 La risoluzione e pubblicata nel documento A/RES/60/21 del 9 dicembre 2005.43 Cfr. Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thir-

ty-third session (2 June-7 July 2000), General Assembly Official Records Fifty-firth Session. Sup-plement n. 17 (A/55/17), par. 384 ss.

44 Cfr. Legal aspects of electronic commerce. Possible future work in the field of electroniccontracting: an analysis of the United Nations Convention on Contracts for the InternationalSale of Goods. Note by the Secretariat, doc. A/CN.9/WG.IV/WP.91 del 9 febbraio 2001.

45 Cfr. Legal aspects of electronic commerce. Possible future work in the field of electroniccontracting: an analysis of the United Nations Convention on Contracts for the InternationalSale of Goods. Note by the Secretariat cit., par. 56-57.

46 Cfr. Report of the Working Group on Electronic Commerce on its thirty-eighth session(New York, 12-23 March 2001), doc. A/CN.9/484 del 21 marzo 2001, par. 83-84, 95. Al con-

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La convenzione cosı adottata e costituita da quattro sezioni, dedicaterispettivamente all’ambito d’applicazione (artt. 1-3), alle disposizioni gene-rali (artt. 4-7), all’utilizzo delle comunicazioni elettroniche nei contrattiinternazionali (artt. 8-14) e alle norme finali (artt. 15-25).

La convenzione si fonda sui principi della liberta delle forme47 e dell’e-quivalenza funzionale tra forma scritta ed elettronica.48 Cio implica che unacomunicazione contrattuale non deve essere considerata invalida o inefficacein ragione dell’utilizzo del supporto telematico e che, qualora l’ordinamentonazionale imponga il rispetto di specifici requisiti di forma, il formato elet-tronico, in grado di garantire l’accessibilita nel futuro, l’integrita e la prove-nienza originale delle informazioni, deve essere equiparato a quello scritto.49

La delimitazione dell’ambito d’applicazione della convenzione e stata alungo oggetto di dibattito nel corso dei lavori preparatori. La versionedefinitiva dell’art. 1 prevede che la convenzione si applichi «to the use ofelectronic communications in connection with the formation or perfor-mance of a contract between parties whose places of business are in diffe-rent States». Lo strumento in esame regola le comunicazioni50 trasmesse,tra gli altri, mediante il sistema EDI (electronic data interchange), la postaelettronica, il telegramma e il telex e disciplina non solo gli aspetti delcommercio elettronico inerenti alla formazione dell’accordo ma anchequelli relativi alla sua esecuzione.51 Rimangono invece esclusi i contratticonclusi per uso personale, familiare o domestico.52

commenti

trario, nel proprio commento del 21 febbraio 2003, l’International Chamber of Commerce(ICC) rilevava che la negoziazione di una convenzione sulla contrattazione telematica da partedell’UNCITRAL era prematura, poiche non risultavano ancora specificamente identificate leesigenze concrete cui lo strumento avrebbe dovuto riferirsi, e inadeguata a causa della signi-ficativa durata dei tempi di redazione e di adattamento a livello nazionale, oltre che per ledifficolta che si sarebbero dovute affrontare in caso di emendamento. L’ICC riteneva inveceche lo strumento di soft law, la cui redazione era a quel tempo contemplata nella propriaagenda (ICC Guidelines on Marketing and Advertising Using Electronic Media, adottate dal-l’ICC nel dicembre del 2004. Il testo e reperibile al sito http://www.iccwbo.org/) avrebbecomportato una serie di vantaggi connessi alla flessibilita e alla velocita con cui avrebbe po-tuto essere completato e, dunque, concretamente utilizzato. Cfr. Legal aspects of electroniccommerce. Electronic contracting: provision for a draft convention. Comments by the Interna-tional Chamber of Commerce, doc. A/CN.9/WG.IV/WP.101 del 25 febbraio 2003.

47 Art. 9 par. 1 della convenzione.48 Art. 8 par. 1 della convenzione.49 Art. 9 della convenzione; Report of the United Nations Commission on International

Trade Law on its thirty-eighth session cit., par. 56-76.50 Secondo l’art. 4 lett. a, per «communications» la convenzione intende «any statement,

declaration, demand, notice or request, including an offer or the acceptance of an offer, thatthe parties are required to make or choose to make in connection with the formation or per-formance of a contract».

51 Report of the Working Group on Electronic Commerce on its thirty-ninth session (NewYork, 11-15 March 2002), doc. A/CN.9/509 del 21 marzo 2001, par. 21-25.

52 Art. 2 par. 1 lett. a della convenzione.

Come si e rilevato, l’art. 1 si allontana da quanto disposto dall’art. 1 par.1 lett. a della CISG, secondo il quale tale convenzione si applica a contratticonclusi tra parti aventi i propri place of business in Stati diversi e, al tempostesso, contraenti. La convenzione sull’utilizzo delle comunicazioni elettro-niche non prevede la necessita di tale ultima localizzazione. La norma inesame deve essere letta, tuttavia, congiuntamente al successivo art. 19, cheattribuisce alle parti la facolta di riservarsi di applicare lo strumento in esameesclusivamente qualora gli Stati coinvolti ne siano al tempo stesso contraenti.La Commissione ha inoltre deciso di eliminare, in quanto superflua, lapossibilita (originariamente prevista dall’art. 18 lett. b) che gli Stati dichia-rino di applicare la convenzione nei casi in cui a tale esito conduca l’appli-cazione delle norme di diritto internazionale privato. Secondo l’UNCITRALinfatti lo strumento in esame dovrebbe operare esclusivamente sulla base delrinvio, da parte delle norme di conflitto del foro, all’ordinamento di unoStato contraente quale legge regolatrice del contratto: il requisito, origina-riamente previsto come eccezione, assume pertanto carattere generale.53

Anche nell’ipotesi in cui lo Stato del foro sia uno di quelli contraenti, laconvenzione dovrebbe operare solamente in quanto parte della lex contrac-tus richiamata dalle norme di diritto internazionale privato.

Ottenuto il parere favorevole della World Intellectual Property Orga-nization (WIPO),54 il Working Group ha inoltre deciso di eliminare dall’art.2, relativo alle ipotesi espressamente escluse dall’ambito d’applicazioneratione materiae della convenzione, il riferimento, precedentemente con-templato, ai contratti aventi per oggetto la licenza di diritti di proprietaintellettuale.55 Di conseguenza, la convenzione non disciplina solamente icontratti di vendita di beni mobili materiali, ma anche, a differenza dellaCISG,56 i contratti di licenza di software, tipologia particolarmente utiliz-zata nell’industria informatica.

commenti408

53 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-eighth session cit., par. 16-24.

54 Legal aspects of electronic commerce. Electronic contracting: provisions for a draft con-vention. Comments by the World Intellectual Property Organization, doc.A/CN.9/WG.IV/WP.106 del 15 ottobre 2003.

55 Report of the Working Group on Electronic Commerce on its forty-third session (NewYork, 15-19 March 2004), doc. A/CN.9/548 del 1º aprile 2004, par. 107.

56 Alcune sentenze nazionali hanno stabilito che la CISG puo essere applicata anche conriferimento a contratti di vendita di software prodotti in serie, rimanendo invece esclusa lapossibilita che il medesimo strumento disciplini la vendita di software personalizzati. Que-st’ultima ipotesi sarebbe riconducibile, infatti, alla previsione contenuta all’art. 3 par. 2,che esclude che la CISG regoli i contratti in cui la parte preponderante delle obbligazionidel fornitore consiste nella prestazione di servizi. Cfr. i casi n. 122 e n. 281 del Case Lawon UNCITRAL texts (CLOUT), consultabile al sito http://www.uncitral.org/uncitral/en/ca-se_law.html. Sul punto si vedano Schlechtriem, Schwenzer (eds.), Commentary on theUN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 2005, p. 28 ss.; Fakes,The Application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of

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Ai sensi dell’art. 10, le comunicazioni contrattuali in formato elettronicosi intendono spedite e ricevute nei luoghi in cui si trovano concretamente iplace of business di mittente e destinatario. Peraltro, allontanandosi daquanto stabilito dalla direttiva dell’Unione europea n. 2000/31,57 la con-venzione non impone alle parti che operano on-line di rivelare la localizza-zione del proprio stabilimento. Una previsione in questo senso e stataesclusa solo recentemente: nel 2001 il Working Group IV, affrontando laquestione dell’internazionalita del contratto telematico, rilevava infatti l’op-portunita che la convenzione, al fine di favorire l’utilizzo e l’affidamento neiconfronti del supporto elettronico, imponesse al contraente on-line l’ob-bligo di indicare la localizzazione del proprio place of business. Cio avrebbeconsentito alla controparte di conoscere da subito e con certezza se ilcontratto che stava per concludere fosse internazionale. Ne sarebbe, tutta-via, derivato un onere eccessivo a carico del contraente. Inoltre, sottolineavail Gruppo, la convenzione non doveva essere considerata lo strumentoadeguato a prevedere tale obbligo: altri atti, finalizzati, ad esempio, allatutela dei consumatori erano, sotto questo profilo, piu appropriati.58 L’art.7, tuttavia, dispone di non pregiudicare l’applicazione di quelle disposizionidella legge regolatrice che attribuiscono alle parti l’obbligo di fornire indi-cazioni specifiche circa la propria identita e la collocazione del propriostabilimento.59 L’art. 6 esclude infine che la localizzazione del supportotecnologico o del sistema informativo60 o l’attribuzione di un particolaredomain name o la titolarita di uno specifico indirizzo e-mail61 costituiscanodi per se elementi di presunzione a favore della localizzazione del place of

commenti

Goods to Computer, Software and Database Transactions, in Software Law Journal, 1990, p.559 ss.; Contracts for the Sale of Goods to Be Manufactured or Produced and Mixed Contracts(Article 3 CISG), CISG Advisory Council Opinion no. 4, 24 October 2004, reperibile al sitowww.cisg.law.pace.edu; Legal aspects of electronic commerce. Possible future work in the fieldof electronic contracting cit., par. 20-25.

57 Art. 5 par. 1 della direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consigliodell’8 giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societa dell’informazione,in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno, riprodotta in questa Rivista,2001, p. 514 ss.

58 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-eighth session cit., par. 42- 44. Per «information system» la convenzione intende «a systemfor generating, sending, receiving, storing or otherwise processing data messages». Cfr. art.4 lett. f della convenzione.

59 Art. 7 della convenzione.60 Art. 6 par. 4 della convenzione.61 Art. 6 par. 5 della convenzione. Sono state pertanto superate le resistenze di quelle

delegazioni che avrebbero voluto che la previsione contenuta all’art. 6 par. 5 fosse eliminata:esse sostenevano che la norma risultava superflua, con riferimento a quegli Stati in cui il do-main name viene concesso senza il soddisfacimento di alcun requisito di natura geografica eerronea per quei paesi nei quali, al contrario, l’assegnazione si fonda sulla verifica di alcunecondizioni, tra cui quella inerente allo stabilimento sul territorio. Cfr. Report of the WorkingGroup on Electronic Commerce on its thirty-ninth session cit., par. 56-59.

business. La disposizione si allinea con quanto previsto dalla gia citatadirettiva comunitaria 2000/31, che esclude che il luogo dello stabilimentocoincida con il luogo in cui si trova il service provider. 62

5. Tra il 2003 e il 2005 l’UNCITRAL ha inoltre proseguito, pur senzaconcluderli, i propri studi in materia di acquisto pubblico di beni e servizi,arbitrato, trasporto e credito garantito.

Per quanto concerne il primo settore, la Commissione ha rilevato l’op-portunita di procedere all’aggiornamento dei contenuti dell’UNCITRALModel Law on Procurement of Goods, Constructions and Services, 63 stru-mento di grande utilita nell’adozione di normative nazionali in materia diappalto pubblico. La Model Law, ispirata ai principi della trasparenza, dellacompetizione, della giustizia, dell’efficienza e dell’economia, dovrebbe es-sere modificata e integrata in quelle parti ormai inadeguate a disciplinareprassi emerse nel lasso di tempo intercorso dalla sua entrata in vigore.L’intervento dovrebbe concentrarsi, in particolare, su quegli aspetti influen-zati dall’utilizzo diffuso di comunicazioni elettroniche nella conclusione dicontratti di approvvigionamento.64 Tra le questioni piu meritevoli di atten-zione il Gruppo ha individuato, inoltre, quelle relative all’utilizzo di aste on-line, di accordi quadro e di liste di fornitori, oltre che il perseguimento diobiettivi di politica sociale, ambientale e industriale e la disciplina deirimedi per reagire all’inadempimento.

La Model Law dovrebbe essere formulata in maniera neutrale rispettoallo specifico mezzo utilizzato e dovrebbe favorire il ricorso, opzionale, aprocedure informatiche nella conclusione di contratti d’appalto pubblico:l’autorita statale dovrebbe essere in grado, senza obbligo di giustificazione,di scegliere il mezzo ritenuto piu adeguato ed efficiente, purche cio noncomporti eccessivi ostacoli nella conclusione dell’accordo o si riveli discri-minatorio.65 L’utilizzo di metodi telematici dovrebbe essere condizionato,infine, ad adeguati controlli e al rispetto dei requisiti della certezza, dellaconfidenzialita e dell’autenticita delle comunicazioni. 66

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62 Cfr. considerando n. 19 e art. 2 lett. c della direttiva 2000/31/CE cit.63 UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Constructions and Services, adot-

tata il 15 giugno 1994 dall’UNCITRAL e reperibile al sito http://www.uncitral.org/pdf/en-glish/texts/procurem/ml-procurement/ml-procure.pdf. Sulla legge modello cfr. Arrow-

smith, Public Procurement: An Appraisal of the UNCITRAL Model Law as a Global Standard,in Int. Comp. Law Quarterly, 2004, p. 17 ss.

64 Report of the Working Group I (Procurement) on the work of its sixth session (Vienna30 August-3 September), doc. A/CN.9/568 del 17 settembre 2004.

65 Report of the Working Group I (Procurement) on the work of its seventh session (NewYork, 4-8 April 2005), doc. A/CN.9/575 del 12 aprile 2005, par. 24 ss.

66 In questo senso, sono stati formulati un art. 4-bis che, pur senza regolarlo in manieradettagliata, prevede il principio dell’equivalenza funzionale tra i mezzi di comunicazione e so-no allo studio sia ipotesi di revisione dell’art. 5, che dovrebbe disciplinare gli standard di ac-

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6. Per quanto concerne i lavori della Commissione relativi all’arbi-trato,67 affidati nel 199968 allo studio del Working Group II, essi si sonoprevalentemente concentrati sulla disciplina delle misure cautelari e suirequisiti di forma dell’accordo compromissorio nell’arbitrato commercialeinternazionale.69

A quest’ultimo proposito, sono state avanzate differenti ipotesi di revi-sione dell’art. 7 dell’UNCITRAL Model Law on International CommercialArbitration70 con lo scopo di semplificare i requisiti di forma dal medesimoprevisti e di consentire che la legge modello tenga conto anche dei piu recentistrumenti di comunicazione. In questo senso, una prima proposta prevedeche il requisito della forma scritta sia rispettato anche nelle ipotesi in cuil’accordo compromissorio e redatto in formato elettronico, attraverso l’uti-lizzo del sistema EDI, della e-mail, del telegramma o del telefax, purche imessaggi siano registrati e accessibili nel futuro.71 La proposta messicana,improntata al massimo favor validitatis, tende invece a eliminare dall’art. 7 ilrequisito della forma scritta, limitandone la rilevanza ai soli fini probatori.72

commenti

cessibilita delle informazioni rilevanti, sia proposte di emendamento delle disposizioni dellaModel Law incompatibili con l’indizione e lo svolgimento di aste on-line. Cfr. Report ofthe Working Group I (Procurement) on the work of its sixth session cit., par. 30-41; Reportof the Working Group I (Procurement) on the work of its seventh session cit.; Possible revisionto the UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Constructions and Services-Draftingmaterials addressing the use of electronic communications in public procurement. Note by theSecretariat, doc. A/CN.9/WG.I/WP.38 e A/CN.9/WG.I/WP.38/Add.1 del 19 luglio 2005;Possible Revision to the UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Constructionsand Services-Drafting Materials for the use of electronic reverse auctions in public procurement.Note by the Secretariat, doc. A/CN.9/WG.1/WP.40/Add.1 del 5 agosto 2005.

67 Cfr. Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thir-ty-eighth session cit., par. 173-179.

68 Cfr. Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thir-ty-second session, (17 May - 4 June 1999), General Assembly Official Record. Fifty-fourth Ses-sion. Supplement n. 17 (A/54/17), par. 333 ss.

69 Cfr. Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the work of itsforty-third session (Vienna, 3-7 October 2005), doc. A/CN.9/589 del 12 ottobre 2005, par. 1.

70 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, adottata dall’UN-CITRAL il 21 giugno 1985 e reperibile al sito http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_-texts/arbitration/1985Model_arbitration.html. Sulla legge modello cfr. Binder, InternationalCommercial Arbitration and Conciliation in Uncitral Model Law Jurisdictions, London, 2005.

71 Cfr. Settlement of Commercial Disputes. Preparation of a Model Legislative Provisionon written form for the arbitration agreement. Note by the Secretariat, doc. A/CN.9/WG.II/WP.136 del 19 luglio 2005.

72 Cfr. Settlement of Commercial Disputes. Preparation of uniform provisions on writtenform for arbitration agreements. Proposal by the Mexican Delegation. Note by the Secretariat,doc. A/CN.9/WG.II/WP.137 del 20 aprile 2005; Settlement of Commercial Disputes. Prepa-ration of uniform provisions on written form for arbitration agreements. Amendment proposalby the Mexican Delegation. Note by the Secretariat, doc. A/CN.9/WG.II/WP.137/Add.1 del20 settembre 2005; Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on theWork of its forty-third session cit., par. 109-110.

Secondo parte del Working Group quest’ultima formulazione contrasterebbeinevitabilmente con l’art. II della convenzione di New York del 10 giugno1958, che prevede: «Each Contracting State shall recognise an agreement inwriting under which the parties undertake to submit to arbitration all or anydifferences». Potrebbe pertanto accadere che lodi emanati sulla base di ac-cordi d’arbitrato orali non siano riconosciuti ed eseguiti ai sensi della sud-detta convenzione. Alla soluzione di tale divergenza non potrebbe contri-buire la dichiarazione interpretativa dell’art. II par. 273 della convenzione, lacui preparazione da parte del Working Group e stata discussa nella propriaXXXIV sessione: per quanto tesa ad invitare gli Stati contraenti a interpre-tare la nozione di «forma scritta» in maniera flessibile, la dichiarazione nonsarebbe, infatti, vincolante.74 Infine, tenuto conto dei diversi orientamenticirca il valore del richiamo da parte di contratti orali di clausole arbitraliscritte contenute in accordi separati, il Gruppo ha ritenuto di riformulareil par. 5 dell’art. 7 della Model Law in modo tale da disporre che la validita deisuddetti richiami sia vagliata alla luce del diritto applicabile.75

I lavori del Working Group relativi alla disciplina delle misure cautelarida parte del collegio arbitrale si sono concentrati sulla revisione dell’art. 17della Model Law e sull’inserzione di un articolo 17-bis, dedicato al ricono-scimento e all’esecuzione delle suddette misure, e di un articolo 17-ter,inerente all’adozione di misure cautelari relative a procedimenti arbitralida parte di giudici nazionali dello Stato sede dell’arbitrato o di un Paesediverso.76 Dubbia rimane la struttura che le disposizioni emendate do-vranno assumere nella Model Law: gli articoli sono stati attualmente riunitiin un nuovo capitolo, il IV-bis, dal titolo, ancora controverso, InterimMeasures and Preliminary Orders. 77

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73 L’art. II par. 2 della convenzione di New York recita: «The term ‘‘agreement in wri-ting’’ shall include an arbitral clause in a contact or an arbitration agreement, signed by theparties or contained in an exchange of letters or telegrams».

74 Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the work of its forty-third session cit., par. 111. Sulla Dichiarazione interpretativa cfr. Bertoli, op. cit., p. 428 ss.

75 Settlement of Commercial Disputes. Preparation of a model legislative provision onwritten form for the arbitration agreement. Note by the Secretariat, doc. A/CN.9/WG.II/WP.136 del 19 luglio 2005.

76 Sulla versione piu aggiornata delle proposte di revisione cfr. Report of the WorkingGroup on Arbitration and Conciliation on the work of its forty-third session cit. Al riguardosi veda Donovan, The Allocation of Authority between Courts and Arbitral Tribunals to Or-der Interim Measures: a Survey of Jurisdictions, the Work of UNCITRAL and a Model Propo-sal, in Van den Berg (ed.), New Horizons in International Commercial Arbitration andBeyond, The Hague, 2005.

77 Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the work of its forty-third session cit., par. 104-106. Secondo alcune delegazioni la materia relativa alla disciplinadelle misure cautelari non avrebbe dovuto essere integrata nell’art. 17 ma trattata, nel suocomplesso, in uno specifico allegato o in uno strumento totalmente autonomo. E stato inoltrerilevato che, al fine di agevolare l’adozione dell’art. 17, sarebbe stato utile scorporarne la par-

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Per quanto concerne la disciplina dei provvedimenti cautelari concessiinaudita altera parte, questione ancora dibattuta, il Gruppo ha recente-mente raggiunto un’intesa sul testo dell’art. 17 par. 7 (il cosiddetto com-promise text). 78 E stato infatti deciso di introdurre una clausola opting-outsull’applicazione della norma medesima, di considerare i provvedimenticautelari di natura meramente procedurale e di escludere, nell’art. 17-bis,la possibilita di sottoporli a esecuzione forzata.79 Il Working Group e statoinvitato dalla Commissione a presentare il proprio progetto finale di revi-sione in occasione della sessione prevista per il 2006.80

La Commissione ha infine preso nota del suggerimento avanzato dalWorking Group II nella propria XLII sessione,81 secondo cui l’UNCI-TRAL, una volta terminata la revisione della Model Law, dovrebbe concen-trarsi sulla soluzione delle controversie intra-societarie, di quelle aventi adoggetto diritti su beni immobili, di quelle in materia d’insolvenza o diconcorrenza sleale. Infine, l’UNCITRAL dovrebbe approfondire la tema-tica relativa alla soluzione on-line delle controversie e verificare l’opportu-nita di procedere alla revisione delle Arbitration Rules, adottate il 28 aprile1976.

commenti

te dedicata all’adozione dei provvedimenti cautelari e disciplinarla in un distinto articolo; al-tra proposta tendeva invece a riunire i paragrafi degli artt. 17 e 17-bis dedicati ad aspetti ana-loghi. Cfr. Settlement of Commercial Disputes. Interim measures of protection. Note by the Se-cretariat, doc. A/CN.9/WG.II/WP.138 dell’8 agosto 2005, par. 72-73; Settlement of Commer-cial Disputes. Interim measures of protection. Note by the Secretariat cit., par. 68, Report of theUnited Nations Commission on International Trade Law on its thirty-eighth session cit., par.176.

78 Cfr. Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the work of itsforty-second session, doc. A/CN.9/573 del 27 gennaio 2005, par. 12 ss. Sono state pertantosuperate le resistenze delle delegazioni che ritenevano che l’adozione di provvedimenti cau-telari su richiesta di parte fosse incompatibile con la natura volontaria dell’arbitrato e con iprincipi della giustizia e dell’equita e gli orientamenti degli Stati secondo cui la clausola diopting-out non era indispensabile, in ragione della natura non vincolante della Model Lawo avrebbe dovuto essere sostituita con una soluzione opting-in, piu affine alla natura volon-taria dell’arbitrato. Cfr. Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on thework of its forty-second session cit., par. 16-19; Report of the Working Group on Arbitrationand Conciliation on the work of its forty-first session, doc. A/CN.9/569 del 4 ottobre 2004,par. 16.

79 Cfr. Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the work of itsforty-second session cit., par. 27. La discussione sull’articolo e proseguita nel corso della XLIIIsessione del Working Group, in seno alla quale la maggioranza delle delegazioni, nonostantele ampie resistenze, ha espresso la volonta di non modificare ulteriormente il compromise text.Cfr. Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the work of its forty-third session cit., par. 49-55.

80 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-eighth session cit., par. 177.

81 Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the work of its forty-second session cit., par. 100; Report of the United Nations Commission on International TradeLaw on its thirty-eighth session cit., par. 178.

7. Negli anni in esame l’UNCITRAL ha compiuto significativi progressianche nella redazione di uno strumento pattizio sulla disciplina del tra-sporto multimodale door-to-door, ossia del rapporto contrattuale che in-clude segmenti di trasporto via terra, prima o dopo quelli via mare. Con-statata la varieta delle regolamentazioni a livello nazionale e la frammenta-rieta della disciplina internazionale, costituita da una fitta rete diconvenzioni che regolano in modo differente le varie fasi del trasporto,con il rischio di sovrapposizioni e conflitti, 82 il Working Group IV e statoincaricato nel 2001 di procedere allo studio della materia e alla redazionedello strumento, in collaborazione con numerose istituzioni internazionali,quali il Comite Maritime International, l’International Road TransportUnion e l’Intergovernmental Organization for International Carriage byRail. Ad oggi il Gruppo ha quasi terminato la seconda lettura del progettoe ha espresso l’intenzione di concludere il proprio lavoro entro la fine del2006 per mettere la Commissione nella condizione di poterlo adottare nel2007.83

Il progetto si compone di 21 capitoli, che disciplinano le obbligazioni, ilregime della responsabilita, l’utilizzo dei documenti di trasporto, la giurisdi-zione o la sottoposizione ad arbitrato nella soluzione delle controversie e altriaspetti relativi all’esecuzione di quei contratti di trasporto che prevedonoluoghi (o porti) di carico e di consegna situati in Stati diversi, di cui almenouno contraente.84 Il Working Group non si e invece ancora espresso in mododefinitivo sull’ipotesi di estendere l’operativita della convenzione ai casi in cuisiano le parti a prevederlo o a sottoporre il contratto alla legge di uno Statocontraente. Alcune delegazioni, constatato che il richiamo di uno strumentoconvenzionale uniforme quale norma regolatrice del contratto di trasporto eampiamente diffuso nella prassi commerciale e dei trasporti, hanno rilevatoche la facolta di estendere l’applicazione della convenzione dovrebbe esseregarantita quale espressione dell’autonomia negoziale delle parti.85

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82 Sulla frammentarieta della disciplina del trasporto, a livello nazionale e internazionale,cfr. Boschiero, Documenti di trasporto e vendita internazionale: problemi e soluzioni, in Dir.mar., 2001, p. 292 ss. Sull’opportunita di procedere alla redazione di uno strumento vinco-lante che disciplini a livello internazionale il trasporto intermodale cfr. Bariatti, Quale mo-dello normativo per un regime giuridico dei trasporti realmente uniforme?, ivi, p. 483 ss.

83 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-eighth session cit., par. 184.

84 Draft Convention on the carriage of goods [wholly or partly] [by sea]. Note by the Se-cretariat, doc. A/CN.9/WG.III/WP.56 dell’8 settembre 2005, art. 8. Sul progetto cfr. UNCI-TRAL’s Attempt towards Global Unification of Transport Law. The CMI Draft Convention onthe Carriage of Goods by Sea and its Impact on Multimodal Transport, in Transportrecht, 2004,p. 273 ss. Per quanto concerne la disciplina internazionale del contratto di trasporto maritti-mo cfr. Lapeyre, Transport maritime et regime portuaire, in Recueil des Cours, t. 308, 2004, p.253 ss.

85 Cfr. Report of the Working Group III (Transport Law) on the work of its fifteenth ses-sion (New York, 18-25 April 2005), doc. A/CN.9/576 del 13 maggio 2005, par. 61.

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Peraltro, ai sensi della convenzione, l’autonomia contrattuale delle partinon e assoluta: il Gruppo ritiene che le norme sull’adeguatezza delle qualitanautiche e quelle sugli obblighi d’informazione da parte del vettore neiconfronti dello spedizioniere siano imperative;86 analogamente l’art. 94del progetto elaborato dal Segretariato nel settembre del 200587 disponeche le previsioni contrattuali che direttamente o indirettamente limitano oescludono le obbligazioni o la responsabilita del vettore siano invalide. Eancora controversa, invece, la natura inderogabile delle disposizioni con-venzionali relative alle obbligazioni o al regime della responsabilita dellospedizioniere, del caricatore, del destinatario e delle altre parti contrattual-mente coinvolte. A tale proposito si rileva che se il fine della norma inesame e quello di tutelare i piccoli spedizionieri, evidentemente la previ-sione dovrebbe essere eliminata.88

La convenzione prevede, inoltre, specifiche disposizioni sull’utilizzo delmezzo telematico e sulla circolazione di documenti di trasporto elettronicinell’esecuzione del contratto di trasporto multimodale. Quando vettore espedizioniere si siano accordati in questo senso, il documento elettronicodovrebbe essere equiparato a quello cartaceo.89 Con specifico riferimentoai documenti di trasporto, il progetto prevede che essi debbano contenerele informazioni inerenti alla natura, alla quantita e alle condizioni dellemerci consegnate dal mittente e che il vettore possa, al momento dell’emis-sione del documento e negli specifici casi elencati all’art. 41 del progetto,intervenire sulle indicazioni di cui non abbia ragionevolmente potuto con-trollare la fondatezza in quanto relative, ad esempio, a beni inseriti incontainers sigillati. La ratio delle cosiddette riserve motivate risiede nellapossibilita, per il vettore, di incidere sull’efficacia che le informazioni con-tenute nel documento di trasporto esercitano nella determinazione della suaresponsabilita: 90 la loro assenza comporta, infatti, nei confronti del carica-tore, una prima facie evidence della ricezione da parte del vettore dei benidescritti; nei rapporti con il destinatario, essa costituisce, invece, una con-clusive evidence. 91

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86 Ibidem, par. 20-23.87 Draft Convention on the carriage of goods [wholly or partly] [by sea]. Note by the Se-

cretariat cit.88 Alcune delegazioni sottolineano invece l’opportunita di individuare gia nel capitolo

ottavo, dedicato appunto alla disciplina delle obbligazioni dello spedizioniere, quali previsio-ni siano imperative. Cfr. Report of the Working Group III (Transport Law) on the work of itsfifteenth session cit., par. 78-79.

89 Draft Convention on the carriage of goods [wholly or partly] [by sea]. Note by the Se-cretariat cit., artt. 5-6; Cfr. Report of the Working Group III (Transport Law) on the work of itsfifteenth session cit., par. 186-187.

90 Boschiero, Documenti di trasporto e vendita internazionale cit., pp. 502-504.91 Draft Convention on the carriage of goods cit., art. 43; Boschiero, Documenti di tra-

sporto e vendita internazionale cit., pp. 503-504; Zunarelli, Documenti del trasporto: natura

Interessanti sono infine le disposizioni convenzionali relative alla disci-plina della giurisdizione nelle controversie nascenti dal contratto di trasporto.L’inserimento, nel capitolo XV, di tali norme, da un lato, persegue l’obiettivodella certezza e della prevedibilita giuridica e, dall’altro, tende a rafforzare latutela del caricatore/ricevitore delle merci, utente del servizio e contraentedebole del contratto di trasporto, al quale viene conferita la possibilita discegliere presso quale giudice, tra quelli indicati convenzionalmente, conve-nire il vettore.92 L’art. 75 dispone infatti che il foro competente a giudicaredelle azioni proposte nei confronti del vettore sia quello indicato come taledalla legge dello Stato in cui e situato e nel quale sono localizzati, alternati-vamente, il domicilio del convenuto o il luogo di consegna o di riconsegna deibeni, cosı come contrattualmente previsti.93 E ancora controversa, invece,l’introduzione del criterio fondato sulla localizzazione dei porti di carico oscarico,94 sostenuta, in particolare, dalla delegazione statunitense, secondo laquale essi dovrebbero ragionevolmente rappresentare gli unici fori presso cuiil vettore e la maritime performing party95 potrebbero essere contestualmenteconvenuti. Peraltro, i danni ai beni trasportati, dei quali sia preteso il risarci-mento, si verificano con maggior probabilita al momento del carico o delloscarico e, conseguentemente, prove e testimonianze dovrebbero essere piufacilmente reperibili presso i porti. 96 L’art. 75 prevede infine la competenzadel giudice del foro contrattualmente indicato dalle parti, chiarendo chel’ipotesi non deve essere confusa con quella disciplinata dall’art. 76 e relativaalla giurisdizione esclusiva. Controversa rimane invece la necessita, sottoli-neata da alcune delegazioni, di limitare la facolta di prorogare la giurisdizionea favore dei soli giudici di Stati contraenti.97

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giuridica, circolazione e valore probatorio. Il punto di vista di un civil lawyer, in Dir. mar., 2001,pp. 599-601.

92 Sulla qualificazione dell’utente del servizio come contraente «debole» del contratto ditrasporto, cfr. Lopez de Gonzalo, Giurisdizione civile e trasporto marittimo, Milano, 2005,p. 101 ss.

93 Report of the Working Group III (Transport Law) on the work of its fifteenth sessioncit., par. 118.

94 Report of the Working Group III (Transport Law) on the work of its fourteenth sessioncit., par. 128.

95 Per marittime performing party si intende la parte che contrattualmente si impegna asvolgere, su richiesta o sotto la supervisione e il controllo del vettore, attivita di carico, sca-rico, stivaggio, trasporto, ricezione o consegna delle merci nel periodo intercorrente tra il mo-mento in cui queste pervengono al porto di carico e quello in cui giungono al porto di scarico.Cfr. Draft Convention on the carriage of goods cit., art. 1 lett. e e f.

96 Report of the Working Group III (Transport Law) on the work of its fifteenth sessioncit., par. 121; Transport Law: Preparation of a draft convention on the carriage of goods [whollyor partly] [by sea]. Proposal by the United States of America regarding the inclusion of ‘‘ports’’in draft article 75 of the draft convention in the chapter on jurisdiction, doc. A/CN.9/WG.III/WP.58 del 16 novembre 2005.

97 Report of the Working Group III (Transport Law) on the work of its fifteenth sessioncit., par. 123 ss.

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La formulazione dell’art. 75 e in larga parte analoga a quella dell’art. 21par. 1 della convenzione di Amburgo del 31 marzo 1978 sul trasportomarittimo di merci (c.d. regole di Amburgo) e dell’art. 26 par. 1 dellaconvenzione di Ginevra del 24 maggio 1980 sul trasporto multimodale dimerci, entrambe non ancora in vigore nel nostro Stato.98 Lo scopo dell’art.75, cosı come quello delle norme dianzi richiamate, consiste nel rafforzarela tutela offerta all’avente diritto al carico: le norme acquistano pertanto unaconnotazione materiale, in virtu della quale la convenzione autorizza, sep-pur non esplicitamente, l’adizione di fori che potrebbero coincidere con ilforum actoris. 99 Peraltro, solamente i criteri del domicilio del convenuto edel luogo di scarico coincidono con quelli previsti dagli artt. 2 e 5 n. 1 delregolamento (CE) n. 44/2001.100

La previsione della giurisdizione esclusiva di un foro e prassi diffusa nelcommercio internazionale ed e convenzionalmente consentita, pur nel ri-spetto di condizioni idonee a prevenire abusi, soprattutto nei contrattid’adesione, ai danni della parte contrattualmente piu debole. Secondo ilprogetto convenzionale la proroga di giurisdizione deve essere provata periscritto (o nel formato elettronico) e deve indicare chiaramente il tribunalecompetente, che puo essere solo localizzato negli Stati contraenti, e lanatura esclusiva della giurisdizione. L’art. 76 si allontana, pertanto, daquanto disposto dall’art. 26 par. 1 lett. d della convenzione di Ginevrasul trasporto multimodale, secondo cui le parti possono designare contrat-tualmente un giudice competente, purche localizzato in uno Stato con-traente, solamente in via addizionale e alternativa ai fori gia convenzional-mente previsti. 101

8. Per quanto concerne, infine, la disciplina del credito garantito,l’UNCITRAL ha invitato il Working Group VI, cui e affidato dal 2001l’incarico di redigere la guida in materia, a terminare i propri lavori entrola sessione del 2006.102 Il progetto di guida e costituito da dodici capi-

commenti

98 Ci si riferisce alle regole di Amburgo in quanto la convenzione di Bruxelles del 1924sul trasporto marittimo, come modificata dai protocolli del 1968 e del 1979 (c.d. Hague-VisbyRules), attualmente in vigore in Italia, non contiene norme in tema di giurisdizione. Sulle re-gole di Amburgo, cfr. La Mattina, Le prime applicazioni delle Regole di Amburgo tra auto-nomia privata, diritto internazionale privato e diritto uniforme dei trasporti, in questa Rivista,2004, p. 597 ss.

99 Lopez de Gonzalo, L’esercizio della giurisdizione civile in materia di trasporto ma-rittimo e intermodale, in Dir. mar., 2001, p. 523 ss.

100 Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente lacompetenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile ecommerciale, riprodotto in questa Rivista, 2001, p. 815 ss.

101 Lopez de Gonzalo, Giurisdizione civile e trasporto marittimo cit., p. 259 ss.102 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-

eighth session cit., par. 187.

toli, che prevedono raccomandazioni, indirizzate ai legislatori nazionali,sull’ambito d’applicazione, la costituzione, l’opponibilita ai terzi, l’ordinedi priorita nel soddisfacimento dei crediti, l’attuazione forzata, l’insol-venza e le norme di conflitto in materia di credito garantito.

Secondo l’UNCITRAL l’armonizzazione della disciplina di questo set-tore dovrebbe agevolare la concessione del credito, con evidenti effettipositivi, sia nel breve sia nel lungo termine, sul commercio internazionale.Essa dovrebbe inoltre comportare vantaggi per l’economia dei paesi in viadi sviluppo, riducendo le disuguaglianze nell’accesso al credito tra le partiivi localizzate e quelle site in paesi industrializzati. 103 Tra gli obiettivi dellaguida figurano quello di facilitare l’ottenimento del credito garantito, dibilanciare gli interessi contrapposti delle parti coinvolte e di valorizzare ilrispetto della trasparenza e della certezza giuridica.104 A questo fine, laguida suggerisce di strutturare le operazioni in modo tale che sia consentitosfruttare il massimo valore dei beni, raccomanda l’istituzione di ordini dipriorita nel soddisfacimento dei crediti e l’introduzione di un regime checonsenta ai creditori di far valere i propri diritti in maniera agevole eprevedibile.105

Secondo la Commissione il Working Group VI dovrebbe interpretare ilproprio mandato in senso ampio affinche la guida, finalizzata a rivolgereraccomandazioni ai legislatori nazionali che intendono disciplinare a livellointerno la materia, possa delinearsi come uno strumento utile e sia in grado dicontribuire nel modo piu efficace allo sviluppo del regime normativo dellaconcessione del credito mediante la costituzione di garanzie.106 Pur essendol’attenzione del Gruppo concentrata sulla disciplina del credito garantito subeni mobili, in particolare d’inventario, il Working Group ha ritenuto oppor-tuno includere nell’ambito d’applicazione della guida, attraverso la predispo-sizione di capitoli aggiuntivi o la modifica delle raccomandazioni rilevanti,anche la concessione di garanzie su titoli di credito trasferibili,107 conti

commenti418

103 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-third session cit., par. 455 ss.; Report of the United Nations Commission on International Tra-de Law on its thirty-fourth session cit., par. 346 ss.

104 Security interests. Recommendation on the draft legislative guide on secured transac-tions. Note by the Secretariat, doc. A/CN.0/WG.VI/WP.21 del 2 giugno 2005; Security inte-rests. Draft legislative guide on secured transactions. Note by the Secretariat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.22/Add.1 del 24 giugno 2005, par. 37 ss.

105 Security interests. Draft legislative guide on secured transactions. Note by the Secreta-riat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.22/Add.1 cit., par. 5, 8.

106 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-fifth session (17-28 June 2002), General Assembly Official Records. Fifty-seventh Session. Sup-plement n. 17 (A/57/17), par. 198 ss.

107 Security interests. Recommendation on the draft legislative guide on secured transac-tions. Note by the Secretariat, doc. A/CN.0/WG.VI/WP.21 cit.; Report of the Working GroupVI (Security Interests) on the work of its eighth session (5-9 September 2005), doc. A/CN.9/588 del 15 settembre 2005, par. 115 ss.

419

bancari108 e profitti. 109 Il Gruppo ha inoltre recentemente deciso di esten-dere l’ambito d’operativita della guida ai diritti sulla proprieta intellet-tuale.110 Tale inclusione e stata valutata positivamente, rilevata soprattuttola tendenza da parte delle piccole e medie imprese a equiparare i diritti inesame agli altri beni utilizzati come garanzie nella concessione del credito. Laloro esclusione avrebbe pertanto l’effetto di limitare l’utilita pratica dellaguida, che non sarebbe in grado di indirizzare ai legislatori nazionali indica-zioni su una materia particolarmente attuale. L’ampliamento ai diritti sullaproprieta intellettuale dovrebbe essere realizzato attraverso la collaborazione,gia attiva, del Working Group con la WIPO e dovrebbe tenere conto, nellaformulazione delle relative raccomandazioni, delle esigenze degli operatori edella comunita finanziaria, oltre che della necessita di coordinare la disciplinadei diritti in questione con la regolamentazione cui i medesimi sono sottopo-sti in altri strumenti normativi, soprattutto internazionali. 111 Rimangono,invece, esclusi dall’ambito d’applicazione i diritti sui beni immobili, soggettia regolamentazioni specifiche negli ordinamenti nazionali.

Particolarmente interessante e il capitolo XI della guida, elaborato dalGruppo in collaborazione con l’UNIDROIT e la Conferenza dell’Aja didiritto internazionale privato e dedicato alla predisposizione di raccoman-dazioni sulle norme di conflitto che la disciplina nazionale dovrebbe pre-vedere con riferimento alla costituzione dei diritti di garanzia, alla loroopponibilita ai terzi, alla loro attuazione forzata e alla disciplina delleobbligazioni che legano creditore garantito e concedente. 112 In via gene-

commenti

108 Security interests. Draft legislative guide on secured transactions. Report of the Secre-tary-General, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.18 del 1º dicembre 2004, par. 6 ss.; Security interests.Draft legislative guide on secured transactions. Report of the Secretary-General, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.18/Add.1 dell’8 dicembre 2004; Report of the Working Group VI (Security inte-rests) on the work of its seventh session (24-28 January 2005), doc. A/CN.9/574 del 3 febbraio2005, par. 70 ss.

109 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on its thirty-eighth session cit., par. 186; Security interests. Recommendation on the draft legislative guideon secured transactions. Note by the Secretariat, doc. A/CN.0/WP.VI/WP.21 cit.; Report ofthe Working Group VI (Security Interests) on the work of its eighth session, par. 75 ss.

110 Ibidem, par. 70.111 In questo senso, la raccomandazione n. 3 lett. h del progetto dispone che la guida si

applichi ai diritti sulla proprieta intellettuale e che gli Stati che decidono di adottare la pro-pria regolamentazione sul punto debbano controllare la compatibilita delle disposizioni congli impegni assunti a livello internazionale e con le previsioni gia esistenti nell’ordinamentonazionale, in modo da garantire, contestualmente, la realizzazione del regime piu efficientenella materia del credito garantito e la protezione del diritto di proprieta intellettuale, cosıcome disciplinata nel diritto interno e internazionale. Cfr. Security interests. Recommendationon the draft legislative guide on secured transactions. Note by the Secretariat, doc. A/CN.0/WP.VI/WP.21 cit.; Report of the Working Group VI (Security Interests) on the work of itseighth session cit., par. 74.

112 Recommendations on the draft Legislative Guide on Secured Transactions. Note by theSecretariat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.5 del 15 giugno 2005; Recommendations on

rale, la guida raccomanda ai legislatori di escludere la possibilita del rinviooltre ad opera delle norme di conflitto della legge richiamata e, in primoluogo, li invita a prevedere che la costituzione, l’opposizione ai terzi el’ordine di priorita nel soddisfacimento dei diritti su beni materiali sianoregolati dalla legge dello Stato in cui i beni onerati sono situati (lex reisitae). 113 Qualora, tuttavia, i beni in questione non siano localizzabili in unsolo Stato, il diritto applicabile dovrebbe essere quello dello Stato in cui sitrova la sede, l’amministrazione centrale o la residenza abituale del con-cedente la garanzia. 114 Quando invece i beni onerati siano in transito odestinati all’esportazione, il diritto applicabile potrebbe essere, in via con-corrente, quello dello Stato di destinazione. 115 E fatta salva, in ogni caso,la regolamentazione dell’opposizione dei diritti ai terzi ai sensi della leggedello Stato che ne proceda alla registrazione. 116

I criteri individuati dalla Legislative Guide corrispondono in larga partea quelli previsti dalla legge 31 maggio 1995 n. 218 di riforma del sistemaitaliano di diritto internazionale privato. L’art. 51 comma 1 dispone, infatti,che i diritti reali siano regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovanoe prevede espressamene di applicarsi anche con riferimento a diritti realiistituiti su beni mobili. La lex rei sitae determina, pertanto, i soggetti chepossono essere titolari dei diritti reali e circoscrive l’oggetto e il contenutodella relativa situazione giuridica.117 L’art. 52 della legge n. 218/1995 di-spone che i diritti reali sui beni (mobili) in transito siano regolati, invece,dalla legge dello Stato di destinazione.118 La corrispondente raccomanda-zione della Legislative Guide differisce, pertanto, dall’art. 52, nella parte incui prevede che il criterio della destinazione concorra con quello dellalocalizzazione del bene.

commenti420

the draft Legislative Guide on Secured Transactions. Note by the Secretariat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.24 del 15 novembre 2005. La guida prevede che le norme di conflitto possanoessere applicate, in quanto compatibili, anche a istituti idonei a svolgere funzioni di garanzia,quali la riserva di proprieta e il leasing finanziario. Su quest’ultimo cfr. Mariani, Il leasingfinanziario internazionale tra diritto uniforme e diritto internazionale privato, Padova, 2004.

113 Report of the Working Group VI (Security Interests) on the work of its eighth sessioncit., par. 85-88.

114 Recommendations on the draft Legislative Guide on Secured Transactions. Note by theSecretariat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.24 cit., par. 143.

115 Ibidem, par. 142; Report of the Working Group VI (Security Interests) on the work ofits eighth session cit., par. 97.

116 Recommendations on the draft Legislative Guide on Secured Transactions. Note by theSecretariat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.24 cit., par. 140.

117 Si vedano Benvenuti, Art. 51, in Legge 31 maggio 1995, n. 218, a cura di Bariatti, inNuove leggi civ. comm., 1996, p. 1325 ss.; Luzzatto, Art. 51, in Pocar, Treves, Carbone,Giardina, Luzzatto, Mosconi, Clerici, Commentario del nuovo diritto internazionaleprivato, Padova, 1996 , p. 251 ss.

118 Cfr. Benvenuti, Art. 52, in Legge 31 maggio 1995, n. 218 cit., p. 1335 ss.; Luzzat-

to, Art. 52, in Pocar e altri, Commentario cit., p. 254 ss.

421

L’art. 51 comma 2 della legge italiana di diritto internazionale pri-vato dispone, inoltre, che la sottoposizione alla lex rei sitae non opericon riferimento alla disciplina dell’acquisto e della perdita del diritto,qualora quest’ultimo sia attribuito a titolo derivativo. In presenza di uncontratto istitutivo di diritti reali rilevano, pertanto, gli ordinamentidegli Stati cui la stessa legge di riforma rinvia per regolare le situazionigiuridiche alla cui presenza puo riconnettersi la circolazione del dirittoreale. Nel caso di attribuzione del diritto di garanzia a titolo contrattualesi ammette che il diritto richiamato ai sensi della convenzione di Romadel 1980 regoli il titolo quale presupposto dell’acquisto del diritto reale,mentre alla lex rei sitae rimanga affidata, oltre alla gia menzionata disci-plina del diritto in esame, la regolamentazione degli effetti reali e deimodi d’acquisto del diritto. 119 La distinzione tra efficacia obbligatoria ereale del contratto e presente anche nel progetto di Legislative Guide: ilGruppo ha deciso che le obbligazioni del creditore garantito e delconcedente devono essere regolate dalla legge indicata dalle parti o, inmancanza di scelta, dal diritto applicabile al contratto di garanzia, 120 adifferenza dei diritti reali che, come detto, sono sottoposti alla disciplinadella lex rei sitae.

commenti

119 Cfr. Benvenuti, Art. 51 cit., p. 1331 ss.; Luzzatto, Art. 51 cit., p. 252 s. La con-venzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, richiamata dall’art. 57della legge n. 218/1995, determina in modo specifico la legge applicabile ai contratti aventiper oggetto diritti di garanzia sui soli beni immobili, nulla disponendo, invece, con riferimen-to alle obbligazioni contrattuali relative a diritti reali su beni mobili. La presunzione previstadall’art. 4 comma 3 della convenzione, cosı come la norma dettata all’art. 4 comma 1 lett. ddella proposta di regolamento Roma I, recentemente adottata dalla Commissione (Proposalfor a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Con-tractual Obligations (Rome I), COM(2005)650 final del 15 dicembre 2005) prevedono, infatti,che i contratti aventi ad oggetto diritti reali sugli immobili siano regolati dalla lex rei sitae. Inquesto modo la convenzione e la proposta, che recepiscono la nota distinzione tra regolamen-tazione del titolo, sottoposta alla disciplina della lex contractus, e contenuto e modo d’acqui-sto del diritto reale, disciplinati dalla legge di situazione del bene, determinano la coincidenzatra i due ordinamenti regolatori. Per quanto concerne, invece, la costituzione a titolo deriva-tivo di diritti reali su beni mobili, il contratto e regolato, ai sensi della convenzione, dalla leggedello Stato che presenta il collegamento piu stretto, come presuntivamente determinato aisensi dell’art. 4 comma 2 o individuato alla luce dell’art. 4 comma 5. La proposta di regola-mento Roma I interviene sulla formulazione della norma relativa alla determinazione dellalegge applicabile in mancanza di scelta ad opera delle parti, prevedendo specifiche regolecon riferimento a tipologie contrattuali predefinite e stabilendo, quale norma di chiusura del-l’art. 4, il rinvio alla legge dello Stato della residenza del prestatore caratteristico o, in via re-siduale, dello Stato con cui il contratto e piu strettamente collegato. Sulla convenzione di Ro-ma e le relative prospettive di modifica cfr. Boschiero, Verso il rinnovamento e la trasfor-mazione della convenzione di Roma: problemi generali, in Picone (a cura di), op. cit., p.319 ss.

120 Recommendations on the draft Legislative Guide on Secured Transactions. Note by theSecretariat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.24 cit., par. 147; Report of the Working Group VI (Se-curity Interests) on the work of its eighth session cit., par. 102-103.

I diritti sui beni immateriali, dispone la guida, dovrebbero inveceessere regolati in via esclusiva dal diritto dello Stato in cui e localizzatoil concedente la garanzia.121 Il Gruppo si riserva, a questo proposito, divalutare se il criterio in esame sia adeguato anche in relazione ai dirittisulla proprieta intellettuale o se, come suggerito dalla WIPO, la racco-mandazione necessiti, a tale fine, di essere modificata a favore della lex lociprotectionis.122

Il Working Group non si e invece ancora pronunciato in modo defi-nitivo sulla legge nazionale che dovrebbe regolare la costituzione, l’op-ponibilita, l’ordine di priorita nel soddisfacimento dei crediti, l’attuazioneforzata, i diritti e gli obblighi della banca in presenza di diritti di garanziaistituiti su conti bancari. La guida dispone che detti aspetti siano sotto-posti alla regolamentazione della legge applicabile al contratto bancario oa quella cui essi sono espressamente rimessi dal contratto medesimo,purche in tali Stati sia localizzata una sede della banca, regolarmenteoperante in questo settore. 123 Qualora tali condizioni non siano soddi-sfatte, la raccomandazione rinvia, per quanto concerne i criteri di colle-gamento, a quanto disposto dall’art. 5 della convenzione dell’Aja sullalegge applicabile ad alcuni diritti su titoli detenuti presso un intermedia-rio, 124 che prevede che si applichi il diritto dello Stato in cui si trova lasede della banca presso cui e stato aperto il conto o, in via residuale, incui la banca e stata costituita o ha il proprio centro degli interessi prin-cipali. Alcune delegazioni si sono invece mostrate favorevoli all’introdu-zione di un criterio piu flessibile, originariamente individuato in quellodel collegamento piu stretto. 125 Tale ipotesi e stata criticata in quantosuscettibile di condurre a risultati giuridicamente non prevedibili. Tutta-via, e stato anche rilevato che l’applicazione del criterio in esame po-trebbe agevolare il raggiungimento della certezza giuridica ex ante, ossia

commenti422

121 Ibidem, par. 137.122 Report of the Working Group VI (Security Interests) on the work of its eighth session

cit., par. 89.123 Recommendations on the draft Legislative Guide on Secured Transactions. Note by the

Secretariat, A/CN.9/WG.VI/WP.24 cit., par. 139 ss.124 Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held

With an Intermediary, adottata dalla Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato il13 dicembre 2002 e riprodotta in questa Rivista, 2003, p. 318 ss. Sulla convenzione si vedanoBernasconi, Sigman, The Hague Convention on the Law Applicable to Certain Rights inRespect of Securities Held with an Intermediary (Hague Securities Convention), in Unif.Law Rev., 2005, p. 117 ss.; Germain, Kessedjian, La loi applicable a certains droits surdes titres detenus aupres d’un intermediaire. Le projet de convention de la Haye de decembre2002, in Revue critique, 2004, p. 49 ss.; Struycken, Convention on the Law Applicable toCertain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary, in Neth. Int. Law Rev.,2003, p. 103 ss.

125 Recommendations on the draft Legislative Guide on Secured Transactions. Note by theSecretariat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.24 cit., par. 139 ss.

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ancor prima che l’operazione garantita sia conclusa. Peraltro, la ricondu-zione della materia alla disciplina della legge indicata nel contratto ban-cario, data la natura generalmente confidenziale dell’accordo, presente-rebbe aspetti indubbiamente problematici, almeno con riferimento all’op-posizione del diritto ai terzi. Il Working Group ha, infine, deciso dieliminare il riferimento al collegamento piu stretto e di riferirsi, in viaesclusiva, al luogo della sede della banca presso cui il conto e statoaperto. 126 Quest’ultima formulazione, corrispondente ad una delle alter-native previste dalla citata convenzione dell’Aja, e conforme all’art. 9della direttiva 2002/47/CE del 6 giugno 2002 relativa ai contratti digaranzia finanziaria, il quale dispone che i diritti reali di garanzia costi-tuiti su strumenti finanziari in forma scritturale, ossia la garanzia finan-ziaria fornita a titolo di garanzia reale, siano sottoposti alla legge delloStato in cui e situato il conto di pertinenza, cioe il conto su cui lagaranzia medesima e registrata. 127

Ancora controverso e il diritto applicabile all’attuazione forzata deidiritti di garanzia: le opzioni al vaglio sono due, l’una favorevole al dirittodello Stato in cui l’esecuzione ha luogo, l’altra tesa al rinvio alla leggeregolatrice dell’accordo.128

Infine, il Gruppo deve ancora pronunciarsi in modo definitivo sull’op-portunita di escludere che l’apertura di una procedura concorsuale incidasulla determinazione della legge applicabile ai diritti reali di garanzia. 129

Una decisione in senso favorevole da parte del Working Group avrebbel’effetto di avvicinare il contenuto della Legislative Guide a quanto previstodall’art. 5 del regolamento (CE) n. 1346/2000 sulle procedure d’insol-venza, alla luce del quale i diritti reali su beni localizzati in Stati membridiversi da quello di apertura della procedura concorsuale, costituiti a ga-ranzia del pagamento di somme da parte del debitore, devono esserericonosciuti come validamente costituiti e regolati dalla lex rei sitae.130 Ilregolamento tutela, in questo modo, le aspettative legittime e la certezzadelle transazioni negli Stati membri e consente al creditore garantito di

commenti

126 Report of the Working Group VI (Security Interests) on the work of its eighth sessioncit., par. 91-95.

127 Direttiva n. 2002/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 6 giugno 2002relativa ai contratti di garanzia finanziaria, in Gazz. Uff. Com. eur., n. L 168 del 27 giugno2002. Cfr. Bariatti, Le garanzie finanziarie nell’insolvenza transnazionale: l’attuazione delladirettiva 2002/47/CE, in questa Rivista, 2004, p. 841 ss., spec. p. 862 ss.

128 Recommendations on the draft Legislative Guide on Secured Transactions. Note by theSecretariat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.24 cit., par. 149; Report of the Working Group VI (Se-curity Interests) on the work of its eighth session cit., par. 106 ss.

129 Recommendations on the draft Legislative Guide on Secured Transactions. Note by theSecretariat, doc. A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add. 3 del 15 giugno 2005.

130 Cfr. Bariatti, Le garanzie finanziarie nell’insolvenza transnazionale cit., p. 857 ss.;De Cesari, Montella, op. cit., 142 ss.

prevedere gli effetti dell’insolvenza del debitore: 131 la deroga all’applica-zione della lex concursus gli attribuisce un’ampia discrezione nella deter-minazione della legge applicabile ai diritti reali su beni mobili, attraverso lalocalizzazione, non fraudolenta, 132 del bene in uno Stato membro diversoda quello in cui sono situati il centro degli interessi principali o le dipen-denze del debitore. 133

commenti424

131 Si veda il considerando n. 24 del regolamento (CE) n. 1346/2000.132 Cfr. il punto n. 105 del Rapporto Virgos-Schmit, in Moss, Fletcher, Isaac, The

EC Regulation on Insolvency Proceedings cit., p. 261 ss. Il rapporto costituisce la relazioneesplicativa alla convenzione sulle procedure d’insolvenza del 1995, mai entrata in vigore, lecui norme sono state in gran parte riprodotte nel regolamento n. 1346/2000.

133 La deroga all’applicazione della lex concursus, in ogni caso, non e assoluta. Secondol’art. 4 par. 2 lett. m del regolamento (CE) n. 1346/2000 il creditore garantito rimane infattisoggetto alle azioni revocatorie previste dal diritto dello Stato d’apertura della procedura, sal-vo che provi la sottoposizione dell’atto alla legge di un altro Stato membro, che non ne con-sente l’impugnazione. Cfr. Bariatti, Le garanzie finanziarie nell’insolvenza transnazionalecit., p. 859 ss.; De Cesari, Montella, op. cit., p. 142 ss.; Carbone, Cataldo, Azione re-vocatoria: esercizio della giurisdizione e legge applicabile, in Dir. comm. int., 2004, p. 27 ss.

GIURISPRUDENZA ITALIANA

Corte di Cassazione, sentenza 2 febbraio 2005 n. 2093

Presidente, Lo Savio - Consigliere Rel., Magno - P.M., Cafiero (concl. conf.)

Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Catanzaro contro M.C.(avv. Baldini, Calabretta) e M.W.M. (intimata).

Il termine di trenta giorni per decidere sulla restituzione di un minore illecita-mente sottratto, il quale decorre dalla data di ricezione della richiesta di rimpatrio delminore stesso, secondo l’art. 7 della legge 15 gennaio 1994 n. 64, e di carattereordinatorio.

Ai sensi degli articoli 3 e 4 della convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 sullasottrazione internazionale dei minori, deve essere ordinato il rimpatrio del minorequalora la sottrazione sia stata effettuata in violazione dei diritti di custodia nelloStato in cui questi aveva la residenza abituale, la cui localizzazione configura unavalutazione di fatto. 1*

Svolgimento del processo. 1. Con istanza proposta tramite la competenteAutorita centrale, la signora M.I.W.M., cittadina polacca, chiese l’immediato rien-tro nella residenza abituale, sita in Polonia, del figlio O.H.C., nato a Cracovia il 14luglio 2000 dalla sua unione naturale con M.C., che l’aveva condotto in Italia, aCelico (CS), presso la propria abitazione, il 1º marzo 2004 e l’aveva quivi tratte-nuto contro la volonta di essa istante, esercente la potesta genitoriale ed affidatariadel figlio in virtu di provvedimento del Tribunale regionale di Cracovia-NowaHuta.

2. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni diCatanzaro, informato del caso tramite l’Autorita centrale italiana – designata conl. 15 gennaio 1994 n. 64, di autorizzazione alla ratifica (fra l’altro) della convenzionestipulata a L’Aja il 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazio-nale di minorenni (di seguito indicata, per brevita, come convenzione «L’Aja1980») – propose ricorso, in data 29 marzo 2004, al medesimo Tribunale, ai sensidell’art. 7 legge citata, per la decisione sul rimpatrio.

3. Nel giudizio intervenne il padre del minore, che si oppose al chiesto rimpa-trio; furono altresı ascoltati il console generale di Polonia, signora Anna Bednarek,ed il Pubblico Ministero, che espresse parere favorevole al rimpatrio immediato. Il

* Tra le sentenze della Cassazione citate in motivazione sono state pubblicate in questaRivista: 10 ottobre 2003 n. 15145, ivi, 2004, p. 1023 ss.; 29 novembre 2001 n. 15192, ivi,2002, p. 188 s. (breve); 19 dicembre 2003 n. 19544, ivi, 2004, p. 1050; 25 febbraio 2002n. 2748, ivi, 2002, p. 720 ss.; 8 novembre 2001 n. 13823, ivi, 2002, p. 433 ss.; 23 giugno1998 n. 6235, ivi, 1999, p. 311; 20 marzo 1998 n. 2954, ivi, 1999, p. 74 ss.; 28 marzo2000 n. 3701, ivi, 2000, p. 1087.

Tribunale per i minorenni, dopo avere acquisito la documentazione trasmessa dallaistante ed assunte informazioni sulla situazione del minore tramite la Questuralocale, con decreto depositato il 28 maggio 2004 rigetto l’istanza, avendo ritenutoche il piccolo O.H. doveva considerarsi abitualmente residente in Italia, non inPolonia come preteso dalla madre.

4. Per la cassazione di tale decreto ha proposto ricorso il Procuratore dellaRepubblica presso il Tribunale per i minorenni di Catanzaro, con due motivi, cuiresiste C.M. mediante controricorso.

Motivi della decisione. 5. Col primo motivo di gravame il Procuratoredella Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Catanzaro censura permanifesta ed evidente violazione di legge il provvedimento impugnato, perchepronunziato il 27 maggio 2004, dopo quasi due mesi dalla richiesta, in spregio alchiaro disposto normativo (art. 7 comma 3 legge n. 64/1994) che fissa in trentagiorni il termine per provvedere sulla domanda di rimpatrio.

6. Col secondo motivo il ricorrente critica, per manifesta ed evidente violazioneo falsa applicazione di norme, il concetto di «residenza abituale sostanziale» delminore, accolto dal Tribunale per i minorenni in contrasto con la normativa internaed internazionale; concetto giuridicamente erroneo dal quale il giudice a quoavrebbe ricavato la conclusione di abituale residenza di O. in Italia, in contrastoanche con le risultanze processuali.

7. Il primo motivo di ricorso e infondato.7.1. Come gia ritenuto da questa Suprema Corte (Cass., n. 3334/2003), con

giurisprudenza condivisa dal Collegio, il termine assegnato al tribunale per decideresull’istanza di restituzione del minore illecitamente sottratto (trenta giorni dalla datadi ricezione della richiesta: art. 7 comma 3 legge n. 64/1994, che cosı traduce, sulpiano del diritto interno, la clausola contenuta nell’art. 11 L’Aja 1980, dove eprevisto un termine di sei settimane, salvo giustificazione del ritardo) e di carattereordinatorio, non essendo normativamente prevista alcuna decadenza ne la nullitadella pronuncia emessa oltre detto termine. Pertanto, non e causa di nullita deldecreto impugnato l’essere stato emesso sessanta giorni dopo il deposito in cancel-leria, da parte del Pubblico Ministero, della richiesta di esame dell’istanza di rim-patrio.

8. Il secondo motivo di censura e fondato.8.1. La motivazione del decreto impugnato prende esattamente le mosse da una

duplice precisazione, concernente i due presupposti fondamentali per la pronunziadell’ordine di rimpatrio in conformita alla convenzione in parola, la quale esige:

8.1.1. che la sottrazione sia stata attuata «in violazione dei diritti di custodia»(droit de garde) esercitati in conformita alla legge dello Stato in cui il minore aveva laresidenza abituale immediatamente prima dell’espatrio (art. 3 comma 1 lett. a L’Aja1980);

8.1.2. che il minore trasferito all’estero avesse la propria residenza abituale inuno degli Stati contraenti «immediatamente prima» della violazione del diritto dicustodia (art. 4 L’Aja 1980).

8.2. Il Tribunale perviene tuttavia alla conclusione di rigetto dell’istanza dirimpatrio giudicando:

8.2.1. quanto alla sussistenza del diritto di custodia in capo alla W., che non eprovata la conoscenza da parte di C.M. del provvedimento, pronunziato dal Tri-

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bunale regionale di Cracovia-Nowa Huta, di affidamento del minore O.H. allamadre.

8.2.2. Quanto al concetto di residenza abituale – asseritamente non definito daL’Aja 1980 ed estraneo all’ordinamento italiano, ma recepito in giurisprudenzaquale «situazione di mero fatto corrispondente alla presenza protratta sul territo-rio» valutabile in base a componenti oggettive e soggettive –, che farebbe difetto,nella specie, l’elemento soggettivo, ossia la volonta del padre, esercente la potestagenitoriale, di stabilire la residenza del figlio in luogo diverso da quello (Camiglia-tello Silano) in cui i genitori naturali avevano, in origine, progettato concordementedi vivere col figlio e nel quale questi si era stabilmente inserito, prima che la donnadecidesse arbitrariamente, nell’estate 2003, di portare con se il figlio in Polonia; ditalche il C., riportando il figlio in Italia, avrebbe legittimamente esercitato unafacolta riconosciutagli dalla legge e non avrebbe violato le clausole convenzionali.

9. Il concetto di residenza abituale del minore accolto dal Tribunale per iminorenni di Catanzaro, criticato dal Procuratore della Repubblica ricorrente,non e condivisibile, alla luce delle clausole convenzionali, della normativa e dellagiurisprudenza formatasi in materia.

10. Si premette che L’Aja 1980 fa riferimento alla residenza abituale del minoread un duplice scopo:

10.1. stabilire il luogo da cui il minorenne non deve essere arbitrariamentedistolto ed in cui, se allontanato, deve essere immediatamente riaccompagnato(preambolo e art. 4);

10.2. individuare il titolare del diritto di custodia, legittimato ad agire per ilrimpatrio, riconoscendolo nella persona o nell’ente che esercita tale diritto in con-formita all’ordinamento dello Stato in cui il minore aveva la residenza abitualeimmediatamente prima (Cass., n. 15145/2003, n. 15192/2001, n. 9501/1998) deltrasferimento o del non ritorno illecito (art. 3).

11. Tanto premesso, si osserva, d’accordo con la prevalente dottrina, ancheinternazionale, e con la giurisprudenza in argomento (Cass., n. 19544/2003, n.15145/2003), che «residenza abituale del minore», secondo L’Aja 1980, e il luogoin cui egli – essendovi stato mantenuto o condotto per qualsiasi motivo – trova ericonosce (normalmente, ma non necessariamente, grazie ad una stabile perma-nenza) il centro dei suoi legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersidella sua quotidiana vita di relazione. Il giudizio relativo alla localizzazione concretadella residenza abituale del minore configura dunque una valutazione di fatto,insuscettibile di riesame in sede di legittimita se esente da vizi logici e giuridici(Cass., n. 19544/2003).

12. Il provvedimento impugnato e chiaramente affetto da tali vizi, parzialmenterilevati dal Pubblico Ministero presso il giudice a quo col secondo motivo dicensura ora in esame (par. 9) e corrispondenti ai seguenti rilievi.

12.1. In ordine alla titolarita del diritto di custodia (par. 8.1.1, 8.2.1, 10.2), varilevato che il Tribunale regionale di Cracovia-Nowa Huta aveva disposto l’affida-mento del minore alla madre per tutta la durata del procedimento ivi instaurato;sicche non c’e dubbio che ella fosse titolare di un diritto di custodia, ai limitati finidell’applicazione di L’Aja 1980, essendo il bambino residente in Polonia «imme-diatamente prima» della sottrazione operata dal padre. D’altra parte, nella proce-dura di rimpatrio disciplinata da L’Aja 1980 nessuna rilevanza e ascrivibile al fattoche il provvedimento di attribuzione del droit de garde, pronunziato dal giudice

giurisprudenza italiana

straniero, non sia stato riconosciuto o non sia riconoscibile nell’altro Stato o non siastato portato a conoscenza dell’altro genitore, residente in uno Stato diverso: taleprovvedimento (od anche una disposizione normativa avente contenuto e finalitaanaloghi: attribution de plein droit) e infatti preso in considerazione all’unico scopodi stabilire se il «rapimento» (legal kidnapping) sia avvenuto in danno di persona oente avente titolo alla custodia del minore (Cass., n. 19544/2003) e quindi legitti-mato ad azionare gli strumenti convenzionali per chiedere l’immediato ritorno.

In ogni caso, l’allegazione dell’ignoranza o di una pretesa non riconoscibilita inItalia (per violazione dei diritti di difesa) del provvedimento straniero; il fatto che lasottrazione sia stata operata dal genitore avente la potesta ai sensi della legge italiana;o che l’altro genitore aveva a sua volta operato una sottrazione illecita (Cass., n.15145/2003), non rendono legittimo il comportamento della persona che, agendodi sua iniziativa, senza il rispetto della procedura convenzionale, realizza comunque ilpresupposto materiale per l’applicazione di L’Aja 1980, consistente nella sottrazionedel fanciullo al titolare del diritto di custodia e nel successivo allontanamento dalluogo di abituale residenza, con trasferimento in altra nazione.

12.2. In ordine all’esatta interpretazione del concetto di residenza abituale delminore, nella procedura applicativa di L’Aja 1980, si osserva che questa, diversa-mente da quanto ritiene il giudice a quo, non si compendia in un «elementoobiettivo costituito dalla presenza protratta del minore sul territorio» ed in unelemento «soggettivo», costituito dal potere del genitore di stabilire la residenzadel figlio dove ritenga piu opportuno: il luogo di residenza, verso il quale deveessere disposto «il ritorno immediato del minore» e quello che risulta da un’inda-gine di puro fatto (par. 11), la quale prescinde dalla considerazione dell’eventualediritto soggettivo del genitore di pretendere – anche ragionevolmente, ma in undistinto procedimento – una diversa collocazione del figlio.

12.3. Nel presente contesto processuale, centrato sull’interesse del minore anon essere allontanato arbitrariamente o ad essere immediatamente ricondotto nelluogo in cui si svolge la sua abituale vita quotidiana, presso la persona che ne abbiala legittima custodia ai sensi della legge locale, non rileva peraltro l’allegazione diuna condotta pregressa della madre, che avrebbe a sua volta, nell’estate dell’annoprecedente, sottratto il bambino al padre. Simile condotta sarebbe stata valutabilenell’analoga procedura eventualmente introdotta dal padre all’epoca del preteso«rapimento» o potra essere considerata in altro giudizio, finalizzato alla pronunziadi provvedimenti concernenti, nel merito, l’affidamento del figlio.

12.4. Parimenti irrilevante, al fine della pronunzia di rientro immediato, e l’affer-mazione tendente a negare l’abitualita della residenza in Polonia, sul presupposto diun precedente progetto comune di vita e di abitazione dei genitori, mettendo altresı aconfronto la durata («elemento temporale») del periodo trascorso dal minore inCalabria con quella del soggiorno in Polonia. L’individuazione della residenza abi-tuale del minore, in conformita a L’Aja 1980, non dipende infatti dai progetti di vita,eventualmente concordi, degli adulti, ma dal mero fatto della presenza del minore inun determinato luogo, col concorso delle circostanze sopra indicate (par. 11).

12.5. L’azione di C.M. neppure e giustificabile sotto il profilo di un pretesolegittimo esercizio della facolta, insita nel quadro della potesta genitoriale, di sce-gliere il luogo di residenza del figlio e, pertanto, di condurvelo: non tanto perche,secondo il diritto interno (art. 317-bis cod. civ.), l’esercizio della potesta, in caso digenitori naturali non conviventi, spetta in esclusiva al genitore col quale il figlio

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convive, residuando all’altro solo il potere di vigilare sull’istruzione, sull’educazionee sulle condizioni di vita del figlio; quanto perche, nel giudicare sulla richiestad’immediato rimpatrio del minore in applicazione di L’Aja 1980, non si ha riguardoagli elementi indicanti il diritto degli adulti di stabilire opportunamente la residenzadel figlio minorenne, bensı unicamente al suo interesse di fare immediato rientronello Stato e presso la persona a cui fu sottratto (Cass., n. 2748/2002, n. 13823/2001, n. 6235/1998, n. 2954/1998); a prescindere dall’esistenza di altro ed even-tualmente discordante titolo giuridico di affidamento, derivante dalla legge o daprovvedimento valido in uno Stato diverso o sul piano internazionale (Cass., n.15192/2001, n. 3701/2000, n. 9501/1998).

Anzi, a tal proposito, l’art. 16 di L’Aja 1980 precisa che, una volta informate deltrasferimento illecito del minore, le autorita giudiziarie o amministrative dello Statoin cui egli fu condotto debbono soprassedere dal prendere qualunque decisione sulmerito dell’affidamento, salvo che nessuna domanda di rimpatrio pervenga intempo ragionevole. D’altra parte, e naturalmente, l’ordine di rientro del minore,emesso in ossequio a questa convenzione, non inficia nel merito il giudizio sull’af-fidamento (art. 19).

13. Per tutte le ragioni esposte, in accoglimento del ricorso per quanto diragione, devesi cassare il decreto impugnato, emesso dal Tribunale per i minorennidi Catanzaro; non essendo peraltro necessari ulteriori accertamenti di fatto, devesidecidere la causa nel merito, ordinando l’immediato rientro del minore nella suaresidenza abituale in Polonia, presso la madre, titolare del diritto di custodia se-condo l’ordinamento polacco.

Nulla per le spese, essendo proposto il ricorso dal Pubblico Ministero.

P.Q.M., la Corte di Cassazione accoglie il ricorso per quanto di ragione. Cassail decreto impugnato e, giudicando nel merito, ordina l’immediato rientro delminore O.H.C. nella sua residenza abituale in Polonia, presso la madre M.M.W.

Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 3 maggio 2005 n. 9106

Primo Presidente agg., Carbone - Consigliere Rel., Lo Piano - P.M., Uccella (concl. conf.)

LKW Walter Internationale Transportorganisation AG (avv. Forti, Lorizio, Torre) controTrans Italia s.r.l. (intimata).

Ad una controversia originata da un contratto di trasporto su strada consensual-mente risolto dalle parti ed avente ad oggetto l’ammontare dell’importo che una diesse deve all’altra per compensarla delle spese sostenute e applicabile il regolamento(CE) n. 44/2001 del 22 dicembre 2000 concernente la competenza giurisdizionale, ilriconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (Bruxel-les I) e non la convenzione di Ginevra del 19 maggio 1956 sul contratto di trasportointernazionale di merci su strada (CMR).

Per il combinato disposto dell’art. 5 n. 1 del regolamento (CE) n. 44/2001,

giurisprudenza italiana

dell’art. 57 della legge 31 maggio 1995 n. 218 e dell’art. 4 della convenzione di Romadel 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, il giudiceitaliano e competente a conoscere di una controversia in cui si deduca il pagamento diuna somma di denaro dovuta in forza di un contratto di trasporto consensualmenterisolto perche, in base alla legge italiana applicabile alla fattispecie in quanto legge diresidenza del prestatore caratteristico, una somma di denaro deve essere pagata aldomicilio del creditore al tempo della scadenza.

(La Corte) Osserva. 1. La Trans Italia s.r.l., con sede in Italia, convenne ingiudizio, davanti al giudice di pace di Mercato San Severino, la LKW WalterInternational Transportorganisation AG, con sede in Austria, e ne chiese la con-danna al pagamento di euro 2.324,06.

Espose:che, nel novembre 2001, aveva concluso con la convenuta tre contratti di

trasporto;che la merce da trasportare sarebbe dovuta essere caricata a Gijon (Spagna) e

scaricata a Florina (Grecia);che la convenuta le aveva indicato il 6 novembre 2001 come giorno destinato al

caricamento della merce;che, in quella data aveva inviato tre camion, ma la merce da trasportare non era

stata caricata perche non ancora pronta;che il 7 novembre 2001 la LKW le aveva comunicato di far tornare indietro i

camion;che la comunicazione era stata confermata il giorno successivo;che, con le suddette comunicazioni, la LKW l’aveva autorizzata ad addebitarle

la somma di lire 5.000.000 per il viaggio dei tre camion;che la LKW aveva, successivamente, rifiutato di adempiere l’obbligo assunto.2. La LKW Walter International Transportorganisation AG si costituı in giu-

dizio e, in via pregiudiziale, chiese che fosse dichiarato il difetto di giurisdizione delgiudice italiano, essendo applicabile al rapporto la convenzione di Ginevra del 19maggio 1956, cosicche, in base all’art. 31 di detta convenzione, la giurisdizionesarebbe appartenuta ai giudici austriaci o spagnoli o greci, in base, rispettivamenteal luogo di domicilio del convenuto, al luogo di caricamento della merce ed al luogodi consegna della stessa. In via subordinata, chiese il rigetto della domanda, assu-mendo di essersi impegnata a corrispondere soltanto l’importo di lire 500.000 e nonquello di lire 5.000.000 indicato dall’attrice.

3. La LKW Walter International Transportorganisation AG ha poi propostoricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, con il quale chiede che siadichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

4. La Trans Italia s.r.l. non ha svolto attivita difensiva.5. Il Procuratore generale ha chiesto che sia dichiarata la giurisdizione del

giudice italiano.6. La LKW Walter International Transportorganisation AG ha depositato

memoria ai sensi degli artt. 375 e 378 cod. proc. civ.7. La ricorrente deduce:la domanda della Trans Italia ha ad oggetto il rimborso di costi connessi

all’invio di camion presso il luogo di caricamento della merce ed al fatto che glistessi avevano dovuto stazionare sul posto, fino a quando i trasporti non erano stati

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annullati, a causa della mancata messa a disposizione della merce da parte delmittente spagnolo;

il fondamento di tale domanda e, quindi, riconducibile al principio – di cui eespressione, nell’ordinamento italiano, l’art. 1686 cod. civ. – secondo cui il vettore,che non abbia potuto iniziare il trasporto per causa a lui non imputabile, ha dirittoal rimborso delle spese;

tra le parti e stato concluso un contratto di trasporto al quale e applicabile laconvenzione di Ginevra del 19 maggio 1956, espressamente richiamata per iscritto;

in base all’art. 31 di detta convenzione la giurisdizione appartiene al giudiceaustriaco o spagnolo o greco;

in via subordinata, la giurisdizione del giudice italiano e esclusa in applicazionedel regolamento (CE) n. 44 del 2001.

8. Il ricorso e infondato.8.1. L’attrice ha fatto valere in giudizio il suo diritto ad ottenere dalla societa

convenuta il pagamento della somma di lire 5.000.000. Tale diritto fa derivare nondal contratto di trasporto stipulato con la convenuta, ma dall’obbligo da questaassunto di rimborsarle le spese relative all’invio di tre camion sul luogo di carica-mento della merce, atteso che, in conseguenza del fatto che la merce da trasportarenon era pronta (e non lo sarebbe stata in tempi brevi), la merce non aveva potutoessere caricata ed il trasporto non aveva potuto essere eseguito.

La convenuta non contesta di avere assunto l’impegno di rimborsare l’attrice,ma deduce soltanto che la cifra da costei indicata non corrisponde a quella che essasi era obbligata a corrispondere.

8.2. La tesi della societa attrice e, quindi, che il contratto di trasporto e statorisolto consensualmente e che tra le parti e intervenuto un accordo in ordine alrimborso delle spese sostenute dal trasportatore per dare inizio alla esecuzione delcontratto. In una simile fattispecie, non puo essere ritenuto che l’obbligazionededotta in giudizio trovi la sua causa nel contratto di trasporto; essa invece nascedall’impegno assunto dalla societa convenuta, proprio a seguito della volontaria econcorde risoluzione del contratto di trasporto, di rimborsare alla societa italianauna determinata somma (sul cui ammontare e nata la controversia) per compensarladelle spese sostenute per l’invio dei tre camion in Spagna, luogo nel quale avrebbedovuto essere effettuato il carico e quindi essere eseguito il contratto di trasporto.

Non pertinente appare pertanto il richiamo del ricorrente agli artt. 1685 e 1686cod. civ. ed all’art. 12 della convenzione di Ginevra.

8.3. Una volta esclusa l’applicabilita della convenzione di Ginevra, l’individua-zione del giudice competente a decidere della controversia deve essere effettuato inbase al regolamento (CE) n. 44 del 2001, applicabile nella specie, poiche l’azione estata proposta posteriormente alla sua entrata in vigore.

8.4. La regola generale, dettata dall’art. 2 del regolamento, e che le personedomiciliate nel territorio di un determinato Stato membro sono convenute, a pre-scindere dalla loro nazionalita, davanti ai giudici di tale Stato membro.

Tuttavia, ai sensi del successivo art. 5, e consentito all’attore di citare la per-sona, domiciliata nel territorio di uno Stato membro, in un altro Stato membro; inparticolare, in materia contrattuale, qual e quella ricorrente nella fattispecie, ilconvenuto puo essere citato davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazionededotta in giudizio deve essere eseguita.

giurisprudenza italiana

Tale luogo deve essere indivuato in base al diritto internazionale privato delloStato del giudice avanti al quale il convenuto e stato chiamato in giudizio.

Ai sensi dell’art. 57 della l. 31 maggio 1995 n. 218 (Riforma del sistema italianodi diritto internazionale privato) le obbligazioni contrattuali sono in ogni casoregolate dalla convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alleobbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la l. 18 dicembre 1984 n. 975. L’art. 4,primo comma di detta convenzione dispone che, nel caso in cui le parti nonabbiano scelto la legge che regola il contratto, questo e regolato dalla legge delpaese col quale presenta il collegamento piu stretto.

Ai sensi del secondo comma del citato art. 4 della convenzione si presume che ilcontratto presenti il collegamento piu stretto con il paese in cui la parte che devefornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto,la propria residenza abituale o, se si tratta di una societa, associazione o personagiuridica, la propria amministrazione centrale.

Nella specie la prestazione caratteristica e quella che faceva capo alla TransItalia, poiche alla base dell’accordo raggiunto dalle parti, in ordine al compenso perle spese sostenute, stava appunto la risoluzione consensuale del contratto di tra-sporto, che doveva essere eseguito dalla Trans Italia.

Il rapporto ha quindi il collegamento piu stretto con l’Italia, alla cui legge deveessere fatto riferimento per stabilire quale e il luogo in cui l’obbligazione dedotta ingiudizio (nella specie pagamento di una somma determinata di denaro) deve essereeseguita. Ai sensi del terzo comma dell’art. 1182 cod. civ. l’obbligazione avente peroggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio che il creditore haal tempo della scadenza (che peraltro coincide con quello che il creditore aveva nelmomento in cui era sorta l’obbligazione).

Ne consegue che la Trans Italia, avente sede in Italia, bene poteva citare ingiudizio davanti al giudice italiano, ai sensi dell’art. 5 del regolamento (CE) n. 44del 2001, la societa LKW, avente sede in Austria.

9. E dichiarata la giurisdizione del giudice italiano.10. Non deve provvedersi sulle spese poiche la parte intimata non ha svolto

attivita difensiva in questa sede.

P.Q.M., la Corte di Cassazione, a sezioni unite, dichiara la giurisdizione delgiudice italiano.

Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 20 maggio 2005 n. 10606

Primo Presidente agg., Carbone - Consigliere Rel., Proto - P.M., Uccella (concl. conf.)

Interedil s.r.l. in liquidazione (avv. Limentani, Savito, Vassalle) contro Intesa Gestione Cre-diti s.p.a. (avv. Costantino).

Ai sensi dell’art. 3 par. 1 del regolamento (CE) n. 1346/2000, sussiste la giuri-sdizione italiana ad aprire una procedura principale d’insolvenza nei confronti di una

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societa che, pur avendo trasferito la sede statutaria in un altro Stato membro, abbia inItalia il centro degli interessi principali, giacche al trasferimento della sede statutarianon sono conseguiti ne un’effettiva attivita imprenditoriale nella nuova sede, ne iltrasferimento del centro dell’attivita direttiva, amministrativa e organizzativa dellasocieta.

Considerato in fatto. 1. Nelle more del procedimento promosso, conistanza depositata il 28 ottobre 2003 presso il Tribunale di Bari, dalla Intesa Ge-stione Crediti s.p.a. per la dichiarazione di fallimento della Interedil in liquidaziones.r.l., quest’ultima, con atto notificato il 13 dicembre 2003, ha proposto ricorso perregolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarato il difetto digiurisdizione del giudice italiano.

Premesso che la societa ha avuto sede legale a Monopoli (Bari) sino al 18 luglio2001, data del suo trasferimento a Londra (prima presso gli uffici della societaproprietaria ATP Konney Lt, e, dal successivo 27 novembre, con uffici propri), eche, attualmente, essa in Italia dispone soltanto di beni immobili, sottoposti peral-tro a procedura esecutiva ad istanza della stessa Intesa Gestione Crediti, la ricor-rente – pur non contestando la propria nazionalita italiana e, conseguentemente, lasottoposizione della societa alla disciplina positiva nazionale ai sensi dell’art. 25della legge n. 218 del 1995 – sostiene il difetto di giurisdizione del giudice italianoa norma dell’art. 9 l. fall. Ha resistito con controricorso la Intesa Gestione Creditis.p.a., che ha chiesto la condanna della ricorrente, ai sensi dell’art. 96 cod. proc.civ., per lite temeraria.

2. Il Procuratore generale, al quale gli atti sono stati trasmessi a norma dell’art.375 cod. proc. civ., ha concluso la propria requisitoria, chiedendo che sia dichia-rata la giurisdizione del giudice italiano.

La Interedil ha depositato memorie.Considerato in diritto. 1. La societa Interedil in liquidazione, a sostegno

dell’istanza di regolamento di giurisdizione con la quale chiede che sia dichiarato ildifetto di giurisdizione del giudice italiano, deduce che, ai fini della dichiarazione difallimento (anche) nello Stato italiano dell’imprenditore che abbia sede all’estero,l’art. 9, comma secondo l. fall. esige che in Italia esista (quantomeno) una succursaleo una sede secondaria dell’impresa. La giurisdizione del giudice italiano sarebbeconseguentemente esclusa allorche l’imprenditore (come nella fattispecie) abbia inItalia soltanto beni o interessi, dovendosi in tal caso adire il giudice straniero; salvala delibazione della sentenza definitiva per agire sui beni della societa esistenti inItalia.

2. La resistente replica, osservando, in particolare, che, a norma del regola-mento (CE) n. 1346 del 2000, la competenza giurisdizionale sarebbe del giudiceitaliano, in quanto, nonostante il trasferimento nominale della societa a Londra, ilcentro degli interessi principali della Interedil e rimasto in Italia. Aggiunge che,comunque (in mancanza dell’apertura della procedura principale nel Regno Unito),in Italia sussisterebbero, secondo lo stesso regolamento, le condizioni per l’aperturadi una procedura territoriale, essendo questa correlata all’esistenza nel nostro paesedi una dipendenza dell’impresa, e alla richiesta di un creditore con sede in Italia.

3.1. La questione che il motivo propone ricade nell’ambito di applicazione dellal. 31 maggio 1995 n. 218 (riforma del sistema italiano di diritto internazionaleprivato): dell’art. 3 comma 2, nella parte in cui (tendendo a far coincidere la

giurisprudenza italiana

competenza giurisdizionale con quella per territorio) esso rinvia, per stabilire l’am-bito della giurisdizione italiana in materia fallimentare, all’art. 9 del r.d. 16 marzo1942 n. 267; nonche dell’art. 25, che individua (comma 1) il criterio di collega-mento nella legge del luogo in cui si e perfezionato il procedimento di costituzionedelle societa (richiamato al comma 2 anche per le successive vicende societarie), e,al comma 3, regola gli effetti del trasferimento della sede statutaria.

3.2. Essendo entrato in vigore il 31 maggio 2002 il regolamento (CE) n. 1346/2000, relativo alle procedure di insolvenza (obbligatorio, a norma dell’art. 47, intutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri), e,tuttavia, alla disciplina comunitaria che, per individuare il giudice investito nellafattispecie di potere giurisdizionale all’interno della Unione europea, occorre fareriferimento. Infatti, da un lato, anche alla stregua dell’oggetto della domanda (art.386 cod. proc. civ.) proposta dalla Intesa Gestione Crediti davanti al tribunalefallimentare, e indubbia la natura transfrontaliera della procedura concorsuale dicui e stata invocata l’apertura (presentando questa elementi di estraneita rispetto alterritorio dello Stato e, correlativamente, momenti di collegamento con il RegnoUnito); dall’altro, il trasferimento della sede statutaria della societa non ha, pacifi-camente, inciso sulla soggettivita dell’ente.

3.3. Secondo l’art. 3 del regolamento, il potere di dichiarare aperta una pro-cedura concorsuale di carattere transfrontaliero spetta (par. 1) ai giudici dello Statonel cui territorio e situato il centro degli interessi principali del debitore; che, per lesocieta e le persone giuridiche, si presume, salvo prova contraria, coincida con illuogo in cui si trova la sede statutaria.

Non contenendo il regolamento la definizione di centro degli interessi princi-pali, e, poi, compito del giudice nazionale stabilire – tenendo conto delle indicazionicontenute nel considerando 12 (tale si dovrebbe intendere il luogo in cui il debitoreesercita in modo abituale e pertanto riconoscibile dai terzi la gestione dei suoiinteressi) – quale sia in concreto, alla stregua del proprio ordinamento (ma salva-guardando l’esigenza di un’applicazione uniforme, in linea con il carattere sopra-nazionale del regolamento), la sede effettiva della societa, e se il centro dei suoiinteressi principali coincida effettivamente con la sede statutaria.

3.4. In mancanza di una disciplina comunitaria sul trasferimento della sedesociale in altro Stato membro della CE, spetta, egualmente, al giudice nazionaleaccertare, secondo la legge del luogo di costituzione della societa (ai sensi dell’art.25 legge n. 218 del 1995, gia richiamata sub 3.1.), gli effetti del trasferimentoall’estero della sede statutaria.

4. Nella fattispecie, anche se, a seguito della delibera in data 18 luglio 2001 conla quale la societa ha deciso di trasferire la propria sede legale da Monopoli aLondra, la Interedil risulta, sul piano formale, priva di una propria sede in Italia,sulla base dell’esame degli atti processuali, deve ritenersi vinta la presunzione che ilcentro degli interessi principali dell’impresa coincida con il luogo in cui e stataformalmente fissata la nuova sede statutaria.

