lli,KLl,r&{nN],{RlsTAClu,.FÉ€ lDrroRq

SPECIATE DECREIO SVII.UPPO

i i. {ii s {* fi i}&î* {* s {* r,t Ti s, r..i I,t,4 .qîi I N *Atn

d/;i1,fri*,tin f*, professore e Avvocato

SommaÌio: t. La continuità oziendale come obiettiv

:::,:::::::,r::o:,",*, n:?uo.on:ia6-bis _ z. tr contenuto det piano concordotarîo _ 4. La conce,