Infatti, come ha rilevato nella sua requisitoria il P.G., in Italia la Interedilcontinua a possedere immobili di rilevante valore; ha contratto obbligazioni neiconfronti del dante causa della odierna resistente; continua ad avere esecuzione ilcontratto di affitto con il quale e stato concesso alla societa Puglia Alberghiera ilgodimento di due complessi alberghieri. Mentre la notifica del provvedimento dicomparizione delle parti in relazione all’istanza di sostituzione del custode nella

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procedura esecutiva immobiliare presso la sede londinese ha avuto esito negativo(essendo la societa risultata sconosciuta a quell’indirizzo), e l’ultimo liquidatoredella Interedil, all’udienza del 5 giugno 2003 davanti al Tribunale di Bari, hadichiarato di avere rassegnato le proprie dimissioni e di non conoscere il nuovoliquidatore; ne il trasferimento all’estero risulta comunicato al registro delle impresedi Bari.

In questo contesto, alla stregua dei criteri gia richiamati (sub 3.3. e 3.4.), si deveconcludere che al trasferimento della sede legale della societa a Londra non eseguita un’effettiva attivita imprenditoriale (pur nei limiti di un’impresa in liquida-zione) nella nuova sede, e che, tanto meno, ne e conseguito il trasferimento delcentro dell’attivita direttiva, amministrativa e organizzativa della societa; sicche lapresunzione in ordine alla coincidenza della sede effettiva con la sede legale nonpuo non operare che con riferimento alla sede anteriore.

5. In definitiva, correttamente davanti al giudice italiano e stato, pertanto,depositato ricorso per l’apertura della procedura concorsuale nei confronti dellaInteredil s.r.l.

6. Non sussistono le condizioni per la condanna della ricorrente ai sensi dell’art.96 cod. proc. civ.

Resta assorbito l’esame di ogni ulteriore questione.7. Va, dunque, dichiarata la giurisdizione del giudice italiano. Segue la con-

danna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M., la Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice italiano.Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione.

Corte di Cassazione, ordinanza 26 maggio 2005 n. 11183

Presidente, Giuliano - Consigliere Rel., Segreto - P.M., Uccella (concl. conf.)

Swissair S.A. (avv. Arnaboldi) contro Mehlman Corona (avv. Bignami, Carrozzo) e AeroportiRoma Handling s.p.a. (intimato).

L’art. 28 della convenzione di Varsavia del 12 ottobre 1929 sul trasporto aereointernazionale, il quale prevede che l’azione di responsabilita deve essere radicata, ascelta dell’attore, davanti al tribunale del domicilio del vettore, o della sede principaledella sua attivita o del luogo ove questi possiede uno stabilimento per mezzo del qualeil contratto e stato concluso, o ancora del luogo di destinazione, pone una norma dicompetenza giurisdizionale e non di competenza interna che resta assoggettata alregime dell’ordinamento giuridico in cui l’attore decide di iniziare il giudizio. 1*

giurisprudenza italiana

* Tra le sentenze della Corte di Cassazione citate in motivazione puo leggersi in questaRivista: s.u., 15 giugno 1993 n. 6630, ivi, 1995, p. 121 ss.

1. La Swissair, con sede in Kloten (Zurigo) ha proposto regolamento di com-petenza avverso l’ordinanza del Tribunale di Roma depositata il 28 aprile 2003, conla quale veniva dichiarata la giurisdizione e la competenza di quel Tribunale aconoscere della controversia instaurata da Mehlman Corona Maria Pia nei suoiconfronti e nei confronti della s.p.a. Aeroporti di Roma Handling, per il risarci-mento dei danni subiti a seguito di parziale furto di cose mobili da uno dei bagaglidi sua pertinenza, consegnatole in Roma, a seguito di viaggio aereo internazionaleda Ginevra a Fiumicino. Riteneva il giudice di merito che non era stata sollevatal’eccezione dell’incompetenza territoriale con riferimento ai fori facoltativi di cuiall’art. 20 cod. proc. civ., per cui doveva ritenersi radicata la competenza delTribunale di Roma.

Avverso questa decisione la convenuta Swissair ha proposto regolamento dicompetenza, assumendo l’incompetenza del Tribunale di Roma, poiche trattan-dosi di trasporto internazionale aereo si sarebbe dovuto applicare l’art. 28 dellaconvenzione di Varsavia del 12 ottobre 1929, ratificata con l. 19 maggio 1932 n.841, e successive modifiche, con la conseguenza che, essendo inapplicabili i foridel domicilio del vettore o della sede principale dell’impresa o quello della con-clusione del contratto (tutti in Svizzera), competente era il Tribunale di Civitavec-chia, poiche in quel circondario trovavasi l’aeroporto di Fiumicino, luogo didestinazione e sede della societa Aeroporti di Roma. Entrambe le parti hannopresentato memorie.

2. Ritiene questa Corte che vada affermata la competenza per territorio delTribunale di Roma.

Secondo l’art. 28 della convenzione di Varsavia del 12 ottobre 1929 (comeintegrata dal protocollo dell’Aja del 28 settembre 1955) «1. l’azione di responsa-bilita dovra essere portata, a scelta dell’attore, nel territorio di una delle Alte Particontraenti sia davanti al tribunale del domicilio del vettore, della sede principaledella sua attivita o del luogo ove questi possiede uno stabilimento per mezzo delquale il contratto e stato concluso, sia davanti al tribunale del luogo di destinazione.2. Le regole di procedura saranno quelle del tribunale adito».

Preliminarmente va osservato che le S.U. di questa Corte, decidendo in sede diregolamento preventivo di giurisdizione, hanno ritenuto che, anche se il riferimentoal tribunale del luogo di destinazione, contenuto nel citato art. 28 della conven-zione, dovesse essere inteso non soltanto come criterio di collegamento ai fini delladeterminazione dello Stato cui va attribuita la competenza internazionale, ma con-temporaneamente come attributivo di competenza interna, ai fini della questione digiurisdizione e sufficiente accertare che l’azione e stata proposta nello Stato in cui sitrova il luogo di destinazione, a nulla rilevando che il giudice investito sia, o non sia,munito di competenza interna (S.U., 15 giugno 1993 n. 6630).

3. La dottrina ha criticato l’eventualita prospettata, sia pure in termini diincertezza ermeneutica, nel contesto della motivazione, circa la valutazione delriferimento al tribunale del luogo di destinazione, contenuto nel citato articolo,come attributivo anche di competenza interna. Ritiene questa Corte che la normain questione attenga esclusivamente alla giurisdizione e non anche alla competenzainterna.

Infatti rispecchia la logica ispiratrice della predisposizione di un testo uniformecorredare la disciplina ivi recepita con la previsione di specifiche disposizioni sullacompetenza giurisdizionale degli Stati contraenti, mirante a garantire che anche in

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sede di applicazione del regime convenzionale non venga pregiudicato il disegnounitario, che caratterizza appunto siffatto regime, impedendo il caso di conflitti tragiudicati diversi.

Si inquadra in tale contesto anche la norma dell’art. 28 della convenzione diVarsavia, con la quale il legislatore uniforme ha predisposto un meccanismo ope-rativo, atto a consentire l’individuazione dello Stato aderente, ove e giustificatoradicare la giurisdizione delle controversie relative al trasporto aereo internazionale.La norma in questione, individua, quindi, la cosiddetta «competenza giurisdizio-nale» tra vari fori alternativi.

La specificazione dei richiamati fori alternativi, contemplati dall’art. 28 cit., integraappunto solo criteri di collegamento giurisdizionale, e non gia meri criteri di compe-tenza, che rimane soggetta al regime interno dell’ordinamento giuridico, in cui l’attoredecide di iniziare il giudizio, in conformita del suddetto dettato della norma.

4. Infatti, il comma 2 del citato articolo 28 statuisce, in conformita con la linea dipolitica legislativa che caratterizza la normativa di diritto uniforme concernente lamateria della navigazione, che, individuata la giurisdizione, secondo i principi di cui alcomma primo, «le regole di procedura saranno quelle del tribunale adito» e, tra leregole di procedura, vi sono anche quelle determinanti la competenza territoriale.

Ove, si dovesse ritenere, come sostiene la ricorrente, che la norma in questioneavesse voluto anche regolare la competenza interna, oltre che la giurisdizione,dovrebbe necessariamente ritenersi che essa avrebbe determinato non solo la com-petenza per territorio, ma anche una competenza per materia in favore del tribu-nale: e cio non e sostenuto da alcuno.

Escluso che l’art. 28 della convenzione di Varsavia fissi, oltre che dei principiin tema di giurisdizione, anche criteri di competenza territoriale, ne consegue che,ove la giurisdizione si appartenga ai giudici italiani, il riparto della competenza(sia per territorio che per valore) e regolato dalle norme del nostro ordinamento.

5. In tema di eccezione di incompetenza il convenuto, che nelle cause relative adiritti di obbligazione, eccepisce l’incompetenza per territorio ha l’onere di conte-stare tempestivamente, con il primo atto difensivo la competenza del giudice aditocon riferimento a ciascuno dei diversi criteri concorrenti, di cui agli artt. 18, 19 e 20,con la conseguenza che, in difetto di tale specifica e tempestiva contestazione, lacompetenza resta radicata presso il giudice adito, in forza del criterio di competenzanon contestato, senza che possa assumere rilievo la successiva indicazione di nuoveragioni di incompetenza (Cass. s.u., 23 aprile 1999 n. 248). Nella specie la conte-stazione della competenza effettuata dall’istante Swissair e fondata esclusivamentesugli assunti criteri di competenza di cui all’art. 28 della convenzione di Varsavia, esegnatamente sul rilievo che la competenza andava individuata con riferimento alluogo di destinazione del viaggio aereo, cioe Fiumicino, mentre non risulta conte-stata la competenza territoriale dell’adito Tribunale di Roma, in relazione ai profilidi competenza di cui all’art. 20 cod. proc. civ., e segnatamente ai profili del forumdelicti e del forum destinatae solutionis.

La ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali sostenutedalla Corona Maria Pia.

P.Q.M., (la Corte), dichiara la competenza del Tribunale di Roma. Condannala ricorrente al pagamento delle spese di questo regolamento sostenute da CoronaMehlman Maria Pia...

giurisprudenza italiana

Corte di Cassazione, sentenza 9 giugno 2005 n. 12169

Presidente, Losavio - Consigliere Rel., Forte - P.M., Apice (concl. conf.)

Ministero dell’interno e Ministero degli affari esteri (avv. dello Stato) contro M. (avv. Casoli).

Nel disporre che il cittadino extracomunitario possa chiedere il ricongiungimentofamiliare per i figli minori «a carico», l’art. 29 comma 1 lett. b del d.lgs. 25 luglio1998 n. 286 prevede che il soggetto richiedente il ricongiungimento sia quello cheprovvede e dovra provvedere al sostentamento del figlio al quale chiede di riunirsi,tanto che, a norma dell’art. 29 comma 3 lettere a e b deve dimostrare l’esistenza di unalloggio idoneo e di redditi sufficienti; ne il fatto che la potesta sul figlio spetti all’altrogenitore puo avere rilievo per negare il diritto del cittadino extracomunitario a riunirsiai figli minori, quando al loro sostentamento egli provveda in via esclusiva, noncontribuendovi l’altro genitore, il cui assenso e necessario, in base allo stesso art.29 comma 1 lett. b proprio per assicurare comunque l’esercizio della potesta genito-riale in Italia al soggetto che richiede il ricongiungimento; tale previsione risulta inlinea con l’art. 18 della convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20novembre 1989, secondo cui gli Stati parte si impegnano a riconoscere il principio percui entrambi i genitori hanno comuni responsabilita in ordine all’allevamento e allosviluppo del bambino, cui e del resto conforme l’art. 30 della Costituzione.

Nel sistema della legge nazionale del minore, applicabile ai sensi dell’art. 36 dellalegge 31 maggio 1995 n. 218, la titolarita esclusiva della potesta genitoriale in capo alpadre non appare ostativa al fatto che lo stesso consenta alla convivenza dei suoi figlicon la madre, alla quale in tal caso e delegato l’esercizio concreto della potesta.

Svolgimento del processo. M.J., cittadina del Marocco dotata di permessodi soggiorno, ottenuto il nulla osta della Questura di Perugia al ricongiungimento alsuo secondo marito e ai figli minori C.M. e C.Mo. nati dal suo primo matrimoniorispettivamente nel 1986 e nel 1988, ricorreva al Tribunale di Perugia ex art. 30comma 6 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (T.U. sull’immigrazione, da ora T.U.,n.d.e.), contro il diniego del visto di ingresso in Italia ai figli da parte dell’Amba-sciata italiana a Rabat.

Secondo il Consolato generale in Rabat competente al rilascio del visto, in basealla documentazione esibita dall’istante ai sensi dell’art. 29 comma 1 lett. a e b delT.U. e dell’art. 6 del d.p.r. 31 agosto 1999 n. 394 (regolamento di attuazione delT.U.), con l’atto di ripudio del 25 settembre 1992, il primo marito dell’istante,aveva escluso la M. dalla tutela dei minori, riservandola a se stesso, come consentitodalla normativa interna, senza fare alcun cenno alla minore M., nata durante ilmatrimonio, essendo la esclusione della tutela limitata al solo Mo.

Ad avviso dell’autorita consolare, pur essendo agli atti una dichiarazione di unasorella della istante che dichiarava che i figli erano mantenuti dalla madre, il vistonon poteva rilasciarsi, perche solo al padre spettava l’esercizio della potesta geni-toriale, secondo il diritto marocchino.

Il Tribunale di Perugia accoglieva il ricorso, perche, ai sensi della lett. b delcitato art. 29 T.U., i minori dovevano ritenersi «a carico» dell’istante, che provve-deva al mantenimento dei figli, ai quali doveva quindi rilasciarsi il visto d’ingresso.

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Il reclamo dei due Ministeri, ai sensi dell’art. 739 cod. proc. civ., era rigettato,con decreto del 25 marzo 2004, dalla Corte d’Appello di Perugia, che condannava ireclamanti alle spese del grado.

Secondo i reclamanti, per la Moudawana, cioe il codice dello stato delle personevigente in Marocco, applicabile come «legge nazionale del figlio» ex art. 36 della l.31 maggio 1995 n. 218, la rappresentanza legale dei minori compete solo al padre,spettando alla madre solo in caso di morte dell’altro genitore.

Ad avviso della Corte territoriale, tale disparita di posizione dei genitori ri-spetto ai figli, di cui alla normativa del Marocco, e contraria all’ordine pubblicointernazionale e al principio costituzionale della parita dei coniugi oltre che al loroobbligo comune di mantenere i figli (art. 29 Cost.); di conseguenza, al caso vaapplicata la legge italiana, ex art. 16 della legge n. 218 del 1995.

Poiche la M. provvede al mantenimento dei figli, ai sensi dell’art. 3 par. 1 dellaconvenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989 ratificata inItalia dalla l. 27 maggio 1991 n. 176, occorre tenere conto dell’interesse superioredei minori, che in Marocco erano affidati ad una zia nel disinteresse del padre, cheaveva dichiarato di consentire al loro espatrio per il ricongiungimento alla madre;pertanto, il diritto all’unita familiare dei minori imponeva il rilascio del nulla osta eil reclamo delle Amministrazioni doveva essere rigettato.

Per la cassazione di tale decreto hanno proposto ricorso, con quattro motivi, ilMinistero dell’interno e quello degli affari esteri e la M. si e difesa con controri-corso.

Motivi della decisione. 1.1. Il primo motivo di ricorso deduce violazionedegli artt. 29 comma 1 lett. b del T.U., e 136, 147, 148 e 149 della Moudawana(Codice dello stato e delle persone e delle successioni vigente nel Regno del Ma-rocco), da applicare in Italia ai sensi degli artt. 36 e 16 della l. 31 maggio 1995 n.218, oltre che dell’art. 29 Cost., pure per insufficiente e contraddittoria motiva-zione.

In ordine alla posizione di diseguaglianza della madre rispetto al padre nellalegislazione marocchina, il decreto impugnato confonde il concetto di «carico»familiare con quello di obbligo di mantenimento dei figli nell’applicare il limitedell’ordine pubblico.

Erroneamente la Corte di merito afferma infatti che la normativa del Maroccocontrasta con l’art. 29 Cost., fondamento del principio d’ordine pubblico interna-zionale della parita dei coniugi, e quindi ostativo, ai sensi dell’art. 16 della legge n.218/95, all’applicazione in Italia della normativa straniera.

La norma della Costituzione citata, pur ponendo a base del matrimonio l’u-guaglianza giuridica e morale dei coniugi, chiarisce che quest’ultima e disciplinatanei limiti della legge ordinaria, la quale ha attribuito fino al 1975 la potesta geni-toriale al solo padre, senza violare la Carta fondamentale.

In sostanza, riconoscere al solo padre la potesta sui figli minori, non violal’uguaglianza tra i coniugi e la diversita di compiti dei due genitori, propria deldiritto islamico e di quello del Regno del Marocco, non contrasta con tale ugua-glianza.

Le diverse tradizioni culturali del mondo islamico e del Regno del Maroccorispetto a quelle occidentali, giustificano pienamente la disciplina positiva del di-ritto di famiglia di quel paese, che attribuisce compiti diversi ai due genitori, manon viola l’art. 29 Cost. e l’ordine pubblico internazionale.

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Il concetto di «carico» dell’art. 29 comma 1 lett. b T.U. non va inteso in sensomateriale, ma comprende quello della rappresentanza legale del minore, per ilquale, nelle ipotesi come quella oggetto di causa, nella quale la madre richiedenteil nulla osta provvede al mantenimento dei figli minori, questi non possono consi-derarsi a suo carico, se l’istante non sia la loro rappresentante legale come titolaredella potesta genitoriale, perche nel caso il mero consenso del padre all’espatrio deifigli comunque non conferisce alla madre il potere-dovere di esercitare una potestache la legge le nega.

La potesta genitoriale di entrambi i genitori non e principio d’ordine pubblicointernazionale, che corrisponde cioe alle esigenze di diversi ordinamenti interni,potendosi attuare in modi diversi nei diversi paesi in conformita alle loro tradizionie culture.

1.2. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta ancora violazione dell’art. 29comma 1 lett. b del T.U. e delle norme sopra citati del Regno del Marocco, inrapporto all’art. 36 della legge n. 218 del 1995 oltre che della convenzione sui dirittidel fanciullo di New York del 20 novembre 1989, ratificata in Italia dalla l. 27maggio 1991 n. 176, pure per insufficiente motivazione, ex art. 360, primo comman. 3 e n. 5 cod. proc. civ.

Erroneamente la Corte territoriale ha presunto, in base ad un atto notarile, chei figli della istante fossero affidati a una zia materna, deducendo dal consensoall’espatrio dato dal padre una situazione di fatto, per la quale vi sarebbe statoun interesse superiore dei minori a ricongiungersi con la madre.

Solo se la M. avesse avuto la potesta genitoriale sui minori, ella avrebbe potutoavere l’affidamento dei figli, che hanno diritto all’unita familiare con il padre che suloro esercita le potesta di legge, per cui devono restare in Marocco.

1.3. Il terzo motivo di ricorso, lamentando le stesse violazioni di legge e insuf-ficienze motivazionali del secondo, deduce che, pure in difetto della potesta geni-toriale, la M. deve mantenere i figli minori, ma che e errato che il concetto di caricofamiliare di cui al T.U., possa tradursi nei soli obblighi di mantenimento, potendosiin tal modo eludere la normativa locale e internazionale.

1.4. Con il quarto motivo d’impugnazione si lamenta violazione dell’art. 92 cod.proc. civ., pure per insufficiente motivazione, sussistendo nel caso ragioni percompensare le spese del secondo grado, non considerate in alcun modo dalla Corted’Appello.

2. Il ricorso e infondato.Lo stesso art. 29 lett. b-bis del T.U., introdotto dalla l. 23 agosto 2002 n. 189,

impone, con riferimento ai figli maggiorenni ai quali lo straniero ha diritto a ricon-giungersi che gli stessi siano a suo «carico», nessun rilievo avendo nel caso lapotesta genitoriale, prevedendosi solo che detti figli «non possano per ragionioggettive provvedere al proprio sostentamento».

Se per i figli maggiorenni il concetto di «carico» e connesso a uno «stato disalute che comporti invalidita totale», per i minori lo stesso concetto, sia nel dirittointerno che in quello internazionale, integra sempre e solo quello del collegamentotra due soggetti per il quale uno ha «l’onere» del sostentamento dell’altro, che non ein grado di provvedere al proprio mantenimento.

Il c.d. «carico» integra nel T.U. una fattispecie nella quale colui che chiede ilricongiungimento e il soggetto che provvede e dovra provvedere al sostentamentodel familiare al quale chiede di riunirsi, tanto che deve dimostrare l’esistenza di un

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alloggio idoneo e di redditi sufficienti (art. 29 comma 3 lett. a e b), funzionaliall’adempimento del «carico» esistente anche dopo la materiale riunione del gruppofamiliare in Italia.

Nel caso di specie la M. e, secondo il decreto impugnato, l’unico genitore chevuole convivere con i figli ai quali chiede di ricongiungersi per curare meglio la lorocrescita ed educazione, gia provvedendo da sola al loro sostentamento e manteni-mento, nel disinteresse del padre.

Nessun riferimento specifico ad altri concetti, come quello di «potesta» suiminori dei genitori, esclusiva o concorrente, puo avere rilievo per negare il dirittodello straniero extracomunitario a riunirsi ai figli minori, quando al loro sostenta-mento egli provveda in via esclusiva, non contribuendovi l’altro genitore, il cuiassenso e necessario (art. 29 comma 1 lett. b), proprio per assicurare comunquel’esercizio della potesta genitoriale in Italia al soggetto che richiede il ricongiungi-mento.

Nella legislazione interna la qualifica di minore «a carico» e sempre collegataalla convivenza e al sostentamento di lui dal soggetto che deve ottemperare all’o-nere di mantenimento, vi sia tenuto da solo o con altri (cfr., di recente, Cass., 6agosto 2003 n. 11876, 2 aprile 2003 n. 5060), tanto che, anche in sede di revocadella potesta genitoriale, e possibile porre «a carico» del genitore privato di talepotesta, il figlio minore, imponendogli di contribuire al suo mantenimento (Cass., 4novembre 1997 n. 10779).

Perfino sul piano fiscale, la detrazione per carichi familiari si collega al sosten-tamento del soggetto il cui carico per il contribuente e attestato dallo stesso conapposita dichiarazione (Cass., 24 luglio 2003 n. 11492).

Sul piano sovranazionale, la convenzione sui diritti del fanciullo di New York,se individua nelle figure dei genitori i responsabili legali del minore (art. 5), chiari-sce che gli Stati firmatari si impegnano a riconoscere il principio per il quale«entrambi i genitori hanno comuni responsabilita in ordine all’allevamento e allosviluppo del bambino» (art. 18), prevedendo la figura eventuale di un responsabilefinanziario, in modo che il fanciullo goda di un livello di vita atto a garantire il suosviluppo psico-fisico e sociale (art. 27 commi 1 e 4).

Sia in sede interna che internazionale il concetto di figlio minore «a carico»si identifica con quello di fanciullo il cui sostentamento e garantito dal genitoreche subisce detto onere, indipendentemente da ogni connessione con il concettodi potesta genitoriale e quindi, per detto profilo, il ricorso e certamente infon-dato.

In tale contesto, piu dell’art. 29 rileva l’art. 30 Cost., per il quale entrambi igenitori hanno ıl dovere di mantenere, educare e istruire i figli, cioe di averli a loro«carico», in conformita a quanto sancito dall’art. 18 della convenzione di New Yorksopra citata.

In relazione ai principi esposti e al fatto che il visto per l’ingresso in Italia e datoprevio accertamento dell’esistenza di sufficienti garanzie in ordine alla convivenzanel territorio nazionale dei minori con il genitore che ivi soggiorna e chiede ilricongiungimento, quest’ultimo, come si e accennato, deve dimostrare l’esistenzadi un alloggio idoneo ad ospitare le persone per le quali e chiesto il ricongiungi-mento e redditi sufficienti a mantenerli, come previsto dall’art. 29 del T.U., chequindi non da rilievo ostativo all’ingresso in Italia ai problemi che sorgono dall’e-sigenza di rappresentanza legale dei minori, ritenendoli risolti dal consenso del

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genitore che resta all’estero all’espatrio dei figli al fine di unirsi al genitore che limantiene.

In sostanza, analogamente a quanto accadeva prima della riforma del dirittofamiliare in Italia del 1975 e accade ancora oggi, puo ritenersi che il legislatoreabbia distinto la titolarita della potesta genitoriale dall’esercizio di essa (art. 315 ss.cod. civ.), che spetta di regola al genitore convivente e non a quello che non abitacon il figlio minore, il quale con il suo assenso all’espatrio dei figli ha consentitopure all’esercizio della potesta da parte della madre.

Quando, come nel caso, il padre che, per il diritto del Regno del Marocco eunico titolare della potesta di genitore, incontestatamente non vive con i figli minoriche, in base a quanto accertato dalla Corte territoriale, sono mantenuti dalla solamadre, che non coabita con loro solo perche emigrata in Italia per ragioni di lavoro,non sussiste ragione per il rifiuto del visto sul passaporto all’ingresso in Italia deiminori, dato che l’assenso all’espatrio del padre titolare della potesta e incompati-bile con la pregressa revoca della tutela per la madre di cui all’atto di ripudio, e inconcreto la annulla.

Nel sistema della legge del minore, applicabile ai sensi dell’art. 36 della legge n.218 del 1995, la titolarita esclusiva della potesta genitoriale in capo al padre nonappare ostativa al fatto che lo stesso consenta la convivenza dei suoi figli con lamadre, alla quale in tal caso e delegato l’esercizio concreto della potesta, della quale,di regola, ella puo divenire titolare solo dopo la morte del marito in base alle normevigenti nel Regno del Marocco.

Risulta chiaro allora che i primi tre motivi di ricorso sono inammissibili inordine ai vizi motivazionali dedotti comunque insussistenti ai sensi dell’art. 135cod. proc. civ., essendo irrilevanti nel ricorso straordinario ex art. 111 Cost., perchesolo la totale mancanza di motivazione comporta violazione di legge rilevante in viaesclusiva in tale tipo d’impugnazione.

Le denunciate violazioni di legge non sussistono, perche emerge chiaro dallamotivazione il sostanziale disinteresse del padre verso i figli minori che sono a«carico» della madre che provvede al loro sostentamento mentre essi convivonoin Marocco con una zia materna; risulta dimostrata dal provvedimento impugnatola piena rispondenza all’interesse dei minori del ricongiungimento alla madre, che,riunendosi ai figli e con loro convivendo, potra provvedere oltre che al loro so-stentamento anche alla loro educazione e crescita, esercitando su loro la potestagenitoriale in assenza del padre, che ne e e resta il titolare in base alla leggemarocchina.

Il diritto dei minori a non restare separati da quello dei genitori che li mantienee prova la concreta volonta di occuparsi di loro e di abitare con loro, cioe nel casodalla controricorrente, e garantito dalla stessa convenzione di New York (artt. 9 e10) e corrisponde all’interesse dei minori e pertanto, pure per detto profilo, l’im-pugnazione non puo che essere rigettata.

Inammissibile e poi il quarto motivo di ricorso che censura la corretta appli-cazione della regola della soccombenza in sede di appello, regola che dovra appli-carsi anche in questa fase, ponendosi a carico dei ricorrenti le spese del presentegiudizio di cassazione nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti a rimborsare allacontroricorrente le spese di questa fase del processo.

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Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 15 giugno 2005 n. 12792

Primo Presidente agg., Carbone - Consigliere Rel., Marziale - P.M. Martone (concl.parz. conf.)

Industrial and Commercial Bank Ltd (avv. Zanchini, Colesanti) contro Intesa BCI s.p.a. (avv.Briguglio, Luzzatto, Pedersoli, Tarzia, Campeis) e Sofia Palace International Ltd, Cena-cle Holding SA, Amarena Nath Gosh, Philip Martin Pigozzo, Global Trade & Consul-tancy Pte Ltd (intimati).

E inammissibile un regolamento di giurisdizione qualora sia stata eccepita laprevia pendenza di altra causa, instaurata all’estero tra le stesse parti, il giudizioitaliano non sia stato sospeso ai sensi dell’art. 7 della legge 31 maggio 1995 n. 218,la causa all’estero sia giunta a sentenza e questa sia passata in giudicato, poiche glieffetti che il riconoscimento automatico della sentenza straniera produce all’internodell’ordinamento italiano potrebbero rivelarsi preclusivi delle statuizioni sulla giuri-sdizione. 1*

Ritenuto in fatto. 1. Con atto notificato il 25 febbraio 2000, il BancoAmbrosiano Veneto s.p.a. (al quale e subentrata in corso di causa, a seguito diincorporazione, la Banca Intesa BCI s.p.a.) conveniva in giudizio, innanzi al Tribu-nale di Udine, il signor Philip Martino Pigozzo, responsabile del Nucleo operativomerci della propria filiale di Udine, il signor Amarendra Nath Gosh, cittadinoindiano, la Cenacle Holding SA, con sede in Lussemburgo, la Sofia Palace Inter-national Ltd, con sede nelle isole Vergini Britanniche, la Global Trade & Consul-tancy Pte Ltd (d’ora innanzi, Global Trade) con sede in Singapore, nonche laIndustrial & Commercial Bank Ltd con sede in Singapore (d’ora innanzi, ICB),esponendo:

che il Pigozzo, eludendo i controlli interni e senza averne i poteri, aveva apertopresso la filiale di Udine sei conti correnti in valuta estera, intestandone due al Goshe quattro alla societa Cenacle Holding che a lui faceva capo, e aveva quindi con-sentito che su detti conti correnti fossero accreditati numerosi assegni privi dicopertura tratti per lo piu su banche dell’estremo oriente, tra le quali la ICB;

che, in tal modo, il Pigozzo era riuscito a garantire al Gosh la disponibilitaimmediata di ingentissime somme di denaro che, appena accreditate, venivanorepentinamente trasferite, a mezzo assegni od ordini di bonifico, su conti esteriintestati a soggetti giuridici sempre riferibili al Gosh;

che, alla data dell’11 gennaio 2000, risultavano insoluti, perche privi di coper-tura, 13 assegni tratti sulla ICB di Singapore dalla Sofia Palace International, dellaquale il Gosh era amministratore, in favore della Cenacle Holding, per un importocomplessivo di circa USD 26.000.000, che solo in minima parte era stato rimbor-sato;

che il Pigozzo aveva inoltre proceduto, senza averne i poteri e senza alcuna

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* Le sentenze della Corte di Cassazione citate in motivazione, tutte rese a sezioni unite,possono leggersi in questa Rivista: 8 luglio 1996 n. 6196, ivi, 1977, p. 473 s. (breve); 12 di-cembre 1988 n. 6756, ivi, 1990, p. 134 ss.; 30 novembre 1988 n. 6502, ibidem, 130 ss.

giustificazione, all’emissione, a nome di essa esponente, di due lettere di creditoirrevocabili a prima richiesta (Stand-by letters of credit) in favore della ICB;

che la prima di tali lettere di credito era stata emessa l’11 giugno 1999 nel-l’interesse del Gosh per un importo di USD 3.000.000 mentre la seconda era statarilasciata il 16 settembre 1999 nell’interesse di altra societa legata al Gosh(Supership Management Pte Ltd), successivamente denominata Global Trade &Consultancy Pte Ltd) per un ammontare stabilito inizialmente in USD 4.000.000 eaumentato, in un secondo momento, a USD 12.000.000.

Tanto premesso, il Banco Ambrosiano chiedeva: a) che i convenuti fosserocondannati, in solido tra loro, al pagamento della somma di USD 25.023.414,57pari al «residuo importo» dei 13 assegni rimasti insoluti; b) che le due lettere dicredito, delle quali la ICB aveva chiesto l’escussione, fossero dichiarate nulle e dinessun effetto e che, conseguentemente fosse dichiarata l’inesistenza del dirittodella ICB ad escuterle; c) che i convenuti, inoltre, fossero altresi condannati, semprein via tra loro solidale, al risarcimento di ogni ulteriore danno derivato dalla tentataescussione delle due lettere di credito o da qualsiasi atto o fatto dedotto in quelgiudizio.

1.1. La Global Trade rimaneva contumace. Tutti gli altri convenuti si oppone-vano, invece, all’accoglimento delle domande attrici.

La Cenacle Holding avanzava, a sua volta, domanda riconvenzionale, chie-dendo la condanna del Banco al risarcimento dei danni.

La ICB eccepiva, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudiceitaliano e proponeva successivamente, con ricorso notificato il 16 giugno 2000 alBanco Ambrosiano, regolamento di giurisdizione, con il quale chiedeva che fossedichiarata la giurisdizione del giudice di Singapore, deducendo, altresi, di averepromosso innanzi a detto giudice, con atto del 16 febbraio 2000 (e, quindi, primadella instaurazione della presente causa) un giudizio onde ottenere la condanna delBanco Ambrosiano al pagamento delle somme dovute in base alle due lettere dicredito. E chiedeva, conseguentemente, la sospensione del giudizio di merito, sia aisensi dell’art. 367 cod. proc. civ., che ai sensi dell’art. 7, l. 31 maggio 1995 n. 218.

1.2. Il giudizio di merito era sospeso dal giudice istruttore dei Tribunale diUdine con ordinanza del 18 luglio 2003, ai sensi dell’art. 367 cod. proc. civ. Inprecedenza lo stesso giudice aveva inibito, con ordinanza del 12 luglio 2002, l’e-scussione, sotto qualsiasi forma, delle due lettere di credito.

1.3. Banca Intesa (gia Banco Ambrosiano Veneto) si opponeva all’accoglimentodell’istanza di regolamento e chiedeva che fosse affermata la giurisdizione delgiudice italiano.

1.4. Questa Corte, con ordinanza del 12 luglio 2002, ordinava l’integrazione delcontraddittorio nei confronti delle altre parti del giudizio di merito, entro 180giorni dalla data di comunicazione di detta ordinanza.

La ricorrente provvedeva a tale incombente e produceva, altresı, copia dellesentenze pronunciate nel corso del giudizio instaurato in Singapore, precisando chetali decisioni erano passate in giudicato ed avevano ricevuto piena e completaesecuzione.

Sono state depositate memorie illustrative.

Considerato in diritto. 2. Il ricorso dovrebbe essere dichiarato improce-dibile, secondo quanto si afferma nelle requisitorie del Procuratore generale, perche

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l’integrazione del contraddittorio non sarebbe avvenuta entro il termine (di 180giorni dalla comunicazione dell’ordinanza) fissato da questa Corte il 12 luglio 2002.Di qui la richiesta di improcedibilita.

L’assunto e pero inesatto.Dalle risultanze processuali si ricava, infatti, che l’atto di integrazione e stato

notificato: a) il 20 settembre 2002, al Gosh e alle societa Cenacle Holding SA eSofia Palace International Ltd; b) il 24 settembre al Pigozzo; c) il 4 febbraio 2003alla Global Trade & Consultancy Pte Ltd, secondo le modalita stabilite dall’art.142, primo e secondo comma cod. proc. civ., dopo aver acquisito (il 22 gennaio2003) l’attestazione dell’impossibilita di eseguire la notificazione nei modi prescrittidalle convenzioni internazionali e dagli artt. 30 e 75, d.p.r. 5 gennaio 1967 n. 200 e,quindi, in modo da assicurare, secondo quanto previsto dal terzo comma dellostesso art. 142, che l’atto da notificare pervenga nella sfera di disponibilita deldestinatario.

La data del 4 febbraio 2003 corrisponde al giorno della consegna del plico danotificare all’Ufficiale giudiziario e in cui quest’ultimo ha eseguito gli adempimentiprescritti dai primi due commi del citato art. 142 cod. proc. civ. E tanto basta perritenere che, nell’ipotesi considerata, la notificazione si sia perfezionata (Cass., 8luglio 1996 n. 6196, 12 dicembre 1988 n. 6756, 30 novembre 1988 n. 6502). Non vie dubbio, quindi, che anche quest’ultima notifica, posto che il termine assegnatocon l’ordinanza del 12 luglio 2002, tenuto conto della sospensione nel periodoferiale, scadeva il 28 febbraio 2003.

L’istanza di regolamento non puo, pertanto, essere dichiarata improcedibile(recte: inammissibile) per tale ragione. Essa deve, peraltro, essere dichiarata inam-missibile sotto un diverso profilo.

3. ICB contesta il difetto della giurisdizione del giudice italiano, deducendo: a)che nelle lettere di credito e inserita una clausola di accettazione della giurisdizionedell’autorita giudiziaria di Singapore; b) che la propria sede era ed e localizzata inSingapore e che non esiste, in Italia, alcun rappresentante autorizzato a stare ingiudizio in nome e per conto di essa esponente; c) che, in contrario, non varrebbeosservare che uno dei convenuti (il Pigozzo) ha il proprio domicilio in Italia, postoche la domanda avanzata nei suoi confronti (avente ad oggetto la richiesta dicondanna al risarcimento dei danni derivati dalla illegittima negoziazione degliassegni) trova il suo fondamento in una vicenda del tutto autonoma rispetto aquella cui si ricollega la domanda diretta ad ottenere l’invalidazione delle letteredi credito e che non ricorrono, quindi, i presupposti per affermare la giurisdizionedel giudice italiano sulla base di quanto stabilito dall’art. 6 par. 1 della convenzionedi Bruxelles e dall’art. 3 comma 2 l. 31 maggio 1995 n. 218, i quali dispongono, nelloro combinato disposto, che «in caso di pluralita di convenuti, il convenuto puoessere citato davanti al giudice nella cui circoscrizione e situato ıl domicilio di unodi essi»; d) che il riconoscimento della giurisdizione del giudice italiano, rispetto alladomanda di nullita delle lettere di credito, non potrebbe trovare giustificazioneneppure nell’art. 5 par. 3 della convenzione, dal momento che tale domanda ecertamente estranea alla materia «dei delitti e dei quasi delitti»; e) che, del resto,la giurisdizione del giudice italiano dovrebbe essere ritenuta insussistente ancherispetto alle domande dirette al recupero delle somme accreditate per gli assegniposti all’incasso e rimasti insoluti, sia perche tali titoli recavano tutti la clausola«pagabile in Singapore», sia perche, in ogni caso, essa esponente era rimasta del

giurisprudenza italiana

tutto estranea rispetto alla loro negoziazione e al loro accreditamento presso la filaledi Udine.

4. Banca Intesa (gia Banco Ambrosiano Veneto) replica deducendo:a) che il giudizio instaurato innanzi al Tribunale di Udine e diretto ad ottenere

il risarcimento del danno subito dall’illecita attivita di una serie di soggetti, alcunidei quali dipendenti dell’ICB, la cui attivita si era concretizzata nel compimento diatti tra loro diversi (emissione degli assegni e rilascio delle lettere di credito), maespressione di uno stesso disegno fraudolento e volti alla realizzazione del mede-simo scopo illecito; b) che, in particolare, della fraudolenta e abusiva emissionedelle lettere di credito da parte di un proprio funzionario (il Pigozzo) in combuttacon il Gosh un dipendente della ICB (Samuel Lee), il quale aveva preso parte anchealla negoziazione degli assegni, era stato pienamente consapevole; c) che, in ognicaso, l’anomalia delle lettere di credito, le quali non recavano alcun riferimento alrapporto sottostante e alle condizioni che avrebbero dovuto essere poste ai soggettigarantiti, era evidente e avrebbe dovuto essere rilevata dalla banca beneficiaria; d)che a giustificare l’applicazione dell’art. 6 par. 1 della convenzione e sufficientel’esistenza, tra le diverse domande, proposte da uno stesso attore contro diversiconvenuti di un nesso tale da rendere plausibile il rischio di decisioni contrastanti oanche solo disarmoniche; e) che la clausola di «proroga» della giurisdizione infavore dei giudici di Singapore era stata espressamente qualificata come «nonesclusiva» dalle parti; f) che il contesto nel quale il rilascio delle lettere di creditodeve essere inquadrato giustifica pienamente l’applicazione dell’art. 5 n. 3 dellaconvenzione, il quale, del resto, riveste carattere «residuale», estendendosi ad ogniipotesi di lesione dell’altrui sfera di interessi verificatasi al di fuori di un preesistenterapporto da danneggiante [a] danneggiato; e) che la pretesa avanzata nei confrontidella ICB in relazione alla «vicenda assegni» ha natura risarcitoria ed e chiaramentefondata su un illecito extracontrattuale; g) che la giurisdizione del giudice italianonon sarebbe conseguentemente revocabile in dubbio, sia perche l’evento dannoso sie verificato in Italia e sia perche il coinvolgimento della ICB risulterebbe in modoinequivocabile dalla prospettazione della domanda.

5. ICB, pur proponendo il regolamento di giurisdizione, ha eccepito la previapendenza di un giudizio davanti all’autorita giudiziaria di Singapore instaurato alfine di ottenere il pagamento delle somme portate dalle due lettere di credito. Ilgiudizio di merito, come si e posto in evidenza (retro, par. 1.2), non e stato sospesoai sensi dell’art. 7 l. 31 maggio 1995 n. 218. Ma l’istante ha, in questa sede, dedottoche il giudizio instaurato in Singapore si e nel frattempo concluso con la condannadi Banca Intesa e che la sentenza e passata in giudicato.

La valutazione dell’efficacia di tale sentenza all’interno del nostro ordinamentosi pone come pregiudiziale rispetto alla decisione che questa Corte e chiamata ademettere, in quanto i suoi effetti potrebbero rivelarsi preclusivi (quanto meno inparte) dell’ulteriore corso del presente giudizio e, in quanta tali, ostativi alla pro-nuncia di statuizioni sulla giurisdizione, trattandosi di decisioni che, anche se rese insede di regolamento, trovano pur sempre il loro ineliminabile presupposto nellapendenza del giudizio di merito (Cass., 12 giugno 1995 n. 6597; 9 luglio 1997 n.6226; 11 dicembre 2003 n. 18956).

La ricorrenza dei requisiti stabiliti dall’art. 64 della legge n. 218/95, cui esubordinato il riconoscimento «automatico» dell’efficacia delle sentenze straniere,non e pacifica tra le parti, ma non puo essere accertata in questa sede, poiche tale

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indagine involge l’esame di questioni diverse da quelle specificamente contemplatedall’art. 41 cod. proc. civ. e, del resto, potrebbe richiedere il ricorso a mezziistruttori incompatibili con la struttura e le caratteristiche del giudizio di cassazionee di cui le parti possono avvalersi con pienezza di poteri nelle fasi di merito (Cass.,25 luglio 2001 n. 10089).

Il ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile. Ricorrono giusti mo-tivi di compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M., la Corte di Cassazione dichiara il ricorso inammissibile e compensa lespese di giudizio.

Corte di Cassazione (s.u.), ordinanza 6 luglio 2005 n. 14208

Primo Presidente agg., Carbone - Consigliere Rel., Sabatini - P.M., Sabatini (concl. conf.)

Vtech Electronics Europe B.V. (avv. Coggiatti, Abbatescianni) contro Editrice Giochi s.p.a.(avv. Todaro, Rucellai, Raffaelli).

Il regolamento preventivo di giurisdizione e ammissibile nonostante l’abrogazionedell’art. 37, secondo comma cod. proc. civ. perche il rinvio recettizio operato dall’art.41 cod. proc. civ. a tale norma va inteso come effettuato oggi all’art. 11 della legge 31maggio 1995 n. 218 di riforma del diritto internazionale privato.

Il giudice italiano e competente ai sensi dell’art. 5 n. 1 del regolamento (CE) n.44/2001 del 22 dicembre 2000 in relazione ad un contratto di distribuzione di merce,a prescindere da un’eventuale clausola CIF, qualora le parti abbiano convenzional-mente pattuito la consegna in Italia e qualora la proroga di competenza in favore dialtro giudice non sia valida ai sensi dell’art. 23 del regolamento n. 44/2001 perchenon sottoscritta da entrambe le parti. 1*

Osserva in fatto e in diritto. 1. In accoglimento del ricorso in tal sensoproposto dalla societa Editrice Giochi s.p.a., con sede in Milano, e basato sulcontratto inter partes del 10 luglio 2002, con il quale detta societa era stata nomi-nata distributore in esclusiva per l’Italia di giochi elettronici, con decreto del 25novembre 2003 il giudice del Tribunale di Milano ha ingiunto alla societa VtechElectronics Europe B.V., con sede in Olanda, il pagamento, in favore della ricor-rente, della somma di euro 534.998,36, oltre interessi e spese. L’ingiunta ha pro-posto opposizione e quindi, pendente tale giudizio, ricorso per regolamento, con ilquale chiede dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice italiano. L’intimataresiste con controricorso. Il P.M., in persona del dr. Fulvio Uccella, ha chiesto

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* Tra le pronunce della Corte di Cassazione citate in motivazione possono leggersi inquesta Rivista: s.u., 25 gennaio 1995 n. 892, ivi, 1996, p. 107 ss.; s.u., ord. 7 marzo 2005n. 4807, ivi, 2006, p. 161 ss.

dichiararsi la giurisdizione del giudice italiano. Entrambe le parti hanno depositatomemoria.

2. La controricorrente ha ritualmente eccepito l’inammissibilita del regola-mento, ex adverso richiesto, ed a sostegno di tali eccezioni adduce l’avvenutaabrogazione (art. 73, l. 31 maggio 1995 n. 218) del secondo comma dell’art. 37cod. proc. civ., e l’improcedibilita dell’opposizione a decreto ingiuntivo a causadella tardiva costituzione dell’opponente.

Entrambe le eccezioni sono infondate.Quanto, infatti, alla prima, deve ribadirsi che, relativamente alle questioni sulla

sussistenza o meno della giurisdizione italiana nei confronti di soggetti stranieri, ilregolamento preventivo di giurisdizione e ammissibile ancorche il citato art. 37 cod.proc. civ., a seguito della disposta abrogazione del secondo comma, menzioni ora ildifetto di giurisdizione del giudice ordinario nei soli confronti della p.a. o di giudicispeciali, giacche il rinvio recettizio, operato dall’art. 41 cod. proc. civ. allo stesso art.37 per la determinazione del campo di applicazione del regolamento di giurisdi-zione, deve intendersi ora riferito anche all’art. 11 della citata legge n. 218 del 1995,che disciplina appunto la rilevabilita del difetto di giurisdizione del giudice italiano(in tal senso, da ultimo, S.U., n. 4807/05).

Quanto alla seconda eccezione, ha affermato questa Corte (sentenza n. 3074 del1990) che, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, proposto in pen-denza del giudizio di opposizione avverso decreto ingiuntivo, deve escludersi lapossibilita di dedurre l’irritualita della instaurazione di detto giudizio e l’esecutivitadel decreto opposto, trattandosi di questioni estranee alla giurisdizione e riservate algiudice cui spetta di conoscere del fondamento della domanda: indirizzo avverso ilquale non vengono svolte argomentazioni idonee a riesaminarlo.

Le altre eccezioni, sollevate in memoria dalla stessa controricorrente, sonoinvece inammissibili potendo la memoria stessa soltanto illustrare le questioni giasvolte nel (ricorso o nel) controricorso.

3. In contrasto con l’affermazione della odierna controricorrente, secondo laquale i rapporti tra le parti sarebbero disciplinati dal contratto del 10 luglio 2002, laricorrente, con il primo motivo del ricorso, qualifica invece tale documento comeuna mera bozza, e sostiene che il contratto fu in realta stipulato il 5 dicembre dellostesso anno con la clausola (n. 17.2) in forza della quale ciascuna parte si obbligo arimettere «irrevocabilmente tutte le controversie (ad esso) relative... alla giurisdi-zione esclusiva delle Corti d’Inghilterra»: clausola dalla quale la stessa ricorrente faderivare la giurisdizione di dette Corti ai sensi dell’art. 23 del regolamento (CE) n.44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000.

Secondo la controricorrente, tale documento costituirebbe, al contrario, unamera proposta contrattuale, della quale evidenzia la mancata sottoscrizione proprioda parte della Vtech, e che sarebbe stata da essa revocata con lettera a costei inviatail 17 aprile 2003.

La Corte osserva che, ai fini in esame, non e necessario stabilire quale dei dueatti abbia effettiva natura contrattuale, giacche il citato art. 23, posto a fondamentodella eccepita giurisdizione inglese, dispone tra l’altro al primo comma che «laclausola attributiva di competenza deve essere conclusa: a) per iscritto o oralmentecon conferma scritta, o b) in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hannostabilito tra loro, o c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da unuso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, e

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ampiamente conosciuto e regolamentato dalle parti di contratti dello stesso tipo nelramo commerciale considerato».

Come dedotto dalla controricorrente, agli atti – direttamente consultabili dallaCorte, giudice anche del fatto in tema di giurisdizione – non risulta che il docu-mento del 5 dicembre 2002 sia stato sottoscritto anche dalla Vtech, unica sotto-scrizione essendo invece quella della odierna controricorrente, talche non puoritenersi verificata l’ipotesi di cui alla lett. a) del citato art. 23, alla quale soltantosi riferisce la ricorrente (che non fa menzione alcuna delle ipotesi sub b) e c) dellastessa norma) alla p. 9 della memoria.

Il primo motivo e, pertanto, infondato.4. In via subordinata, e sulla diversa premessa della natura contrattuale del

documento del 10 luglio 2002, la ricorrente, con il secondo e terzo motivo del ricorso,afferma che la giurisdizione appartiene al giudice olandese ai sensi dell’art. 5 dellostesso regolamento (CE) n. 44/2001 e comunque in applicazione della convenzione diVienna sulla vendita di beni mobili, giacche la pattuizione della clausola CIF indicache Vtech ha adempiuto alla propria obbligazione di consegna rimettendo i prodottial vettore a Rotterdam (Olanda): luogo – precisa – che radica la giurisdizione olan-dese in base alla predetta convenzione pur a prescindere dalla clausola CIF.

Al contrario, secondo la controricorrente, Vtech era obbligata a consegnare iprodotti a Milano presso il magazzino di essa distributrice, e richiama al riguardo laclausola contrattuale del seguente testuale tenore: «i prezzi comprendono tutti icosti connessi con l’ordine, la produzione, la spedizione, l’assicurazione, la doganaed il trasporto (clausola CIF) per consegnare i prodotti in Italia presso il magazzinoda voi indicato» (tale il testo della clausola anche secondo la ricorrente: p. 17memoria della stessa); richiama la e-mail, di cui a p. 21 del controricorso, a sostegnodi tale interpretazione della clausola contrattuale. In base a tale clausola, nonsembra possa revocarsi in dubbio che, diversamente da quanto preteso dalla ricor-rente, costei era tenuta a consegnare la merce in Italia, tale essendo il luogo espres-samente indicato nella clausola, il che comporta l’infondatezza del profilo (pp. 9-10ricorso) della diversa tacita manifestazione della volonta contrattuale sul punto.

Non giova, a favore della tesi della ricorrente, la pattuizione, altresı, dellaclausola CIF, giacche essa – come questa Corte ha affermato (sentenza n. 892del 1995) e va qui ribadito – comporta l’assunzione, da parte del venditore, delcosto del trasporto e degli oneri connessi, ma non implica di per se lo spostamentoconvenzionale del luogo di consegna espressamente indicato «in Italia».

L’altra tesi, sostenuta in memoria dalla stessa ricorrente (p. 17), secondo laquale la clausola riguarderebbe, invece, esclusivamente i costi del trasporto, emanifestamente riduttiva e, pertanto, anch’essa infondata.

Anche quindi a dar credito alla ricorrente – secondo la quale l’obbligazionededotta in giudizio e quella della consegna dei prodotti da essa forniti o che dovevafornire: lo contesta la controricorrente, secondo la quale tale obbligazione ha invecead oggetto le somme di denaro che la Vtech le deve alla stregua del contratto interpartes, che afferma atipico – la giurisdizione appartiene al giudice italiano propriosulla base dell’art. 5 n. 1 del regolamento (CE) n. 44/2001, richiamato dalla stessaricorrente: la norma stabilisce infatti che, in materia contrattuale, la persona domi-ciliata nel territorio di uno Stato membro puo essere convenuta in un altro Statomembro, davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio estata o deve essere eseguita, e chiarisce che «ai fini della presente disposizione e

giurisprudenza italiana

salvo diversa convenzione, il luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta in giu-dizio e, nel caso di compravendita di beni, il luogo, situato in uno Stato membro, incui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto»:nella specie, l’Italia.

5. Dichiarata, pertanto, la giurisdizione italiana, ricorrono giusti motivi percompensare le spese del presente procedimento.

P.Q.M., la Corte a sezioni unite pronunciando sull’istanza dichiara la giurisdi-zione del giudice italiano e compensa le spese del presente procedimento.

Tribunale di Milano, sentenza 6 luglio 2005

Presidente, Quatraro - Giudice Rel., Santolini

Sulla procedura di concordato preventivo proposta da Gabriel Tricot s.p.r.l. (avv. Torti).

Ai sensi dell’art. 3 par. 1 del regolamento (CE) n. 1346/2000, non sussiste lagiurisdizione italiana ad aprire una procedura principale d’insolvenza nei confronti diuna societa avente la sede statutaria in un altro Stato membro, allorche non sia statafornita la prova contraria che si trovi in Italia il centro degli interessi principali, ossia ilcentro principale di formazione della volonta sociale e di concentrazione degli interessidella societa stessa.

Sciogliendo la riserva formulata all’udienza del 30 giugno 2005 e dato atto:che in data 29 aprile 2005 la societa belga Gabriel Tricot s.p.r.l. con sede in

Tournai (B), iscritta al Tribunale di Tournai, ha avanzato proposta di concordatopreventivo presso questo Tribunale in base alle disposizioni del regolamento co-munitario n. 1346/2000, affermando che, ad onta di ogni diversa apparenza, essasocieta ha, in realta, sempre avuto il proprio centro propulsivo in Milano, prima invia Cagnoni 10 presso la sede del Gruppo Trademarket e quindi, successivamente,presso il domicilio del suo legale rappresentante signor Gualtiero Geri MatteiApriselli;

che il giudice relatore ha proceduto all’istruttoria;che, nelle more dell’istruttoria, e intervenuta nel presente procedimento la

Fortis Banque SA, banca belga, la quale, dichiarandosi creditrice della GabrielTricot s.p.r.l., ha eccepito la carenza di giurisdizione del giudice italiano ai sensidel regolamento comunitario n. 1346/2000, e cio in quanto la Gabriel Tricot ha lapropria sede legale ed il suo centro principale di interessi nel territorio belga;

che in data 30 giugno 2005, dinanzi a questo Tribunale in composizione col-legiale, si e tenuta l’udienza ex art. 163 l. fall. per l’esame della domanda di con-cordato, udienza cui hanno partecipato sia la Gabriel Tricot s.p.r.l., sia la FortisBanque SA, concludendo come da verbale;

Osserva. Com’e noto l’art. 3 del regolamento comunitario n. 1346/2000 – che

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detta le norme in materia di foro competente per l’apertura delle procedure diinsolvenza imprenditoriale interessanti soggetti operanti in piu Stati membri dellaComunita – dispone che mentre in ogni Stato puo aprirsi una procedura di liqui-dazione «secondaria» al limitato effetto di liquidare quegli specifici beni dell’im-prenditore che si trovino nello Stato medesimo, la procedura «principale» d’insol-venza puo essere disposta solamente in quello Stato membro in cui e situato ilcentro degli interessi del debitore, presumendosi fino a prova del contrario che talecentro di interessi sia «...il luogo in cui si trova la sede statutaria...».

Ebbene, nel caso in esame la Gabriel Tricot s.p.r.l., societa di diritto belga conformale sede legale a Tournai (B), non e stata in grado di fornire la suddetta provacontraria consistente nella dimostrazione che il centro principale di formazionedella volonta sociale e di concentrazione degli interessi della societa stessa si trovain Italia.

Da un lato, infatti, gli atti acquisiti nel corso del presente procedimento atte-stano che:

la societa ha la propria sede legale in Tournai, Avenue de Maire 200/A, e cheproprio in questo luogo si sono svolte le assemblee societarie e si sono assunte ledecisioni piu rilevanti relative alla vita della societa, come emerge dal verbaledell’assemblea straordinaria tenutasi il 27 aprile 2005, nella quale e stata approvatala situazione contabile sino al 31 marzo 2005 e si e deliberato di richiedere a questoTribunale l’ammissione alla procedura di concordato preventivo (v. doc. 1 GabrielTricot), nonche dal verbale di assemblea straordinaria del 29 ottobre 2004, nellaquale si delibero, tra l’altro, l’acquisto di azioni di alcune societa tunisine da partedella Gabriel Tricot (v. doc. 12 Fortis Banque SA);

allo stesso indirizzo di Avenue de Maire 200/A sono prevenute le contesta-zioni sollevate dai clienti nei confronti della Gabriel Tricot, la quale, dal canto suo,ha emesso le proprie fatture menzionando l’indirizzo medesimo (ved. doc. 14 e 13Fortis Banque SA), al quale ultimo, peraltro, si e fatto e si fa costantementeriferimento anche per tutti i rapporti contrattuali di carattere bancario intercorsinel tempo tra la Gabriel Tricot e Fortis Banque SA (doc. 2-3-4 prod. da que-st’ultima);

la stessa Gabriel Tricot, infine, ha mostrato di ritenere che il proprio centroprincipale della formazione della volonta sociale sia a Tournai, come risulta inequi-vocabilmente dalla richiesta di concordato giudiziario da essa precedentementeinoltrata al Tribunale di quel luogo, prodotta nel presente procedimento da FortisBanque (doc. 16) e non contestata in alcun modo dalla Gabriel Tricot.

Ora, a fronte di tutte le emergenze sopra indicate (le quali consentono diritenere che non solo la «sede statutaria» della societa ricorrente si trovi in Belgio,ma che in tale paese vi sia anche, di fatto, il vero centro propulsivo della sua attivita)la Gabriel Tricot ha ritenuto di poter neutralizzare le emergenze medesime riba-dendo – da ultimo con la memoria depositata all’udienza del 30 giugno 2005 – lacircostanza che l’impresa ha in Italia le sue strutture operative e produttive, cometestimonierebbe il fatto che la Fortis Banque prima di concedere il proprio creditoalla Gabriel Tricot mando nel nostro paese alcuni suoi funzionari proprio pervalutare le strutture stesse.

Tale argomentazione, si rileva, e stata fatta propria anche dal Tribunale com-merciale di Tournai per giungere all’affermazione che il principale centro d’interessidella Gabriel Tricot si troverebbe in Italia.

giurisprudenza italiana

Ebbene, sullo specifico punto, e solo il caso di osservare che la Gabriel Tricot,con riferimento a tale viaggio in Italia dei funzionari bancari belgi, si limita a citaregenericamente le proprie strutture operative, senza peraltro indicarne l’articola-zione, la consistenza e la localizzazione, mentre il provvedimento del Tribunalecommerciale di Tournai, al riguardo, fa espresso riferimento «...(al)la filatura situatain Prato....(al)la fabbrica di tessitura di Acqualagna....e (a)gli uffici di Milano...».

Dette affermazioni tuttavia – in base alle quali, si ribadisce, vorrebbe radicarsila competenza del giudice italiano in relazione alla domanda di concordato pre-ventivo – risultano palesemente contraddette dallo stesso legale rappresentantedella Gabriel Tricot, Geri Mattei Apriselli, che, infatti, nella sua odierna domandadi concordato preventivo, dichiara espressamente che le strutture produttrici deibeni commercializzati dalla societa istante si trovano (o forse, meglio, si trovavano –ndr) in Tunisia, nel distretto di Megrine, mentre il medesimo non fa alcun riferi-mento ne a Prato, ne ad Acqualagna, ne agli uffici di Milano, dichiarando, inproposito, che la Gabriel Tricot, dopo il fallimento della societa milanese Trade-market presso cui si svolgeva la sua gestione, e di fatto reperibile solo pressol’abitazione dell’Apriselli medesimo, in Milano...

Concludendo, quindi, le argomentazioni in base alle quali si sarebbe volutoprovare ex art. 3 par. 1 del regolamento (CE) n. 1346/2000, che la Gabriel Tricotha in realta il proprio centro formativo della volonta sociale e propulsivo dei suoiinteressi in uno Stato membro diverso da quello della formale sede statutaria, sisono rivelate inconsistenti.

P.Q.M., il Tribunale 1) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice italiano(nella specie Tribunale di Milano, sezione seconda civile, fallimentare) a pronun-ciarsi sulla domanda di concordato preventivo depositata in data 29 aprile 2005dalla Gabriel Tricot s.p.r.l.; 2) dispone la comunicazione del presente provvedi-mento alla Gabriel Tricot s.p.r.l. presso il domicilio eletto in Milano...

Corte di Appello di Milano, sentenza 1º settembre 2005

Presidente, Pesce - Consigliere Rel., Gatto - P.M., Caliendo (concl. conf.)

M.A.I. (avv. Albrighi, Lagattolla) contro C.B. (avv. T. Ballarino, E. Ballarino).

Allorche una comparsa di riassunzione presenti tutti i requisiti di un autonomoatto di citazione, essa puo validamente instaurare (in applicazione del principio gene-rale di conservazione degli atti viziati di cui all’art. 159, terzo comma cod. proc. civ.)un giudizio per il riconoscimento di efficacia di una sentenza straniera ex art. 67 dellalegge 31 maggio 1996 n. 218.

L’espressione «giudizi iniziati dopo la data della sua entrata in vigore» di cuiall’art. 72 della legge n. 218 del 1995 deve intendersi riferita ai giudizi di riconosci-mento della sentenza straniera e non a quelli nel cui ambito tale sentenza sia stataemessa.

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Ai sensi dell’art. 64 lett. a della legge n. 218 del 1995, puo essere riconosciuta inItalia una sentenza straniera di divorzio tra due cittadini italiani emessa dal giudicedello Stato in cui l’attore era residente.

Non contrasta con l’ordine pubblico una sentenza straniera di divorzio emessa inseguito all’accertamento dell’irrimediabile disfacimento della comunione coniugale. 1*

Svolgimento del processo. Con sentenza n. 2708/01 resa in data 8 novem-bre 2000-8 marzo 2001 il Tribunale di Milano: 1) dichiarava la propria incompe-tenza a pronunciarsi sulla domanda proposta da M.A.I. nei confronti di C.B. concui si chiedeva l’accertamento della «inefficacia della declaratoria di cessazionedegli effetti civili del matrimonio contratto in Milano tra C.B.» ed essa attrice,emessa dalla Corte Suprema della California con sentenza 26 ottobre 1995 e tra-scritta nei registri dello stato civile del Comune di Milano, e sull’ulteriore domandadi «nullita della eseguita trascrizione da parte dell’Ufficiale di stato civile di Milanoo quantomeno della sua inefficacia»; 2) rigettava la domanda proposta non solo neiconfronti di C.B. ma anche di G.G. con cui la M.A.I. chiedeva che venisse accertatal’inefficacia del matrimonio contratto dai due convenuti il 7 dicembre 1995 e chevenisse dichiarata la nullita presso lo stato civile del Comune di Milano dellapredetta trascrizione, o quantomeno la sua inefficacia, nonche la domanda concui chiedeva che venisse dichiarata la nullita della separazione consensuale traC.B. e G.G. omologata dal Tribunale di Milano con decreto in data 27 giugno1997, disponendo la cancellazione della relativa annotazione apposta sull’atto dimatrimonio; 3) rimetteva la causa in istruttoria, come da separata ordinanza, peraccertare la persistenza dell’interesse ad agire dell’attrice in ordine alle altre formu-late domande.

Con atto notificato il 17-18 luglio 2001 a C.B. personalmente ed al difensorepresso il quale lo stesso aveva eletto domicilio nel giudizio davanti al Tribunale,M.A.I. riassumeva ai sensi dell’art. 50 cod. proc. civ. tale giudizio conclusosi con lacitata sentenza «limitatamente al capo in cui il Tribunale si dichiarava incompe-tente», mentre con separato atto proponeva appello contro gli altri capi.

Riassumendo il giudizio la M.A.I. chiedeva che venisse accertata la mancanzadei presupposti per il riconoscimento in Italia della sentenza resa dalla CorteSuperiore della California, Contea di Orange, che aveva dichiarato lo scioglimentodel matrimonio tra M.A.I. e C.B., e che quindi venisse ordinato all’Ufficiale di statocivile di procedere agli adempimenti conseguenti in ordine alle annotazioni di legge,con il favore delle spese, diritti ed onorari. Tale domanda si fondava sull’asseritaincompetenza giurisdizionale della Corte americana a pronunciare la sentenza inquestione e sull’assunto dell’improponibilita della domanda di divorzio davanti algiudice americano prima del passaggio in giudicato della sentenza di separazionepersonale delle parti, il cui gravame era ancora pendente davanti alla Corte d’Ap-pello di Milano.

C.B., ritualmente costituitosi, eccepiva, in via pregiudiziale, l’irritualita dell’o-

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* Le sentenze della Cassazione, citate in motivazione, riprodotte in questa Rivista sono leseguenti: 25 giugno 2002 n. 9247, ivi, 2003, p. 491 ss.; 21 aprile 1997 n. 3411, ivi, 1997, p.971 ss.; 28 maggio 2004 n. 10378, ivi, 2005, p. 129 ss.; 13 dicembre 1978 n. 5919, ivi, 1979,p. 542 ss.; 12 maggio 1998 n. 4770, ivi, 1999, p. 294 ss.

perata riassunzione di un giudizio deciso con una sentenza che aveva pronunciatoanche su questioni diverse dalla competenza, e contestava, nel merito, la fondatezzadegli assunti avversari, concludendo per il rigetto dell’istanza di riassunzione e lacondanna di controparte alla rifusione delle spese del giudizio, di cui chiedeva ladistrazione in favore dei difensori che dichiaravano di averle interamente anticipate.

Nel corso del giudizio la M.A.I. chiedeva altresı la riunione alla presente causadell’altra pendente tra le stesse parti, contraddistinta dal n. 2332/01 di ruolo ge-nerale, relativa all’appello da lei proposto avverso quei capi della sentenza parzialen. 2708/01 che erano stati oggetto di un rigetto nel merito, ma tale istanza nontrovava accoglimento.

Dopo il deposito di due memorie difensive, in cui entrambe le parti sviluppa-vano ulteriormente i reciproci assunti, e la sostituzione del consigliere relatore,nonche dopo alcuni rinvii disposti al fine di acquisire agli atti il fascicolo di primogrado, all’udienza del 12 marzo 2004 l’avv. Albrighi, che gia in precedenza avevamanifestato l’intenzione della propria assistita di presentare querela di falso conriguardo alle annotazioni apposte in data 26 giugno 1998 ed in data 24 agosto 2000in calce alla copia della sentenza di separazione n. 5990/93 del Tribunale di Milano,laddove si certificava il passaggio in giudicato della sentenza stessa con data certa,depositava procura notarile in forza della quale era autorizzato a presentare quereladi falso nell’interesse della M.A.I. in ordine alle annotazioni in questione.

La Corte, dopo aver sentito il C.B., che confermava di volersi avvalere deidocumenti sui quali erano poste le affermazioni impugnate di falso, con ordinanzain data 12 marzo 2004, dichiarava l’irrilevanza dei documenti in questione ai finidella decisione e fissava l’udienza di precisazione delle conclusioni.

Quindi all’udienza dell’8 febbraio 2005 le parti precisavano le rispettive con-clusioni nei termini in epigrafe trascritti e la Corte tratteneva la causa in decisione,alla scadenza dei termini di legge per il deposito delle comparse conclusionali edelle eventuali repliche.

Motivi della decisione. La M.A.I. ha, con il presente giudizio, riassuntodavanti a questa Corte la causa conclusasi in primo grado con sentenza n. 2708, resadal Tribunale di Milano in data 8 novembre 2000-8 marzo 2001, dichiarativadell’incompetenza dell’autorita giudiziaria adita a pronunciarsi sulla domanda dallastessa proposta nei confronti di C.B., volta all’accertamento della sussistenza omeno dei requisiti del riconoscimento di efficacia della sentenza resa il 26 ottobre1995 dalla Corte Superiore della California, Contea di Orange, e trascritta neiregistri dello stato civile del Comune di Milano, che aveva dichiarato lo sciogli-mento del matrimonio contratto tra M.A.I. e C.B.

L’instaurazione del presente giudizio attraverso la comparsa di riassunzione,anziche la sua introduzione con autonomo atto di citazione con il quale, in appli-cazione dell’art. 67 della legge n. 218/1995, deve essere invece ritualmente avviato ilprocedimento ordinario davanti alla corte d’appello, che conosce della sussistenza omeno dei requisiti del riconoscimento di efficacia della sentenza straniera comegiudice di merito in unico grado, non comporta, ad avviso di questo Collegio,nullita alcuna, dovendo infatti trovare applicazione il principio generale di conser-vazione degli atti viziati dettato dall’art. 159, terzo comma cod. proc. civ. Talenorma ben puo operare nel caso di specie in cui la comparsa di riassunzionepresenta tutti i requisiti formali per il raggiungimento dello scopo, cioe tutti i

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requisiti di un autonomo atto di citazione e, quindi, essendo stata del resto notifi-cata alla parte personalmente, deve ritenersi idonea ad instaurare il giudizio (v. intal senso, Cass., 14 maggio 1983 n. 3319).

Cio premesso, assume priorita sul piano logico la questione relativa all’appli-cabilita o meno al presente giudizio della nuova disciplina per il riconoscimentodelle sentenze straniere dettata dagli artt. 64 ss. della l. 31 maggio 1995 n. 218. Taledisciplina, ai sensi dell’art. 72, primo comma della citata legge si applica «in tutti igiudizi iniziati dopo la data della sua entrata in vigore», da individuare nel 31dicembre 1996, in base all’art. 74 della legge, come sostituito dall’art. 10, secondocomma del d.l. 23 ottobre 1996 n. 542, convertito nella l. 23 dicembre 1996 n. 649.

Poiche e pacifico che l’espressione «giudizi iniziati» deve intendersi riferita,secondo quanto e stato anche precisato dalla giurisprudenza di legittimita, ai giudizidi riconoscimento della sentenza straniera e non, come vorrebbe la M.A.I., a quellinel cui ambito detta pronuncia sia stata emessa (Cass., 25 giugno 2002 n. 9247;Cass., 21 aprile 1997 n. 3411), appare certa l’applicabilita della nuova normativa algiudizio in esame, instaurato successivamente all’entrata in vigore della stessa.

L’effetto innovativo della nuova disciplina introdotta dalla legge n. 218/1995 equello di rendere di generale applicazione il riconoscimento «automatico», nelnostro Paese, delle sentenze straniere, prima previsto solo ed in via limitata daalcune convenzioni internazionali.

Nel nuovo sistema quindi l’efficacia della sentenza straniera in Italia si manife-sta immediatamente alla data del suo passaggio in giudicato nell’ordinamento diorigine, purche ricorrano i requisiti in via espressa indicati dall’art. 64 della leggecitata; e proprio in esecuzione di tale principio l’Ufficiale di stato civile del Comunedi Milano ha provveduto alla trascrizione della sentenza di divorzio qui in esame ealla sua annotazione a margine dell’atto di matrimonio.

Considerato che uno specifico accertamento, in sede giurisdizionale, della sus-sistenza dei predetti requisiti si impone, a norma del successivo art. 67, «in caso dimancata ottemperanza o di contestazione della sentenza straniera...», si osserva chenella fattispecie in oggetto viene contestata dalla M.A.I. la ricorrenza del requisitogenerale e preliminare di «riconoscibilita» della sentenza straniera fissato nella lett.a dell’art. 64 e relativo alla competenza giurisdizionale del giudice straniero.

Premesso che il contestato requisito e «fra l’altro del tutto coincidente in se conquello gia noto alla pratica giurisprudenziale sotto il regime dell’abrogata formula-zione dell’art. 797 cod. proc. civ.» (Cass., 28 maggio 2004 n. 10378), al fine divalutare la sussistenza dello stesso acquisisce rilievo la circostanza che il C.B.,all’epoca dell’instaurazione del giudizio di divorzio, era effettivamente residente edomiciliato nello Stato di California, Contea di Orange.

Ne consegue che, sia sotto la vigenza dell’abbandonato sistema della «deliba-bilita» delle sentenze straniere (v. Cass., 13 dicembre 1978 n. 5919; Cass., 12maggio 1998 n. 4770), che nel sistema attuale, ben poteva il giudice dello Statoin cui la sentenza di divorzio e stata pronunciata conoscere della causa in quantosussistevano i presupposti previsti dalle proprie norme interne sulla competenza,avendo il ricorrente avuto la propria residenza per sei mesi nello Stato di Californiae per tre mesi nella Contea di Orange, cosı come erano anche rispettati i principidell’ordinamento italiano, secondo i quali, in forza dell’art. 4 della legge n. 898/1970 e successive modifiche, la domanda per ottenere lo scioglimento o la cessa-zione degli effetti civili del matrimonio, nel caso di irreperibilita o di residenza

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all’estero del coniuge convenuto, si propone davanti al tribunale del luogo diresidenza o di domicilio del ricorrente.

Peraltro questa norma e riconosciuta oggi come criterio di competenza inter-nazionale del giudice straniero. Infatti, in materia di nullita e di annullamento delmatrimonio, di separazione personale e di scioglimento del matrimonio, la legge n.218/1995, con la previsione di cui all’art. 32, stabilisce che la giurisdizione italianasussista, «oltre che nei casi previsti dall’art. 3, anche quando uno dei coniugi ecittadino italiano o il matrimonio e stato celebrato in Italia». L’ultima parte delsecondo comma dell’art. 3 dispone che «rispetto alle altre materie (cioe a quelleestranee alla convenzione di Bruxelles, ivi comprese quelle di stato e capacita dellepersone) la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenzaper territorio», che, per la fattispecie in esame, sono appunto quelli previsti dalcitato art. 4.

Pertanto, applicando uno schema descrittivamente riconducibile all’area feno-menica della «reciprocita» e dando, quindi attuazione a quegli stessi principi inbase ai quali, in casi corrispondenti, il giudice italiano esercita concretamente la suagiurisdizione nei confronti dello straniero (Cass., n. 10378/2004 cit.), ben poteva ilC.B., cittadino italiano, al tempo residente e domiciliato negli Stati Uniti, chiedere ildivorzio all’autorita giudiziaria territorialmente competente in tale paese, anche sel’altro coniuge, sempre cittadino italiano, era residente in Italia.

Per quanto attiene alla sussistenza degli altri presupposti di cui all’art. 64nessuna contestazione e stata sollevata dalla M.A.I. ne con l’atto introduttivo delgiudizio ne nella successiva memoria difensiva. Solo in comparsa conclusionale, perla prima volta, viene evidenziata la possibile contrarieta della sentenza ai principidell’ordine pubblico italiano perche emessa, in contumacia della M.A.I., sulla basedi una semplice dichiarazione del C.B. che affermava l’esistenza di divergenzeinconciliabili e che, di per se, non poteva costituire prova sufficiente della disgre-gazione del matrimonio. Secondo tale assunto, volto ad ampliare ulteriormente iltema della lite successivamente all’udienza di precisazione delle conclusioni, lasentenza della Corte della California sarebbe stata «esclusivamente pronunciatasulla base di una dichiarazione dell’attore il quale attesta ad essere pronto a giurarlain udienza se richiesto dalla Corte» (p. 6 conclusionale M.A.I.).

A prescindere dall’inammissibilita di tale nuovo motivo, cosı tardivamentededotto e cosı confusamente esposto, non pare che il tenore della dichiarazioneresa dal C.B. nella fase introduttiva del giudizio davanti alla Corte americana possaritenersi contrario all’ordine pubblico. Al riguardo pare invece opportuno sottoli-neare che lo scioglimento del matrimonio e stato pronunciato dall’autorita giudi-ziaria della California all’esito di un procedimento svoltosi nel rispetto dei diritti didifesa delle parti, come emerge dalla regolarita delle notifiche in atti (doc. 11-18fasc. M.A.I.), sulla cui base e stata dichiarata la contumacia di parte convenutaall’udienza del 26 ottobre 1995, alla quale invece ha partecipato personalmente ilC.B. assistito dal suo difensore.

La sentenza e stata emessa, sulla base di prove non evidenzianti dolo o collu-sione delle parti, all’esito della valutazione delle risultanze acquisite agli atti, tra cuiil dato significativo prospettato nel ricorso dal C.B. (doc. 18) riguardante l’avvenutoprotrarsi della separazione dal giugno 1988.

Ed invero l’accertamento dell’irrimediabile disfacimento della comunione co-niugale, mai posto in discussione dalle parti, costituisce l’unico ed inderogabile

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presupposto delle varie ipotesi di divorzio previste dall’art. 3 della legge n. 898/1970 e, come e stato di recente precisato dalla Suprema Corte (Cass., 28 maggio2004 n. 10378), non puo essere ritenuta contraria all’ordine pubblico la sentenza discioglimento del matrimonio pronunciata, fra cittadini italiani, dal giudice straniero«per il solo fatto che il matrimonio sia stato sciolto con procedure e per ragioni esituazioni non identiche a quelle contemplate dalla legge italiana».

Questo rilievo sarebbe gia di per se sufficiente anche ad escludere ogni valenzaall’ulteriore eccezione sollevata dalla M.A.I. in merito all’impossibilita del ricono-scimento nel nostro ordinamento interno della sentenza straniera di divorzio inquanto emessa prima che fosse passata in giudicato la sentenza di separazione.

Sotto tale specifico profilo, tenuto pero conto dell’importanza che le rispettivedifese delle parti hanno attribuito alla questione in oggetto, al punto tale da indurrela M.A.I. ad impugnare di falso le annotazioni apposte in calce alla sentenza diseparazione che certificavano il passaggio in cosa giudicata della sentenza stessa, laCorte ritiene comunque opportuno osservare come l’avvenuto passaggio in giudi-cato del capo della predetta sentenza che ha pronunciato la separazione personaledei coniugi privi, in ogni caso alla radice, l’acceso dibattito di ogni interesse.

Ed invero, come gia questa Corte ha avuto modo di affermare laddove, in sedeistruttoria, ha dichiarato l’irrilevanza dei documenti impugnati di falso ai fini delladecisione, dall’esame del ricorso in appello avverso la sentenza di separazioneproposto dal C.B. emerge chiaramente come il gravame abbia investito esclusiva-mente il capo relativo all’addebito, oltre a quello attinente le statuizioni di naturaeconomica. Nessun dubbio al riguardo puo residuare atteso il tenore letterale delladomanda formulata nei seguenti termini: «in totale riforma della sentenza delTribunale di Milano n. 5990/93 del 20 gennaio-3 febbraio 1993, notificata il 30agosto 1993, dichiarare la personale separazione dei coniugi C.B. e M.A.I., adde-bitandola a quest’ultima con assoluzione del marito». Ne consegue infatti che, incarenza di ragioni sistematiche contrarie e di norme derogative dell’art. 329, se-condo comma cod. proc. civ., l’impugnazione proposta con esclusivo riferimentoall’addebito contro la sentenza che abbia pronunciato la separazione ed al con-tempo ne abbia dichiarato l’addebitabilita implica il passaggio in giudicato del caposulla separazione, rendendo esperibile l’azione di divorzio pur in pendenza di dettaimpugnazione (Cass. s.u., 3 dicembre 2001 n. 15248).

Alla stregua di tutte le considerazioni sopra svolte deve dunque concludersi, inconformita a quanto sostenuto anche dal Procuratore generale, che, nel caso dispecie, ricorrono tutti i requisiti per il riconoscimento dell’efficacia della sentenzaemessa il 26 ottobre 1995 dalla Corte Superiore della California, Contea di Orange,e per la sua trascrizione in Italia, non risultando neppure pendente nel nostro paeseuna causa sul medesimo oggetto e tra le stesse parti ed essendo la sentenza inquestione certamente passata in giudicato.

Ne consegue il rigetto della domanda proposta da M.A.I. e la condanna diquest’ultima, in applicazione del principio della soccombenza, alla rifusione infavore di C.B. delle spese del procedimento (omissis).

P.Q.M., la Corte, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta daM.A.I. nei confronti di C.B., cosı provvede: a) rigetta la domanda proposta daM.A.I.; b) condanna quest’ultima alla rifusione in favore di C.B. delle spese delgiudizio; c) rigetta la domanda proposta ex art. 96 cod. proc. civ. dal C.B.

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Tribunale di Trieste, decreto 23 settembre 2005

Giudice tavolare, Picciotto

Su ricorso di Santangelo.

Ai sensi dell’art. 12 della convenzione dell’Aja del 1º luglio 1985 sulla leggeapplicabile ai trust e sul loro riconoscimento, e possibile nel regime tavolare iscriveredirettamente nei registri un trasferimento immobiliare a favore di un trustee.

E ammissibile in linea di principio il c.d. trust interno, fermo restando il sinda-cato dell’autorita giudiziaria che, per quanto ispirato a un favor validitatis, deve inconcreto verificare la liceita di tale trust rispetto alle norme imperative e ai principicogenti dell’ordinamento italiano. 1*

Il giudice tavolare, letta la domanda proposta dal notaio dott. Furio Dei Rossiper conto di Santangelo Paolo, quale trustee del trust «Nuvole Bianche», visti gli attied esaminata la documentazione, osserva quanto segue.

Benche l’istituto del trust, inteso in termini necessariamente generali ed astratti,sia stato recepito dall’ordinamento giuridico italiano fin dal 1º gennaio del 1992,dopo l’adesione di Regno Unito, Italia ed Australia alla convenzione de L’Aja del 1ºluglio 1985, rimane tuttora aperto il dibattito – che qui non si ritiene necessarioaffrontare – sulla natura delle norme cosı introdotte: se cioe si tratti di prescrizionidi diritto uniforme sostanziale, ovvero di regole di diritto internazionale privato,caratterizzate peraltro da alcune peculiarita direttamente connesse all’originalitadell’istituto al quale si riferiscono. Le numerose pronunzie giudiziarie di merito,quasi tutte favorevoli all’applicazione del trust, rendono in parte obsoleta sia questaproblematica, che, piu in generale, la stessa contrapposizione dottrinaria sull’a-stratta compatibilita dell’istituto con la tradizione giuridica italiana: la diatriba,dopo un rapido sviluppo caratterizzato da toni di confronto poco consoni ad undibattito scientifico, si e piegata su se stessa, senza produrre risultati di sintesi,acuendo progressivamente le divergenze sino a creare due vere e proprie correntiin irriducibile contrasto. In ogni caso, il superamento della tesi sulla presuntairriconoscibilita di un trust interno, conseguente alla qualifica della convenzione(o meglio, della legge di ratifica) come norma di diritto internazionale privato,sembra ormai adeguatamente giustificato dalla giurisprudenza di merito (per tutte,Trib. Bologna, 1º ottobre 2003, Landini c. Trombetti e Sofir s.r.l.).

Numerose ed inequivoche sono peraltro le tracce della penetrazione dell’isti-tuto a livello di prassi applicativa, forense e non: il riferimento al «diritto vivente»,cosı disdegnato da una nota dottrina, fermamente critica nei confronti del trust,richiede oggi un nuovo grado di apprezzamento, in questo come in altri settori deldiritto. Non ha mancato di sottolinearlo la Suprema Corte di Cassazione (Cass. s.u.,n. 11096/2002) che, premiando proprio un «orientamento giurisprudenziale – giadiritto vivente – che inquadrava l’assegnazione della casa familiare tra i diritti

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* Tra le sentenze citate in motivazione puo leggersi in questa Rivista: Trib. Bologna, 1ºottobre 2003, ivi, 2004, p. 294 ss.

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personali di godimento», ha evidenziato la volonta del legislatore di creare «unanuova tipologia di atti trascrivibili» proprio al fine di rendere opponibili tali diritti.

Gli sforzi e le linee di tensione, che si possono individuare nei provvedimentiresi dalla giurisprudenza di merito nei settori piu disparati (dal diritto di famiglia aquello fallimentare, dal diritto successorio a quello societario), testimoniano dellascelta degli operatori pratici di affrancarsi da posizioni preconcette e di principioper verificare in concreto l’utilita dello strumento, la liceita e la meritevolezza ditutela dell’istituto, indubbiamente estraneo al nostro ordinamento giuridico. Nonviene piu colta l’impellente necessita di individuare un concetto unitario di trust, odi forzare il suo inquadramento nelle figure negoziali tradizionali, con acrobaticicollegamenti tra istituti o delicate operazioni di genetica giuridica, frantumando ericomponendo molecole negoziali alla ricerca di una tipizzazione impossibile. Perquanti sforzi si possano fare, il trust – che pure alberga nell’ordinamento positivoitaliano, per le ragioni sopra esposte – sfugge ad ogni qualificazione, e mutevoled’assetto, e teleologicamente versatile, dimostrandosi in grado di tutelare, in modopieno e soddisfacente, interessi ed obiettivi che fino a ieri potevano essere perseguitiin maniera parziale, meno diretta o efficace.

Nel caso in esame, si e al cospetto di un atto istitutivo di un trust interno discopo, il cui programma negoziale vale a costituire – al tempo stesso – il fine deltrust e la giustificazione dell’atto di trasferimento immobiliare di cui si chiedepubblicita tavolare: diviene quindi operativo il combinato disposto degli artt. 11e 13 della convenzione de L’Aja del 1º luglio 1985, che consente al giudice divagliare la compatibilita del trust e degli atti collegati (nonche della legge stranieraprescelta dalle parti) con l’ordinamento giuridico italiano; inoltre, la richiesta didare pubblicita tavolare al trasferimento immobiliare effettuato a favore del trusteedetermina la diretta applicazione, nell’ordinamento giuridico italiano, dell’art. 12della convenzione.

Al giudice tavolare, nel doveroso controllo di legittimita formale e sostanzialeche caratterizza il suo giudizio, e che gli impone l’accesso diretto e pregnante allacausa del programma negoziale (accesso di fatto impedito in occasione di un pre-cedente culminato nel rigetto del ricorso tavolare, da parte del giudice tavolare diCortina d’Ampezzo, e nel conseguente reclamo al Tribunale di Belluno, nel cuiprovvedimento – si ritiene sommessamente – possono leggersi alcuni spunti per unaplausibile decisione favorevole al reclamante, qualora gli elementi portati all’esamedei giudici fossero stati diversi) ai sensi dell’art. 26 della legge generale sui librifondiari, nel testo allegato al r.d. n. 499/1929, viene offerto un punto di osserva-zione privilegiato, e per certi versi piu ampio di quello del giudizio ordinario, inquanto sganciato dalla contenziosita ed immerso in un’analisi ufficiosa del pro-gramma negoziale.

Questa occasione di approccio al trust consente, considerate anche le peculia-rita del caso di specie, di muoversi lungo la strada che prima la giurisprudenza, sullascorta della dottrina, e poi il legislatore hanno solcato con i loro provvedimenti,ponendo in essere un’inarrestabile disgregazione dei tradizionali assetti proprietari.Questo cammino non puo essere qui ripercorso nelle sue singole fasi, che vanno dalriconoscimento alla successiva regolamentazione della multiproprieta, alla disciplinadei fondi pensionistici, a quella dei beni gestiti da societa fiduciarie, alla cartola-rizzazione dei crediti: conviene piuttosto rinviare alla dottrina, ed ai non pochiprovvedimenti giudiziari, che ne hanno individuato i connotati piu importanti in

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termini di atipicita degli istituti, di legittimita delle segregazioni dei patrimoni, diparcellizzazione del diritto di proprieta, di ampliamento dell’ambito applicativodella trascrizione. A quest’ultimo riguardo si nota, e se ne fara applicazione con-creta con questo provvedimento, che oggetto della pubblicita immobiliare non e diper se l’atto, quanto il suo effetto, nel senso che la trascrizione dell’atto e solostrumentale al fine dell’opponibilita ai terzi della vicenda circolatoria che all’attosi ricollega. La tassativita delle norme sulla trascrizione (in un parallelismo con ilsistema pubblicitario del libro fondiario che, piu avanti, si avra modo di verificarecome perfettamente lecito) va riguardata non gia sotto il profilo dell’atto, ma sottoquello degli effetti. L’art. 2645 cod. civ., nello stabilire che deve rendersi pubblico,agli effetti previsti dall’articolo precedente, «ogni altro atto o provvedimento cheproduce in relazione ai beni immobili o a diritti immobiliari taluno degli effetti deicontratti menzionati nell’art. 2643», pone appunto un principio di tipicita di risul-tati e non di atti, nel senso che va trascritto (ed in regime tavolare va iscritto)qualsiasi atto che, pur non rientrando nello schema dei contratti, degli atti oprovvedimenti o delle sentenze indicati nell’art. 2643 cod. civ., tuttavia producauno o piu degli effetti ad essi rapportabili. Ma quanto alla tipologia effettuale, giaquasi quarant’anni fa la Suprema Corte di Cassazione (Cass., 11 novembre 1969 n.3664) aveva esplicitato come gli effetti non dovessero essere del tutto identici aquelli dei contratti menzionati nell’art. 2643 cod. civ., potendo essere anche esolamente similari. In logica prosecuzione dell’insegnamento, Cass., 14 novembre1997 n. 11250, ha poi precisato che merita pubblicita «Il negozio... finalizzato adincidere sul regime dominicale della res e, in particolare, su diritti consideratidall’ordinamento inerenti al bene immobile oggetto della convenzione negozialee, pertanto, in assenza di contrario titolo, appartenenti al proprietario – o ai pro-prietari – dell’immobile medesimo» (nella fattispecie, si trattava della riserva, daparte del costruttore di uno stabile, del diritto di proprieta del lastrico di coperturae del relativo ius inaedificandi). In altri termini, tutto cio che limita e comprimestrutturalmente il diritto reale deve essere suscettibile di pubblicita (in tal sensoanche Cass., 10 gennaio 1994 n. 213 che, avviando a soluzione un contrasto in senoalla Suprema Corte, ha invocato un’interpretazione estensiva dell’art. 2653 n. 1 cod.civ., al fine di assentire la trascrizione di una domanda giudiziale diretta ad imporreil rispetto dei limiti legali della proprieta).

Per quanto sia precisa convinzione del giudice che l’art. 12 della convenzioneoperi direttamente nel tessuto normativo interno, consentendo la trascrizione del-l’atto di trasferimento della proprieta immobiliare ad un trustee, tuttavia questorisultato deve essere verificato in concreto, per saggiare il rispetto dei principidell’ordinamento giuridico italiano: cio sia con riguardo alla dimensione di tipicitadel diritto di proprieta in capo al trustee, sia quanto alla trascrivibilita dell’acquisto.Ma prima di passare all’analisi delle questioni di fatto, vanno ora esplicitati i para-metri cui si fara riferimento per l’apprezzamento del programma negoziale e qualisiano i confini dello stesso giudizio di meritevolezza.

Si sostiene infatti da parte di specifica dottrina, la quale ha esaminato l’istitutodel trust interno con riferimento alle varie figure negoziali regolate dall’ordina-mento italiano, che all’inquadramento del trust in un negozio atipico, diretto arealizzare interessi meritevoli di tutela, ostino sia il principio del numerus claususdei diritti reali che l’impossibilita, per definizione, di integrare le possibili lacunenegoziali facendo ricorso a figure tipizzate di negozi. Sembra pero questa l’occa-

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sione per prendere le distanze da quella «furia tipizzatrice» che suole ricondurreogni negozio atipico allo schema tipico ad esso maggiormente somigliante, appli-candogli poi brandelli di quella disciplina: l’atipicita del negozio non impone sem-pre un affanno qualificatorio, un identikit di genetica giuridica, potendo bensıl’interprete fermarsi alla mera individuazione, all’interno del negozio atipico, deisuoi parametri generali (id est: efficacia obbligatoria o traslativa, natura corrispet-tiva o unilaterale o gratuita, aleatorieta o commutativita, e cosı oltre), per poiadattare al caso di specie le regole generali dell’ordinamento, o quelle che, essendocomuni alle figure negoziali maggiormente similari a quella atipica, vengono arappresentarne impronte indelebili. Non occorrera quindi una perfetta sincroniastrutturale o effettuale con i negozi tipizzati, ma sara sufficiente la mera possibilitadi condurre il negozio atipico a categorie apprezzate dall’ordinamento. Si rammen-tera, del resto, che la Suprema Corte di Cassazione ha ammesso la configurabilita dinegozi traslativi atipici, purche sorretti da causa lecita, fondandola sul principiodell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 comma 2 cod. civ. (Cass., 9 ottobre1991 n. 10612).

Le considerazioni che seguono, in ordine alla tipicita del diritto di proprieta deltrustee, saranno esposte quando le esigenze di motivazione richiederanno di affron-tare i singoli momenti di emersione della problematica: oltre a quanto gia scrittosulla disgregazione dei tradizionali assetti proprietari, si rinvia alla parte piu stret-tamente tavolare del presente provvedimento.

Cio detto quanto all’individuazione dei parametri per l’apprezzamento delprogramma negoziale (per la cui approfondita analisi si rinvia oltre), e venendoai confini del giudizio di meritevolezza, giova rimarcare come la norma di cui all’art.1322 cod. civ. vada collocata nella piu modesta cornice che, dopo l’adozione dellaCostituzione, le compete secondo parte della dottrina, la quale giunge a parificarequesto giudizio a quello di liceita: l’interprete dovrebbe dunque limitarsi all’esamedella non contrarieta del negozio alle norme imperative, all’ordine pubblico ed albuon costume. E questa una delle piu condivisibili chiavi di lettura per spiegare lamancanza di consapevoli apporti giurisprudenziali all’analisi della norma, una voltaabbandonato quel criterio dell’«utilita sociale» che, nella relazione al codice civile,aveva giustificato la pur contestata adozione della norma. L’analisi sommaria delleprincipali e piu recenti sentenze della Suprema Corte di Cassazione in materiaconferma che della norma viene operata una lettura ambigua, tutto sommato rap-portabile ad altri e piu ricorrenti istituti, che non a quello – pur ampiamentesbandierato – della «meritevolezza di interesse» (v. Cass., 5 gennaio 1994 n. 75che riporta all’assenza di meritevolezza quella che, in realta, sembra essere l’inido-neita in concreto della causa negoziale; Cass., 20 settembre 1995 n. 9975 chesanziona, con la nullita per mancata realizzazione di interesse meritevole di tutela,un negozio che limitava le possibilita del socio di liberarsi delle proprie quote,ritenendolo pero in concreto contrasto con il principio dell’ordinamento che vietal’assunzione di obbligazioni di durata indeterminata; Cass., 28 gennaio 2002 n. 982che ha ritenuto la meritevolezza di una particolarissima pattuizione, in considera-zione della «assimilabilita» del negozio atipico alla commissione gratuita).

Se e vero, secondo il tradizionale insegnamento della Corte Costituzionale, chel’autonomia contrattuale e solo indirettamente tutelata dall’art. 41 Cost. e devecomunque cedere di fronte a motivi di ordine superiore (economico e sociale)considerati rilevanti dalla Costituzione, e pero altrettanto incontroverso che il per-

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seguimento dei valori costituzionali e compito riservato allo Stato, e non ai privati, eche i principi sovraordinati fungono, riguardo all’autonomia contrattuale, qualilimitazioni inderogabili, piu che come finalita che i contraenti debbano prefiggersi.Se quindi il trust come tanti altri negozi di importazione extranazionale, non e diper se ed in termini assoluti uno strumento idoneo a determinare squilibri «macro-economici», rimanendo sostanzialmente irrilevante in un’ottica di utilita sociale,allora coerenza vuole che il sindacato dell’autorita giudiziaria debba concentrarsi– abbandonando i «massimi sistemi» – sulla liceita in concreto dello strumentoprescelto, per vedere se con la sua adozione ci si sia proposti di derogare a normeimperative ed a principi generali. Per fare cio, grazie alle prerogative riconosciute algiudice tavolare e di cui sopra si e detto, non ci si potra limitare ad un apprezza-mento in negativo, ma si dovranno altresı «ricostruire sistematicamente gli effetti»del negozio, per verificare se essi siano rapportabili a quelli previsti dall’ordina-mento giuridico, e se si perseguano ulteriori obiettivi non altrimenti raggiungibilicon gli strumenti ordinari, altrimenti rimanendosi all’interno del fenomeno delnegozio misto, del collegamento negoziale, della frantumazione e ricomposizionenegoziale di cui si e scritto. Che si tratti di una valutazione simile se non uguale aquella imposta dall’art. 1323 cod. civ. sulla liceita della causa, o se ne divergaqualitativamente o quantitativamente, e una questione per la cui soluzione si puofare rinvio alla dottrina che anche recentemente ne ha offerto un’attenta analisi.Preme solo precisare che con riguardo al trust non appare sussistere il rischio diglobalizzante dominio di una nuova lex mercatoria, in quanto a regolamentare iltrust sono pur sempre i legislatori nazionali, i loro ordinamenti giuridici ed i relativiapparati giudiziari, e non «gli uffici legali delle grandi multinazionali».

Queste considerazioni sui limiti dell’indagine sulla meritevolezza dell’assetto diinteressi risultano confortate dalla constatazione che l’effetto patrimoniale segrega-tivo, il quale immancabilmente caratterizza il trust, deriva non solo dalle singolefattispecie negoziali create dai contraenti, ma ancor prima (direttamente ai sensidell’art. 11 o, in via mediata, ai sensi dell’art. 2) dalle previsioni normative che laconvenzione dell’Aja impone – nei noti limiti – di riconoscere. Si tratta pero – inforza della previsione di cui all’art. 13 della convenzione – anche di analizzare se lalegge prescelta dalle parti per la regolamentazione del trust sia contraria all’ordi-namento giuridico italiano, o sia utilizzata dalle parti per attuare una frode alla leggenazionale: ma tutto cio dovra essere sindacato in una precisa prospettiva, da nonabbandonare a priori. Si rammentera infatti che, essendo l’adozione di un trustun’espressione di iniziativa economica di cittadini o di enti (tali essendo i settlorsnell’atto in esame) europei, l’esercizio di questa liberta fondamentale va consideratolegittimo fino a che non si provino (o non vengano colti d’ufficio, quando l’analisisia compiuta in un procedimento inaudita altera parte, come quello tavolare) «ele-menti indicativi di un abuso... nel singolo caso concreto», senza arrestarsi ad «unavalutazione generale ed astratta» (queste espressioni sono utilizzate da organi giu-diziari comunitari).

In sintesi: sia l’autonomia negoziale, espressione diretta di liberta fondamentalegarantita dal trattato sull’Unione europea (tutelata a livello costituzionale solo in-direttamente, in quanto l’art. 41, comma primo Cost. protegge l’autonomia nego-ziale come mezzo di esplicazione della piu ampia liberta di iniziativa economica, chesi esercita normalmente in forma di impresa – Corte Cost., 22-30 giugno 1994, est.Mengoni, n. 268), la quale si concreti nell’istituzione del trust, sia il riconoscimento

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della legge straniera concretamente regolatrice del rapporto di trust, devono for-mare oggetto di apprezzamento giudiziario: ma questo giudizio rimane caratteriz-zato, per utilizzare l’espressione adottata da prestigiosa dottrina, da un «favorvaliditatis del trust», fondato – oltre che sulle considerazioni sopra svolte – anchesugli art. 6 comma 2 (validita della scelta del tipo di trust, qualora disciplinato dallalegge di rinvio) e 14 (applicabilita extraconvenzionale di leggi piu favorevoli alriconoscimento di trust) della convenzione.

Fatta questa necessaria premessa, si osserva che quello in esame e un trust c.d.interno (nazionali essendo i suoi protagonisti, i beni impiegati per la sua istituzione,il luogo nel quale si realizzera concretamente l’obiettivo che le parti si sono pre-fisse), e un trust di scopo, non caritatevole, e senza beneficiario (v. art. 10 delnegozio sull’appartenenza finale dei beni in trust in cui si individuano, tassativa-mente e senza possibili alternative, nei disponenti stessi i soggetti destinatari finalidel bene immobile trasformato e del denaro eventualmente residuato, una voltaraggiunto (o nell’impossibilita di raggiungere) lo scopo del trust.

Le parti hanno scelto, come legge regolatrice di questo trust, la Trust Jersey Law1984 as amended 1996, sancendo comunque che le obbligazioni e le responsabilitadel trustee siano disciplinate cumulativamente dalla legge italiana e da quella diJersey, devolvendo alla giurisdizione italiana ed alla competenza del foro di Triesteogni controversia relativa all’istituzione, alla validita o agli effetti del trust.

Quanto alla sua prima caratteristica, ritiene questo giudice tavolare non piudubitabile la possibilita di adottare lo strumento del trust c.d. interno (le argomen-tazioni dottrinarie e giurisprudenziali a sostegno sono talmente puntuali e diffuse dapoter essere semplicemente richiamate, condividendole, nella coscienza di nonpotere ad esse aggiungere nulla di originale), se non foss’altro per non discriminare,in modo incostituzionale, il cittadino italiano da quello straniero che decidesse diistituire un trust in tutto e per tutto «italiano» tranne che per la di lui cittadinanza eper la legge regolatrice. E questo un argomento suggestivo, forse meno profondodogmaticamente degli altri comunemente spesi, e pur tuttavia capace di mostrarecon evidenza la sterilita dei tentativi di negare legittimita all’istituto del trust in-terno.

Con riguardo alla qualifica di trust di scopo, non charitable, si osserva che latipologia negoziale e sanzionata con la nullita dal diritto inglese, ma e stata oggettodi recenti e ripetuti interventi normativi da parte di altri legislatori di common lawnell’ultimo ventennio, nella perpetua rincorsa delle nuove forme di contrattazione edelle prassi emergenti. La crisi del concetto di charity, per un verso, e la necessita diindividuare (per operazioni di natura per lo piu finanziaria) un «centro di controllodi un’operazione che non sia al tempo stesso un centro di profitto», hanno deter-minato il sorgere ed il prolificare di questo schema, all’interno del quale sono giastati colti alcuni elementi invariabili ed imprescindibili: si tratta della presenza diuno scopo chiaro e lecito da perseguire; della necessita di un enforcer dotato diparticolari poteri di controllo; dell’assenza di beneficiari, cioe di soggetti dotati deipoteri e delle prerogative ad essi tradizionalmente spettanti: cio in quanto di be-neficiari, o di destinatari, si potra parlare al momento in cui – e solo se – l’opera-zione si sara perfezionata e lo scopo sara stato perseguito.

Per adeguarsi ad altri Paesi (Bahamas, Cook Islands, Cipro, Belize, CaymanIslands, e tanti altri) ed alla tumultuosa normazione in tema di trust di scopo, Jerseyha emendato la propria gia apprezzata legge fondamentale del 1984, inserendo tra

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gli altri l’art. 10 A («trusts for non-charitable purposes») al fine di rimuovere lasanzione di invalidita che, tradizionalmente, affettava i casi di istituzione di un trustdi scopo non caritatevole: cio ha fatto imponendo – pero – la nomina immancabiledi un enforcer che, nel caso di specie, esiste ed e dotato di poteri. La legge inquestione, nel suo complesso, e nelle singole previsioni applicabili alla fattispecie,non contiene principi o regole contrarie all’ordine pubblico italiano.

Tornando, in modo analitico e non piu solo sistematico, all’analisi del pro-gramma negoziale, si osserva che il Comune di Duino-Aurisina e la FondazioneCRTrieste, con le rispettive dotazioni immobiliare e mobiliare, intendono perse-guire lo scopo di realizzare un’area destinata all’accoglienza dei bambini da 3 a 12mesi (Giardino dei Lattanti), cosı da consentire alle famiglie di usufruire di unnuovo servizio pubblico. Con il pieno trasferimento a suo favore della proprietadel bene immobile da modificare e degli importi di denaro da impiegare, il trusteeviene investito di quanto gli serve per la realizzazione dello scopo, con precisiobblighi di rendicontazione, particolarmente puntuali a causa della natura pubblicadel bene immobile e dell’entita dei fondi da impiegare. Le sue prerogative appaionoquelle tradizionalmente riconosciute in negozi del genere, con l’ovvio divieto – pero– di alienare o diversamente gravare i beni in trust perche cio determinerebbel’irrealizzabilita del programma negoziale.

Sembra del tutto intuibile che questi fini particolari non risultano perseguibiliin altro modo, sia da parte del Comune di Duino-Aurisina che della FondazioneCRTrieste, se non a mezzo dell’istituzione di un trust.

Quanto all’ente territoriale, la presumibile carenza di fondi, il vincolo postodagli strumenti dell’evidenza pubblica, e tutte le implicazioni connesse alla gestionedi fondi pubblici, determinerebbero un irrigidimento delle scelte progettuali edesecutive, ed un ovvio allungamento dei tempi di realizzazione. Quanto alla Fon-dazione CRTrieste, lo scopo in oggetto non poteva essere raggiunto neanche con lacostituzione di una societa strumentale, ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 153/1999 edella successiva normativa di settore, e cio in quanto il bene oggetto dell’interventonon e di proprieta o in disponibilita esclusiva della Fondazione stessa, bensı e benepubblico.

Passando al momento di verifica della liceita delle singole previsioni negoziali,ritiene il giudice tavolare che non emerga alcuna violazione della legge di Jersey, epertanto possa dichiararsi in concreto la validita ed efficacia del trust, ai sensidell’art. 3 della Trust Jersey Law 1984.

In particolare:il trust «esiste» in conformita a quanto previsto dall’art. 2 lett. b della Trust

Jersey Law 1984;vi e un trasferimento effettivo di beni (art. 8), nel rispetto della lex rei sitae

(come si dira a proposito della peculiare natura del bene immobile), ed in misurasufficiente per il perseguimento dello scopo (art. 50 n. 1 lett. a);

lo scopo del trust appare lecito e soprattutto ha natura sostanziale – in osser-vanza della Trust Jersey Law 1984 as amended 1996, nella sua interpretazionegeneralmente accettata, che esclude la legittimita di un trust con scopo «interno»(nel senso che il trust dovrebbe venir meno a causa dell’errore del settlor neldisporre del beneficial interest) – in quanto lo scopo e quello materiale dell’ingran-dimento dell’edificio destinato ad ospitare l’asilo comunale;

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non sussiste l’invalidita di cui all’art. 10, anche perche si tratta di fattispeciederogatoria, sussumibile nella previsione dell’art. 10 A;

i doveri del guardiano, come quelli del trustee, sono dettagliatamente previstinell’atto di trust: rimane una lacuna, integrabile ai sensi dell’art. 1374 cod. civ., nelsenso che al difetto di espressa previsione dell’obbligo del trustee di consentire alguardiano di accedere alla documentazione contabile (trattandosi di trust di scoponon caritatevole) supplisce l’immediata e necessitata applicazione della norma (ap-parentemente inderogabile) di cui all’art. 25 lett. d, ultimo inciso della Trust JerseyLaw 1984, come novellata (amendement n. 3);

la durata del trust e ampiamente inferiore al secolo;e prevista la remunerazione del trustee, peraltro in misura non nota;i rapporti con i terzi e le forme di pubblicita sono adeguatamente disciplinati;vi e disciplina dettagliata in ordine alla distribuzione dei beni al termine del

trust o in caso di anticipazione o estinzione.L’atto istitutivo del trust non contiene poi pattuizioni che violino norme inde-

rogabili specifiche o principi precettivi dell’ordinamento italiano: sarebbe meraesercitazione accademica quella di affrontare la tematica del contrasto del trustcon la norma dell’art. 2740 cod. civ., viste le peculiarita del programma e, soprat-tutto, della natura del bene immobile e dei soggetti disponenti.

Quanto alla Fondazione CRTrieste, l’attivita espletata rientra tra quelle statu-tarie, nel rispetto della normativa di settore, essendo perseguito uno scopo di chiarautilita sociale, e in osservanza dei principi di economicita di gestione.

Quanto al Comune di Duino-Aurisina, la natura del bene immobile, apparte-nente al patrimonio indisponibile dell’ente territoriale, impone una riflessione.

Sembra ormai acquisito, in dottrina e giurisprudenza, che il bene patrimonialeindisponibile non sia una res di per se insuscettibile di appartenere ad altri all’in-fuori della Pubblica Amministrazione, come accade per il demanio; e piuttosto unbene la cui strumentalita caratterizza e demarca i limiti della sua stessa commercia-bilita, nel senso che di esso si puo disporre l’attribuzione in godimento al privatoma solo nel rispetto del pubblico interesse, e sotto forma di un diritto condizionato(Cass. s.u., 22 novembre 1993 n. 11491 sull’utilizzo della concessione-contratto).Orbene, il diritto tavolare trasferito in capo al trustee e caratterizzato da indubbiaimpronta proprietaria, ma e particolarmente conformato, e funzionalmente vinco-lato al perseguimento dello scopo, oltre ad essere temporalmente e condizionata-mente delimitato. Infatti la vicenda traslativa non trova altra giustificazione se nonquella della sua totale ed assorbente tensione alla realizzazione finale del pro-gramma negoziale; il bene trasferito non puo essere diversamente utilizzato, nonpuo essere alienato o diminuito, ed il suo temporaneo e condizionato passaggio diproprieta non determina la diminuzione o la cessazione dell’attivita pubblica, cheviene disimpegnata nella parte di asilo non interessata dai lavori: l’alienazione non equindi di ostacolo, ma e finalizzata alla migliore futura realizzazione dell’interessepubblico. Si richiamano qui le precisazioni contenute nella delibera del Comune diDuino-Aurisina (allegato B all’atto istitutivo di trust), in cui si descrive l’obiettivodella «realizzazione dell’ampliamento in tempi estremamente ridotti rispetto alnormale iter procedurale» grazie all’istituzione del trust, e si attesta che «il trusteedurante l’esecuzione dei lavori di ampliamento... mettera a disposizione del Co-mune l’attuale sede dell’asilo nido in modo da non incidere sulla funzionalita delservizio».

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Per queste ragioni, apprezzando le motivazioni che hanno spinto l’amministra-zione pubblica a deliberare la stipula del trust e del contestuale atto di trasferi-mento, si ritiene che non sussista violazione della norma di cui all’art. 828, commasecondo cod. civ., ne la nullita del negozio ex art. 1418 cod. civ.

Terminando, vanno analizzate le problematiche squisitamente tavolari del ri-corso in oggetto.

L’atto di trasferimento di proprieta dal settlor al trustee, per un tempo massimodi due anni dalla data dell’atto costitutivo e salvo il verificarsi di una serie dicondizioni risolutive non meramente potestative, merita – ed anzi impone – laforma piu completa di pubblicita tavolare, quella dell’intavolazione.

La merita in quanto si e comunque al cospetto di una vicenda derivativo-costitutiva inter vivos che non sembra affatto legittimo limitare alla forma menopregnante della pubblicita-notizia, sotto forma di annotazione, dovendo piuttostoculminare nell’intavolazione del diritto reale, in quanto il programma negozialestesso lo postula per la realizzazione di fini leciti, e perche lo strumento presceltolo consente. La previsione di cui all’art. 12, comma secondo del r.d. n. 499/1929(sulla applicabilita delle norme che in regime ordinario stabiliscono la pubblicitaimmobiliare, «in quanto non vi osti la diversa natura delle iscrizioni») non e diostacolo alla pubblicita nel libro fondiario; infatti, quand’anche si negasse l’imme-diata e diretta operativita dell’art. 12 della convenzione dell’Aja del 1º luglio 1985,l’effetto ostensivo discenderebbe dalla previsione dell’art. 20 lett. h della leggegenerale sui libri fondiari, nel testo allegato al r.d. n. 499/1929, secondo cui deveformare oggetto di annotazione tavolare qualsiasi «atto o fatto, riferentesi a beniimmobili, per il quale le leggi estese, quelle anteriori mantenute in vigore o quellesuccessive richiedano o ammettano la pubblicita – con la precisazione fondamentalee spesso trascurata – a meno che questa debba eseguirsi nelle forme dell’art. 9 dellapresente legge» (ossia sotto forma di iscrizione dei relativi diritti reali). Poichesiamo al cospetto del trasferimento del diritto di proprieta, ossia del diritto realeper eccellenza e quindi di un diritto tavolare, tale situazione giuridica soggettivadeve essere intavolata, e non semplicemente annotata insieme al suo titolo. Seinvero ci si limitasse all’annotazione del titolo, ne deriverebbe che il trustee nonpotrebbe disporre (nel caso, retrocedendolo) del diritto reale immobiliare nel modopiu ampio possibile – pur nei limiti dei poteri e del programma negoziale –, inquanto non sussisterebbe la «continuita tavolare» tra il soggetto tavolarmenteiscritto e l’alienante trustee, essendo solo annotato l’atto traslativo; ed ancora, uncreditore, il quale non potesse effettuare iscrizioni a peso della proprieta (maiintavolata o prenotata a nome) del trustee, sarebbe – questo sı! – un creditoreingiustamente pregiudicato. Legittima quindi e la richiesta di intavolazione dellospecifico e concreto diritto di proprieta in capo al trustee.

La pubblicita tavolare si impone anche per altra ragione e sotto diversa forma.Chiunque si trovi ad interferire giuridicamente con questo diritto tavolare – che talee il diritto di proprieta del trustee – deve poter conoscere i suoi limiti e quelli dellalegittimazione del suo titolare, ai sensi dell’art. 94, comma primo n. 2 della leggegenerale sui libri fondiari, nel testo allegato al r.d. n. 499/1929. La pubblicita di talilimiti e una esigenza intimamente connessa al sistema tavolare, a garanzia dei trafficie dei crediti, proprio come lo e lo speculare dovere di rifiutare pubblicita di tuttocio che e ultroneo rispetto alle vicende reali o di rilevanza immobiliare. Nel caso dispecie, e senza che cio possa valere sempre ed in ogni fattispecie di trust, quelle

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pattuite non sono limitazioni di carattere personale, connesse agli specifici rapportitra disponenti e trustee, ma veri e propri connotati strutturali del diritto reale, di cuie doverosa la pubblicita. In altri termini: solo una forma di diritto di proprieta diqueste fattezze e idonea a consentire la realizzazione del programma negoziale che idisponenti si sono prefissi, e tali sembianze devono essere pubblicizzate in viadiretta ed immediata.

Rimane quindi da precisare se la qualita di trustee in capo all’alienatario debbaessere solo annotata nel foglio B della proprieta, ovvero se debba essere diretta-mente l’intavolazione nel libro fondiario ad indicare la condizione di trustee del-l’acquirente.

Come sopra espresso, ritiene il giudice tavolare che nel caso di specie, in consi-derazione della speciale provenienza del bene, del programma vincolato, delle carat-teristiche del trust di scopo, e quindi per tutte le ragioni sopra evidenziate, si sia alcospetto di una particolare forma di proprieta che imponga di esplicitare subito edirettamente i limiti che la caratterizzano: il diritto tavolare, quale risultante dall’attoistitutivo di trust, deve essere quindi iscritto in capo al trustee in tale qualita. In casidiversi, nei quali la vicenda traslativa costituisca – ad esempio – il momento piurilevante del programma negoziale, e non un mero strumento per il miglior raggiun-gimento del vero scopo del trust, queste conclusioni potrebbero non essere piu valide,rimanendo i vincoli mere clausole obbligatorie, non conformanti il diritto reale.

Giova solo precisare che, in regime tavolare, la nota problematica sulla naturaobbligatoria o reale dei vincoli imposti al trustee assume valenza piuttosto teorica.Infatti al giudice tavolare spetta il potere-dovere di concedere l’iscrizione tavolaresolo se, ai sensi dell’art. 94, comma primo n. 2 della legge generale sui libri fondiari,nel testo allegato al r.d. n. 499/1929, «non sussiste alcun giustificato dubbio sullacapacita personale delle parti di disporre dell’oggetto a cui l’iscrizione si riferisce osulla legittimazione dell’istante». Qualora, quindi, il trustee decidesse di alienare ilbene costituito in trust senza rispettare i limiti posti a suo carico, ad esempiocedendolo a terzi diversi dal beneficiario, il giudice tavolare dovrebbe negare l’i-scrizione tavolare a favore dell’alienatario, senza porsi tanto il problema della naturareale o personale dei vincoli violati, afferendo comunque essi alla capacita di di-sporre del bene: non si dimentichi che il regime tavolare sconosce l’istituto dellavendita a non domino.

Si precisa infine che la disposizione dell’art. 11 della convenzione esoneradall’indagine sullo status e sul regime patrimoniale familiare del trustee.

Gli elementi negoziali accidentali e tipizzati, quali il termine finale e le condi-zioni di cui agli artt. 5, 9 e 10 dell’atto di trust, vanno annotati insieme all’atto che licontiene, ai sensi dell’art. 20 lett. h della legge generale sui libri fondiari, nel testoallegato al r.d. n. 499/1929.

Tutto cio premesso, il giudice tavolare, in accoglimento del ricorso, cosı de-creta: a) escorporare dal ct. 2º della PT. 173 del Comune Censuario di Malchina,d’iscritta ragione del Comune di Duino-Aurisina, la p.c. 1859/2 pascolo e la p.c.258 scuola e formare con le stesse il ct. 1º della nuova PT. 2524 del ComuneCensuario di Malchina; b) intavolare il diritto di proprieta del ct. 1º della PT.2524 del Comune Censuario di Malchina a nome di Santangelo Paolo (...), qualetrustee del trust «Nuvole Bianche», con l’annotazione delle condizioni e dei terminidi cui agli artt. 5, 9 e 10 dell’atto di trust.

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Corte di Cassazione (s.u.), sentenza 28 ottobre 2005 n. 20995

Primo pres. agg., Carbone - Consigliere Rel., Picone - P.M. Calmieri (concl. conf.)

Pistelli (avv. Lotito, Aragiusto) contro Istituto universitario europeo (avv. Giardina, Fanfani).

Dalla convenzione relativa alla creazione dell’Istituto universitario europeo, firmataa Firenze il 19 aprile 1972, dall’allegato protocollo sui privilegi e sulle immunita,nonche dall’accordo di sede fra l’Istituto e il Governo italiano del 10 luglio 1975, risultariconosciuta all’Istituto, oltre alla soggettivita internazionale, anche l’immunita dallagiurisdizione dello Stato ospitante relativamente al rapporto di lavoro dei dipendenti; netale immunita contrasta con l’art. 24 della Costituzione, poiche e previsto il ricorso aduna apposita Commissione e l’eventuale successivo intervento della Corte di giustiziadelle Comunita europee.1*

Ritenuto in fatto. 1. La Corte di Appello di Firenze, con la sentenza sopraspecificata (4 luglio 2002, n.d.r.), ha rigettato l’impugnazione di Paola Pistelli con-tro la sentenza del Tribunale della stessa sede (n. 258 del 20 novembre 2000), con laquale era stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano sulla con-troversia promossa nei confronti dell’Istituto universitario europeo – I.U.E. – per latutela di diritti derivanti dal rapporto di lavoro di addetta all’amministrazionedell’ente (accertamento della natura subordinata del rapporto, qualificato comeautonomo dal 3 settembre 1994 al 31 ottobre 1994; dell’illegittimita della trasfor-mazione a tempo parziale dal 1º aprile 1995; dell’invalida apposizione di termini didurata ai contratti, con conseguente illegittimita della cessazione delle prestazionidisposta dal 6 febbraio 1998; della corrispondenza delle mansioni alla qualifica BIVdall’8 gennaio 1996).

2. La Corte di Firenze ha dichiarato di non condividere le argomentazioni chesostengono la decisione assunta dalla Corte di Cassazione, a sezioni unite, con lasentenza 18 marzo 1999 n. 149, dichiarativa della giurisdizione del giudice nazio-nale in relazione a controversia di lavoro promossa da dipendente dello stessoIstituto. Secondo il giudizio della Corte territoriale, l’immunita dalla giurisdizioneitaliana dell’I.U.E. sussisterebbe perche: la norma consuetudinaria par in parem nonhabet iurisdictionem trova applicazione anche per le organizzazioni internazionali,secondo numerose decisioni delle stesse Sezioni Unite della Corte di Cassazione, e,nella specie, veniva in considerazione un rapporto di lavoro costituito nell’ambitodelle finalita istituzionali dell’I.U.E. e si domandavano statuizioni incidenti sull’or-

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* Tra le sentenze citate in motivazione possono leggersi in questa Rivista: Cass. s.u., 18marzo 1999 n. 149, ivi, 2000, p. 472 ss.; Cass. s.u., 15 marzo 1999 n. 138, ivi, 2000, p. 788 s.(breve); Cass. s.u., 18 marzo 1999 n. 150, ivi, 2000, p. 789 s. (breve); Cass. s.u., 9 settembre1997 n. 8768, ivi, 1998, p. 816 ss.; Cass. s.u., 12 marzo 1999 n. 120, ivi, 2000, p. 134 s.;Cass. s.u., 7 novembre 2000 n. 1150, ivi, 2002, p. 187 s. (breve); Cass. s.u., 27 gennaio1977 n. 400, ivi, 1978, p. 346 ss.; Cass. s.u., 22 maggio 1991 n. 5794, ivi, 1992, p. 612ss. (breve); Cass. s.u., 12 gennaio 1996 n. 174, ivi, 1997, p. 121 ss.; Cass. s.u., 23 gennaio1990 n. 376, ivi, 1991, p. 493 ss. (breve); Corte Cost., 27 giugno 1996 n. 223, ivi, 1996, p.795 ss.

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ganizzazione dell’ente; la convenzione istitutiva dell’Istituto e l’allegato protocollo,nonche il successivo accordo di sede, attribuivano l’immunita dalla giurisdizionedello Stato ospitante, contemplando i privilegi e le immunita necessarie alla mis-sione, attribuendo allo statuto il potere di definire la disciplina del personale e diprevedere una Commissione dei ricorsi quale unico organo deputato a dirimere lecontroversie di impiego, con adeguate garanzie di indipendenza;

risultava, soprattutto, sancita l’immunita dalle esecuzioni e l’immunita dallagiurisdizione del paese ospitante, in generale, degli organi e dei dipendenti disci-plinati dallo statuto (categoria nella quale era compresa la Pistelli).

3. La cassazione della sentenza e domandata da Paola Pistelli con ricorso pertre motivi; resiste con controricorso l’Istituto universitario europeo. Sono statedepositate dalle due parti memorie ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ.

Considerato in diritto. 1. Il ricorso e articolato in tre motivi: con il primosi denuncia che erroneamente e stato dichiarato il difetto di giurisdizione delgiudice italiano nell’assunto che fosse garantita all’I.U.E. immunita dalla giurisdi-zione; con il secondo si deduce che, alla stregua delle mansioni espletate, le do-mande proposte in giudizio esulavano comunque dall’area della c.d. immunitaristretta garantita agli Stati esteri ed enti internazionali, siccome non incidenti suipoteri d’imperio; con il terzo si afferma che non era garantita la fruizione di istitutidi tutela adeguati, alternativi alla giurisdizione dello Stato italiano.

Seguono, poi, numerose considerazioni relative alla fondatezza nel merito dellepretese azionate, evidentemente non esaminabili in sede di impugnazione, mediantericorso per cassazione, di una statuizione declinatoria della giurisdizione.

2. I tre motivi vanno esaminati unitariamente perche attinenti all’unica que-stione della giurisdizione.

Nel nucleo essenziale, la ricorrente riprende le argomentazioni che sostengonola decisione con la quale queste Sezioni Unite, decidendo in sede di regolamentopreventivo, hanno dichiarato sussistere la giurisdizione del giudice nazionale sullecontroversie di lavoro tra l’I.U.E. e i suoi dipendenti (Cass. s.u., 18 marzo 1999 n.149), ribadendo l’orientamento anche nella motivazione della, pressoche coeva,sentenza 15 marzo 1999 n. 138 (relativa alla Scuola europea di Varese-Ispra), ecio sul rilievo che all’Istituto, sebbene soggetto di diritto internazionale, le fontiscritte non garantivano l’immunita dalla giurisdizione.

Questa precisazione e sufficiente per ritenere destituita di fondamento la ri-chiesta del controricorrente di dichiarare inammissibile il ricorso per difetto dispecificita dei motivi, trattandosi di questione la cui soluzione e determinata dal-l’interpretazione di norme di diritto, perfettamente identificate dal ricorso.

3. Il ricorso va pero ritenuto privo di fondamento.Queste Sezioni Unite, infatti, a tanto sollecitate anche dalle articolate difese

dell’Istituto resistente e dalle argomentazioni che sostengono le conclusioni delPubblico Ministero, ritengono di dovere sottoporre a revisione la soluzione datain precedenza alla questione di giurisdizione, per ragioni, peraltro, che per largaparte confermano l’elaborazione della sentenza n. 149/1999 e, di conseguenza, noncoincidono interamente con l’apparato motivazionale della sentenza impugnata,sostanzialmente condiviso dal controricorso.

4. A norma dell’art. 10, primo comma della Costituzione, l’ordinamento giuri-dico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente ricono-

giurisprudenza italiana

sciute e da questa norma la giurisprudenza fa derivare l’immunita degli Stati esteridalla giurisdizione italiana, in base ad una consuetudine internazionale intesa alrispetto dell’altrui sovranita. Tale immunita riguarda i rapporti giuridici estraneiall’ordinamento italiano, o perche gli Stati stranieri agiscono come soggetti di dirittointernazionale o perche agiscono come titolari di una potesta di imperio nell’ordi-namento proprio ossia come enti sovrani.

5. L’immunita contuetudinaria si estende agli altri soggetti che rivestono, in sensoampio, la qualita di organi dello Stato estero (enti pubblici, comunque denominati:vedi Cass. s.u., 18 marzo 1999 n. 150; 12 giugno 1999 n. 331), compresi, in partico-lare, gli enti e istituti di carattere culturale (vedi Cass. s.u., 26 maggio 1994 n. 5126;Academie de France a Rome; 9 settembre 1997 n. 8768; 12 marzo 1999 n. 120, Ecolefrancaise de Rome; 9 ottobre 1998 n. 9995, The British Institute of Florence).

6. I confini dell’area dell’immunita sono segnati dalla non riconducibilita degliatti ai poteri sovrani, compiuta cioe non iure imperii ma iure gestionis.

Con riguardo a questa distinzione e con specifico riferimento ai rapporti dilavoro, dopo alcune incertezze, la giurisprudenza di queste Sezioni Unite si eorientata nel senso che, nei confronti degli enti estranei all’ordinamento italianoperche enti di diritto internazionale e immuni dalla giurisdizione, il giudice italianoe titolare della potesta giurisdizionale per tutte le controversie inerenti a rapporti dilavoro che risultino del tutto esterni alle funzioni istituzionali e all’organizzazionedell’ente, costituiti, cioe, nell’esercizio di capacita di diritto privato (vedi Cass. s.u.,7 novembre 2000 n. 1150); per gli altri rapporti, il medesimo giudice e carente dellapotesta giurisdizionale atta ad interferire nell’assetto organizzativo e nelle funzioniproprie degli enti, mentre puo emettere provvedimenti di contenuto esclusivamentepatrimoniale. Ed ha precisato ulteriormente che, tra i provvedimenti di naturaesclusivamente patrimoniale, non puo comprendersi la sentenza di condanna adun pagamento che debba essere logicamente preceduta da un accertamento deldanno da interruzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con pre-stazioni lavorative attinenti ai fini istituzionali dell’ente datore di lavoro: infatti talesentenza, una volta passata in giudicato, farebbe stato sia sull’obbligo di pagare, sia(questione pregiudiziale logica) sull’obbligo di ricevere a tempo indeterminato leprestazioni lavorative (Cass. s.u., 15 aprile 2005 n. 7791).

7. La norma consuetudinaria, peraltro, puo essere derogata per volonta dellostesso soggetto avente titolo all’immunita, mediante la stipula di convenzioni con lequali si assoggetta senza limiti, generalmente in un ambito determinato, alla giuri-sdizione italiana, e, per lo piu, questo avviene distinguendo, nelle convenzioni, fradipendenti a statuto internazionale e dipendenti a statuto locale, i primi inseritinell’organizzazione propriamente pubblicistica dello Stato straniero ed i secondiassunti per i bisogni locali di mano d’opera e per il soddisfacimento di esigenzemateriali, percio non immuni, bensı assoggettati ai giudici dello Status fori (Cass.s.u., 27 gennaio 1977 n. 400; 22 maggio 1991 n. 5794; 12 gennaio 1996 n. 174).

8. Le problematiche sopra descritte in sintesi sono divenute pero piu com-plesse, specialmente in tempo recente, quando con frequenza sempre maggioresono apparsi sulla scena dell’ordinamento internazionale soggetti diversi dagli Statied operanti, rispetto a questi, in posizione di maggiore o minore indipendenza. Sitratta delle organizzazioni internazionali che gli Stati hanno costituito soprattuttodopo la seconda guerra mondiale, onde soddisfare esigenze prima non avvertite, oalmeno non abbastanza avvertite, nella comunita delle genti.

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Per questi enti si pone, in primo luogo, il problema se debba essere riconosciutala personalita di diritto internazionale e la conseguente capacita di instaurare rapportigiuridici anche con gli Stati. In difetto di esplicite definizioni pattizie, i caratteridistintivi della personalita vengono sovente individuati proprio nelle immunita eprivilegi conferiti; si ritiene, tuttavia, che la capacita di partecipare a certe relazionie di essere centro di imputazione di effetti nell’ordinamento internazionale, sulla basedelle previsioni delle convenzioni istitutive, non comporta in tutti i casi l’equipara-zione agli Stati, potendo anche accadere che all’organizzazione non sia garantital’immunita dalla giurisdizione nazionale (questa evenienza e stata riscontrata per laScuola europea di Varese-Ispra – istituita da alcuni degli Stati appartenenti all’Unioneeuropea: Cass. s.u., 15 marzo 1999 n. 138; 23 gennaio 1990 n. 376).

9. Fondamento di tale convincimento e che, per le organizzazioni internazionalisicuramente in possesso della personalita di diritto internazionale, non e sicura laformazione di una consuetudine che permetta di estendere a tutte il principio par inparem non habet iurisdictionem, operante tra gli Stati e implicitamente richiamatonell’art. 10, primo comma Cost.

Nell’impossibilita di porre su un piano di parita assoluta Stati ed organizzazioniinternazionali, privilegi ed immunita spettanti a queste possono derivare cosı soloda specifiche fonti scritte e per il tramite dell’art. 11 Cost.

Queste fonti sogliono consistere non soltanto in accordi tra Stati, ossia tra isoggetti che costituiscono l’organizzazione e che vengono chiamati Stati contraenti,ma anche nei cosiddetti «accordi di sede», stipulati fra l’organizzazione, priva di unproprio territorio, e lo Stato in cui essa stabilisce la sua sede, principale o seconda-ria. Tali accordi, oltre a rendere certi i rapporti con lo Stato ospitante, riguardanobensı la complessiva condizione giuridica dell’organizzazione e le garantisconomeglio l’autogoverno, ma a tal fine non stabiliscono necessariamente l’immunitagiurisdizionale, oppure la limitano con riferimento alle funzioni istituzionali o aibeni destinati agli usi ufficiali.

10. Sulla base di queste premesse, queste Sezioni Unite affermarono, con lasentenza n. 149 del 1999, il principio secondo cui l’attribuzione all’I.U.E., nella con-venzione ratificata, della capacita di concludere accordi con governi statali, comportabensı il riconoscimento di una soggettivita giuridica internazionale, che pero non bastaad equipararla ad uno Stato estero, tanto da assicurarle l’immunita giurisdizionale allastregua del principio par in parem non habet iurisdictionem, implicitamente recepitoattraverso l’art. 10 Cost. Tale immunita deve necessariamente risultare, espressamenteo per implicito, dalle norme pattizie internazionali relative all’organizzazione, oppureda norme della legislazione nazionale compatibili con la Costituzione.

11. A tale principio di diritto va certamente data continuita. E, invece, l’ap-profondimento della verifica in concreto del se all’Istituto universitario europeo siastata, sulla base delle fonti scritte, garantita l’immunita dalla giurisdizione italiana,con la previsione di adeguati strumenti di tutela per la risoluzione delle controver-sie, che conduce ad un esito difforme dal precedente indicato.

Il quadro normativo e costituito: a) dalla l. 23 dicembre 1972 n. 920 – Ratifica edesecuzione della convenzione relativa alla creazione di un Istituto universitario euro-peo, firmata a Firenze il 19 aprile 1972, con allegato protocollo sui privilegi e sulleimmunita – nel testo risultante dalla convenzione ratificata con l. 28 ottobre 1994 n.637; b) d.p.r. 13 ottobre 1976 n. 990 – Esecuzione dell’accordo di sede tra il Governo

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della Repubblica italiana e l’Istituto universitario europeo, con allegati, firmato a Romail 10 luglio 1975 e del relativo scambio di note, effettuato a Firenze il 25 marzo 1976 –.

12. Le norme della convenzione attribuiscono all’Istituto personalita giuridica(art. 1) e piena capacita giuridica in ciascuno degli Stati contraenti (art. 28), nedefiniscono i compiti (art. 2), impegnano gli Stati contraenti a prendere tutte lemisure atte a facilitare il compimento della missione dell’Istituto, nel rispetto dellaliberta di ricerca e di insegnamento (art. 3). Ma e solo l’art. 4 ad interessarespecificamente il tema dell’immunita: «L’Istituto e il suo personale godono deiprivilegi e delle immunita necessari al compimento della loro missione, in confor-mita del protocollo allegato alla presente convenzione e che ne costituisce parteintegrante. L’Istituto conclude con il governo della Repubblica italiana un accordosulla sede, approvato all’unanimita dal Consiglio superiore». Assume rilevanzaanche l’art. 6, che pone al vertice dell’Istituto il Consiglio superiore, composto dirappresentanti dei Governi degli Stati contraenti, cui conferisce il potere di adottarei regolamenti di organizzazione e, in particolare, lo statuto del personale, atto chedeve definire il meccanismo secondo il quale saranno risolte le controversie tral’Istituto e i beneficiari dello statuto (par. 5 lett. c). E anche importante sottolineareche i procedimenti volti alla revisione della convenzione possono avviarsi solo suparere conforme del Consiglio superiore (art. 33).

Da considerare pure il disposto dell’art. 29: «Le controversie che possonosorgere tra gli Stati contraenti o tra uno o piu Stati contraenti e l’Istituto sull’ap-plicazione o sull’interpretazione della convenzione, e che non hanno potuto essererisolte dal Consiglio superiore vengono, a richiesta di una parte della controversia,sottoposte ad arbitrato. In questo caso il Presidente della Corte di giustizia delleComunita europee designa l’organo arbitrale che dovra comporre la controversia.

«Gli Stati contraenti si impegnano ad eseguire le decisioni dell’organo arbi-trale».

13. Le riferite disposizioni della convenzione non sembrano riconoscere all’I-stituto soltanto la soggettivita internazionale, ma anche l’immunita dalla giurisdi-zione dello Stato ospitante. Le conferme decisive sono contenute nelle disposizioni,rilevanti nella controversia, dell’allegato protocollo sui privilegi e sulle immunitadell’Istituto universitario europeo, idonee a specificare e chiarire la previsionegenerale del menzionato art. 4 della convenzione.

13.1. Non attengono propriamente al problema della giurisdizione, ma contri-buiscono a chiarire il quadro complessivo disegnato dalle norme e lo status ricono-sciuto all’I.U.E., le disposizioni concernenti le norme sostanziali da applicare alpersonale dipendente. Ai sensi dell’art. 11 della convenzione, il regime delle pre-stazioni di sicurezza sociale e definito dallo statuto; dispone poi l’art. 3 dell’accordodi sede: «Le leggi della Repubblica italiana sono applicabili all’interno della sededell’Istituto, fatti salvi la convenzione, il protocollo, il presente accordo, nonche lenorme emanate dal Consiglio superiore ai sensi dell’art. 6 della convenzione».

13.2. L’art. 1 attribuisce il beneficio dell’immunita di esecuzione nell’ambito dellesue attivita ufficiali (definite, dall’art. 17, come comprendenti il funzionamento am-ministrativo, le attivita d’insegnamento e di ricerca), esclusa la materia della circola-zione stradale, quanto ai danni (ma solo per le azioni civili) e alle infrazioni, nonchel’esecuzione di decisioni arbitrali o giurisdizionali contemplate da disposizioni dellaconvenzione o del protocollo e fatto salvo il potere del Consiglio superiore di rinunciaal beneficio in casi particolari, mediante deliberazione assunta all’unanimita.

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Va osservato al riguardo che, se e vero che, in linea generale, l’esclusione dallasoggezione ad esecuzione forzata non e immunita dalla giurisdizione, ma questionedi merito da far valere nei procedimenti di esecuzione, la formulazione della normasembra, pero, presupporre proprio l’immunita dalla giurisdizione; convince di cio ilriferimento non ai beni ed averi impiegati, ma alle attivita istituzionali; alle azionicivili in materia di danno da circolazione stradale (non all’esecuzione derivantedall’esercizio dell’azione); al riconoscimento degli effetti vincolanti delle pronuncegiurisdizionali o arbitrali solo se emanate secondo le previsioni dello statuto inter-nazionale; al potere di rinunciare al «beneficio».

L’interpretazione, secondo cui l’immunita dall’esecuzione per le attivita ufficialiesprime il piu ampio concetto di esenzione dal vincolo derivante dall’interventodelle giurisdizioni nazionali, trova significativa conferma nella presenza di unadisposizione apposita relativamente ai beni ed averi dell’Istituto, che non possonoessere oggetto di alcun provvedimento di coercizione amministrativa o preliminarea un giudizio, come requisizione, confisca, espropriazione o sequestro conservativo,eccetto che nei casi in cui opera l’esclusione del beneficio di cui all’art. 1 (art. 3).

13.3. A parte altre norme (inviolabilita dei locali e degli edifici dell’Istituto: art. 2;immunita e privilegi concessi ai rappresentanti degli Stati contraenti ed ai loro consi-glieri che partecipano alle riunioni del Consiglio superiore dell’Istituto, assimilati alpersonale diplomatico: art. 7; generale rinvio ai trattamenti riservati alle organizza-zioni internazionali), rilievo decisivo assumono le previsioni dell’art. 9, da leggere incorrelazione sempre con l’art. 4 della convenzione, a termini delle quali il presidente,il segretario generale, i membri del corpo insegnante e i membri del personaledell’Istituto godono, anche dopo aver cessato di essere al servizio dell’Istituto, del-l’immunita di giurisdizione per tutti gli atti compiuti nell’esercizio delle loro funzionied entro i limiti delle loro attribuzioni (fatta eccezione anche in questo caso dellamateria della circolazione stradale). Non sembra possibile leggere in modo riduttivola disposizione attribuendole il significato che l’immunita dalla giurisdizione concernaorgani e personale, ma non l’Istituto, eventualmente per atti che gli sono imputati.Sembra evidente che l’immunita dalla giurisdizione degli organi e del personalerappresenta un’estensione dell’immunita garantita innanzi tutto all’Istituto. Comedimostrano, del resto, le disposizioni che, dopo avere avvertito che le immunita e iprivilegi sono concessi alle persone fisiche non nel loro interesse personale, madell’Istituto, riconoscono agli organi dell’Istituto medesimo la disponibilita dell’im-munita, potendo decidere di toglierla (art. 14). Nello stesso ordine di principi siinserisce il potere (art. 13) di distinguere, nello statuto del personale e con delibera-zione assunta all’unanimita, i dipendenti che beneficiano delle immunita e dei privi-legi e quelli esclusi, in tutto o in parte, dai benefici (secondo l’accertamento di merito,la disposizione e stata attuata con la distinzione, operata dallo statuto del personale,tra i collaboratori amministrativi «agenti», «agenti temporanei» ed «agenti ausiliari»– categoria quest’ultima di appartenenza della Pistelli – tutti «beneficiari dello sta-tuto», e «agenti locali», esclusi dai benefici e assoggettati alla giurisdizione compe-tente in base alla legislazione vigente a Firenze).

L’argomento merita di essere chiuso con l’osservazione che la lettura riduttivaporterebbe all’illogica conseguenza che l’Istituto potrebbe essere convenuto daldipendente dinanzi alla giurisdizione italiana, ma non potrebbe a sua volta conve-nirlo dinanzi alla stessa giurisdizione per lo stesso rapporto controverso, in rela-

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zione agli atti compiuti nell’esercizio delle attribuzioni e funzioni istituzionali (senon provvedendo a togliere l’immunita).

14. L’indagine, pero, non puo considerarsi completata se non verificando laconformita dell’immunita dell’I.U.E. dalla giurisdizione italiana al principio costitu-zionale della tutela giudiziaria (art. 24 Cost.). Ed infatti, Cass. s.u., n. 149/1999 affermache «la tutela giurisdizionale costituisce un principio cardine dell’ordinamento» (ri-chiamando Cass. s.u., n. 12614 del 1998). Ora, tale principio cardine cede di fronte alprincipio consuetudinario par in parem non habet iurisdictionem, riferito agli Stati, inquanto il principio riflette l’eguale sovranita delle organizzazioni statali che costituiscefondamento universalmente accettato dalla comunita internazionale, al quale la nostraCostituzione dichiara di sottomettersi (art. 10). Ma una tale prevalenza non ha piugiustificazione quando il sacrificio del «principio cardine» della Costituzione di-scende, non gia dal fondamento dello stesso ordine internazionale, ma da un impegnoliberamente assunto dalla nostra Repubblica attraverso la sottoscrizione di una con-venzione. In questo caso, proprio la necessita che l’impegno assunto si traduca in unalegge di ratifica per essere vincolante per i giudici, porta in primo piano i principifondamentali dell’ordinamento costituzionale, con i quali l’impegno deve essere com-patibile, pena l’invalidita della legge di ratifica (vedi Corte Cost., n. 223 del 1996).

Di conseguenza, l’esclusione in radice del diritto degli interessati alla tutelagiurisdizionale dinanzi ad un organo indipendente delle situazioni giuridiche na-scenti in un certo ambito dei rapporti, deve indurre a dubitare della legittimitacostituzionale della legge di ratifica di convenzioni recanti simili previsioni, ovvero,ove sia possibile, a pervenire a risultati interpretativi costituzionalmente orientati.

14.1. Ma diverso discorso e a farsi per una convenzione che preveda soltanto lasottrazione della cognizione di quelle situazioni al giudice italiano, tuttavia pre-occupandosi di assicurare la tutela giurisdizionale delle stesse situazioni dinanzi agiudice imparziale e indipendente, sia pure scelto con procedure e criteri diversi daquelli vigenti nell’ordinamento nazionale. In tal caso non ricorre alcun vulnus di«principi-cardine» della nostra Costituzione e non vi e ragione di non applicare laconvenzione, id est la legge che la ratifica.

Orbene, dall’esame della convenzione istitutiva dell’I.U.E. risulta che, accantoall’esplicita affermazione dell’immunita dalla giurisdizione italiana per quanto at-tiene ai rapporti di lavoro del personale non locale, sono apprestati strumenti diadeguata tutela giurisdizionale.

14.2. La previsione della convenzione (art. 6 par. 5 lett. c), secondo cui lostatuto deve definire il meccanismo secondo il quale saranno risolte le controversietra l’Istituto e i beneficiari dello statuto medesimo, e stata attuata nel senso che,esauriti i reclami interni, e concessa all’interessato istanza ad una Commissione, i cuimembri sono scelti dal Consiglio superiore da un elenco formato da un organismogiurisdizionale internazionale.

La previsione della convenzione gia appare sufficiente per ritenere che lostrumento di composizione delle controversie sia stato previsto come esclusivo dellacompetenza giurisdizionale nazionale, non certo quale mero rimedio interno. Laconferma definitiva, comunque, la si trae dall’allegato n. 2 alla stessa convenzione,nella parte in cui prevede che le disposizioni dell’art. 6 par. 5 lett. c non escludonola possibilita che il Consiglio superiore designi la Corte di giustizia delle Comunitaeuropee – previa consultazione del Presidente di quest’ultima – quale istanza chia-mata a dirimere le controversie tra l’Istituto ed il suo personale.

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La possibilita di sostituire alla competenza della Commissione, istituita dallostatuto, la Corte di giustizia CE rivela definitivamente l’intento di attribuite all’i-stanza non la natura di mero rimedio interno, sperimentato il quale resta apertol’accesso alla tutela giurisdizionale, ma di mezzo esclusivo, di natura giurisdizionale,della risoluzione delle controversie con i dipendenti.

14.3. I dati richiamati consentono percio di confutare l’affermazione dellasentenza n. 149/1999, secondo cui sarebbe stato previsto un mero organo di giu-stizia interna, e un rimedio alternativo rispetto alla giustizia statale, o anche facol-tativo, affermazione che, a ben guardare, ha rappresentato il fulcro di quella deci-sione. L’organo di risoluzione delle controversie, come si e constatato, e una vera epropria istanza giurisdizionale. La scelta dei membri della Commissione all’internodi un elenco formato da organismi giurisdizionali internazionali soddisfa i requisitidi indipendenza e terzieta dell’organo deputato alla risoluzione delle controversietra il personale e l’Istituto, organo, come si e detto, considerato equivalente allaCorte di giustizia CE. L’istituto, del resto, e stato creato da paesi aderenti all’U-nione europea per valorizzare il patrimonio culturale dell’Europa e le sue tradizionicostituzionali, nonche le sue istituzioni; non poteva, quindi fondarsi su di unaconvenzione in contrasto con un valore cardine dell’istituzionalita europea e delsuo ius cogens, valore consacrato dall’art. 6 par. 2 del trattato sull’Unione europea(come modificato dal trattato di Amsterdam: Gazz. Uff., 6 luglio 1998 n. 155, suppl.ord.) – letto in connessione con l’art. 6 della CEDU e l’art. 46 lett. d dello stessotrattato UE (si veda anche l’art. 14, patto sui diritti civili e politici) – e dall’art. II-47par. 2 della carta fondamentale dei diritti dell’Unione.

15. Sulla base delle considerazioni svolte, pertanto, e tenuto conto che nellacontroversia non e neppure prospettabile il limite dell’immunita ristretta, conside-rate le mansioni svolte dalla Pistelli e la natura delle domande, tutte non meramentepatrimoniali (vedi le considerazioni svolte al n. 6), il ricorso va rigettato e dichiaratoil difetto di giurisdizione del giudice italiano. Sussistono, evidenti, giusti motivi percompensare interamente le spese e gli onorari del giudizio di Cassazione.

P.Q.M., la Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e dichiara il difetto digiurisdizione del giudice italiano; compensa interamente le spese e gli onorari delgiudizio di cassazione.

Tribunale di Torino, sentenza 21 novembre 2005

Giudice unico, Rossi

Banco Nacional de Commercio Exterior s.n.c. (Bancomext) (avv. Speranza, Emanuele) con-tro Impresa de Telecomunicaciones del Cuba s.a. (Etecsa) (avv. Weigmann, Cravetto),SA Telefonica Antiliana (Telan) (avv. Guadagnino) e Intesa BCI s.p.a. (avv. Jorio).

La presenza di una clausola arbitrale in un contratto di finanziamento funzional-mente collegato a un contratto di deposito contenente una clausola di scelta del foro a

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favore di un giudice italiano non fa venir meno la giurisdizione italiana in relazionealle controversie sull’adempimento del contratto di deposito; stante l’autonomia dellacausa dei due contratti il lodo arbitrale sul contratto di finanziamento non determinaeffetti vincolanti nel giudizio relativo al contratto di deposito ad esso accessoriodovendosi accertare gli effetti del decreto della Repubblica cubana invocato qualecausa di forza maggiore alla luce di quanto dispone il contratto di deposito e leripercussioni che possano determinarsi in conseguenza delle vicende del contratto difinanziamento; l’impugnazione presso la Cour d’Appel di Parigi del lodo arbitraledichiarato efficace nell’ordinamento italiano e ivi non piu soggetto ad impugnazionenel merito non rende necessaria una sospensione del procedimento relativo all’adem-pimento del contratto di deposito.

In presenza di una clausola contrattuale che disciplina espressamente l’evento«forza maggiore» in maniera conforme a quanto previsto dalla legge italiana sceltadalle parti come regolatrice del contratto, non costituisce factum principis configu-rante causa di forza maggiore un decreto governativo indirizzato esclusivamente a duesocieta controllate dallo Stato e volto a determinare la liberazione delle societa dalleobbligazioni da esse assunte, mancando i requisiti della generalita del provvedimentoe della estraneita dell’evento rispetto alla sfera giuridica del debitore.

Svolgimento del processo. Con ricorso cautelare proposto ex art. 700 cod.proc. civ., depositato in data 30 maggio 2002, Bancomext esponeva:

che, in data 11 febbraio 2000, stipulava un contratto di deposito a garanzia –denominato Escrew Agreement – soggetto al diritto italiano ed alla giurisdizione delforo di Torino, con cui Telan ed Etecsa, societa controllate dalla Repubblica cu-bana, garantivano la restituzione, con fondi destinati a transitare su tre conti accesipresso Intesa BCI, dei finanziamenti erogati da Bancomext al Banco Nacional deCuba (da ora «Bancuba»), controllato totalitariamente dalla Repubblica cubana, inbase sia al contratto di apertura di credito, stipulato in data 25 novembre 1994, perUSD 350.000.000, sia a quello stipulato in data 5 marzo 2002 per USD211.231.000;

che, secondo le intese inter partes, i conti in questione sarebbero stati alimentaticon i corrispettivi dovuti a Etecsa, quale concessionaria del servizio telefonicocubano, da vari operatori internazionali per il traffico telefonico con la Repubblicacubana;

che, a tal fine, in data 7 marzo 2002, Etecsa impartiva agli operatori telefoniciistruzioni di versare tali corrispettivi nel conto n. 9932216 01 (Cash Flow Account),acceso presso Intesa BCI, dichiarando che tali istruzioni erano irrevocabili e nonpotevano essere modificate senza il consenso di Bancomext;

che, con decreto in data 30 aprile 2002, testualmente motivato da un disac-cordo rispetto a posizioni politiche assunte dal Segretario delle relazioni esterne delMessico, il Consiglio dei ministri della Repubblica cubana disponeva che le obbli-gazioni assunte nei confronti di Bancomext da Telan e Etecsa dovessero intendersi«senza vigore ed effetto»;

che Etecsa e Telan comunicavano a Bancomext di non poter eseguire l’EscrewAgreement dalla data di emissione di tale decreto;

che, con lettera del 14 maggio 2002, Intesa BCI informava Bancomext di averricevuto da Telan e Etecsa comunicazione secondo la quale il contratto si sarebbe

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risolto, nonche istruzioni di agire in deroga a quanto ivi pattuito relativamente aifondi depositati nei predetti conti;

che il 6 giugno 2002, Bancomext esercitava le facolta rispettivamente previstedagli artt. 9 e 14 dei contratti di apertura di credito in data 25 novembre 1994 e 5marzo 2002, dichiarando anticipatamente esigibili i finanziamenti erogati;

che, il 10 giugno 2002, scadeva la rata di pagamento dovuta da Bancuba aBancomext in base al contratto di finanziamento, pari a USD 30.693.140,80, ratache non era ancora stata pagata alla data di deposito del ricorso;

che, successivamente al decreto del Consiglio dei ministri della Repubblicacubana, si tenevano incontri tra Bancuba e Bancomext che non avevano successonon essendo individuata alcuna forma di garanzia del credito di Bancomext equi-valente a quelle concesse da Telan e Etecsa o comunque altro modo di assicurarenegozialmente il rimborso del credito di Bancomext.

Tutto cio esposto, Bancomext chiedeva al Tribunale di:«Ordinare a Intesa BCI s.p.a. (...) ex art. 700 cod. proc. civ. di non dare

esecuzione ad alcun ordine di pagamento, prelevamento, trasferimento o comun-que disposizione da parte di Telan e Etecsa a qualsiasi altro soggetto relativamentealle somme depositate in tutti i conti descritti in narrativa e di ogni altro conto dicui queste ultime sono titolari presso Intesa BCI s.p.a., eccezion fatta per i movi-menti di fondi interni al descritto meccanismo di garanzia (cioe trasferimenti dalCash Flow Account all’Escrew Account I nonche dall’Escrew Account I all’EscrewAccount II) e per il trasferimento di fondo dall’Escrew Account II a Bancomext;

Nella denegata ipotesi di rigetto della domanda di cui al punto 1 che precede,disporre ex artt. 670 e/o 671 cod. proc. civ. il sequestro di tutti i conti descritti innarrativa e di ogni altro conto di cui Etecsa e Telan sono titolari presso Intesa BCI;

adottare, comunque, qualsiasi altro provvedimento che, in base alle descrittecircostanze, appaia idoneo a tutelare i diritti di Bancomext e ad assicurare provvi-soriamente gli effetti della decisione sul merito (...)».

Etecsa e Telan si costituivano in giudizio e chiedevano il rigetto delle domandeproposte dal ricorrente, eccependo, in via preliminare, l’esistenza di una clausolaarbitrale prevista espressamente nel contratto di cessione dei diritti e nel contrattod’apertura di credito.

Intesa BCI assumeva di serbare un atteggiamento di estraneita rispetto allacontroversia insorta tra le parti che avevano sottoscritto il contratto di deposito edi mandato nei suoi confronti e dichiarava di ritenersi vincolata alle istruzionioriginarie e di derogarvi solo su eventuale esplicita indicazione dell’autorita giudi-ziaria. Chiedeva in ogni caso che «l’eventuale misura cautelare riguardi ogni movi-mentazione n. 9932216 01 (Cash Flow Account), n. 9932216 02 (Escrew Account I),n. 9935004 01 (Escrew Account II) e riguardi esclusivamente tali conti, con conse-guente esclusione di qualsiasi altro conto posto in essere presso la Banca ed accesodalle societa Etecsa e Telan».

Con ordinanza 9 luglio 2002, il giudice di prime cure riteneva infondata l’ec-cezione preliminare rilevando che nei contratti di conto corrente avviati secondo imeccanismi e le previsioni del contratto di deposito non erano inserite clausolearbitrali e, nel merito, respingeva il ricorso osservando che Bancomext e gli altricontraenti del contratto di apertura di credito avevano espressamente pattuito, trale cause che ne determinavano la risoluzione anticipata, anche l’emanazione di unprovvedimento del Governo cubano che impedisse l’ulteriore corso degli obblighi

giurisprudenza italiana

di Etecsa e Telan (cfr. art. 9.8 del contratto di apertura di credito). Rilevava, altresı,che l’art. 17 del contratto di deposito prevedeva, quale evento di forza maggiore,tale da escludere la responsabilita per inadempimento contrattuale «una legge, unregolamento, un decreto o un ordine, una direttiva, una richiesta o un requisitoimposto da un’Autorita competente (in ciascuno dei casi avente o meno forza dilegge)». Concludeva, pertanto, affermando che: «Appare conforme al tenore lette-rale e al contenuto di tali pattuizioni ritenere che le parti abbiano previsto enegozialmente disciplinato l’ipotesi che si verifichino cause di risoluzione anticipatadel contratto e quindi del connesso meccanismo di restituzione del finanziamentotramite cessione dei dividendi a Bancomext; tra queste cause inclusa l’emanazionedi un provvedimento del Governo cubano, tale da interferire sul meccanismo dirimborso del credito, proprio del tipo di quello che e stato adottato».

Bancomext proponeva reclamo avverso l’ordinanza 9 luglio 2002 e il Tribunale,con provvedimento 12 agosto 2002, in parziale accoglimento, statuiva che il decretocubano non potesse che produrre effetti nel periodo successivo alla sua data diemanazione, con la conseguenza che Etecsa e Telan dovevano ritenersi tenute «alpuntuale rispetto degli obblighi assunti nel contratto di deposito» sino a tale data.Autorizzava quindi «il sequestro conservativo su tutti i beni mobili ed immobili,crediti anche presso terzi di Telan ed Etecsa, sino alla concorrenza di euro33.000.000,00 per capitale, interessi e spese».

Con atto di citazione notificato in data 7 ottobre 2002, Bancomext deducevache:

l’Ecc.mo Collegio, in sede di reclamo, aveva esaminato con un approccio par-ticolarmente prudente – giustificato dai tempi ristretti e dalla sommarieta della fasecautelare – i rapporti tra le controparti ed il Governo della Repubblica di Cuba aifini della qualificazione del decreto cubano quale causa di forza maggiore e del-l’interpretazione dell’art. 17 del contratto di deposito;

che, invece, in un giudizio a cognizione piena, sarebbe stato accertato che ildecreto cubano non costituisce una causa di forza maggiore, anche per l’assenza delrequisito dell’estraneita in quanto «l’ordine di non adempiere (era stato) impartito.dal soggetto coincidente con il debitore»;

che l’art. 17 del contratto di deposito non contiene alcun elemento che diffe-renzi la nozione di causa di forza maggiore ivi prevista da quella legale;

che comunque, se interpretato in modo da includere il decreto cubano, lostesso art. 17 sarebbe nullo in quanto diretto a rendere efficace nel nostro ordina-mento un provvedimento straniero che e contrario all’ordine pubblico.

Chiedevano, quindi, al tribunale: «In via principale: dichiararsi che il decretodel Governo cubano del 30 aprile 2002 non costituisce causa di risoluzione dell’E-screw Agreement dell’11 febbraio 2000, come successivamente modificato, e chepertanto tale contratto e tuttora efficace ed operante tra le parti, ed in conseguenza:dichiararsi tenute e condannarsi le societa Telan ed Etecsa, e per quanto di ragione,la Intesa BCI a riprendere a dare piena esecuzione all’Escrew Agreement dell’11febbraio 2000, in conformita alle clausole tutte in esso contenute, e cio fino allatotale estinzione del credito di Bancomext verso Bancuba per i finanziamenti di cuie causa; condannarsi altresı Telan ed Etecsa, in via solidale tra loro, al pronto edimmediato pagamento in favore di Bancomext di tutte le somme da esse versate eversande o che avrebbero dovuto essere versate in conformita all’Escrew Agreement

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dell’11 febbraio 2002 sui conti presso Intesa BCI fino al momento dell’effettivaripresa dell’esecuzione dell’Escrew Agreement medesimo.

In via subordinata: dichiararsi tenute e condannarsi Etecsa e Telan, in viasolidale tra loro, al pronto e immediato pagamento in favore di Bancomext dellesomme versate, versande o che avrebbero dovuto essere versate sui conti dell’E-screw Agreement fino alla data del 30 aprile 2002, nella misura determinanda allastregua delle risultanze di causa.

In ogni caso: dichiarare tenute e condannarsi Telan ed Etecsa, in via solidale traloro, al risarcimento di tutti i danni (...)».

Etecsa si costituiva in giudizio e, sul piano processuale, segnalava che essaconvenuta e Telan avevano dato corso al procedimento arbitrale che governa larisoluzione delle controversie per quanto riguarda sia il contratto principale difinanziamento sia il contratto di cessione dei crediti di Telan. Evidenziava, altresı,che Bancomext si era costituito in tale procedimento svolgendo, in via riconven-zionale, domande dirette:

alla dichiarazione che l’emissione del decreto non esimerebbe Etecsa e Telandall’adempiere le loro obbligazioni contrattuali;

alla condanna di Etecsa e Telan a dare corso al meccanismo dell’Escrew Agree-ment;

domanda di condanna di Etecsa e Telan a consegnare a Bancomext le sommedepositate anteriormente all’emissione del tecreto sui conti Escrew I e Escrew II inconformita a quanto previsto contrattualmente.

Assumeva, inoltre, che il contratto di deposito non e autonomo rispetto alcontratto principale bensı ne costituisce strumento accessorio e dipendente, sicchei conti aperti da Etecsa presso Intesa BCI non sono che atti esecutivi degli impegnistabiliti nel contratto di finanziamento.

Sosteneva, pertanto, che l’indagine volta ad accertare se Etecsa e ancora tenutaa mantenere in vita gli impegni presi nel contratto di finanziamento esulava dallecompetenze del Tribunale di Torino, coinvolgendo l’esame di clausole di un con-tratto che le parti non avevano inteso sottomettere al giudice ordinario. Aggiun-geva, in ogni caso, che il Tribunale di Torino non poteva esaminarle per avereBancomext proposto le stesse questioni in via riconvenzionale al Collegio arbitrale.

Nel merito riteneva che i vincoli delle parti relativamente al contratto di de-posito erano venuti meno:

«1) per essere Etecsa sciolta dalle obbligazioni assunte nel contratto di finan-ziamento;

2) ed, in ogni caso, per quanto riguarda il deposito, per essere divenuta im-possibile la prestazione di Etecsa e comunque per essersi verificata una delle causedeterminanti, per accordo tra le parti, la risoluzione del contratto».

Concludeva, pertanto, chiedendo al Tribunale: «In via principaledichiarare inammissibili (in quanto devolute a competenza arbitrale) e/o re-

spingere le domande di Bancomext;revocare il sequestro conservativo autorizzato il 12 agosto 2002;In via riconvenzionale:accertare e/o dichiarare l’intervenuta risoluzione del contratto di deposito e per

l’effetto dichiarare che Etecsa puo liberamente disporre delle somme depositate sututti i conti a se intestati ed intrattenuti presso Intesa BCI;

giurisprudenza italiana

ordinare a Intesa BCI di accreditare tali somme secondo le indicazioni diEtecsa;

condannare Bancomext a risarcire a Etecsa i danni da questa subiti per le causedi cui in narrativa, nonche ex art. 96, secondo comma cod. proc. civ. in misura checi si riserva di indicare in corso di causa, se del caso procedendo alla liquidazioneanche in via equitativa».

Telan si costituiva ritualmente in giudizio, evidenziava la pendenza della pro-cedura arbitrale ed eccepiva la carenza di giurisdizione del Tribunale adito. Insubordine, chiedeva al Tribunale di disporre la sospensione del giudizio ex art.295 cod. proc. civ. Nel merito, previa chiamata del terzo Intesa BCI che venivaautorizzata dal giudice con differimento dell’udienza di prima comparizione, chie-deva al Tribunale di accogliere le seguenti conclusioni:

«Respingere le domande attrici, per quanto necessario, accertata e dichiarata larisoluzione dell’Escrew Agreement pronunciando liberatoria ex art. 1463 cod. civ. diTelan dalle obbligazioni poste a suo carico dal medesimo.

In ogni caso, anche nei confronti della convenuta Intesa BCI, anche nell’ipotesidi sospensione del giudizio, pronunciata la revoca/nullita del concesso sequestroconservativo, emettere gli opportuni provvedimenti per assicurare il ripristino dellasituazione antecedente al medesimo, ed ordinare ad Intesa BCI s.p.a. di restituire aTelan le somme giacenti sui conti correnti presso di lei, per quanto di ragione.

Dichiarare tenuta e condannare Bancomext alla rifusione dei danni provocati aTelan, da liquidarsi in separato giudizio».

All’udienza di prima comparizione, Intesa BCI si costituiva in giudizio eviden-ziando la propria estraneita alla controversia, sottolineando di essersi limitata adadempiere le proprie obbligazioni di Escrew Agreement e dichiarando di «rimettersial provvedimento che il sig. Giudice riterra di assumere».

Le parti, su loro istanza, venivano autorizzate a comunicare comparse ex artt.170 e 180 cod. proc. civ.; alle convenute e alla terza chiamata veniva altresı asse-gnato il termine perentorio per proporre le eccezioni processuali e di merito nonrilevabili d’ufficio.

Alla prima udienza di trattazione, il Giudice istruttore non poteva esperire iltentativo di conciliazione non essendo presenti le parti personalmente. Le conve-nute Telan e Etecsa insistevano nell’istanza di sospensione del procedimento, stantela pendenza del giudizio arbitrale in corso tra le parti. Chiedevano, in ogni caso, lafissazione dei termini ex art. 183, comma quinto cod. proc. civ.

Con ordinanza riservata 11 dicembre 2003, il Giudice istruttore concedevatermine per il deposito della traduzione asseverata dei documenti prodotti dalleconvenute Etecsa e Telan e rinviava la causa per i medesimi incombenti al 27gennaio 2004.

Con ordinanza riservata 3 febbraio 2004 il Giudice istruttore, visto l’art. 7comma 3 della l. 31 maggio 1995 n. 218, sospendeva il processo in attesa delladefinizione del procedimento arbitrale radicato con domanda 19 novembre 2002dinanzi al Tribunale internazione di arbitrato della Camera di Comercio Interna-zionale.

In data 29 ottobre 2004, Bancomext proponeva ricorso per la prosecuzione delgiudizio e depositava il lodo (poi modificato per la correzione di un errore materialecon addendum 6 dicembre 2004, anch’esso emesso su istanza di Etecsa e Telan).

Il Giudice istruttore fissava quindi udienza di prosecuzione del giudizio in data

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15 dicembre 2004, all’esito della quale, con ordinanza riservata 16 dicembre 2004,fissava i termini ex art. 183, ultimo comma cod. proc. civ.

Con le rispettive memorie ex art. 183, quinto comma cod. proc. civ., Etecsa eTelan hanno sostenuto che il lodo, nella parte in cui le dichiarava tenute ad adem-piere le obbligazioni di cui ai contratti di finanziamento e di cessioni dei diritti, noninfluiva sulle domande svolte nel presente giudizio, in quanto esse riguardano altroe diverso contratto – quello di deposito – su cui gli arbitri non si sono espressi peresser le relative questioni di esclusiva competenza del Tribunale di Torino. Hannopertanto concluso che le domande da esse convenute proposte nel presente giudiziopotevano permanere come avanzate. Assumevano che, al contrario, il lodo com-portava una riduzione nel petitum delle domande proposte da Bancomext, avendoparte attrice proposto davanti agli arbitri domanda diretta alla condanna di Etecsa aversare sui conti Escrew I e Escrew II quegli importi che avrebbero dovuto essereversati su tali conti dopo l’emanazione del decreto e fino alla totale estinzione.

Bancomext con la prima memoria richiamava integralmente le domande pro-poste con l’atto di citazione. Con la memoria di replica asseriva che del tuttoimmotivato era l’invito di Etecsa e Telan a ridimensionare il petitum nel presuppo-sto di una parziale coincidenza tra le domande di quest’ultimo accolte dagli arbitri equelle proposte al Tribunale.

Assumeva, infatti, che la domanda diretta la pagamento in proprio favore dellesomme versate o versande o che avrebbero dovuto essere versate in conformitadell’Escrew Agreement dell’11 febbraio 2000 sui conti presso Intesa BCI fino almomento dell’effettiva ripresa dell’esecuzione dell’Escrew Agreement «pur po-tendo, riguardare un identico ‘‘bene della vita’’ (ossia le somme che in esecuzionedel lodo, Etecsa e Telan devono depositare nei conti accesi presso Intesa BCI), ... ebasata sull’Escrew Agreement, contratto che e pienamente efficace per le ragioni piuvolte esposte in questo giudizio. Pertanto, fermo restando che non potra riceveredue volte la stessa somma in sede di esecuzione del lodo e della sentenza, Banco-mext non ha motivo di rinunciare ad una pronuncia di questo Ecc.mo Tribunalesulla domanda sopra indicata».

Assegnati ulteriormente i termini per le deduzioni istruttorie, 14/18 aprile2005, il Giudice istruttore respingeva le istanze istruttorie e fissava udienza diprecisazione delle conclusioni.

Sulle conclusioni come in epigrafe trascritte, precisate all’udienza del 22 giugno2005, il Giudice istruttore assumeva la causa a decisione previa concessione deitermini di cui all’art. 190 cod. proc. civ. per il deposito degli scritti defensionali.

Motivi della decisione. 1. Sull’eccezione di carenza di giurisdizione. L’ecce-zione di carenza di giurisdizione sollevata dalla convenuta Telan e priva di fonda-mento.

Sul punto appare pienamente condivisibile quanto statuito dal Tribunale diTorino, nella fase cautelare in sede di reclamo, con ordinanza 12 agosto 2002:«L’indubbio collegamento funzionale tra il contratto di apertura di credito ed ilcontratto di deposito in garanzia (collegamento oggetto di espressa volonta delleparti: cfr. clausola 10 dell’Escrew Agreement che prevede la prevalenza delle dispo-sizioni del contratto di finanziamento in caso di controversia sui diritti ed obblighiscaturenti dal contratto di deposito), non impedisce al singolo contratto di conser-vare la propria causa autonoma: nel caso in esame e evidente l’intento di conservare

giurisprudenza italiana

l’individualita di ciascun tipo negoziale (l’apertura di credito, il deposito a garanzia)nonostante il nesso di reciproca interdipendenza che unisce teleologicamente inegozi. Tale volonta e confermata dalla espressa previsione, nella clausola 22 del-l’Escrew Agreement, di una diversa regolamentazione, rispetto al contratto premi-nente, della legge applicabile e della giurisdizione: le controversie relative al depo-sito in garanzia sono devolute all’autorita giudiziaria italiana, ed in particolare alTribunale di Torino, ed il contratto deve essere interpretato ed applicato in con-formita al diritto italiano. Non vi sono dubbi – e l’intera impostazione del ricorsointroduttivo e del reclamo lo conferma – che l’azione cautelare introdotta da Ban-comext investa l’esecuzione degli accordi contenuti nel contratto di deposito: lasussistenza della giurisdizione di questo Tribunale non puo essere messa in discus-sione per il solo fatto che il contratto azionato si inserisce in un’operazione mirantead un risultato economico unitario, che trae origine da un contratto sottoposto allaclausola compromissoria» (pp. 4 e 5 dell’ordinanza 12 agosto 2002 – doc. 3 di parteattrice).

Le argomentazioni svolte dal Tribunale nell’ordinanza 12 agosto 2002, peraltrocondivise e fatte proprie dalla pronuncia arbitrale, non possono che essere inte-gralmente richiamate atteso che il thema decidendum dell’azione di merito e incen-trato sull’accertamento degli effetti prodotti dal decreto n. 273, emesso dal Go-verno cubano, rispetto all’Escrew Agreement dell’11 febbraio 2000, e sulle conse-guenze che ne derivano quanto agli obblighi contrattuali e risarcitori in capo alleparti.

Alla luce delle considerazioni svolte, l’eccezione di carenza di giurisdizione deveessere respinta.

2. Sulla sospensione. Telan, nelle conclusioni precisate all’udienza del 22 giugno2005, ha proposto una nuova richiesta di sospensione del presente giudizio sinoall’esito del procedimento arbitrale, giacche il lodo risulta essere stato impugnatoavanti la Corte d’Appello di Parigi.

A prescindere dai rilievi che e stata la sola Etecsa – e non anche Telan – aproporre un ricorso per l’annullamento ex artt. 1502 e 1504 del nuovo codice diprocedura francese dinanzi alla Corte d’Appello di Parigi, che sempre la sola Etecsaha proposto opposizione ex art. 840 cod. proc. civ. al decreto che ha accordatoesecuzione al lodo arbitrale di cui e causa, e che Etecsa non ha richiesto la sospen-sione del presente giudizio, appaiono assorbenti, per escludere la necessarieta dellasospensione, le considerazioni che il lodo 26 luglio 2004 e stato dichiarato efficacenel nostro ordinamento; che non e piu soggetto ad impugnazione nel merito e cherisulta, in ogni caso, definitivo e vincolante per volonta espressa dalle parti all’art.12.1 del contratto di finanziamento, clausola che statuisce che il lodo sarebbe stato«definitivo ed obbligatorio per le parti».

Cio posto non appaiono sussistere i presupposti per disporre l’invocata sospen-sione.

3. Sull’individuazione delle domande. Etecsa assume che sia le domande svoltein via di principalita da Bancomext nel presente giudizio («...condannarsi altresıTelan ed Etecsa, in via solidale tra loro, al pronto ed immediato pagamento infavore di Bancomext di tutte le somme da esse versate e versande o che avrebberodovuto essere versate in conformita all’Escrew Agreement dell’11 febbraio 2000 suiconti presso Intesa BCI fino al momento dell’effettiva ripresa dell’esecuzione del-l’Escrew Agreement medesimo...», sia quelle svolte in via subordinata («...Dichia-

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rare tenute e condannarsi Telan ed Etecsa, in via solidale tra loro, al risarcimento ditutti i danni patiti e patiendi da Bancomext per le causali di cui in narrativa, dannida liquidarsi in corso di causa alla stregua delle acquisende risultanze istruttorie e/oin via equitativa...») corrispondano esattamente a quelle che Bancomext ha propo-sto nel procedimento arbitrale (condanna di Etecsa a versargli gli importi depositatisui conti prima dell’emissione del decreto, nonche – anche a titolo risarcitorio – gliimporti che, se il decreto non fosse intervenuto, avrebbero dovuto essere versati suiconti Escrew I e Escrew II dopo l’emanazione del decreto e fino alla totale estin-zione dei crediti di Bancomext).

L’assunto di parte convenuta Etecsa non puo essere condiviso.Si osserva, infatti, che le domande proposte in via riconvenzionale da Banco-

mext nel procedimento arbitrale vertono esclusivamente sulle obbligazioni deri-vanti dai contratti di finanziamento e dal contratto di cessione dei diritti e non,invece, sul contratto di deposito di cui e causa.

Inoltre, in relazione alla domanda diretta ad ottenere la condanna al pagamentodi somme di denaro depositate prima dell’emanazione del decreto n. 273 sui contiEscrew I e Escrew II («ordinarsi alle attrici di consegnare a Bancomext le sommedepositate prima dell’emanazione del decreto n. 273, in conformita ai meccanismidi rimborso previsti nei contratti di finanziamento» – vedi lodo arbitrale a p. 27 –),il lodo arbitrale ha statuito che e il Tribunale di Torino competente a pronunciarsisul momento della liberazione delle risorse sequestrate e sul loro trasferimento albeneficiario («Pretendere allora che sia questo Tribunale ad imporre al giudiceitaliano il trasferimento e la consegna a Bancomext dei fondi esistenti sul contoEscrew I e sul conto Escrew II, attualmente sequestrati per ordine del Tribunale diTorino nella fase iniziale di un procedimento giudiziale, comporterebbe un’indebitaintromissione nel campo di azione di detta autorita, in contraddizione con la man-canza di competenza a pronunciarsi con riguardo al suddetto procedimento – siaper l’aspetto cautelare che per quello di merito – di cui si e gia detto nel risolvere ilQuesito n. 1» – vedi lodo arbitrale a p. 152).

La domanda di risarcimento dei danni proposta nel procedimento arbitrale(«Condannarsi le attrici al risarcimento dei danni e dei pregiudizi equivalenti allesomme che avrebbero dovuto pagare per ottemperare ai contratti di finanziamento,insieme con gli interessi generati dalle stesse») si fonda, invece, sull’inadempimentodegli obblighi che scaturiscono dal contratto di finanziamento ed e dunque auto-noma e distinta rispetto a quella proposta nel presente giudizio di condanna diEtecsa e Telan al pagamento delle somme versate, versande o che avrebbero dovutoessere versate in adempimento dell’Escrew Agreement dell’11 febbraio 2000, do-manda che trova la sua fonte, per l’appunto, nell’adempimento delle autonome,seppur funzionalmente collegate, obbligazioni assunte dalle parti con la sottoscri-zione dell’Escrew Agreement dell’11 febbraio 2000.

Invero le due domande possono astrattamente riguardare un «identico benedella vita» – come d’altra parte osservato da Bancomext – proprio per l’esistenzadel collegamento funzionale esistente tra i due contratti: il contratto di finanzia-mento prevede, infatti, che Bancuba provveda al pagamento del credito o in fondicon disponibilita immediata presso il domicilio o mediante versamento sul contoche Bancomext indichi a Bancuba e Telan per iscritto in conformita con il mecca-nismo stabilito nel conto Escrew II. L’Escrew Agreement – cosı come il contratto dicessione di diritti – si pongono dunque quali negozi accessori rispetto al contratto

giurisprudenza italiana

di finanziamento, in funzione di garanzia dell’adempimento delle obbligazioni inesso assunte da Bancuba. Tale collegamento funzionale, pur non facendo venirmeno l’autonomia strutturale dei due contratti, comporta che le sorti e le vicendedel negozio principale possano produrre degli effetti su quello accessorio. Occor-rera, dunque, nel presente giudizio tenere in considerazione l’esistenza del collega-mento negoziale per verificare quali siano i suoi eventuali effetti in relazione alledomande proposte nel presente giudizio fondate sul contratto di deposito, senzache tale collegamento possa ritenersi avere precluso l’esame di tali domande.

Si osserva, infine, che lo stesso Collegio arbitrale – proprio considerando i titoliin base ai quali le domande sono state proposte – si e limitato a condannare lesocieta cubane all’adempimento delle obbligazioni di fare e non fare nascenti daicontratti di finanziamento e di cessione dei diritti che si pongono quale presuppostoai fini dell’adempimento degli obblighi nascenti dall’Escrew Agreement (ovvero perEtecsa condanna a specificare gli importi e i periodi corrispondenti agli utili invaluta accreditati a favore di Telan a partire dall’emissione del decreto n. 273,nonche le risorse percepite mensilmente dai Carriers e a trasferire sul conto EscrewII l’ammontare degli utili in valuta accreditati a Telan per i quali Etecsa avevaomesso il versamento sul predetto conto o, in caso di inadempimento a tali obbli-gazioni, la condanna a depositare sul conto Escrew I, per ciascuno dei periodimensili che sono indicati, la somma minore tra i ricavi provenienti dai Carriersper il traffico telefonico internazionale con Cuba certificati dal revisore dei contiesterno di Etecsa e la sesta parte di capitale e interessi corrispondenti cronologi-camente in base al programma di ammortamento).

Cio posto la pronuncia arbitrale non comporta alcuna riduzione del petitumquanto alle domande di condanna al pagamento delle somme versate, versande oche avrebbero dovuto essere versate sui conti dell’Escrew Agreement fino allaemanazione del decreto n. 273 e di risarcimento del danno.

4. Sui rapporti tra il lodo e la presente controversia. Bancomext assume che «Illodo determina effetti vincolanti nel presente giudizio con riguardo sia agli accer-tamenti di fatto compiuti dal Tribunale arbitrale, sia alla qualificazione giuridica deldecreto cubano».

L’assunto attoreo non puo essere condiviso sia per quanto gia statuito in puntocarenza di giurisdizione ovvero che: «L’indubbio collegamento funzionale tra ilcontratto di apertura di credito ed il contratto di deposito in garanzia (collegamentooggetto di espressa volonta delle parti: cfr. clausola 10 dell’Escrew Agreement cheprevede la prevalenza delle disposizioni del contratto di finanziamento in caso dicontroversia sui diritti ed obblighi scaturenti dal contratto di deposito), non impe-disce al singolo contratto di conservare la propria causa autonoma: nel caso inesame e evidente l’intento di conservare l’individualita di ciascun tipo negoziale(l’apertura di credito, il deposito a garanzia) nonostante il nesso di reciproca inter-dipendenza che unisce teleologicamente i negozi» (vedi ordinanza del Tribunale diTorino 12 agosto 2002), sia per quanto ulteriormente sottolineato dal lodo arbi-trale.

La pronuncia arbitrale, infatti, dopo aver fatto proprie le argomentazioni svoltedall’ordinanza del Tribunale di Torino 12 agosto 2002 in punto carenza di giuri-sdizione, ha ulteriormente precisato che «Tutto quanto precede, di per se suffi-ciente al diniego della competenza del Tribunale arbitrale ad occuparsi della con-

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troversia proposta da Bancomext davanti al Tribunale di Torino, e rafforzato dalleseguenti considerazioni:

a) Il par. 22 dell’Escrew Agreement attuale (legge applicabile e giurisdizione)non circoscrive l’ambito della giurisdizione italiana ai conflitti con l’agente Escrew:il suo ambito e piu ampio e inoltre, esclusivo: «Le parti del presente contrattoconvengono che la giurisdizione per qualunque fattispecie o procedimento relativoa questo Accordo potra essere esercitata solo dinanzi al tribunale competente diTorino, Italia» (enfasi aggiunta).

b) Il par. 10 del contratto qui menzionato, denominato, come si e detto,«limitazione di responsabilita», prevede – secondo l’opinione del Tribunale –una prelazione di pattuizioni che il giudicante deve osservare per determinare idiritti e le obbligazioni delle parti secondo l’Escrew Agreement attuale, senza che daesso possa discendere il trasferimento della competenza dal giudice all’arbitro pertale determinazione.

A quanto riportato ai precedenti punti 5 e 6, bisogna aggiungere, ulterior-mente, che contrariamente al contratto di finanziamento e al contratto di cessionedi diritti, l’Escrew Agreement attuale regola in maniera specifica il tema della «forzamaggiore» nel suo par. 17, clausola che dovra essere interpretata alla luce delle leggiitaliane, normativa estranea a quella prevista per l’analisi di merito affidata a questoTribunale» (lodo pp. 42 e 43).

Dalle considerazioni svolte dal collegio arbitrale si evince in modo chiaro chel’oggetto dei due procedimenti e distinto nel titolo, vertendo quello arbitrale suicontratti di finanziamento e cessione dei diritti e quello in esame sul contratto dideposito (che – tra l’altro – contiene una clausola che disciplina espressamente laforza maggiore), e che le parti non hanno voluto limitare l’ambito della giurisdi-zione italiana ai soli conflitti con l’agente Escrew – Intesa BCI, ma lo hanno volutoinvece estendere a qualunque fattispecie o procedimento relativo all’Escrew Agree-ment.

Tali osservazioni, che si condividono, comportano che il procedimento arbi-trale non possa produrre in modo automatico «effetti vincolanti nel presente giu-dizio con riguardo sia agli accertamenti di fatto compiuti dal Tribunale arbitrale siaalla qualificazione giuridica del decreto cubano» dovendosi, invece:

– accertare quali siano gli effetti che il decreto cubano produce sull’EscrewAgreement, alla luce di quanto disposto dall’art. 17 del testo contrattuale rubricato«forza maggiore»;

– verificare singolarmente quali possano essere le ripercussioni che le vicenderelative al contratto di finanziamento e di cessione dei crediti possano produrre sulcontratto di deposito oggetto del presente giudizio alla luce del nesso di interdi-pendenza che unisce teleologicamente i negozi.

5. Sulla nozione di «forza maggiore» alla luce dell’Escrew Agreement dell’11febbraio 2000. L’esame della nozione della esimente della «forza maggiore», cui leparti hanno inteso far riferimento nell’Escrew Agreement, deve essere condottoavendo presente che l’art. 17 del regolamento contrattuale disciplina espressamentel’evento della forza maggiore e che, ai sensi dell’art. 22, i contraenti hanno indivi-duato nel diritto italiano la legge secondo la quale deve essere interpretato e ap-plicato il contratto.

L’art. 17 dell’Escrew Agreement rubricato «forza maggiore» cosı recita: «Nes-suna delle parti del contratto sara responsabile per l’inadempimento ai propri

giurisprudenza italiana

doveri ed obbligazioni derivanti dal presente contratto nel caso in cui cio sia dovutoal verificarsi di un evento di forza maggiore per l’intera durata dell’evento.

Ai sensi del presente articolo, per «forza maggiore» si intende un atto divino,un atto da parte di un pubblico nemico, una guerra civile, un’insurrezione, unembargo, un incendio, un diluvio, un’esplosione, un terremoto, un incidente, un’e-pidemia, una legge, un regolamento, un decreto o un ordine, una direttiva, unarichiesta o un requisito imposto da un’autorita competente (in ciascuno dei casiavente o meno forza di legge), uno sciopero, una controversia sindacale o ogni altracausa al di fuori del controllo delle parti del contratto».

La clausola contrattuale richiamata, dopo aver enunciato al primo comma chel’evento della forza maggiore e causa di esclusione della responsabilita per l’ina-dempimento delle parti ai doveri e obblighi derivanti dal contratto, al secondocomma indica cosa si intenda per «forza maggiore». Dalla lettura della disposizionesi evince, peraltro, che le parti non hanno definito la esimente della forza maggioreindicandone gli elementi costitutivi. Esse, invece, hanno strutturato la clausola indue parti: la prima che contiene una elencazione dei fatti naturali (un incendio, undiluvio, un terremoto, un’epidemia) o umani (quali il c.d. factum principis costituitoda «una legge, un regolamento, un decreto o un ordine, una direttiva o un em-bargo» o altri fatti umani quali «un atto da parte di un pubblico nemico, una guerracivile, un’insurrezione, un’esplosione, un incidente») che costituiscono eventi di«forza maggiore»; la seconda costituita dalla disposizione di chiusura «o ogni altracausa al di fuori del controllo delle parti».

Dalla lettura delle ipotesi di «forza maggiore» espressamente elencate dalleparti si ricava chiaramente che la regolamentazione pattizia fa riferimento a queifatti naturali (un incendio, un diluvio, un terremoto, un’epidemia) o umani (un attoda parte dı un pubblico nemico, una guerra civile, un’insurrezione, un embargo,una legge, un regolamento, un decreto o un ordine, una direttiva») che nel nostroordinamento sono normalmente considerati ipotesi di forza maggiore, in quantoconnotati dai concorrenti elementi della imprevedibilita, della inevitabilita/irresisti-bilita e della estraneita alle parti.

Tali elementi sono frutto della elaborazione dottrinale e giurisprudenziale cheha connotato l’esimente della forza maggiore quale evento che, in forza dell’art.1218 cod. civ., costituisce causa che rende non imputabile al debitore l’inadempi-mento o il ritardo nella prestazione.

Appare opportuno richiamare sul punto alcune pronunce della Suprema Corteche hanno delineato i tratti caratteristici della esimente della «forza maggiore».

Nella sentenza n. 10980/2003, i giudici, con riferimento al fatto umano costi-tuito dalla commissione di un furto hanno statuito che: «La particolare disposizionedell’art. 1693 cod. civ. (in tema di perdita e di avarie di cose trasportate) pone acarico del vettore una presunzione di responsabilita ex recepto, che puo inveroessere vinta soltanto dalla prova specifica della derivazione del danno da un eventopositivamente identificato e del tutto estraneo al vettore stesso, ricollegabile alleipotesi del caso fortuito o della forza maggiore, le quali, per il furto, sussistono,soltanto in caso di assoluta inevitabilita, nel senso che la sottrazione deve esserestata compiuta con violenza o minaccia ovvero in circostanze tali da renderlaimprevedibile ed inevitabile (ex plurimis: Cass., n. 317/90; Cass., n. 10392/91;Cass., n. 10262/92)»;

Nella pronuncia n. 7543/2002, la Suprema Corte, in relazione ad un atto della

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stazione appaltante ha sostenuto che: «Contrariamente, infatti a quanto mostra diritenere la societa ricorrente che in siffatta categoria (leggasi nella categoria dellaforza maggiore) comprende soltanto eventi naturali (significativamente distinti dal-l’art. 30 d.p.r. n. 1063/1962), fra le ipotesi di forza maggiore la giurisprudenza hasempre incluso anche il c.d. factum principis individuabile in ordini o divieti del-l’autorita amministrativa, dettati da interessi generali, che rendano impossibile laprestazione indipendentemente dal comportamento dell’obbligato e senza alcunacolpa da parte sua riguardo alle cause che l’hanno determinata»;

Nella pronuncia del 9 agosto 1990 n. 8099 la Suprema Corte nel delineare itratti che devono connotare il c.d. factum principis ha cosı statuito: «E sulla scorta diquesto criterio di generale applicazione in tema di adempimento delle obbligazioni(art. 1176 cod. civ.) che deve valutarsi la condotta del mandatario per stabilire se lostesso sia venuto meno alle sue obbligazioni, incorrendo in una responsabilitarisarcitoria nei confronti del mandante. Cosı, se a giustificazione dell’inadempi-mento sia addotto il factum principis a liberare il mandatario inadempiente daresponsabilita e necessario che l’ordine o il divieto dell’autorita sia configurabilecome fatto totalmente estraneo alla volonta dell’obbligato e ad ogni suo obbligo diordinaria diligenza, nel senso che il debitore non abbia omesso di sperimentare queirimedi (amministrativi e/o giurisdizionali) che nel caso concreto, nei limiti segnatidal criterio della diligenza del buon padre di famiglia, avrebbero dovuto apparirglinecessari o utili per rimuovere l’ostacolo all’esecuzione del mandato costituito daquell’ordine o da quel divieto.

Appurato, allora, che l’art. 17 dell’Escrew Agreement 1) non individua glielementi costitutivi dell’evento della «forza maggiore»; 2) non contiene una elen-cazione esaustiva degli eventi che costituiscono la «forza maggiore», stante l’inse-rimento della clausola di chiusura «o ogni altra causa al di fuori del controllo delleparti del contratto»; 3) inserisce nell’elenco quei fatti naturali e umani che il nostroordinamento considera eventi di «forza maggiore» se ed in quanto connotati daiconcorrenti requisiti della imprevedibilita, della inevitabilita/irresistibilita e dellaestraneita alle parti, ad avviso della scrivente deve concludersi che i contraentihanno voluto far riferimento agli abituali contenuti che vengono riconosciuti allaesimente della «forza maggiore» nell’ordinamento italiano, con una particolaresottolineatura per il carattere della estraneita dell’evento al debitore che si evincedalla clausola di chiusura: «o ogni altra circostanza al di fuori del controllo delleparti del contratto».

Individuata la nozione di forza maggiore cui i contraenti hanno inteso farriferimento, occorre ora esaminare se l’emanazione da parte del Governo cubanodel decreto n. 273 del 30 aprile 2002 rappresenti un evento di forza maggiore.

6. Sulla possibilita di qualificare il decreto n. 273 quale evento di «forza mag-giore». Il decreto n. 273 e stato emesso in data 30 aprile 2002 dal Consiglio deiministri di Cuba (doc. 7 di parte Etecsa).

Il decreto e del seguente tenore:«Premesso che: le recenti dichiarazioni del Segretario delle relazioni con l’e-

stero del Messico, vincolando i crediti concessi da parte del Banco Nacional deComercio Exterior S.N.C. (Bancomext) in favore del Banco Nacional de Cuba aldisaccordo politico sorto tra i Governi di Cuba e del Messico, costituiscono unaminaccia per il normale sviluppo degli enti cubani vincolati a questo credito, come

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Impresa de Telecomunicaciones de Cuba (Etecsa) e Telefonica Antillana S.A. (Te-lan) e un inammissibile proposito di opprimere e screditare il nostro paese.

Premesso che: un’azione dolosa promossa da parte del Segretario delle relazionicon l’estero del Messico in relazione a questa operazione puo dar luogo a grandipregiudizi per Etecsa e Telan, enti che hanno un ruolo fondamentale nel settoredelle telecomunicazioni del nostro paese.

Premesso che: il settore delle comunicazioni e fondamentale per lo sviluppointegrale del paese, essendosi investiti nello stesso notevoli mezzi, al fine di ottenereun sistema che risponda agli avanzamenti economici e sociali di Cuba e, nelle attualicircostanze, le garanzie concesse da parte di Etecsa e Telan possono compromettereseriamente questo sviluppo.

Premesso che: si fa imprescindibile proteggere Etecsa e Telan al fine di evitareche siano coinvolte nel disaccordo politico esistente, per via di pregiudizi chequesto potrebbe dar luogo al paese se non vengono prese immediatamente lemisure piu opportune.

Tutto quanto cio premesso: il Comitato esecutivo del Consiglio dei Ministri,per i poteri che gli sono conferiti dalla legge, emette il seguente decreto n. 273.

Primo: disporre che rimangano senza vigore le garanzie che offrono Etecsa eTelan per proteggere le obbligazioni contratte da parte del Banco Nacional deCuba con il Banco Nacional de Comercio Exterior S.N.C. Pertanto Etecsa e Telandovranno realizzare immediatamente tutti gli atti necessari per la messa in atto diquanto ivi disposto. Etecsa e Telan debbono conformarsi al presente decreto,rimanendo immediatamente senza vigore qualsiasi obbligazione contratta dallestesse verso Bancomex e qualsiasi disposizione o istruzione relativa a dette obbli-gazioni.

Secondo: il Governo della Repubblica di Cuba si assume pienamente le garan-zie che offrono attualmente Etecsa e Telan.

Disposizione finale unica - Il presente decreto sara in vigore dalla data della suasottoscrizione. Citta di La Habana, Palazzo della Revolucione, 30 aprile 2002».

Etecsa e Telan assumono che il decreto n. 273, quale provvedimento auto-ritativo con effetti permanenti, emesso dal Governo cubano – atto le cui origini(mediate e immediate) sono ad esse convenute estranee – costituisca un evento di«forza maggiore» che impedisce loro di dare ulteriore corso alle obbligazioni as-sunte con la sottoscrizione dell’Escrew Agreement.

Etecsa, in particolare, richiama le seguenti conclusioni contenute nel parerechiesto al prof. R.L. (...): «Da questo punto di vista, non mi sembra seriamentecontestabile che il decreto cubano n. 273 del 2002, considerato nel quadro dellasituazione complessiva nella quale e venuto ad inserirsi, rientri pienamente nell’e-lencazione pattizia, di cui all’art. 17 dell’Escrew Agreement, delle situazioni cheimpediscono alle parti Etecsa e Telan la regolare esecuzione delle loro obbligazioniin base a tale accordo. Non e dubbio, infatti, che l’atto costituisca uno di quei‘‘regulation, decree, or order ...issued by a competent authority’’ di cui parla l’art.17: si tratta di un atto normativo vincolante emanato secondo l’ordinamento giu-ridico cubano, con sede nel territorio di quella Repubblica, nei confronti delle qualiil potere delle autorita cubane di disciplinare normativamente il comportamentonon puo essere posto in discussione, trattandosi di una delle piu naturali manife-stazioni del potere sovrano del loro Stato nazionale. Neppure e dubbio che l’ema-nazione del decreto costituisca causa diretta ed immediata della mancata esecuzione

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delle obbligazioni contrattuali di Etecsa e Telan secondo l’Escrew Agreement (e che,quindi, la ‘‘failure to comply’’ prevista dall’art. 17 sia proprio ‘‘due to the occur-rence’’ dell’evento di forza maggiore come ivi definito). Infine, non si puo conte-stare che si tratti di una causa ‘‘beyond the control’’ delle parti del contratto:trattandosi all’evidenza, di un atto sovrano emanato dal Governo cubano, rispettoal quale Etecsa e Telan non avevano la possibilita di porre in essere comportamentiintesi ad evitarne l’emanazione o a provocarne la revoca».

Quanto all’elemento della estraneita dell’evento, Etecsa contesta il seguenteragionamento svolto dal Collegio arbitrale:

«Non si puo ritenere che Etecsa e Telan siano aliene al Governo di Cuba e,pertanto, che ricorra il requisito della ‘‘estraneita’’ dell’agente che ha determinatol’evento descritto come forza maggiore, quando in base alle prove nel processo sipuo affermare che tale agente: a. e quello che determino e autorizzo la creazionedelle attrici; b. attraverso enti di sua piena proprieta, possiede il 100% di Telan e il70% di Etecsa; c. ha la capacita di determinare la volonta, l’amministrazione e lagestione di Telan ad esercitare un ruolo determinante, anche se non esclusivo,nell’amministrazione e nella gestione di Etecsa; d. ha giocato un ruolo da protago-nista nella negoziazione e nella sottoscrizione dei contratti di finanziamento e delcontratto di cessione dei diritti – inclusa la rappresentanza delle attrici per lasottoscrizione di questi – contratti che contengono obbligazioni assunte da Etecsae Telan volte ad ottenere l’accesso a determiante risorse a favore del Governo diCuba e non delle attrici» (pp. 122-123, par. 33 del lodo...

Etecsa, infatti, assume che pur non rilevando nel presente giudizio l’argomen-tare degli arbitri, in ogni caso la loro tesi non regge in quanto:

la costituzione nel 1983 da parte del governo cubano di Etecsa – soggetto terzocon personalita giuridica autonoma – cui dapprima ha chiamato a partecipare unasocieta telefonica di diritto messicano e poi attualmente il Gruppo Telecom, nonpuo avere alcun rilievo rispetto ad un decreto emesso venti anni dopo; le decisionidi Etecsa sono prese col voto favorevole del 75% dei soci, dunque anche colconsenso del socio straniero, con cio essendo smentite non solo l’influenza direttadello Stato cubano sulla vita della societa, ma anche l’affermazione che Telan solane determina l’indirizzo; per escludere che il debitore possa avvalersi di una causaesimente l’adempimento ex art. 1463 cod. civ. occorre che il debitore non abbia eglistesso dato origine all’evento, ma nel caso di specie Etecsa non ha «creato» ildecreto essendo lo stesso stato emanato dal Governo cubano. Sul punto, Etecsarichiama ulteriormente il parere del prof. R.L. nella parte in cui afferma che: «Alcontrario a me sembra evidente che una cosa e l’estraneita delle parti rispettoall’evento che si afferma di forza maggiore, ed altra cosa e il collegamento esistentefra le parti stesse ed il soggetto che ha provocato l’evento. Il ragionamento degliarbitri potrebbe essere giustificato, se fosse dimostrabile che in virtu di tale colle-gamento le societa avevano operato, od erano in grado di operare, per provocare ofavorire la produzione di quell’evento» (doc. 51 di parte Etecsa, p. 11).

Bancomext, al contrario, assume che il decreto n. 273 non costituisca evento di«forza maggiore» non potendo tale provvedimento essere qualificato quale factumprincipis.

Sostiene, in particolare, nella comparsa conclusionale che: «Per poter esserequalificato come factum principis e produrre tale effetto liberatorio, l’evento devepresentare i seguenti requisiti concorrenti: la generalita, nel senso che deve essere

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‘‘un provvedimento legislativo od amministrativo, dettato da interessi generali cherenda impossibile la prestazione, indipendentemente dal comportamento dell’ob-bligato’’ (Cass., 11 gennaio 1982 n. 119); l’estraneita alla sfera giuridica del debi-tore, nel senso che: ‘‘ove a giustificazione dell’inadempimento del mandato siaadottato il factum principis a liberare il mandatario dalla responsabilita e necessarioche l’ordine o il divieto dell’autorita costituisca un fatto totalmente estraneo allavolonta dell’obbligato’’ (Cass., 9 agosto 1990 n. 8099 e 16 marzo 1970 n. 582);l’imprevedibilita, nel senso che non puo essere invocato l’‘‘impossibilita con riferi-mento ad un ordine o divieto dell’autorita amministrativa (factum principis) soprav-venuto, e che fosse ragionevolmente prevedibile, secondo la comune diligenza,all’atto dell’assunzione dell’obbligazione’’ (Cass., 23 febbraio 2000 n. 2059 e 28novembre 1998 n. 12093); l’irresistibilita, nel senso che ‘‘di fronte all’interventodell’autorita, l’obbligato non deve restare inerte, ne porsi in condizione di soggia-cervi senza rimedio’’ dovendo invece ‘‘sperimentare ed esaurire tutte le possibilitache gli si offrono per vincere e rimuovere la resistenza e il rifiuto della pubblicaautorita’’ (Cass., 25 marzo 1970 n. 818) – cfr. comparsa conclusionale Bancomextpp. 32 e 33.

Cosı individuati gli elementi costitutivi dell’evento forza maggiore in presenzadi un factum principis, Bancomext ritiene che gli stessi siano quelli che hannoguidato la decisione del Collegio arbitrale, di tal che deve concludersi che il decreton. 273 «difetta del requisito della generalita rappresentando un esempio scolasticodi provvedimento ad personam, esclusivamente volto a soddisfare gli interessi pa-trimoniali del Governo cubano e di due societa da esso controllate ai danni di uncreditore straniero» (p. 34 della comparsa conclusionale di Bancomext).

Aggiunge, in ogni caso, che «anche nel nostro ordinamento, il principio dellaterzieta dell’azionista di controllo di una societa rispetto alle obbligazioni da que-st’ultima assunte non puo essere dilatato ‘‘sino al punto di disconoscere la commi-stione di interessi ravvisabile nell’azione del socio che, in virtu dei suoi poteri qualeorgano di governo ed in qualche modo abusando della separazione entro certi limitigarantita fra soci e societa, possa influire in modo determinante sull’attivita econo-mica della societa (cfr. il parere del Prof. F.P., pp. 6 e 7)» – vedasi doc. 42 di parteBancomext – «Invero, la giurisprudenza riconosce che, se si ammettesse che un‘‘socio di maggioranza di una societa per azioni possa modificare discrezionalmentegli impegni assunti dalla societa senza che questa ne debba rispondere’’, si deter-minerebbe ‘‘una confusione ed un appiattimento contra legem della societa nel suopacchetto di maggioranza’’ (Tribunale di Genova, 28 marzo 2001 (...)» – cfr.comparsa conclusionale Bancomext, pp. 35 e 36).

Orbene, ad avviso della scrivente l’esame della portata del decreto n. 273,condotto alla luce della nozione di «forza maggiore» – come delineata al precedentepunto 5 – porta a ritenere che il provvedimento emesso dal Governo cubano nonpossa considerarsi quale causa di forza maggiore che esime le convenute Etecsa eTelan dall’esecuzione delle obbligazioni che le stesse hanno assunto sottoscrivendol’Escrew Agreement dell’11 febbraio 2000.

Si evidenzia, infatti, che la giurisprudenza costante, richiamata d’altra parteanche nel parere del Prof. R.L. (doc. 51 di parte Etecsa, p. 7), individua il factumprincipis in qualsiasi provvedimento legislativo o amministrativo, inteso alla tutela diinteressi generali, che renda impossibile la prestazione indipendentemente dal com-

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portamento dell’obbligato (Cass., n. 7543/2002; Cass., 11 gennaio 1982 n. 119;Cass., 25 marzo 1970 n. 818).

Il decreto n. 273 non e volto alla tutela di un interesse generale, risultando alcontrario emanato per un caso particolare: esso disciplina unicamente i rapporticontrattuali intercorsi tra Bancomext, Etecsa e Telan in relazione alle obbligazioniassunte con i contratti di finanziamento 25 novembre 1994 e successive modifiche e5 marzo 2002, di cessione dei diritti 25 novembre 1994 e di deposito 11 febbraio2000, disponendo una liberazione immediata e totale delle obbligazioni assuntedalle imprese Etecsa e Telan in forza dei richiamati contratti.

Il decreto n. 273, dunque, e privo del carattere della generalita sia in quantosoggettivamente destinato solo alle societa Telan e Etecsa, sia in quanto il suocontenuto non e volto alla tutela di interessi generali, bensı esclusivamente a de-terminare la liberazione delle societa dalle obbligazioni da esse assunte nei confrontidi Bancomext con i contratti di finanziamento, di cessione dei diritti e, per quantointeressa la presente decisione, con l’Escrew Agreement.

La mancanza di tale requisito potrebbe di per se ritenersi sufficiente per con-cludere che il decreto n. 273 non costituisce evento di forza maggiore idoneo adescludere la responsabilita delle societa cubane Etecsa e Telan per la mancataesecuzione dell’Escrew Agreement in forza della regolamentazione pattizia.

Appare, peraltro, difettare nel caso di specie l’ulteriore requisito della forzamaggiore, particolarmente sottolineato dalle parti nella disposizione di chiusuradell’art. 17, ovvero che l’evento sia «al di fuori del controllo delle parti del con-tratto».

Se, infatti, e vero che formalmente Etecsa e Telan sono soggetti giuridici distintidal Governo cubano, sono circostanze non contestate che Telan e controllata al100% dal Governo di Cuba e che Etecsa lo e al 70%.

Sul punto non appare condivisibile quanto sostenuto dal Prof. R.L., secondo ilquale: «una cosa e l’estraneita delle parti rispetto all’evento che si afferma di forzamaggiore, ed altra cosa e il collegamento esistente fra le parti stesse ed il soggettoche ha provocato l’evento» (doc. 51 di parte Etecsa, p. 11).

Si ritiene, invece, che quando sussista un tale collegamento tra il soggettodestinatario del provvedimento emanato dall’autorita medesima – collegamentoinsito nel controllo totalitario o maggioritario dei soggetti destinatari del provvedi-mento da parte dell’autorita che lo emana – si viene a determinare una cosı rilevantecommistione di interessi che l’atto della pubblica autorita puo valere quale causa diesonero dalla responsabilita del soggetto controllato, solo a condizione che conl’atto stesso non si realizzi esclusivamente l’interesse particolare dell’autorita nel-l’entita economica interessata. In tale ultimo caso, infatti, viene meno l’elementodella estraneita, in quanto il socio utilizza la sua veste di autorita non per realizzarel’interesse generale, ma esclusivamente per tutelare il suo interesse particolare nel-l’entita economica che controlla.

L’emanazione da parte del governo di Cuba del decreto n. 273 rientra nellaipotesi da ultimo delineata nella quale, dunque, si configura una ipotesi di abuso daparte del socio che, approfittando della sua veste di autorita, incide con un attoautoritativo – privo tra l’altro del carattere della generalita – per liberare le societa,di cui e socio totalitario o maggioritario, dalle obbligazioni che le stesse avevanoassunto in forza accordi negoziali con soggetti terzi.

Alla luce delle considerazioni svolte, deve concludersi che il decreto n. 273 non

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costituisce evento di forza maggiore idoneo ad escludere la responsabilita dellesocieta cubane Etecsa e Telan per la mancata esecuzione dell’Escrew Agreement.

8. Sulle domande proposte da Bancomext. (Omissis)9. Sulle domande proposte da Telan e Etecsa. (Omissis)10. Sulle spese di causa. (Omissis)

P.Q.M., il Tribunale di Torino, definitivamente pronunciando, disattesa ognicontraria istanza, eccezione e deduzione, nel contraddittorio delle parti dichiara cheil decreto del Governo cubano del 30 aprile 2002 non costituisce causa di risolu-zione dell’Escrew Agreement dell’11 febbraio 2000, come successivamente modifi-cato, e per l’effetto, condanna le societa Empresa de Telecomunicaciones de CubaS.A., Telefonica Antillana S.A. e Intesa BCI s.p.a. a riprendere a dare piena ese-cuzione all’Escrew Agreement dell’11 febbraio 2000. (Omissis)

GIURISPRUDENZA IN BREVE

Corte di Cassazione, sentenza 13 aprile 2004 n. 6993, Nunoo (avv. Pettinari) c. Pre-fetto di Savona (intimato).

Il precetto di cui all’art. 13 comma 7 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, secondo cuiil decreto di espulsione di cittadino extracomunitario e comunicato all’interessatounitamente a traduzione in una lingua da lui conosciuta, e soddisfatto dalla traduzionenella lingua ufficiale del paese del medesimo, essendo del tutto irrilevante che l’espel-lendo non sia in grado di intendere tale idioma; l’istanza di sanatoria, propostaattraverso la dichiarazione di emersione, se precedente il decreto di espulsione lorende illegittimo, alla luce del disposto dell’art. 2 comma 1 del decreto legge 9settembre 2002 n. 195, convertito in legge 9 ottobre 2002 n. 222, per il quale nonpossono adottarsi provvedimenti di allontanamento dal territorio dello Stato neiconfronti di lavoratori «in emersione» salvo che risultino pericolosi per la sicurezzadello Stato; se posteriore espone il decreto di espulsione, in base all’art. 2 comma 2dello stesso decreto legge, al rischio di revoca ex tunc quale effetto dell’accoglimentodella domanda.

Con sentenza 13 aprile 2004 n. 6993, la Corte di Cassazione (pres. Losavio, rel.Macioce, p.m. Abbritti, diff.), ha cassato il decreto del Tribunale di Savona checonfermava, su ricorso di una cittadina extracomunitaria, il decreto prefettizio diespulsione della stessa, sulla base delle seguenti motivazioni:

«La censura – che perviene alla inconsistente pretesa per la quale l’atto do-vrebbe essere comunicato all’espulso anche mediante traduzione nel «dialetto» almedesimo comprensibile – neanche si avvede della secca quanto corretta afferma-zione del Tribunale per la quale essendo l’inglese – lingua nella quale il decretoopposto venne tradotto – la lingua ufficiale della Federazione della Nigeria, la

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traduzione in tal lingua avrebbe assolutamente soddisfatto il requisito posto dallanorma (traduzione nella lingua conosciuta dall’espellendo) in termini di presun-zione legale di conoscenza. Ed alla corretta statuizione del Giudice del merito,peraltro in linea con la ferma giurisprudenza di questa Corte (cfr. da ultimo Cass.,n. 1080/04; n. 889/04; n. 490/04; n. 19586/03), deve aggiungersi il rilievo per ilquale e del tutto irrilevante che l’espellendo possa essere – magari a cagione del suoeventuale analfabetismo – non in grado di intendere neanche l’idioma che il suopaese ha adottato come lingua «ufficiale». Con il secondo motivo poi la ricorrentedenunzia la violazione degli artt. 13, 13 bis e 14 del decreto legislativo n. 286 del1998 per avere il Tribunale escluso che in sede di opposizione alla espulsione sipossano far valere i vizi del decreto di trattenimento nel CPTA, non prospettati insede propria. Il rilievo e privo di alcun pregio, avendo il Tribunale esattamenterilevato che a norma dell’art. 14 comma 6 del d.lgs. n. 286 del 1998 avverso laconvalida della misura e previsto il ricorso per cassazione con la conseguenza per laquale non si scorge ne possibilita – ne tampoco ragione alcuna – per consentire che,preclusa ogni questione per mancato ricorso avverso la convalida, la stessa que-stione sia deducibile innanzi a giudice diverso (anche in ragione della competenzaper territorio) da quello che la norma prevede essere chiamato, nell’immediatezza, agiudicare della legittimita del trattenimento.

«Totalmente inconsistente e, poi, il terzo motivo con il quale la ricorrente si duoledel fatto che il Tribunale abbia dichiarato priva di alcuna prova la mera prospetta-zione di un fumus persecutionis rilevante ex art. 19 comma 1 del d.lgs. n. 286 del 1998,ove rimpatriata in Nigeria (ed in ragione – si lascia intendere – dei suoi costumisessuali), non scorgendosi, infatti, perche mai il Tribunale avrebbe dovuto ritenereappartenente al notorio una siffatta generica ipotesi di rischio. Fondata e invece lacensura contenuta nel quarto motivo, con il quale si lamenta la violazione dell’art. 33della legge n. 189 del 2002 e dell’art. 2 della legge n. 222 del 2002. Il Tribunale,infatti, nel prendere in esame la difesa della ricorrente, che adduceva l’istanza disanatoria (proposta attraverso la dichiarazione di emersione) quale causa di esclu-sione della potesta espulsiva del Prefetto, ha ritenuto di esaminare il fatto della«attivazione» della procedura di emersione delibandone l’esito negativo (in conside-razione della ragione della espulsione, fondata su motivo diverso da quello del man-cato rinnovo del permesso). Ebbene, il Giudice del merito ha commesso duplicegrave errore di diritto. Da un canto il Tribunale non si e avveduto, nella sua prognosisull’esito della domanda di emersione, che l’ipotesi espulsiva de qua che era stataposta dall’art. 1 del decreto legge n. 195 del 2002, comma 8 lett. a (nel senso diescludere dal beneficio della regolarizzazione gli espulsi, salvo che l’espulsione fossestata adottata per il mancato rinnovo del titolo), era stata in sede di conversione (leggen. 222 del 2002 entrata in vigore il 13 ottobre 2002) ulteriormente ristretta, com-prendendosi nella «sanabilita» anche gli espulsi ad indiscutibile reinserimento sociale.Dall’altro canto, e la ragione appare affatto assorbente, il Tribunale ha profonda-mente errato proprio nel compiere lo scrutinio di sanabilita, che allo stesso assolu-tamente non competeva. Ed infatti, a fronte della prospettazione, da parte dell’e-spulso ricorrente avverso il decreto del Prefetto, della pendenza della procedura diemersione, spettava al Giudice solo accertare la data e la certezza dell’inoltro delladichiarazione di cui all’art. 1 del decreto legge n. 195 del 2002 convertito in legge n.222 del 2002, con la conseguenza che: 1) ove la domanda di sanatoria avesse prece-duto l’espulsione, certamente questa sarebbe stata illegittima, avendo riguardo al

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chiaro disposto dell’art. 2 comma 1 del decreto legge n. 195 del 2002 citato convertitoin legge n. 222 del 2002 (la cui ratio e quella di impedire che siano drasticamenteallontanati lavoratori che, alla luce del sole, hanno richiesto di essere sanati) per ilquale fino alla conclusione della procedura non possono essere adottati provvedi-menti di allontanamento dal territorio nazionale nei confronti dei lavoratori «inemersione» salvo che risultino pericolosi per la sicurezza dello Stato; 2) ove, invece,la domanda fosse stata posteriore, nessun impedimento sarebbe derivato all’eserciziodel potere espulsivo, il cui decreto sarebbe, pero rimasto esposto al rischio di unarevoca ex tunc, quale effetto dell’accoglimento della domanda (art. 2 comma 2 deldecreto legge n. 195 del 2002 citato convertito in legge n. 222 del 2002)».

Corte di Cassazione, sentenza 20 aprile 2004 n. 7473, Ministero dell’interno e Que-stura di Perugia (avv. dello Stato) c. x.y. (intimata).

Contro il decreto del tribunale che decida in ordine al ricorso avverso il diniego acittadino extracomunitario del permesso di soggiorno per motivi familiari puo essereproposto reclamo alla corte d’appello, in base all’art. 739 cod. proc. civ., richiamatodall’art. 30 comma 6 del d. lgs. 25 luglio 1998 n. 286; l’esigenza della convivenza tra iconiugi ai fini del rilascio di permesso di soggiorno per motivi familiari a seguito dimatrimonio del cittadino extracomunitario con cittadino italiano discende, oltre chedal sistema dell’intero d. lgs. 25 luglio 1998 n. 286 e dalla necessita di evitarematrimoni solo formali e strumentali, dall’art. 28 del d.p.r. 31 agosto 1999 n. 394(regolamento di attuazione del testo unico) secondo cui, in caso di divieto di espul-sione, il permesso di soggiorno e rilasciato allo straniero che si trovi nelle condizionipreviste dall’art. 19 lett. c del d. lgs. 25 luglio 1998 n. 286 e cioe che conviva con ilconiuge cittadino italiano.

Con sentenza 20 aprile 2004 n. 7473, la Corte di Cassazione (pres. Losavio, rel.Forte, p.m. Abbritti, conf.), ha cassato il decreto della Corte d’Appello di Perugiacon cui questa annullava il decreto del Tribunale di Perugia, che aveva a sua voltarigettato il ricorso di cittadina extracomunitaria contro il diniego di permesso disoggiorno, sulla base delle seguenti motivazioni:

«Il primo motivo di ricorso e infondato, perche ai sensi dell’art. 739 cod. proc.civ., richiamato con l’intera normativa sul rito camerale dall’art. 30 comma 6 deld.lgs. n. 186 del 1998, in ordine al ricorso avverso il diniego del permesso disoggiorno per motivi familiari, decide il tribunale in camera di consiglio, contro icui decreti ‘‘si puo proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello, che pronunciaanch’essa in camera di consiglio’’ (cosı l’art. 739 cod. proc. civ. citato).

«Pure infondato e il secondo motivo di ricorso, per la parte in cui censura laCorte d’Appello per avere denegato al Tribunale il potere di riesaminare l’attooggetto di ricorso oltre i limiti del suo contenuto e del ricorso contro lo stesso,senza incorrere nel vizio di ultrapetizione, esattamente rilevato in sede d’appellocon il provvedimento impugnato.

«Se e vero che l’A.G.O. deve accertare l’esistenza del diritto al permesso di

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soggiorno, cio deve farsi entro i limiti del diniego oggetto di ricorso e delle do-mande della parte, non potendo il giudice ordinario rilevare carenze di requisiti perottenere il permesso di cui sopra, non risultanti dall’atto impugnato ne rilevatedall’autorita amministrativa, che potra comunque rifiutare il permesso, pure dopol’annullamento del diniego, per carenze dei requisiti necessari a domandarlo, nonevidenziate in precedenza.

«E invece fondato il motivo di ricorso per la parte in cui lamenta la violazionedi norme di diritto, dal decreto della Corte d’Appello, per non aver ritenutonecessario l’esigenza della convivenza tra i coniugi nel caso di permesso di sog-giorno per motivi familiari rilasciato a seguito di matrimonio dello straniero che lorichiede con cittadino italiano.

«Invero, oltre che dal sistema dell’intero T.U. di cui al d.lgs. n. 286 del 1998 edall’esigenza di evitare matrimoni solo formali e strumentali per ottenere il per-messo di soggiorno, gia prima della novella dell’art. 30 comma 1 bis del d.lgs. n. 286del 1998, che impone la revoca del permesso in caso di mancata convivenza deiconiugi, l’art. 28 del d.p.r. 31 agosto 1999 n. 394 (regolamento di attuazione deld.lgs. n. 286 del 1998 sull’immigrazione) prevede il permesso di soggiorno per glistranieri dei quali e vietata l’espulsione, per effetto del matrimonio con cittadinoitaliano purche sussistano i requisiti dell’art. 19 del d.lgs. n. 286 del 1998, lett. c, equindi in quanto lo straniero convivesse con il coniuge.

«E inverosimile che altro permesso di soggiorno per motivi familiari identico aquello di cui all’art. 39 comma 1 del d.lgs. n. 286 del 1998, lett. c, potesse conce-dersi allo straniero coniugato con cittadino italiano anche se non con lui conviventeprima della riforma del 2002 e quindi correttamente questa Corte ha ritenutonecessaria la convivenza nel matrimonio per ottenere il permesso di soggiornoper motivi familiari di cui alla indicata normativa (cosı Cass., 22 maggio 2003 n.8034)».

Corte di Cassazione, sentenza 22 aprile 2004 n. 7668, A.B.F. (avv. F. e I. Starace) c.Ministero dell’interno e Ufficio territoriale del Governo di Foggia (intimati).

L’onere di provare la data di ingresso sul territorio nazionale, al fine di verificarela decorrenza del termine di otto giorni entro cui il cittadino extracomunitario puorichiedere il titolo di soggiorno, in base agli artt. 5 comma 2 e 13 comma 2 del d.lgs.25 luglio 1998 n. 286, incombe allo straniero che venga colto in Italia senza ilpermesso in questione; la certificazione della data di ingresso si ottiene medianteapposizione sul passaporto del timbro di ingresso all’atto dell’attraversamento dellafrontiera ne l’avere lo straniero gia conseguito un visto di ingresso da altro paesedell’area Schengen puo esimere il beneficiario dall’osservare l’onere in discorso, previ-sto dall’art. 7 comma 2 del d.p.r. 31 agosto 1999 n. 394, posto che altro e il suo dirittoall’accesso in base al visto uniforme di cui all’art. 13 comma 2 della legge 30 settembre1993 n. 388 di esecuzione della convenzione di applicazione dell’accordo di Schengendel 19 giugno 1990, altro la mera registrazione della data del suo ingresso.

giurisprudenza italiana

Con sentenza 22 aprile 2004 n. 7668, la Corte di Cassazione (pres. Losavio, rel.Macioce, p.m. Maccarone, conf.), ha rigettato il ricorso contro il decreto con cui ilTribunale di Foggia aveva a sua volta respinto il ricorso di un cittadino extra-comunitario contro il decreto prefettizio di espulsione, cosı tra l’altro motivando:

«Rammentato che, come questa Corte ha piu volte affermato, l’onere di pro-vare la data di ingresso sul territorio nazionale – al fine di verificare la decorrenzadel termine per la richiesta del titolo di soggiorno ai fini di cui agli artt. 5 comma 2 e13 comma 2 lett. b) del T.U. emanato con d.lgs. n. 286/98 – incombe sullo stranieroche venga colto in Italia senza il permesso in questione (Cass., n. 5650/03; n. 5267/03; n. 10911/03), va anche osservato che la certificazione della data di ingresso siottiene mediante apposizione sul passaporto di timbro di ingresso (art. 7 comma 2regolamento di attuazione del T.U. approvato con decreto del Presidente dellaRepubblica n. 394/99) da parte delle autorita italiane all’atto dell’attraversamentodella frontiera. Ne, come assume il ricorrente, l’avere lo straniero gia conseguitovisto di ingresso da altro paese dell’area Schengen puo esimere il beneficiariodall’osservare l’onere in discorso, posto che altro e il suo diritto all’accesso in baseal visto uniforme di cui all’art. 13 comma 2 della legge n. 388/93 di ratifica del-l’accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (sic) ed altro e la mera registrazione delladata del suo ingresso, necessaria perche, da quella data ed entro otto giorni, ilsoggetto regolarmente entrato possa chiedere il titolo di soggiorno. D’altro canto,e venendo al caso sottoposto, il Tribunale ha affermato che la prova della data diingresso (26 maggio 2002), idonea a far ritenere superato, al momento del con-trollo, lo spatium concesso per la richiesta, sarebbe stata direttamente desumibiledalle ammissioni dell’interessato rese alla Polizia all’atto del suo controllo, e dallastessa inserite nella scheda di identificazione: avverso tale accertamento la difesadella parte ricorrente prospetta la inutilizzabilita della scheda stessa, perche essanon sarebbe stata tradotta ne le dichiarazioni raccolte ritualmente e verbalizzate neil tutto debitamente inserito nel processo attraverso la produzione da parte delPrefetto. Tale profilo di censura appare irricevibile, posto che i rilievi sulla ‘‘scheda’’de qua (mera sintesi di informative acquisite dal Tribunale come informazioni resedalla p.a.) avrebbero dovuto dall’interessato essere formulati innanzi al giudice delmerito e non certo proposti, per la prima volta, in sede di legittimita».

Corte di Cassazione, sentenza 3 giugno 2004 n. 10568, Nebojsa (avv. Cappuccio) c.Prefettura della Provincia di Bologna (avv. dello Stato).

Sussiste la causa di forza maggiore prevista dall’art. 13 comma 2 lett. b del d.lgs.25 luglio 1998 n. 286, ove si dispone che essa impedisce l’espulsione di cittadinoextracomunitario per il caso di mancata richiesta di permesso di soggiorno nel termineprescritto, nell’ipotesi in cui l’atto non sia stato compiuto a causa di una forza esternaal volere dello straniero che abbia irresistibilmente influito sulla sua possibilita diagire, escludendola totalmente; ne essa puo ravvisarsi nello stato di detenzione eneppure nel fatto che lo straniero detenuto sia indotto in errore dagli educatori delcarcere in merito alla possibilita di ritardare la richiesta del permesso.

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Con sentenza 3 giugno 2004 n. 10568, la Corte di Cassazione (pres. De Musis,rel. Adamo, p.m. Sepe, conf.), ha rigettato il ricorso di un cittadino extracomuni-tario contro il provvedimento con cui il Tribunale di Bologna aveva respinto l’op-posizione contro il decreto prefettizio di espulsione pronunciato ai danni del me-desimo, per non avere egli rinnovato nel termine di sessanta giorni il permesso disoggiorno. Il ricorrente lamentava, in particolare, che gli educatori del carcere gliavessero assicurato che avrebbe potuto richiedere il rinnovo del permesso di sog-giorno dopo la sua scarcerazione. La Corte, tra l’altro, cosı motiva:

«Invero va rilevato che sussiste la causa di forza maggiore prevista dall’art. 13lett. b del d.lgs. n. 286/1998 nell’ipotesi in cui l’atto dovuto non sia stato compiutodallo straniero a causa di una forza esterna al suo volere che abbia irresistibilmenteinfluito sulla sua possibiita di agire, escludendola totalmente.

«Deve quindi escludersi che lo stato di detenzione costituisca di per se solacausa di forza maggiore posto che, anche se lo stato di detenzione limita il detenutonelle sue possibilita di movimento, non esclude tuttavia che lo stesso, tramite ladirezione del carcere, possa inviare alle competenti autorita istanze o richieste.

«Riguardo quindi all’errore nel quale il Nebojsa sarebbe stato indotto daglieducatori del carcere si rileva che trattasi di questione che esula dal concetto diforza maggiore e che costituisce questione di merito risolta negativamente per ilricorrente dal Tribunale, con una motivazione succinta ma sufficiente, riportata nelricorso dal Nebojsa, che non ha spiegato pero i motivi per i quali la riportatamotivazione dovrebbe ritenersi inficiata da vizi logici o di diritto».

Corte di Cassazione, sentenza 10 giugno 2004 n. 10983, Purice (avv. Casamassima)c. Ministero dell’interno (avv. dello Stato) e Questura di Roma (intimata).

In quanto atto amministrativo, l’ordine del questore di lasciare il territorio na-zionale non e soggetto al disposto dell’art. 111 della Costituzione, modificato dall’art.1 comma 7 della legge costituzionale 23 gennaio 1999 n. 2, secondo cui contro lesentenze e i provvedimenti sulla liberta personale pronunciati dagli organi giurisdi-zionali ordinari e speciali e sempre ammesso ricorso per cassazione, potendo inveceessere convalidato con decreto camerale del tribunale impugnabile con ricorso percassazione ex art. 14 comma 6 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286.

Con sentenza 10 giugno 2004 n. 10983, la Corte di Cassazione (pres. Losavio,rel. Forte, p.m. Abbritti, conf.), ha dichiarato inammissibile il ricorso di un citta-dino extracomunitario avverso un ordine del Questore di Roma di lasciare il terri-torio nazionale, cosı motivando:

«Invero l’art. 111 Cost., modificato dall’art. 1 della l. cost. 23 gennaio 1999 n.2, al comma 7, nel sancire che ‘‘contro le sentenze e ...i provvedimenti sulla libertapersonale pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali, e sempreammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge’’, non prevede detto potereper gli atti amministrativi, che non possono essere oggetto dell’impugnativa inCassazione. Nel caso l’ordine del Questore di lasciare il territorio nazionale poteva

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essere convalidato dal Tribunale con decreto emesso dopo un procedimento ca-merale, impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 14 comma 6 del d.lgs. n.286/98».

Corte di Cassazione, sentenza 25 giugno 2004 n. 11862, nei ricorsi riuniti propostida Ministero degli affari esteri (avv. dello Stato) c. Daminelli e Navarez (intimati)e da Daminelli e Navarez (avv. Biscotto, Mazzetti) c. Ministero degli affari esteri(avv. dello Stato).

In relazione al provvedimento del tribunale, adottato all’esito di procedimentocamerale, sul ricorso di cittadino extracomunitario ex art. 30 comma 6 del d.lgs. 25luglio 1998 n. 286 avverso il diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e delpermesso di soggiorno per motivi familiari, il quale investe la denunciata lesione diveri e propri diritti soggettivi, e esperibile il ricorso per cassazione sulla base dell’art.111 Cost.; il decreto emesso dal giudice monocratico di tribunale su tale ricorso ereclamabile dinanzi alla corte d’appello; la competenza speciale prevista dall’art. 30comma 6, che prevede che il ricorso sia presentato al pretore (oggi al tribunale incomposizione monocratica) del luogo in cui l’interessato risiede, e diretta a favorirel’accesso al giudice della parte piu bisognosa e prevale sul foro erariale di cui all’art. 6del regio decreto 30 ottobre 1933 n. 1611. La deduzione della corte d’appello secondocui il requisito della vivenza a carico, prescritto dall’art. 29 comma 1 lett. c del d. lgs.25 luglio 1998 n. 286 quale requisito per il ricongiungimento familiare, sia integratoin una situazione in cui le rimesse di denaro in favore del genitore di cui si chieda ilricongiungimento siano state effettuate da soggetto diverso dal richiedente, non inte-gra una violazione di legge ne un vizio di motivazione deducibile in cassazione.

Con sentenza 25 giugno 2004 n. 11862, la Corte di Cassazione (pres. Losavio,rel. Petitti, p.m. De Augustinis, parz. diff.), ha rigettato il ricorso del Ministero degliaffari esteri contro il decreto con cui la Corte d’Appello di Brescia confermava ildecreto del Tribunale di Bergamo, il quale aveva accolto il ricorso di due cittadiniextracomunitari contro un provvedimento di diniego di visto di ingresso per ricon-giungimento familiare; essa al contempo rigettava il controricorso degli stranieri neiconfronti del Ministero. La Corte ha, tra l’altro, cosı motivato:

«Questa Corte ha gia avuto modo di chiarire che giudizio conseguente alricorso dell’interessato, ex art. 30 comma 6 del d.lgs. n. 286 del 1998, avverso ildiniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno permotivi familiari, nonche contro gli altri provvedimenti dell’autorita amministrativain materia di diritto all’unita familiare, investe la denunciata lesione di veri e propridiritti soggettivi (Cass., 20 agosto 2003 n. 12223). Nei confronti dei provvedimentiche definiscono tali ricorsi, adottati all’esito del procedimento in camera di consi-glio ex art. 737 ss. cod. proc. civ., deve pertanto ritenersi esperibile il ricorso percassazione ex art. 111 Cost. (Cass., 26 luglio 2000 n. 9793).

«Per ragioni di ordine logico, deve essere esaminato prioritariamente il motivodi ricorso incidentale. Esso e infondato, giacche questa Corte ha gia avuto modo di

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affermare che il decreto emesso dal giudice monocratico di tribunale sul ricorsodell’interessato, proposto ex art. 30 comma 6 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286,avverso il diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso disoggiorno per motivi familiari, nonche contro gli altri provvedimenti in materia didiritto all’unita familiare e reclamabile dinanzi alla corte di appello (Cass., 20 agosto2003 n. 12223; Cass., 26 novembre 2003 n. 18047).

«Venendo quindi alI’esame del ricorso principale, e infondato il primo mo-tivo, con il quale la ricorrente amministrazione rinnova l’eccezione di incompe-tenza territoriale, sostenendo che nei procedimenti di cui all’art. 30 comma 6 deld.lgs. n. 286 del 1998 la competenza territoriale dovrebbe essere individuata inbase al foro erariale e non anche con riferimento al luogo in cui risiede l’istante. Inproposito, e sufficiente rilevare che questa Corte ha gia ritenuto che l’operativitadel criterio di competenza del foro erariale, ai sensi dell’art. 6 del regio decreto n.1611 del 1933 e dell’art. 25 cod. proc. civ., e destinata a venir meno in presenzadella norma sulla competenza di carattere speciale posta dall’art. 30 comma 6 deld.lgs. n. 286 del 1998, il quale, nel prevedere che contro il diniego di nulla osta alricongiungimento familiare l’interessato puo presentare ricorso al pretore (oratribunale in composizione monocratica) del luogo in cui risiede, appare chiara-mente diretto a favorire l’accesso al giudice della parte piu bisognosa (Cass., 1ºaprile 2003 n. 5004).

«Infondato e altresı ii secondo motivo di ricorso, con il quale l’amministrazionericorrente deduce il vizio di violazione di legge in relazione all’art. 29 comma 1 lett.c del d.lgs. n. 286 del 1998, sostenendo che la Corte di Appello avrebbe errato nelritenere integrato il requisito della vivenza a carico, prescritto dalla citata normaquale requisito per il ricongiungimento familiare, pur in una situazione in cui lerimesse di denaro in favore del genitore, di cui si chiedeva il ricongiungimento,erano state effettuate da soggetto diverso dal richiedente.

«Occorre premettere che, come chiarito in precedenza, avverso il provvedi-mento emesso dalla corte di appello all’esito del procedimento di reclamo ex art.739 cod. proc. civ., e proponibile il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111Cost. E noto che con tale mezzo puo essere dedotto soltanto il vizio di violazione dilegge, mentre il vizio di motivazione puo essere fatto valere esclusivamente nel casodi mancanza o di mera apparenza della motivazione, che integrano una nullitariconducibile all’art. 360, comma primo n. 4 cod. proc. civ. (Cass., 10 gennaio2003 n. 150; Cass., 10 febbraio 2003 n. 1951; Cass., 10 maggio 2003 n. 7178; Cass.,17 settembre 2003 n. 13657).

«Orbene, questa Corte ha chiarito che il vizio di violazione di legge consiste nelladeduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, dellafattispecie astratta recata da una norma di legge e quindi implica necessariamente unproblema interpretativo della stessa; di qui la funzione di assicurare l’uniforme inter-pretazione della legge assegnata a questa Corte dall’art. 65 ord. giud. Viceversa,l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risul-tanze di causa impinge nella tipica valutazione del giudice di merito ed e esternaall’esatta interpretazione della norma di legge. L’applicazione della norma ad unafattispecie concreta asseritamente ricostruita (dal provvedimento impugnato) inmodo erroneo o carente non ridonda affatto in violazione di quella norma, macostituisce espressione di un giudizio di merito la cui censura e possibile, in sededi legittimita, sotto l’aspetto del vizio di motivazione. Lo scrimine tra l’una e l’altra

giurisprudenza italiana

ipotesi (violazione di legge in senso proprio a causa dell’erronea ricognizione dell’a-stratta fattispecie normativa ovvero erronea applicazione della legge in ragione dellacarente o contraddittoria ricostruzione della fattispecie concreta) e segnato, in modoevidente, dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima e mediata dallacontestata valutazione delle risultanze di causa (Cass., 7 agosto 2003 n. 11936, inmotivazione; in senso analogo, v. anche Cass., 29 aprile 2002 n. 6224).

«Nella specie, la Corte di Appello di Brescia ha ritenuto integrati i requisitiprevisti dall’art. 29 comma 1 lett. c del d.lgs. n. 286 del 1998, avendo accertato chela figlia del Navarez, sorella della richiedente, odierna resistente, ha effettuatoripetute rimesse di denaro in favore del padre, economicamente non autosufficientein patria e che Bella Navarez ha, a sua volta, dimostrato, unitamente al coniugeDaminelli, il possesso dei requisiti previsti dal comma 3 dell’art. 29 citato. In talesituazione, ha osservato il Giudice del merito, non risulta rilevante che le rimesse indenaro in favore del genitore siano state effettuate dalla figlia Minerva piuttosto chedalla resistente Bella, sussistendo e ricorrendo in ogni caso i tre requisiti previstidalla legge, compreso quello della dipendenza economica del Navarez dalle figlie,interinalmente soddisfatto per il tramite di una di esse.

«In sostanza, con il riferimento al soddisfacimento interinale, da parte di unadelle figlie, delle esigenze economiche del padre economicamente non autosuffi-ciente, la Corte di Appello ha implicitamente ritenuto che il requisito della vivenza acarico fosse riferibile anche alla figlia Bella, odierna resistente. A fronte di talevalutazione in fatto, la censura svolta dall’amministrazione ricorrente si risolve, insostanza, nella contestazione, non gia dell’astratta riferibilita della fattispecie allanorma, ma dell’accertamento, svolto in concreto dal Giudice di merito, in ordinealla sussistenza dei requisiti previsti dalla norma. Con il che risulta evidente come ilvizio denunciato sia riferibile non alla applicazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 286 del1998, ma alla motivazione del provvedimento; si e quindi in presenza di un vizionon deducibile in sede di ricorso straordinario, dovendosi escludere che la censurain concreto proposta possa essere ricondotta a quella, che sola puo essere ritenutaammissibile, di assoluta mancanza o mera apparenza della motivazione, peraltronon dedotta dalla ricorrente».

Corte di Cassazione, sentenza 7 luglio 2004 n. 12428, Lubinska (avv. Macciotta, Vi-terbo) c. Prefettura di Torino (intimata).

Il controllo giurisdizionale previsto dall’art. 13 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 peri decreti prefettizi di espulsione di cittadino extracomunitario si estende, nelle stesseforme, ai provvedimenti adottati dal Prefetto sulle istanze di revoca dei decreti diespulsione nonche ai provvedimenti di revoca della revoca dei decreti di espulsione,cui si applica anche la norma, di cui all’art. 13 comma 8, che fissa in cinque giornidalla comunicazione del provvedimento il termine per impugnarlo; giudice compe-tente, in base all’art. 13 comma 9, e il tribunale in composizione monocratica delluogo in cui ha sede l’autorita che ha emesso uno dei provvedimenti summenzionati, ilquale decide in camera di consiglio, applicandosi dunque l’art. 28 cod. proc. civ., che

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prevede l’inderogabilita della competenza per territorio nel caso dei procedimenticamerali, e risultando pertanto inapplicabile il cumulo soggettivo di cui all’art. 33cod. proc. civ. in relazione all’impugnazione di provvedimenti relativi all’espulsioneemessi da diversi Prefetti; manifestamente infondata e la questione di legittimitacostituzionale degli artt. 33 cod. proc. civ. e 13 comma 9 del d.lgs. 25 luglio 1998n. 286; la mancanza nel provvedimento impugnato dell’indicazione dell’autorita cuiricorrere e del termine per proporre impugnazione impedisce la decadenza del dirittodi proporre impugnazione.

Con sentenza 7 luglio 2004 n. 12428, la Corte di Cassazione (pres. Losavio, rel.Fioretti, p.m. De Augustinis, diff.), ha avuto modo di chiarire vari aspetti relativialla impugnazione di provvedimenti prefettizi di rigetto dell’istanza di revoca di undecreto di espulsione o di revoca della revoca di un decreto di espulsione. La Corteha, tra l’altro, cosı motivato:

«Questa Corte ha gia affermato nella sentenza 2513 del 2002, resa a sezioniunite, il principio – che questo collegio pienamente condivide non ravvisando serieragioni per discostarsene – secondo cui, in tema di disciplina dell’immigrazione,sono assoggettati a controllo giurisdizionale non solo i decreti di espulsione delPrefetto – come risulta dalla lettera dell’art. 13 del testo unico approvato con d.lgs.25 luglio 1998 n. 286 – ma anche i provvedimenti adottati dal Prefetto sulle istanzedi revoca dei provvedimenti di espulsione; tale controllo, per ragioni di coerenza sulpiano sistematico e di effettivita della tutela delle situazioni soggettive garantite,deve ritenersi riservato al giudice ordinario, nelle forme previste dagli artt. 13commi 8 e 10 e 13 bis del medesimo testo unico. Tale principio, sempre per ragionidi coerenza sul piano sistematico e di effettivita della tutela delle situazioni giuridi-che garantite, non puo non valere anche per la impugnazione dei provvedimenti direvoca della revoca del provvedimento di espulsione, ai quali deve essere, quindi,applicata integralmente la medesima normativa che disciplina l’impugnazione deiprovvedimenti di espulsione, compresa la norma (art. 13 comma 8 del d.lgs. n. 286/98) che fissa in cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento il termineperimpugnarlo.

«Anche il secondo motivo di ricorso e infondato.«La ricorrente sostiene che il termine di cinque giorni non poteva farsi decor-

rere dalla data di comunicazione del provvedimento, non essendole stato comuni-cato unitamente alla traduzione in una lingua dalla stessa conosciuta.

«Il giudice a quo ha presunto che la ricorrente conoscesse e comprendessela lingua italiana per il fatto che la stessa si trova in Italia dall’anno 1997 e peraver essa stessa affermato di aver contratto matrimonio con cittadino italiano indata 7 settembre 2000, ritenendo che tali elementi possedessero le caratteristi-che di gravita, precisione e concordanza richieste dall’art. 2729, primo commacod. civ.

«Tale motivazione non e suscettibile di sindacato in Cassazione, consentendo diindividuare con chiarezza il processo logico seguito dal giudice ed essendo immuneda errori logici e giuridici.

«Parimenti infondato e il quarto motivo di ricorso.«L’art. 13 comma 9 del d.lgs. n. 286/98, come sostituito dall’art. 3 del d.lgs. n.

113/99 individua quale giudice competente a provvedere sull’impugnazione dell’e-spulsione e, quindi, anche per quanto sopra detto, sull’impugnazione del provve-

giurisprudenza italiana

dimento di rigetto della istanza di revoca della espulsione o del provvedimento direvoca della revoca del provvedimento di espulsione, il pretore (attualmente, pereffetto del disposto dell’art. 244 del d.lgs. n. 51 del 1998, la competenza a cono-scere delle opposizioni al decreto prefettizio di espulsione dello straniero e statatrasferita dal pretore al tribunale in composizione monocratica) del luogo in cui hasede l’autorita che ha emesso uno dei provvedimenti summenzionati.

«La stessa norma dispone che il giudice decide ‘‘nei modi di cui agli artt. 737 eseguenti cod. proc. civ.’’, vale a dire applicando la disciplina prevista per i proce-dimenti in camera di consiglio.

«L’art. 28 cod. proc. civ., dopo aver stabilito che la competenza per territoriopuo essere derogata per accordo delle parti, prevede alcuni casi in cui la compe-tenza per territorio e inderogabile, tra i quali sono compresi i procedimenti incamera di consiglio.

«Tra questi rientra anche il presente procedimento.«Ne deriva che la competenza territoriale stabilita ai sensi del citato comma 9

dell’art. 13 del d.lgs. n. 286/98 costituisce un caso di competenza per territoriofunzionale.

«Ne deriva altresı la inapplicabilita dell’art. 33 cod. proc. civ. sul cumulosoggettivo.

«In virtu di tale disposizione due o piu cause contro piu persone domiciliateo residenti in luoghi appartenenti a diverse circoscrizioni giudiziarie, se connesseper l’oggetto o per il titolo, possono essere proposte al giudice del luogo diresidenza o domicilio di una di esse per essere decise nello stesso processo ecio in deroga ai criteri di competenza territoriale previsti dagli artt. 18 e 19 cod.proc. civ.

«Tale disposizione, in quanto deroga, determinando uno spostamento di com-petenza, agli ordinari criteri di competenza territoriale, puo ritenersi applicabilesolo se detti criteri sono relativi e derogabili; non puo piu trovare applicazionequando, invece, hanno carattere assoluto ed inderogabile.

«Pertanto non puo trovare applicazione nel presente processo, in quanto laregola per individuare, nel caso di specie, il giudice territorialmente competente ha,come su dimostrato, carattere assoluto ed inderogabile.

«Rettamente, quindi, il giudice a quo ha escluso la propria competenza terri-toriale relativamente alla impugnazione dei provvedimenti della Prefettura di Ori-stano del 20 marzo 2001 e della Prefettura di Lucca del 15 gennaio 2002.

«La sollevata eccezione di illegittimita costituzionale dell’art. 33 cod. proc. civ.e dell’art. 13 comma 9 del d.lgs. n. 686/1998 per contrasto con gli artt. 3 e 24 dellaCostituzione e manifestamente infondata.

«Non sussiste alcuna disparita di trattamento tra chi puo avvalersi dell’art. 33cod. proc. civ. e lo straniero che debba impugnare provvedimenti di espulsione o dirigetto della istanza di revoca della espulsione o di revoca della revoca della espul-sione, notificati allo stesso nella medesima data, dinanzi a giudici diversi, per lasemplice ragione che la disposizione dell’art. 33 cod. proc. civ. e applicabile sol-tanto ad ipotesi di competenza territoriale derogabile, restando escluso dal suoambito di applicazione ogni caso (di cui all’art. 28 cod. proc. civ.) di competenzaper territorio funzionale.

«Ne puo fondatamente assumersi che la brevita del termine per impugnare piuprovvedimenti, emessi da differenti autorita territoriali di fronte a giudici apparte-

giurisprudenza italiana502

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nenti a circoscrizioni territoriali diverse, violi il diritto di difesa garantito dall’art. 24della Costituzione.

«Cio perche il fatto che il termine di cinque giorni per impugnare provvedi-menti emessi in date diverse, tra loro lontane (come si evince dal provvedimentoimpugnato, il provvedimento della Prefettura di Oristano e stato emesso il 28marzo 2001, quello della Prefettura di Torino il 18 maggio 2001, quello dellaPrefettura di Lucca il 15 gennaio 2002), decorresse, nel caso di specie, per tuttii provvedimenti, dalla medesima data di notifica del 26 aprile 2002, e un fattomeramente casuale imputabile all’essersi la ricorrente resa irreperibile con l’at-tuare vari spostamenti sul territorio nazionale, mentre la brevita del termine, di cuisopra, non e tale da impedire, in situazioni normali, la possibilita di difesa ingiudizio.

«Fondato e, invece, il terzo motivo di ricorso.«Il giudice a quo ha omesso di esaminare la censura della attuale ricorrente, con

la quale la stessa aveva evidenziato che i provvedimenti impugnati non contenevanola indicazione dell’autorita cui ricorrere ne del trermine per proporre la relativaimpugnazione.

«L’art. 3 comma 4 della l. 7 agosto 1990 n. 241 dispone che in ogni attonotificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorita cui e possibilericorrere.

«Secondo l’orientamento giurisprudenziale di questa Corte, che il collegiocondivide, la mancanza di tali indicazioni nel provvedimento impugnato impediscela decadenza dal diritto di proporre impugnazione (cfr. Cass., n. 9080/97; Cass., n.6976/2000; Cass., n. 9725/2000)».

Corte di Cassazione, sentenza 24 novembre 2004 n. 22206, Prefetto della provinciadi Pescara (avv. dello Stato) c. Krasnov e Lazariuk.

Il trattenimento illegale nel territorio dello Stato ai sensi dell’art. 13 comma 2lett. b del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 comporta l’emissione automatica del decreto diespulsione del cittadino extracomunitario, il quale non puo addurre a propria giusti-ficazione l’ignoranza del termine di otto giorni per la richiesta del permesso di sog-giorno; ne la sussistenza di un nucleo familiare in Italia e sufficiente a legittimare lapermanenza di un cittadino straniero, dal momento che l’art. 28 comma 1 del testounico prevede il diritto al mantenimento dell’unita familiare per i soli stranieri rego-larmente presenti nel territorio dello Stato.

Con sentenza 24 novembre 2004 n. 22206, la Corte di Cassazione (pres. DeMusis, rel. Ragonesi, p.m. Uccella, conf.), ha ribadito alcuni punti gia chiariti nellapropria consolidata giurisprudenza. Essa ha, tra l’altro, cosı motivato:

«E appena il caso di rilevare che le condizioni ed i requisiti per l’ingresso e lapermanenza dello straniero nel territorio nazionale sono disciplinati dalla leggedello Stato senza che esista alcun diritto dello straniero ad accedere e permanerea sua discrezione in Italia.

giurisprudenza italiana

«Fatta questa ovvia premessa, la Corte osserva che in tema di espulsione am-ministrativa dello straniero, la ricorrenza dell’ipotesi di cui all’art. 13 comma 2 lett.b del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (trattenimento illegale nel territorio dello Stato),comporta l’emissione del decreto di espulsione con carattere di automaticita conesclusione di qualsivoglia potere discrezionale del Prefetto al riguardo e senza cheassumano alcun rilievo ne la circostanza che lo straniero sia entrato regolarmente inItalia, ne che vi svolga attivita lavorativa, in assenza dell’attivazione della specificaprocedura di sanatoria al riguardo (Cass., n. 17694/03).

«In maniera del tutto erronea pertanto il Tribunale di Pescara ha ritenuto che ilmancato assolvimento di detto onere non costituisse valido motivo per procederealla emanazione del provvedimento di espulsione.

«Ne il Krasnov puo validamente addurre a propria giustificazione l’ignoranzadel termine di otto giorni richiesto dalla legge per chiedere il permesso di sog-giorno, come erroneamente ritenuto dal Tribunale di Pescara.

«Questa Corte ha infatti in svariate circostanze affermato che l’ignoranza deltermine in questione non puo essere dallo straniero invocata come esimente, attesoche l’ignoranza inevitabile della legge, rilevante agli effetti del principio stabilitodall’art. 5 cod. pen. e solo quella che colpisce la generalita dei cittadini per il modostesso in cui la norma e posta, e quindi non si identifica con l’errata percezioneindividuale del dettato normativo, comunque motivata (Cass., n. 10145/02), senzadire che in ogni caso, sarebbe onere dell’interessato che deduce la mancanza dicolpa nell’inosservanza del termine per la richiesta del permesso di soggiorno darela prova della allegata ignoranza inevitabile della norma precettiva che impone allostraniero di richiedere detto permesso al Questore entro otto giorni dal suo ingressoin Italia, non essendo sufficiente la mera deduzione della non conoscenza dellalegge italiana (Cass., n. 15408/01).

«Il provvedimento impugnato si rivela altresı errato, conformemente a quantodedotto dall’amministrazione ricorrente, in relazione al fatto che il Krasnov si siaintrodotto e trattenuto illegalmente in Italia per ricongiungersi alla propria asseritamoglie.

«Ai fini, infatti, dell’accertamento dell’illegittimita dell’espulsione amministra-tiva dello straniero ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, il diritto almantenimento dell’unita della propria famiglia riconosciuto dall’art. 28 comma 1alle condizioni sostanziali e nel rispetto delle regole procedurali previste dai suc-cessivi artt. 29 e 30, viene in considerazione solamente per gli stranieri regolarmentepresenti nel territorio dello Stato italiano, e cioe ‘‘titolari di carta di soggiorno o dipermesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno’’.

«Pertanto, a far ritenere legittima la permanenza in Italia dei cittadini stranierinon in regola con la normativa sull’ingresso nel territorio dello Stato non e, di perse, sufficiente l’esistenza di un nucleo familiare; ne tale disciplina si pone incontrasto con alcun principio, desumibile dall’art. 2 Cost., relativo alla tuteladel diritto all’unita familiare, atteso che il legislatore ordinario puo legittimamentelimitare tale diritto, per bilanciare l’interesse dello straniero al mantenimento delnucleo familiare con gli altri valori costituzionali sottesi dalle norme in tema diingresso e soggiorno degli stranieri (cfr. Corte Cost., ord. n. 286 del 2001; Cass., n.12226/03)».

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Corte di Cassazione, sentenza 5 gennaio 2005 n. 209, Ministero degli affari esteri(avv. dello Stato) c. Dakoli (intimata).

In materia di visti relativi ai ricongiungimenti familiari, spetta alla Questura, aisensi dell’art. 6 comma 2 del d.p.r. 31 agosto 1999 n. 394, rilasciare il nulla osta, dopoaver verificato la sussistenza dei requisiti di cui al comma 1 dello stesso articolo,mentre compete all’autorita consolare di verificare, sulla base di tale nulla osta, aifini del rilascio del visto, i presupposti di parentela, coniugio, minore eta o inabilita allavoro e di convivenza stabiliti dall’art. 6 comma 2, laddove devono ritenersi compreseanche le ulteriori condizioni di natura economica in cui la persona destinataria delvisto di ingresso si trovi nei rapporti con il richiedente, postulando l’art. 29 comma 1lett. c del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 che trattisi di «genitori a carico».

Con sentenza 5 gennaio 2005 n. 209, la Corte di Cassazione (pres. Saggio, rel.Giuliani, p.m. Velardi, conf.), ha accolto il ricorso del Ministero degli affari esteriavverso il decreto della Corte d’Appello di Firenze che aveva dichiarato inammis-sibile il suo reclamo avverso decreto del Tribunale di Firenze: quest’ultimo avevaaccolto il ricorso con cui una cittadina extracomunitaria impugnava il provvedi-mento mediante il quale l’Ambasciata italiana in Albania aveva denegato il rilasciodel visto d’ingresso ai propri genitori. La Corte ha avuto cosı modo di chiarire ilruolo dell’autorita consolare nel rilascio dei visti relativi ai ricongiungimenti fami-liari. Essa ha, tra l’altro, cosı motivato:

«Giova, al riguardo, premettere come la materia dei visti relativi ai ricongiun-gimenti familiari trovi la propria analitica regolamentazione nell’art. 6 del d.p.r. 31agosto 1999 n. 394, ai sensi del quale il richiedente deve munirsi preventivamentedel nulla osta della Questura, indicando le generalita delle persone per le qualichiede il ricongiungimento e presentando la documentazione meglio specificata alcomma 1 dello stesso art. 6, onde, verificata la sussistenza degli altri requisiti econdizioni, la Questura medesima rilascia, entro novanta giorni dalla ricezione delladomanda e della documentazione anzidetta, il nulla osta condizionato alla effettivaacquisizione, da parte dell’autorita consolare italiana, della documentazione com-provante i presupposti di parentela, coniugio, minore eta o inabilita al lavoro e diconvivenza (art. 6 comma 2), laddove tale autorita, ricevuto il nulla osta di cui al giarichiamato comma 2 (ovvero, se sono trascorsi novanta giorni dalla presentazionedella domanda di nulla osta, ricevuta copia della domanda medesima e degli atticontrassegnati a norma del comma 1) ed acquisita la documentazione comprovantei presupposti di cui al comma 2, rilasciano il visto di ingresso, previa esibizione delpassaporto e della documentazione di viaggio (art. 6 comma 3).

«Tanto premesso, si osserva come, dalla lettura della disposizione sopra ripor-tata, sia dato di ricavare:

«a) che alle Questure, chiamate a rilasciare preventivamente ‘‘il nulla ostacondizionato alla effettiva acquisizione, da parte dell’autorita consolare italiana,della documentazione comprovante i presupposti di parentela, coniugio, minoreeta o inabilita al lavoro e di convivenza’’ (art. 6 comma 2 del decreto del Presidentedella Repubblica n. 394 del 1999), compete la verifica della sussistenza dei requisitie delle condizioni segnatamente risultanti dalle lettere a, b e c del comma 1 del giacitato art. 6;

«b) che all’autorita consolare compete, invece, la verifica degli anzidetti ‘‘pre-

giurisprudenza italiana

supposti di parentela, coniugio, minore eta o inabilita al lavoro e di convivenza’’, dicui al comma 2 del medesimo art. 6, la dove, pero, simili presupposti sono daintendere non soltanto nel senso dei presupposti d’identita e di qualita soggettivaintrinseci alla persona destinataria del visto di ingresso, ma altresı nel senso delleulteriori condizioni, di natura economica, in cui quest’ultima si trovi nei rapporticon il richiedente, postulando la lett. c del comma 1 dell’art. 29 del d.lgs. n. 286 del1998 (nel testo, applicabile ratione temporis, anteriore alla modifica introdottadall’art. 23 comma 1 lett. a della l. 30 luglio 2002 n. 189), che trattasi di ‘‘genitoria carico’’.

«Ad una simile conclusione induce il rilievo secondo cui, giusta quanto traparedal comma 3 dell’art. 6 del decreto del Presidente della Repubblica n. 394 del 1999,le Questure risultano in possesso della (sola) documentazione di cui al comma 1 delmedesimo art. 6, mentre l’acquisizione della documentazione comprovante i pre-supposti di cui al gia richiamato comma 2 compete esclusivamente alle autoritaconsolari, non apparendo, del resto, ragionevole una interpretazione la quale finiscaper demandare alle questure una verifica mal suscettibile, per sua stessa natura, diessere compiuta in Italia, quando, invece, una simile verifica, trattandosi di requisiti(di natura economica) da accertare essenzialmente in relazione a soggetti che sitrovano all’estero, meglio si presta ad essere quivi effettuata, ovvero appunto dallerappresentanze diplomatiche e consolari.

«Ne varrebbe, in contrario, osservare che, a norma dell’art. 29 comma 7 deld.lgs. n. 286 del 1998 il Questore emette il provvedimento richiesto, ovvero unprovvedimento di diniego del nulla osta, ‘‘verificata l’esistenza dei requisiti di cui alpresente articolo’’, atteso che il riferimento a tali requisiti deve essere inteso comerelativo a quelli di cui al comma 3 del medesimo art. 29 (corrispondenti a quelli dicui al comma 1 lett. c e b dell’art. 6 del decreto del Presidente della Repubblica n.394 del 1999), costituiti dalla disponibilita, rispettivamente, di un alloggio rien-trante nei parametri minimi e di un reddito annuo sufficiente derivante da fontilecite.

«Appare, dunque, palese come, qualora si riconosca, secondo le considerazionidi cui sopra, che la verifica circa la sussistenza delle condizioni soggettive di cuiall’art. 29 comma 1 lett. c del d.lgs. n. 286 del 1998 (ivi compreso il ‘‘rapportoeconomico’’, oltre quello strettamente parentale, intercorrente tra i due interessati,ovvero tra lo straniero che richiede il ricongiungimento familiare ed il genitore per ilquale detto ricongiungimento e domandato), compete all’autorita consolare ita-liana, detta autorita ben possa (impregiudicato, evidentemente, il relativo sindacatogiurisdizionale richiesto sul punto dall’interessato, a norma dell’ultimo commadell’art. 30 del gia richiamato d.lgs. n. 286 del 1998, a seguito del diniego delrilascio del visto di ingresso per siffatto ricongiungimento) disattendere la valuta-zione eventualmente compiuta al riguardo dalla Questura, senza con cio sostituirsi aquest’ultimo ufficio che, come si e visto, non gode in proposito di alcuna compe-tenza specifica ed esclusiva oltre quella che si incentra, sulla base della verifica dellasussistenza ‘‘degli altri requisiti e condizioni’’ meglio sopra indicati (quelli, cioe, dicui all’art. 29 comma 3 del d.lgs. n. 286 del 1998 e all’art. 6 comma 1 del decretodel Presidente della Repubblica n. 394 del 1999), nel rilascio del nulla osta, il quale,essendo fondato sulla verifica appunto di requisiti e condizioni ‘‘differenti’’, nonrisulta di per se vincolante agli effetti del rilascio del visto per ricongiungimentofamiliare e che, quindi, neppure esclude un apprezzamento di segno contrario da

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507

parte dell’autorita consolare, chiamata, ai sensi del comma 3 dell’art. 6 del decretodel Presidente della Repubblica n. 394 del 1999, non solo a ricevere il nulla osta dicui al comma 2 dello stesso art. 6, ma altresı ad acquisire la documentazionecomprovante i presupposti (ulteriori) di cui a quest’ultimo comma.

Corte Costituzionale, sentenza 18 febbraio 2005 n. 78, nei giudizi riuniti di legitti-mita promossi dal Tribunale di Vicenza, dal TAR della Lombardia, sezione di-staccata di Brescia, dal Tribunale di Catania, dal Tribunale di Prato e dal TARdel Veneto; con l’intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. delloStato).

Sono costituzionalmente illegittimi, con riferimento all’art. 3 Cost., l’art. 33comma 7 lett. c della legge 30 luglio 2002 n. 189, di modifica alla normativa inmateria di immigrazione e di asilo, e l’art. 1 comma 8 lett. c del decreto legge 9settembre 2002 n. 195, contenente disposizioni urgenti in materia di legalizzazionedel lavoro irregolare di cittadini extracomunitari, convertito con modificazioni nellalegge 9 ottobre 2002 n. 222, nella parte in cui fanno derivare automaticamente ilrigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presenta-zione nei suoi confronti di una denuncia per uno dei reati per i quali gli artt. 380 e 381cod. proc. pen. prevedono l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza.

Con sentenza 18 febbraio 2005 n. 78, la Corte Costituzionale (pres. Contri, rel.Amirante), ha cosı argomentato la declaratoria di illegittimita costituzionale dellenorme impugnate, relative, l’una (art. 33 comma 7 lett. c della l. 30 luglio 2002 n.189) ai lavoratori domestici, l’altra (art. 1 comma 8 lett. c del d.l. 9 settembre 2002n. 195) ai dipendenti delle imprese:

«Se e indubitabile che rientra nella discrezionalita del legislatore stabilire irequisiti che i lavoratori extracomunitari debbono avere per ottenere le autorizza-zioni che consentano loro di trattenersi e lavorare nel territorio della Repubblica, ealtresı vero che il suo esercizio deve essere rispettoso dei limiti segnati dai precetticostituzionali. A prescindere dal rispetto di altri parametri, per essere in armoniacon l’art. 3 Cost. la normativa deve anzitutto essere conforme a criteri di intrinsecaragionevolezza (cfr. sentenze n. 62 e n. 283 del 1994).

«Ora, nel nostro ordinamento la denuncia, comunque formulata e ancorchecontenga l’espresso riferimento a una o a piu fattispecie criminose, e atto che nullaprova riguardo alla colpevolezza o alla pericolosita del soggetto indicato comeautore degli atti che il denunciante riferisce. Essa obbliga soltanto gli organi com-petenti a verificare se e quali dei fatti esposti in denuncia corrispondano alla realta ese essi rientrino in ipotesi penalmente sanzionate, ossia ad accertare se sussistano lecondizioni per l’inizio di un procedimento penale.

«Considerazioni analoghe sono alla base della sentenza n. 173 del 1997 laquale, nel dichiarare l’illegittimita costituzionale dell’art. 47 ter, ultimo comma l.26 luglio 1975 n. 354, rilevo che era l’automatismo delle conseguenze ricollegatealla sola denuncia a urtare contro il principio di ragionevolezza.

giurisprudenza italiana

«Le norme censurate fanno irragionevolmente derivare dalla denuncia conse-guenze molto gravi in danno di chi della medesima e soggetto passivo, imponendo ilrigetto dell’istanza di regolarizzazione che lo riguarda e l’emissione nei suoi con-fronti dell’ordinanza di espulsione; conseguenze tanto piu gravi qualora s’ipotizzinodenunce non veritiere per il perseguimento di finalita egoistiche del denunciante esi abbia riguardo allo stato di indebita soggezione in cui, nella vigenza delle normestesse, vengono a trovarsi i lavoratori extracomunitari.

«Si deve pertanto dichiarare, in riferimento all’art. 3 Cost., l’illegittimita costi-tuzionale delle norme impugnate nella parte in cui fanno derivare automaticamenteil rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pre-sentazione nei suoi confronti di una denuncia per uno dei reati per i quali gli artt.380 e 381 cod. proc. pen. prevedono l’arresto obbligatorio o facoltativo in fla-granza».

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GIURISPRUDENZA COMUNITARIA

Corte di giustizia, sentenza 17 gennaio 2006 nella causa C-1/04

Presidente, Skouris - Avvocato generale, Ruız-Jarabo Colomer

Sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof (Germania) nellacausa Staubitz-Schreibe.

L’art. 43, prima frase del regolamento (CE) del Consiglio n. 1346/2000 del 29maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza, deve essere interpretato nel sensoche il regolamento si applica se non e stata adottata alcuna decisione di apertura diuna procedura di insolvenza prima della sua entrata in vigore, il 31 maggio 2002,anche se la domanda di decisione di apertura e stata proposta anteriormente a taledata.

L’art. 3 par. 1 del regolamento (CE) n. 1346/2000 deve essere interpretato nelsenso che il giudice dello Stato membro nel cui territorio e situato il centro degliinteressi principali del debitore al momento della proposizione da parte di quest’ul-timo della domanda di apertura della procedura d’insolvenza resta competente adaprire la detta procedura quando il detto debitore trasferisca il centro dei propriinteressi principali nel territorio di un altro Stato membro successivamente alla pro-posizione della domanda, ma anteriormente all’apertura della procedura. 1*

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 3par. 1 del regolamento (CE) del Consiglio del 29 maggio 2000 n. 1346, relativo alleprocedure di insolvenza (Gazz. Uff. Com. eur., L 160, p. 1, in prosieguo: il «rego-lamento»).

2. Tale domanda e stata presentata nell’ambito di un procedimento di ricorsointerposto dinanzi al Bundesgerichtshof dalla sig.ra Staubitz-Schreiber (in prosie-guo: la «ricorrente nella causa principale»), dopo che la sua domanda di apertura diuna procedura di insolvenza («Insolvenzverfahren») era stata respinta dall’Amtsge-richt Insolvenzgericht di Wuppertal e successivamente, su ricorso, dal LandgerichtWuppertal.

Contesto normativo

3. Secondo il suo quarto e sesto considerando, il regolamento stabilisce normesulla competenza per l’apertura delle procedure di insolvenza che presentano im-plicazioni transfrontaliere, nonche per le decisioni che ne scaturiscono direttamentee sono ad esse strettamente connesse. Esso contiene altresı disposizioni in materiadi riconoscimento di tali decisioni e in materia di legge applicabile, e, in particolare,

* Testo non autentico tratto gratuitamente dal sito web ufficiale della Corte di giustizia.

ha lo scopo di dissuadere le parti dal trasferire i beni o i procedimenti giudiziari dauno Stato ad un altro al fine di ottenere una migliore situazione giuridica.

4. Emerge dal dodicesimo considerando del regolamento che questo prevedel’apertura della procedura principale d’insolvenza nello Stato membro nel quale esituato il centro degli interessi principali del debitore. Tale procedura ha portatauniversale e tende in via di principio a comprendere tutti i beni del debitore, salvo,in particolare, l’apertura di procedure secondarie parallele, nello Stato o negli Statimembri in cui il debitore ha una dipendenza e i cui effetti sono limitati ai benisituati in tale Stato o tali Stati.

5. Ai sensi dell’art. 1 par. 1 del regolamento, esso si applica, salvo i casiparticolari elencati nel suo par. 2 «alle procedure concorsuali fondate sull’insol-venza del debitore che comportano lo spossessamento parziale o totale del debitorestesso e la designazione di un curatore».

6. Ai sensi dell’art. 2 del regolamento, si deve intendere per:«a) ‘‘procedura di insolvenza’’, le procedure concorsuali di cui all’art. 1 par. 1.

L’elenco di tali procedure figura nell’allegato A;«...«d) ‘‘giudice’’, l’organo giudiziario o qualsiasi altro competente di uno Stato

membro legittimato ad aprire una procedura di insolvenza o a prendere decisioninel corso di questa;

«e) ‘‘decisione’’, in relazione all’apertura di una procedura d’insolvenza o allanomina di un curatore, la decisione di qualsiasi giudice competente a aprire taleprocedura o a nominare un curatore;

«f) ‘‘momento in cui e aperta la procedura di insolvenza’’, il momento in cui ladecisione di apertura, sia essa definitiva o meno, comincia a produrre effetti;

«...»7. L’art. 3 del regolamento prevede le norme seguenti in materia di competenza

internazionale:«1. Sono competenti ad aprire la procedura di insolvenza i giudici dello Stato

membro nel cui territorio e situato il centro degli interessi principali del debitore.Per le societa e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi princi-pali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede statutaria.

«2. Se il centro degli interessi principali del debitore e situato nel territorio diuno Stato membro, i giudici di un altro Stato membro sono competenti ad aprireuna procedura di insolvenza nei confronti del debitore solo se questi possiede unadipendenza nel territorio di tale altro Stato membro. Gli effetti di tale procedurasono limitati ai beni del debitore che si trovano in tale territorio.

«3. Se e aperta una procedura di insolvenza ai sensi del par. 1, le procedured’insolvenza aperte successivamente ai sensi del par. 2 sono procedure secondarie.Tale procedura e obbligatoriamente una procedura di liquidazione.

«4. Una procedura d’insolvenza territoriale di cui al par. 2 puo aver luogoprima dell’apertura di una procedura principale d’insolvenza di cui al par. 1 sol-tanto nei seguenti casi:

«a) allorche, in forza delle condizioni previste dalla legislazione dello Statomembro in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore, non si puoaprire una procedura d’insolvenza di cui al par. 1,

«ovvero«b) allorche l’apertura della procedura territoriale d’insolvenza e richiesta da

giurisprudenza comunitaria510

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un creditore il cui domicilio, residenza abituale o sede e situata nello Stato membronel quale si trova la dipendenza in questione, ovvero il cui credito deriva dall’e-sercizio di tale dipendenza».

8. L’art. 4 par. 1 del regolamento indica come legge applicabile alla proceduradi insolvenza e ai suoi effetti «la legge dello Stato membro nel cui territorio e apertala procedura, in appresso denominato ‘‘Stato di apertura’’». Varie eccezioni allalegge dello Stato di apertura sono tuttavia previste dagli artt. 5-15 del regolamento.

9. A tenore dell’art. 16 par. 1 del regolamento «[l]a decisione di apertura dellaprocedura di insolvenza da parte di un giudice di uno Stato membro, competente invirtu dell’art. 3, e riconosciuta in tutti gli altri Stati membri non appena essaproduce effetto nello Stato in cui la procedura e aperta. Tale disposizione si applicaanche quando il debitore, per la sua qualita, non puo essere assoggettato a unaprocedura di insolvenza negli altri Stati membri».

10. Ai sensi dell’art. 17 par. 1 del regolamento «[l]a decisione di apertura diuna procedura di cui all’art. 3 par. 1, produce in ogni altro Stato membro, senzaaltra formalita, gli effetti previsti dalla legge dello Stato di apertura, salvo disposi-zione contraria del presente regolamento e fintantoche, in tale altro Stato membronon e aperta altra procedura di cui all’art. 3 par. 2».

11. L’art. 38 del regolamento prevede che «[a]llorche, per garantire la conser-vazione dei beni del debitore, il giudice di uno Stato membro competente ai sensidell’art. 3 par. 1, nomina un curatore provvisorio ai fini di garantire la conserva-zione dei beni del debitore, tale curatore provvisorio e legittimato a chiedere tutti iprovvedimenti conservativi per i beni del debitore che si trovano in un altro Statomembro, previsti dalla legge di detto Stato, per il periodo che separa la richiestadalla decisione di apertura di una procedura di insolvenza».

12. A titolo di disposizioni transitorie, l’art. 43 del regolamento prevede, sotto iltitolo «Applicazione nel tempo»:

«Le disposizioni del presente regolamento si applicano soltanto alle proceduredi insolvenza aperte dopo la sua entrata in vigore. Gli atti compiuti dal debitoreprima dell’entrata in vigore del presente regolamento continuano ad essere disci-plinati dalla legge ad essi applicabile al momento del loro compimento».

13. L’art. 44 del regolamento dispone altresı, sotto il titolo «Rapporti con leconvenzioni», quanto segue:

«1. Una volta entrato in vigore, il presente regolamento sostituisce nelle rela-zioni tra gli Stati membri, per le materie che ne sono oggetto, le convenzionistipulate fra due o piu Stati membri, ...

«2. Le convenzioni di cui al par. 1 continuano a produrre effetti nelle materiedisciplinate dal presente regolamento per quanto riguarda le procedure iniziateprima dell’entrata in vigore di quest’ultimo.

«...».14. In applicazione del proprio art. 47, il regolamento e entrato in vigore il 31

maggio 2002. L’allegato A menziona l’«Insolvenzverfahren» del diritto tedesco inquanto procedura d’insolvenza di cui all’art. 2 lett. a dello stesso regolamento.

Controversia nella causa principale e questione pregiudiziale

15. La ricorrente nella causa principale risiedeva in Germania, ove gestivaun’impresa individuale di commercio di apparecchi e di accessori di telecomuni-cazione. Essa ha smesso di gestire tale impresa nel corso dell’anno 2001 e, il 6

giurisprudenza comunitaria

dicembre 2001, ha domandato l’apertura di una procedura di insolvenza sul pro-prio patrimonio dinanzi all’Amstgericht-Insolvenzgericht di Wuppertal. Il 1o aprile2002 essa ha trasferito la propria residenza in Spagna per viverci e lavorarci.

16. Con ordinanza del 10 aprile 2002, tale giudice ha rifiutato di aprire laprocedura di insolvenza richiesta, in ragione di una mancanza di attivi. Il ricorsopresentato dalla ricorrente nella causa principale contro tale ordinanza e statorespinto dal Landgericht Wuppertal, con ordinanze del 14 agosto 2002 e del 15ottobre 2003, in quanto i giudici tedeschi non erano competenti ad aprire laprocedura d’insolvenza, in conformita dell’art. 3 par. 1 del regolamento, poicheil centro degli interessi principali della ricorrente nella causa principale si trovava inSpagna.

17. La ricorrente nella causa principale ha presentato un ricorso dinanzi alBundesgerichtshof, al fine di ottenere l’annullamento delle ordinanze menzionatee il rinvio della causa dinanzi al Landgericht Wuppertal. Essa sostiene che lacompetenza internazionale dovrebbe essere esaminata in relazione alla situazioneesistente al momento in cui la domanda di apertura della procedura d’insolvenza estata depositata, ossia, nel caso di specie, prendendo in considerazione il suo do-micilio in Germania nel dicembre 2001.

18. Il giudice di rinvio afferma, innanzitutto, che la causa ad esso sottoposta nelcaso di specie rientra nel campo di applicazione del regolamento, in conformitadegli artt. 43 e 44 par. 2 di questo, dal momento che non e stata adottata alcunadecisione positiva di apertura di una procedura d’insolvenza prima dell’entrata invigore, il 31 maggio 2002, del detto regolamento.

19. Il detto giudice osserva, inoltre, che la ricorrente nella causa principale hatrasferito il centro dei propri interessi principali in Spagna dopo avere domandatoin Germania l’apertura di una procedura d’insolvenza, ma prima che una taleprocedura fosse aperta e producesse i suoi effetti secondo la legislazione tedesca.

20. In queste circostanze, il Bundesgerichtshof ha deciso di sospendere ilprocesso e sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se il giudice dello Stato membro, al quale sia stata presentata la domanda diavvio della procedura di insolvenza, resti competente a decidere in merito all’aper-tura di detta procedura quando il debitore, successivamente alla proposizione delladomanda ma anteriormente all’apertura della procedura stessa, abbia trasferito ilcentro dei propri interessi principali nel territorio di un altro Stato membro, ovverose la competenza venga invece trasferita al giudice dell’altro Stato membro».

Sulla questione pregiudiziale

21. L’art. 43, prima frase del regolamento enuncia il principio che regola lecondizioni di applicazione nel tempo del regolamento stesso. Tale disposizionedeve essere interpretata nel senso che esso si applica se non e stata adottata alcunadecisione di apertura di una procedura di insolvenza prima della sua entrata invigore, il 31 maggio 2002, anche se la domanda di decisione di apertura e stataproposta anteriormente a tale data. E proprio quanto avviene nel caso di specie,poiche la domanda della ricorrente nella causa principale e stata proposta il 6dicembre 2001 e poiche non e stata adottata alcuna decisione di apertura dellaprocedura d’insolvenza prima del 31 maggio 2002.

22. Ne deriva che, nella causa principale, il giudice del rinvio deve valutare lapropria competenza ai sensi dell’art. 3 par. 1 del regolamento.

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23. Tale disposizione, che prevede che sono competenti ad aprire la procedurad’insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio e situato il centro degliinteressi principali del debitore, non precisa se il giudice inizialmente adito resticompetente qualora il debitore abbia trasferito il centro dei propri interessi princi-pali dopo la presentazione della domanda di apertura della procedura ma primadell’adozione della decisione di apertura.

24. Tuttavia, un trasferimento di competenza dal giudice inizialmente aditoverso un giudice di un altro Stato membro su tale fondamento sarebbe contrarioagli obiettivi perseguiti dal regolamento.

25. Infatti, al quarto considerando di quest’ultimo, il legislatore comunitarioricorda il suo intento di dissuadere le parti della procedura dal trasferire i beni o iprocedimenti giudiziari da uno Stato membro ad un altro al fine di ottenere unamigliore situazione giuridica. Tale obiettivo non sarebbe raggiunto se il debitorepotesse trasferire il centro dei propri interessi principali in un altro Stato membrotra la presentazione della domanda di apertura e l’adozione della decisione diapertura della procedura e determinare, in questo modo, il giudice competentenonche il diritto applicabile.

26. Un tale trasferimento di competenza sarebbe altresı contrario allo scopo,ricordato al secondo e all’ottavo considerando del regolamento, di un funziona-mento efficace, migliorato e accelerato delle procedure transfrontaliere, in quantoesso obbligherebbe i creditori a ricercare continuamente il debitore la dove questidecidesse di stabilirsi in modo piu o meno definitivo e, in pratica, rischierebbe ditradursi spesso in un allungamento della procedura.

27. Inoltre, il mantenimento della competenza del primo giudice adito assicurauna maggiore certezza del diritto ai creditori che hanno valutato i rischi da assu-mere in caso di insolvenza del debitore rispetto al luogo in cui si trovava il centrodegli interessi principali di questi al momento in cui essi stringevano rapportigiuridici con lui.

28. La portata universale della procedura d’insolvenza principale, l’apertura,ove opportuno, di procedure secondarie, nonche la possibilita per il curatore prov-visorio designato dal giudice inizialmente adito di chiedere provvedimenti conser-vativi e protettivi sui beni del debitore che si trovano in un altro Stato membro,costituiscono peraltro garanzie importanti per i creditori, che permettono di garan-tire la maggior copertura possibile del patrimonio del debitore, in particolare qua-lora quest’ultimo abbia trasferito il centro dei propri interessi principali successi-vamente alla domanda di apertura della procedura, ma prima che si apra la pro-cedura.

29. Si deve dunque rispondere al giudice a quo che l’art. 3 par. 1 del regola-mento deve essere interpretato nel senso che il giudice dello Stato membro nel cuiterritorio e situato il centro degli interessi principali del debitore al momento dellaproposizione da parte di quest’ultimo della domanda di apertura della procedurad’insolvenza resta competente ad aprire la detta procedura quando il detto debitoretrasferisca il centro dei propri interessi principali nel territorio di un altro Statomembro successivamente alla proposizione della domanda, ma anteriormente al-l’apertura della procedura.

Sulle spese

30. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento

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costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindistatuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazionialla Corte non possono dar luogo a rifusione.

P.Q.M., la Corte (Grande Sezione) dichiara:L’art. 3 par. 1 del regolamento (CE) del Consiglio del 29 maggio 2000 n. 1346,

relativo alle procedure di insolvenza, deve essere interpretato nel senso che ilgiudice dello Stato membro nel cui territorio e situato il centro degli interessiprincipali del debitore al momento della proposizione da parte di quest’ultimodella domanda di apertura della procedura d’insolvenza resta competente ad aprirela detta procedura quando il detto debitore trasferisca il centro dei propri interessiprincipali nel territorio di un altro Stato membro successivamente alla proposizionedella domanda, ma anteriormente all’apertura della procedura.

Corte di giustizia, parere 7 febbraio 2006 n. 1/03

Presidente, Skouris

Sulla domanda formulata dal Consiglio dell’Unione europea.

La conclusione della nuova convenzione di Lugano, concernente la competenzagiurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile ecommerciale, rientra interamente nella competenza esclusiva della Comunita europea,poiche la nuova convenzione di Lugano pregiudicherebbe l’applicazione uniforme ecoerente delle norme comunitarie per quanto riguarda sia la competenza giurisdizio-nale sia il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e il corretto funzionamento delsistema globale istituito da tali norme. 1*

1. La domanda riguarda la competenza esclusiva o concorrente della Comunitaeuropea a concludere la nuova convenzione concernente la competenza giurisdi-zionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commer-ciale, destinata a sostituire l’attuale convenzione di Lugano (in prosieguo: l’«ac-cordo previsto» o la «nuova convenzione di Lugano»).

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* Testo non autentico tratto gratuitamente dal sito web ufficiale della Corte di giustizia.Tra le pronunce della Corte di giustizia citate in motivazione possono leggersi in questa Ri-vista: parere n. 2/00 del 6 dicembre 2001, ivi, 2002, p. 777 ss.; parere n. 2/94 del 28 marzo1996, ivi, 1997, p. 201 ss.; parere n. 1/94 del 15 novembre 1994, ivi, 1995, p. 460 ss.; 31marzo 1971, in causa 22/70, ivi, 1971, p. 679 ss.; parere n. 2/91 del 19 marzo 1993, ivi,1993, p. 998 ss.; parere n. 2/92 del 24 marzo 1995, ivi, 1995, p. 499 ss.; 2 luglio 1985, in causa148/84, ivi, 1986, p. 425 ss.; 10 febbraio 1994, in causa C-398/92, ivi, 1994, p. 877 ss.; 5 no-vembre 2002, in causa C-466/98, ivi, 2003, p. 1099 ss. (breve); 1 marzo 2005, in causa C-281/02, ivi, 2005, p. 498 ss.

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2. Ai sensi dell’art. 300 n. 6 CE «[i]l Parlamento europeo, il Consiglio, laCommissione o uno Stato membro possono domandare il parere della Corte digiustizia circa la compatibilita di un accordo previsto con le disposizioni del pre-sente trattato. Quando la Corte di giustizia abbia espresso parere negativo, l’ac-cordo puo entrare in vigore soltanto alle condizioni stabilite dall’art. 48 del trattatosull’Unione europea».

Esposizione del contesto della domanda di parere

Le disposizioni pertinenti del trattato CE

3. La terza parte del trattato CE comprende un titolo IV, inserito dal trattato diAmsterdam e modificato dal trattato di Nizza, che contiene il fondamento norma-tivo per l’adozione della legislazione comunitaria in particolare nel settore dellacooperazione giudiziaria in materia civile.

4. A tale proposito, l’art. 61 lett. c CE cosı dispone:«Allo scopo di istituire progressivamente uno spazio di liberta, sicurezza e

giustizia, il Consiglio adotta:«...«c) misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, come

previsto all’art. 65».5. L’art. 65 CE e formulato come segue:«Le misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile che

presenti implicazioni transfrontaliere, da adottare a norma dell’art. 67 e per quantonecessario al corretto funzionamento del mercato interno, includono:

«a) il miglioramento e la semplificazione:«del sistema per la notificazione transnazionale degli atti giudiziari ed extra-

giudiziali;«della cooperazione nell’assunzione dei mezzi di prova;«del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni in materia civile e com-

merciale, comprese le decisioni extragiudiziali;«b) la promozione della compatibilita delle regole applicabili negli Stati mem-

bri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale,«c) l’eliminazione degli ostacoli al corretto svolgimento dei procedimenti civili,

se necessario promuovendo la compatibilita delle norme di procedura civile appli-cabili negli Stati membri».

6. L’art. 67 par. 1 CE recita:«Per un periodo transitorio di cinque anni dall’entrata in vigore del trattato di

Amsterdam, il Consiglio delibera all’unanimita su proposta della Commissione o suiniziativa di uno Stato membro e previa consultazione del Parlamento europeo».

7. Va inoltre rilevato che, ai sensi dell’art. 69 CE, il titolo IV della terza partedel trattato CE «si applica nel rispetto delle disposizioni del protocollo sulla posi-zione del Regno Unito e dell’Irlanda e del protocollo sulla posizione della Dani-marca». Come risulta dal rispettivo tenore di questi due protocolli, il protocollosulla posizione della Danimarca (in prosieguo: il «protocollo danese») e quello sullaposizione del Regno Unito e dell’Irlanda funzionano diversamente. Quest’ultimoprotocollo, infatti, permette al Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nordnonche all’Irlanda di essere vincolati, se lo vogliono, da misure adottate a normadell’art. 61 lett. c CE senza tuttavia essere obbligati a rinunciare al detto protocolloin quanto tale. Una tale possibilita e preclusa, invece, al Regno di Danimarca. Di

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conseguenza, i regolamenti adottati sulla base del detto titolo IV nel settore dellacooperazione giudiziaria in materia civile non vincolano la Danimarca e non sonoapplicabili nei suoi confronti.

8. L’art. 293 CE (gia art. 220 del trattato CE), che rientra nella sesta parte deltrattato, la quale contiene le disposizioni generali e finali, cosı dispone:

«Gli Stati membri avvieranno fra loro, per quanto occorra, negoziati intesi agarantire, a favore dei loro cittadini:

«...«la semplificazione delle formalita cui sono sottoposti il reciproco riconosci-

mento e la reciproca esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbi-trali».

9. Altre disposizioni del trattato sono state utilizzate come fondamento norma-tivo di strumenti comunitari settoriali che contengono norme accessorie sulla com-petenza. Il Consiglio cita, come esempi, il titolo X del regolamento (CE) del Consi-glio del 20 dicembre 1993 n. 40/94, sul marchio comunitario (Gazz. Uff. Com. eur.,1994, L 11, p. 1), basato sull’art. 235 del trattato CE (divenuto art. 308 CE), e l’art.6 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 1996 n.96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione diservizi (ibidem, 1997, L 18, p. 1), basata sugli artt. 57 n. 2 del trattato CE (divenuto,in seguito a modifica, art. 47 n. 2 CE) e 66 del trattato CE (divenuto art. 55 CE).

Gli strumenti comunitari esistenti alla data della domanda di parere

Il regolamento (CE) n. 44/2001

10. Il regolamento (CE) del Consiglio del 22 dicembre 2000 n. 44/2001, con-cernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle deci-sioni in materia civile e commerciale (Gazz. Uff. Com. eur., 2001, L 12, p. 1),istituisce un regime generale di competenza giurisdizionale e di riconoscimentononche di esecuzione delle decisioni applicabile nella Comunita in materia civilee commerciale.

11. Il detto regolamento ha sostituito, per tutti gli Stati membri ad eccezionedel Regno di Danimarca, la convenzione concernente la competenza giurisdizionalee l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, conclusa a Bruxelles il27 settembre 1968 (Gazz. Uff. Com. eur., 1972, L 299, p. 32) sulla base dell’art. 220,quarto trattino del trattato CEE (divenuto art. 220, quarto trattino del trattato CE,a sua volta divenuto art. 293, quarto trattino CE), come modificata dalla conven-zione del 9 ottobre 1978, relativa all’adesione del Regno di Danimarca, dell’Irlandae del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (ibidem, L 304, p. 1 e –versione modificata – p. 77), dalla convenzione del 25 ottobre 1982, relativa all’a-desione della Repubblica ellenica (ibidem, L 388, p. 1), dalla convenzione del 26maggio 1989, relativa all’adesione del Regno di Spagna e della Repubblica porto-ghese (ibidem, L 285, p. 1) e dalla convenzione del 29 novembre 1996, relativaall’adesione della Repubblica d’Austria, della Repubblica di Finlandia e del Regnodi Svezia (ibidem, 1997, C 15, p. 1; in prosieguo: la «convenzione di Bruxelles»).

12. Conformemente al protocollo danese, il regolamento n. 44/2001 non siapplica alla Danimarca. Al contrario, ai sensi dell’art. 3 del protocollo sulla posi-zione del Regno Unito e dell’Irlanda, tali Stati membri hanno notificato la lorointenzione di partecipare all’adozione e all’applicazione del detto regolamento.

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13. La Corte di giustizia e competente ad interpretare il regolamento n. 44/2001 alle condizioni definite agli artt. 68 CE e 234 CE.

La convenzione di Bruxelles

14. Siccome, in virtu del protocollo danese, il regolamento n. 44/2001 non evincolante per il Regno di Danimarca e non si applica nei suoi confronti, e ancora laconvenzione di Bruxelles che si applica ai rapporti tra il detto Stato membro e gliStati soggetti al regolamento n. 44/2001. Tuttavia, occorre rilevare che, il 19 ottobre2005, a Bruxelles e stato firmato un accordo tra la Comunita europea e il Regno diDanimarca concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecu-zione delle decisioni in materia civile e commerciale, firma approvata a nome dellaComunita con decisione del Consiglio del 20 settembre 2005 n. 2005/790/CE(Gazz. Uff. Un. eur., L 299, p. 61), con riserva della decisione del Consiglio relativaalla conclusione di tale accordo.

15. D’altro canto, l’ambito di applicazione del regolamento n. 44/2001 e circo-scritto dall’art. 299 CE, che definisce l’ambito di applicazione territoriale del trat-tato, laddove la convenzione di Bruxelles, in quanto convenzione di diritto inter-nazionale, si applica ad alcuni territori d’oltremare appartenenti a vari Stati mem-bri. Trattasi, per la Repubblica francese, dei territori d’oltremare e di Mayotte e,per i Paesi Bassi, di Aruba; gli altri Stati membri, invece, non sono interessati. Per idetti territori la convenzione continua, dunque, a trovare applicazione.

16. Conformemente al protocollo relativo all’interpretazione da parte dellaCorte di giustizia della convenzione del 27 settembre 1968 concernente la compe-tenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale,firmato a Lussemburgo il 3 giugno 1971 (Gazz. Uff. Com. eur., 1975, L 204, p. 28),la Corte di giustizia e competente ad interpretare la convenzione di Bruxelles.

La convenzione di Lugano

17. La convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale el’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, firmata a Lugano il16 settembre 1988 (Gazz. Uff. Com. eur., L 319, p. 9; in prosieguo: la «convenzionedi Lugano»), trova origine nella creazione dell’Associazione europea di libero scam-bio (in prosieguo: l’«AELS») e nell’istituzione, fra gli Stati contraenti di quest’ul-tima e gli Stati membri dell’Unione europea, di un sistema analogo a quello dellaconvenzione di Bruxelles. Essa e stata ratificata dagli Stati interessati, ad eccezionedel Principato del Liechtenstein. In conseguenza della successiva adesione di moltiStati membri dell’AELS all’Unione europea, i soli Stati contraenti che non sonomembri di quest’ultima sono ormai la Repubblica d’Islanda, il Regno di Norvegia ela Confederazione svizzera, cui si e aggiunta la Repubblica di Polonia, che haratificato la detta convenzione il 1º novembre 1999. Tuttavia, quest’ultimo Statoe divenuto membro dell’Unione europea il 1º maggio 2004.

18. La convenzione di Lugano e parallela a quella di Bruxelles nel senso che ediretta a far applicare, nei rapporti tra uno Stato aderente alla convenzione diBruxelles e uno Stato membro dell’AELS aderente alla convenzione di Lugano,nonche nei rapporti tra gli Stati membri dell’AELS aderenti alla convenzione diLugano inter se, un regime che, con qualche eccezione, e pressoche identico aquello istituito dalla convenzione di Bruxelles.

19. La Corte di giustizia non e competente ad interpretare la convenzione di

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Lugano. Tuttavia, il protocollo n. 2, relativo all’interpretazione uniforme dellaconvenzione, ha istituito un sistema di scambio di informazioni per quanto riguardale decisioni giurisdizionali emesse in applicazione di tale convenzione e gli Statimembri dell’Unione europea e gli Stati non membri della stessa hanno sottoscrittodichiarazioni per assicurare un’interpretazione quanto piu possibile uniforme di taleconvenzione e delle disposizioni equivalenti a quelle di quest’ultima nella conven-zione di Bruxelles. Peraltro, il protocollo n. 3 della convenzione di Lugano, relativoall’applicazione dell’art. 57 di quest’ultima, prevede che, se uno Stato contraenteritiene che una disposizione contenuta in un atto delle istituzioni comunitarie siaincompatibile con la convenzione, gli Stati contraenti prenderanno senza indugio inconsiderazione emendamenti di detta convenzione, salva restando l’applicazionedella procedura prevista dal detto protocollo n. 2.

Cronistoria dei lavori preparatori per l’accordo previsto

20. Nel corso di una sessione tenutasi nei giorni 4 e 5 dicembre 1997 il Consi-glio ha incaricato un gruppo ad hoc formato dai rappresentanti degli Stati membridell’Unione nonche della Repubblica d’Islanda, del Regno di Norvegia e dellaConfederazione svizzera di avviare lavori preparatori ad una revisione paralleladelle convenzioni di Bruxelles e di Lugano. I negoziati rispondevano, in sostanza,alla duplice funzione di modernizzare il regime delle due convenzioni e di eliminarele loro reciproche discrepanze.

21. Il mandato di tale gruppo ad hoc si basava sull’art. 220 del trattato CE e ilavori del detto gruppo sono terminati nell’aprile 1999. Quest’ultimo ha infattiraggiunto un accordo su un testo volto a rivedere le convenzioni di Bruxelles edi Lugano. Tale accordo e stato approvato a livello politico dal Consiglio nella sua2184ª sessione tenutasi il 27 e 28 maggio 1999 (doc. 7700/99 JUSTCIV 60, del 30aprile 1999).

22. Dopo l’entrata in vigore del trattato di Amsterdam, che ha conferito allaComunita nuove competenze relative alla cooperazione giudiziaria in materia civile,non era piu possibile inserire le modifiche proposte dal gruppo ad hoc in merito alregime della convenzione di Bruxelles rivedendo quest’ultima ex art. 293 CE. LaCommissione ha percio sottoposto al Consiglio, il 14 luglio 1999, una proposta diregolamento diretta ad inserire nel diritto comunitario il risultato dei lavori di talegruppo. E cosı che, il 22 dicembre 2000, il Consiglio ha adottato, sulla base degliartt. 61 lett. c CE e 67 par. 1 CE, il regolamento n. 44/2001, entrato in vigore il 1ºmarzo 2002.

23. Con riferimento alla convenzione di Lugano, la Commissione ha presentato,il 22 marzo 2002, una raccomandazione di decisione del Consiglio che autorizza laCommissione a intavolare negoziati per l’adozione di una convenzione tra la Co-munita e la Danimarca – tenendo conto del protocollo sulla posizione di quest’ul-tima – [da un lato,] l’Islanda, la Norvegia, la Svizzera e la Polonia, dall’altro, sullacompetenza giudiziaria, sul riconoscimento e sull’esecuzione delle decisioni in ma-teria civile e commerciale, che sostituisca la convenzione di Lugano del 16 settem-bre 1988 [doc. SEC(2002) 298 def.].

24. Nella 2455ª sessione, svoltasi il 14 e 15 ottobre 2002, il Consiglio ha auto-rizzato la Commissione ad intavolare negoziati per l’adozione di una nuova con-venzione di Lugano, fatta salva la questione se la conclusione di quest’ultima rientri

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nella competenza esclusiva della Comunita o in una competenza concorrente traquest’ultima e gli Stati membri. Esso ha altresı adottato direttive di negoziato.

25. Nella 2489ª sessione, tenutasi il 27 e 28 febbraio 2003, il Consiglio ha decisodi sottoporre la presente domanda di parere alla Corte di giustizia.

Oggetto dell’accordo previsto e domanda di parere del Consiglio

26. Ai punti 8-12 della sua domanda di parere il Consiglio descrive nei seguentitermini l’oggetto dell’accordo previsto:

«8. L’accordo previsto stabilirebbe una nuova convenzione (di Lugano) con-cernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle deci-sioni in materia civile e commerciale. L’oggetto e il contenuto dell’accordo previstoderivano dalle direttive di negoziato le quali, a loro volta, si riferiscono al testo dellarevisione (doc. 7700/99) e al regolamento n. 44/2001 del Consiglio, in quantol’obiettivo e quello di allineare, per quanto possibile, le disposizioni sostanzialidell’accordo previsto a quelle del regolamento n. 44/2001.

«9. A norma del punto 1 delle direttive di negoziato nell’accordo previstodovrebbe infatti figurare il testo della revisione che ha formato oggetto di unaccordo in sede di Consiglio del 27 e 28 maggio 1999 e il testo dei titoli II-Vdovrebbe essere adeguato in modo da corrispondere quanto piu possibile al testodel regolamento n. 44/2001, essendo inteso che i testi dell’accordo ed i relativiprotocolli dovranno essere adeguati per tener conto del fatto che la Comunita saraparte contraente.

«10. Si prevede pertanto di impostare le disposizioni sostanziali dell’accordoprevisto nel seguente modo:

«nel titolo I (‘‘Campo di applicazione’’) dovrebbe figurare il testo dell’art. 1 deltesto della revisione;

«il titolo II (‘‘Della competenza’’), dovrebbe corrispondere, per quanto possi-bile, al capo II del regolamento n. 44/2001. Tuttavia, l’art. 12bis par. 5 del testodella revisione sostituirebbe, se del caso, il disposto dell’art. 14 par. 5 del regola-mento n. 44/2001;

«il titolo III (‘‘Del riconoscimento e dell’esecuzione’’) dovrebbe corrispondere,per quanto possibile, al capo III del regolamento n. 44/2001. La disposizione sulgratuito patrocinio conterrebbe tuttavia un secondo paragrafo;

«il titolo IV (‘‘Atti autentici e transazioni giudiziarie’’) dovrebbe corrispondere,per quanto possibile, al capo IV del regolamento n. 44/2001;

«il titolo V (‘‘Disposizioni generali’’) dovrebbe corrispondere, per quanto pos-sibile, alle disposizioni del capo V del regolamento n. 44/2001.

«11. Il punto 2 delle direttive di negoziato, riguarda le disposizioni dei titoli VIIe successivi dell’accordo previsto.

«A norma del punto 2 lett. a delle direttive di negoziato ‘‘la convenzione vacompletata in modo da definire le relazioni col diritto comunitario e in particolarecol regolamento n. 44/2001. In tal senso dovrebbe essere d’applicazione il regimegia previsto all’art. 54 ter della convenzione di Lugano del 1988. In particolare, ledecisioni pronunciate in uno Stato membro devono essere riconosciute ed eseguitein un altro Stato membro in conformita del diritto comunitario’’.

«I punti 2 lett. b e c delle direttive di negoziato riguardano gli accordi relativi amaterie particolari e gli accordi di non riconoscimento.

«I punti 2 lett. d ed e delle direttive di negoziato dispongono che l’accordo

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previsto deve contenere disposizioni che consentano di disciplinare la situazioneparticolare della Danimarca, dei territori francesi d’oltremare e delle Antille olan-desi e Aruba. Mentre il regolamento n. 44/2001 non si applica ne alla Danimarca neai territori francesi d’oltremare e nemmeno alle Antille olandesi e ad Aruba, l’ac-cordo previsto dovrebbe in linea di massima applicarsi anche al paese e ai territorisuddetti, in analogia a quanto avviene in base alla convenzione di Lugano del 1988.

«Il punto 2 lett. f delle direttive di negoziato dispone che l’accordo previstoentrera in vigore solo dopo essere stato ratificato da almeno due parti contraenti.Fatte salve l’applicazione delle disposizioni transitorie e la sua entrata in vigore neiconfronti delle parti contraenti interessate, l’accordo previsto sostituira tra le particontraenti interessate la convenzione di Lugano del 1988.

«12. Il testo della revisione prevede inoltre talune modifiche delle disposizionifinali della convenzione di Lugano del 1988, segnatamente quelle relative all’ade-sione alla convenzione, nonche delle disposizioni dei protocolli n. 1, 2 e 3 allegatialla convenzione».

27. La domanda di parere del Consiglio e cosı formulata:«La conclusione della nuova convenzione di Lugano [concernente la] compe-

tenza [giurisdizionale], [il] riconoscimento e [l’]esecuzione delle decisioni in ma-teria civile e commerciale, quale prevista ai punti da 8 a 12 della presente memoria,rientra interamente nella competenza esclusiva della Comunita o nella competenzacondivisa tra la Comunita e gli Stati membri?».

28. In udienza il Consiglio ha precisato che la questione della competenza aconcludere accordi internazionali relativi alla cooperazione giudiziaria in materiacivile, ai sensi dell’art. 65 CE, si pone frequentemente nella pratica e che tra gli Statimembri non vi e accordo su tale punto. A suo avviso, nella domanda di parere, essonon sostiene ne la tesi di una competenza esclusiva ne quella di una competenzaconcorrente, ma ha cercato di analizzare i vari aspetti della giurisprudenza dellaCorte nella maniera piu corretta possibile.

Osservazioni scritte degli Stati membri e delle istituzioni

29. Conformemente all’art. 107 n. 1, primo comma del regolamento di proce-dura, la domanda di parere e stata notificata alla Commissione nonche al Parla-mento, che hanno presentato osservazioni. In applicazione dell’art. 24, secondocomma dello statuto della Corte di giustizia, quest’ultima ha invitato anche gli Statimembri a pronunciarsi sulla detta domanda. Sono state cosı depositate osservazioniscritte da parte dei governi tedesco, ellenico, spagnolo, francese, dell’Irlanda, delgoverno italiano, olandese, portoghese, finlandese, svedese e del Regno Unito.

Sulla ricevibilita della domanda

30. Il Consiglio, sostenuto dai governi spagnolo, francese e finlandese, nonchedal Parlamento e dalla Commissione, afferma che la domanda di parere e ricevibile.

31. Infatti, la domanda sarebbe conforme ai requisiti dell’art. 107 par. 2 delregolamento di procedura della Corte, ai cui termini «il parere puo riguardare tantola compatibilita con le disposizioni del trattato CE di un accordo progettato quantola competenza della Comunita o delle sue istituzioni a concludere tale accordo».Con riguardo alla nozione di ripartizione delle competenze fra la Comunita e gliStati membri, sarebbe giurisprudenza costante che una domanda di parere cheverte sul punto se un accordo rientri nella piena competenza esclusiva della Co-

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munita o in una competenza concorrente fra quest’ultima e gli Stati membri siaricevibile (parere n. 2/00 del 6 dicembre 2001, in Raccolta, p. I-9713, punto 19).Orbene, nella fattispecie la domanda del Consiglio riguarderebbe proprio questopunto.

32. D’altra parte, per verificare se l’accordo in questione sia «previsto» nelsenso dell’art. 300 n. 6 CE, si ricorda che, secondo la Corte, sarebbe sufficienteche l’oggetto dell’accordo sia conosciuto (parere n. 2/94 del 28 marzo 1996, inRaccolta, p. I-1759, punto 11). Tale sarebbe il caso nella fattispecie, dato che ledirettive di negoziato determinano sufficientemente l’oggetto e il contenuto del-l’accordo, cosı come le materie che esso deve disciplinare.

Sul merito

33. Nella sua domanda di parere il Consiglio illustra i tre profili del problemadella competenza della Comunita a concludere l’accordo previsto. Esso verificaanzitutto l’eventuale esistenza di una competenza esterna esplicita, poi l’eventualeesistenza di una competenza esterna implicita e, infine, l’eventuale esclusivita di talecompetenza.

Sull’esistenza di una competenza esterna esplicita

34. Il Consiglio, sostenuto su tale punto da tutti gli Stati membri che hannopresentato osservazioni alla Corte nonche dal Parlamento e dalla Commissione,rileva che la materia dell’accordo previsto rientra nel campo di applicazione degliartt. 61 lett. c CE e 67 CE. Tale fondamento normativo non prevedrebbe esplici-tamente una competenza esterna della Comunita.

Sull’esistenza di una competenza esterna implicita

35. Secondo il Consiglio, tutti gli Stati membri che hanno presentato osserva-zioni alla Corte nonche il Parlamento e la Commissione, per determinare se esistauna competenza esterna implicita sarebbe pertinente fare riferimento al parere n. 1/76 del 26 aprile 1977 (in Raccolta, p. 741), quale precisato dal parere n. 1/94 del 15novembre 1994 (ibidem, p. I-5267), il cui contenuto e stato riassunto dalla Cortenelle sue sentenze dette «cieli aperti», vale a dire le sentenze 5 novembre 2002,cause C-467/98, Commissione c. Danimarca (ibidem, p. I-9519, punto 56); C-468/98, Commissione c. Svezia (ibidem, p. I-9575, punto 53); C-469/98, Commissione c.Finlandia (ibidem, p. I-9627, punto 57); C-471/98, Commissione c. Belgio (ibidem,p. I-9681, punto 67); C-472/98, Commissione c. Lussemburgo (ibidem, p. I-9741,punto 61); C-475/98, Commissione c. Austria (ibidem, p. I-9797, punto 67), e C-476/98, Commissione c. Germania (ibidem, p. I-9855, punto 82).

36. Essi affermano che, in base al principio sancito nel citato parere n. 1/76,una competenza esterna implicita esiste non soltanto in tutti i casi in cui i poteriinerenti alla competenza interna siano stati gia esercitati al fine di adottare provve-dimenti destinati all’attuazione delle politiche comuni, ma anche qualora i provve-dimenti comunitari di carattere interno vengano adottati solo in occasione dellastipulazione e dell’attuazione dell’accordo internazionale. Pertanto, la competenzaad impegnare la Comunita nei confronti di Stati terzi potrebbe derivare in modoimplicito dalle disposizioni del trattato relative alla competenza interna, se ed inquanto la partecipazione della Comunita all’accordo internazionale sia necessariaalla realizzazione di uno degli obiettivi di quest’ultima (v. parere n. 1/76 cit., punti 3

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e 4, nonche sentenze cieli aperti cit., in particolare sentenza Commissione c. Dani-marca, punto 56).

37. Nella sua giurisprudenza successiva la Corte avrebbe precisato, quanto inparticolare all’esistenza di una competenza implicita esclusiva, che l’ipotesi contem-plata nel citato parere n. 1/76 e quella in cui la competenza interna puo essereesercitata utilmente soltanto contemporaneamente alla competenza esterna (pareren. 1/94 cit., punto 89), quando cioe la conclusione dell’accordo internazionale enecessaria per realizzare determinati obiettivi del trattato che non possono essereraggiunti mediante l’instaurazione di norme autonome (formulazione utilizzatanelle sentenze cieli aperti cit., segnatamente nella sentenza Commissione c. Dani-marca, punto 57). Secondo l’espressione utilizzata dalla Corte al punto 86 del dettoparere n. 1/94, la realizzazione dell’obiettivo della Comunita dovrebbe essere «in-dissolubilmente collegata» alla conclusione dell’accordo internazionale.

38. Il Consiglio sottolinea che la Comunita ha gia adottato norme interneconcernenti la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delledecisioni in materia civile e commerciale, il che giustificherebbe la sua competenzaimplicita a concludere l’accordo previsto. Esso cita in proposito il regolamento n.44/2001 ma anche, come esempi, il titolo X del regolamento n. 40/94 e l’art. 6 delladirettiva n. 96/71.

39. Esso precisa che la necessita di concludere l’accordo previsto non e statainvocata ne dagli Stati membri ne dalla Commissione. Secondo il Parlamento, unatale necessita non esiste. Infatti, la cooperazione giudiziaria in materia civile di cuiall’art. 65 CE ben potrebbe limitarsi a misure rivolte ai giudici e alle autorita dei soliStati membri, senza che tali misure incidano sui rapporti con gli Stati terzi, comeenuncia il tenore del detto articolo, che precisa come le misure previste sianoadottate «per quanto necessario al corretto funzionamento del mercato interno».

40. Secondo il governo tedesco, una tale necessita e comunque esclusa, datoche la normativa interna non impone la partecipazione contemporanea di Statiterzi.

41. Il governo ellenico, per il quale la competenza giurisdizionale, il riconosci-mento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale costituisconotre ambiti autonomi disciplinati solo in parte dal regolamento n. 44/2001, ritieneche la parte di ciascuno di tali ambiti cui non si applica il detto regolamento non siaindissolubilmente collegata alla conclusione di una convenzione internazionale.Affermare il contrario contrasterebbe con l’autonomia del diritto processuale in-ternazionale. In quanto normativa comunitaria parziale, il detto regolamento nongiustificherebbe, dunque, una competenza esterna esclusiva alla stregua dei criteriespressi nel succitato parere n. 1/76.

42. I governi finlandese e del Regno Unito fanno valere che la conclusionedell’accordo previsto puo essere disgiunta dall’esercizio della competenza comuni-taria interna. Quest’ultimo governo invoca a titolo di prova il fatto che la conven-zione di Lugano e stata stipulata dieci anni dopo la firma di quella di Bruxelles eche l’adozione del regolamento n. 44/2001, intervenuta molto prima dell’aggiorna-mento della convenzione di Lugano, non ha suscitato nessuna riserva.

Sull’esistenza di una competenza esclusiva fondata sui principi sanciti nella sentenzaAETS

43. Secondo il Consiglio, tutti gli Stati membri che hanno presentato osserva-

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zioni alla Corte, nonche il Parlamento e la Commissione, la giurisprudenza perti-nente per valutare l’esclusivita o meno di una competenza esterna implicita dellaComunita e la sentenza 31 marzo 1971, causa 22/70, Commissione c. Consiglio,detta «AETS» (in Raccolta, p. 263), come precisata dai pareri n. 2/91 del 19 marzo1993 (ibidem, p. I-1061), e n. 1/94 cit., e riformulata dalla Corte nelle citatesentenze cieli aperti, distinguendo tre ipotesi.

44. I punti 17 e 18 della citata sentenza AETS sono cosı redatti:«17. In particolare, tutte le volte che (per la realizzazione di una politica

comune prevista dal trattato) la Comunita ha adottato delle disposizioni contenenti,sotto qualsivoglia forma, norme comuni, gli Stati membri non hanno piu il potere –ne individualmente, ne collettivamente – di contrarre con gli Stati terzi obbligazioniche incidano su dette norme.

«18. Man mano che queste norme comuni vengono adottate, infatti, si accentranella Comunita la competenza ad assumere e ad adempiere – con effetto per l’interasfera in cui vige l’ordinamento comunitario – degli impegni nei confronti degli Statiterzi».

45. I punti 81-84 della citata sentenza Commissione c. Danimarca sono cosıredatti:

«81. Occorre ancora definire a quali condizioni gli accordi internazionali presiin considerazione possano incidere sulla portata delle norme comuni o alterare lastessa e, di conseguenza, stabilire in che termini la Comunita acquisisca una com-petenza esterna grazie all’esercizio della sua competenza interna.

«82. Secondo la giurisprudenza della Corte, questo si verifica quando gli ac-cordi internazionali rientrano nell’ambito di applicazione delle norme comuni (sen-tenza AETS cit., punto 30) o comunque [in] un settore gia in gran parte disciplinatoda tali norme (parere n. 2/91 cit., punto 25). In quest’ultima ipotesi, la Corte hastatuito che gli Stati membri non possono, se non tramite le istituzioni comuni,assumere impegni internazionali, e cio anche se non vi siano contraddizioni traquesti ultimi e le norme comuni (parere n. 2/91 cit., punti 25 e 26).

«83. Pertanto, allorche la Comunita include nei suoi atti legislativi interniclausole relative al trattamento da riservare ai cittadini di paesi terzi o conferisceespressamente alle proprie istituzioni una competenza a negoziare con i paesi terzi,essa acquista una competenza esterna esclusiva in misura corrispondente ai suddettiatti (citati pareri n. 1/94, punto 95, e n. 2/92 [del 24 marzo 1995, in Raccolta, p. I-521,] punto 33).

«84. Lo stesso vale, anche in mancanza di clausola espressa che autorizzi leistituzioni a negoziare con i paesi terzi, quando la Comunita realizza un’armoniz-zazione completa in un determinato settore, poiche il mantenimento da parte degliStati membri di una certa liberta di negoziare coi paesi terzi potrebbe incidere, aisensi della precitata sentenza AETS, sulle norme comuni cosı adottate (v. citatipareri n. 1/94, punto 96, e n. 2/92, punto 33)».

46. Il governo del Regno Unito invita la Corte a riesaminare il principio enun-ciato al punto 82 della citata sentenza Commissione c. Danimarca per motivi atti-nenti ai principi generali del trattato circa i limiti delle competenze della Comunitae alla coerenza interna della giurisprudenza relativa all’effetto di un accordo inter-nazionale nel senso della citata sentenza AETS.

47. Il detto governo fa valere, in primo luogo, che il secondo elemento delcriterio seguito dalla Corte al punto 82 della citata sentenza Commissione c. Dani-

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marca, che rinvia al punto 25 del citato parere n. 2/91, vale a dire la formula«comunque [in] un settore gia in gran parte disciplinato da... norme [comuni]»,non e ne chiaro ne preciso, il che genera incertezze ed e inaccettabile in materia dilimitazione delle competenze degli Stati membri, atteso che, conformemente all’art.5, primo comma CE, la Comunita dispone solo di competenze di attribuzione.

48. Esso rileva, in secondo luogo, che tale elemento del criterio appare diffi-cilmente conciliabile con i singoli casi di incidenza ai sensi della citata sentenzaAETS presentati come esempi di tale secondo elemento ai punti 83 e 84 della citatasentenza Commissione c. Danimarca. Il detto elemento non sarebbe infatti perti-nente per determinare se esista un effetto nel senso della sentenza AETS allorchesiano incluse in un atto clausole relative al trattamento di cittadini di Stati terzi,poiche l’esclusivita della competenza sarebbe circoscritta alle materie specifichedisciplinate da tale atto. Sarebbe piuttosto il primo elemento del criterio generalea doversi applicare, vale a dire la formula «quando gli accordi internazionali rien-trano nell’ambito di applicazione delle norme comuni». Lo stesso varrebbe nellaterza ipotesi, relativa alla realizzazione di un’armonizzazione completa, il cheesclude necessariamente che il settore in questione sia solo «in gran parte» disci-plinato da norme comunitarie. La rinuncia a tale elemento del criterio permette-rebbe di definire con maggior precisione l’effetto nel senso della citata sentenzaAETS, al tempo stesso assicurando l’osservanza da parte degli Stati membri del loroobbligo di leale cooperazione ove agiscano sul piano internazionale.

49. Esaminando la prima ipotesi formulata al punto 83 della citata sentenzaCommissione c. Danimarca, che rinvia ai punti 95 del citato parere n. 1/94, e 33 delcitato parere n. 2/92, e cioe «allorche la Comunita include nei suoi atti legislativiinterni clausole relative al trattamento da riservare ai cittadini di paesi terzi», ilConsiglio, sostenuto dai governi tedesco e francese, rileva che essa non ricorre perquanto riguarda il regolamento n. 44/2001. Dagli artt. 2 e 4 di quest’ultimo risul-terebbe, infatti, che il criterio pertinente per l’applicazione del detto regolamento eil domicilio e non la cittadinanza.

50. Il governo italiano rileva che si potrebbe argomentare nel senso di un’e-stensione implicita del regolamento n. 44/2001 nei confronti dei cittadini di paesiterzi, dato che l’art. 4 dello stesso regolamento stabilisce che, nei confronti di coloroche non sono domiciliati nella Comunita, la competenza e disciplinata dalla legge diciascuno Stato membro e che gli artt. 32-37 di tale regolamento istituiscono unsistema di riconoscimento delle decisioni emesse dai giudici degli altri Stati membri.

51. La Commissione ritiene che il regolamento n. 44/2001 contenga «clausolerelative al trattamento da riservare ai cittadini di paesi terzi», in quanto gli artt. 2 e 4di tale regolamento ne prevedono l’applicazione ai rapporti interstatali, oltre iconfini esterni della Comunita, senza alcuna limitazione geografica e senza circo-scrivere l’ambito di applicazione personale.

52. Il regolamento n. 44/2001 avrebbe cosı incorporato le regole di competenzaterritoriale degli Stati membri relative ai convenuti domiciliati fuori dalla Comunita,e cio giustificherebbe la competenza esclusiva di quest’ultima a concludere l’ac-cordo previsto.

53. Il governo svedese fa valere che una regolamentazione della cooperazionegiudiziaria in materia civile non e rivolta direttamente ai singoli, bensı ai giudici chedevono metterla in atto. Per determinare l’ambito di applicazione del regolamenton. 44/2001 e di decisiva importanza appurare, dunque, non se ad un cittadino di un

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paese terzo si applichino o meno le disposizioni di tale regolamento, bensı se unorgano giudiziario abbia la propria sede nell’Unione.

54. Esaminando la seconda ipotesi prevista al punto 83 della citata sentenzaCommissione c. Danimarca, che rinvia ai punti 95 del citato parere n. 1/94 e 33 delcitato parere n. 2/92, e cioe allorche la Comunita «conferisce espressamente alleproprie istituzioni una competenza a negoziare con i paesi terzi», il Consiglio,sostenuto almeno implicitamente dalla maggior parte dei governi che hanno pre-sentato osservazioni alla Corte, e del parere che essa non ricorra nella fattispecie.

55. La Commissione osserva di essere stata regolarmente autorizzata dal Consi-glio ad avviare negoziati internazionali relativi a disposizioni da includere in alcunistrumenti internazionali e concernenti le regole di competenza internazionale non-che di riconoscimento e di esecuzione delle decisioni, senza che gli Stati membriabbiano mai rivendicato la possibilita di negoziare da soli le regole di competenzaapplicabili a convenuti domiciliati al di fuori del territorio degli Stati membri.

56. Il governo italiano, il Parlamento e la Commissione ricordano, peraltro, ladifferenza tra il tenore dell’art. 71 par. 1 del regolamento n. 44/2001, ai cui termini«[i]l presente regolamento lascia impregiudicate le convenzioni, di cui gli Statimembri siano parti contraenti, che disciplinano la competenza giurisdizionale, ilriconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materie particolari», e quello del-l’art. 57 par. 1 della convenzione di Bruxelles, secondo il quale «[l]a presenteconvenzione non deroga alle convenzioni di cui gli Stati contraenti sono o sarannoparti e che, in materie particolari, disciplinano la competenza giurisdizionale, ilriconoscimento o l’esecuzione delle decisioni». Dalla soppressione delle parole «osaranno parti» nell’art. 71 essi deducono che il detto regolamento sia implicita-mente basato sulla premessa che solo la Comunita sia competente a concludereaccordi generali in materia civile e commerciale. Secondo il Parlamento, questainterpretazione s’impone a fortiori riguardo alla convenzione di Lugano, che con-cerne l’intera materia disciplinata da tale regolamento.

57. Il governo portoghese contesta una tale deduzione. Esso sostiene che iltenore dell’art. 71 del regolamento n. 44/2001 mostra come le norme enunciate inquest’ultimo prevalgano sempre su tutte le altre regole risultanti da convenzionigenerali che disciplinano le medesime situazioni. Ad ogni buon conto, l’accordoprevisto disciplina in linea di principio situazioni alle quali il detto regolamento nonsi applica.

58. Esaminando, infine, la terza ipotesi formulata al punto 84 della citatasentenza Commissione c. Danimarca, che rinvia ai punti 96 del citato parere n. 1/94 e 33 del citato parere n. 2/92, cioe «quando la Comunita realizza un’armoniz-zazione completa in un determinato settore», il Consiglio prende in considerazione,in primo luogo, la determinazione del settore pertinente, in secondo luogo, l’inci-denza eventuale della «clausola di disgiunzione» dell’accordo previsto e, in terzoluogo, l’incidenza eventuale dell’identita delle disposizioni dell’accordo previsto edelle norme comunitarie interne.

Determinazione del settore pertinente

59. Per determinare il settore pertinente, il Consiglio, cosı come la maggiorparte degli Stati membri che hanno presentato osservazioni alla Corte, ritiene chenon basti attenersi al titolo del settore stesso, ma che occorra comparare in concretogli ambiti di applicazione materiale, personale e territoriale del regolamento n. 44/

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2001 con quelli dell’accordo previsto e verificare se le clausole di quest’ultimoincidano sulle disposizioni di diritto comunitario. Tuttavia, il governo italiano rilevache la Corte non ha mai posto in essere una valutazione circa l’incidenza dell’as-sunzione degli impegni internazionali da parte degli Stati membri su disposizionicomunitarie, ma si e sempre limitata a comparare i settori disciplinati da un accordointernazionale, da un lato, e dalla normativa comunitaria, dall’altro.

60. Parecchi dei detti governi sottolineano che la portata del settore in que-stione dev’essere analizzata tenendo conto del fondamento normativo del regola-mento n. 44/2001 nonche dell’art. 65 CE. Ai sensi di tale disposizione, la Comunitasarebbe competente ad adottare misure «per quanto necessario al corretto funzio-namento del mercato interno». L’Irlanda e il governo portoghese osservano ancheche l’espressione utilizzata alla lett. b del detto articolo non e «il ravvicinamentodelle norme», bensı «la promozione della compatibilita delle regole applicabili negliStati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale», il che lascerebbeintendere che non esiste un’attribuzione interna globale in materia di competenza,di riconoscimento e di esecuzione, ma piuttosto che una siffatta attribuzione esoggetta ad un’analisi casistica. Il governo svedese mette in evidenza anche ladifferenza esistente tra riconoscimento reciproco e armonizzazione delle regole difondo per sostenere che, in mancanza di una tale armonizzazione, l’estensione aStati terzi di un sistema di riconoscimento delle decisioni non puo essere imposta auno Stato membro senza che quest’ultimo abbia consentito a considerare il sistemagiuridico del paese terzo rispondente ai requisiti di certezza del diritto al punto dipoter rinunciare alla protezione che esso assicura ai propri cittadini.

61. Al contrario, ad avviso del governo italiano, le disposizioni del regolamenton. 44/2001 istituiscono un regime completo in materia di competenza giurisdizio-nale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.Tale interpretazione sarebbe confermata dalla giurisprudenza della Corte concer-nente la convenzione di Bruxelles, secondo la quale quest’ultima avrebbe istituitoun procedimento d’exequatur che costituirebbe un complesso autonomo e com-pleto, ivi compreso il campo dei mezzi di impugnazione (sentenza 2 luglio 1985,causa 148/84, Brasserie du pecheur, in Raccolta, p. 1981, punto 17). Ne consegueche la competenza a stipulare l’accordo previsto si accentrerebbe esclusivamente incapo alla Comunita.

62. Il Parlamento sostiene che la nozione di settore deve comprendere soltantol’ambito di applicazione materiale del regolamento n. 44/2001 e che non sarebbepertinente considerare il suo ambito d’applicazione personale e territoriale. Essoconclude che l’accordo previsto rientra completamente nell’oggetto del regola-mento – vale a dire in un insieme di regole volte a determinare, nelle controversietransfrontaliere, la competenza giurisdizionale e le condizioni di riconoscimento edi esecuzione negli Stati vincolati dall’accordo e dal detto regolamento, delle deci-sioni in materia civile e commerciale – e che, pertanto, la Comunita e competente invia esclusiva a stipulare un tale accordo.

63. Secondo la Commissione, l’accordo previsto rientra interamente nel settored’applicazione del regolamento n. 44/2001, poiche tutte le situazioni di cui il dettoaccordo tratta sono gia incluse nell’ambito delle regole comunitarie intese ad evitareconflitti negativi o positivi di competenza. Occorrerebbe tener presente, infatti, chele regole sulla competenza, quand’anche facciano rinvio al diritto nazionale, sonopur sempre regole di diritto comunitario. Allo stesso modo, i casi di incompetenza

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dei giudici della Comunita non sono lacune o vuoti che uno Stato membro po-trebbe colmare, bensı scelte definitive del legislatore comunitario.

64. Quanto al settore disciplinato dal capo II del regolamento n. 44/2001,relativo alla competenza dei giudici degli Stati membri, il Consiglio e la maggiorparte dei governi che hanno presentato osservazioni alla Corte ricordano il tenoredell’art. 4 par. 1 di tale regolamento, ai cui termini «[s]e il convenuto non edomiciliato nel territorio di uno Stato membro, la competenza e disciplinata, inciascuno Stato membro, dalla legge di tale Stato, salva l’applicazione degli artt. 22 e23». Essi ne deducono che il detto regolamento puo essere interpretato nel sensoche il suo capo II si applica, in linea di principio, solo quando il convenuto edomiciliato nel territorio di uno Stato membro e che, salvo alcune eccezioni, gliStati membri resterebbero liberi di determinare la competenza dei loro giudiciquando il convenuto non sia domiciliato nella Comunita. L’accordo previsto nonandrebbe a sovrapporsi, quindi, alla regola comunitaria.

65. Il governo francese osserva come sia possibile considerare che l’art. 4 par. 1del regolamento n. 44/2001 istituisce una delega di competenza della Comunita agliStati membri, il che giustificherebbe una competenza comunitaria. Esso esprime,pero, il proprio disaccordo con questa interpretazione e sottolinea, insieme al go-verno del Regno Unito, come tale disposizione abbia valore declaratorio in quantodiscende dall’art. 2 par. 1 dello stesso regolamento, il quale circoscrive l’applicazionedella regola generale sulla competenza ai convenuti domiciliati in uno Stato membro.Una siffatta interpretazione sarebbe confermata dall’impiego dell’indicativo al nonoconsiderando del regolamento, che recita: «[i] convenuti non domiciliati in unoStato membro sono generalmente soggetti alle norme nazionali in materia di com-petenza vigenti nel territorio dello Stato membro del giudice adito».

66. Il governo finlandese contesta anche la tesi secondo cui l’art. 4 par. 1 delregolamento n. 44/2001 equivarrebbe all’adozione di regole comuni nel senso dellacitata sentenza AETS. Se e vero che, nella sentenza 10 febbraio 1994, causa C-398/92, Mund e Fester (in Raccolta, p. I-467), la Corte ha dichiarato che sia la conven-zione di Bruxelles sia le disposizioni nazionali cui essa rinvia sono legate al trattato,nella causa all’origine di tale sentenza non si sarebbe trattato dell’interpretazionedell’art. 4 di tale convenzione (che corrisponde all’art. 4 del detto regolamento),bensı di una situazione in cui le due parti erano domiciliate in uno Stato contraentedella detta convenzione. Peraltro, il fatto che una disposizione rinvii al trattato nonsignificherebbe automaticamente che le questioni attinenti al settore di applicazionedi tale disposizione rientrino nella competenza comunitaria, dal momento che iltrattato non si limiterebbe a trasferire una certa competenza alla Comunita, mafisserebbe anche obblighi agli Stati membri nell’esercizio delle loro competenze (v.,in particolare, sentenza 5 novembre 2002, causa C-466/98, Commissione c. RegnoUnito, ibidem, p. I-9427, punto 41). Infine, le convenzioni concluse dagli Statimembri in materia di competenza giurisdizionale sarebbero anch’esse incluse nellanozione di «legge di [uno] Stato [membro]» utilizzata all’art. 4 par. 1 del medesimoregolamento e non sarebbe giustificato pensare che solo per incorporazione aquest’ultimo di una certa regola la Comunita sia diventata competente in via esclu-siva a concludere accordi internazionali in materie afferenti al settore di applica-zione della medesima regola.

67. Il Consiglio e la maggior parte degli Stati membri che hanno presentatoosservazioni alla Corte rilevano che il regolamento n. 44/2001 prevede un certo

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numero di casi in cui, facendo eccezione al principio espresso al suo art. 4 par. 1, lacompetenza dei giudici degli Stati membri e determinata dalle disposizioni delmedesimo regolamento anche se il convenuto non e domiciliato in uno Stato mem-bro. Si tratterebbe:

delle competenze esclusive elencate all’art. 22 (per esempio, le controversie inmateria di diritti immobiliari, di validita delle decisioni di persone giuridiche, divalidita di un’iscrizione nei pubblici registri, di esecuzione di decisioni);

della proroga di competenza di cui all’art. 23 (in caso di conclusione di unaclausola attributiva di competenza);

delle disposizioni di competenza che tutelano una parte ritenuta piu debole:in campo assicurativo (art. 9 par. 2);in materia di contratti conclusi da un consumatore (art. 15 par. 2);in materia di contratti individuali di lavoro (art. 18 par. 2);delle disposizioni relative alla litispendenza e alla connessione (artt. 27-30).68. Secondo il Consiglio e la maggior parte degli Stati membri che hanno

presentato osservazioni alla Corte, l’accordo previsto, in forza di tali eccezioni,potrebbe alterare la parte del regolamento n. 44/2001 relativa alla competenzadei giudici. Il governo tedesco ritiene, infatti, che le regole di competenza previstedal detto accordo possano alterare o modificare nella loro portata le regole sullacompetenza del detto regolamento e che, relativamente ad alcune parti della nuovaconvenzione di Lugano, la Comunita abbia quindi una competenza esclusiva. Se-condo il governo portoghese, tuttavia, l’eccezione non puo invalidare la regola enon e necessario, al riguardo, contemplare tutte le situazioni in cui potrebbe even-tualmente sorgere una competenza esclusiva della Comunita.

69. Tale sarebbe altresı il caso di una clausola quale quella contenuta nell’art.54 ter par. 2 della convenzione di Lugano, che prevedrebbe una serie di ipotesi incui l’accordo previsto si applicherebbe comunque (in materia di competenza esclu-siva, di proroga di competenza, di litispendenza e di connessione e di riconosci-mento e di esecuzione, qualora lo Stato d’origine o lo Stato richiesto non siamembro delle Comunita).

70. Una clausola del genere potrebbe incidere sul settore di applicazione delregolamento n. 44/2001. Cosı, le regole dell’accordo previsto relative alle compe-tenze esclusive imporrebbero la competenza di un giudice di uno Stato terzo anchequalora il convenuto sia domiciliato nella Comunita. Questi pochi casi eccezionalinon potrebbero tuttavia pregiudicare la portata generale del detto regolamento egiustificare una competenza esclusiva della Comunita.

71. Al riguardo, l’Irlanda formula tre osservazioni. Anzitutto, sarebbe difficileaccertare in quale situazione concreta una disposizione quale l’art. 54 ter par. 2della convenzione di Lugano possa cagionare un conflitto tra il regolamento n. 44/2001 e l’accordo previsto, dato che tutte le situazioni contemplate da questa di-sposizione non rientrano nel campo di applicazione del detto regolamento. Poi,visto che questa disposizione sarebbe identica al detto art. 54 ter par. 2, nella suaversione attualmente in vigore, e che la Comunita sarebbe stata parte contraentedella nuova convenzione di Lugano, la quale dovrebbe essere un accordo misto,non si puo affermare che gli Stati membri stiano contraendo con Stati terzi obblighiche incidono su regole comunitarie. La situazione sarebbe dunque differente daquella in cui uno Stato membro contrae obblighi con Stati terzi senza la parteci-pazione della Comunita. Infine, il fatto che una clausola quale il detto art. 54 ter

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par. 2 abbia un effetto su regole comunitarie avrebbe come unica conseguenza chela Comunita disporrebbe di una competenza esclusiva a negoziare questa soladisposizione, mentre gli Stati membri resterebbero competenti in merito alle altredisposizioni dell’accordo previsto.

72. Per quanto riguarda la competenza dei giudici, il Parlamento sostiene che ilregolamento n. 44/2001 non si applica soltanto a controversie asseritamente intra-comunitarie, bensı anche qualora, dinanzi a un giudice di uno Stato membro, siacitato un convenuto non domiciliato nella Comunita. Secondo il Parlamento, e illegislatore comunitario ad aver stabilito la regola sulla competenza sancita all’art. 4del suddetto regolamento e gli Stati membri non sono competenti a modificarla.Tutt’al piu essi potrebbero emendare le loro leggi nazionali vigenti con autorizza-zione comunitaria. La portata del suddetto art. 4 sarebbe, dunque, alterata dall’ac-cordo previsto, perche i convenuti domiciliati negli Stati contraenti della conven-zione di Lugano non potrebbero piu essere citati dinanzi ad un giudice di uno Statomembro in base alle regole nazionali sulla competenza, mentre, ai sensi del citatoart. 4, in linea di principio esse possono essere fatte valere nei confronti di tutti iconvenuti domiciliati al di fuori della Comunita.

73. Seguendo lo stesso iter logico del Parlamento, la Commissione ritiene chel’incidenza sul regolamento n. 44/2001 sia l’oggetto stesso del negoziato. Quantoalle regole sulla competenza, l’accordo previsto avrebbe anche come necessariaconseguenza la neutralizzazione della norma prevista all’art. 4 del detto regola-mento, che conferisce una competenza residua ai giudici di uno Stato membronei confronti dei convenuti domiciliati in uno Stato non membro della Comunita,ma che partecipi alla convenzione di Lugano. Il citato art. 4 sarebbe dunquecompromesso se si permettesse agli Stati membri di concludere clausole siffatteper estendere l’effetto di tale articolo ad altri Stati terzi.

74. La Commissione contesta percio gli argomenti diretti a giustificare unacompetenza degli Stati membri sulla base dell’art. 4 del regolamento n. 44/2001.Essa fa valere in primo luogo, sostenuta su tale punto dal Parlamento, che la normaenunciata al detto articolo e stata introdotta dal legislatore comunitario e che perquesto gli Stati membri non sono piu competenti a decidere che, nei loro rapporticon gli Stati terzi, non si applichino piu le leggi nazionali, bensı norme differenti.Essa osserva, in secondo luogo, che ogni norma sulla competenza, negoziata nel-l’ambito dell’accordo previsto, applicabile nei confronti di convenuti domiciliatifuori della Comunita, pregiudicherebbe le norme sulla competenza armonizzate,dal momento che l’obiettivo di queste ultime e di evitare i conflitti positivi onegativi di competenza ed episodi di litispendenza o di decisioni inconciliabili.

75. Quanto alla parte del regolamento n. 44/2001 relativa al riconoscimento eall’esecuzione delle decisioni, vale a dire il capo III dello stesso, il Consiglio e lamaggior parte degli Stati membri che hanno presentato osservazioni alla Corteosservano che i campi di applicazione dell’accordo previsto e di tale regolamentonon coincidono in nessun modo. Il governo tedesco, in particolare, fa valere che ildetto regolamento non si applica alle decisioni «estranee» alla Comunita. Il governoportoghese si interroga sulla maniera in cui il mutuo riconoscimento di decisioniprovenienti da giudici di Stati membri della Comunita possa essere pregiudicatodall’introduzione di regole di riconoscimento delle decisioni di giudici di Stati nonmembri di quest’ultima. Infatti, il regolamento n. 44/2001 riguarda il riconosci-mento e l’esecuzione, da parte di uno Stato membro, di una decisione emessa da un

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giudice di un altro Stato membro, mentre l’accordo previsto concerne il ricono-scimento e l’esecuzione, da parte di uno Stato membro, di una decisione emessa daun giudice di uno Stato terzo e, da parte di uno Stato terzo, di una decisione emessada un giudice di uno Stato membro.

76. La Commissione, al contrario, rileva che anche il capo III del regolamenton. 44/2001 sarebbe pregiudicato da disposizioni negoziate dagli Stati membri. Essasottolinea che il detto regolamento e l’accordo previsto contengono un solo edunico corpo di regole applicabili in linea di principio indipendentemente dalloStato in cui e situato il giudice da cui promana la decisione.

77. Il Parlamento e del medesimo parere. A suo avviso, anche le disposizionienunciate nel regolamento n. 44/2001 sarebbero pregiudicate dall’accordo previsto,perche il fatto di limitare l’applicazione di tale capo III alle sole decisioni di altriStati membri costituisce una scelta deliberata del legislatore. L’obbligo di trattareallo stesso modo le decisioni emesse negli Stati contraenti della convenzione diLugano, che discendera dalla nuova convenzione di Lugano, modificherebbe que-sta situazione giuridica.

La «clausola di disgiunzione»

78. Il Consiglio e la maggior parte degli Stati membri che hanno presentatoosservazioni alla Corte esaminano l’incidenza eventuale della «clausola di disgiun-zione» prevista al punto 2 lett. a delle direttive di negoziato, che rinvia ai principistabiliti dall’art. 54 ter della convenzione di Lugano. Come osserva il governoellenico, questa clausola ha l’effetto di «disgiungere» una materia circoscritta, inmodo tale da istituire una competenza esclusiva della Comunita, dal resto dell’ac-cordo previsto. La detta clausola, come formulata all’art. 54 ter par. 1 della con-venzione di Lugano, avrebbe essenzialmente l’effetto che, inter se, gli Stati membriapplicherebbero il regolamento n. 44/2001 e non la nuova convenzione di Lugano.

79. Il Consiglio e i detti governi prendono posizione su tale punto facendoriferimento alla giurisprudenza della Corte come risulta dalle citate sentenze cieliaperti, in particolare dal punto 101 della sentenza Commissione c. Danimarca, cosıformulato:

«101. Tale constatazione non puo essere rimessa in questione dal fatto che ilsuddetto art. 9 [dell’accordo bilaterale detto di «open sky» (cielo aperto) nell’am-bito del trasporto aereo, concluso nel 1995 tra il Regno di Danimarca e gli StatiUniti d’America] impone, per i trasporti aerei ai quali si applica il regolamento[(CEE) del Consiglio del 23 luglio 1992 n. 2409, sulle tariffe aeree per il trasportodi passeggeri e di merci (Gazz. Uff. Com. eur., L 240, p. 15)], l’osservanza di taleregolamento. Infatti, per quanto lodevole sia stata questa iniziativa del Regno diDanimarca diretta a preservare l’applicazione del regolamento n. 2409/92, e tutta-via evidente che l’inadempimento di tale Stato membro risulta dal fatto che essonon era autorizzato ad assumere da solo un siffatto impegno, anche se il contenutodi quest’ultimo non e in contrasto con il diritto comunitario».

80. Il Consiglio rileva che, nel citato parere n. 2/91, la Corte ha preso inconsiderazione una clausola che figura nella convenzione n. 170 dell’Organizza-zione internazionale del lavoro, concernente la sicurezza nell’utilizzazione dei pro-dotti chimici sul lavoro, che consentiva ai membri di quest’ultima di applicarenorme interne piu vincolanti. A fortiori si dovrebbe tener conto di una regola quale

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quella enunciata all’art. 54 ter par. 1 della convenzione di Lugano, che prevedel’applicazione di norme interne invece di quelle dell’accordo previsto.

81. Il governo del Regno Unito, in particolare, sottolinea la differenza esistentetra la clausola di cui alle citate sentenze cieli aperti e quella dell’art. 54 ter dellaconvenzione di Lugano. A differenza delle cause all’origine di tali sentenze, in cuil’ambito di applicazione dell’accordo detto di «open sky» concluso nel 1995 con gliStati Uniti d’America e contestato dalla Commissione si sovrapponeva a quello delleregole comunitarie, la clausola figurante all’art. 54 ter par. 1 intende definire laportata rispettiva dei due insiemi di regole, vale a dire assicurare che le regolecontenute nei due strumenti disciplinino materie diverse. Come osserva il governotedesco, sarebbe stato possibile utilizzare un’altra tecnica giuridica e formulare leregole di riconoscimento e di esecuzione in maniera piu restrittiva, in modo che essesi applicassero solamente ai rapporti tra gli Stati membri e gli altri Stati contraentidella detta convenzione.

82. Al contrario, il Parlamento rinvia alla citata sentenza Commissione c. Da-nimarca e conclude che, anche se nell’accordo previsto fosse inserita una disposi-zione corrispondente all’art. 54 ter della convenzione di Lugano e non sussistesserocontraddizioni fra il detto accordo e il regolamento n. 44/2001, non spetterebbeagli Stati membri stipulare tale accordo.

83. Osservando che una clausola di disgiunzione figura, il piu delle volte, in unaccordo di tipo «misto», la Commissione sostiene che l’auspicio del Consiglio,espresso nelle direttive di negoziato, di includere una clausola siffatta nell’accordoprevisto puo essere considerato un tentativo infelice di pregiudicare il caratteremisto di un tale accordo. A suo parere, l’esclusivita della competenza esterna dellaComunita, cosı come il fondamento normativo di una regolamentazione comuni-taria, deve basarsi su elementi oggettivi e verificabili da parte della Corte e non sulmero inserimento di una clausola di disgiunzione nell’accordo internazionale inquestione. Nel caso in cui un tale requisito non sia soddisfatto, il carattere esclusivoo meno della competenza della Comunita potrebbe costituire oggetto di manipo-lazioni.

84. Al riguardo, la Commissione s’interroga sulla necessita di una clausolafinalizzata a disciplinare i rapporti tra una normativa che istituisce un regimecomunitario e una convenzione internazionale che abbia vocazione ad estenderetale regime a Stati terzi, il che non dovrebbe ipso facto incidere sul diritto comu-nitario in vigore. Dato che l’accordo in questione coprirebbe settori in cui si eoperata un’armonizzazione totale, l’esistenza di una clausola di disgiunzione sa-rebbe irrilevante.

85. La Commissione sottolinea il carattere particolare di una clausola di di-sgiunzione in un accordo internazionale di diritto internazionale privato, ben di-versa da una clausola di disgiunzione classica. Nella fattispecie, l’obiettivo nonsarebbe preservare l’applicazione del regolamento n. 44/2001 ogni volta che essosia applicabile, bensı disciplinare in maniera coerente l’applicazione distributiva deldetto regolamento e dell’accordo previsto.

L’identita delle disposizioni dell’accordo previsto e delle norme comunitarie interne

86. Il Consiglio esamina, infine, l’incidenza dell’identita delle disposizioni del-l’accordo previsto e delle norme interne. L’analisi e condotta tenendo conto dellaposizione dell’avvocato generale Tizzano esposta al par. 72 delle conclusioni pre-

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sentate nelle cause all’origine delle citate sentenze cieli aperti. Secondo l’avvocatogenerale Tizzano «nelle materie coperte da norme comuni gli Stati membri nonposs[o]no concludere accordi internazionali neppure se il loro testo riproducesseletteralmente quello delle norme comuni o rinviasse a queste. La conclusione disimili accordi, infatti, potrebbe pregiudicare l’applicazione uniforme del dirittocomunitario sotto due distinti profili. In primo luogo, perche il ‘‘recepimento’’ dellenorme comuni negli accordi non varrebbe a garantire... che tali norme siano poieffettivamente applicate in modo uniforme... In secondo luogo, perche detto ‘‘re-cepimento’’ porterebbe comunque ad un’alterazione della natura e del regimegiuridico delle norme comuni, anche con il forte e concreto rischio di una lorosottrazione al controllo esercitato dalla Corte in forza del trattato».

87. Secondo il Consiglio, in considerazione dell’identita delle disposizioni so-stanziali dei due strumenti, vale a dire il regolamento n. 44/2001 e l’accordoprevisto, e dell’obiettivo dello sviluppo parallelo di quest’ultimo e delle normecomunitarie interne, si potrebbe concludere che la Comunita detiene una compe-tenza esclusiva per quanto concerne l’insieme dell’accordo previsto.

88. Tuttavia, si potrebbe anche ritenere che, vista la differenza tra i due ambitiin questione, l’identita delle disposizioni dell’accordo previsto e del regolamento n.44/2001 sia irrilevante. In particolare, dato che l’art. 4 par. 1 del regolamento n. 44/2001 consentirebbe agli Stati membri di disciplinare la competenza dei giudici per icasi in cui il convenuto non sia domiciliato in uno Stato membro, i detti Statisarebbero liberi di «riprodurre» le norme di tale regolamento nelle loro legginazionali, senza che cio pregiudichi il regolamento medesimo. La detta interpreta-zione del Consiglio e sostenuta dai governi tedesco, ellenico, dall’Irlanda, dai go-verni portoghese e finlandese. Il governo tedesco, in particolare, precisa che l’esi-stenza di una competenza comunitaria non puo essere dedotta dalla sola formula-zione concreta di una disposizione. L’attribuzione di competenza indicherebbe chideterminera la formulazione della disposizione.

89. Il Parlamento fa riferimento alle conclusioni dell’avvocato generale Tizzanonelle cause all’origine delle citate sentenze cieli aperti e conclude che la Comunitaha una competenza esclusiva in materia.

90. Esso contesta l’argomento del Consiglio secondo cui l’identita delle dispo-sizioni dell’accordo previsto e del regolamento n. 44/2001 escluderebbe qualunquepossibilita di contrasto tra gli stessi. Esso ritiene, da un lato, che l’esistenza o menodi una contraddizione non sia decisiva per valutare la portata della competenzacomunitaria e, dall’altro, che l’applicazione di un tale accordo possa portare adescludere alcune disposizioni del regolamento e dunque a pregiudicarle, nonostantel’identita delle disposizioni in causa.

91. La Commissione considera che l’obiettivo dei negoziati relativi alla nuovaconvenzione di Lugano, che e quello di esportare puramente e semplicemente, nellerelazioni con Stati terzi non membri della Comunita, le norme comuni del regola-mento n. 44/2001, comporta che la competenza comunitaria a condurre tali nego-ziati sia necessariamente esclusiva.

92. Essa ricorda il parallelismo e i nessi tra la convenzione di Bruxelles e quelladi Lugano e fa valere che, se e stata conclusa una convenzione distinta, e unica-mente perche era impossibile richiedere a Stati terzi di aderire ad una convenzionebasata sull’art. 293 CE che attribuisce la competenza alla Corte di giustizia. Essa

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indica che vari meccanismi erano stati introdotti per preservare la coerenza nel-l’interpretazione delle due convenzioni.

93. Secondo la Commissione, l’obiettivo di trasposizione pura e semplice, nellanuova convenzione di Lugano, di regole comuni escluderebbe ogni competenzadegli Stati membri, perche sarebbe in contrasto con l’unita del mercato comune econ l’applicazione uniforme del diritto comunitario. Solo la Comunita assicure-rebbe la coerenza delle proprie regole comuni se elevate a rango internazionale.

94. In aggiunta all’argomento dedotto in merito alla giurisprudenza della Corte,e in una prospettiva piu ampia, il Parlamento richiama l’attenzione di quest’ultimasui problemi di ordine giuridico e pratico che possono sorgere in caso di accordomisto, in particolare in merito alla necessita di consentire la ratifica dell’accordoprevisto da parte di tutti gli Stati membri. Esso sottolinea anche la necessita dicoerenza tra i profili interno ed esterno della politica comunitaria in sede di crea-zione di uno spazio di liberta, sicurezza e giustizia.

95. In merito all’argomento vertente sul fatto che l’accordo previsto non pre-giudichera l’applicazione del regolamento n. 44/2001 ma, al contrario, lo rafforzeraestendendone l’applicazione ad altri Stati europei, il governo francese, prendendoin considerazione il fatto che tale accordo vincola, oltre ad alcuni Stati terzi, tutti gliStati membri, si domanda se la Comunita non debba essere considerata l’unica adavere il diritto di disporre della propria normativa, a prescindere dalla questione seil detto accordo pregiudichi la normativa comunitaria oppure la favorisca. Gli Statimembri resterebbero competenti a concludere altri accordi con gli Stati terzi, chenon vincolerebbero tutti gli Stati membri, e sempre che i detti accordi non pregiu-dichino l’applicazione di tale regolamento. Secondo il detto governo, la Comunitadetiene quindi una competenza esclusiva a stipulare nel caso specifico l’accordoprevisto.

Osservazioni orali degli Stati membri e delle istituzioni

96. Al fine di consentire agli Stati membri che hanno aderito all’Unione euro-pea dopo il deposito della domanda di parere di presentare osservazioni su que-st’ultima, la Corte ha organizzato un’udienza che si e svolta il 19 ottobre 2004. Vihanno preso parte il Consiglio, i governi ceco, danese, tedesco, ellenico, spagnolo,francese, l’Irlanda, i governi olandese, polacco, portoghese, finlandese e del RegnoUnito, nonche il Parlamento e la Commissione. La maggior parte delle osservazionipresentate alla Corte verteva sulle quattro questioni in merito alle quali quest’ultimaaveva invitato con lettera gli Stati membri e le istituzioni a pronunciarsi nel corso ditale udienza. Tali questioni riguardavano:

la pertinenza del tenore degli artt. 61 CE e 65 CE, in particolare dell’espres-sione «necessario al corretto funzionamento del mercato interno» di cui all’art. 65CE;

la pertinenza della questione intesa ad accertare in che limiti uno Stato membropossa negoziare con uno Stato terzo, ad esempio, un accordo bilaterale che disci-plini le problematiche trattate nel regolamento n. 44/2001, ma senza adottarenecessariamente gli stessi criteri contenuti in quest’ultimo;

la possibilita di stabilire una distinzione tra le disposizioni relative alla compe-tenza giurisdizionale e quelle concernenti il riconoscimento e l’esecuzione delledecisioni, nonche

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l’eventuale necessita di uno sviluppo o di una precisazione della giurisprudenzaesistente.

Sulla prima questione posta dalla Corte

97. Per quanto riguarda la pertinenza del tenore degli artt. 61 CE e 65 CE, inparticolare dell’espressione «per quanto necessario al corretto funzionamento delmercato interno» di cui all’art. 65 CE, il governo tedesco, sostenuto dal governofrancese, dal Parlamento e dalla Commissione, rileva che tale espressione e perti-nente solo per valutare se, adottando il regolamento n. 44/2001, la Comunita abbiaesercitato correttamente la sua competenza interna. A suo avviso, ogni atto comu-nitario interno adottato sulla base dell’art. 65 CE deve soddisfare tale condizione.Per contro, per rilevare l’esistenza di una competenza comunitaria esterna nelsettore disciplinato da tale regolamento non sarebbe indispensabile che l’accordoprevisto sia anch’esso necessario al corretto funzionamento del mercato interno.Infatti, tale competenza esterna dipenderebbe semplicemente dalla questione intesaad accertare in che limiti un siffatto accordo pregiudichi o alteri la portata di unanorma comunitaria interna. Secondo il governo francese, se la circostanza che l’art.65 CE si riferisca solo alle misure necessarie al corretto funzionamento del mercatointerno privasse la Comunita di una competenza a concludere accordi internazio-nali, la giurisprudenza derivata dalla citata sentenza AETS sarebbe vanificata.

98. Per contro, il governo del Regno Unito, sostenuto da molti altri governi,ritiene che l’art. 65 CE definisca, ai sensi del suo stesso tenore, la portata e l’inten-sita del regime comunitario interno. In particolare, il detto tenore dimostrerebbeche il regolamento n. 44/2001 non porta ad un’armonizzazione completa delledisposizioni degli Stati membri in materia di conflitto di giurisdizioni. Sebbene sipossa considerare che varie norme enunciate da tale regolamento abbiano una certaportata esterna, quali, in particolare, la norma generale sulla competenza basatasulla circostanza che il domicilio del convenuto sia situato nell’Unione, il puntoessenziale sarebbe che le dette norme fanno parte di un regime interno diretto arisolvere i conflitti di competenza tra i giudici degli Stati membri di quest’ultima.Tenuto conto della portata interna degli artt. 61 CE e 65 CE, questi ultimi nonpossono costituire il fondamento normativo per stabilire un codice comunitariocompleto che istituisca norme relative alla competenza internazionale della Co-munita.

99. Inoltre, il governo ceco, sostenuto dai governi ellenico, spagnolo e finlan-dese, rileva che il tenore degli artt. 61 CE e 65 CE dimostra che la competenzacomunitaria interna e limitata dall’obiettivo specifico del corretto funzionamentodel mercato interno. Di conseguenza, la competenza comunitaria esterna dovrebbeessere limitata dallo stesso obiettivo. D’altra parte, il governo finlandese rileva che,nel caso della convenzione di Lugano, poiche le parti contraenti non membridell’Unione non sono interessate dall’istituzione di uno spazio di liberta, sicurezzae giustizia, o dalla realizzazione del mercato interno, sarebbe difficile supporre chel’accordo previsto possa essere necessario al corretto funzionamento del mercatointerno.

Sulla seconda questione posta dalla Corte

100. Per quanto riguarda la pertinenza della questione intesa ad accertare inche limiti uno Stato membro possa negoziare con uno Stato terzo un accordo

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bilaterale che disciplini le problematiche trattate nel regolamento n. 44/2001, masenza adottare necessariamente gli stessi criteri contenuti in quest’ultimo, la mag-gior parte dei governi che hanno presentato osservazioni alla Corte, nonche ilParlamento, ritengono che la sola questione pertinente sia se gli obblighi derivantidall’accordo bilaterale rientrino o meno nell’ambito di applicazione di tale regola-mento. Non vi sarebbe quindi alcuna differenza a seconda del fatto che tale ac-cordo, dal punto di vista del suo contenuto, corrisponda o meno alle norme co-munitarie.

101. Un tale accordo bilaterale dovrebbe quindi essere redatto con circospe-zione per garantire che le sue disposizioni non riguardino le materie disciplinate dalregolamento n. 44/2001, eventualmente per mezzo di una clausola di disgiunzione.I governi tedesco, ellenico e finlandese, in particolare, sostengono che la presenza diuna tale clausola e determinante. Per contro, la Commissione ritiene che l’esistenzastessa di una clausola di disgiunzione costituisca la prova evidente di un’incidenza aisensi della citata sentenza AETS.

102. In udienza, il governo spagnolo ha rilevato che, in alcune materie diverseda quelle disciplinate dal regolamento n. 44/2001, uno Stato membro conserva laliberta di concludere accordi con gli Stati terzi. Per quanto riguarda gli accordiconcernenti le materie disciplinate dal detto regolamento, tale governo ha chiestoalla Corte di precisare la sua giurisprudenza, facendo valere che determinati Statimembri possono avere un interesse particolare a condurre negoziati con uno Statoterzo su talune materie per ragioni sia di vicinanza geografica, sia relative all’esi-stenza di legami storici tra i due Stati in questione.

103. Secondo il Parlamento, la scelta, in un accordo bilaterale concluso tra unoStato membro e uno Stato terzo, di un criterio di collegamento diverso dal domi-cilio del convenuto, criterio considerato dal regolamento n. 44/2001, inciderebbenecessariamente su quest’ultimo. Cosı, un accordo bilaterale che utilizzi il criteriodella cittadinanza sarebbe incompatibile con il detto regolamento in quanto, aseconda del testo applicato e del criterio considerato, sarebbero competenti duegiudici diversi.

Sulla terza questione posta dalla Corte

104. Per quanto riguarda l’eventuale necessita di stabilire una distinzione tra ledisposizioni relative alla competenza giurisdizionale e quelle concernenti il ricono-scimento e l’esecuzione delle decisioni, vari governi, in particolare i governi ceco,tedesco, ellenico, portoghese e finlandese, sostengono che una tale distinzione enecessaria. Secondo il governo finlandese, ad esempio, dal sistema del regolamenton. 44/2001 risulta che il capo relativo alla competenza giurisdizionale e quelloconcernente il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni non sono connessi. Sitratterebbe quindi di due normative separate ed autonome, inserite nello stessostrumento giuridico.

105. Per contro, il governo spagnolo sostiene che non bisogna operare una taledistinzione. Da un lato, sarebbe possibile rilevare che i due ambiti di applicazionedelle disposizioni citate comprendono parti che non sono coperte dal diritto co-munitario. Dall’altro, le due categorie di disposizioni formerebbero un tutt’uno allaluce del fatto che l’obiettivo del regolamento n. 44/2001 e quello di ottenere unasemplificazione in materia di riconoscimento e di esecuzione delle decisioni.

106. Analogamente, il Parlamento e la Commissione rilevano che non e giu-

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stificato scindere l’accordo previsto in due parti distinte ed affermare una compe-tenza esclusiva della Comunita per una di queste ultime e una competenza concor-rente per l’altra. Secondo la Commissione, tutto il meccanismo semplificato diriconoscimento e di esecuzione delle decisioni, sia quello istituito dal regolamenton. 44/2001 sia quello derivante dalla convenzione di Lugano, si basa sul fatto che lenorme relative alla competenza siano armonizzate e che gli Stati membri nutranouna fiducia reciproca sufficiente per evitare che i giudici degli Stati richiesti sianotenuti ad esaminare, caso per caso, se la competenza dei giudici dello Stato d’ori-gine sia stata rispettata. Da questo punto di vista, la materia della competenza equella del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni non possono esseredistinte.

Sulla quarta questione posta dalla Corte

107. Per quanto riguarda l’eventuale necessita di uno sviluppo o di una preci-sazione della giurisprudenza esistente, la grande maggioranza dei governi chehanno presentato osservazioni alla Corte auspica un chiarimento della giurispru-denza derivante dalla citata sentenza AETS. Inoltre, gli stessi governi sostengono laposizione adottata da quello del Regno Unito nelle sue osservazioni scritte, secondocui occorrerebbe riconsiderare uno dei criteri menzionati in tale giurisprudenza,ossia quello relativo alla circostanza che gli impegni internazionali rientrino in unsettore gia «in gran parte» disciplinato da norme comuni. Secondo il governospagnolo, ad esempio, la Corte dovrebbe essere estremamente prudente prima diapplicare al caso oggetto della presente domanda di parere la dottrina delle com-petenze esterne implicite, che e stata sviluppata in merito a cause appartenenti alsettore economico, in cui i criteri applicabili sono molto diversi da quelli chedevono essere impiegati nel diritto internazionale privato. Secondo l’Irlanda, sa-rebbe necessaria un’armonizzazione completa affinche possa essere rilevata l’esi-stenza di una competenza esterna comunitaria implicita.

108. Per contro, secondo il governo francese e la Commissione, la competenzaesclusiva della Comunita deriva dal fatto che la nuova convenzione di Lugano ediretta ad estendere ad alcuni Stati terzi il sistema di cooperazione attuato dalregolamento n. 44/2001.

109. Infine, per quanto riguarda la pertinenza del solo fatto che l’accordoprevisto e diretto a riprodurre le norme comunitarie, la maggior parte dei governisostiene che gli Stati membri sono liberi di ritrascrivere le disposizioni del dirittocomunitario nei loro impegni internazionali per cui non vi e competenza esternadella Comunita. La questione centrale sarebbe quella dell’idoneita o meno dell’ac-cordo previsto ad incidere sulle norme comunitarie interne, e non quella del paral-lelismo delle competenze in quanto tale.

Presa di posizione della Corte

Sulla ricevibilita della domanda

110. La domanda di parere, presentata dal Consiglio, verte sulla natura esclu-siva o concorrente della competenza a concludere la nuova convenzione di Lugano.

111. Il Consiglio e una delle istituzioni indicate all’art. 300 par. 6 CE. L’oggettoe le grandi linee dell’accordo previsto sono stati sufficientemente descritti comerichiede la Corte (pareri n. 1/78 del 4 ottobre 1979, in Raccolta, p. 2871, punto 35 en. 2/94 cit., punti 10-18).

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112. D’altra parte, secondo un’interpretazione consolidata della Corte, que-st’ultima puo essere interpellata sulle questioni che riguardano la ripartizione dellecompetenze tra la Comunita e gli Stati membri a stipulare un determinato accordocon Stati terzi (v., in ultimo, parere n. 2/00 cit., punto 3). L’art. 107 par. 2 delregolamento di procedura corrobora tale interpretazione.

113. Ne consegue che la domanda di parere e ricevibile.

Sul merito

Sulla competenza della Comunita a concludere accordi internazionali

114. La competenza della Comunita a concludere accordi internazionali puonon soltanto essere attribuita espressamente dal trattato, ma altresı derivare impli-citamente da altre disposizioni del trattato e da atti adottati, nell’ambito di talidisposizioni, dalle istituzioni comunitarie (v. sentenza AETS cit., punto 16). LaCorte ha inoltre concluso che, ogniqualvolta il diritto comunitario abbia attribuitoa tali istituzioni determinati poteri sul piano interno, onde realizzare un certoobiettivo, la Comunita e competente ad assumere gli impegni internazionali neces-sari per raggiungere tale obiettivo, anche in mancanza di espresse disposizioni alriguardo (citati pareri n. 1/76, punto 3 e n. 2/91, punto 7).

115. Tale competenza della Comunita puo essere esclusiva o concorrente congli Stati membri. Per quanto riguarda una competenza esclusiva, la Corte ha rile-vato che l’ipotesi contemplata nel citato parere n. 1/76 e quella in cui la competenzainterna puo essere esercitata utilmente soltanto contemporaneamente alla compe-tenza esterna (v. citati pareri n. 1/76, punti 4 e 7 e n. 1/94, punto 85), quando cioe enecessaria la conclusione di un accordo internazionale per realizzare determinatiobiettivi del trattato che non potevano essere raggiunti mediante l’instaurazione dinorme autonome (v., in particolare, sentenza Commissione c. Danimarca cit.,punto 57).

116. Al punto 17 della citata sentenza AETS la Corte ha stabilito il principiosecondo cui, qualora siano state adottate norme comuni, gli Stati membri nonhanno piu il potere – ne individualmente, ne collettivamente – di contrarre congli Stati terzi obbligazioni che incidano su dette norme. Anche in un caso simile laComunita dispone di una competenza esclusiva a concludere gli accordi interna-zionali.

117. Nell’ipotesi oggetto del presente parere, tale principio e pertinente pervalutare l’esclusivita o meno di una competenza esterna della Comunita.

118. Al punto 11 del citato parere n. 2/91 la Corte ha indicato che il dettoprincipio si applica anche quando sono state adottate disposizioni in settori nonrientranti in politiche comuni e, in particolare, in settori in cui esistono disposizionidi armonizzazione.

119. La Corte ha ricordato a tale proposito che, in tutti i settori che rientranonegli scopi del trattato, l’art. 10 CE impone agli Stati membri di facilitare laComunita nell’adempimento dei propri compiti e di astenersi da qualsiasi misurache rischi di compromettere la realizzazione degli scopi suddetti (parere n. 2/91 cit.,punto 10).

120. Prendendo posizione in merito alla parte III della convenzione n. 170dell’Organizzazione internazionale del lavoro, concernente la sicurezza nell’utilizza-zione dei prodotti chimici sul lavoro, parte che rientra in un settore gia in gran partedisciplinato da norme comunitarie, la Corte ha preso in considerazione il fatto che

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queste ultime fossero state gradualmente emanate da piu di 25 anni nella prospet-tiva di un’armonizzazione sempre piu completa e volta tanto ad eliminare gli osta-coli agli scambi derivanti dalle disparita tra le normative degli Stati membri quantoa garantire la tutela della popolazione e dell’ambiente. Essa ha concluso che taleparte della detta convenzione era atta ad incidere su tali norme comunitarie e che,pertanto, gli Stati membri non potevano, al di fuori dell’ambito comunitario, assu-mere impegni siffatti (parere n. 2/91 cit., punti 25 e 26).

121. Nel citato parere n. 1/94 e nelle menzionate sentenze cieli aperti, la Corteha elencato tre ipotesi in cui ha riconosciuto una competenza esclusiva della Co-munita. Tuttavia, queste tre ipotesi, che sono state oggetto di ampie discussioninell’ambito della domanda di parere in esame e che sono ricordate al punto 45 delpresente parere, sono solo esempi la cui formulazione trova la sua origine neicontesti particolari presi in considerazione dalla Corte.

122. Infatti, statuendo in termini molto piu generici, la Corte ha riconosciutouna competenza esclusiva della Comunita, in particolare, laddove la conclusione diun accordo da parte degli Stati membri sia incompatibile con l’unicita del mercatocomune e con l’applicazione uniforme del diritto comunitario (sentenza AETS cit.,punto 31) o laddove, in ragione della natura stessa delle disposizioni comunitarieesistenti, quali atti legislativi che contengono clausole relative al trattamento dariservare ai cittadini di Stati terzi o all’armonizzazione completa di una determinataquestione, ogni accordo relativo a tale materia incida necessariamente sulle disposi-zioni comunitarie ai sensi della citata sentenza AETS (v., in tal senso, parere n. 1/94cit., punti 95 e 96, nonche sentenza Commissione c. Danimarca cit., punti 83 e 84).

123. Per contro, la Corte non ha riconosciuto una competenza esclusiva dellaComunita allorche, in ragione della natura di prescrizioni minime sia delle dispo-sizioni comunitarie sia di quelle di una convenzione internazionale, quest’ultimanon poteva impedire la piena applicazione del diritto comunitario da parte degliStati membri (parere n. 2/91 cit., punto 18). Del pari, la Corte non ha riconosciutola necessita di una competenza esclusiva della Comunita motivata dal rischio cheaccordi bilaterali creino distorsioni di flussi di servizi nel mercato interno, rilevandoche nessuna disposizione del trattato impediva alle istituzioni di organizzare, me-diante le norme comuni da esse adottate, azioni concertate nei confronti di Statiterzi o di prescrivere i comportamenti che gli Stati membri dovevano adottare versol’esterno (parere n. 1/94 cit., punti 78 e 79, nonche la sentenza Commissione c.Danimarca cit., punti 85 e 86).

124. In tale contesto, occorre ricordare che la Comunita dispone solo di com-petenze di attribuzione e che, pertanto, l’esistenza di una competenza, per di piunon espressamente prevista da trattato e di natura esclusiva, deve basarsi su con-clusioni derivanti da un’analisi concreta del rapporto esistente tra l’accordo previstoe il diritto comunitario in vigore e da cui risulti che la conclusione di un taleaccordo puo incidere sulle norme comunitarie.

125. In alcuni casi, l’esame e il confronto dei settori disciplinati sia dalle di-sposizioni comunitarie sia dall’accordo previsto sono sufficienti ad escludere ogniincidenza su tali disposizioni (citati pareri n. 1/94, punto 103; n. 2/92, punto 34 e n.2/00, punto 46).

126. Tuttavia, non e necessario che sussista una concordanza completa tra ilsettore disciplinato dall’accordo internazionale e quello della normativa comunita-ria. Qualora occorra determinare se il criterio indicato dalla formula «di un settore

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gia in gran parte disciplinato da norme comunitarie» (parere n. 2/91 cit., punti 25 e26) sia soddisfatto, l’analisi deve basarsi non solo sulla portata delle disposizioni inquestione, ma anche sulla natura e sul contenuto delle stesse. Occorre inoltreprendere in considerazione non soltanto lo stato attuale del diritto comunitarionel settore interessato, ma anche le sue prospettive di evoluzione, qualora esse sianoprevedibili al momento di tale analisi (v., in tal senso, parere n. 2/91 cit., punto 25).

127. La necessita di prendere in considerazione non solo l’ampiezza del settoredisciplinato, ma anche la natura e il contenuto delle disposizioni comunitarie eespressa anche nella giurisprudenza della Corte, ricordata al punto 123 del presenteparere, secondo cui la natura delle prescrizioni minime contenute sia nelle dispo-sizioni comunitarie sia in quelle dell’accordo internazionale puo portare alla con-clusione della mancanza di incidenza, anche se le disposizioni comunitarie e quelledell’accordo disciplinano lo stesso settore.

128. In definitiva, e essenziale garantire un’applicazione uniforme e coerentedelle disposizioni comunitarie ed un corretto funzionamento del sistema che esseistituiscono al fine di preservare la piena efficacia del diritto comunitario.

129. D’altra parte, un’eventuale iniziativa diretta ad evitare contraddizioni tra ildiritto comunitario e l’accordo previsto non esime dal verificare, prima di conclu-dere tale accordo, se quest’ultimo sia tale da incidere sulle norme comunitarie (v. inparticolare, in tal senso, parere n. 2/91 cit., punto 25, e sentenza Commissione c.Danimarca cit., punti 101 e 105).

130. A tale proposito, l’esistenza, in un accordo, di una clausola detta «didisgiunzione», ai cui sensi il detto accordo non pregiudica l’applicazione, da partedegli Stati membri, delle disposizioni pertinenti di diritto comunitario, non costi-tuisce una garanzia della mancata incidenza delle disposizioni dell’accordo sullenorme comunitarie mediante una delimitazione del rispettivo ambito di applica-zione di entrambe le norme, ma, al contrario, puo apparire come l’indice dell’inci-denza su tali norme. Un simile meccanismo diretto a prevenire ogni conflitto almomento dell’esecuzione dell’accordo non e di per se un elemento determinanteche consente di risolvere la questione se la Comunita disponga di una competenzaesclusiva a concludere il detto accordo o se la competenza appartenga agli Statimembri, questione che dev’essere risolta prima della conclusione di quest’ultimo(v., in tal senso, sentenza Commissione c. Danimarca cit., punto 101).

131. Infine, il fondamento normativo su cui si basano le disposizioni comuni-tarie e piu in particolare la condizione relativa al corretto funzionamento del mer-cato interno prevista all’art. 65 CE sono, in quanto tali, irrilevanti al fine di veri-ficare se un accordo internazionale incida su disposizioni comunitarie. Il fonda-mento normativo di una regolamentazione interna e infatti determinato dallacomponente principale di quest’ultima, mentre la disposizione di cui si esamina ilpregiudizio subito puo essere anche solo una componente accessoria di tale rego-lamentazione. La competenza esclusiva della Comunita e diretta, in particolare, apreservare l’efficacia del diritto comunitario e il corretto funzionamento dei sistemiistituiti dalle sue norme, indipendentemente dagli eventuali limiti previsti dalladisposizione del trattato su cui le istituzioni si sono basate per adottare tali norme.

132. Se un accordo internazionale comprende norme che presuppongonoun’armonizzazione delle disposizioni legislative o regolamentari degli Stati membriin un settore in cui il trattato esclude una tale armonizzazione, la Comunita nondispone della competenza necessaria a concludere il detto accordo. Tali limiti della

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competenza esterna della Comunita riguardano l’esistenza stessa di tale competenzae non la sua esclusivita.

133. Da quanto precede risulta che occorre effettuare un’analisi globale econcreta al fine di verificare se la Comunita disponga della competenza a conclu-dere un accordo internazionale e se tale competenza sia esclusiva. A tal fine, occorreprendere in considerazione non solo il settore disciplinato sia dalle norme comu-nitarie sia dalle disposizioni dell’accordo previsto, ove esse siano note, ma anche lanatura e il contenuto di tali norme e disposizioni, al fine di assicurarsi che l’accordonon sia tale da pregiudicare l’applicazione uniforme e coerente delle norme comu-nitarie e il corretto funzionamento del sistema che esse istituiscono.

Sulla competenza della Comunita a concludere la nuova convenzione di Lugano

134. La domanda di parere non riguarda l’esistenza stessa della competenzadella Comunita a concludere l’accordo previsto, bensı la questione se tale compe-tenza sia esclusiva o concorrente. A tale proposito, e sufficiente rilevare che laComunita ha gia adottato disposizioni interne concernenti la competenza giurisdi-zionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commer-ciale, che si tratti del regolamento n. 44/2001, adottato sulla base degli artt. 61 lett.c CE e 67 par. 1 CE, o di disposizioni specifiche contenute in normative settoriali,quali il titolo X del regolamento n. 40/94 o l’art. 6 della direttiva n. 96/71.

135. Il regolamento n. 44/2001 e stato adottato per sostituire, tra gli Statimembri ad eccezione del Regno di Danimarca, la convenzione di Bruxelles. Essosi applica in materia civile e commerciale, nei limiti previsti dal suo ambito diapplicazione quale definito all’art. 1 dello stesso regolamento. Poiche l’obiettivo ele disposizioni di quest’ultimo sono ripresi, in gran parte, dalla detta convenzione, sifara riferimento, all’occorrenza, all’interpretazione di tale convenzione fornita dallaCorte.

136. L’accordo previsto e diretto a sostituire la convenzione di Lugano, qua-lificata come «convenzione parallela alla convenzione di Bruxelles» nel quintoconsiderando del regolamento n. 44/2001.

137. Anche se il testo derivante dai lavori di revisione delle due suddetteconvenzioni nonche le direttive di negoziato della nuova convenzione di Luganosono noti, occorre sottolineare che non esiste alcuna certezza in merito al testodefinitivo che sara adottato.

138. Sia il regolamento n. 44/2001 sia l’accordo previsto contengono essenzial-mente due parti. La prima parte di tale accordo comprende norme sulla compe-tenza dei giudici, come quelle oggetto del capo II del regolamento n. 44/2001 e ledisposizioni specifiche di cui al punto 134 del presente parere. La seconda partecomprende norme relative al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni, comequelle oggetto del capo III del regolamento n. 44/2001. Queste due parti sarannooggetto di un’analisi distinta.

Sulle norme relative alla competenza dei giudici

139. Lo scopo di una norma sulla competenza dei giudici e quello di stabilire,in una determinata ipotesi, quale sara il giudice competente a conoscere di unacontroversia. A tal fine, la norma contiene un criterio che consente di «collegare» lacontroversia al giudice che sara riconosciuto competente. I criteri di collegamentovariano, in genere, in funzione dell’oggetto della controversia. Tuttavia, essi pos-

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sono anche tener conto della data in cui e stato proposto il ricorso, di caratteristicheproprie del ricorrente o del convenuto, o ancora di qualsiasi altro elemento.

140. La pluralita dei criteri di collegamento utilizzati da diversi ordinamentigiuridici genera conflitti tra le norme sulla competenza. Tali conflitti possono essererisolti da disposizioni esplicite della lex fori o dall’applicazione di principi generalicomuni a vari ordinamenti giuridici. Puo accadere inoltre che una legge lasci alricorrente la scelta tra piu giudici la cui competenza e determinata in ragione di varicriteri di collegamento distinti.

141. Da tali elementi risulta che una normativa internazionale la quale contenganorme che consentono di risolvere i conflitti tra varie norme sulla competenzaelaborate da diversi ordinamenti giuridici utilizzando criteri di collegamento diversipuo costituire un sistema particolarmente complesso che, per essere coerente,dev’essere il piu globale possibile. La minima lacuna in tali norme potrebbe infattiprovocare una competenza concorrente di piu giudici a statuire su una stessacontroversia, ma anche una totale assenza di tutela giurisdizionale, nel caso in cuinessun giudice possa essere riconosciuto competente a statuire su una tale contro-versia.

142. Negli accordi internazionali conclusi dagli Stati membri o dalla Comunitacon Stati terzi, tali norme sui conflitti di competenza stabiliscono necessariamentecriteri di competenza dei giudici non solo degli Stati terzi, ma anche degli Statimembri e, di conseguenza, riguardano materie disciplinate dal regolamento n. 44/2001.

143. Tale regolamento, e in particolare il suo capo II, e diretto ad unificare lenorme sui conflitti di competenza in materia civile e commerciale, non solo percontroversie intracomunitarie, ma anche per quelle che presentino un elemento diestraneita, al fine di eliminare gli ostacoli al funzionamento del mercato interno chepossono derivare dalle disparita esistenti tra le normative nazionali in materia (v.secondo considerando del regolamento n. 44/2001 e, per quanto riguarda la con-venzione di Bruxelles, sentenza 1º marzo 2005, causa C-281/02, Owusu, in Rac-colta, p. I-1383, punto 34).

144. Il detto regolamento contiene un insieme di disposizioni che formano unsistema globale e si applicano non solo ai rapporti tra vari Stati membri, laddoveriguardano ora procedimenti pendenti dinanzi a giudici di vari Stati membri, oradecisioni emesse da giudici di uno Stato membro al fine del loro riconoscimento edella loro esecuzione in un altro Stato membro, ma anche ai rapporti tra uno Statomembro ed uno Stato terzo.

145. Statuendo in merito alla convenzione di Bruxelles, la Corte ha ricordato atale proposito che l’applicazione delle norme sulla competenza presuppone l’esi-stenza di un elemento di estraneita e che il carattere internazionale del rapportogiuridico di cui trattasi non deve necessariamente derivare, per quanto attieneall’applicazione dell’art. 2 della convenzione di Bruxelles, dall’implicazione di piuStati contraenti, in ragione del merito della controversia o del rispettivo domiciliodelle parti della controversia. L’implicazione di uno Stato contraente e di uno Statoterzo, sulla base, ad esempio, del domicilio dell’attore e di un convenuto nel primoStato e dell’ubicazione del fatto controverso nel secondo e parimenti tale da attri-buire carattere internazionale al rapporto giuridico in esame. Tale situazione, in-fatti, e atta a sollevare, nello Stato contraente, questioni relative alla determinazionedella competenza giurisdizionale nell’ordinamento internazionale, il che costituisce

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proprio una delle finalita della convenzione di Bruxelles, come emerge dal terzoconsiderando del suo preambolo (sentenza Owusu cit., punti 25 e 26).

146. Del resto, la Corte ha dichiarato che le norme della convenzione diBruxelles in materia di competenza esclusiva o di proroga espressa della compe-tenza sono parimenti applicabili a rapporti giuridici concernenti unicamente unoStato contraente ed uno o piu Stati terzi (sentenza Owusu cit., punto 28). Essa hainoltre rilevato, in merito alle norme della convenzione di Bruxelles in materia dilitispendenza e di connessione, nonche di riconoscimento e di esecuzione, cheriguardino procedimenti pendenti dinanzi a giudici di diversi Stati contraenti odecisioni pronunciate da giudici di uno Stato contraente ai fini del loro riconosci-mento e della loro esecuzione in un altro Stato contraente, che le controversieoggetto di tali procedimenti o di tali decisioni possono avere un carattere interna-zionale che coinvolge uno Stato contraente e uno Stato terzo e possono averprovocato, per tale ragione, il ricorso alla regola generale sulla competenza di cuiall’art. 2 della convenzione di Bruxelles (sentenza Owusu cit., punto 29).

147. In tale contesto occorre rilevare che il regolamento n. 44/2001 contienedisposizioni che disciplinano il suo rapporto con le altre norme di diritto comuni-tario esistenti o future. Cosı, il suo art. 67 fa salva l’applicazione delle disposizioniche, in materie particolari, disciplinano la competenza giurisdizionale, il riconosci-mento e l’esecuzione delle decisioni e che sono contenute negli atti comunitari onelle legislazioni nazionali armonizzate in esecuzione di tali atti. Inoltre, l’art. 71par. 1 di tale regolamento fa salva l’applicazione delle convenzioni aventi lo stessooggetto delle precedenti disposizioni di cui gli Stati membri siano gia parti con-traenti. A tale proposito, dal par. 2 lett. a dello stesso articolo risulta che il rego-lamento non osta a che il giudice di uno Stato membro che sia parte di una siffattaconvenzione possa fondare la propria competenza su tale convenzione anche se ilconvenuto e domiciliato nel territorio di uno Stato membro che non e parte con-traente della medesima.

148. Alla luce della natura globale e coerente del sistema delle norme suiconflitti di competenza elaborato dal regolamento n. 44/2001, l’art. 4 par. 1 diquest’ultimo, ai cui sensi «[s]e il convenuto non e domiciliato nel territorio di unoStato membro, la competenza e disciplinata, in ciascuno Stato membro, dalla leggedi tale Stato, salva l’applicazione degli articoli 22 e 23», dev’essere interpretatocome facente parte del sistema istituito da tale regolamento, dal momento chequest’ultimo disciplina la situazione prevista con riferimento alla legislazione delloStato membro il cui giudice e adito.

149. Per quanto riguarda tale riferimento alla legislazione nazionale in que-stione, anche supponendo che su di essa possa basarsi una competenza degli Statimembri a concludere un accordo internazionale, si deve necessariamente rilevareche, secondo lo stesso tenore del citato art. 4 par. 1, l’unico criterio utilizzabile equello del domicilio del convenuto, purche non si applichino gli artt. 22 e 23 delregolamento.

150. Inoltre, pur rispettando quanto disposto dall’art. 4 par. 1 del regolamenton. 44/2001, l’accordo previsto potrebbe nondimeno venire in conflitto con altredisposizioni dello stesso regolamento. Cosı, trattandosi di una persona giuridica,convenuta in una controversia e domiciliata al di fuori di uno Stato membro, ildetto accordo, in ragione dell’utilizzazione del criterio del domicilio del convenuto,potrebbe venire in conflitto con le disposizioni del medesimo regolamento relative

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alle succursali, alle agenzie o alle altre sedi d’attivita prive di personalita giuridica,quali gli artt. 9 par. 2, per le controversie in materia di contratti di assicurazione, 15par. 2, per le controversie in materia di contratti conclusi dai consumatori, o 18 par.2, per le controversie in materia di contratti individuali di lavoro.

151. Pertanto, dall’esame del solo regolamento n. 44/2001 risulta che, in ra-gione del sistema globale e coerente delle norme sulla competenza che esso pre-vede, ogni accordo internazionale che stabilisca anche un sistema globale di normesui conflitti di competenza come quello elaborato dal detto regolamento sarebbetale da incidere sulle dette norme sulla competenza. Occorre nondimeno proseguirel’analisi effettuando l’esame dell’accordo previsto, al fine di verificare se quest’ul-timo corrobori tale affermazione.

152. La nuova convenzione di Lugano avrebbe lo stesso oggetto del regola-mento n. 44/2001, ma un ambito di applicazione territoriale piu esteso. Le suedisposizioni attuerebbero la stessa sistematica del regolamento n. 44/2001, in par-ticolare utilizzando le stesse norme sulla competenza, il che, secondo la maggiorparte dei governi che hanno presentato osservazioni alla Corte, garantirebbe lacoerenza tra i due strumenti giuridici e, pertanto, eviterebbe che le norme comu-nitarie siano pregiudicate dalla detta convenzione.

153. Tuttavia, se l’identita di oggetto e di formulazione tra le norme comuni-tarie e le disposizioni dell’accordo previsto sono elementi che devono essere presi inconsiderazione per il controllo dell’esistenza del pregiudizio di tali norme da partedi detto accordo, tali elementi non possono, da soli, dimostrare l’assenza del dettopregiudizio. Per quanto riguarda la coerenza derivante dall’applicazione delle stessenorme sulla competenza, essa non e sinonimo di assenza di pregiudizio in quantol’applicazione di una norma sulla competenza stabilita dall’accordo previsto puoportare alla designazione di un giudice competente diverso da quello che sarebbestato designato ai sensi delle disposizioni del regolamento n. 44/2001. Cosı, laddovela nuova convenzione di Lugano contenga articoli identici agli artt. 22 e 23 delregolamento n. 44/2001 e conduca su tale base alla designazione come foro com-petente di uno Stato terzo parte contraente di tale convenzione, mentre il conve-nuto e domiciliato in uno Stato membro, in assenza della convenzione, quest’ultimoStato sarebbe il foro competente, mentre con la convenzione e competente lo Statoterzo.

154. La nuova convenzione di Lugano conterrebbe una clausola di disgiun-zione analoga a quella di cui all’art. 54 ter della convenzione attuale. Tuttavia, comee stato rilevato al punto 130 del presente parere, una tale clausola, che e diretta aprevenire i conflitti al momento dell’applicazione dei due strumenti giuridici, nonconsente di per se di risolvere la questione, preliminare alla conclusione stessadell’accordo previsto, se la Comunita detenga una competenza esclusiva a conclu-dere quest’ultimo. Al contrario, una tale clausola puo apparire come l’indice di unrischio di incidenza delle disposizioni di tale accordo sulle norme comunitarie.

155. D’altronde, come ha rilevato la Commissione, una clausola di disgiunzionein un accordo internazionale di diritto internazionale privato ha natura particolareed e diversa da una clausola di disgiunzione classica. Nel caso di specie, lo scoponon e quello di preservare l’applicazione del regolamento n. 44/2001 ogni volta checio sia possibile, bensı di disciplinare in maniera coerente il rapporto fra taleregolamento e la nuova convenzione di Lugano.

156. Inoltre, va rilevato che la clausola di disgiunzione di cui all’art. 54 ter par.

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1 della convenzione di Lugano comprende alcune eccezioni previste al par. 2 lett. ae b del medesimo articolo.

157. Cosı, l’art. 54 ter par. 2 lett. a della convenzione di Lugano prevede chequest’ultima si applica comunque qualora il convenuto sia domiciliato nel territoriodi uno Stato contraente di tale convenzione che non e membro dell’Unione euro-pea. Orbene, nel caso in cui, ad esempio, il convenuto sia una persona giuridica chepossiede una succursale, un’agenzia o un’altra sede d’attivita priva di personalitagiuridica in uno Stato membro, tale disposizione puo pregiudicare l’applicazionedel regolamento n. 44/2001, in particolare dei suoi artt. 9 par. 2, per le controversiein materia di contratti di assicurazione, 15 par. 2, per le controversie in materia dicontratti conclusi dai consumatori, o 18 par. 2, per le controversie in materia dicontratti individuali di lavoro.

158. Lo stesso vale per le altre due eccezioni alla clausola di disgiunzioneprevista dalla convenzione di Lugano, vale a dire, ai sensi dell’art. 54 ter par. 2lett. a, in fine, qualora gli artt. 16 e 17 di tale convenzione, relativi rispettivamentealle competenze esclusive e alla proroga di competenza, attribuiscano la compe-tenza ai giudici di uno Stato contraente che non e membro dell’Unione europea e,ai sensi dell’art. 54 ter par. 2 lett. b, in materia di litispendenza o di connessionecontemplate dagli artt. 21 e 22 della medesima convenzione, ove siano state pro-poste azioni in uno Stato contraente che non e membro dell’Unione europea e inuno Stato contraente che e membro di quest’ultima. Infatti, l’applicazione di taleconvenzione, nell’ambito delle eccezioni menzionate, puo impedire quella dellenorme sulla competenza previste dal regolamento n. 44/2001.

159. Alcuni governi, in particolare quello portoghese, sostengono che questepoche eccezioni non possono mettere in discussione la competenza degli Statimembri a concludere l’accordo previsto, competenza che dev’essere determinatadalle disposizioni principali di tale accordo. Allo stesso modo, l’Irlanda fa valere chesarebbe sufficiente che la Comunita negoziasse solo la disposizione relativa a talieccezioni, mentre gli Stati membri resterebbero competenti a stipulare le altredisposizioni del detto accordo.

160. Tuttavia, occorre sottolineare che, come e stato indicato ai punti 151-153del presente parere, le disposizioni principali dell’accordo previsto possono inci-dere sulla natura globale e coerente delle norme sulla competenza previste dalregolamento n. 44/2001. Le eccezioni alla clausola di disgiunzione nonche la ne-cessita di una presenza comunitaria al momento dei negoziati, indicata dall’Irlanda,sono solo indici dell’esistenza di un pregiudizio delle norme comunitarie in deter-minate circostanze.

161. Dall’analisi delle disposizioni della nuova convenzione di Lugano relativealle norme sulla competenza risulta che tali disposizioni pregiudicano l’applicazioneuniforme e coerente delle norme comunitarie relative alla competenza giurisdizio-nale e il corretto funzionamento del sistema che queste ultime istituiscono.

Sulle norme relative al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia civilee commerciale

162. La maggior parte dei governi che hanno presentato osservazioni alla Cortesostengono che le norme relative al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioniin materia civile e commerciale costituiscono un settore separabile da quello dellenorme sulla competenza, il che giustificherebbe un’analisi distinta del pregiudizio

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delle norme comunitarie da parte dell’accordo previsto. A tale proposito, essi fannovalere che l’ambito di applicazione del regolamento n. 44/2001 e limitato, in quantoil riconoscimento riguarda solo decisioni emesse in altri Stati membri, e che ogniaccordo avente un ambito di applicazione diverso, in quanto riguarda decisioni«estranee alla Comunita», non sarebbe tale da incidere sulle norme comunitarie.

163. Tuttavia, come sostengono altri governi nonche il Parlamento e la Com-missione, va rilevato che le norme sulla competenza e quelle relative al riconosci-mento e all’esecuzione delle decisioni, di cui al regolamento n. 44/2001, non co-stituiscono insiemi distinti ed autonomi, ma sono strettamente connesse. Come laCommissione ha ricordato in udienza, il meccanismo semplificato di riconosci-mento e di esecuzione, enunciato all’art. 33 par. 1 di tale regolamento, secondocui le decisioni emesse in uno Stato membro sono riconosciute negli altri Statimembri senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento, e che conduce,in via di principio, ai sensi dell’art. 35 par. 3 del medesimo regolamento, all’assenzadi controllo della competenza dei giudici dello Stato membro d’origine, e giustifi-cato dalla fiducia reciproca tra gli Stati membri e, in particolare, da quella che ilgiudice dello Stato richiesto ripone nel giudice dello Stato di origine, tenuto contosegnatamente delle norme sulla competenza diretta enunciate al capo II del dettoregolamento. Per quanto riguarda la convenzione di Bruxelles, la relazione sulladetta convenzione presentata dal sig. Jenard (Gazz. Uff. Com. eur., 1979, C 59, p. 1,in particolare p. 46), indicava che: «[l]e rigorose norme di competenza enunciate altitolo II, le garanzie concesse al convenuto contumace nell’art. 20, hanno fatto venirmeno la necessita d’imporre, al giudice davanti al quale e invocato il riconoscimentoo richiesta l’esecuzione, l’accertamento della competenza del giudice originario».

164. Varie disposizioni del regolamento n. 44/2001 attestano il nesso esistentetra il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e le norme sulla competenza.Cosı, il controllo della competenza del giudice d’origine, a titolo eccezionale, emantenuto ai sensi dell’art. 35 par. 1 del regolamento qualora siano in causa ledisposizioni del detto regolamento relative alle competenze esclusive, alle compe-tenze in materia di contratti di assicurazione e di contratti conclusi da consumatori.Gli artt. 71 par. 2 lett. b e 72 del medesimo regolamento stabiliscono altresı un talerapporto tra le norme sulla competenza e quelle relative al riconoscimento e all’e-secuzione di dette decisioni.

165. D’altra parte, le disposizioni del regolamento n. 44/2001 prevedono lepossibilita di conflitti tra decisioni emesse tra le medesime parti da giudici diversi.Cosı, l’art. 34 punto 3 di tale regolamento precisa che le decisioni non sono rico-nosciute se sono in contrasto con una decisione emessa tra le medesime parti nelloStato membro richiesto, mentre il punto 4 dello stesso articolo prevede che ledecisioni non sono riconosciute se sono in contrasto con una decisione emessaprecedentemente tra le medesime parti in un altro Stato membro o in un paeseterzo, in una controversia avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo, allorchetale decisione presenta le condizioni necessarie per essere riconosciuta nello Statomembro richiesto.

166. Inoltre, come e stato precisato al punto 147 del presente parere, l’art. 67del regolamento citato disciplina il rapporto del sistema istituito da quest’ultimonon solo con le altre disposizioni di diritto comunitario esistenti o future, ma anchecon le convenzioni esistenti che incidono sulle norme comunitarie relative al rico-noscimento e all’esecuzione, indipendentemente dal fatto che tali convenzioni con-

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tengano norme sulla competenza o disposizioni relative al riconoscimento e all’e-secuzione delle decisioni.

167. Infatti, per quanto riguarda le convenzioni di cui gli Stati membri sonoparti contraenti, di cui all’art. 71 del regolamento n. 44/2001, il par. 2 lett. b di talearticolo prevede, al suo primo comma, che «le decisioni emesse in uno Statomembro da un giudice che abbia fondato la propria competenza su una conven-zione relativa a una materia particolare sono riconosciute ed eseguite negli altri Statimembri a norma del presente regolamento». Il secondo comma della stessa dispo-sizione enuncia che «[s]e una convenzione relativa ad una materia particolare di cuisono parti lo Stato membro d’origine e lo Stato membro richiesto determina lecondizioni del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni, si applicano talicondizioni». Infine, l’art. 72 di tale regolamento dispone che esso «lascia impre-giudicati gli accordi anteriori alla sua entrata in vigore con i quali gli Stati membri sisiano impegnati, ai sensi dell’art. 59 della convenzione di Bruxelles, a non ricono-scere una decisione emessa, in particolare in un altro Stato contraente della con-venzione, contro un convenuto che aveva il proprio domicilio o la propria residenzaabituale in un paese terzo, qualora la decisione sia stata fondata, in un caso previstoall’art. 4 della convenzione, soltanto sulle norme in materia di competenza di cuiall’art. 3, secondo comma della convenzione stessa».

168. Dall’esame del solo regolamento n. 44/2001 risulta quindi che, in ragionedel sistema globale e coerente che esso istituisce per quanto riguarda il riconosci-mento e l’esecuzione delle decisioni, un accordo come quello previsto, indipenden-temente dal fatto che contenga disposizioni relative alla competenza dei giudici o alriconoscimento e all’esecuzione delle decisioni, potrebbe incidere su tali norme.

169. In assenza di un testo definitivo della nuova convenzione di Lugano,l’esame delle possibilita di pregiudizio delle norme comunitarie da parte di que-st’ultima sara svolto prendendo in considerazione, a titolo di esempi, le disposizionidell’attuale convenzione di Lugano.

170. L’art. 26, primo comma di quest’ultima convenzione enuncia il principiosecondo cui le decisioni rese in uno Stato contraente sono riconosciute negli altriStati contraenti senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento. Un taleprincipio incide sulle norme comunitarie, poiche estende l’ambito di applicazionedel riconoscimento senza procedimento delle decisioni giurisdizionali, aumentandocosı il numero di casi in cui saranno riconosciute decisioni rese da giudici di Statinon membri della Comunita, la cui competenza non deriva dall’applicazione delledisposizioni del regolamento n. 44/2001.

171. Per quanto riguarda l’esistenza di una clausola di disgiunzione nell’ac-cordo previsto, come quella riportata all’art. 54 ter par. 1 della convenzione diLugano, non pare, come risulta dai punti 130 e 154 del presente parere, che lasua presenza possa modificare tale affermazione per quanto riguarda l’esistenza diuna competenza esclusiva della Comunita a concludere il detto accordo.

172. Dall’insieme di tali elementi risulta che le norme comunitarie relative alriconoscimento e all’esecuzione delle decisioni non sono scindibili da quelle relativealla competenza dei giudici, con cui le prime formano un sistema globale e coe-rente, e che la nuova convenzione di Lugano pregiudicherebbe l’applicazione uni-forme e coerente delle norme comunitarie per quanto riguarda sia la competenzagiurisdizionale sia il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e il correttofunzionamento del sistema globale istituito da tali norme.

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173. Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che la Comunitadetiene una competenza esclusiva a concludere la nuova convenzione di Lugano.

Di conseguenza, la Corte (seduta plenaria) emette il seguente parere:La conclusione della nuova convenzione di Lugano, concernente la competenza

giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile ecommerciale, cosı come prevista ai punti 8-12 della domanda di parere, riprodottial punto 26 del presente parere, rientra interamente nella competenza esclusivadella Comunita europea.

GIURISPRUDENZA IN BREVE

Corte di giustizia (pres. Skouris, avv. gen. Leger), sentenza 18 gennaio 2005 nellacausa C-257/01, avente ad oggetto un ricorso di annullamento proposto dallaCommissione delle Comunita europee sostenuta dal Regno dei Paesi Bassi controil Consiglio dell’Unione europea sostenuto dal Regno di Spagna.

Nel contesto particolare e transitorio della comunitarizzazione dell’acquis diSchengen con il trattato di Amsterdam, sono legittimi i regolamenti (CE) n. 789/2001 e n. 790/2001 del 24 aprile 2001 laddove riservano transitoriamente al Consi-glio e in parte agli Stati membri la competenza per l’adozione dei provvedimenti diesecuzione e di aggiornamento del Manuale comune e dell’Istruzione consolare co-mune, i quali definiscono le modalita pratiche di applicazione delle regole in materiadi passaggio delle frontiere esterne e di visti. 1*

1. La Commissione delle Comunita europee con il suo ricorso chiede l’annul-lamento del regolamento (CE) del Consiglio del 24 aprile 2001 n. 789, che conferi-sce al Consiglio competenze esecutive per quanto concerne talune disposizionidettagliate e modalita pratiche relative all’esame delle domande di visto (Gazz.Uff. Com. eur., L 116, p. 2), e del regolamento (CE) del Consiglio del 24 aprile2001 n. 790, che conferisce al Consiglio competenze esecutive per quanto concernetalune disposizioni dettagliate e modalita pratiche relative all’esecuzione dei con-trolli e della sorveglianza alle frontiere (ibidem, L 116, p. 5; in prosieguo, congiun-tamente, i «regolamenti impugnati»).

2. Con ordinanze del presidente della Corte in data 10 ottobre e 8 novembre2001, il Regno di Spagna e il Regno dei Paesi Bassi sono stati ammessi ad interve-nire a sostegno delle conclusioni rispettivamente del Consiglio dell’Unione europeae della Commissione.

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* Testo non autentico tratto gratuitamente dal sito web ufficiale della Corte di giustizia.

Contesto normativo

Le disposizioni pertinenti del trattato CE (omissis)

La convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen, il Manuale comune e l’I-struzione consolare comune

7. Ai sensi dell’art. 1 del protocollo sull’integrazione dell’acquis di Schengennell’ambito dell’Unione europea, allegato al trattato sull’Unione europea e al trat-tato che istituisce la Comunita europea dal trattato di Amsterdam (in prosieguo: il«protocollo»), tredici Stati membri dell’Unione europea sono autorizzati a instau-rare tra loro una cooperazione rafforzata nel campo di applicazione dell’acquis diSchengen, come definito nell’allegato al detto protocollo.

8. In particolare rientrano nell’acquis di Schengen cosı definito, l’accordo fra igoverni degli Stati dell’Unione economica del Benelux, della Repubblica federale diGermania e della Repubblica francese, relativo all’eliminazione graduale dei con-trolli alle frontiere comuni, firmato a Schengen il 14 giugno 1985 (Gazz. Uff. Com.eur., 2000, L 239, p. 13; in prosieguo: l’«accordo di Schengen»), nonche la con-venzione di applicazione dell’accordo di Schengen (ibidem, 2000, L 239, p. 19; inprosieguo: la «CAAS»), firmata il 19 giugno 1990, comprese le decisioni del comi-tato esecutivo istituito dalla CAAS.

9. Il titolo II della CAAS contiene, ai capitoli 2 e 3, le regole in materia,rispettivamente, di passaggio delle frontiere esterne e di visti.

10. Le modalita pratiche di applicazione di queste regole sono definite nelManuale comune (in prosieguo: l’«MC») per quanto concerne i controlli allefrontiere e nell’Istruzione consolare comune indirizzata alle rappresentanze di-plomatiche e consolari di prima categoria (Gazz. Uff. Com. eur., 2002, C 313, p.1; in prosieguo: l’«ICC») per quanto concerne le domande di visto. Le versionidefinitive delle ICC e dell’MC sono state adottate dal Comitato esecutivo, inforza dell’art. 132 della CAAS nonche sul fondamento degli artt. 3 n. 1, 5 n. 1,6 n. 3, 8, 12 n. 3, e 17 di essa, con decisione 28 aprile 1999, riguardante leversioni definitive del Manuale comune e dell’Istruzione consolare comune[SCH/Com-ex (99) 13] (ibidem, 2000, L 239, p. 317; in prosieguo: la «decisionen. 99/13»).

11. L’MC e l’ICC contengono sia disposizioni normative dettagliate sia istru-zioni pratiche, destinate rispettivamente ai funzionari che effettuano i controlli allefrontiere esterne delle parti contraenti e agli agenti consolari di esse per il tratta-mento corrente delle domande di visto.

12. Per quanto riguarda taluni aspetti dell’ICC, occorre ancora riferirsi a nu-merose decisioni del comitato esecutivo. Si tratta delle decisioni 16 dicembre 1998[SCH/Com-ex (98) 56] (Gazz. Uff. Com. eur., 2000, L 239, p. 207; in prosieguo: la«decisione n. 98/56») e 28 aprile 1999 [SCH/Com-ex (99) 14] (ibidem, 2000, L239, p. 298; in prosieguo: la «decisione n. 99/14»), riguardante il manuale relativoai documenti sui quali puo essere apposto un visto. Inoltre la decisione del comitatoesecutivo del 21 novembre 1994 [SCH/Com-ex (94) 15 rev.] (ibidem, 2000, L 239,p. 165; in prosieguo: la «decisione n. 94/15») introduce la procedura automatizzataper la consultazione delle autorita centrali di cui all’ex art. 17, secondo comma dellaCAAS.

13. In forza dell’art. 2 n. 1, primo comma del protocollo, a decorrere dall’en-trata in vigore del trattato di Amsterdam, l’acquis di Schenghen si applica imme-

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diatamente ai tredici Stati membri di cui all’art. 1 di tale protocollo. La stessadisposizione prevede che il Consiglio si sostituisca al comitato esecutivo nell’eser-cizio delle funzioni di quest’ultimo.

14. In applicazione dell’art. 2 n. 1, secondo comma, seconda frase del proto-collo, il Consiglio ha adottato, il 20 maggio 1999, la decisione n. 1999/436/CE chedetermina, in conformita delle pertinenti disposizioni del trattato che istituisce laComunita europea e del trattato sull’Unione europea, la base giuridica per ciascunadelle disposizioni o decisioni che costituiscono l’acquis di Schengen (Gazz. Uff.Com. eur., L 176, p. 17). Dall’art. 2 di tale decisione, letto in combinato dispostocon l’allegato A della medesima, risulta che gli artt. 62 CE e 63 CE costituiscono lenuove basi giuridiche della decisione n. 99/13, mentre gli artt. 62 n. 2 lett. b puntoii CE, 62 CE e 62 n. 2 lett. b CE costituiscono rispettivamente le nuove basigiuridiche delle decisioni n. 98/56 n. 99/14 e n. 94/15.

La decisione n. 1999/468/CE

15. Secondo la formulazione dell’art. 1, primo comma della decisione delConsiglio del 28 giugno 1999 n. 1999/468/CE, recante modalita per l’eserciziodelle competenze di esecuzione conferite alla Commissione (Gazz. Uff. Com. eur.,L 184, p. 23; in prosieguo: la «seconda decisione sulla comitologia»),

«Salvi casi specifici e motivati, nei quali l’atto di base riserva al Consiglio ildiritto di esercitare direttamente talune competenze di esecuzione, queste sonoconferite alla Commissione conformemente alle pertinenti disposizioni dell’atto dibase. Tali disposizioni precisano gli elementi essenziali delle competenze cosı con-ferite».

I regolamenti impugnati

16. In seguito all’adozione della decisione n. 1999/436, e stato giudicato op-portuno definire, in un atto comunitario, le procedure secondo cui dovevano essereadottati i provvedimenti di esecuzione e di aggiornamento dell’MC e dell’ICC.

17. A tale proposito il Consiglio ha approvato i regolamenti n. 789/2001 e n.790/2001 sulla base, rispettivamente, dell’art. 62 n. 2 e n. 3 CE e degli artt. 62 n. 2lett. a e b CE e 67 par. 1 CE.

18. Ai sensi del secondo-quarto considerando del regolamento n. 789/2001 edel secondo considerando del regolamento n. 790/2001, determinate «disposizionie modalita pratiche», relative rispettivamente all’esame delle domande di vistononche all’attuazione dei controlli alle frontiere e della sorveglianza alle frontiereesterne, contenute rispettivamente nell’ICC e nell’MC, nonche negli allegati ad essi,devono essere «modificate e aggiornate regolarmente per rispondere alle esigenzeoperative» delle autorita competenti in materia.

19. Al riguardo i regolamenti impugnati istituiscono due procedure. Da unaparte, essi prevedono, al loro art. 1, che talune disposizioni ivi enumerate possanoessere modificate dal Consiglio all’unanimita. Dall’altra, l’art. 2 di tali regolamentiistituisce una procedure mediante la quale gli Stati membri comunicano le modifi-che che desiderano apportare a talune disposizioni o parti degli allegati elencatidelle ICC e dell’MC al segretario generale del Consiglio che comunica successiva-mente tali modifiche ai membri del Consiglio e alla Commissione.

giurisprudenza comunitaria

Il regolamento n. 789/2001 (omissis)

Giudizio della Corte

49. A titolo preliminare occorre constatare che, nel caso in esame, ai sensidell’art. 1, primo comma della seconda decisione sulla comitologia, le competenzedi esecuzione sono conferite alla Commissione, salvo casi specifici e motivati neiquali l’atto di base riserva al Consiglio il diritto di esercitare direttamente talunecompetenze di esecuzione. Cosı facendo, tale disposizione si limita a riprendere ildisposto sia dell’art. 202, terzo trattino CE sia dell’art. 253 CE.

50. A tale proposito, come la Corte ha giudicato nella sua sentenza 24 ottobre1989, causa 16/88, Commissione c. Consiglio (in Raccolta, p. 3457, punto 10), dopole modifiche apportate dall’Atto unico europeo all’art. 145 del trattato CE (dive-nuto art. 202 CE), il Consiglio puo riservarsi direttamente competenze di esecu-zione solamente in casi specifici e tale decisione deve essere motivata in modocircostanziato.

51. Cio significa che il Consiglio e tenuto a giustificare debitamente, in funzionedella natura e del contenuto dell’atto di base da adottare o da modificare, un’ecce-zione alla regola secondo la quale, nel sistema del trattato, qualora occorra adottarea livello comunitario provvedimenti di esecuzione di un atto di base, spetta nor-malmente alla Commissione di esercitare tale competenza.

52. Nel caso in esame, il Consiglio si e espressamente riferito, all’ottavo consi-derando del regolamento n. 789/2001 e al quinto considerando del regolamento n.790/2001, al ruolo piu ampio degli Stati membri in materia di visti e di sorveglianzadelle frontiere, nonche alla sensibilita di tali settori, in particolare per quantoriguarda le relazioni politiche con gli Stati terzi.

53. E innegabile che simili considerazioni sono contemporaneamente generali esuccinte. Tuttavia, analizzate nel contesto in cui esse devono essere ricollocate, essesono tali da rivelare chiaramente la giustificazione della riserva di esecuzione effet-tuata a favore del Consiglio e da permettere alla Corte di esercitare il suo controllo.

54. Infatti, in primo luogo occorre constatare che, prima dell’entrata in vigoredel trattato di Amsterdam, che ha preceduto di due anni l’adozione dei regolamentiimpugnati, la politica dei visti – ad eccezione della determinazione degli Stati terzi icui cittadini devono essere muniti di un visto al momento dell’attraversamento dellefrontiere esterne degli Stati membri, come prevista all’art. 100 C par. 1 del trattatoCE (abrogato dal trattato di Amsterdam) – nonche la politica delle frontiere esterneerano completamente sottratte alla competenza della Comunita europea, ma rien-travano nelle procedure organizzate nell’ambito del titolo VI del trattato sull’U-nione europea.

55. In secondo luogo, il titolo IV del trattato CE comporta, agli artt. 67 CE e 68CE, disposizioni derogatorie o particolari, a carattere evolutivo, per quanto ri-guarda le procedure di elaborazione del diritto derivato e di rinvio pregiudiziale.Cosı l’art. 67 par. 1 e par. 2 CE prevede un periodo transitorio di cinque anni, dopol’entrata in vigore del trattato di Amsterdam, durante il quale, in linea di principio,il Consiglio delibera all’unanimita su proposta della Commissione o ad iniziativa diuno Stato membro, previa consultazione del Parlamento europeo. Dopo tale pe-riodo, il Consiglio legifera esclusivamente su proposta della Commissione e puo,deliberando all’unanimita, assoggettare tutti o parte dei settori contemplati dal

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detto titolo IV alla procedura di cui all’art. 251 CE e adattare le disposizioni relativealle competenze della Corte di giustizia.

56. Disposizioni di tale natura dimostrano la specificita della materia discipli-nata dai regolamenti impugnati che, fino al 1º maggio 1999, rientrava per l’essen-ziale nelle procedure disciplinate nell’ambito del titolo VI del trattato sull’Unioneeuropea, poiche gli autori del trattato CE non hanno voluto riconoscere immedia-tamente un monopolio di iniziativa alla Commissione in tale materia.

57. In terzo luogo, le disposizioni tassativamente elencate all’art. 1 dei regola-menti impugnati hanno un contenuto nettamente circoscritto. Se e vero che esserappresentano una parte importante dell’ICC e dell’MC, cio nondimeno esse nonesauriscono affatto la materia dei visti e del controllo delle frontiere esterne.

58. In quarto luogo, dall’ottavo considerando del regolamento n. 789/2001 edal quinto considerando del regolamento n. 790/2001 risulta che il Consiglio si eimpegnato a esaminare le condizioni in cui le competenze di esecuzione riservate datali regolamenti potrebbero essere conferite alla Commissione dopo un periodotransitorio di tre anni.

59. Per l’insieme di tali ragioni, che emergono a sufficienza dai considerandodei regolamenti impugnati e dal contesto in cui si inseriscono, occorre considerareche il Consiglio ha potuto validamente ritenere di trovarsi in un caso specifico e hadebitamente motivato, conformemente all’art. 253 CE, la decisione di riservarsi, atitolo transitorio, la competenza di eseguire un insieme di disposizioni tassativa-mente elencate dell’ICC e dell’MC.

60. La circostanza che l’ottavo considerando del regolamento n. 789/2001 e ilquinto considerando del regolamento n. 790/2001 siano formulati in termine pres-soche identici non e, di per se, idonea a rimettere in questione tale conclusione,tenuto conto precisamente degli stretti legami che indubbiamente esistono tra ilsettore dei visti e quello del controllo alle frontiere.

61. Pertanto, il primo motivo invocato dalla Commissione a sostegno del suoricorso deve essere respinto.

Sul secondo motivo, relativo alla competenza di esecuzione conferita agli Stati membri

Argomenti delle parti (omissis)

Giudizio della Corte

65. Dall’art. 2 dei regolamenti impugnati risulta chiaramente che, nonostantel’impiego del verbo «desiderare», ogni Stato membro puo, esso stesso, talvolta diconcerto con altri Stati membri, modificare il contenuto di talune disposizioni oallegati dell’ICC e dell’MC. Infatti, secondo la formulazione del decimo conside-rando del regolamento n. 789/2001 e del settimo considerando del regolamento n.790/2001, «senza indugio i membri del Consiglio e la Commissione [sono infor-mati] su tutte le modifiche», il che implica che il potere di modifica appartiene agliStati membri.

66. A tale proposito occorre constatare che, se l’art. 202, terzo trattino CEdisciplina la questione dell’attuazione in modo uniforme degli atti di base delConsiglio o di quest’ultimo e del Parlamento europeo e, in tal modo, la ripartizionedelle competenze di esecuzione tra il Consiglio e la Commissione, tale disposizionenon riguarda la ripartizione delle competenze tra la Comunita e gli Stati membri.

67. Occorre esaminare se, per l’attuazione di talune disposizioni o allegati

giurisprudenza comunitaria

dell’ICC e dell’MC, il Consiglio fosse obbligato a ricorrere alle procedure comu-nitarie o se la competenza a modificare tali disposizioni o allegati potesse, senzaviolare il diritto comunitario, essere conferita agli Stati membri.

68. Nel caso di specie, il Consiglio fa valere che le disposizioni che possonoessere modificate dagli Stati membri comportano solo informazioni di fatto cheesclusivamente questi ultimi sono in grado di fornire utilmente.

69. A tale proposito occorre ricordare che l’ICC e l’MC sono stati adottati dalcomitato esecutivo in un momento in cui la materia di cui trattasi rientrava nellacompetenza intergovernativa. Il loro inserimento nell’ambito dell’Unione europea,a partire dall’entrata in vigore del trattato di Amsterdam, non ha avuto, di per se,l’effetto di privare immediatamente gli Stati membri delle competenze che essipotevano esercitare in forza di tali atti per assicurare la loro corretta applicazione.

70. In tale contesto del tutto particolare e transitorio, in attesa degli sviluppidell’acquis di Schengen nell’ambito giuridico e istituzionale dell’Unione europea,non si puo rimproverare al Consiglio di avere introdotto una procedura di trasmis-sione da parte degli Stati membri delle modifiche che essi sono autorizzati adapportare, unilateralmente o di concerto con gli altri Stati membri, a talune dispo-sizione dell’ICC o dell’MC il cui contenuto dipende esclusivamente da informazionidi cui solo essi dispongono. Tale censura potrebbe essere accolta solo se venisseaccertato che la procedura cosı attuata potrebbe mettere a repentaglio l’applica-zione efficace o corretta dell’ICC o dell’MC.

71. Tuttavia occorre constatare che la Commissione, che non ha contestato ilcarattere fattuale delle informazioni contenute nelle disposizioni suscettibili di es-sere modificate dagli Stati membri ne la circostanza che esse possono essere util-mente fornite solo da questi ultimi, non ha provato, e neppure tentato di dimo-strare, per ciascuna di tali disposizioni, che era opportuno ricorrere a una proce-dura di aggiornamento uniforme dell’ICC e dell’MC per garantire la loro buonaapplicazione. Essa si e limitata ad esaminare nella sua memoria di replica, a titolo diesempio, gli allegati 4 e 5 dell’ICC.

72. Pertanto, la Corte ritiene di dover limitare il suo controllo alla valutazionedella legittimita dell’art. 2 del regolamento n. 789/2001 nella parte in cui esso siriferisce agli allegati 4 e 5 dell’ICC, i soli esaminati dalla Commissione nelle suememorie.

73. A tale proposito, dall’art. 2 n. 2 del regolamento n. 789/2001 risulta che,qualora uno Stato membro desideri apportare una modifica segnatamente agliallegati 4, 5 B e 5 C dell’ICC, esso presenta anzitutto una proposta in tal sensoagli Stati membri che possono presentare osservazioni.

74. Per quanto riguarda, da un lato, l’allegato 4 dell’ICC, che contiene unelenco di documenti rilasciati da ogni Stato membro e che danno diritto all’ingressosenza visto, la Commissione fa valere che, secondo l’art. 21 n. 1 e n. 2 della CAAS, icittadini di Stati terzi, titolari di un titolo di soggiorno o di un’autorizzazioneprovvisoria di soggiorno rilasciate da una parte contraente, possono, sotto la pro-tezione di tale titolo e di un documento di viaggio rilasciato da questa stessa partecontraente, circolare liberamente per un periodo massimo di tre mesi all’internodella zona Schengen.

75. Se e vero che una modifica dell’elenco dell’allegato 4 dell’ICC ha un’im-mediata ripercussione sulle condizioni in cui si applica il detto art. 21 n. 1 e n. 2, cionondimeno, ai sensi del n. 3 del medesimo articolo «le Parti contraenti comunicano

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al comitato esecutivo [a cui si e sostituito il Consiglio, in conformita dell’art. 2 n. 1del protocollo] l’elenco dei documenti che esse rilasciano con valore di titolo disoggiorno o di autorizzazione provvisoria di soggiorno e di documento di viaggio aisensi del presente articolo».

76. Orbene, alla luce delle disposizioni in parola e in mancanza di qualsiasi altradisposizione comunitaria che avesse modificato, con riferimento a tale punto, ilregime della CAAS prima dell’adozione dei regolamenti impugnati, niente consentedi affermare che, non appena l’elenco dei documenti in questione e stato comuni-cato al comitato esecutivo (o al Consiglio), gli Stati membri non sono piu compe-tenti a determinare la natura dei documenti valevoli come titolo di soggiorno eautorizzazione provvisoria di soggiorno.

77. Di conseguenza, la Commissione non ha provato che la modifica dell’al-legato 4 dell’ICC obbligava a ricorrere a una procedura uniforme di aggiorna-mento.

78. D’altra parte, per quanto riguarda l’allegato 5 dell’ICC, concernente leipotesi previste all’art. 17 n. 2 della CAAS, in cui il rilascio di un visto e subordinatoalla consultazione dell’autorita centrale della parte contraente investita, nonche, sedel caso, delle autorita centrali delle altre parti contraenti, occorre constatare, inprimo luogo, che, conformemente al punto 2.1 della parte II dell’ICC, la consulta-zione dell’autorita centrale nazionale, da parte della rappresentanza diplomatica oconsolare che istruisce la domanda di visto, e prevista «secondo i casi, le modalita ei termini previsti dalla legislazione o dalla prassi interne». L’allegato 5 A dell’ICCmenziona per la precisione questi casi.

79. Orbene, la Commissione non e riuscita a dimostrare la ragione per cui ilricorso a una procedura uniforme per l’aggiornamento dell’allegato 5 A dell’ICCsarebbe stato necessario per la buona applicazione del punto 2.1 della parte IIdell’ICC, tenuto conto del rinvio alla legislazione e alla prassi interne effettuatoda tale disposizione.

80. In secondo luogo, il punto 2.2 della parte II dell’ICC riguarda i casi in cui larappresentanza diplomatica o consolare investita di una domanda di visto deverichiedere l’autorizzazione della propria autorita centrale, che dovra preliminar-mente consultare le autorita centrali competenti di un’altra o di altre parti con-traenti. Tale punto prevede che «[f]intantoche il comitato esecutivo [a cui si esostituito il Consiglio] non avra elaborato la lista dei casi soggetti a consultazionepreliminare delle altre autorita centrali, si utilizzera a tal fine l’elenco allegato allapresente Istruzione consolare comune». Tale elenco figura precisamente all’allegato5 B.

81. Orbene, la Commissione, che non contesta la circostanza che spetta aciascuno Stato membro determinare le domande di visto per cui e richiesta unaconsultazione preliminare delle autorita centrali delle altre parti contraenti, non haprovato la ragione per cui, nell’attesa di un elenco definitivo dei casi di mutuaconsultazione decisi dal Consiglio, il ricorso a una procedura uniforme sarebbestato necessario per la buona applicazione del punto 2.2 della parte II dell’ICCe, in particolare, per l’aggiornamento dell’allegato 5 B di essa.

82. In terzo luogo, il punto 2.3 della parte II dell’ICC, che rinvia all’elencostabilito all’allegato 5 C di essa, riguarda i casi in cui una domanda di visto epresentata presso un’ambasciata o un consolato di uno Stato Schengen che rap-presenta un altro Stato Schengen.

giurisprudenza comunitaria

83. La Commissione non ha provato e neppure cercato di dimostrare la ragioneper cui il ricorso a una procedura uniforme sarebbe stato necessario alla buonaapplicazione del punto 2.3 della parte II dell’ICC e, in particolare, all’aggiorna-mento dell’allegato 5 C di essa.

84. Di conseguenza, occorre respingere il secondo motivo invocato dalla Com-missione a sostegno del suo ricorso.

85. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso della Commis-sione deve essere respinto nel suo complesso.

Corte di giustizia (pres. Jann, avv. gen. Kokott), sentenza 20 gennaio 2005 nellacausa C-302/02, sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Ober-ster Gerichtshof (Austria) nella causa Effing.

Le disposizioni del titolo II del regolamento (CEE) 14 giugno 1971 n. 1408/71,relativo all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati ed ailoro familiari, che si spostano all’interno della Comunita, costituiscono un sistemacompleto ed uniforme di norme di conflitto.

Ai sensi dell’art. 13 par. 2 lett. a e lett. f del regolamento (CEE) n. 1408/71, nelcaso in cui un detenuto abbia cessato qualsiasi attivita lavorativa nello Stato membroin cui abbia iniziato ad espiare la pena e, su propria richiesta, sia stato trasferito in unistituto penitenziario ubicato nel proprio Stato membro d’origine al fine di ivi espiarela rimanente detenzione, la legge applicabile all’interessato al fine della determina-zione delle prestazioni familiari e la legge di quest’ultimo Stato membro.

Le disparita di trattamento eventualmente derivanti da differenze nelle normativenazionali in materia di prestazioni familiari applicabili per effetto delle norme diconflitto dettate dall’art. 13 par. 2 del regolamento (CEE) n. 1408/71 non costitui-scono violazione del principio di non discriminazione in base alla nazionalita di cuiagli articoli 12 CE e 3 del regolamento (CEE) n. 1408/71. 1*

1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazionedel combinato disposto dell’art. 12 CE e dell’art. 3 del regolamento (CEE) delConsiglio del 14 giugno 1971 n. 1408, relativo all’applicazione dei regimi di sicu-rezza sociale ai lavoratori subordinati ed ai loro familiari, che si spostano all’internodella Comunita, nel testo di cui al regolamento (CE) del Parlamento europeo e delConsiglio del 5 giugno 2001 n. 1386 (Gazz. Uff. Com. eur., L 187, p. 1; in prosie-guo: il «regolamento n. 1408/71»).

2. Tale domanda e stata proposta nell’ambito del procedimento avviato innome e per conto del minore Nils Laurin Effing (in prosieguo: il «richiedente»),in merito al diritto dell’interessato al mantenimento della corresponsione di anticipisugli alimenti.

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* Testo non autentico tratto gratuitamente dal sito web ufficiale della Corte di giustizia.Tra le sentenze della Corte di giustizia citate in motivazione puo leggersi in questa Rivista: 15marzo 2001, in causa C-85/99, ivi, 2002, p. 226 ss. (breve).

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Il contesto normativo (omissis)

Causa principale e questione pregiudiziale

15. Nella causa principale, il richiedente, Nils Laurin Effing, contesta la deci-sione delle autorita austriache di sospendere la corresponsione degli anticipi suglialimenti percepiti ai sensi dell’art. 4 punto 3 della UVG.

16. Il padre, sig. Ingo Effing, e cittadino tedesco. In base alle informazionicontenute nella decisione di rinvio, quest’ultimo era abitualmente residente inAustria ove svolgeva attivita di lavoro dipendente. A tal riguardo il governo au-striaco ha tuttavia precisato che l’interessato avrebbe goduto della copertura pre-videnziale austriaca in qualita di commerciante, sino al 30 giugno 2001. Nils LaurinEffing e cittadino austriaco. Egli e stato affidato alla madre, con cui convive inAustria.

17. Il 7 giugno 2000, il padre del richiedente nella causa principale venivasottoposto a carcerazione preventiva in Austria e successivamente condannato aduna pena detentiva. Al figlio Nils Laurin Effing veniva quindi concesso, ai sensidell’art. 4 punto 3 dell’UVG, un anticipo mensile sugli alimenti, in ragione di euro200,43 per il periodo intercorrente dal 1º giugno 2000 al 31 maggio 2003.

18. Il padre di Nils Laurin Effing iniziava ad espiare la pena detentiva alla qualeera stato condannato presso il carcere di Garsten, in Austria. Il 19 dicembre 2001veniva trasferito nel proprio paese di origine, in Germania, per ivi espiare il restodella pena. Come si legge nella decisione di rinvio, tale trasferimento e stato effet-tuato sulla base della convenzione.

19. Secondo le indicazioni fornite dal governo tedesco, la sanzione inflitta inAustria al padre del richiedente nella causa principale sarebbe stata commutata, atermini dell’art. 9 n. 1 lett. b della convenzione, in una pena detentiva prevista dallalegge tedesca. Il governo medesimo ha parimenti fatto presente che, nel corso dellapropria detenzione, precisamente nel periodo compreso dal febbraio al luglio del2002 nonche dal settembre del 2002 al marzo del 2003, l’interessato avrebbe svoltoattivita lavorativa retribuita, conformemente all’obbligo di lavoro che la legge tede-sca impone ai detenuti. Dalle retribuzioni percepite sarebbero stati detratti i con-tribuiti per l’assicurazione contro la disoccupazione nonche quelli per l’assicura-zione contro le malattie. Il 3 aprile 2003 il padre richiedente nella causa principaleveniva nuovamente posto il liberta.

20. A seguito del trasferimento in Germania del padre di Nils Laurin Effing, ilBezirksgericht Donaustadt (Austria), giudice di primo grado, interrompeva, condecisione pronunciata il 24 gennaio 2002, la corresponsione degli anticipi suglialimenti percepiti dal detto minore, a decorrere dalla fine del mese di dicembre2001. A parere del detto giudice, i requisiti necessari per la concessione deglianticipi non sarebbero piu sussistiti, atteso che il padre del richiedente nella causaprincipale si trovava in stato di detenzione all’estero.

21. A seguito del ricorso proposto da Nils Laurin Effing, il Landesgericht furZivilrechtssachen Wien (Austria), adito quale giudice di appello, confermava ladecisione del giudice in prime cure. La concessione di un anticipo sugli alimentiai sensi dell’art. 4 punto 3 dell’UVG sarebbe subordinata al requisito che l’inte-ressato espii la pena sul territorio austriaco.

22. Avverso tale decisione Nils Laurin Effing proponeva quindi ricorso percassazione dinanzi all’Oberster Gerichtshof, sostenendo che il trasferimento del

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debitore degli alimenti in un istituto penitenziario di un altro Stato membro nonpoteva produrre la conseguenza di interrompere la corresponsione degli anticipisugli alimenti. A suo parere, dall’art. 4 punto 3 dell’UVG emerge che l’istitutopenitenziario situato sul territorio austriaco dev’essere assimilato a qualsiasi altroistituto penitenziario sul territorio della Comunita.

23. L’Oberster Gerichtshof ritiene, dal canto suo, che l’art. 4 punto 3 dell’UVGdebba essere interpretato nel senso che esclude dal beneficio degli anticipi suglialimenti i discendenti a carico di cittadini stranieri che espiino nel loro paesed’origine una pena detentiva cui siano stati condannati in Austria. Richiamandosiai lavori preparatori relativi ad una modifica di un precedente testo dell’UVGintervenuta nel 1980, il detto giudice rileva, da un lato, che i minori il cui genitore,debitore dell’obbligo alimentare, sconti una pena detentiva costituiscono vittimeinnocenti di delitti commessi dai loro ascendenti e che meritano assistenza da partedello Stato. D’altro canto, il corrispondente obbligo dello Stato austriaco, vale adire provvedere a che i detenuti percepiscano un’adeguata retribuzione o venganoposti in grado, in altro modo, di far fronte al loro obbligo alimentare, dovrebbeessere limitato ai detenuti che svolgano attivita lavorativa e che si trovino in unistituto penitenziario situato sul territorio nazionale.

24. Ritenendo, tuttavia, che tale interpretazione dell’art. 4 punto 3 dell’UVGpotrebbe costituire una discriminazione fondata sulla nazionalita e, conseguente-mente, una violazione degli artt. 12 CE e 3 del regolamento n. 1408/71, l’ObersterGerichtshof decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte laseguente questione pregiudiziale:

«Se l’art. 12 CE nel combinato disposto con l’art. 3 del regolamento (CEE) delConsiglio del 14 giugno 1971 n. 1408, ...debba essere interpretato nel senso cheesso osti all’applicazione di una normativa nazionale che sfavorisca i cittadini co-munitari nell’attribuzione di anticipi sugli alimenti, quando il padre obbligato almantenimento sia detenuto nel proprio paese d’origine (non in Austria) con con-seguente discriminazione del figlio – abitante in Austria – di un cittadino tedesco,non venendogli concesso l’anticipo sugli alimenti per il fatto che il padre sconti nelproprio paese d’origine (e non in Austria) una pena detentiva comminata in Au-stria».

Sulla questione pregiudiziale

Sull’applicabilita del regolamento n. 1408/71

25. Per quanto attiene, in primo luogo, alla sfera di applicazione ratione mate-riae del regolamento n. 1408/71, si deve rilevare, come effettuato dal giudice delrinvio e dalle parti che hanno presentato osservazioni alla Corte, che la Corte e statagia chiamata a pronunciarsi, nell’ambito del regolamento n. 1408/71, sulla naturadegli anticipi sugli alimenti previsti dall’UVG (sentenze 15 marzo 2001, causa C-85/99, Offemanns, in Raccolta, p. I-2261, e 5 febbraio 2002, causa C-255/99,Humer, ibidem, p. I-1205).

26. Dalle menzionate sentenze Offermanns, punto 49, e Humer, punto 33,emerge che tali anticipi costituiscono prestazioni familiari ai sensi dell’art. 4 par.1 lett. h del regolamento n. 1408/71.

27. Nella specie, e quindi sufficiente precisare che la circostanza che gli anticipisugli alimenti siano stati concessi a norma dell’art. 4 punto 3 dell’UVG, vale a direper il motivo che il padre del richiedente, debitore degli alimenti, espiava una pena

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detentiva, e non in applicazione della disposizione generale di cui all’art. 3 dellaUVG, non puo minimamente incidere sul fatto che gli anticipi di cui trattasidebbano essere qualificati come «prestazioni familiari» ai sensi dell’art. 4 par. 1lett. h del regolamento n. 1408/71. A termini dell’art. 1 lett. u) i del regolamentomedesimo, il termine «prestazioni familiari» designa tutte le prestazioni in natura oin denaro destinate a compensare i carichi familiari. A tal riguardo, la Corte haaffermato che l’espressione «compensare i carichi familiari», di cui all’art. 1 lett. u) idel regolamento n. 1408/71, va interpretata nel senso che essa riguarda, in parti-colare un contributo pubblico al bilancio familiare, destinato ad alleviare gli oneriderivanti dal mantenimento («Unterhalt») di figli (v. sentenza Offermanns cit.,supra, punto 41).

28. La concessione degli anticipi ai sensi dell’art. 4 punto 3 dell’UVG ricadequindi parimenti nella sfera di applicazione ratione materiae del regolamento n.1408/71.

29. Per quanto attiene, in secondo luogo, alla sfera di applicazione rationepersonae del regolamento n. 1408/71, secondo il governo austriaco sarebbe inam-missibile considerare un detenuto che sia stato trasferito in un altro Stato membroper ivi espiare la propria pena quale lavoratore dipendente che si sia avvalso dellalibera circolazione dei lavoratori garantita dal trattato CE.

30. A tal riguardo, l’art. 2 par. 1 del regolamento n. 1408/71 prevede che ildetto regolamento si applichi ai lavoratori subordinati o autonomi che siano o sianostati soggetti alla legislazione di uno o piu Stati membri nonche ai loro familiari.

31. Le espressioni «lavoratori subordinati» e «lavoratori autonomi» di cui alladetta disposizione sono definite all’art. 1 lett. a del regolamento medesimo. Esseindicano ogni soggetto assicurato nell’ambito di uno dei regimi di previdenzasociale menzionati dall’art. 1 lett. a contro gli eventi e alle condizioni indicati dadetta norma (sentenze 3 maggio 1990, causa C-2/89, Kits van Heijningen, in Rac-colta, p. I-1755, punto 9, e 30 gennaio 1997, cause riunite C-4/95 e C-5/95, Stober ePiosa Pereira, ibidem, p. I-511, punto 27).

32. Come ricordato dalla Corte, segnatamente, nella sentenza 12 maggio 1998,causa C-85/96, Martınez Sala (in Raccolta, p. I-2691, punto 36), ne consegue cheuna persona possiede lo status di lavoratore ai sensi del regolamento n. 1408/71quando e assicurata, sia pure contro un solo rischio, in forza di un’assicurazioneobbligatoria o facoltativa presso un regime previdenziale generale o speciale men-zionato nell’art. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71, e cio indipendentementedall’esistenza di un rapporto di lavoro.

33. Cio premesso, e contrariamente a quanto dedotto dal governo austriaco,legittimamente il governo tedesco e la Commissione ritengono che il padre delrichiedente della causa principale costituisca un lavoratore ai sensi dell’art. 2 par.1 del regolamento n. 1408/71, avendo beneficiato di un’assicurazione contro ladisoccupazione nel corso della maggiore parte del periodo controverso, vale a direnel corso del periodo di detenzione trascorso in Germania. Inoltre, l’elementotransfrontaliero risiede nel fatto che il padre del richiedente nella causa principalee un cittadino tedesco che ha svolto attivita lavorativa sul territorio della Repubblicad’Austria, Stato membro in cui, nel corso del periodo di detenzione, si e avvalso deldiritto ad essere trasferito, ai fini dell’espiazione della pena, nello Stato membro dicui era originario.

giurisprudenza comunitaria

Sulla legge applicabile e sull’assenza di discriminazioni in base alla nazionalita(omissis)

38. Si deve rilevare, con riguardo alle varie tesi sopra evocate, che le disposi-zioni del titolo II del regolamento n. 1408/71, in cui si colloca l’art. 13, costitui-scono un sistema completo ed uniforme di norme di conflitto. Dette disposizionisono intese, segnatamente, ad evitare la simultanea applicazione di piu normativenazionali e le complicazioni che possono derivarne (v. sentenza 11 giugno 1998,causa C-275/96, Kuusijarvi, in Raccolta, p. I-3416, punto 28).

39. La legge applicabile ad un lavoratore che si trovi in una delle fattispeciericomprese nelle disposizioni del titolo II del regolamento n. 1408/71 dev’esserequindi individuata sulla base delle disposizioni medesime. Certamente, come rilevatodall’avvocato generale al par. 37 delle conclusioni, l’applicazione di disposizioni di unaltro ordinamento giuridico non e peraltro sempre esclusa. Come ricordato dallaCommissione, una situazione di tal genere puo presentarsi, in particolare, quandodue coniugi lavorino in due Stati membri diversi, le cui rispettive leggi prevedanoentrambe l’attribuzione di prestazioni familiari analoghe (v. a tal riguardo, la sentenza9 dicembre 1992, causa C-119/91, McMenamim, in Raccolta, p. I-6393). Nella specie,si deve tuttavia necessariamente rilevare che nessun elemento risultante dagli attisottoposti alla Corte lascia intendere che il ricorrente nella causa principale possaricadere nella sfera di applicazione del regolamento n. 1408/71 a titolo diverso daquello di «familiare» del padre, ai sensi del regolamento medesimo.

40. L’art. 13 par. 2 lett. a del regolamento n. 1408/71 e diretto ad individuare lalegge applicabile in una fattispecie in cui il lavoratore eserciti, ai sensi del regola-mento n. 1408/71, un’attivita subordinata. In tal caso, il detto lavoratore e soggettoalla legge dello Stato in cui svolge l’attivita lavorativa.

41. Per contro, nell’art. 13 par. 2 lett. f del regolamento n. 1408/71 ricadono lefattispecie in cui la legge di uno Stato membro cessi di essere applicabile all’inte-ressato in quanto, in particolare, questi ha cessato l’attivita lavorativa senza diveniresoggetto alla legge di un altro Stato membro per effetto delle norme enunciate dagliartt. 13-17 del regolamento medesimo. In tal caso, l’interessato e assoggettato allalegge dello Stato membro di residenza.

42. Per quanto attiene all’interpretazione dell’art. 13 par. 2 lett. a del regolamenton. 1408/71, e pur vero che, anteriormente all’introduzione dell’art. 13 par. 2 lett. f delregolamento medesimo, tale disposizione e stata interpretata nel senso che un lavo-ratore che cessi l’attivita prestata nel territorio di uno Stato membro e che si sia recatosul territorio di un altro Stato membro senza ivi svolgere attivita lavorativa restasoggetto alla legge dello Stato membro dell’ultima occupazione, qualunque sia ilperiodo di tempo trascorso dalla cessazione dell’attivita di cui trattasi e dall’estinzionedel relativo rapporto di lavoro (v. sentenza 12 giugno 1986, causa 302/84, TenHolder, in Raccolta, p. 1821, punto 15), salvoche tale cessazione non sia definitiva(v. sentenze 21 febbraio 1991, causa C-140/88, Noij, ibidem, p. I-387, punti 9 e 10, e10 marzo 1992, causa C-215/90, Twomey, ibidem, p. I-1823, punto 10).

43. Tuttavia, l’art. 13 par. 2 lett. f introdotto nel regolamento n. 1408/71 aseguito della menzionata sentenza Ten Holder, implica che la cessazione di qualsiasiattivita lavorativa, a prescindere dal fatto che sia temporanea o definitiva, colloca lapersona interessata al di fuori della sfera di applicazione dell’art. 13 par. 2 lett. a. Ladisposizione di cui alla lett. f del medesimo art. 13 par. 2 si applica quindi, segna-tamente, ad una persona che abbia cessato l’attivita lavorativa sul territorio di uno

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Stato membro ed abbia trasferito la sua residenza sul territorio di un altro Statomembro (v. la sentenza Kuusijarvi cit., supra, punti 39-42 e 50).

44. Da tali precisazioni emerge che, in presenza di circostanze come quelle dellacausa principale, in cui un detenuto abbia cessato qualsiasi attivita lavorativa nelloStato membro in cui abbia iniziato ad espiare la pena e che, su sua richiesta, sia statotrasferito da un istituto penitenziario situato in tale Stato membro verso un istitutopenitenziario ubicato nel proprio Stato membro d’origine al fine di ivi espiare irestanti quindici mesi di detenzione, la legge applicabile all’interessato, per effettodelle norme di conflitto di cui all’art. 13 del regolamento n. 1408/71, non puo esserequella dello Stato membro dal quale il detenuto sia stato cosı trasferito.

45. In una fattispecie di tal genere, infatti, la legge applicabile non puo essereche quella dello Stato membro in cui l’interessato espii la restante parte della pena.Tale criterio e di per se sufficiente ai fini della soluzione della causa principale,senza che sia necessario accertare l’eventuale applicabilita della legge tedesca, pereffetto dell’art. 13 par. 2 lett. f del regolamento n. 1408/71, quale legge dello Statodi residenza dell’interessato, ovvero eventualmente, in considerazione delle preci-sazioni formulate nelle osservazioni nel governo tedesco, per effetto dell’art. 13 par.2 lett. a del regolamento medesimo, quale legge dello Stato membro in cui l’inte-ressato svolge attivita lavorativa.

46. Si deve peraltro rilevare che gli artt. 73 e 74 del regolamento stesso preve-dono che il lavoratore soggetto alla legge di uno Stato membro (o i lavoratori indisoccupazione che beneficino di prestazioni di disoccupazione in base alla legge diuno Stato membro), hanno diritto, per i familiari residenti sul territorio di un altroStato membro, alle prestazioni familiari previste dalle legge del primo Stato mem-bro (v., a tal riguardo, in particolare la sentenza Kuusijarvi cit., supra, punto 68).

47. Ne consegue che il regolamento n. 1408/71 non puo essere interpretato nelsenso che osti a che la legge di uno Stato membro subordini, in circostanze comequelle della causa principale, la concessione di prestazioni familiari ai familiari di unsoggetto che abbia cessato qualsiasi attivita professionale sul proprio territorio, allacondizione di ivi conservare la propria residenza (v., in senso analogo, la sentenzaKuusijarvii cit., supra, punti 50 e 51).

48. Per quanto attiene, in particolare, all’art. 3 del detto regolamento, si deverammentare che tale disposizione vieta qualsiasi discriminazione in base alla nazio-nalita per quanto attiene alle condizioni alle quali le persone, cui sono applicabili ledisposizioni del regolamento medesimo, sono ammesse al beneficio della legisla-zione di ciascuno Stato membro «fatte salve le disposizioni particolari del presenteregolamento». Orbene, come precedentemente rilevato, dagli artt. 13 e 73 delregolamento n. 1408/71 emerge che, in una fattispecie come quella oggetto dellacausa principale, in cui il padre del richiedente ha cessato di svolgere qualsiasiattivita professionale in Austria e non risiede piu in tale paese, la concessione diprestazioni familiari al detto richiedente e disciplinata dalla legge tedesca.

49. Per ragioni analoghe, si deve ritenere che, in una fattispecie come quellaoggetto della causa principale, nemmeno l’art. 12 CE, cui la questione pregiudizialefa parimenti riferimento in considerazione della nazionalita tedesca del padre delrichiedente, osta all’applicazione di una normativa, quale l’UVG, che subordini laconcessione di prestazioni familiari ai familiari di un detenuto alla condizione che ladetenzione abbia luogo sul territorio dello Stato membro medesimo.

50. A tal riguardo, si deve infatti ricordare che, a termini dell’art. 12 par. 1 CE,

giurisprudenza comunitaria

nel campo di applicazione del trattato e senza pregiudizio delle disposizioni parti-colari dallo stesso previste, e vietata ogni discriminazione effettuata in base allanazionalita. Tale principio e stato attuato, per quanto riguarda i lavoratori subor-dinati, dagli artt. 39-42 CE, nonche dai provvedimenti comunitari emanati in base atali articoli e, in particolare, dal regolamento n. 1408/71. L’art. 3 di tale regola-mento mira a garantire, in particolare, conformemente all’art. 39 CE, ai lavoratoricui si applica il regolamento l’uguaglianza in materia di previdenza sociale, senzadistinzione di nazionalita (sentenza 28 giugno 1978, causa 1/78, in Raccolta, p.1489, punti 9 e 11).

51. Inoltre, gli artt. 12 CE e 3 del regolamento n. 1408/71, se e pur vero chemirano quindi ad eliminare le discriminazioni in base alla nazionalita eventualmenterisultanti dalla legge o dalle prassi amministrative di uno Stato membro, non pos-sono produrre l’effetto di inibire disparita di trattamento eventualmente derivantida differenze nelle normative nazionali in materia di prestazioni familiari applicabiliper effetto delle norme di conflitto come quelle contenute all’art. 13 par. 2 delregolamento n. 1408/71.

52. Da tutte le suesposte considerazioni consegue che la questione pregiudizialedeve essere risolta nel senso che, in una fattispecie come quella oggetto della causaprincipale, in cui un lavoratore abbia ottenuto, ai sensi dell’art. 2 par. 1 del rego-lamento n. 1408/71, il trasferimento, quale detenuto, nello Stato membro di cui siaoriginario, per ivi espiare la restante parte della propria pena, trova applicazione,nel settore delle prestazioni familiari e conformemente alle disposizioni di cuiall’art. 13 par. 2 del detto regolamento, la legge di tale Stato membro. Ne ledisposizioni – segnatamente, l’art. 3 – del regolamento medesimo, ne l’art. 12 CEostano a che, in una fattispecie di tal genere, la normativa di uno Stato membrosubordini la concessione di prestazioni familiari, come quelle previste dall’UVG afavore dei familiari di un siffatto cittadino comunitario, al requisito che questi siadetenuto sul territorio dello Stato medesimo.

Corte di giustizia (pres. Rosas, avv. gen. Stix-Hackl), sentenza 20 ottobre 2005 nellacausa C-511/03, sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo HogeRaad der Nederlanden (Paesi Bassi) nella causa tra Staat der Nederlanden e TenKate Holding Musselkanaal BV, Ten Kate Europrodukten BV, Ten Kate Produk-tie Maatschappij BV.

Il diritto comunitario non impone ad uno Stato membro alcun obbligo di proporreun ricorso di annullamento, in conformita all’art. 230 CE, o per carenza, in confor-mita all’art. 232 CE, a vantaggio di uno dei suoi cittadini. Tuttavia, esso non osta, inlinea di principio, a che il diritto nazionale contempli un simile obbligo o preveda laresponsabilita dello Stato membro per non aver agito in tal senso. 1*

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* Testo non autentico tratto gratuitamente dal sito web ufficiale della Corte di giustizia.Tra le pronunce della Corte di giustizia citate in motivazione puo leggersi in questa Rivistal’ordinanza 13 luglio 1990, in causa 2/88 imm., ivi, 1991, p. 516 s. (breve).

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1. La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda essenzialmente l’interpre-tazione del diritto comunitario con riferimento alla responsabilita che grava su unoStato membro astenutosi dal presentare ricorso contro la Commissione delle Co-munita europee dinanzi alla Corte.

2. Tali questioni sono state sollevate nell’ambito di una controversia che vedecontrapposto lo Stato olandese alle societa Ten Kate Holding Musselkanaal BV,Ten Kate Europrodukten BV e Ten Kate Produktie Maatschappij BV (inprosieguo: la «Ten Kate e a.»), che sono societa produttrici di proteine rientrantinella fabbricazione del latte artificiale destinato a vitelli e ottenute dalla tra-sformazione di grassi provenienti da maiali. Tale controversia e diretta ad otte-nere il riconoscimento della responsabilita dello Stato olandese per il dannosubito dalla Ten Kate e a. a causa dell’impossibilita per esse di commercializzaretali proteine.

Contesto normativo (omissis)

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

15. Il 24 febbraio 1998, la Ten Kate e a. hanno proposto, dinanzi al Rechtbankte ‘s-Gravenhage (Tribunale dell’Aja), un ricorso mirante a far condannare lo Statoolandese a risarcire il danno che esse hanno subito per non aver prodotto piuproteine derivanti da grasso di maiale dal 30 luglio 1997 e per il fatto che la riserva,costituita prima del 30 luglio 1997, non poteva piu essere venduta dopo tale data. Asostegno di tale ricorso, esse fanno valere la responsabilita dello Stato quanto allemisure da adottare per assicurarsi che la Commissione rilasciasse l’autorizzazionerichiesta. Esse sostengono, in particolare, che lo Stato avrebbe dovuto proporrericorso per carenza sulla base dell’art. 175 del trattato CE (divenuto art. 232 CE)contro la Commissione.

16. Il giudice di primo grado ha respinto la detta domanda. In appello, ilGerechtshof te ‘s Gravenhage (Corte d’appello dell’Aja) l’ha accolta.

17. Non e contestato da nessuna delle parti della controversia principale che laTen Kate e a. non potevano proporre esse stesse ricorso per carenza contro laCommissione, poiche non erano individualmente interessate. D’altra parte, unricorso per risarcimento basato sull’art. 215 del trattato CE (divenuto art. 288CE) non avrebbe potuto produrre come risultato che la Ten Kate e a. potesserocontinuare la loro attivita produttiva.

18. Lo Hoge Raad der Nederlanden (Corte di cassazione olandese) s’interrogasul potere discrezionale dello Stato per quanto riguarda la proposizione di unricorso per carenza. Esso osserva che, nell’ambito delle relazioni politiche interna-zionali, lo Stato dispone di un ampio potere discrezionale. Il giudice del rinvioritiene che, per valutare la responsabilita dello Stato, occorra in primo luogo deci-dere se si debbano applicare le norme del diritto olandese o quelle del dirittocomunitario. Militerebbe a favore di quest’ultima soluzione il fatto che una deci-sione fondata sulle norme del diritto nazionale potrebbe condurre ad una discri-minazione giuridica tra i cittadini dei diversi Stati membri in situazioni in cui sonoprecisamente in causa diritti e pretese di questi Stati – e indirettamente dei lorocittadini – nei confronti degli organi della Comunita europea.

19. Il detto giudice si interroga anche sull’esistenza di un diritto esclusivo diiniziativa della Commissione a sottoporre un progetto di misure da adottare alcomitato veterinario permanente, secondo la procedura prevista dal combinato

giurisprudenza comunitaria

disposto dell’art. 17 della direttiva n. 90/425 e dell’art. 17 della direttiva n. 89/662. L’esistenza di un simile diritto implicherebbe infatti che la Commissionenon sarebbe tenuta ad agire e che un ricorso per carenza non potrebbe essereaccolto.

20. Alla luce di cio, lo Hoge Raad der Nederlanden ha deciso di sospendere ilgiudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se si debba risolvere in base alle norme del diritto olandese o in base aquelle del diritto comunitario la questione se lo Stato sia tenuto, in un caso comequello di specie, nei confronti di un cittadino come la Ten Kate, che ha un interesseal riguardo ad avvalersi delle facolta di ricorso riconosciute ad esso dall’art. 175 deltrattato CE... o dall’art. 173 del trattato CE (divenuto [, in seguito a modifica,] art.230 CE) e, in caso di inosservanza di detto obbligo, a risarcire il danno subito pertale motivo dal cittadino.

«2) Qualora si debba risolvere la questione sub 1 in tutto o in parte in base allenorme del diritto comunitario:

«a) se il diritto comunitario possa, a determinate condizioni, comportare unobbligo e una responsabilita come quelli considerati in detta questione;

«b) qualora la soluzione della questione sub 2 a sia in senso affermativo: qualinorme del diritto comunitario si debbano applicare per risolvere la questione sub 1in un caso concreto come quello di specie. (Omissis)

Questioni pregiudiziali

Sulle prime due questioni

22. Con le sue prime due questioni, che occorre esaminare congiuntamente, ilgiudice del rinvio chiede essenzialmente quale sia il diritto applicabile per stabilirese uno Stato membro sia tenuto, verso uno dei suoi cittadini, a proporre un ricorsodi annullamento in conformita all’art. 230 CE o un ricorso per carenza in confor-mita all’art. 232 CE e se esso possa incorrere in una responsabilita per non averlofatto. Il detto giudice chiede parimenti se il diritto comunitario imponga un simileobbligo e se esso contempli una simile responsabilita.

23. Occorre ricordare che, in conformita all’art. 5 CE, la Comunita agisce neilimiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono assegnatidal trattato CE.

24. Peraltro, l’art. 234 CE prevede che la Corte e competente a pronunciarsi, invia pregiudiziale, sull’interpretazione del trattato, degli atti compiuti dalle istituzionidella Comunita e della Banca centrale europea, nonche degli statuti degli organismicreati con atto del Consiglio dell’Unione europea, quando sia previsto dagli statutistessi.

25. Ne deriva che la Corte non e competente a pronunciarsi sull’interpretazionedelle norme nazionali (ordinanza 21 dicembre 1995, causa C-307/95, Max Mara, inRaccolta, p. I-5083, punto 5; sentenza 3 ottobre 2000, causa C-58/98, Corsten,ibidem, p. I-7919, punto 24, nonche ordinanza 19 gennaio 2001, causa C-391/00, Colapietro, non pubblicata nella Raccolta, punti 8 e 9).

26. La Corte non puo pertanto risolvere la questione se, secondo le norme deldiritto olandese, lo Stato possa essere tenuto verso uno dei suoi cittadini a proporreun ricorso di annullamento o per carenza e se esso possa incorrere in una respon-sabilita per non averlo fatto.

27. Per quanto riguarda l’interpretazione del diritto comunitario, va in

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primo luogo constatato che la formulazione tanto dell’art. 230 CE quanto del-l’art. 232 CE non impone agli Stati membri un obbligo di proporre ricorso. Alcontrario, l’art. 232 CE afferma che gli Stati membri «possono» adire la Corteper far constatare una violazione del trattato consistente in una mancata pro-nuncia da parte di una delle istituzioni di cui al primo comma di tale disposi-zione.

28. Un simile obbligo non puo peraltro essere dedotto dall’art. 10 CE, invocatodalle resistenti nel procedimento principale a sostegno del loro asserto. Il principioespresso da quest’articolo impone agli Stati membri e alle istituzioni doveri reci-proci di leale collaborazione (sentenza 10 febbraio 1983, causa 230/81, Lussem-burgo c. Parlamento, in Raccolta, p. 255, punto 37; ordinanza 13 luglio 1990, causa2/88 Imm., Zwartveld, ibidem, p. I-3365, punto 17), ma non puo essere interpretatonel senso che uno Stato membro possa essere tenuto, verso uno dei suoi cittadini, aproporre un ricorso di annullamento o per carenza.

29. Per contro, considerando le condizioni di ricevibilita dei ricorsi previ-ste dai trattati e il diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale, la Corte hainterpretato il detto principio di leale collaborazione nel senso che i giudicinazionali sono tenuti, per quanto possibile, ad interpretare e applicare lenorme procedurali nazionali che disciplinano l’esercizio delle azioni in manierada consentire alle persone fisiche e giuridiche di contestare in sede giudiziale lalegittimita di ogni decisione o di qualsiasi altro provvedimento nazionale rela-tivo all’applicazione nei loro confronti di un atto comunitario di portata ge-nerale, eccependo l’invalidita di quest’ultimo (sentenza 25 luglio 2002, causaC-50/00 P, Union de Pequenos Agricultores c. Consiglio, in Raccolta, p. I-6677,punto 42). Lo stesso accade quando una persona fisica o giuridica fa valereun’omissione di pronuncia ai sensi dell’art. 232 CE, reputandola contraria aldiritto comunitario.

30. Se il diritto comunitario non impone ad uno Stato membro alcun obbligo diproporre un ricorso di annullamento o per carenza a vantaggio di uno dei suoicittadini, occorre tuttavia, al fine di fornire una risposta utile al giudice del rinvio,verificare se tale diritto osti a che un diritto nazionale contempli un tale obbligo opreveda un’eventuale responsabilita dello Stato in questione per non aver agito intal senso.

31. Al riguardo, non si capisce in che modo il diritto comunitario potrebbeessere pregiudicato dalla circostanza che un diritto nazionale contenga un simileobbligo o preveda la responsabilita dello Stato membro nella detta ipotesi. Tuttavia,lo Stato membro potrebbe violare l’obbligo di leale collaborazione previsto all’art.10 CE se non si riservasse un margine di discrezionalita quanto all’opportunita diproporre ricorso, rischiando cosı di sommergere il giudice comunitario di ricorsi deiquali una parte sarebbe evidentemente infondata, mettendo cosı a rischio il buonfunzionamento dell’istituzione.

32. Considerati questi elementi, occorre risolvere le prime due questioni di-chiarando che il diritto comunitario non impone ad uno Stato membro alcunobbligo di proporre un ricorso di annullamento, in conformita all’art. 230 CE, oper carenza, in conformita all’art. 232 CE, a vantaggio di uno dei suoi cittadini.Tuttavia, esso non osta, in linea di principio, a che un diritto nazionale contempliun simile obbligo o preveda la responsabilita dello Stato membro per non aver agitoin tal senso.

giurisprudenza comunitaria

Corte di giustizia (pres. Jann, avv. gen. Tizzano), sentenza 22 novembre 2005 nellacausa C-144/04, sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Ar-beitsgericht Munchen (Germania) nella causa Mangold contro Helm.

Il principio di parita di trattamento o di non discriminazione, in particolare inragione dell’eta, in materia di occupazione e di lavoro e un principio generale deldiritto comunitario, il cui rispetto non dipende pertanto, come tale, dalla scadenza deltermine di trasposizione della direttiva del Consiglio del 27 novembre 2000 n. 2000/78/CE, intesa a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondatesull’eta. E compito del giudice nazionale assicurare, nell’ambito della sua competenza,la tutela giuridica che detto principio assicura ai singoli, anche nei rapporti tra privati,garantendone la piena efficacia e disapplicando le disposizioni eventualmente conflig-genti della legge nazionale. 1*

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione delle clau-sole 2, 5 e 8 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18marzo 1999 (in prosieguo: l’«accordo quadro»), applicato con direttiva del Consi-glio del 28 giugno 1999 n. 1999/70/CE, relativa all’accordo quadro CES, UNICE eCEEP sul lavoro a tempo determinato (Gazz. Uff. Com. eur., L 175, p. 43), nonchedell’art. 6 della direttiva del Consiglio del 27 novembre 2000 n. 2000/78/CE, chestabilisce un quadro generale per la parita di trattamento in materia di occupazionee di condizioni di lavoro (ibidem, L 303, p. 16).

2. Tale domanda e stata presentata nell’ambito di una controversia che con-trappone il sig. Mangold al sig. Helm in merito al contratto di lavoro a tempodeterminato che lo vincola a quest’ultimo (in prosieguo: il «contratto»).

Contesto normativo (omissis)

Sulla ricevibilita del rinvio pregiudiziale (omissis)

Sulle questioni pregiudiziali (omissis)

Sulla seconda e terza questione

55. Con la seconda e terza questione, che vanno esaminate congiuntamente, ilgiudice a quo vuole in sostanza sapere se l’art. 6 par. 1 della direttiva n. 2000/78debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale qualequella di cui alla causa a qua che autorizza, senza restrizioni, salvo che esista unostretto collegamento con un precedente contratto di lavoro a tempo indeterminatostipulato con lo stesso datore di lavoro, la stipula di contratti di lavoro a tempodeterminato qualora il lavoratore abbia raggiunto l’eta di 52 anni. In caso afferma-tivo, il giudice a quo si interroga sulle conseguenze che al giudice nazionale spettatrarre da siffatta interpretazione.

56. Si deve a questo proposito ricordare che, conformemente all’art. 1, ladirettiva n. 2000/78 mira a fissare un quadro generale per la lotta, in materia dioccupazione e di lavoro, alle discriminazioni fondate su uno dei motivi previsti datale articolo, tra i quali, in particolare, figura l’eta.

57. Orbene, l’art. 14 n. 3 del TzBfG, nel prevedere la possibilita per i datori di

giurisprudenza comunitaria564

* Testo non autentico tratto gratuitamente dal sito web ufficiale della Corte di giustizia.

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lavoro di concludere senza restrizioni contratti a tempo determinato con lavoratoriche hanno raggiunto l’eta di 52 anni, istituisce una disparita di trattamento fondatadirettamente sull’eta.

58. Dal momento che si tratta esattamente di disparita di trattamento fondatesull’eta, l’art. 6 par. 1 della direttiva n. 2000/78, dispone che gli Stati membripossono prevedere che siffatte disparita di trattamento «non costituiscano discri-minazioni laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nel-l’ambito del diritto nazionale, da una finalita legittima, compresi giustificati obiettividi politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezziper il conseguimento di tale finalita siano appropriati e necessari». Siffatte disparitapossono in particolare riguardare, secondo lo stesso paragrafo, secondo capoversolett. a «la definizione di condizioni speciali di accesso all’occupazione e alla forma-zione professionale, di occupazione di lavoro... per i giovani, i lavoratori anziani e ilavoratori con persone a carico, onde favorire l’inserimento professionale o assicu-rare la protezione degli stessi» nonche, sub b e c, la fissazione di condizioni minimedi eta in talune specifiche situazioni.

59. Come risulta dagli atti trasmessi alla Corte dal giudice a quo, tale normativaha chiaramente lo scopo di favorire l’inserimento professionale dei lavoratori an-ziani disoccupati nella misura in cui questi ultimi si trovano di fronte a difficoltagravi nella ricerca di una nuova occupazione.

60. La legittimita di un siffatto obiettivi di interesse generale non puo essereragionevolmente messa in discussione, come del resto Commissione ha essa stessariconosciuto.

61. Pertanto, un obiettivo di tale natura deve, in linea di principio, ritenersigiustificare «obiettivamente e ragionevolmente», come previsto dall’art. 6 par. 1,primo comma della direttiva n. 2000/78, una disparita di trattamento in ragionedell’eta prevista dagli Stati membri.

62. Si deve ancora verificare, secondo la formulazione stessa della detta dispo-sizione di tale direttiva, se gli strumenti utilizzati per realizzare tale legittimo obiet-tivo siano «appropriati e necessari» a tal fine.

63. A questo proposito, gli Stati membri dispongono incontestabilmente di unampio margine di valutazione discrezionale nella scelta delle misure atte a realizzarei loro obiettivi in materia di politica sociale e di occupazione.

64. Tuttavia, come rilevato dal giudice a quo, l’applicazione di una normativanazionale come quella di cui alla causa a qua approda ad una situazione nella qualeindistintamente a tutti i lavoratori che hanno raggiunto l’eta di 52 anni, siano essistati in disoccupazione o no prima della conclusione del contratto e quale sia stata ladurata del periodo dell’eventuale disoccupazione, possono essere validamente pro-posti, fino all’eta alla quale essi potranno far valere il loro diritto alla pensione divecchiaia, contratti di lavoro a tempo determinato rinnovabili per un numeroindefinito di volte. Questa importante categoria di lavoratori, determinata esclusi-vamente in funzione dell’eta, rischia pertanto, per una parte sostanziale della car-riera professionale dei detti lavoratori, di essere esclusa dal beneficio della stabilitadell’occupazione, la quale costituisce pertanto, come risulta dall’accordo quadro,un elemento portante della tutela dei lavoratori.

65. Una siffatta normativa, nella misura in cui considera l’eta del lavoratore dicui trattasi come unico criterio di applicazione di un contratto di lavoro a tempodeterminato, senza che sia stato dimostrato che la fissazione di un limite di eta, in

giurisprudenza comunitaria

quanto tale, indipendentemente da ogni altra considerazione legata alla strutturadel mercato del lavoro di cui trattasi e dalla situazione personale dell’interessato siaobiettivamente necessaria per la realizzazione dell’obiettivo dell’inserimento profes-sionale dei lavoratori anziani in disoccupazione, deve considerarsi eccedente quantoe appropriato e necessario per realizzare la finalita perseguita. Il rispetto del prin-cipio di proporzionalita richiede infatti che qualsiasi deroga ad un diritto indivi-duale, prescrive di conciliare, per quanto possibile, il principio di parita di tratta-mento con l’esigenza del fine perseguito (v. in questo senso, sentenza 19 marzo2002, causa C-476/99, Lommers, in Raccolta, p. I-2891, punto 39). Una siffattanormativa nazionale non puo pertanto giustificarsi ai sensi dell’art. 6 par. 1 delladirettiva n. 2000/78.

66. La circostanza che, alla data della stipula del contratto, il termine di tra-sposizione della direttiva n. 2000/78 non era ancora scaduto non e tale da rimetterein discussione tale constatazione.

67. Infatti, in primo luogo, la Corte ha gia giudicato che in pendenza deltermine per la trasposizione di una direttiva, gli Stati membri devono astenersidall’adottare disposizioni che possono compromettere gravemente il risultato pre-scritto dalla direttiva stessa (sentenza Inter-Environnement Wallonie cit., punto 45).

68. A questo proposito poco rileva il fatto che la norma di diritto nazionalecontroversa, adottata dopo l’entrata in vigore della direttiva di cui trattasi, riguardio no la trasposizione di tale direttiva (v, in questo senso, sentenza 8 maggio 2003,causa C-14/02, ATRAL, in Raccolta, p. I-4431, punti 58 e 59).

69. Orbene, nella causa a qua, l’abbassamento da 58 a 52 anni dell’eta oltre laquale e possibile stipulare contratti di lavoro a tempo determinato, previsto dall’art.14 n. 3 del TzBfG, e intervenuto nel dicembre 2002 e tale misura dovrebbe essereapplicata fino al 31 dicembre 2006.

70. Il solo fatto che, nella specie, la normativa nazionale scada il 31 dicembre2006, cioe alcune settimane solo dopo la scadenza della data di trasposizione che loStato membro interessato deve rispettare, non e di per se decisivo.

71. Infatti, da un lato, dalla formulazione stessa del secondo capoverso dell’art.18 della direttiva n. 2000/78, risulta che, qualora uno Stato membro, come nellaspecie la Repubblica federale di Germania, decida di avvalersi di un periodo sup-plementare di 3 anni a partire dal 2 dicembre 2003 per trasporre tale direttiva,detto Stato presenta «ogni anno una relazione alla Commissione sulle misure adot-tate per combattere le discriminazioni basate sull’eta..., e sui progressi realizzati invista dell’attuazione della direttiva».

72. Tale disposizione implica pertanto che lo Stato membro, che beneficia cosıeccezionalmente di un termine di trasposizione piu lungo, adotti progressivamentemisure concrete al fine di riavvicinare fin da tal momento la sua normativa alrisultato prescritto da tale direttiva. Orbene, tale obbligo sarebbe privato di ognieffetto utile, se fosse consentito al detto Stato membro di adottare, durante iltermine di attuazione della direttiva, misure incompatibili con gli obiettivi di taledirettiva.

73. Dall’altro lato, come rilevato dall’avvocato generale al par. 96 delle sueconclusioni, al 31 dicembre 2006 una gran parte dei lavoratori soggetti alla norma-tiva controversa nella causa a qua – e tra essi anche il sig. Mangold – avra compiutoil 58esimo anno di eta e ricadra quindi ancora nel regime speciale istituito dall’art.14 n. 3 del TzBfG, anche se per tale categorie di persone, l’esclusione dalla garanzia

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della stabilita dell’occupazione tramite un contratto di lavoro a tempo indetermi-nato e gia definitiva, a prescindere dalla scadenza, alla fine dell’anno 2006, dell’ap-plicabilita della condizione di eta fissata in 52 anni.

74. In secondo luogo, e soprattutto, la direttiva n. 2000/78 non sancisce essastessa il principio della parita di trattamento in materia di occupazione e di lavoro.Infatti, tale direttiva, come risulta dall’art. 1, ha il solo obiettivo di «stabilire unquadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convin-zioni personali, gli handicap, l’eta o le tendenze sessuali», dal momento che ilprincipio stesso del divieto di siffatte forme di discriminazione, come risulta daiconsiderando 1 e 4 della detta direttiva, trova la sua fonte in vari strumenti inter-nazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.

75. Il principio di non discriminazione in ragione dell’eta deve pertanto essereconsiderato un principio generale del diritto comunitario. Quando una normativanazionale rientra nella sfera di applicazione di quest’ultimo, come e il caso dell’art.14 n. 3 del TzBfG, in quanto misura di attuazione della direttiva n. 1999/70 (v. aquesto proposito, il punto 64 della presente sentenza), la Corte, adita in via pre-giudiziale, deve fornire tutti gli elementi di interpretazione necessari alla valuta-zione, da parte del giudice nazionale, della conformita di detta normativa con taleprincipio (v., in questo senso, sentenza 12 dicembre 2002, causa C-442/00, Rodrı-guez Caballero, in Raccolta, p. I-11915, punti 30-32).

76. Di conseguenza, il rispetto del principio generale di parita di trattamento, inparticolare in ragione dell’eta, non dipende, come tale, dalla scadenza del termineconcesso agli Stati membri per trasporre una direttiva intesa a stabilire un quadrogenerale per la lotta alle discriminazioni fondate sull’eta, in particolare per quantoriguarda l’organizzazione degli opportuni strumenti di ricorso, l’onere della prova,la protezione contro le ritorsioni, il dialogo sociale, le azioni positive e altre misurespecifiche di attuazione di una siffatta direttiva.

77. Cio considerato, e compito del giudice nazionale, adito con una controver-sia che mette in discussione il principio di non discriminazione in ragione dell’eta,assicurare, nell’ambito della sua competenza, la tutela giuridica che il diritto comu-nitario attribuisce ai singoli, garantendone la piena efficacia e disapplicando ledisposizioni eventualmente confliggenti della legge nazionale (v., in questo senso,sentenze 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal, in Raccolta, p. 629, punto 21, e5 marzo 1998, causa C-347/96, Solred, ibidem, p. I-937, punto 30).

78. Considerato tutto quanto sopra, la seconda e la terza questione vannorisolte dichiarando che il diritto comunitario e, in particolare, l’art. 6 par. 1 delladirettiva n. 2000/78 debbono essere interpretati nel senso che ostano ad una nor-mativa nazionale quale quella controversa nella causa a qua, la quale autorizza,senza restrizioni, salvo che esista uno stretto collegamento con un precedentecontratto di lavoro a tempo indeterminato stipulato con lo stesso datore di lavoro,la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato qualora il lavoratore abbiaraggiunto l’eta di 52 anni.

E compito del giudice nazionale assicurare la piena efficacia del principiogenerale di non discriminazione in ragione dell’eta disapplicando ogni contrariadisposizione di legge nazionale, anche quando il termine di trasposizione della dettadirettiva non e ancora scaduto.

giurisprudenza comunitaria

DOCUMENTAZIONE

MODIFICHE ALLA LEGGE 4 FEBBRAIO 2005 N. 11 1*

(Legge 25 gennaio 2006 n. 29, in Gazz. Uff., n. 32 dell’8 febbraio 2006,suppl. ord. n. 34/L)

Art. 2.Modifica all’articolo 10 della legge 4 febbraio 2005 n. 11

1. Il comma 4 dell’articolo 10 della legge 4 febbraio 2005, n. 11, e sostituito dal seguente:«4. I decreti legislativi di attuazione di normative comunitarie o di modifica di disposi-

zioni attuative delle medesime, la cui delega e contenuta in leggi diverse dalla legge comu-nitaria annuale, fatti salvi gli specifici principi e criteri direttivi stabiliti dalle disposizioni dellalegge di conferimento della delega, ove non in contrasto con il diritto comunitario, e inaggiunta a quelli contenuti nelle normative comunitarie da attuare, sono adottati nel rispettodegli altri principi e criteri direttivi generali previsti dalla stessa legge comunitaria per l’annodi riferimento, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro per lepolitiche comunitarie e del Ministro con competenza istituzionale prevalente per la materia,di concerto con i Ministri degli affari esteri, della giustizia, dell’economia e delle finanze e congli altri Ministri interessati in relazione all’oggetto della normativa».

DISPOSIZIONI PER LA TUTELA DEL RISPARMIO E LA DISCIPLINADEI MERCATI FINANZIARI

(Legge 28 dicembre 2005 n. 262, in Gazz. Uff., n. 301 del 28 dicembre 2005,suppl. ord. n. 208/L) 1**

Art. 6.Trasparenza delle societa estere

1. Nel testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive

* Si riproduce la modifica apportata dalla «Legge comunitaria 2005». La l. 4 febbraio2005 n. 11 «Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unioneeuropea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari» e pubblicata in questaRivista, 2005, p. 521 ss.

** Si pubblicano qui gli articoli ritenuti rilevanti; si segnalano inoltre l’art. 12, che daattuazione alla direttiva 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre2003, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negozia-zione di strumenti finanziari (sulla quale v. in questa Rivista, 2004, p. 1188), e l’art. 18 comma1 lett. h, che modifica il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanzia-ria di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 e successive modificazioni, aggiungendo un nuovoart. 165-bis.

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modificazioni, alla parte IV, titolo III, capo II, dopo l’articolo 165-bis, introdotto dall’articolo18, comma 1, lettera h), della presente legge, e aggiunta la seguente sezione:

«Sezione VI-bis. – Rapporti con societa estere aventi sede legale in Stati che

non garantiscono la trasparenza societaria.«Art. 165-ter. – (Ambito di applicazione). – 1. Sono soggette alle disposizioni contenute

nella presente sezione le societa italiane con azioni quotate in mercati regolamentati, di cuiall’articolo 119, e le societa italiane emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico inmisura rilevante, ai sensi dell’articolo 116, le quali controllino societa aventi sede legale inStati i cui ordinamenti non garantiscono la trasparenza della costituzione, della situazionepatrimoniale e finanziaria e della gestione delle societa, nonche le societa italiane con azioniquotate in mercati regolamentati o emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico inmisura rilevante, le quali siano collegate alle suddette societa estere o siano da queste con-trollate.

2. Si applicano le nozioni di controllo previste dall’articolo 93 e quelle di collegamentopreviste dall’articolo 2359, terzo comma, del codice civile.

3. Gli Stati di cui al comma 1 sono individuati con decreti del Ministro della giustizia, diconcerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sulla base dei seguenti criteri:

a) per quanto riguarda le forme e le condizioni per la costituzione delle societa:1) mancanza di forme di pubblicita dell’atto costitutivo e dello statuto, nonche delle

successive modificazioni di esso;2) mancanza del requisito di un capitale sociale minimo, idoneo a garantire i terzi

creditori, per la costituzione delle societa, nonche della previsione di scioglimento in casodi riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, salvo il caso di reintegrazione entro untermine definito;

3) mancanza di norme che garantiscano l’effettivita e l’integrita del capitale socialesottoscritto, in particolare con la sottoposizione dei conferimenti costituiti da beni in naturao crediti alla valutazione da parte di un esperto appositamente nominato;

4) mancanza di forme di controllo, da parte di soggetti o organismi a cio abilitati daspecifiche disposizioni di legge, circa la conformita degli atti di cui al numero 1) alle condi-zioni richieste per la costituzione delle societa;

b) per quanto riguarda la struttura delle societa, mancanza della previsione di un organodi controllo distinto dall’organo di amministrazione, o di un comitato di controllo internoall’organo amministrativo, dotato di adeguati poteri di ispezione, controllo e autorizzazionesulla contabilita, sul bilancio e sull’assetto organizzativo della societa, e composto da soggettiforniti di adeguati requisiti di onorabilita, professionalita e indipendenza;

c) per quanto riguarda il bilancio di esercizio:1) mancanza della previsione dell’obbligo di redigere tale bilancio, comprendente al-

meno il conto economico e lo stato patrimoniale, con l’osservanza dei seguenti principi:1.1) rappresentazione chiara, veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finan-

ziaria della societa e del risultato economico dell’esercizio;1.2) illustrazione chiara dei criteri di valutazione adottati nella redazione del conto

economico e dello stato patrimoniale;2) mancanza dell’obbligo di deposito, presso un organo amministrativo o giudiziario, del

bilancio, redatto secondo i principi di cui al numero 1);3) mancanza dell’obbligo di sottoporre la contabilita e il bilancio delle societa a verifica

da parte dell’organo o del comitato di controllo di cui alla lettera b) ovvero di un revisorelegale dei conti;

d) la legislazione del Paese ove la societa ha sede legale impedisce o limita l’operativitadella societa stessa sul proprio territorio;

e) la legislazione del Paese ove la societa ha sede legale esclude il risarcimento dei danniarrecati agli amministratori rimossi senza una giusta causa, ovvero consente che tale clausolasia contenuta negli atti costitutivi delle societa o in altri strumenti negoziali;

documentazione

f) mancata previsione di un’adeguata disciplina che impedisca la continuazione dell’atti-vita sociale dopo l’insolvenza, senza ricapitalizzazione o prospettive di risanamento;

g) mancanza di adeguate sanzioni penali nei confronti degli esponenti aziendali chefalsificano la contabilita e i bilanci.

4. Con i decreti del Ministro della giustizia, di cui al comma 3, possono essere indivi-duati, in relazione alle forme e alle discipline societarie previste in ordinamenti stranieri,criteri equivalenti in base ai quali possano considerarsi soddisfatti i requisiti di trasparenzae di idoneita patrimoniale e organizzativa determinati nel presente articolo.

5. I decreti di cui al comma 3 possono individuare Stati i cui ordinamenti presentinocarenze particolarmente gravi con riguardo ai profili indicati alle lettere b), c) e g) delmedesimo comma 3.

6. Con proprio regolamento la CONSOB detta criteri in base ai quali e consentito allesocieta italiane di cui all’articolo 119 e alle societa italiane emittenti strumenti finanziaridiffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 di controllare impreseaventi sede in uno degli Stati di cui al comma 5. A tal fine sono prese in considerazione leragioni di carattere imprenditoriale che motivano il controllo e l’esigenza di assicurare lacompleta e corretta informazione societaria.

7. In caso di inottemperanza alle disposizioni emanate ai sensi dei commi 5 e 6, laCONSOB puo denunziare i fatti al tribunale ai fini dell’adozione delle misure previstedall’articolo 2409 del codice civile.

«Art. 165-quater. – (Obblighi delle societa italiane controllanti). – 1. Le societa italianecon azioni quotate in mercati regolamentati, di cui all’articolo 119, e le societa italianeemittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante, ai sensi dell’articolo116, le quali controllano societa aventi sede legale in uno degli Stati determinati con i decretidi cui all’articolo 165-ter, comma 3, allegano al proprio bilancio di esercizio o bilancioconsolidato, qualora siano tenute a predisporlo, il bilancio della societa estera controllata,redatto secondo i principi e le regole applicabili ai bilanci delle societa italiane o secondo iprincipi contabili internazionalmente riconosciuti.

2. Il bilancio della societa estera controllata, allegato al bilancio della societa italiana aisensi del comma 1, e sottoscritto dagli organi di amministrazione, dal direttore generale e daldirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari di quest’ultima, che atte-stano la veridicita e la correttezza della rappresentazione della situazione patrimoniale efinanziaria e del risultato economico dell’esercizio. Al bilancio della societa italiana e altresıallegato il parere espresso dall’organo di controllo della medesima sul bilancio della societaestera controllata.

3. Il bilancio della societa italiana controllante e corredato da una relazione degliamministratori sui rapporti intercorrenti fra la societa italiana e la societa estera controllata,con particolare riguardo alle reciproche situazioni debitorie e creditorie, e sulle operazionicompiute tra loro nel corso dell’esercizio cui il bilancio si riferisce, compresa la prestazionedi garanzie per gli strumenti finanziari emessi in Italia o all’estero dai predetti soggetti. Larelazione e altresı sottoscritta dal direttore generale e dal dirigente preposto alla redazionedei documenti contabili societari. E allegato ad essa il parere espresso dall’organo di con-trollo.

4. Il bilancio della societa estera controllata, allegato al bilancio della societa italiana aisensi del comma 1, e sottoposto a revisione ai sensi dell’articolo 165 da parte della societaincaricata della revisione del bilancio della societa italiana; ove la suddetta societa di revisionenon operi nello Stato in cui ha sede la societa estera controllata, deve avvalersi di altra idoneasocieta di revisione, assumendo la responsabilita dell’operato di quest’ultima. Ove la societaitaliana, non avendone l’obbligo, non abbia incaricato del controllo contabile una societa direvisione, deve comunque conferire tale incarico relativamente al bilancio della societa esteracontrollata.

5. Il bilancio della societa estera controllata, sottoscritto ai sensi del comma 2, con la

documentazione570

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relazione, i pareri ad esso allegati e il giudizio espresso dalla societa responsabile dellarevisione ai sensi del comma 4, sono trasmessi alla CONSOB.

«Art. 165-quinquies. – (Obblighi delle societa italiane collegate). – 1. Il bilancio dellesocieta italiane con azioni quotate in mercati regolamentati, di cui all’articolo 119, e dellesocieta italiane emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante, ai sensidell’articolo 116, le quali siano collegate a societa aventi sede legale in uno degli Statideterminati con i decreti di cui all’articolo 165-ter, comma 3, e corredato da una relazionedegli amministratori sui rapporti intercorrenti fra la societa italiana e la societa estera col-legata, con particolare riguardo alle reciproche situazioni debitorie e creditorie, e sulle ope-razioni compiute tra loro nel corso dell’esercizio cui il bilancio si riferisce, compresa laprestazione di garanzie per gli strumenti finanziari emessi in Italia o all’estero dai predettisoggetti. La relazione e altresı sottoscritta dal direttore generale e dal dirigente preposto allaredazione dei documenti contabili societari. E allegato ad essa il parere espresso dall’organodi controllo.

«Art. 165-sexies. – (Obblighi delle societa italiane controllate). – 1. Il bilancio dellesocieta italiane con azioni quotate in mercati regolamentati, di cui all’articolo 119, e dellesocieta italiane emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante, aisensi dell’articolo 116, ovvero che hanno ottenuto rilevanti concessioni di credito, le qualisiano controllate da societa aventi sede legale in uno degli Stati determinati con i decreti dicui all’articolo 165-ter, comma 3, e corredato da una relazione degli amministratori suirapporti intercorrenti fra la societa italiana e la societa estera controllante, nonche lesocieta da essa controllate o ad essa collegate o sottoposte a comune controllo, conparticolare riguardo alle reciproche situazioni debitorie e creditorie, e sulle operazionicompiute tra loro nel corso dell’esercizio cui il bilancio si riferisce, compresa la prestazionedi garanzie per gli strumenti finanziari emessi in Italia o all’estero dai predetti soggetti. Larelazione e altresı sottoscritta dal direttore generale e dal dirigente preposto alla redazionedei documenti contabili societari. E allegato ad essa il parere espresso dall’organo dicontrollo.

«Art. 165-septies. – (Poteri della CONSOB e disposizioni di attuazione). – 1. La CON-SOB esercita i poteri previsti dagli articoli 114 e 115, con le finalita indicate dall’articolo 91,nei riguardi delle societa italiane di cui alla presente sezione. Per accertare l’osservanza degliobblighi di cui alla presente sezione da parte delle societa italiane, puo esercitare i medesimipoteri nei riguardi delle societa estere, previo consenso delle competenti autorita straniere, ochiedere l’assistenza o la collaborazione di queste ultime, anche sulla base di accordi dicooperazione con esse.

2. La CONSOB emana, con proprio regolamento, le disposizioni per l’attuazione dellapresente sezione».

2. Dopo l’articolo 193 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58,e inserito il seguente:

«Art. 193-bis. – (Rapporti con societa estere aventi sede legale in Stati che non garanti-scono la trasparenza societaria). – 1. Coloro che sottoscrivono il bilancio della societa esteradi cui all’articolo 165-quater, comma 2, le relazioni e i pareri di cui agli articoli 165-quater,commi 2 e 3, 165-quinquies, comma 1, e 165-sexies, comma 1, e coloro che esercitano larevisione ai sensi dell’articolo 165-quater, comma 4, sono soggetti a responsabilita civile,penale e amministrativa secondo quanto previsto in relazione al bilancio delle societa ita-liane.

2. Salvo che il fatto costituisca reato, la violazione degli obblighi derivanti dall’eserciziodei poteri attribuiti alla CONSOB dall’articolo 165-septies, comma 1, e punita con la sanzioneamministrativa pecuniaria prevista dall’articolo 193, comma 1».

documentazione

Art. 11.(Circolazione in Italia di strumenti finanziari collocati presso investitori professionali

e obblighi informativi)

1. All’articolo 2412 del codice civile sono apportate le seguenti modificazioni: 3*a) dopo il terzo comma e inserito il seguente:«Al computo del limite di cui al primo comma concorrono gli importi relativi a garanzie

comunque prestate dalla societa per obbligazioni emesse da altre societa, anche estere»;b) il settimo comma e abrogato.2. Al testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive

modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:a) all’articolo 30, il comma 9 e sostituito dal seguente:«9. Il presente articolo si applica anche ai prodotti finanziari diversi dagli strumenti

finanziari e dai prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione, fermo restandol’obbligo di consegna del prospetto informativo»;

b) la lettera f) del comma 1 dell’articolo 100 e abrogata;c) dopo l’articolo 100 e inserito il seguente:«Art. 100-bis. – (Circolazione dei prodotti finanziari) – 1. Nei casi di sollecitazione

all’investimento di cui all’articolo 100, comma 1, lettera a), e di successiva circolazione inItalia di prodotti finanziari, anche emessi all’estero, gli investitori professionali che li trasferi-scono, fermo restando quanto previsto ai sensi dell’articolo 21, rispondono della solvenzadell’emittente nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali, per ladurata di un anno dall’emissione. Resta fermo quanto stabilito dall’articolo 2412, secondocomma, del codice civile.

2. Il comma 1 non si applica se l’intermediario consegna un documento informativocontenente le informazioni stabilite dalla CONSOB agli acquirenti che non siano investitoriprofessionali, anche qualora la vendita avvenga su richiesta di questi ultimi. Spetta all’inter-mediario l’onere della prova di aver adempiuto agli obblighi indicati dal presente comma»;

d) all’articolo 118, il comma 2 e sostituito dal seguente:«2. L’articolo 116 non si applica agli strumenti finanziari emessi dalle banche, diversi

dalle azioni o dagli strumenti finanziari che permettono di acquisire o sottoscrivere azioni».3. Nella parte II, titolo II, capo II, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio

1998, n. 58, e successive modificazioni, dopo l’articolo 25 e aggiunto il seguente:«Art. 25-bis. – (Prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione). – 1. Gli

articoli 21 e 23 si applicano alla sottoscrizione e al collocamento di prodotti finanziari emessida banche nonche, in quanto compatibili, da imprese di assicurazione.

2. In relazione ai prodotti di cui al comma 1 e nel perseguimento delle finalita di cuiall’articolo 5, comma 3, la CONSOB esercita sui soggetti abilitati e sulle imprese di assicu-razione i poteri di vigilanza regolamentare, informativa e ispettiva di cui all’articolo 6, comma2, all’articolo 8, commi 1 e 2, e all’articolo 10, comma 1, nonche i poteri di cui all’articolo 7,comma 1.

3. Il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sullagestione delle imprese di assicurazione informa senza indugio la CONSOB di tutti gli atti o ifatti, di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire unaviolazione delle norme di cui al presente capo ovvero delle disposizioni generali o particolariemanate dalla CONSOB ai sensi del comma 2.

4. Le societa incaricate della revisione contabile delle imprese di assicurazione comuni-cano senza indugio alla CONSOB gli atti o i fatti, rilevati nello svolgimento dell’incarico, chepossano costituire una grave violazione delle norme di cui al presente capo ovvero delledisposizioni generali o particolari emanate dalla CONSOB ai sensi del comma 2.

5. I commi 3 e 4 si applicano anche all’organo che svolge funzioni di controllo e alle

documentazione572

* V. il testo previgente dell’art. 2412 cod. civ. in questa Rivista, 2005, p. 532.

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societa incaricate della revisione contabile presso le societa che controllano l’impresa diassicurazione o che sono da queste controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile.

6. L’ISVAP e la CONSOB si comunicano reciprocamente le ispezioni da ciascunadisposte sulle imprese di assicurazione. Ciascuna autorita puo chiedere all’altra di svolgereaccertamenti su aspetti di propria competenza».

DIRETTIVA 2005/56/CE DEL PARLAMENTO EUROPEOE DEL CONSIGLIO DEL 26 OTTOBRE 2005 RELATIVA ALLE FUSIONI

TRANSFRONTALIERE DELLE SOCIETA DI CAPITALI

(in Gazz. Uff. Un. eur., n. L 310 del 25 novembre 2005)1*

Il Parlamento europeo e il Consiglio dell’Unione europea,visto il trattato che istituisce la Comunita europea, in particolare l’articolo 44,vista la proposta della Commissione,visto il parere del Comitato economico e sociale europeo, 1 deliberando secondo la

procedura di cui all’articolo 251 del trattato, 2

considerando quanto segue:(1) Vi e una necessita di cooperazione e di raggruppamento tra societa di capitali di

Stati membri diversi. Tuttavia, per quanto riguarda le fusioni transfrontaliere di societa dicapitali, esse incontrano molte difficolta a livello legislativo ed amministrativo nella Comu-nita. E pertanto necessario, al fine di garantire il completamento ed il funzionamento delmercato unico, adottare disposizioni comunitarie volte a facilitare la realizzazione di fusionitransfrontaliere tra diversi tipi di societa di capitali soggette alle legislazioni di Stati membridiversi.

(2) La presente direttiva facilita la fusione transfrontaliera delle societa di capitali qualida essa definite. E necessario che le legislazioni degli Stati membri consentano la fusionetransfrontaliera di una societa di capitali nazionale con una societa di capitali di un altro Statomembro se la legislazione nazionale dello Stato membro in questione consente le fusioni fratali tipi di societa.

(3) Per facilitare le operazioni di fusione transfrontaliera, e opportuno prevedere che, sela presente direttiva non dispone altrimenti, ogni societa partecipante ad una fusione tran-sfrontaliera ed ogni terzo interessato restino soggetti alle disposizioni e alle formalita dellalegislazione nazionale che sarebbe applicabile in caso di fusione nazionale. Nessuna delledisposizioni e delle formalita della legislazione nazionale cui si fa riferimento nella presentedirettiva dovrebbe introdurre restrizioni alla liberta di stabilimento o di circolazione dicapitali, a meno che tali restrizioni non possano essere giustificate in base alla giurisprudenzadella Corte di giustizia e, in particolare, da esigenze di interesse generale e non siano neces-sarie e proporzionate al raggiungimento di tali esigenze imperative.

(4) E necessario che il progetto comune di fusione transfrontaliera sia realizzato neglistessi termini per ciascuna delle societa interessate nei diversi Stati membri. Si dovrebbe di

documentazione

* Testo rilevante ai fini dell’accordo SEE. Le note qui di seguito riprodotte sono pub-blicate nella Gazz. Uff. Un. eur. sopra indicata.

1 Gazz. Uff. Un. eur., n. C 117 del 30 aprile 2004, p. 43.2 Parere del Parlamento europeo del 10 maggio 2005 (non ancora pubblicato nella Gaz-

zetta ufficiale) e decisione del Consiglio del 19 settembre 2005.

conseguenza precisare il contenuto minimo di tale progetto comune, fermo restando che lesocieta in questione restano libere di mettersi d’accordo su altri elementi del progetto.

(5) Per proteggere gli interessi sia dei soci che dei terzi, per ogni societa partecipante allafusione, sia il progetto comune di fusione transfrontaliera sia la realizzazione della fusionetransfrontaliera devono essere oggetto di pubblicita nell’apposito registro pubblico.

(6) Le legislazioni di tutti gli Stati membri dovrebbero prevedere l’elaborazione a livellonazionale di una relazione sul progetto comune di fusione transfrontaliera da parte di uno opiu esperti per ogni societa che partecipi ad una fusione. Per limitare le spese di esperticonnesse alle fusioni transfrontaliere, si dovrebbe prevedere la possibilita di redigere unarelazione unica destinata a tutti i soci delle societa che partecipano ad un’operazione difusione transfrontaliera. Il progetto comune di fusione transfrontaliera deve essere approvatodall’assemblea generale di ciascuna di tali societa.

(7) Per facilitare le operazioni di fusione transfrontaliera, il controllo del perfeziona-mento e della legittimita del processo decisionale di ogni societa che partecipa ad una fusionetransfrontaliera dovrebbe essere effettuato dall’autorita nazionale competente per ciascuna ditali societa, mentre il controllo del perfezionamento e della legittimita della realizzazione dellafusione transfrontaliera dovrebbe spettare all’autorita nazionale competente per la societaderivante da detta fusione. Tale autorita nazionale puo essere un tribunale, un notaio oqualsiasi altra autorita competente designata dallo Stato membro interessato. E inoltre op-portuno stabilire in virtu di quale legislazione nazionale e determinata la data alla quale lafusione transfrontaliera acquista efficacia; tale legislazione e quella cui e soggetta la societaderivante dalla fusione transfrontaliera.

(8) Per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi, occorrerebbe indicare gli effettigiuridici della fusione transfrontaliera distinguendo a seconda che la societa derivante dallafusione transfrontaliera sia una societa incorporante o una nuova societa. Ai fini della certezzadel diritto, non dovrebbe essere piu possibile dichiarare nulla la fusione transfrontaliera dopola data alla quale essa ha acquisito efficacia.

(9) La presente direttiva non pregiudica l’applicazione della normativa sul controllo delleconcentrazioni fra imprese, sia a livello comunitario da parte del regolamento (CE) n. 139/2004 3 sia a livello degli Stati membri.

(10) La presente direttiva lascia impregiudicate la normativa comunitaria che disciplinagli intermediari del credito e le altre societa finanziarie e le disposizioni nazionali emanate inconformita di detta normativa comunitaria.

(11) La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione di qualsiasi Stato membroche prescriva informazioni sulla sede dell’amministrazione centrale o il centro di attivitaprincipale proposto per la societa derivante dalla fusione transfrontaliera.

(12) I diritti dei lavoratori diversi dai diritti di partecipazione dovrebbero continuare adessere disciplinati dalle disposizioni nazionali di cui alla direttiva 98/59/CE del Consiglio, del20 luglio 1998, in materia di licenziamenti collettivi, 4 dalla direttiva 2001/23/CE del Consi-glio, del 12 marzo 2001, concernente il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso ditrasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, 5 dalla direttiva2002/14/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 marzo 2002, che istituisce unquadro generale relativo all’informazione e alla consultazione dei lavoratori nella Comunitaeuropea, 6 nonche dalla direttiva 94/45/CE del Consiglio, del 22 settembre 1994, riguardantel’istituzione di un comitato aziendale europeo o di una procedura per l’informazione e la

documentazione574

3 Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al control-lo delle operazioni di concentrazione tra imprese («Regolamento comunitario sulle concentra-zioni»), in Gazz. Uff. Un. eur., n. L 24 del 29 gennaio 2004, p. 1.

4 Gazz. Uff. Com. eur., n. L 225 del 12 agosto 1998, p. 16.5 Gazz. Uff. Com. eur., n. L 82 del 22 marzo 2001, p. 16.6 Gazz. Uff. Com. eur., n. L 80 del 23 marzo 2002, p. 29.

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consultazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di imprese di dimensioni comu-nitarie. 7

(13) Se i lavoratori hanno diritti di partecipazione in una delle societa che partecipanoalla fusione, nelle circostanze previste dalla presente direttiva, e se la legislazione nazionaledello Stato membro in cui ha sede la societa derivante dalla fusione transfrontaliera nonprevede un livello di partecipazione identico a quello attuato nelle societa che partecipanoalla fusione, anche in comitati dell’organo di vigilanza che abbiano poteri decisionali, op-pure non contempla un diritto ad esercitare diritti di partecipazione identico per i lavoratoridi societa derivanti dalla fusione transfrontaliera, vanno disciplinati la partecipazione deilavoratori nella societa derivante dalla fusione transfrontaliera e il loro coinvolgimento nelladefinizione di tali diritti. A tal fine, si applicano i principi e le procedure previsti nelregolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell’8 ottobre 2001, relativo allo statutodella Societa europea (SE) 8 e nella direttiva 2001/86/CE del Consiglio, dell’8 ottobre2001, che completa lo statuto della Societa europea per quanto riguarda il coinvolgimentodei lavoratori, 9 fatte salve tuttavia le modifiche ritenute necessarie in quanto la societaderivante dalla fusione transfrontaliera sara soggetta alla legislazione nazionale dello Statomembro in cui ha la sede sociale. Gli Stati membri possono provvedere, secondo quantoprevisto dall’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/86/CE, a un rapido avviodei negoziati a norma dell’articolo 16 della presente direttiva, al fine di non ritardareinutilmente le fusioni.

(14) Al fine di stabilire il livello di partecipazione dei lavoratori nelle societa che parte-cipano alla fusione di cui trattasi, si dovrebbe tener conto anche della quota di rappresentantidei lavoratori tra i membri dell’organo di direzione che e competente per i centri di profittodelle societa, qualora sia prevista la partecipazione dei lavoratori.

(15) Poiche lo scopo dell’azione proposta, vale a dire l’adozione di una regolamentazionecomprendente elementi comuni applicabili a livello transnazionale, non puo essere realizzatoin misura sufficiente dai singoli Stati membri e puo dunque, a causa delle dimensioni e deglieffetti dell’azione proposta, essere realizzato meglio a livello comunitario, la Comunita puoadottare misure, in base al principio di sussidiarieta sancito dall’articolo 5 del trattato. Lapresente direttiva si limita a quanto e necessario per conseguire tale scopo in ottemperanza alprincipio di proporzionalita enunciato nello stesso articolo.

(16) Conformemente al paragrafo 34 dell’accordo interistituzionale «Legiferare me-glio», 10 gli Stati membri dovrebbero essere incoraggiati a redigere e rendere pubbliche,nell’interesse proprio e della Comunita, tabelle indicanti, per quanto possibile, la concor-danza tra la presente direttiva e i provvedimenti di recepimento,

Hanno adottato la presente direttiva:

Articolo 1Ambito d’applicazione

La presente direttiva si applica alle fusioni di societa di capitali costituite in conformitadella legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o ilcentro di attivita principale nella Comunita, a condizione che almeno due di esse sianosoggette alla legislazione di Stati membri diversi (in seguito denominate «fusioni transfronta-liere»).

documentazione

7 Gazz. Uff. Com. eur., n. L 254 del 30 settembre 1994, p. 64. Direttiva modificata dalladirettiva 97/74/CE (Gazz. Uff. Com. eur., n. L 10 del 16 gennaio 1998, p. 22).

8 Gazz. Uff. Com. eur., n. L 294 del 10 novembre 2001, p. 1. Regolamento modificatodal regolamento (CE) n. 885/2004 (Gazz. Uff. Un. eur., n. L 168 del 1º maggio 2004, p. 1).

9 Gazz. Uff. Com. eur., n. L 294 del 10 novembre 2001, p. 22.10 Gazz. Uff. Un. eur., n. C 321 del 31 dicembre 2003, p. 1.

Articolo 2Definizioni

Ai fini della presente direttiva, si intende per:1. «societa di capitali», in seguito denominata «societa»:a) una societa ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 68/151/CEE; 11 ob) una societa dotata di capitale sociale e avente personalita giuridica, che possiede un

patrimonio distinto il quale risponde, da solo, dei debiti della societa e che e soggetta in virtudella sua legislazione nazionale alle condizioni di garanzia previste dalla direttiva 68/151/CEEper proteggere gli interessi dei soci e dei terzi;

2. «fusione» l’operazione mediante la quale:a) una o piu societa trasferiscono, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione,

la totalita del loro patrimonio attivo e passivo ad altra societa preesistente – la societaincorporante – mediante l’assegnazione ai loro soci di titoli o quote rappresentativi delcapitale sociale della societa incorporante ed eventualmente di un conguaglio in contantinon superiore al 10% del valore nominale di tali titoli o di tali quote o, in mancanza di valorenominale, della loro parita contabile; o

b) due o piu societa trasferiscono, all’atto dello scioglimento senza liquidazione, latotalita del loro patrimonio attivo e passivo ad una societa da loro costituita – la nuovasocieta – mediante l’assegnazione ai propri soci di titoli o quote rappresentativi del capitalesociale della nuova societa ed eventualmente di un conguaglio in contanti non superiore al10% del valore nominale di tali titoli o quote o, in mancanza di valore nominale, della loroparita contabile; o

c) una societa trasferisce, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, latotalita del proprio patrimonio attivo e passivo alla societa che detiene la totalita delle quoteo dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale.

Articolo 3Ulteriori disposizioni sull’ambito di applicazione

1. Fatto salvo l’articolo 2, paragrafo 2, la presente direttiva si applica anche alle fusionitransfrontaliere allorche la legislazione di almeno uno degli Stati membri interessati con-sente che il conguaglio in contanti di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettere a) e b), superi il10% del valore nominale o, in mancanza di valore nominale, della parita contabile dei titolio delle quote che rappresentano il capitale della societa risultante dalla fusione transfronta-liera.

2. Gli Stati membri possono decidere di non applicare la presente direttiva allefusioni transfrontaliere a cui partecipa una societa cooperativa, anche nei casi in cuiquest’ultima rientrerebbe nella definizione di «societa di capitali» di cui all’articolo 2,paragrafo 1.

3. La presente direttiva non si applica alle fusioni transfrontaliere a cui partecipa unasocieta avente per oggetto l’investimento collettivo di capitali raccolti presso il pubblico, cheopera secondo il principio della ripartizione del rischio e le cui quote, a richiesta dei posses-sori, sono riscattate o rimborsate, direttamente o indirettamente, attingendo alle attivita didetta societa. Gli atti o le operazioni compiuti da tale societa per garantire che la quotazionein borsa delle sue quote non vari in modo significativo rispetto al valore netto d’inventariosono considerati equivalenti a un tale riscatto o rimborso.

documentazione576

11 Prima direttiva 68/151/CEE del Consiglio, del 9 marzo 1968, intesa a coordinare, perrenderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle societa a mentedell’articolo 58, secondo comma, del trattato per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi(Gazz. Uff. Com. eur., n. L 65 del 14 marzo 1968, p. 8). Direttiva modificata da ultimo dal-l’atto di adesione del 2003.

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Articolo 4Condizioni relative alle fusioni transfrontaliere

1. Se la presente direttiva non dispone altrimenti:a) le fusioni transfrontaliere sono possibili solo tra tipi di societa a cui la legislazione

nazionale degli Stati membri interessati consente di fondersi; eb) una societa che partecipa ad una fusione transfrontaliera rispetta le disposizioni e le

formalita della legislazione nazionale cui e soggetta. Se la legislazione di uno Stato membroconsente alle autorita nazionali di opporsi, per motivi di interesse pubblico, ad una fusione alivello nazionale, tale legislazione si applica anche a una fusione transfrontaliera se almenouna delle societa che partecipano alla fusione e soggetta al diritto di tale Stato membro. Lapresente disposizione non si applica nella misura in cui e applicabile l’articolo 21 del rego-lamento (CE) n. 139/2004.

2. Le disposizioni e le formalita di cui al paragrafo 1, lettera b), riguardano, in particolareil processo decisionale relativo alla fusione e, tenuto conto del carattere transfrontaliero dellafusione, la protezione dei creditori delle societa che partecipano alla fusione, degli obbliga-zionisti e dei possessori di titoli o quote, nonche dei lavoratori per quanto riguarda i dirittidiversi da quelli disciplinati dall’articolo 16. Uno Stato membro puo, in caso di societapartecipanti a una fusione transfrontaliera cui si applica la sua legislazione, adottare dispo-sizioni volte ad assicurare una protezione adeguata dei soci di minoranza che si sono oppostialla fusione transfrontaliera.

Articolo 5Progetto comune di fusione transfrontaliera

L’organo di direzione o di amministrazione di ogni societa che partecipa ad una fusioneprepara il progetto comune di fusione transfrontaliera. Tale progetto comprende almeno:

a) la forma, la denominazione e la sede statutaria delle societa che partecipano allafusione e quelle previste per la societa derivante dalla fusione transfrontaliera;

b) il rapporto di cambio dei titoli o delle quote rappresentativi del capitale sociale edeventualmente l’importo del conguaglio in contanti;

c) le modalita di assegnazione dei titoli o delle quote rappresentativi del capitale socialedella societa derivante dalla fusione transfrontaliera;

d) le probabili ripercussioni della fusione transfrontaliera sull’occupazione;e) la data a decorrere dalla quale tali titoli o quote rappresentativi del capitale sociale

danno diritto alla partecipazione agli utili, nonche ogni modalita particolare relativa a talediritto;

f) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle societa che partecipano alla fusione siconsiderano, dal punto di vista contabile, compiute per conto della societa derivante dallafusione transfrontaliera;

g) i diritti accordati dalla societa derivante dalla fusione transfrontaliera ai soci titolari didiritti speciali o ai possessori di titoli diversi dalle quote rappresentative del capitale sociale ole misure proposte nei loro confronti;

h) tutti i vantaggi particolari eventualmente attribuiti agli esperti che esaminano il pro-getto di fusione transfrontaliera nonche ai membri degli organi di amministrazione, di dire-zione, di vigilanza o di controllo delle societa che partecipano alla fusione;

i) l’atto costitutivo e lo statuto della societa derivante dalla fusione transfrontaliera;j) se del caso, informazioni sulle procedure secondo le quali sono fissate a norma

dell’articolo 16 le modalita relative al coinvolgimento dei lavoratori nella definizione dei lorodiritti di partecipazione nella societa derivante dalla fusione transfrontaliera;

k) informazioni sulla valutazione degli elementi patrimoniali attivi e passivi che sonotrasferiti alla societa derivante dalla fusione transfrontaliera;

l) la data della chiusura dei conti delle societa partecipanti alla fusione utilizzati perdefinire le condizioni della fusione transfrontaliera.

documentazione

Articolo 6Pubblicazione

1. Il progetto comune di fusione transfrontaliera e pubblicato, per ciascuna delle societache partecipano alla fusione, secondo le modalita previste dalla legislazione nazionale diciascuno Stato membro, a norma dell’articolo 3 della direttiva 68/151/CEE, al piu tardiun mese prima dell’assemblea generale che deve decidere al riguardo.

2. Per ciascuna delle societa che partecipano alla fusione, e fatti salvi altri requisitiimposti dallo Stato membro alla cui legislazione la societa e soggetta, sono pubblicate nellaGazzetta ufficiale dello Stato membro in questione le seguenti indicazioni:

a) la forma, la denominazione e la sede statutaria delle societa che partecipano allafusione;

b) il registro presso il quale sono stati depositati gli atti di cui all’articolo 3, paragrafo 2,della direttiva 68/151/CEE di ciascuna delle societa che partecipano alla fusione e il loronumero di iscrizione in tale registro;

c) l’indicazione, per ciascuna delle societa che partecipano alla fusione, delle modalitad’esercizio dei diritti da parte dei creditori e dei soci di minoranza delle societa che parte-cipano alla fusione, nonche l’indirizzo presso il quale si possono ottenere gratuitamenteinformazioni esaurienti su tali modalita.

Articolo 7Relazione dell’organo di direzione o di amministrazione

L’organo di direzione o di amministrazione di ciascuna delle societa partecipanti allafusione redige una relazione destinata ai soci, nella quale illustra e giustifica gli aspettigiuridici ed economici della fusione transfrontaliera e spiega le conseguenze della fusionetransfrontaliera per i soci, i creditori e i lavoratori.

La relazione e messa a disposizione dei soci e dei rappresentanti dei lavoratori o, inassenza di questi ultimi, dei lavoratori stessi, almeno un mese prima della data dell’assembleagenerale di cui all’articolo 9.

Qualora l’organo di direzione o di amministrazione di una delle societa che partecipa aduna fusione riceva in tempo utile un parere espresso dai rappresentanti dei lavoratori dellasocieta, secondo quanto previsto dalla legge nazionale, il parere e allegato alla relazione.

Articolo 8Relazione di esperti indipendenti

1. Una relazione di esperti indipendenti destinata ai soci e disponibile almeno un meseprima della data della riunione dell’assemblea generale di cui all’articolo 9 e redatta perciascuna delle societa che partecipano alla fusione. Tali esperti possono essere, a secondadella legislazione dei singoli Stati membri, persone fisiche o giuridiche.

2. In alternativa ad esperti che operino per conto di ciascuna delle societa che parteci-pano alla fusione, possono esaminare il progetto comune di fusione transfrontaliera e redigereuna relazione scritta unica destinata a tutti i soci uno o piu esperti indipendenti designati a talfine, su richiesta congiunta di tali societa, da un’autorita giudiziaria o amministrativa delloStato membro alla cui legislazione e soggetta una delle societa che partecipano alla fusione ola societa risultante dalla fusione, o abilitati da tale autorita.

3. La relazione degli esperti include almeno gli elementi previsti dall’articolo 10, para-grafo 2, della direttiva 78/855/CEE del Consiglio, del 9 ottobre 1978, relativa alle fusionidelle societa per azioni. 12 Gli esperti hanno il diritto di chiedere a ciascuna delle societa che

documentazione578

12 Gazz. Uff. Com. eur., n. L 295 del 20 ottobre 1978, p. 36. Direttiva modificata da ul-timo dall’atto di adesione del 2003.

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partecipano alla fusione tutte le informazioni che ritengono necessarie per l’assolvimento delloro compito.

4. L’esame del progetto comune di fusione transfrontaliera da parte di esperti indipen-denti o la relazione degli esperti non sono richiesti qualora tutti i soci di ciascuna delle societache partecipano alla fusione transfrontaliera vi rinuncino.

Articolo 9Approvazione da parte dell’assemblea generale

1. Dopo aver preso conoscenza delle relazioni di cui agli articoli 7 e 8 l’assembleagenerale di ciascuna delle societa che partecipano alla fusione decide sull’approvazione delprogetto comune di fusione transfrontaliera.

2. L’assemblea generale di ciascuna delle societa che partecipano alla fusione transfron-taliera puo subordinare la sua realizzazione alla condizione che l’assemblea stessa approviespressamente le modalita della partecipazione dei lavoratori nella societa derivante dallafusione transfrontaliera.

3. Non e necessario che la legislazione di uno Stato membro richieda l’approvazionedella fusione da parte dell’assemblea generale della societa incorporante se sono soddisfatte lecondizioni di cui all’articolo 8 della direttiva 78/855/CEE.

Articolo 10Certificato preliminare alla fusione

1. Ogni Stato membro designa l’organo giurisdizionale, il notaio o altra autorita compe-tente per controllare la legittimita della fusione transfrontaliera per la parte della procedurarelativa a ciascuna delle societa che vi partecipano e che sono soggette alla sua legislazionenazionale.

2. In ogni Stato membro interessato le autorita di cui al paragrafo 1 rilasciano senzaindugio a ciascuna delle societa che partecipano alla fusione e che sono soggette alla legi-slazione di tale Stato un certificato attestante a titolo definitivo l’adempimento regolare degliatti e delle formalita preliminari alla fusione.

3. Se la legislazione di uno Stato membro cui e soggetta una societa che partecipa allafusione prevede una procedura di controllo e modifica del rapporto di cambio dei titoli odelle quote o di compensazione dei soci di minoranza, senza che cio impedisca l’iscrizionedella fusione transfrontaliera nel registro, tale procedura si applica unicamente se, al mo-mento dell’approvazione del progetto di fusione transfrontaliera a norma dell’articolo 9,paragrafo 1, le altre societa che partecipano alla fusione, situate in Stati membri la cuilegislazione non prevede siffatta procedura, accettano esplicitamente la possibilita per i socidi tale societa che partecipa alla fusione di far ricorso alla procedura summenzionata, daavviare dinanzi all’organo giurisdizionale che ha la competenza su tale societa. In tali casi, leautorita di cui al paragrafo 1 possono rilasciare il certificato di cui al paragrafo 2, anche se taleprocedura e gia avviata. Il certificato deve tuttavia menzionare che la procedura e in corso. Ladecisione relativa alla procedura e vincolante nei confronti della societa derivante dallafusione transfrontaliera e di tutti i suoi soci.

Articolo 11Controllo della legittimita della fusione transfrontaliera

1. Ogni Stato membro designa l’organo giurisdizionale, il notaio o altra autorita compe-tente per controllare la legittimita della fusione transfrontaliera per la parte della procedurarelativa alla realizzazione della fusione transfrontaliera e, se necessario, alla costituzione diuna nuova societa derivante dalla fusione transfrontaliera quando quest’ultima e soggetta allasua legislazione nazionale. Tali autorita controllano in particolare che le societa che parteci-pano alla fusione transfrontaliera abbiano approvato il progetto comune di fusione transfron-

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taliera negli stessi termini e, se necessario, che le modalita relative alla partecipazione deilavoratori siano state fissate a norma dell’articolo 16.

2. A tale scopo, ciascuna delle societa che partecipano alla fusione trasmette alle autoritadi cui al paragrafo 1 il certificato di cui all’articolo 10, paragrafo 2, entro sei mesi dal suorilascio nonche il progetto comune di fusione transfrontaliera approvato dall’assemblea ge-nerale di cui all’articolo 9.

Articolo 12Efficacia della fusione transfrontaliera

La legislazione dello Stato membro cui e soggetta la societa derivante dalla fusionetransfrontaliera determina la data a partire dalla quale la fusione transfrontaliera ha efficacia.Tale data deve essere posteriore all’esecuzione dei controlli di cui all’articolo 11.

Articolo 13Registrazione

La legislazione di ciascuno degli Stati membri a cui sono soggette le societa partecipantialla fusione determina, per quanto riguarda il territorio di tale Stato, le modalita, a normadell’articolo 3 della direttiva 68/151/CEE, della pubblicita della realizzazione della fusionetransfrontaliera nel registro pubblico presso il quale ciascuna di queste societa era tenuta adepositare gli atti.

Il registro per l’iscrizione della societa derivante dalla fusione transfrontaliera notificaimmediatamente al registro presso il quale ciascuna di queste societa era tenuta a depositaregli atti che la fusione transfrontaliera ha acquisito efficacia. La precedente iscrizione e can-cellata, all’occorrenza, all’atto di ricezione della notifica, ma non prima.

Articolo 14Effetti della fusione transfrontaliera

1. La fusione transfrontaliera realizzata secondo l’articolo 2, paragrafo 2, lettere a) e c),comporta, a partire dalla data di cui all’articolo 12, gli effetti seguenti:

a) l’intero patrimonio attivo e passivo della societa incorporata e trasferito alla societaincorporante;

b) i soci della societa incorporata diventano soci della societa incorporante;c) la societa incorporata si estingue.2. La fusione transfrontaliera realizzata secondo l’articolo 2, paragrafo 2, lettera b),

comporta, a partire dalla data di cui all’articolo 12, gli effetti seguenti:a) l’intero patrimonio attivo e passivo delle societa che partecipano alla fusione e tra-

sferito alla nuova societa;b) i soci delle societa che partecipano alla fusione diventano soci della nuova societa;c) le societa che partecipano alla fusione si estinguono.3. Qualora, in caso di fusione transfrontaliera di societa cui si applica la presente diret-

tiva, la legislazione di uno Stato membro prescriva formalita particolari per l’opponibilita aiterzi del trasferimento di determinati beni, diritti e obbligazioni apportati dalle societa par-tecipanti alla fusione, tali formalita sono adempiute dalla societa derivante dalla fusionetransfrontaliera.

4. I diritti e gli obblighi delle societa che partecipano alla fusione derivanti dai contrattidi lavoro individuali o dai rapporti di lavoro esistenti alla data in cui la fusione transfronta-liera acquista efficacia sono, in virtu dell’efficacia della fusione transfrontaliera, trasferiti allasocieta derivante dalla fusione transfrontaliera alla data a partire dalla quale la fusione haefficacia.

5. Nessuna quota della societa incorporante e scambiata con quote della societa incor-porata detenute:

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a) dalla societa incorporante stessa o tramite una persona che agisce in nome proprio maper conto della societa incorporante;

b) dalla societa incorporata o tramite una persona che agisce in nome proprio ma perconto della societa incorporata.

Articolo 15Formalita semplificate

1. Quando una fusione transfrontaliera mediante incorporazione e realizzata da unasocieta che detiene tutte le quote e tutti gli altri titoli che conferiscono diritti di voto nel-l’assemblea generale della societa o delle societa incorporate:

– non si applicano l’articolo 5, lettere b), c) ed e), l’articolo 8 e l’articolo 14, paragrafo 1,lettera b),

– non si applica l’articolo 9, paragrafo 1, alla societa o alle societa incorporate.2. Quando una fusione transfrontaliera mediante incorporazione e realizzata da una

societa che detiene una quota pari o superiore al 90%, ma non la totalita delle quote e deglialtri titoli rappresentativi del capitale sociale che conferiscono diritti di voto nell’assembleagenerale della societa o delle societa incorporate, le relazioni di uno o piu esperti indipen-denti, nonche i documenti necessari per il controllo sono richiesti soltanto qualora cio siaprevisto dalla legislazione nazionale cui e soggetta la societa incorporante o la societa incor-porata.

Articolo 16Partecipazione dei lavoratori

1. Fatto salvo il paragrafo 2, la societa derivante dalla fusione transfrontaliera e soggettaalle disposizioni vigenti in materia di partecipazione dei lavoratori, ove esistano, nello Statomembro in cui e situata la sua sede sociale.

2. Tuttavia, le eventuali disposizioni in vigore riguardanti la partecipazione dei lavoratorinello Stato membro in cui e situata la sede sociale della societa derivante dalla fusionetransfrontaliera non si applicano, se almeno una delle societa che partecipano alla fusioneha un numero medio di lavoratori, nei sei mesi precedenti la pubblicazione del progetto difusione transfrontaliera di cui all’articolo 6, superiore a 500 ed e gestita in regime di parte-cipazione dei lavoratori ai sensi dell’articolo 2, lettera k), della direttiva 2001/86/CE, oppurese la legislazione nazionale applicabile alla societa derivante dalla fusione transfrontaliera:

a) non prevede un livello di partecipazione dei lavoratori almeno identico a quelloattuato nelle societa che partecipano alla fusione di cui trattasi, misurato con riferimentoalla quota di rappresentanti dei lavoratori tra i membri dell’organo di amministrazione odell’organo di vigilanza o dei rispettivi comitati o del gruppo dirigente competente per icentri di profitto della societa, qualora sia prevista la rappresentanza dei lavoratori; oppure

b) non contempla, per i lavoratori di stabilimenti della societa derivante dalla fusionetransfrontaliera situati in altri Stati membri, un diritto ad esercitare diritti di partecipazioneidentico a quello di cui godono i lavoratori impiegati nello Stato membro in cui e situata lasede sociale della societa derivante dalla fusione transfrontaliera.

3. Nei casi di cui al paragrafo 2 la partecipazione dei lavoratori nella societa derivantedalla fusione transfrontaliera e il loro coinvolgimento nella definizione dei relativi diritti sonodisciplinati dagli Stati membri, mutatis mutandis e fatti salvi i paragrafi da 4 a 7, secondo iprincipi e le modalita di cui all’articolo 12, paragrafi 2, 3 e 4, del regolamento (CE) n. 2157/2001 e a norma delle disposizioni seguenti della direttiva 2001/86/CE:

a) articolo 3, paragrafi 1, 2 e 3, paragrafo 4, primo comma, primo trattino, e secondocomma, e paragrafi 5 e 7;

b) articolo 4, paragrafo 1, paragrafo 2, lettere a), g) e h), e paragrafo 3;c) articolo 5;d) articolo 6;e) articolo 7, paragrafo 1, paragrafo 2, primo comma, lettera b), e secondo comma, e

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paragrafo 3. Tuttavia, ai fini della presente direttiva, le percentuali richieste nell’articolo 7,paragrafo 2, primo comma, lettera b), della direttiva 2001/86/CE per l’applicazione delledisposizioni di riferimento riportate nella parte terza dell’allegato di detta direttiva, sonoaumentate dal 25% al 33 1/3%;

f) articoli 8, 10 e 12;g) articolo 13, paragrafo 4;h) allegato, parte terza, lettera b).4. Nello stabilire i principi e le modalita di cui al paragrafo 3, gli Stati membri:a) conferiscono ai competenti organi delle societa che partecipano alla fusione il diritto

di scegliere, senza negoziati preliminari, di essere direttamente assoggettati alle disposizioni diriferimento per la partecipazione di cui al paragrafo 3, lettera h), stabilite dalla legislazionedello Stato membro in cui sara situata la sede sociale della societa derivante dalla fusionetransfrontaliera, e di ottemperare a tali disposizioni a decorrere dalla data di iscrizione;

b) conferiscono alla delegazione speciale di negoziazione il diritto di decidere, allamaggioranza dei due terzi dei suoi membri che rappresenti almeno due terzi dei lavoratorie che comprenda i voti di membri che rappresentano i lavoratori di almeno due Stati membridiversi, di non avviare negoziati o di porre termine ai negoziati gia avviati e di attenersi alledisposizioni in materia di partecipazione vigenti nello Stato membro in cui sara situata la sedesociale della societa derivante dalla fusione transfrontaliera;

c) possono stabilire, qualora in seguito a negoziati preliminari si applichino le disposi-zioni di riferimento per la partecipazione e nonostante tali disposizioni, di limitare la quota dirappresentanti dei lavoratori nell’organo di amministrazione della societa derivante dallafusione transfrontaliera. Tuttavia, qualora in una delle societa che partecipano alla fusionei rappresentanti dei lavoratori costituiscano almeno un terzo dell’organo di amministrazione odi vigilanza, tale limitazione non puo in nessun caso tradursi in una quota di rappresentantidei lavoratori nell’organo di amministrazione inferiore a un terzo.

5. L’estensione dei diritti di partecipazione ai lavoratori della societa derivante dallafusione transfrontaliera impiegati in altri Stati membri, di cui al paragrafo 2, lettera b),non comporta alcun obbligo, per gli Stati membri che optano per questa formula, di tenerconto di tali lavoratori al momento di calcolare l’ordine di grandezza delle soglie che fannoscattare i diritti di partecipazione in virtu della legislazione nazionale.

6. Se almeno una delle societa che partecipano alla fusione e gestita in regime di parte-cipazione dei lavoratori e se la societa derivante dalla fusione transfrontaliera sara disciplinatada un siffatto regime a norma delle disposizioni di cui al paragrafo 2, tale societa e obbligataad assumere una forma giuridica che preveda l’esercizio dei diritti di partecipazione.

7. Qualora la societa derivante dalla fusione transfrontaliera sia gestita in regime dipartecipazione dei lavoratori, essa e obbligata ad adottare provvedimenti per garantire latutela dei diritti di partecipazione dei lavoratori in caso di successive fusioni interne, entro treanni dalla data in cui prende effetto la fusione transfrontaliera, applicando, mutatis mutandis,le disposizioni stabilite nel presente articolo.

Articolo 17Validita

Non puo essere pronunciata la nullita di una fusione transfrontaliera che ha acquisitoefficacia a norma dell’articolo 12.

Articolo 18Riesame

Cinque anni dopo la data stabilita all’articolo 19, primo comma, la Commissione riesa-mina la presente direttiva in base all’esperienza acquisita nell’applicazione della medesima e,se necessario, propone una modifica.

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Articolo 19Attuazione

Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e ammini-strative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 15 dicembre 2007.

Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimentoalla presente direttiva o sono corredate di un siffatto riferimento all’atto della pubblicazioneufficiale. Le modalita di tale riferimento sono decise dagli Stati membri.

Articolo 20Entrata in vigore

La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazionenella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Articolo 21Destinatari

Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.

CONVENZIONE DELLE NAZIONI UNITE SULL’USODI COMUNICAZIONI ELETTRONICHENEI CONTRATTI INTERNAZIONALI 1*

(New York, 23 novembre 2005)

UNITED NATIONS CONVENTION ON THE USE OF ELECTRONICCOMMUNICATIONS IN INTERNATIONAL CONTRACTS

The States Parties to this Convention,Reaffirming their belief that international trade on the basis of equality and mutual

benefit is an important element in promoting friendly relations among States,Noting that the increased use of electronic communications improves the efficiency of

commercial activities, enhances trade connections and allows new access opportunities forpreviously remote parties and markets, thus playing a fundamental role in promoting tradeand economic development, both domestically and internationally,

Considering that problems created by uncertainty as to the legal value of the use ofelectronic communications in international contracts constitute an obstacle to internationaltrade,

documentazione

* Il testo della convenzione e stato adottato dall’Assemblea generale delle Nazioni Uniteil 23 novembre 2005 al termine della sua 53º riunione plenaria (doc. A/RES/60/21 del 9 di-cembre 2005). La convenzione e il risultato del lavoro intrapreso nel 2001 dalla Commissionedelle Nazioni Unite sul diritto del commercio internazionale (UNCITRAL), sui lavori dellaquale si veda li scritto della dott. Bonfanti, in questo fascicolo della Rivista, p. 399 ss. La con-venzione e stata aperta alla firma il 16 gennaio 2006, e lo rimarra fino alla stessa data del2008. Essa e stata firmata dalla Repubblica Centroafricana il 27 febbraio 2006, mentre al28 marzo 2006 non risulta essere ancora stata ratificata da alcuno Stato ne e possibile preve-dere i tempi per la sua entrata in vigore.

Convinced that the adoption of uniform rules to remove obstacles to the use of electroniccommunications in international contracts, including obstacles that might result from theoperation of existing international trade law instruments, would enhance legal certainty andcommercial predictability for international contracts and help States gain access to moderntrade routes,

Being of the opinion that uniform rules should respect the freedom of parties to chooseappropriate media and technologies, taking account of the principles of technological neu-trality and functional equivalence, to the extent that the means chosen by the parties complywith the purpose of the relevant rules of law,

Desiring to provide a common solution to remove legal obstacles to the use of electroniccommunications in a manner acceptable to States with different legal, social and economicsystems,

Have agreed as follows:

Chapter I - Sphere of application

Article 1Scope of application

1. This Convention applies to the use of electronic communications in connection withthe formation or performance of a contract between parties whose places of business are indifferent States.

2. The fact that the parties have their places of business in different States is to bedisregarded whenever this fact does not appear either from the contract or from any dealingsbetween the parties or from information disclosed by the parties at any time before or at theconclusion of the contract.

3. Neither the nationality of the parties nor the civil or commercial character of theparties or of the contract is to be taken into consideration in determining the application ofthis Convention.

Article 2Exclusions

1. This Convention does not apply to electronic communications relating to any of thefollowing:

(a) Contracts concluded for personal, family or household purposes;(b) (i) Transactions on a regulated exchange; (ii) foreign exchange transactions; (iii)

inter-bank payment systems, inter-bank payment agreements or clearance and settlementsystems relating to securities or other financial assets or instruments; (iv) the transfer ofsecurity rights in sale, loan or holding of or agreement to repurchase securities or otherfinancial assets or instruments held with an intermediary.

2. This Convention does not apply to bills of exchange, promissory notes, consignmentnotes, bills of lading, warehouse receipts or any transferable document or instrument thatentitles the bearer or beneficiary to claim the delivery of goods or the payment of a sum ofmoney.

Article 3Party autonomy

The parties may exclude the application of this Convention or derogate from or vary theeffect of any of its provisions.

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Chapter II - General provisions

Article 4Definitions

For the purposes of this Convention:(a) ‘‘Communication’’ means any statement, declaration, demand, notice or request,

including an offer and the acceptance of an offer, that the parties are required to make orchoose to make in connection with the formation or performance of a contract;

(b) ‘‘Electronic communication’’ means any communication that the parties make bymeans of data messages;

(c) ‘‘Data message’’ means information generated, sent, received or stored by electronic,magnetic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange,electronic mail, telegram, telex or telecopy;

(d) ‘‘Originator’’ of an electronic communication means a party by whom, or on whosebehalf, the electronic communication has been sent or generated prior to storage, if any, butit does not include a party acting as an intermediary with respect to that electronic commu-nication;

(e) ‘‘Addressee’’ of an electronic communication means a party who is intended by theoriginator to receive the electronic communication, but does not include a party acting as anintermediary with respect to that electronic communication;

(f) ‘‘Information system’’ means a system for generating, sending, receiving, storing orotherwise processing data messages;

(g) ‘‘Automated message system’’ means a computer program or an electronic or otherautomated means used to initiate an action or respond to data messages or performances inwhole or in part, without review or intervention by a natural person each time an action isinitiated or a response is generated by the system;

(h) ‘‘Place of business’’ means any place where a party maintains a non-transitory estab-lishment to pursue an economic activity other than the temporary provision of goods orservices out of a specific location.

Article 5Interpretation

1. In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its internationalcharacter and to the need to promote uniformity in its application and the observance ofgood faith in international trade.

2. Questions concerning matters governed by this Convention which are not expresslysettled in it are to be settled in conformity with the general principles on which it is based or,in the absence of such principles, in conformity with the law applicable by virtue of the rulesof private international law.

Article 6Location of the parties

1. For the purposes of this Convention, a party’s place of business is presumed to be thelocation indicated by that party, unless another party demonstrates that the party making theindication does not have a place of business at that location.

2. If a party has not indicated a place of business and has more than one place ofbusiness, then the place of business for the purposes of this Convention is that which hasthe closest relationship to the relevant contract, having regard to the circumstances known toor contemplated by the parties at any time before or at the conclusion of the contract.

3. If a natural person does not have a place of business, reference is to be made to theperson’s habitual residence.

4. A location is not a place of business merely because that is: (a) where equipment and

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technology supporting an information system used by a party in connection with the forma-tion of a contract are located; or (b) where the information system may be accessed by otherparties.

5. The sole fact that a party makes use of a domain name or electronic mail addressconnected to a specific country does not create a presumption that its place of business islocated in that country.

Article 7Information requirements

Nothing in this Convention affects the application of any rule of law that may require theparties to disclose their identities, places of business or other information, or relieves a partyfrom the legal consequences of making inaccurate, incomplete or false statements in thatregard.

Chapter III - Use of electronic communications in international contracts

Article 8Legal recognition of electronic communications

1. A communication or a contract shall not be denied validity or enforceability on thesole ground that it is in the form of an electronic communication.

2. Nothing in this Convention requires a party to use or accept electronic communica-tions, but a party’s agreement to do so may be inferred from the party’s conduct.

Article 9Form requirements

1. Nothing in this Convention requires a communication or a contract to be made orevidenced in any particular form.

2. Where the law requires that a communication or a contract should be in writing, orprovides consequences for the absence of a writing, that requirement is met by an electroniccommunication if the information contained therein is accessible so as to be usable forsubsequent reference.

3. Where the law requires that a communication or a contract should be signed by aparty, or provides consequences for the absence of a signature, that requirement is met inrelation to an electronic communication if:

(a) A method is used to identify the party and to indicate that party’s intention in respectof the information contained in the electronic communication; and

(b) The method used is either:(i) As reliable as appropriate for the purpose for which the electronic communication

was generated or communicated, in the light of all the circumstances, including any relevantagreement; or

(ii) Proven in fact to have fulfilled the functions described in subparagraph (a) above, byitself or together with further evidence.

4. Where the law requires that a communication or a contract should be made availableor retained in its original form, or provides consequences for the absence of an original, thatrequirement is met in relation to an electronic communication if:

(a) There exists a reliable assurance as to the integrity of the information it contains fromthe time when it was first generated in its final form, as an electronic communication orotherwise; and

(b) Where it is required that the information it contains be made available, that informa-tion is capable of being displayed to the person to whom it is to be made available.

5. For the purposes of paragraph 4 (a):(a) The criteria for assessing integrity shall be whether the information has remained

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complete and unaltered, apart from the addition of any endorsement and any change thatarises in the normal course of communication, storage and display; and

(b) The standard of reliability required shall be assessed in the light of the purpose forwhich the information was generated and in the light of all the relevant circumstances.

Article 10Time and place of dispatch and receipt of electronic communications

1. The time of dispatch of an electronic communication is the time when it leaves aninformation system under the control of the originator or of the party who sent it on behalf ofthe originator or, if the electronic communication has not left an information system underthe control of the originator or of the party who sent it on behalf of the originator, the timewhen the electronic communication is received.

2. The time of receipt of an electronic communication is the time when it becomescapable of being retrieved by the addressee at an electronic address designated by theaddressee. The time of receipt of an electronic communication at another electronic addressof the addressee is the time when it becomes capable of being retrieved by the addressee atthat address and the addressee becomes aware that the electronic communication has beensent to that address. An electronic communication is presumed to be capable of beingretrieved by the addressee when it reaches the addressee’s electronic address.

3. An electronic communication is deemed to be dispatched at the place where theoriginator has its place of business and is deemed to be received at the place where theaddressee has its place of business, as determined in accordance with article 6.

4. Paragraph 2 of this article applies notwithstanding that the place where the informa-tion system supporting an electronic address is located may be different from the placewhere the electronic communication is deemed to be received under paragraph 3 of thisarticle.

Article 11Invitations to make offers

A proposal to conclude a contract made through one or more electronic communica-tions which is not addressed to one or more specific parties, but is generally accessible toparties making use of information systems, including proposals that make use of interactiveapplications for the placement of orders through such information systems, is to be consid-ered as an invitation to make offers, unless it clearly indicates the intention of the partymaking the proposal to be bound in case of acceptance.

Article 12Use of automated message systems for contract formation

A contract formed by the interaction of an automated message system and a naturalperson, or by the interaction of automated message systems, shall not be denied validity orenforceability on the sole ground that no natural person reviewed or intervened in each of theindividual actions carried out by the automated message systems or the resulting contract.

Article 13Availability of contract terms

Nothing in this Convention affects the application of any rule of law that may require aparty that negotiates some or all of the terms of a contract through the exchange of electroniccommunications to make available to the other party those electronic communications whichcontain the contractual terms in a particular manner, or relieves a party from the legalconsequences of its failure to do so.

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Article 14Error in electronic communications

1. Where a natural person makes an input error in an electronic communication ex-changed with the automated message system of another party and the automated messagesystem does not provide the person with an opportunity to correct the error, that person, orthe party on whose behalf that person was acting, has the right to withdraw the portion of theelectronic communication in which the input error was made if:

(a) The person, or the party on whose behalf that person was acting, notifies the otherparty of the error as soon as possible after having learned of the error and indicates that he orshe made an error in the electronic communication; and

(b) The person, or the party on whose behalf that person was acting, has not used orreceived any material benefit or value from the goods or services, if any, received from theother party.

2. Nothing in this article affects the application of any rule of law that may govern theconsequences of any error other than as provided for in paragraph 1.

Chapter IV - Final provisions

Article 15Depositary

The Secretary-General of the United Nations is hereby designated as the depositary forthis Convention.

Article 16Signature, ratification, acceptance or approval

1. This Convention is open for signature by all States at United Nations Headquarters inNew York from 16 January 2006 to 16 January 2008.

2. This Convention is subject to ratification, acceptance or approval by the signatoryStates.

3. This Convention is open for accession by all States that are not signatory States asfrom the date it is open for signature.

4. Instruments of ratification, acceptance, approval and accession are to be depositedwith the Secretary-General of the United Nations.

Article 17Participation by regional economic integration organizations

1. A regional economic integration organization that is constituted by sovereign Statesand has competence over certain matters governed by this Convention may similarly sign,ratify, accept, approve or accede to this Convention. The regional economic integrationorganization shall in that case have the rights and obligations of a Contracting State, tothe extent that that organization has competence over matters governed by this Convention.Where the number of Contracting States is relevant in this Convention, the regional eco-nomic integration organization shall not count as a Contracting State in addition to itsmember States that are Contracting States.

2. The regional economic integration organization shall, at the time of signature, ratifica-tion, acceptance, approval or accession, make a declaration to the depositary specifying thematters governed by this Convention in respect of which competence has been transferred tothat organization by its member States. The regional economic integration organization shallpromptly notify the depositary of any changes to the distribution of competence, includingnew transfers of competence, specified in the declaration under this paragraph.

3. Any reference to a ‘‘Contracting State’’ or ‘‘Contracting States’’ in this Conventionapplies equally to a regional economic integration organization where the context so requires.

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4. This Convention shall not prevail over any conflicting rules of any regional economicintegration organization as applicable to parties whose respective places of business arelocated in States members of any such organization, as set out by declaration made inaccordance with article 21.

Article 18Effect in domestic territorial units

1. If a Contracting State has two or more territorial units in which different systems oflaw are applicable in relation to the matters dealt with in this Convention, it may, at the timeof signature, ratification, acceptance, approval or accession, declare that this Convention is toextend to all its territorial units or only to one or more of them, and may amend its declara-tion by submitting another declaration at any time.

2. These declarations are to be notified to the depositary and are to state expressly theterritorial units to which the Convention extends.

3. If, by virtue of a declaration under this article, this Convention extends to one or morebut not all of the territorial units of a Contracting State, and if the place of business of a partyis located in that State, this place of business, for the purposes of this Convention, isconsidered not to be in a Contracting State, unless it is in a territorial unit to which theConvention extends.

4. If a Contracting State makes no declaration under paragraph 1 of this article, theConvention is to extend to all territorial units of that State.

Article 19Declarations on the scope of application

1. Any Contracting State may declare, in accordance with article 21, that it will apply thisConvention only:

(a) When the States referred to in article 1, paragraph 1, are Contracting States to thisConvention; or

(b) When the parties have agreed that it applies.2. Any Contracting State may exclude from the scope of application of this Convention

the matters it specifies in a declaration made in accordance with article 21.

Article 20Communications exchanged under other international conventions

1. The provisions of this Convention apply to the use of electronic communications inconnection with the formation or performance of a contract to which any of the followinginternational conventions, to which a Contracting State to this Convention is or may becomea Contracting State, apply:

Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (NewYork, 10 June 1958);

Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods (New York, 14June 1974) and Protocol thereto (Vienna, 11 April 1980);

United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna,11 April 1980);

United Nations Convention on the Liability of Operators of Transport Terminals inInternational Trade (Vienna, 19 April 1991);

United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit(New York, 11 December 1995);

United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade(New York, 12 December 2001).

2. The provisions of this Convention apply further to electronic communications inconnection with the formation or performance of a contract to which another international

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convention, treaty or agreement not specifically referred to in paragraph 1 of this article, andto which a Contracting State to this Convention is or may become a Contracting State,applies, unless the State has declared, in accordance with article 21, that it will not be boundby this paragraph.

3. A State that makes a declaration pursuant to paragraph 2 of this article may alsodeclare that it will nevertheless apply the provisions of this Convention to the use of electro-nic communications in connection with the formation or performance of any contract towhich a specified international convention, treaty or agreement applies to which the State isor may become a Contracting State.

4. Any State may declare that it will not apply the provisions of this Convention to the useof electronic communications in connection with the formation or performance of a contract towhich any international convention, treaty or agreement specified in that State’s declaration, towhich the State is or may become a Contracting State, applies, including any of the conventionsreferred to in paragraph 1 of this article, even if such State has not excluded the application ofparagraph 2 of this article by a declaration made in accordance with article 21.

Article 21Procedure and effects of declarations

1. Declarations under article 17, paragraph 4, article 19, paragraphs 1 and 2, and article20, paragraphs 2, 3 and 4, may be made at any time. Declarations made at the time ofsignature are subject to confirmation upon ratification, acceptance or approval.

2. Declarations and their confirmations are to be in writing and to be formally notified tothe depositary.

3. A declaration takes effect simultaneously with the entry into force of this Conventionin respect of the State concerned. However, a declaration of which the depositary receivesformal notification after such entry into force takes effect on the first day of the monthfollowing the expiration of six months after the date of its receipt by the depositary.

4. Any State that makes a declaration under this Convention may modify or withdraw itat any time by a formal notification in writing addressed to the depositary. The modificationor withdrawal is to take effect on the first day of the month following the expiration of sixmonths after the date of the receipt of the notification by the depositary.

Article 22Reservations

No reservations may be made under this Convention.

Article 23Entry into force

1. This Convention enters into force on the first day of the month following the expira-tion of six months after the date of deposit of the third instrument of ratification, acceptance,approval or accession.

2. When a State ratifies, accepts, approves or accedes to this Convention after thedeposit of the third instrument of ratification, acceptance, approval or accession, this Con-vention enters into force in respect of that State on the first day of the month following theexpiration of six months after the date of the deposit of its instrument of ratification,acceptance, approval or accession.

Article 24Time of application

This Convention and any declaration apply only to electronic communications that aremade after the date when the Convention or the declaration enters into force or takes effectin respect of each Contracting State.

documentazione590

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Article 25Denunciations

1. A Contracting State may denounce this Convention by a formal notification in writingaddressed to the depositary.

2. The denunciation takes effect on the first day of the month following the expiration oftwelve months after the notification is received by the depositary. Where a longer period forthe denunciation to take effect is specified in the notification, the denunciation takes effectupon the expiration of such longer period after the notification is received by the depositary.

Done at New York this twenty-third day of November two thousand and five, in a singleoriginal, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equallyauthentic.

In witness whereof the undersigned plenipotentiaries, being duly authorized by theirrespective Governments, have signed this Convention.

documentazione

NOTIZIARIO

D a l l a p r a t i c a l e g i s l a t i v a , g i u d i z i a r i a e i n t e r n a z i o n a l e

Trattati internazionali entrati in vigore per l’Italia (secondo i

comunicati apparsi nella Gazzetta Ufficiale dal gennaio 2006 al feb-

braio 2006).

N.B. Il supplemento ordinario n. 33 alla Gazz. Uff. n. 31 del 7 febbraio 2006riporta l’elenco di 29 atti internazionali entrati in vigore per l’Italia nel periodo 16giugno 2005-15 settembre 2005 non soggetti a legge di autorizzazione alla ratifica.

Trattati bilaterali

Etiopia – Convenzione tra il Governo della Repubblica italiana e il Governodella Repubblica federale democratica di Etiopia per evitare le doppie imposizioniin materia di imposte sul reddito e per prevenire le evasioni fiscali, con protocolloaggiuntivo (Roma, 8 aprile 1997) e relativo scambio di note (Roma, 26 ottobre 1999e 11 novembre 1999), resa esecutiva con l. 19 agosto 2003 n. 242 (GU 202, 1ºsettembre 2003), in vigore dal 9 agosto 2005 (GU 48, 27 febbraio 2006).

Paraguay – Accordo di cooperazione culturale, scientifica e tecnologica tra ilGoverno della Repubblica italiana e il Governo della Repubblica del Paraguay(Roma, 6 dicembre 2000), reso esecutivo con l. 20 giugno 2005 n. 136 (GU 165,18 luglio 2005, s.o.), in vigore dal 16 dicembre 2005 (GU 48, 27 febbraio 2006).

Repubblica di Moldova – Convenzione consolare tra il Governo della Repub-blica italiana ed il Governo della Repubblica di Moldova (Roma, 23 febbraio 2000),resa esecutiva con l. 27 luglio 2004 n. 211 (GU 192, 17 agosto 2004), in vigore dal1º settembre 2005 (GU 17, 21 gennaio 2006).

Uganda – Convenzione tra il Governo della Repubblica italiana e il Governodella Repubblica dell’Uganda per evitare le doppie imposizioni in materia di impo-ste sul reddito e per prevenire le evasioni fiscali (Kampala, 6 ottobre 2000), resaesecutiva con l. 10 febbraio 2005 n. 18 (GU 45, 24 febbraio 2005, s.o.), in vigoredal 18 novembre 2005 (GU 17, 21 gennaio 2006).

La legge comunitaria per il 2005. E stata pubblicata nella Gazz. Uff., n. 32dell’8 febbraio 2006, suppl. ord. n. 34/L, la legge 25 gennaio 2006 n. 29 recante«Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italiaalle Comunita europee. Legge comunitaria 2005».

Fedele al modello introdotto con la l. 9 marzo 1989 n. 86 (c.d. La Pergola), ora

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abrogata, ed in linea di massima confermato dalla successiva l. 4 febbraio 2005 n.11 (c.d. Buttiglione), la recente legge comunitaria persegue l’obiettivo dell’adatta-mento dell’ordinamento nazionale al diritto comunitario in tre diverse forme: de-legando il Governo ad adottare appositi decreti legislativi (art. 1), autorizzando ilricorso da parte del Governo ai regolamenti previsti dall’art. 11 della legge n. 11 del2005 (art. 7) nonche, infine, con interventi diretti operati dalla legge comunitariastessa (art. 9 ss.).

In quanto alla prima delle modalita previste, l’art. 1 comma 1 della leggecomunitaria 2005 contiene la delega per il Governo ad adottare, entro il terminedi diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge in commento, i decreti legislativirecanti le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive comprese negli elenchidi cui agli allegati A e B. Al comma 2 viene peraltro precisato che, nel rispettodell’art. 14 della l. 23 agosto 1988 n. 400, i decreti di cui si tratta sono adottati suproposta del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro per le politichecomunitarie e del Ministro con competenza istituzionale prevalente per la materia,di concerto con i Ministri degli affari esteri, della giustizia, dell’economia e dellefinanze e con gli altri Ministri interessati in relazione all’oggetto della direttiva.Dopo l’acquisizione degli altri pareri previsti dalla legge, in virtu dell’art. 1 comma3, gli schemi dei decreti legislativi recanti attuazione delle direttive comprese nel-l’elenco di cui all’allegato B nonche – laddove sia previsto il ricorso a sanzioni penali– quelli relativi all’attuazione delle direttive ricomprese nell’elenco di cui all’allegatoA, vengono trasmessi alla Camera dei deputati ed al Senato della Repubblicaaffinche i competenti organi parlamentari esprimano il proprio parere entro qua-ranta giorni. Decorso tale termine, i decreti legislativi potranno essere adottatianche in assenza di tale parere.

I «princıpi e criteri direttivi generali della delega legislativa» di cui si tratta sonoenunciati all’art. 3. Essi si aggiungono a quelli contenuti nelle singole direttive daattuare e fanno comunque salvi gli specifici princıpi e criteri direttivi stabiliti dalcapo II della legge quali, ad esempio, quelli previsti all’art. 22 in merito all’attua-zione della direttiva 2005/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26ottobre 2005, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo diriciclaggio dei proventi di attivita criminose e di finanziamento del terrorismo (cfr.infra, p. 605 s.).

In forza dell’art. 1 comma 4, gli schemi dei decreti legislativi recanti attuazionedi alcune direttive espressamente individuate ed implicanti oneri finanziari devonoessere accompagnati dalla relazione tecnica di cui all’art. 11-ter comma 2 della l. 5agosto 1978 n. 468 e successive modificazioni nonche dal parere delle commissioniparlamentari competenti per i profili finanziari. Nel caso in cui il Governo nonintenda conformarsi alle condizioni formulate con riferimento all’esigenza di garan-tire il rispetto dell’art. 81 comma 4 della Costituzione, i testi, corredati dei necessarielementi integrativi di informazione, devono essere ritrasmessi alle Camere per ipareri definitivi delle commissioni competenti per i profili finanziari, da esprimereentro venti giorni.

Merita di essere segnalato il riferimento contenuto nell’art. 1 comma 7, secondoil quale, in relazione a quanto disposto dall’art. 117 comma 5 della Costituzione edall’art. 16 comma 3 della legge n. 11 del 2005, si applicano le disposizioni dell’art.11 comma 8 della medesima legge n. 11 del 2005. E divenuta pertanto superflua (ede difatti scomparsa) la corrispondente indicazione gia prevista nelle precedenti

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edizioni della legge comunitaria annuale (si veda ad esempio l’art. 1 comma 6 dellal. 18 aprile 2005 n. 62: cfr. in proposito questa Rivista, 2005, p. 875 ss.).

Passando ad una sintetica rassegna delle direttive oggetto di delega legislativa,elencate all’allegato A si segnalano, fra le altre: la direttiva 2004/10/CE del Parla-mento europeo e del Consiglio, dell’11 febbraio 2004, concernente il ravvicina-mento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative all’ap-plicazione dei princıpi di buona pratica di laboratorio e al controllo della loroapplicazione per le prove sulle sostanze chimiche; la direttiva 2004/41/CE delParlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, che abroga alcune direttiverecanti norme sull’igiene dei prodotti alimentari e le disposizioni sanitarie per laproduzione e la commercializzazione di determinati prodotti di origine animaledestinati al consumo umano e che modifica le direttive 89/662/CEE e 92/118/CEE del Consiglio e la decisione 95/408/CE del Consiglio; la direttiva 2004/107/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 dicembre 2004, concer-nente l’arsenico, il cadmio, il mercurio, il nickel e gli idrocarburi policiclici aroma-tici nell’aria ambiente; la direttiva 2004/114/CE del Consiglio, del 13 dicembre2004, relativa alle condizioni di ammissione dei cittadini di paesi terzi per motivi distudio, scambio di alunni, tirocinio non retribuito o volontariato; la direttiva 2005/1/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2005, che modifica ledirettive 73/239/CEE, 85/611/CEE, 91/675/CEE, 92/49/CEE e 93/6/CEE delConsiglio e le direttive 94/19/CE, 98/78/CE, 2000/12/CE, 2001/34/CE, 2002/83/CE e 2002/87/CE al fine di istituire una nuova struttura organizzativa per icomitati del settore dei servizi finanziari; la direttiva 2005/29/CE del Parlamentoeuropeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commercialisleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parla-mento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamentoeuropeo e del Consiglio (cfr. questa Rivista, 2006, p. 339 s.).

Tra le numerose direttive di cui all’allegato B pare opportuno ricordare: ladirettiva 98/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 6 luglio 1998 sullaprotezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche; la direttiva 2000/60/CE delParlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2000, che istituisce un quadroper l’azione comunitaria in materia di acque; la direttiva 2004/80/CE del Consiglio,del 29 aprile 2004, relativa all’indennizzo delle vittime di reato; la direttiva 2004/81/CE del Consiglio, del 29 aprile 2004, riguardante il titolo di soggiorno darilasciare ai cittadini di paesi terzi vittime della tratta di esseri umani o coinvoltiin un’azione di favoreggiamento dell’immigrazione illegale che cooperino con leautorita competenti; la direttiva 2004/83/CE del Consiglio, del 29 aprile 2004,recante norme minime sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, dellaqualifica di rifugiato o di persona altrimenti bisognosa di protezione internazionale,nonche norme minime sul contenuto della protezione riconosciuta; la direttiva2004/113/CE del Consiglio, del 13 dicembre 2004, che attua il principio dellaparita di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l’accesso a beni eservizi e la loro fornitura; la direttiva 2005/36/CE del Parlamento europeo e delConsiglio, del 7 settembre 2005, relativa al riconoscimento delle qualifiche profes-sionali. Interventi particolarmente significativi si riscontrano, in particolare, nelsettore dei trasporti, nel cui ambito si inseriscono la direttiva 2004/36/CE delParlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla sicurezza degli aero-

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mobili di paesi terzi che utilizzano aeroporti comunitari; la direttiva 2004/49/CEdel Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa alla sicurezzadelle ferrovie comunitarie e recante modifica della direttiva 95/18/CE del Consigliorelativa alle licenze delle imprese ferroviarie e della direttiva 2001/14/CE relativaalla ripartizione della capacita di infrastruttura ferroviaria, all’imposizione dei dirittiper l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria e alla certificazione di sicurezza; la diret-tiva 2004/51/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, chemodifica la direttiva 91/440/CEE relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie;la direttiva 2004/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004,relativa ai requisiti minimi di sicurezza per le gallerie della rete stradale transeuro-pea; la direttiva 2004/82/CE del Consiglio, del 29 aprile 2004, concernente l’ob-bligo dei vettori di comunicare i dati relativi alle persone trasportate; la direttiva2005/14/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, chemodifica le direttive del Consiglio 72/166/CEE, 84/5/CEE, 88/357/CEE e 90/232/CEE e la direttiva 2000/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio sul-l’assicurazione della responsabilita civile risultante dalla circolazione di autoveicoli.Degni di nota si presentano anche gli apporti in campo finanziario, con la direttiva2005/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005, relativaalla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventidi attivita criminose e di finanziamento del terrorismo e la direttiva 2004/109/CEdel Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 dicembre 2004, sull’armonizzazionedegli obblighi di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i cui valorimobiliari sono ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato e che mo-difica la direttiva 2001/34/CE. In materia societaria, invece, meritano di esserericordate la direttiva 2003/123/CE del Consiglio, del 22 dicembre 2003, che mo-difica la direttiva 90/435/CEE concernente il regime fiscale comune applicabile allesocieta madri e figlie di Stati membri diversi e la direttiva 2005/19/CE del Consi-glio, del 17 febbraio 2005, che modifica la direttiva 90/434/CEE relativa al regimefiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo edagli scambi d’azioni concernenti societa di Stati membri diversi.

Come anticipato, e inoltre previsto che ad alcune direttive, ricompresse nell’al-legato C richiamato dall’art. 7, venga data attuazione da parte del Governo conregolamento autorizzato. Si tratta, in particolare, della direttiva 2003/103/CE delParlamento europeo e del Consiglio, del 17 novembre 2003, che modifica la di-rettiva 2001/25/CE concernente i requisiti minimi di formazione per la gente dimare e della direttiva 2005/23/CE della Commissione, dell’8 marzo 2005, chemodifica la direttiva 2001/25/CE del Parlamento europeo e del Consiglio concer-nente i requisiti minimi di formazione per la gente di mare.

Restano da evidenziare due ulteriori ipotesi di deleghe. Ci si riferisce a quella,di cui all’art. 5, inerente alla disciplina sanzionatoria di violazioni di diritto comu-nitario nonche quella, di cui all’art. 8, relativa al riordino normativo nelle materieinteressate dalle direttive comunitarie al fine di coordinare le medesime con lenorme legislative vigenti nelle stesse materie.

Venendo alle modifiche introdotte direttamente, e innanzitutto da ricordare,all’art. 2, la sostituzione del comma 4 dell’art. 10 della legge n. 11 del 2005 in temadi rispetto di principi e criteri direttivi nell’adeguamento del diritto interno aldiritto comunitario (cfr. questo fascicolo della Rivista, p. 508). Altri interventidiretti riguardano la legge comunitaria 2004 (l. 18 aprile 2005 n. 62, sulla quale

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v. questa Rivista, 2005, p. 875 ss.): in primo luogo, all’art. 1 e aggiunto un nuovocomma 5-bis che prevede la possibilita per il Governo di emanare disposizioniintegrative e correttive dei decreti legislativi adottati per l’attuazione delle direttive2004/39/CE, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, e 2004/25/CE, concer-nente le offerte pubbliche di acquisto (art. 16). In secondo luogo, si e procedutoall’inserimento di un nuovo art. 29-bis recante «attuazione della direttiva 2003/41/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 giugno 2003, relativa alle attivitae alla supervisione degli enti pensionistici aziendali o professionali» (art. 18).

Tra gli interventi in via diretta meritano inoltre di essere menzionate anche lamodifica dell’art. 55 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al r.d. 18giugno 1931 n. 773, a parziale recepimento della direttiva 2004/57/CE della Com-missione, del 23 aprile 2004 (art. 9), nonche l’introduzione di alcune disposizioniintegrative della disciplina di cui al d.lgs. 5 febbraio 1997 n. 22, e successivemodificazioni, recante «attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio»(art. 11). In forza dell’art. 17 risultano invece abrogati i commi 1 e 2 dell’art. 38 delregolamento di cui al d.p.r. 23 aprile 2001 n. 290 in materia di semplificazione deiprocedimenti di autorizzazione alla produzione, alla immissione in commercio e allavendita di prodotti fitosanitari e relativi coadiuvanti. Un ulteriore intervento dirilievo e rappresentato poi, all’art. 19, dall’abrogazione dell’art. 20 del d.lgs. 13gennaio 1999 n. 18, recante attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al liberoaccesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunita.

In materia di utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventida attivita illecite si segnala l’introduzione di una nuova lettera s-bis) all’articolo 2comma 1 del d.lgs. 20 febbraio 2004 n. 56 recante attuazione della direttiva 2001/97/CE in materia di prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di rici-claggio dei proventi da attivita illecite (art. 21). E infine sostituito il comma 6dell’art. 1 della l. 20 ottobre 1999 n. 380 in materia di delega al Governo perl’istituzione del servizio militare volontario femminile.

Al fine di interrompere le procedure di infrazione 2003/2134 e 2003/2166avviate dalla Commissione, l’art. 20 introduce una serie di modifiche al testo unicodelle disposizioni legislative e regolamentari in materia di circolazione e soggiornodei cittadini degli Stati membri dell’Unione europea di cui al d.p.r. 18 gennaio 2002n. 54. Similmente, l’art. 25, per definire la procedura di infrazione 2001/5165,modifica l’art. 134 comma 1-bis del d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 recante il nuovocodice della strada.

La legge comunitaria 2005 assicura il ristabilimento di una situazione di con-formita dell’ordinamento giuridico italiano anche in relazione a due importantidecisioni della Commissione. In primo luogo, l’art. 15, in attuazione della deci-sione C(2004)4746 della Commissione, del 14 dicembre 2004, prevede l’interru-zione del regime di aiuti a favore delle imprese che hanno sostenuto spese per lapartecipazione espositiva di prodotti in fiere all’estero ai sensi dell’art. 1 comma 1lett. b del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 269 convertito, con modificazioni,nella l. 24 novembre 2003 n. 326. In secondo luogo, l’art. 24, in attuazione delladecisione n. 2005/315/CE della Commissione, del 20 ottobre 2004, prevede l’in-terruzione del regime di aiuti a favore delle imprese che hanno realizzato inve-stimenti nei comuni colpiti da eventi calamitosi nel 2002, di cui all’art. 5-sexies del

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d.l. 24 dicembre 2002 n. 282 convertito, con modificazioni, nella l. 21 febbraio2003 n. 27.

Rispetto al disegno di legge originariamente presentato dal Ministro per lepolitiche comunitarie, non si puo non rilevare, infine, la soppressione nel testodefinitivo della legge comunitaria 2005 della disposizione volta ad abrogare l’art.6 e l’art. 7 comma 8 del d.lgs. 12 giugno 2003 n. 178 recante «attuazione delladirettiva 2000/36/CE relativa ai prodotti di cacao e di cioccolato destinati all’ali-mentazione umana» ed oggetto della procedura di infrazione 2003/5258 avviatadalla Commissione nei confronti dell’Italia.

Attuazione della direttiva 2002/74/CE concernente la tutela dei

lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro.Nella Gazz. Uff., n. 220 del 21 settembre 2005 e pubblicato il d.lgs. 19 agosto2005 n. 186 che attua la direttiva 2002/74/CE concernente la tutela dei lavoratorisubordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro (in Gazz. Uff. Un. eur., n. L270 dell’8 ottobre 2002). In particolare il decreto modifica l’art. 2 del d.lgs. 27gennaio 2002 n. 80 e l’art. 2 della l. 29 maggio 1982 n. 297 ampliando la possibilitadi intervento del fondo di garanzia al caso in cui il datore di lavoro sia un’impresache abbia un’attivita sul territorio di almeno due Stati membri e che sia costituitasecondo il diritto di un altro Stato membro e in tale Stato sia sottoposta ad unaprocedura concorsuale, a condizione che il dipendente abbia abitualmente svolto lasua attivita in Italia. Vengono inoltre previste le modalita di copertura finanziariadei maggiori oneri che in tal modo potranno venire a gravare sul fondo stesso. Aisensi dell’art. 3 le modifiche introdotte sono applicabili alle procedure di insolvenzaaperte dopo la sua entrata in vigore, avvenuta il 6 ottobre 2005.

Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali.Nel suppl. ord. n. 13 alla Gazz. Uff., n. 12 del 16 gennaio 2006 e pubblicato il d.lgs.9 gennaio 2006 n. 5 intitolato «Riforma organica della disciplina delle procedureconcorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80».Tra le numerose disposizioni volte a modificare il r.d. 16 marzo 1942 n. 267 (leggefallimentare) si segnala, per la sua diretta incidenza sull’ambito della giurisdizioneitaliana, l’art. 7, ai sensi del quale:

«All’articolo 9 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, i commi secondo eterzo sono sostituiti dai seguenti:

‘‘Il trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio del-l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza.

‘‘L’imprenditore, che ha all’estero la sede principale dell’impresa, puo esseredichiarato fallito nella Repubblica italiana anche se e stata pronunciata dichiara-zione di fallimento all’estero.

‘‘Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione eu-ropea.

‘‘Il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenzadella giurisdizione italiana, se e avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all’ar-ticolo 6 o la presentazione della richiesta di cui all’articolo 7.’’».

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Revisione della parte aeronautica del codice della navigazione.Nel suppl. ord. n. 106/L alla Gazz. Uff., n. 131 dell’8 giugno 2005, e pubblicato ild.lgs. 9 maggio 2005 n. 96 che opera una revisione della parte aeronautica delcodice della navigazione, a norma dell’art. 2 della l. 9 novembre 2004 n. 265.Tra le numerose novita, si segnala in particolare la sostituzione integrale del capoII del titolo V del libro I della parte II del cod. nav., regolante l’ammissionedell’aeromobile alla navigazione e, in tale ambito, il nuovo art. 756 cod. nav. chein materia di requisiti di nazionalita degli aeromobili, sostituendo quanto previa-mente previsto all’art. 751, dispone:

«Rispondono ai requisiti di nazionalita richiesti per l’iscrizione nel registroaeronautico nazionale gli aeromobili che appartengono in tutto od in parte mag-gioritaria:

a) allo Stato, alle regioni, alle province, ai comuni e ad ogni altro ente pubblicoe privato italiano o di altro Stato membro dell’Unione europea;

b) ai cittadini italiani o di altro Stato membro dell’Unione europea;c) a societa costituite o aventi una sede in Italia o in un altro Stato membro

dell’Unione europea il cui capitale appartenga in tutto od in parte maggioritaria acittadini italiani o di altro Stato membro dell’Unione europea, ovvero a personegiuridiche italiane o di altro Stato membro dell’Unione europea aventi le stessecaratteristiche di compagine societaria e il cui presidente, la maggioranza degliamministratori e l’amministratore delegato siano cittadini italiani o di altro Statomembro dell’Unione europea.

«L’ENAC, in deroga a quanto previsto dal primo comma, puo, con provvedi-mento motivato, consentire l’iscrizione nel registro aeronautico nazionale di aero-mobili dei quali le societa titolari di una licenza di esercizio abbiano l’effettivadisponibilita, ancorche non ne siano proprietarie. In tale caso, nel registro aero-nautico nazionale e nel certificato di immatricolazione deve essere fatto risultare, inaggiunta alle indicazioni di cui all’art. 755, il titolo, diverso dalla proprieta, in baseal quale l’iscrizione e effettuata. Gli obblighi che il presente titolo pone a carico delproprietario, in relazione all’ammissione dell’aeromobile alla navigazione, sono tra-sferiti sul soggetto che ha l’effettiva disponibilita dell’aeromobile.

«La proprieta ed i diritti reali di garanzia sugli aeromobili di cui al secondocomma sono disciplinati dalla legge italiana».

Come gia prima previsto gli aeromobili iscritti nel registro aeronautico nazio-nale hanno la marca di nazionalita, che il nuovo art. 752, senza piu rinviare allanormativa d’attuazione (cfr. l’art. 757 nel testo previgente), identifica con la letteramaiuscola «I».

Molte modifiche discendono dalla necessita di adeguare la disciplina nazionalea quella comunitaria; in tal senso l’ordinamento dei servizi aerei, regolato dal nuovotitolo VI del libro I della parte II del cod. nav., distingue tra servizi aerei intraco-munitari (capo I, artt. 776-783) e servizi aerei extracomunitari (capo II, artt. 784-787 cod. nav.), mentre i nuovi artt. 800 e 805 specificano che si considerano,rispettivamente, diretti o provenienti dall’estero gli aeromobili destinati aduscire/entrare nel territorio doganale dell’Unione europea e che, di conseguenza,gli aeromobili diretti verso, o provenienti da, Stati membri dell’Unione senza scalointermedio possono decollare/approdare da aerodromi non doganali. Merita infinedi essere menzionato il costante richiamo, accanto alle pertinenti disposizioni dellalegge italiana e alle convenzioni internazionali in vigore, alla normativa comunitaria,

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che, se nulla aggiunge all’obbligatorieta della stessa, facilita tuttavia l’individuazionedelle pertinenti fonti normative; in tale senso si vedano ad es. i nuovi artt. 734 inmateria di licenze e attestati e titoli professionali, 794 relativa agli aeromobili stra-nieri.

Puo segnalarsi inoltre il nuovo art. 941, che non ha corrispondenti nella disci-plina previgente e che, nell’elencare le norme applicabili al trasporto di persone e dibagagli, ivi compresa la responsabilita del vettore per lesioni personali del passeg-gero, oltre a richiamare gli artt. 414 e 417 cod. nav., menziona le «norme comu-nitarie ed internazionali»; nello stesso capo III del titolo I del libro III della parte IIil nuovo art. 943 dispone che anche i vettori aerei muniti di licenza di eserciziorilasciata da uno Stato non comunitario sono obbligati al rispetto degli obblighi diinformazione previsti dal regolamento (CE) n. 2027/97, pena la sospensione deidiritti di traffico con modalita da determinarsi con regolamento dell’ENAC; mentreil successivo art. 947, anch’esso di nuova formulazione, stabilisce che in caso dinegato imbarco, di soppressione o ritardo della partenza o di interruzione delviaggio, il passeggero gode dei diritti previsti dalla normativa comunitaria.

Infine, in relazione alle modifiche apportate al regime degli atti dello stato civilein corso di navigazione (artt. 834-838 cod. nav.) deve essere menzionata l’abroga-zione dell’art. 834 cod. nav., che consentiva il matrimonio a bordo di aeromobilenel caso di imminente pericolo di vita.

Disposizioni in materia di esecuzione delle pronunce della Corte

europea dei diritti dell’uomo. Nella Gazz. Uff., n.15 del 19 gennaio 2006 epubblicata la l. 9 gennaio 2006 n. 12 intitolata «Disposizioni in materia di esecu-zione delle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo». La legge, entrata invigore il 3 febbraio 2006, consta di un unico articolo che modifica la l. 23 agosto1988 n. 400 «Disciplina dell’attivita di Governo e ordinamento della Presidenza delConsiglio dei ministri» integrando l’ art. 5 «Attribuzioni del Presidente del Consi-glio dei ministri » con l’aggiunta di una nuova lettera a-bis al comma 3. La nuovadisposizione prevede che il Presidente del Consiglio «promuove gli adempimenti dicompetenza governativa conseguenti alle pronunce della Corte europea dei dirittidell’uomo emanate nei confronti dello Stato italiano; comunica tempestivamentealle Camere le medesime pronunce ai fini dell’esame da parte delle competentiCommissioni parlamentari permanenti e presenta annualmente al Parlamento unarelazione sullo stato di esecuzione delle suddette pronunce».

Proroga dello stato di emergenza per contrastare l’afflusso di

extracomunitari. La Gazz. Uff., n. 260 dell’8 novembre 2005 pubblica il testodel decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 28 ottobre 2005, recante«Proroga dello stato di emergenza per proseguire le attivita di contrasto dell’ecce-zionale afflusso di extracomunitari». Il provvedimento estende fino al 31 dicembre2006 lo stato di emergenza per fronteggiare il persistente massiccio afflusso «ca-ratterizzato da episodi di alta drammaticita» di extracomunitari irregolari che giun-gono in Italia per permettere alle amministrazioni competenti di porre in essereulteriori interventi e strategie «che assicurino un livello di operativita non inferiore aquello attuale», assicurato dai diversi decreti del Presidente del Consiglio sussegui-

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tisi a partire da quello del 20 marzo 2002 (cfr. i successivi dell’11 dicembre 2002 edel 7 novembre 2003, dei quali e data notizia in questa Rivista, 2003, p. 1223, e daultimo del 23 dicembre 2004, pubblicato in Gazz. Uff., n. 304 del 29 dicembre2004).

Accordo sulla riammissione delle persone con la Repubblica fede-

rale iugoslava. Un nuovo accordo si aggiunge agli ormai numerosi conclusidall’Italia in materia di riammissione delle persone. Si tratta dell’accordo con laRepubblica federale di Iugoslavia, con protocollo esecutivo, concluso a Belgrado il28 gennaio 2003 ed entrato in vigore il 1º aprile 2005 (in Gazz. Uff., suppl. ord. al n.215 del 15 settembre 2005). Nell’intento di prevenire e contrastare l’immigrazioneillegale, questo strumento, secondo uno schema ormai tipico, stabilisce l’obbligo diriammettere senza formalita le persone che non soddisfano o non soddisfano piu irequisiti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio della Parte richiedente, se vienedimostrato che la persona e cittadina della Parte richiesta, circostanza appurabileanche mediante un’intervista (art. 2. par. 1). Interessante e notare che la Iugoslaviasi assume tale obbligo solo in relazione alle persone cui e stato rilasciato il passa-porto iugoslavo in base alla legge del 1996 e alle sue eventuali modifiche. Analoghiobblighi sono assunti con riguardo a cittadini di Stati terzi o apolidi che proven-gono da uno Stato Parte (art. 3). Tra le altre disposizioni, di rilievo e la disciplinadelle ammissioni in transito di cittadini di Stati terzi o apolidi, qualora la parterichiedente fornisca la prova di aver provveduto al loro accoglimento nello Stato didestinazione (art. 5). Infine, allegato all’accordo, si trova un protocollo esecutivo aifini dell’attuazione dell’accordo, convenuto tra i rispettivi Ministeri degli interni, nelquale in particolare si indicano le autorita competenti per la riammissione e l’am-missione in transito.

Accordo per facilitare il rilascio dei visti con la Federazione

russa. Allo scopo di sviluppare la cooperazione tra i due Stati, e in particolaredi agevolare gli scambi giovanili e moltiplicare i contatti tra i vari esponenti dellasocieta civili, un accordo tra Italia e Russia per facilitare il rilascio dei visti airispettivi cittadini e stato concluso a Mosca il 15 giugno 2004 ed e entrato in vigoreil 25 marzo 2005 (v. Gazz. Uff., suppl. ord. al n. 215 del 15 settembre 2005).L’accordo, piuttosto complesso, puo essere sintetizzato nei seguenti punti salienti.I cittadini di uno Stato entrano, escono e transitano nel territorio dell’altro sullabase dei documenti di identita riconosciuti validi dalle Parti per l’attraversamentodella frontiera nonche dei visti (art. 1). In particolare i documenti di identita sonoindicati in un apposito allegato e le parti si obbligano a scambiarsi per via diplo-matica entro trenta giorni dall’entrata in vigore gli specimen degli stessi (art. 2).Peraltro, i cittadini di una Parte cha abbiano perso la disponibilita dei loro docu-menti di identita possono lasciare il territorio dello Stato di permanenza e tornarenel loro Stato sulla base di documenti rilasciati dalle rappresentanze diplomatiche odagli uffici consolari dello Stato di appartenenza, senza ottenere visti di uscita o altripermessi dallo Stato in cui si trovano (art. 6). Apposite discipline sono dettate tral’altro per i membri delle rappresentanze diplomatiche (art. 8). E inoltre prevista lapossibilita di rilasciare visti secondo una procedura semplificata per una serie di

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persone, tra cui si segnalano in particolare studenti, personalita della cultura, par-tecipanti a manifestazioni sportive (art. 9), e imprenditori e uomini d’affari cheeffettuano frequenti viaggi per motivi di lavoro (art. 12). Tra le varie clausole finali,l’art. 20 consente la sospensione, completa o parziale, dell’accordo per ragioni diordine pubblico, sicurezza dello Stato o tutela della salute della popolazione.

Entrata in vigore internazionale della nuova convenzione di ade-

sione alla convenzione di Roma del 1980. Il 14 aprile 2005 e stata firmata aLussemburgo, a margine del Consiglio «Giustizia e affari interni», la convenzione diadesione dei dieci nuovi Stati membri dell’Unione europea alla convenzione diRoma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali(quale risulta dagli adattamenti e dalle modifiche ad essa apportati dalle conven-zioni di adesione successivamente concluse), nonche contestualmente di adesione alprimo e al secondo protocollo relativi all’interpretazione da parte della Corte digiustizia delle Comunita europee (in vigore dal 1º agosto 2004: v. questa Rivista,2004, p. 1461 ss.). Tale convenzione, cui sono allegate tre dichiarazioni comunidegli Stati membri, e pubblicata in Gazz. Uff. Un. eur., n. C 169 dell’8 luglio 2005.La prima dichiarazione prevede che gli Stati stessi intraprendano le iniziative ne-cessarie per ratificare la convenzione «entro un termine ragionevole e, se possibile,prima del dicembre 2005». Nella seconda, invece, essi chiedono alla Commissionedi «presentare quanto prima e al piu tardi entro la fine del 2005 una proposta diregolamento sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali» (c.d. Roma I).Con la terza dichiarazione, infine, gli Stati membri, al fine di garantire un’applica-zione quanto piu possibile efficace e uniforme delle disposizioni del primo proto-collo relativo all’interpretazione da parte della Corte di giustizia, si dichiaranopronti a organizzare, in collegamento con la Corte di giustizia, uno scambio diinformazioni concernenti le sentenze passate in giudicato, pronunciate in applica-zione della convenzione di Roma dalle giurisdizioni indicate all’art. 2 di dettoprotocollo. Tale scambio di informazioni presuppone che le competenti autoritanazionali trasmettano alla Corte di giustizia le sentenze di cui sopra, affinche essa necuri la classificazione e l’utilizzazione documentaria e provveda, se necessario, allaredazione di compendi e traduzioni e alla pubblicazione delle decisioni ritenute diparticolare importanza. La Corte comunichera inoltre il materiale di documenta-zione alle competenti autorita nazionali degli Stati parti del protocollo, alla Com-missione e al Consiglio.

A seguito di tale evento, il Segretariato generale del Consiglio ha ritenuto utileprocedere a una versione consolidata della convenzione di Roma e dei due pro-tocolli relativi all’interpretazione da parte della Corte di giustizia delle Comunitaeuropee. Il testo consolidato dei tre summenzionati strumenti, che non ha carat-tere vincolante, puo leggersi ibidem, n. C 334 del 30 dicembre 2005.

Si segnala che, al 21 febbraio 2006, la nuova convenzione di adesione e stataratificata da quattro Stati membri: segnatamente da Lettonia (26 gennaio 2006),Slovenia (2 febbraio 2006), Paesi Bassi (13 febbraio 2006) e Svezia (13 febbraio2006). Conseguentemente, ai sensi del suo art. 5 par. 1, la suddetta convenzioneentra in vigore, tra gli Stati che l’hanno ratificata, il 1º maggio 2006.

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Decisione sulla firma dell’accordo tra la Comunita europea e la

Danimarca relativo al regolamento (CE) n. 1348/2000 sulle notifica-

zioni. Nella Gazz. Uff. Un. eur., n. L 300 del 17 novembre 2005 e stata pubblicatala decisione del Consiglio 2005/794/CE del 20 settembre 2005, relativa alla firmadell’accordo tra la Comunita europea e il Regno di Danimarca sulla notificazione ecomunicazione degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile e commer-ciale, parafato il 17 gennaio 2005. L’accordo prevede l’applicazione delle disposi-zioni del regolamento n. 1348/2000 (in questa Rivista, 2001, p. 779 ss.) anche allaDanimarca. Quest’ultima non partecipera all’adozione di modifiche e di misureattuative del regolamento n. 1348/2000 e non ne sara vincolata salvo decisionepositiva in merito; il rifiuto di attuare le misure suddette comportera tuttavia larisoluzione dell’accordo con la Comunita (artt. 3 e 4). Di particolare interesse sonole disposizioni sulla competenza della Corte di giustizia in merito all’interpretazioneed esecuzione dell’accordo (artt. 6 e 7) e sulla negoziazione di accordi internazionaliche possano influire sul campo di applicazione del regolamento n. 1348/2000 (art.5). L’accordo entrera in vigore il primo giorno del sesto mese successivo alla data dinotifica, effettuata dalle parti contraenti, del completamento delle rispettive proce-dure per l’adozione dello stesso (art. 10); l’ambito applicativo e esteso all’interoterritorio comunitario.

Nuova modifica del regolamento relativo all’introduzione del-

l’euro. La Gazz. Uff. Un. eur., n. L 346 del 29 dicembre 2005 pubblica ilregolamento (CE) n. 2169/2005 del Consiglio del 21 dicembre 2005 recantemodifica del regolamento (CE) n. 974/98 relativo all’introduzione dell’euro (inquesta Rivista, 1998, p. 657). Nell’intento di fornire chiarezza e certezza riguardoalle norme relative all’introduzione dell’euro in altri Stati membri, oltre agliattuali dodici, e necessario stabilire disposizioni generali, per precisare come sidetermineranno in futuro i vari periodi di transizione per il passaggio all’euro(considerando 3), omettendo tutti i riferimenti ancora presenti alla «terza fasedell’Unione economica e monetaria» (si vedano in particolare le nuove defini-zioni di data «di adozione dell’euro» e di «sostituzione del denaro liquido»inserite alle lett. d ed e dell’art. 1, oltre che le conseguenti modifiche apportatealle lett. c, g, h, i). Viene dunque allegato un elenco degli Stati membri attual-mente partecipanti (tra cui risulta anche la Grecia il cui ingresso in area euroaveva determinato una prima modifica del regolamento in esame; cfr. il regola-mento n. 2596/2000, in Gazz. Uff. Un. eur., n. L 300 del 29 novembre 2000) chepotra essere esteso quando altri Stati membri adotteranno l’euro come monetanazionale. E specificato che il periodo di transizione tra la sostituzione con l’eurodella rispettiva moneta nazionale degli Stati membri partecipanti e l’introduzionedelle banconote e delle monete metalliche in euro deve essere al massimo di treanni «e comunque quanto piu breve possibile» (considerando 5 e art. 1 par. 1lett. h). Lo Stato che decida di non ricorrere al periodo di transizione, puo inogni caso beneficiare di un periodo di «abbandono graduale» della durata mas-sima di un anno, nel corso del quale nei nuovi strumenti giuridici – limitati a tipideterminati, oppure adottati in settori determinati dallo stesso Stato – si potracontinuare a far riferimento all’unita monetaria nazionale (considerando 6 e art.1 par. 5). L’art. 14 del regolamento (CE) n. 974/98 e sostituito dal seguente:

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«Nel caso che, in strumenti giuridici esistenti il giorno precedente la data disostituzione del denaro liquido, vi siano riferimenti a un’unita monetaria nazio-nale, questi sono intesi come riferimenti all’unita euro, secondo il rispettivo tassodi conversione. Si applicano le norme relative all’arrotondamento previste nelregolamento (CE) n. 1103/97». Viene confermato infine che, nel periodo dicircolazione delle due monete, e possibile per il pubblico cambiare gratuitamentele banconote e le monete metalliche nell’unita monetaria nazionale in banconotee monete metalliche in euro, fatti salvi pero determinati massimali eventualmentestabiliti dalla legge nazionale o, in mancanza, dagli stessi enti creditizi, di cui eperaltro data una specifica definizione all’ art. 1 par. 1 lett. k (considerando 7 eart. 1 par 8).

Norme minime per le procedure relative al riconoscimento e alla

revoca dello status di rifugiato. Nella Gazz. Uff. Un. eur., n. L 326 del 13dicembre 2005 e stata pubblicata la direttiva 2005/85/CE del Consiglio del 1ºdicembre 2005 recante norme minime per le procedure applicate negli Stati mem-bri ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato. L’approccio dellegislatore comunitario alla materia non e stato quello di elaborare una procedurauniforme che resta invece ancorata alla disciplina costituzionale ed amministrativadi ciascun Stato membro, ma quello d’introdurre una piattaforma minima comune.Queste regole minime comprendono alcune garanzie procedurali per il richiedenteasilo (es. informazioni sulla procedure, possibilita di un colloquio personale, dirittoall’assistenza e alla rappresentanza legale), delle garanzie relative al processo deci-sionale (ad es. le decisioni devono essere prese in modo individuale, obiettivo edimparziale, da personale specializzato in materia di asilo e di questioni relative airifugiati), delle regole comuni per l’applicazione di alcuni concetti (es. domandainammissibile, domanda manifestamente infondata), il diritto ad un ricorso effettivodavanti ad un giudice in caso di decisione negativa su una domanda di asilo. Ladirettiva contiene, inoltre, disposizioni relative alla definizione di «paese sicuro». Inparticolare, uno Stato membro puo applicare il concetto di paese terzo sicuro solose le autorita competenti accertano che una persona richiedente asilo riceve in talepaese un trattamento conforme ai criteri espressamente indicati all’art. 27 delladirettiva e nel rispetto della disciplina nazionale. Viene inoltre prevista l’elabora-zione di una lista europea dei paesi terzi considerati di origine sicura (art. 29) chenon pregiudichera, tuttavia, l’utilizzo di elenchi redatti a livello nazionale gia pre-senti al momento dell’adozione della direttiva. Gli Stati hanno tempo fino al 1ºdicembre 2007 per dare attuazione alle suddette disposizioni. Per quanto concernel’art. 15, relativo al diritto all’assistenza e alla rappresentanza legale, la scadenza e,tuttavia, prevista per il 1º dicembre 2008.

Dichiarazioni della Francia e dell’Ungheria di accettazione

della competenza pregiudiziale della Corte di giustizia di cui all’art.

35 del trattato UE. Nella Gazz. Uff. Un. eur., n. L 327 del 14 dicembre 2005 estata pubblicata, a cura del Consiglio, una «informazione» relativa alle dichiarazionidella Repubblica francese e della Repubblica di Ungheria di accettazione dellacompetenza della Corte di giustizia a pronunciarsi in via pregiudiziale sugli atti

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di cui all’art. 35 del trattato sull’Unione europea; tale norma prevede che con unadichiarazione effettuabile in qualsiasi momento ogni Stato membro possa accettarela competenza della Corte di giustizia a pronunciarsi in via pregiudiziale sull’inter-pretazione e sulla validita delle decisioni quadro, delle decisioni e delle convenzionistabilite nell’ambito della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale. LaFrancia ha dichiarato di accettare la competenza della Corte di giustizia delleComunita europee conformemente alle disposizioni stabilite nei par. 2 e 3 lett. bdell’art. 35, conferendo in tal modo la facolta di rinvio a ogni giurisdizione delloStato, mentre l’Ungheria ha dichiarato di accettare la competenza della Cortesecondo quanto stabilito ai par. 2 e 3 lett. a del medesimo articolo, sicche solo legiurisdizioni avverso le cui decisioni non sia possibile proporre ricorso potrannooperare il rinvio. Viene inoltre riportata la situazione relativa alle dichiarazioni chealcuni altri Stati membri avevano effettuato in precedenza.

Modifiche del protocollo sullo statuto della Corte di giustizia,

del regolamento di procedura del Tribunale di primo grado e decisione

del Presidente della Corte sul Tribunale della funzione pubblica. Indata 12 ottobre 2005, il Tribunale di primo grado delle Comunita europee ha adottatoalcune modifiche al proprio regolamento di procedura (Gazz. Uff. Un. eur., n. L 298del 15 novembre 2005) volte a chiarire, alla luce dell’esperienza applicativa, il dettatodi talune norme; ad adeguare ai principi contenuti nella direttiva 2003/8/CE, conte-nente norme minime comuni relative al patrocinio a spese dello Stato nelle contro-versie transfrontaliere, il capo VII del titolo II del regolamento, relativo al gratuitopatrocinio, che e interamente sostituito; e a regolamentare, in un nuovo titolo V, leimpugnazioni proposte contro le decisioni del Tribunale della funzione pubblicadell’Unione europea. In relazione a questo ultimo, deve essere segnalata la decisionedel Presidente della Corte di giustizia (ibidem, n. L 325 del 12 dicembre 2005), del 2dicembre 2005, con cui si dichiara che il Tribunale della funzione pubblica e rego-larmente costituito e che, dal giorno successivo a quello della pubblicazione delladecisione, e competente in primo grado a pronunciarsi in merito alle controversie trale Comunita e i loro agenti, ai sensi dell’art. 1 dell’allegato I allo statuto della Corte. Ladecisione tiene conto della nomina dei giudici del Tribunale, avvenuta con la prece-dente decisione del Consiglio 2005/577/CE, Euratom del 22 luglio 2005 (ibidem, n. L197 del 28 luglio 2005); della designazione, in data 6 ottobre 2005, del Presidente aisensi dell’art. 4 dell’allegato I allo statuto della Corte (ibidem, n. C 271 del 29 ottobre2005) e della nomina del cancelliere, avvenuta il 9 novembre 2005 (ibidem, n. C 296del 26 novembre 2005); della avvenuta costituzione delle sezioni, della elezione deiloro presidenti, della definizione dei criteri di attribuzione dei giudici alle sezioni, delladesignazione del giudice che sostituisce il Presidente del Tribunale in qualita digiudice dei procedimenti sommari e dell’avvenuta prestazione del giuramento daparte del cancelliere in data 30 novembre 2005 (ibidem, n. C 322 del 17 dicembre2005). Va infine segnalata una rettifica alla decisione del Consiglio 2005/696/CE,Euratom, recante modifica del protocollo sullo statuto della Corte di giustizia al fine distabilire condizioni e limiti del riesame da parte della stessa Corte delle decisioniemesse dal Tribunale di primo grado (sulla quale v. questa Rivista, 2006, p. 336 s.),che corregge la numerazione dei nuovi articoli inseriti dalla stessa decisione nellostatuto della Corte (Gazz. Uff. Un. eur., n. L 301 del 18 novembre 2005).

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Direttiva contro l’uso del sistema finanziario a scopo di riciclag-

gio e di finanziamento del terrorismo. La Gazz. Uff. Un. eur., n. L 309 del25 novembre 2005 pubblica la direttiva 2005/60/CE del Parlamento europeo e delConsiglio, del 26 ottobre 2005, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finan-ziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attivita criminose e di finanziamento delterrorismo. Tale atto prosegue la politica comunitaria di lotta contro il riciclaggio efinanziamento del terrorismo ed e diretta a sostituire la direttiva 91/308/CEE, cheviene abrogata.

La direttiva definisce le nozioni di «ente creditizio», «ente finanziario», «rici-claggio» e «finanziamento del terrorismo», nonche quella di reati gravi. Piu speci-ficamente, l’art. 3 precisa che le seguenti azioni, se commesse intenzionalmente,costituiscono riciclaggio: «a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuatiessendo a conoscenza che essi provengono da un’attivita criminosa o da una parte-cipazione a tale attivita, allo scopo di occultare o dissimulare l’origine illecita deibeni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attivita a sottrarsi alleconseguenze giuridiche delle proprie azioni; b) l’occultamento o la dissimulazionedella reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione, movimento, proprieta deibeni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali beni proven-gono da un’attivita criminosa o da una partecipazione a tale attivita; c) l’acquisto, ladetenzione o l’utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della lororicezione, che tali beni provengono da un’attivita criminosa o da una partecipazionea tale attivita; d) la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti,l’associazione per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare,istigare o consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l’esecuzione».Il riciclaggio e considerato tale anche se le attivita che hanno generato i beni dariciclare si sono svolte nel territorio di un altro Stato membro o di un paese terzo.Per «finanziamento del terrorismo» si intende invece la fornitura o la raccolta difondi, in qualunque modo, direttamente o indirettamente, con l’intenzione di uti-lizzarli, in tutto o in parte, per compiere uno dei reati di cui agli articoli da 1 a 4della decisione quadro 2002/475/GAI del Consiglio del 13 giugno 2002 sulla lottacontro il terrorismo, o sapendo che saranno utilizzati a tal fine.

La direttiva prevede che gli Stati membri impongano obblighi di verifica dellaclientela ad enti e persone ad essa soggette, nelle seguenti ipotesi: «a) quandoinstaurano rapporti d’affari; b) quando eseguono transazioni occasionali il cui im-porto sia pari o superiore a euro 15000, indipendentemente dal fatto che sianoeffettuate con un’operazione unica o con diverse operazioni che appaiono collegate;c) quando vi e sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipen-dentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile; d) quando vi sonodubbi sulla veridicita o sull’adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai finidell’identificazione di un cliente» (art. 8). Tali obblighi non sussistono quando ilcliente e a sua volta un ente creditizio o finanziario soggetto alla presente direttiva,oppure un ente creditizio o finanziario situato in un paese terzo, che impongaobblighi equivalenti a quelli previsti dalla presente direttiva e preveda il controllodel rispetto di tali obblighi (art. 11). Sono inoltre previsti obblighi semplificati diverifica o deroghe agli obblighi stessi in ipotesi specifiche (art. 11), nonche obblighirafforzati per ipotesi «sospette» (art. 13). E previsto che enti e persone soggetti alladirettiva possano assolvere agli obblighi loro imposti mediante terze persone, inparticolare enti soggetti a registrazione professionale obbligatoria e che applichino

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misure di adeguata verifica della clientela (art. 16). Sono poi imposti obblighi disegnalazione di «ogni attivita che essi considerino particolarmente atta, per suanatura, ad avere una connessione con il riciclaggio o con il finanziamento delterrorismo» (art. 20). Ciascuno Stato membro e inoltre tenuto ad istituire una unitacentrale nazionale, con il compito di ricevere (e nella misura consentita di richie-dere), di analizzare e di comunicare alle autorita competenti le informazioni cheriguardano un possibile riciclaggio, un possibile finanziamento del terrorismo o chesono richieste dalle disposizioni legislative o regolamentari nazionali. Sono previstesanzioni per le ipotesi in cui le persone fisiche o giuridiche soggette alla direttivaviolino le disposizioni emanate nella sua applicazione.

Parere del Comitato economico e sociale europeo sulla proposta

di direttiva sulla mediazione. Il 9 giugno 2005 il Comitato economico esociale europeo ha reso un parere, pubblicato in Gazz. Uff. Un. eur., n. C 286del 17 novembre 2005, sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e delConsiglio su determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale(cfr. questa Rivista, 2005, p. 297 s.). In linea generale, il Comitato accoglie confavore l’iniziativa della Commissione. Muove tuttavia alcuni appunti su specificiaspetti, tra i quali l’importanza di un’armonizzazione, pur minima, dei requisitinecessari per l’esercizio dell’attivita di mediatore.

Nuovi provvedimenti relativi a misure restrittive nei confronti di

Liberia e Uzbekistan. La Gazz. Uff. Un. eur., n. L 326 del 13 dicembre 2005pubblica il regolamento (CE) n. 2024/2005 della Commissione del 12 dicembre2005, che modifica il regolamento (CE) n. 872/2004 del Consiglio relativo adulteriori misure restrittive nei confronti della Liberia (v. questa Rivista, 2004, p.1492), ampliando ed aggiornando l’elenco delle persone soggette a tali misure,contenuto nel suo allegato I (ibidem, 2005, p. 1238).

La Gazz. Uff. Un. eur., n. L 299 del 16 novembre 2005 pubblica la posizionecomune 2005/792/PESC del Consiglio del 14 novembre 2005 concernente misurerestrittive nei confronti dell’Uzbekistan consistenti nel divieto di vendere, fornire otrasferire a tale Stato armamenti e materiale connesso di qualsiasi tipo nonche difornire direttamente o tramite intermediari assistenza tecnica o finanziaria relativa-mente alla fornitura, alla fabbricazione, alla manutenzione all’utilizzo dei prodottimenzionati. Il divieto in parola non si applica qualora le attivita di cui sopra sianodirette a vantaggio del personale impegnato in missioni di pace, ne qualora si trattidi fornire abbigliamento protettivo, per uso esclusivamente personale, a soggettifacenti parte di progetti supportati dalle Nazioni Unite, dall’UE o dai suoi Statimembri. L’art. 3 della posizione comune prevede inoltre che gli Stati membridell’Unione adottino «le misure necessarie per impedire l’ingresso nel loro territoriodelle persone di cui all’allegato II direttamente responsabili dell’impiego indiscri-minato della forza ad Andijan e di ostacolare un’inchiesta indipendente». Taledisposizione e tuttavia soggetta a deroghe nel caso in cui uno Stato membro debbaconsentire l’ingresso di suoi cittadini nel proprio territorio, adempiere un obbligoderivante dal diritto internazionale (tra quelli elencati al par. 3 dello stesso art. 3),ovvero attuare azioni rese necessarie da ragioni umanitarie urgenti o dall’esigenza di

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consentire la partecipazione a conferenze intergovernative dei soggetti indicatinell’allegato. In queste due ultime ipotesi tuttavia la deroga non puo essere attuatain mancanza di previa autorizzazione da parte del Consiglio.

Proposta della Commissione di regolamento «Roma I». Il 15 dicem-bre 2005 la Commissione europea ha presentato, sulla scorta del Libro verde delgennaio 2003 e dell’ampio dibattito che ne e seguito (cfr. questa Rivista, 2003, p.648 s.), una proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sullalegge applicabile alle obbligazioni contrattuali («Roma I»).

La proposta di regolamento si differenzia dalla vigente convenzione di Romadel 19 giugno 1980 sotto vari aspetti. Con riguardo, in primo luogo, all’ambito diapplicazione materiale (art. 1), e espressamente esclusa la responsabilita precon-trattuale, che dovrebbe ricadere nell’ambito del futuro regolamento Roma II (par. 2lett. i), mentre non figura una disposizione analoga a quella dell’art. 1 par. 3 dellaconvenzione di Roma, che esclude i contratti di assicurazione per la copertura dirischi localizzati nel territorio comunitario. In secondo luogo, per quanto concernele norme di conflitto uniformi, la proposta di regolamento mantiene la strutturadella convenzione del 1980, basata sulla previsione di norme generali per tutti icontratti, derogate da norme speciali per i contratti con contraenti deboli, ma neinnova per vari aspetti il contenuto. Cosı, e ammessa la scelta come legge applica-bile di «principi e norme di diritto sostanziale dei contratti, riconosciuti a livellointernazionale o comunitario», quali i principi UNIDROIT o i Principles of Euro-pean Contract Law, ma sono comunque fatte salve, in caso di scelta della legge diuno Stato terzo, le «disposizioni imperative del diritto comunitario che sarebberoapplicabili al caso di specie». Inoltre, e stata profondamente innovata la strutturadell’art. 4 sulla legge applicabile in mancanza di scelta, stabilendo una serie dicriteri rigidi di collegamento per figure contrattuali tipiche, accompagnati da unaclausola d’eccezione. Da ultimo, per quanto concerne le norme di conflitto speciali,mentre la norma sui contratti di lavoro e rimasta sostanzialmente inalterata (art. 6),da un lato e stato modificato l’art. 5 sui contratti di consumo – sia con riguardo allaportata materiale della disposizione, sia con riferimento al meccanismo conflittuale,prevedendo l’applicazione della legge della residenza abituale del consumatore,senza possibilita alcuna di scegliere una legge diversa neppure se piu protettiva –e dall’altro e stato introdotto un nuovo art. 7 sui contratti conclusi da un interme-diario.

Da segnalare ancora la previsione di una definizione delle norme di applica-zione necessaria (art. 8 par. 1); la modifica delle norme sulla cessione del credito,sulla surroga convenzionale (art. 13) e sulla surroga legale (art. 14), da un lato, e laprevisione di una norma specifica per il caso di pluralita di debitori solidali (art. 15),dall’altro. Degni di menzione sono infine l’art. 22 («Rapporti con altre disposizionidel diritto comunitario»), la cui lett. c riecheggia l’art. 1 par. 2 lett. d della propostadi regolamento Roma II sulle obbligazioni extracontrattuali, nella versione propostadalla posizione in prima lettura adottata dal Parlamento europeo il 6 luglio 2005; el’art. 23 («Rapporti con convenzioni internazionali in vigore»), con il quale sonofatte salve le convenzioni multilaterali in materie particolari di cui siano parti degliStati membri, che devono provvedere a darne comunicazione alla Commissione, adesclusione delle convenzioni dell’Aja, rispettivamente, del 1955 sulla vendita di cose

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mobili e del 1978 sui contratti di intermediazione e sulla rappresentanza «quandotutti gli elementi pertinenti della situazione sono localizzati, al momento dellaconclusione del contratto, in uno o piu Stati membri».

Proposta di regolamento del Consiglio in materia di obbliga-

zioni alimentari e comunicazione della Commissione sulla proce-

dura normativa. In data 15 dicembre 2005 la Commissione ha presentatouna proposta di regolamento del Consiglio sulla giurisdizione, la legge applica-bile, il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e la cooperazione ammini-strativa in materia di obbligazioni alimentari (COM(2005) 649 def.). La propo-sta, accompagnata da un memorandum esplicativo, fa seguito a un Libro verde(COM(2002) 254 def.) pubblicato il 15 aprile 2004 (cfr. questa Rivista, 2004, p.1488) e mira ad attuare uno dei punti programmatici del piano di azione adot-tato congiuntamente dal Consiglio e dalla Commissione sulla base del c.d. Pro-gramma dell’Aja (v. rispettivamente, ibidem, 2005, p. 1230 ss. e p. 290 ss.),ovvero la creazione in materia di obbligazioni alimentari di un titolo esecutivoche possa circolare senza ostacoli nello spazio giudiziario europeo. Con riguardoai contenuti della proposta, in materia di giurisdizione il nuovo regolamentoprevede la possibilita di adire una serie di fori tra loro alternativi (art. 3) e alcunifori residuali (art. 6) mentre limita la facolta della sola proroga espressa dellagiurisdizione, pattuibile esclusivamente per iscritto, alle controversie che nonabbiano a oggetto il diritto a una prestazione alimentare nei confronti di unminore; specifiche disposizioni sono previste in materia di litispendenza (art.7) e di connessione (art. 9). Quanto all’individuazione della legge applicabile,la proposta contiene una criterio generale (la legge dello Stato di residenzaabituale del creditore, art. 13) e una serie di deroghe, in favore della lex fori(art. 13 comma 2), della legge scelta dalle parti tra i fori tassativamente elencati(art. 14) e, in casi particolari, della legge dello Stato di residenza abituale deldebitore o della comune nazionalita delle parti, oppure, nel caso di obbligazionetra ex coniugi, della legge piu strettamente collegata al rapporto matrimoniale.Di rilievo, sempre in materia di legge applicabile, le disposizioni sul rinvio esull’applicazione del limite dell’ordine pubblico, che distinguono a seconda chela legge richiamata in applicazione dei criteri previsti dal regolamento sia la leggedi uno Stato membro o quella di uno Stato terzo.

La proposta contempla anche alcune regole uniformi di diritto processualecivile (artt. 22-24), funzionali all’abolizione dell’exequatur (artt. 25-36). Sono elen-cati cinque motivi di rifiuto o di sospensione dell’esecuzione, ovvero un cambia-mento delle circostanze, l’introduzione di una nuova domanda volta modificare ladecisione precedente, il gia avvenuto adempimento dell’obbligazione, l’operaredella prescrizione e l’esistenza o riconoscibilita nello Stato richiesto di una decisioneinconciliabile (art. 33). La decisione e parimenti automaticamente riconosciuta edesecutiva qualora preveda pagamenti mensili da operarsi tramite trattenuta sulsalario (art. 34) cosı come sono esecutivi gli atti pubblici e gli accordi tra le partiche abbiano tale caratteristica in uno Stato membro (artt. 37, 38). Regole particolarisono previste per le decisioni di sequestro di conti bancari da parte dell’autoritacompetente per il merito (art. 35) e con riguardo ai privilegi che il credito alimen-tare gode nei confronti degli altri debiti del debitore (art. 36). Nove articoli (da 39 a

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47) sono dedicati alla cooperazione amministrativa, che deve svolgersi tramite auto-rita centrali e avvalendosi della Rete giudiziaria europea in materia civile. Quantoinfine ai rapporti con gli altri strumenti comunitari e internazionali, il futuro rego-lamento dovrebbe sostituire, nel proprio ambito di applicazione, il regolamento(CE) n. 44/2001 (v. questa Rivista 2001, p. 815 ss.) e il regolamento (CE) n. 805/2004 (ibidem, 2004, p. 792 ss.) e prevalere, nei rapporti tra Stati membri, su ogniaccordo internazionale; infine, in materia di obbligazioni alimentari non sara piuapplicabile l’art. 19 del regolamento (CE) n. 1348/2000 (ibidem, 2001, p. 779 ss.),sostituito da apposita regolamentazione.

La proposta di regolamento e accompagnata da una comunicazione della Com-missione al Consiglio che invita il quest’ultimo ad assoggettare all’art. 251 deltrattato CE le misure adottate ai sensi dell’art. 65 del trattato in materia di obbli-gazioni alimentari (COM(2005) 648 def.). La comunicazione affronta il problemadell’individuazione della corretta procedura normativa determinato dalla previsioneda parte dell’art. 67, come modificato dal trattato di Nizza, di un regime deroga-torio riservato alle «misure» che contengono «aspetti connessi con il diritto difamiglia», le quali devono essere adottate all’unanimita dal Consiglio, previo parereconsultivo del Parlamento europeo, anziche secondo la generale procedura di co-decisione. Secondo la Commissione la proposta di regolamento e volta a regolareuna materia connessa al diritto di famiglia e dovrebbe percio essere adottata se-condo la procedura derogatoria di cui all’art. 67 par. 5 del trattato CE. Infatti,sebbene il legislatore comunitario abbia sempre ritenuto che norme di dirittocomune in materia di cooperazione giudiziaria civile potessero essere estese alleobbligazioni alimentari come a qualsiasi altro credito, la nuova proposta sulleobbligazioni alimentari si inserisce in un contesto diverso, riguardando esclusiva-mente tale tipo di obbligazioni, che nel regolamento Bruxelles I e nel regolamentosul titolo esecutivo europeo costituivano soltanto una parte accessoria del settored’applicazione delle norme comuni ai crediti civili. Tuttavia secondo la Commis-sione, la circostanza che il credito alimentare abbia una natura particolare non favenire meno il contenuto patrimoniale del diritto e il fatto che l’intervento legisla-tivo della Comunita riguardi essenzialmente tale aspetto rende priva di giustifica-zione l’applicazione della regola dell’unanimita, che mira anzitutto a tener conto deimodi di organizzazione familiare degli Stati membri. Per tale motivo la Commis-sione invita il Consiglio ad avvalersi della facolta, prevista all’art. 67 par. 2, secondotrattino del trattato CE, di prendere una decisione al fine di trasferire la materiadelle obbligazioni alimentari dall’unanimita alla codecisione. Alla comunicazione equindi allegata una proposta di decisione del Consiglio ai sensi della quale (art. 1)«A partire dal 1º giugno 2006, il Consiglio delibera secondo la procedura di cuiall’art. 251 del trattato, per l’adozione delle misure di cui all’art. 65 del trattato nelsettore delle obbligazioni alimentari».

Proposta di decisione del Consiglio sull’adesione della CE alla

Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato. Il 9 dicembre2005 la Commissione ha presentato una proposta di decisione del Consiglio sul-l’adesione della Comunita europea alla Conferenza dell’Aja di diritto internazionaleprivato (COM(2005) 639 def.). La proposta e accompagnata da una relazione cheda conto del contesto politico e giuridico nel quale essa si inserisce e dell’esito dei

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negoziati sulle condizioni e sulle modalita di adesione alla Conferenza, stabilitenell’atto finale della conferenza diplomatica tenutasi nel giugno 2005 all’Aja (lo siveda in questa Rivista, 2006, p. 271 ss.); si prevede che le modifiche allo statutodella Conferenza, necessarie per permettere l’adesione della Comunita, possanoentrare in vigore entro il 1º luglio 2006. La proposta di decisione consta di ununico articolo, ove si stabilisce che la Comunita aderisca alla Conferenza dell’Ajacon la dichiarazione di accettazione dello statuto dell’organizzazione (allegato I),non appena questa ultima abbia deciso ufficialmente di ammetterla come membro,di quattro allegati e di una scheda ove vengono sintetizzati gli effetti finanziaridell’adesione. Tra gli allegati particolare interesse riveste il II, intitolato «Dichiara-zione di competenza della Comunita europea specificante le materie per le quali isuoi Stati membri le hanno trasferito competenze». La presentazione di tale dichia-razione rappresenta una condizione di adesione ai sensi del nuovo art. 2-bis dellostatuto della Conferenza. In essa la Commissione riprende testualmente i contenutidell’art. 65 del trattato CE, elencando poi le misure sino ad ora adottate sulla basedi tale competenza; viene inoltre specificato che la Comunita ha adottato norme inmateria di diritto internazionale privato anche in base agli artt. 95 e 153 del trattatoCE e che, in ogni caso, le competenze comunitarie sono in continua evoluzione,sicche la Comunita, assieme agli Stati membri, si fara carico di comunicare alSegretariato della Conferenza ogni eventuale cambiamento. Sono poi delineati ilimiti delle competenze esterne della Comunita cosı come risultanti dalla giurispru-denza della Corte di giustizia; viene infine dato conto della posizione particolare diDanimarca, Irlanda e Regno Unito.

Libro verde sul risarcimento del danno per violazione del diritto

comunitario antitrust. Con il Libro verde del 19 dicembre 2005, sulle azioni dirisarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie(COM(2005) 672 def.), cui e allegato un ben piu dettagliato documento di lavoro,la Commissione europea avvia un dibattito pubblico – le risposte devono pervenireentro il 2 aprile 2006 – su uno degli aspetti principali dell’applicazione privatisticadelle norme comunitarie che vietano le pratiche anticoncorrenziali (artt. 81 e 82CE), ossia in occasione di controversie civili dinanzi ai giudici nazionali. Diverse lequestioni che la Commissione pone all’attenzione delle parti interessate, al fine divalutare la necessita di adottare misure comunitarie per facilitare la proposizione diazioni di risarcimento del danno. Tra queste si possono segnalare, ad esempio, iltema dell’ammissibilita della c.d. «eccezione di trasferimento» a terzi del pregiudi-zio subito da un comportamento anticoncorrenziale, strettamente connesso a quellodella legittimazione ad agire dell’acquirente indiretto; o ancora la possibilita diconsentire azioni collettive (o meglio di gruppo) per la tutela dei consumatori.

L’aspetto piu interessante e poi quello della determinazione della legge appli-cabile alle azioni di risarcimento del danno sulla base del futuro regolamento RomaII (cfr. questa Rivista, 2004, p. 827 s.), ossia in particolare se sia all’uopo necessarioadottare una norma di conflitto specifica che, in deroga al criterio generale della lexloci delicti, preveda l’applicazione della legge del mercato interessato, o l’applica-zione generalizzata della lex fori o ancora consentire all’attore di scegliere tra unventaglio di leggi applicabili. E curioso osservare che il Libro verde fa riferimento altesto della proposta di regolamento Roma II, cosı come modificata dalla Commis-

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sione alla luce della posizione espressa dal Parlamento europeo in prima lettura il 6luglio 2005, pubblicata come documento COM(2006) 83 def. soltanto il 21 feb-braio 2006.

In tema di scambio di informazioni estratte dal casellario giudi-

ziario. La Gazz. Uff. Un. eur., n. L 322 del 9 dicembre 2005 pubblica la decisione2005/876/GAI del Consiglio del 21 novembre relativa allo scambio di informazioniestratte dal casellario giudiziario, la quale, al fine di agevolare la reciproca assistenzagiudiziaria tra Stati membri, prevede che ciascuno di essi provveda alla designa-zione di un’autorita centrale, responsabile dell’acquisizione e della trasmissione ditali informazioni. A tal fine l’art. 2 della decisione prevede che ciascuna autoritacentrale debba immediatamente informare gli Stati membri, per il tramite delleautorita a cio designate, delle condanne penali e delle successive misure pronun-ciate nei confronti dei loro cittadini, iscritte nel casellario giudiziario. Inoltre l’art. 3prevede che, mediante l’utilizzo di appositi moduli, che figurano in allegato alladecisione, possano essere richiesti da ciascuna autorita estratti o informazioni trattidal casellario giudiziario relativi a procedimenti penali a carico di persone residentio cittadini dello Stato membro richiedente o di quello al quale la richiesta vienerivolta. In ogni caso le informazioni cosı acquisite non potranno essere utilizzate aldi fuori del processo con riferimento al quale sono state domandate. Si prevedeinfine che gli Stati membri debbano porre i essere le misure necessarie per dareattuazione alla decisione entro il 21 maggio 2006.

Libro verde sui conflitti di giurisdizione e principio del ne bis in

idem nei procedimenti penali. Il 23 dicembre 2005 la Commissione ha pre-sentato un Libro verde sui conflitti di giurisdizione e sul principio del ne bis in idemnei procedimenti penali, pubblicato come documento COM(2005) 696 def. Lafinalita del Libro verde, chiarita nella sua prima parte, e quella di avviare in senoall’Unione europea una discussione sulle misure da intraprendere al fine di preve-nire la pendenza di piu procedimenti penali relativi ai medesimi casi, consideratoche attualmente non esiste alcuna regola per coordinare l’esercizio della giurisdi-zione da parte di giudici di piu Stati membri in questa materia, se si eccettual’applicazione del principio del ne bis in idem, recepito dagli artt. 54-58 dellaconvenzione di attuazione dell’accordo di Schengen. Questa si limita tuttavia aevitare che su uno stesso caso si pronunci un secondo giudice comunitario, unavolta che sia gia stata emessa in uno Stato membro dell’Unione europea unasentenza di condanna passata in giudicato, mentre non ha l’effetto di prevenireche vengano instaurati piu procedimenti paralleli in Stati membri diversi nei con-fronti del medesimo imputato.

Sulla base di queste considerazioni la Commissione ha rilevato l’opportunita dipredisporre un meccanismo volto a favorire l’individuazione del foro piu appro-priato per la decisione di una determinata controversia. La seconda parte del Libroverde e appunto dedicata alla descrizione di tale possibile meccanismo. Anzitutto laCommissione sottolinea che le autorita giudiziarie di uno Stato membro dovreb-bero essere tenute ad informare quelle degli altri Stati membri ogniqualvolta unprocedimento penale pendente dinanzi ad esse presenti un collegamento con i

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suddetti Stati. Dovrebbe seguire una fase di reciproche consultazioni fra le autoritainteressate, destinata a concludersi o con un accordo sul foro competente ovvero, incaso di posizioni divergenti, con l’intervento di un mediatore, incaricato di facilitareil consenso su tale foro. Qualora nemmeno tale soluzione sia praticabile, si dovravalutare l’opportunita di istituire un organo in seno all’Unione europea, competentea decidere in modo vincolante quale sia il foro piu idoneo alla instaurazione di undeterminato procedimento penale. Il meccanismo cosı descritto deve poi essereconciliato con il rispetto dei principi del giusto processo, specialmente qualora ladecisione sul foro competente derivi da un accordo vincolante fra le autorita deisingoli Stati. Dovra quindi, secondo la Commissione, essere esplorata la possibilitadi predisporre un meccanismo di tutela per l’imputato, volto ad evitare che essosubisca le conseguenze di decisioni arbitrarie. In particolare dovra essere discipli-nata la possibilita di ricorso contro tali decisioni, nonche un potere di controllosulle stesse, finalizzato a verificarne la compatibilita con gli standard di tutela deidiritti dell’uomo nonche con una serie di criteri indicati e descritti dal medesimoLibro verde, che fungono da parametri per la corretta individuazione della giuri-sdizione competente per decidere un determinato caso: a tal fine essi tengono contodel rispetto del principio di territorialita, degli interessi della vittima e dell’imputatoe di quelli dello Stato.

La terza parte del documento e invece dedicata all’esame degli strumenti nor-mativi attualmente esistenti nel quadro europeo per disciplinare il principio del nebis in idem. Al di la delle considerazioni, peraltro gia espresse, circa l’inefficacia ditale regola ai fini della soluzione di eventuali conflitti di giurisdizione e dell’indivi-duazione del foro piu appropriato alla decisione di una controversia, la Commis-sione osserva che, una volta predisposto il meccanismo descritto nel Libro verde, ilprincipio in parola dovrebbe essere coordinato con la nuova disciplina.

Sulla ripartizione delle competenze in materia penale fra il primo

e il terzo pilastro. La Commissione ha presentato in data 23 novembre 2005una comunicazione al Parlamento europeo e al Consiglio in merito alle conseguenzedella sentenza 13 settembre 2005 della Corte (C-176/03, Commissione contro Con-siglio), pubblicata come documento COM(2005) 583 def.

Con tale decisione (riprodotta in questa Rivista, 2005, p. 1147 ss.), la Corte haannullato la decisione quadro 2003/80/GAI del Consiglio, del 27 gennaio 2003,relativa alla protezione dell’ambiente attraverso il diritto penale, sulla scorta delrilievo secondo cui essa, «sconfinando nelle competenze che l’art. 175 TCE attri-buisce alla Comunita, viola nel suo insieme, data la sua indivisibilita, l’art. 47 TUE»,il quale sancisce la primazia del diritto comunitario sul titolo VI del trattato sul-l’Unione europea.

La Commissione rileva, in prima battuta, che la portata della sentenza siestende «al di la dell’ambito della tutela ambientale», applicandosi «a tutte lepolitiche comunitarie e liberta entro le quali esistono norme vincolanti la cui effi-cacia potrebbe essere garantita solo da sanzioni penali». La Commissione proseguerilevando che il chiarimento fornito dalla sentenza della Corte circa la ripartizionedelle competenze fra il primo e il terzo pilastro determina, in particolare, dueconseguenze di rilievo. La prima e che «le disposizioni di diritto penale necessarieall’effettiva attuazione del diritto comunitario rientrano nel TCE. In tal modo viene

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posto fine al meccanismo di doppio testo (direttiva o regolamento e decisione-quadro) del quale ci si e piu volte avvalsi in anni recenti. In altre parole, o il ricorsoa una disposizione penale specifica alla materia in questione e necessaria per ga-rantire l’efficacia del diritto comunitario, nel qual caso la norma viene adottataesclusivamente nel primo pilastro, oppure non risulta utile ricorrere al diritto pe-nale a livello dell’Unione, o ancora esistono gia disposizioni orizzontali sufficienti, ea livello europeo non vi e motivo di legiferare in modo specifico». La seconda einvece che «le disposizioni orizzontali di diritto penale volte a favorire la coopera-zione giudiziaria e di polizia in senso lato, comprese le misure di reciproco ricono-scimento delle decisioni di giustizia, quelle fondate sul principio di disponibilita,oltre alle misure di armonizzazione del diritto penale in sede di creazione dellospazio di liberta, di sicurezza e di giustizia non connesse con l’attuazione dellepolitiche o delle liberta fondamentali comunitarie, ricadono nel titolo VI delTUE». La Commissione prosegue illustrando le conseguenze della sentenza sugliatti adottati e sulle proposte pendenti. A tal fine, la comunicazione contiene, inallegato, un elenco di decisioni quadro «erronee interamente o in parte», in ragionedella scelta non corretta della base giuridica.

La Commissione segnala quindi l’intenzione di «procedere rapidamente a re-golarizzare tali testi, ripristinando basi giuridiche corrette». Secondo la Commis-sione, la «correzione» del diritto vigente alla luce della sentenza potra assumerevarie forme. Una di esse consiste nel procedere a un riesame dei testi esistenti,all’unico scopo di renderli conformi alla ripartizione delle competenze fra il primo eil terzo pilastro, quale discende dalla sentenza della Corte. Qualora non fossepossibile raggiungere un accordo fra Commissione, Parlamento e Consiglio pernon rimettere in discussione la sostanza degli atti, la Commissione e intenzionataad avvalersi del proprio potere di proposta non solo per ripristinare le corrette basigiuridiche negli atti adottati, ma anche per privilegiare soluzioni sostanziali con-formi alla sua valutazione dell’interesse comunitario.

Quanto alle proposte pendenti, la Commissione segnala che si limitera a in-trodurre le opportune modifiche nelle proprie proposte, che per il resto seguirannol’intero iter decisionale applicabile alla loro base giuridica.

Sul contrasto alla tratta di esseri umani. La Gazz. Uff. Un. eur., n. C 311del 9 dicembre 2005 pubblica una comunicazione del Consiglio in merito a un «PianoUE sulle migliori pratiche, le norme e le procedure per contrastare e prevenire latratta di esseri umani». La comunicazione e esclusivamente diretta a descrivere iprincipi generali a cui improntare l’attuazione del piano d’azione al fine di elaborarenorme comuni, migliori pratiche e meccanismi destinati a prevenire e contrastare latratta di esseri umani, la cui approvazione e richiesta dal Programma dell’Aja (v.questa Rivista, 2005, p. 1230 ss.). Secondo il Consiglio, tale piano dovrebbe fondarsi«sul riconoscimento del fatto che, per affrontare con efficacia la tratta di esseri umani,occorre un approccio integrato incentrato sul rispetto dei diritti umani e che tengaconto del carattere globale di questi ultimi», approccio quest’ultimo che «richiedeuna risposta politica coordinata segnatamente nel settore della liberta, della sicurezzae della giustizia, delle relazioni esterne, della cooperazione allo sviluppo, degli affarisociali e dell’occupazione, della parita di genere e della non discriminazione». Eallegata una tabella, che descrive le azioni previste e i tempi necessari al fine di

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coordinare l’azione dell’Unione, delimitare il problema, prevenire la tratta, ridurre ladomanda di sfruttamento della mano d’opera, migliorare il quadro di intelligencestrategico e tattico sulla tratta di esseri umani e permettere un approccio improntatoall’intelligence, nonche per migliorare il coordinamento fra l’azione comunitaria equella degli Stati membri al fine della repressione della stessa, nonche per porre inessere misure di protezione e sostegno delle vittime della tratta.

Raccomandazione della Commissione sulla gestione transfronta-

liera collettiva dei diritti d’autore nel campo dei servizi musicali on-

line. Nella Gazz. Uff. Un. eur., n. L 276 del 21 ottobre 2005 e pubblicata la racco-mandazione 2005/737/CE, adottata dalla Commissione il 18 ottobre 2005, sullagestione transfrontaliera collettive dei diritti d’autore e dei diritti connessi nel campodei servizi musicali on-line autorizzati (si veda anche la rettifica, ibidem, L 284 del 27ottobre 2005). La raccomandazione, che rileva anche nell’ambito dell’accordo SEEed e indirizzata sia agli Stati membri sia agli operatori economici del settore, consi-dera il collegamento fra l’offerta di servizi musicali on-line autorizzati e la gestione diuna serie di diritti d’autore e di diritti connessi (considerando n. 4), che il Parlamentoeuropeo ha affermato debbano essere tutelati indipendentemente dalle frontierenazionali e dalle modalita di utilizzo (considerando n. 3). Tale tutela si realizzaattraverso la concessione di licenze per l’utilizzazione on-line delle opere musicali,che tuttavia sono spesso limitate su base territoriale (considerando n. 6 e n. 7). In talecontesto la Commissione raccomanda l’adozione di normative che prevedano unalicenza multiterritoriale e vengano quindi incontro alle esigenze degli utilizzatoricommerciali, garantendo al contempo i titolari dei diritti (considerando n. 8). Inparticolare al par. 3 della raccomandazione si prevede che «I titolari dei dirittidovrebbero avere il diritto di affidare a un gestore collettivo di diritti di loro scelta,in un ambito territoriale di loro scelta, la gestione di qualsivoglia diritto on-linenecessario ai fini della prestazione di servizi musicali on-line autorizzati, indipenden-temente dallo Stato membro di residenza o dalla cittadinanza del gestore collettivodei diritti o del titolare dei diritti»; la necessita di garantire la facolta del titolare dideterminare l’ambito territoriale del mandato dei gestori collettivi dei diritti e ulte-riormente ribadita al par. 5 lett. b. La cittadinanza e la residenza del titolare del dirittoe del gestore collettivo dovrebbe inoltre non avere alcuna rilevanza nel caso ditrasferimento della gestione multiterritoriale del diritto da un gestore collettivo adun altro (par. 5 lett. c). In favore degli operatori commerciali la Commissione racco-manda che la concessione di licenze da parte dei gestori collettivi avvenga in base acriteri obiettivi e senza alcuna discriminazione tra gli utilizzatori. Infine gli Stati sonoinvitati a predisporre efficaci meccanismi di risoluzione delle controversie, soprat-tutto in materia di tariffe, condizioni di concessione delle licenze, affidamento deidiritti on-line finalizzato alla loro gestione e ritiro dei diritti on-line (par. 15). LaCommissione si riserva di rivalutare, anche in base ai rapporti annuali inviati dagliStati membri e dai gestori collettivi sulle misure adottate in relazione alla raccoman-dazione, la necessita di ulteriori interventi a livello comunitario (par. 16, 17, 18).

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RASSEGNA BIBLIOGRAFICA

Luıs de Lima Pinheiro (ed.), Seminario Internacional sobre a Comunita-rizacao do Direito Internacional Privado, Edicoes Almedina, Coimbra,2005, pp. 164.

L’agile volume qui presentato si colloca tra le ormai numerose pubblicazioniche trattano della cosiddetta comunitarizzazione del diritto internazionale privato,che negli ultimi decenni ha modificato per molti versi le prospettive della materia, acausa del susseguirsi delle iniziative normative della Commissione e della tradu-zione di tali iniziative in numerosi atti comunitari vincolanti destinati a disciplinare iconflitti di leggi e di giurisdizioni nell’ambito delle relazioni fra gli Stati membridell’Unione europea e delle relazioni fra essi e Stati terzi. La pubblicazione racco-glie gli atti di una riunione tenutasi a Lisbona il 7 e 8 maggio 2004 e si apre conscritti dedicati alla problematica generale dell’armonizzazione del diritto interna-zionale privato in Europa (vedi in particolare quelli di J. Basedow sul coordimentodelle norme sui conflitti di leggi e di M. Tenreiro sullo spazio europeo di giustiziacivile, ma anche quello di L. de Lima Pinheiro sui rapporti fra comunitarizzazionedei conflitti di leggi e stabilimento e prestazione di servizi), seguiti da contributi piuspecifici, intesi a dare una valutazione di un atto comunitario (come nel caso diM.H. Brito con riguardo al regolamento sulla giurisdizione e l’esecuzione dellesentenze in materia matrimoniale e di responsabilita parentale) o a prospettarepunti di vista su argomenti piu specifici (come e il caso degli scritti di T. Hartleysulla posizione inglese in materia di giurisdizione e riconoscimento delle decisioni,di E. Jayme sulla riforma dell’art. 3 della convenzione di Roma del 1980, di D.Moura Vicente sul commercio elettronico, di R. Moura Ramos sul diritto al nome,di P. Lagarde sulle successioni e i regimi matrimoniali).

Pur nella loro brevita, si tratta in ogni caso di contributi vivaci e ricchi di spuntiinteressanti per il lettore anche esperto della materia trattata, che consigliano diaggiungere utilmente il volume ad altri gia apparsi dedicati alle stesse tematiche.

Fausto Pocar

Mark Lattimer, Philippe Joseph Sands (eds.), Justice for CrimesAgainst Humanity, Hart Publishing, Oxford and Portland (Ore.),2003, pp. 512.

Nato all’ombra dei procedimenti inglesi per l’estradizione del dittatore cilenoAugusto Pinochet (i due curatori hanno partecipato al procedimento in rappresen-tanza di organizzazioni non governative), questo volume raccoglie contributi diautorevoli studiosi e pratici. Il tema e la giustizia per i crimini contro l’umanita.

Gli studi sono ordinati in quattro parti. La prima, intitolata «Atrocity, Impunity,Justice», comprende un contributo autobiografico e al tempo stesso denso di dot-trina e di esperienza di Benjamin Ferencz, uno dei rappresentanti dell’accusa alprocesso di Norimberga, uno studio sulla giurisdizione universale di C.K. Keith,uno studio sull’immunita dei capi di Stato di Brigitte Stern, e un esame dellaresistenza apposta dagli Stati alla possibilita di sottoporre a giudizio i loro cittadiniper crimini internazionali di T.L.H. McCormack. La seconda parte, intitolata «Ju-stice in International and Mixed Law Courts» si occupa: dei Tribunali per i crimininell’ex Jugoslavia e nel Ruanda (G.T. Blewitt), della raccolta ed ammissibilita delleprove e dei diritti dell’accusato (R. May), della Corte penale internazionale (Ch.Bassiouni), dei tribunali misti e dei conflitti di giurisdizione (D.F. Orentlicher). Laterza parte si intitola «Justice in National Courts»: W.J. Aceves e P.L. Hoffman sioccupano degli Stati Uniti, C. Montgomery del Regno Unito, F. McKay delleriparazioni dovute alle vittime, A. Clapham di problemi di sovranita, di immunitae di giurisdizione universale davanti alla Corte internazionale di giustizia. La quartaparte si intitola «Perspectives from Practitioners». A. Brohaine esamina la Com-missione di verita e riconciliazione del Sud Africa, S. Kadri i procedimenti controHastings Banda in Malawi, E. David i contributi dei tribunali penali internazionaliallo sviluppo del diritto penale internazionale, G. Bondman le azioni penali nelRegno Unito; N. Rodley si sofferma infine sui meccanismi delle Nazioni Unite diprotezione dei diritti umani e lo sviluppo del diritto penale internazionale, mentreR. Brody considera l’uso della giurisdizione universale per combattere l’impunita. Idue curatori hanno scritto l’introduzione, mentre a uno di essi, Mark Lattimer, edovuta la conclusione, dedicata alla applicazione dei diritti umani attraverso ildiritto penale internazionale.

Si tratta di una raccolta di estremo interesse che giustappone scritti di taglioaccademico dovuti a notissimi studiosi come B. Stern, E. David, A. Clapham, Ch.Bassiouni, N. Rodley, a scritti, non meno e talora anche piu affascinanti, di pratici.Pur nella varieta delle voci, non e un volume «neutrale». E un libro in cui la tuteladell’umanita e dei suoi diritti di fronte all’arbitrio delle piu gravi violazioni e ilvalore ispiratore comune a tutti gli autori. Dall’insieme dei contributi emerge chia-ramente come la coscienza di questo valore si sia consolidata e come sia indubbio ilprogresso del diritto internazionale in materia.

Tullio Treves

David Luff, Le droit de l’Organisation mondiale du commerce. Analyse cri-tique, Bruylant-L.G.D.J., Bruxelles-Paris, 2004, pp. XIVL-1277.

Il diritto dell’Organizzazione mondiale del commercio, sull’onda dello sviluppodella giurisprudenza dei panels e dell’Organo d’Appello istituiti per dirimere lecontroversie relative ai connessi accordi sul commercio internazionale, suscita note-vole interesse nei giuristi di tutto il mondo. Se e la letteratura in lingua inglese (anchese non necessariamente ad opera di autori per cui essa sia madrelingua) a prevalerenettamente, non si possono non ricordare, ad esempio, in italiano, i lavori di Picone e

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Ligustro, quelli della Adinolfi, della Distefano e di Vellano, oltre a volumi collettaneiquale quello, pionieristico, che reca gli atti del convegno SIDI del 1997.

Il volume che si segnala, pur non essendo l’unica (si pensi al breve volume diTh. Flory pubblicato nel 1999), e certamente la piu ampia opera generale in linguafrancese. Delle oltre millecento pagine della trattazione, piu della meta e occupatada un esame dettagliato del GATT e di tutti gli altri accordi sul commercio inter-nazionale, ivi compresa una trattazione relativamente succinta, all’inizio del volume,degli aspetti istituzionali, e del sistema delle fonti. Seguono un’ampia parte seconda,sulle «procedure» dell’OMC, in cui il sistema di soluzione delle controversie e altreprocedure affini sono trattati distesamente. La terza ed ultima parte, che, strana-mente si presenta come «annesso», si intitola «Problematiche orizzontali e di at-tualita». In essa si tratta della protezione dell’ambiente, delle persone, dei consu-matori e dei diritti sociali, nonche della politica culturale e della produzione lette-raria, artistica e audiovisuale, nell’ambito dell’OMC.

L’A. fornisce un quadro completo, con un notevole grado di dettaglio, dellamateria trattata. Le fonti normative sono utilizzate e analizzate a fondo, e il con-tributo della giurisprudenza riceve il giusto valore. Pur essendo l’A. chiaramente alcorrente dei principali contributi dottrinali (ivi compresi quelli italiani) la proble-matica teorica non sembra essere quella di suo maggiore interesse. L’approccio, incoerenza con la sua esperienza professionale, e piu pratico che teorico. Ma si trattadi una pratica ad altissimo livello.

Tullio Treves

Erik Schafer, Herman Verbist, Christophe Imhoos, ICC Arbitra-tion in Practice, 3rd ed., Kluwer Law International-Staempfli PublishersLtd, The Hague-Berne, 2005, pp. XXIII-380.

Il sistema arbitrale della Camera di Commercio internazionale (CCI) – il centropiu noto e prestigioso di arbitrato organizzato e amministrato ovvero, secondo laterminologia introdotta in Italia dal d.l. 2 febbraio 2006 n. 40, di arbitrato «secondoregolamenti precostituiti» – e stato oggetto di pochi manuali e trattati, di diversaimpostazione e parzialmente datati a seguito dell’ultima revisione del Regolamento(Rules of Arbitration, in vigore dal 1º gennaio 1998), e di non numerosi commentari.

Quello che qui si presenta merita una segnalazione distinta ed appare partico-larmente pregevole per una serie di ragioni soggettive e oggettive diverse ma di parisignificato.

Innanzi tutto le caratteristiche personali dei tre autori (un tedesco, un belga euno svizzero), oggi tutti avvocati intensamente coinvolti nel contenzioso arbitraleinternazionale, ma precedentemente tutti consiglieri presso il Segretariato dellaCorte internazionale di arbitrato della CCI. Essi cioe hanno a lungo operato comei veri macchinisti nel cuore del motore arbitrale CCI, internamente cioe all’organi-smo effettivo di gestione quotidiana, propulsione e vigilanza dei procedimenti

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arbitrali, il Segretariato, a prescindere dai poteri formali riservati ai componentidella Corte e al suo Presidente.

Proprio nella loro veste di meticolosi e sistematici amministratori di vicendearbitrali concrete i tre coautori hanno potuto accumulare un vasto patrimonio diconoscenze, in larga parte inaccessibili o confidenziali, di cui si avverte l’importanzae l’unicita nel commento, il quale affronta problemi e propone soluzioni che spessonon emergono da una lettura seppure attenta del Regolamento arbitrale.

Gli autori sono pratici dotati di competenze ed esperienze specifiche e non siperdono in quest’opera, fortunatamente breve, in sterili discussioni accademiche(sebbene non siano mancati interessanti contributi degli stessi, e specialmente delVerbist, anche in importanti sedi scientifiche). Essi forniscono istruzioni precise edindicazioni concrete su che cosa fare e come farlo in ogni fase del procedimentoarbitrale, dalla prima richiesta di arbitrato all’emissione e trasmissione del lodo.

Sono dunque la semplicita, la chiarezza e l’agilita di questo prontuario per l’usoche distinguono quest’opera da trattati ormai classici – come quello di Craig, Park ePaulsson, Guide to the 1998 Arbitration Rules, Parigi (nell’ultima edizione del 2000) –o da commentari piu dotti ed approfonditi magari pero curati prevalentemente daprocessualcivilisti nazionali, come, in Italia, il recente lavoro di Briguglio e Salvaneschi,Regolamento di arbitrato della Camera di Commercio Internazionale, Milano, 2005.

E banale ma opportuno constatare che la riuscita di un’opera si misura anchedal numero delle sue edizioni: quella qui recensita e la terza di questo lavoro, dopola prima versione in tedesco del 2000, e la successiva in francese del 2002, provadella forte domanda di questo tipo di genere letterario anche nella lingua maggior-mente diffusa nell’arbitrato commerciale internazionale.

Un apprezzamento va manifestato anche per l’ampio materiale normativo con-tenuto nelle appendici dell’opera (e che comprende persino un «Curriculum vitaemodello» per gli arbitri CCI!), per l’illustrazione ragionata dei termini e delledecadenze nella procedura CCI (cap. 5), per le informazioni statistiche del capitolo7 (basate sui dati forniti dall’ICC lnternational Court or Arbitration Bulletin), per latabella comparata di riferimenti a legislazioni arbitrali nazionali selezionate e per ledodici efficaci rappresentazioni grafiche, dedicate a chiarire visivamente procedurecomplesse, quali le comunicazioni fra le parti, il Segretariato della Corte e il tribu-nale arbitrale, la formazione del tribunale arbitrale, le ricusazioni e sostituzioni diarbitri, la richiesta e il versamento di anticipi sui costi del procedimento arbitrale.

Vorrei concludere con qualche esempio specifico di utili osservazioni e racco-mandazioni degli autori che nascono proprio e solo dalla loro esperienza e dime-stichezza con situazioni e problemi in cui si puo imbattere chi pratica quotidiana-mente l’arbitrato CCI.

Il primo esempio riguarda la determinazione del numero degli arbitri in assenzadi indicazioni delle parti e la generica presunzione in favore dell’arbitro unico di cuiall’art. 7 comma 2 delle Rules. Il manuale recensito sottolinea – a questo proposito– il criterio prioritario del valore della controversia e ci spiega che la Corte siorientera verso il tribunale monocratico quando tale valore sia inferiore a USD1.500 (ma piu il tempo passa piu tale soglia minima si accresce...); tuttavia i com-mentatori ci avvertono che quando l’arbitrato coinvolge uno Stato, la scelta dellaCorte propendera per un tribunale collegiale.

Il secondo esempio ci trasferisce nell’area della lingua del procedimento. Qui,dietro l’apparente e rigorosa «denazionalizzazione» del Regolamento arbitrale CCI

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e la sua neutralita circa la lingua dell’arbitrato (art. 16: «in assenza di accordo fra leparti, il tribunale arbitrale determina la lingua o le lingue dell’arbitrato, tenendoconto delle circostanze rilevanti, tra cui la lingua del contratto») si nascondonoalcune insidie e alcuni problemi irrisolti.

Fra i secondi, il Regolamento non precisa la lingua di corrispondenza con ilSegretariato ne la lingua in cui debbano essere redatte la domanda di arbitrato e lareplica alla stessa – nella fase cioe anteriore al procedimento arbitrale in sensostretto – neppure quando non vi siano dubbi circa la lingua dell’arbitrato.

Gli autori, tuttavia, raccomandano, specialmente per motivi di speditezza e diriduzione dei costi (di traduzione), di utilizzare una delle due lingue ufficiali dellaCorte (francese e inglese), sebbene per prassi il Segretariato, dando prova di ela-sticita e disponibilita, accetti anche corrispondenza, richieste di arbitrato e rispostescritte in lingue non ufficiali ma conosciute dai consiglieri responsabili dei singoliprocedimenti quali, in ogni caso, il tedesco, lo spagnolo o l’italiano.

Ancora, l’art. 22 del Regolamento impone agli arbitri di dichiarare chiusa la faseistruttoria (o meglio il dibattimento o procedimento in senso stretto), quando ritengache le parti abbiano avuto una sufficiente opportunita di presentare il proprio caso. Ilrichiamo alla necessita di questa dichiarazione formale di conclusione, spesso trascu-rata dagli arbitri meno esperti, e inesorabile, sia da parte del consigliere responsabiledel procedimento, sia da parte della Corte in sede di controllo del progetto di lodo,ossia nell’esercizio di una funzione caratteristica dell’arbitrato CCI, ed unica almondo prima della recente introduzione di un meccanismo simile ma non identiconell’arbitrato della CIETAC (China International Economic and Trade ArbitrationCommission). Si badi che la dichiarazione formale di chiusura dell’istruttoria e indi-spensabile anche per i lodi non definitivi o parziali, che sono ugualmente assoggettatiallo scrutinio preventivo della Corte ex art. 27.

Ulteriori spunti vengono offerti al lettore in tema di provvedimenti emessidall’arbitro.

Secondo l’art. 2 (iii) del Regolamento, un lodo puo essere non definitivo (inte-rim), parziale (partial) o definitivo (final). Questa tipologia, non tassativa, non vieneperaltro definita e nella pratica – con l’eccezione dei final awards – si assiste a nonpoche incertezze nella definizione dei provvedimenti adottati dal tribunale in rela-zione al loro contenuto, specialmente per quanto riguarda l’alternativa fra lodo nondefinitivo e ordinanza processuale (procedural order).

Non e raro il ricorso a interim awards in materia di giurisdizione o dirittoapplicabile, liberi sostanzialmente anche gli arbitri CCI di qualificare come parzialio invece non definitive decisioni diverse dal lodo conclusivo, in un campo dovemanca una coerenza lessicale rigorosa e una giurisprudenza arbitrale consolidata.

Come osservano gli autori di ICC Arbitration in Practice, queste variazioniterminologiche non sono importanti in se e per se, ma possono condurre a situa-zioni in cui un tribunale arbitrale decide mediante ordinanza una questione cheavrebbe dovuto far oggetto di un lodo (p. 119).

Puo accadere, naturalmente, anche l’inverso. E, come e ben noto, il problemadella forma del provvedimento e esasperato, ed e stato specificamente ed estesamentediscusso, nel caso delle misure cautelari e provvisorie, oggetto di un separato articolodelle Rules. In linea con l’orientamento liberale prevalente nei regolamenti degliarbitrati amministrati, l’art. 23 comma 1 del Regolamento CCI consente agli arbitridi adottare tali misure mediante una ordinanza motivata oppure mediante un lodo.

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Esaminato succintamente il pro e il contro di questa vexata quaestio il com-mento (pp. 115-116) nota che la scelta del tribunale dovrebbe dipendere in primoluogo dalle regole processuali imperative della sede dell’arbitrato e dalla rapidita edefficacia attese dal provvedimento cautelare. In questo senso i commentatori sem-brano preferire e raccomandare l’ordinanza processuale motivata, che sfugge alcontrollo preventivo della Corte, diversamente dal lodo non definitivo (sebbenenon sia da escludere che tale lodo possa essere approvato con procedura di urgenzadal solo Presidente della Corte in base all’art. 1.3).

Naturalmente, anche la speranza che la misura cautelare e provvisoria in formadi lodo possa piu facilmente venire riconosciuta ed eseguita all’estero e illusoria,considerato che nell’interpretazione prevalente la convenzione di New York del1958 intende assicurare l’esecuzione solamente di decisioni non suscettibili di mo-difiche successive. Cio vale, logicamente e a maggior ragione, per le misure cautelariadottate mediante ordinanza (salvo il famoso caso della Germania); tuttavia i datidisponibili mostrano che l’inottemperanza al provvedimento cautelare non e fre-quente, in ragione dell’elevata probabilita che il tribunale tenga conto di tale inot-temperanza nel suo giudizio definitivo.

Gabriele Crespi Reghizzi

Marta Gonzalo Quiroga, Orden publico y arbitraje internacional en elmarco de la globalizacion comercial (Arbitrabilidad y Derecho aplicableal fondo del controversia internacional), Editorial Dykinson, Madrid,2003, pp. 295;

Marta Gonzalo Quiroga, Arbitrabilidad de la controversia internacio-nal en Derecho de la Competencia y Condiciones Generales de Contrata-cion: Arbitraje Internacional de Consumo, Seguros y Trabajo, EditorialAlhulia, Madrid, 2003, pp. 309.

Questi due libri di una giovane studiosa spagnola esaminano, in modo com-plementare l’uno rispetto all’altro, il problema del ruolo dell’ordine pubblico nel-l’arbitrato internazionale, in una prospettiva tuttavia particolare e diversa dall’u-suale.

La prima opera presenta un taglio generale e ricostruttivo. La tesi di fondodell’A. e che al grande sviluppo dell’arbitrato internazionale degli ultimi anni e allasua progressiva autonomia rispetto agli ordinamenti nazionali deve fare da contrap-peso, per evitare possibili distorsioni e frodi alla legge, una concezione dell’ordinepubblico altrettanto transnazionale; un ordine pubblico cioe non piu – o non solopiu – strumento di difesa di valori nazionali, ma espressione di valori autentica-mente universali, di cui tenere conto nelle varie fasi di un arbitrato internazionale.

Su questa base, l’A. analizza le modalita di intervento dell’ordine pubblicosull’arbitrabilita delle controversie internazionali, sotto il duplice profilo della de-finizione e della legge applicabile. Quanto al primo problema, l’A., consapevoledell’attuale eterogeneita della nozione – la cui precisazione e affidata alle legislazioni

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nazionali, ma su cui spesso appunto proprio l’ordine pubblico interferisce – pro-pone alcuni criteri per delimitare in modo uniforme la sfera dei rapporti sottopo-nibili ad arbitrato. Anche con riguardo alla legge applicabile, inoltre, l’A. dimostracome l’ordine pubblico, della lex contractus ma anche di leggi di Stati terzi, secondoi noti meccanismi internazionalprivatistici che danno rilevanza anche a queste ul-time, sia un momento di garanzia fondamentale, costituendo un limite alla puramplissima autonomia delle parti e/o dell’arbitro in materia.

Il secondo volume, sulla scorta dei principi e della metodologia esposti nel primo,esamina piu specificamente il problema dell’arbitrabilita, con particolare riferimentoad alcuni settori, quali da un lato il diritto della concorrenza e dall’altro le aree in cui efrequente il ricorso a condizioni generali di contratto (in particolare, contratti diconsumo, di assicurazione e di lavoro), ma nei quali esigenze di tutela della c.d. partedebole rendono in genere inammissibile l’inserimento di una convenzione arbitrale.

Anche in questo caso la nozione di ordine pubblico, denominato a seconda deicasi «di direzione» o «di protezione», e il suo rapporto con la autonomia privatasono centrali nell’esposizione. Nel primo capitolo, dedicato alla concorrenza, leconclusioni dell’A. si pongono in linea con le piu recenti elaborazioni dottrinalied espressioni della pratica. Dunque, l’arbitrabilita della controversia non e esclusaper il solo fatto che la controversia sia regolata da norme appartenenti all’ordinepubblico; al contrario, alcuni profili, tra i quali soprattutto le conseguenze civilidegli illeciti in materia, possono essere attribuiti al giudice privato.

Piu articolato il discorso per i rapporti relativi alle condizioni generali neicontratti considerati, svolto nel secondo capitolo. Dopo avere analizzato sia ledifficolta che si frappongono al ricorso all’arbitrato in ciascuno dei settori specificiesaminati, sia le aperture di molti ordinamenti al riguardo, l’A., pur con alcunidistinguo (si veda per esempio la differenza tra contratti di lavoro conclusi condirigenti e quelli conclusi con persone svolgenti mansioni subordinate), concludeche l’arbitrabilita nei rapporti internazionali e in linea di principio ancora oggiesclusa. De lege ferenda, la soluzione preferita dall’A., direi coerentemente allasua concezione «universalistica», e la creazione di un’istituzione internazionale diarbitrato appositamente deputata alla soluzione di tali controversie, che sia provvi-sta dei poteri necessari per garantire l’adeguata protezione delle parti deboli.

Per quanto ovviamente basate in larga prevalenza, soprattutto la seconda, suldiritto spagnolo, l’ampia visione comparatistica e il segnalato sforzo sistematicorendono queste opere uno strumento utile a chiunque abbia interesse di approfon-dire i meccanismi di funzionamento dell’arbitrato internazionale.

Alberto Malatesta

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Registrazione presso il Tribunale di Milano al n. 6418, in data 26-11-1963

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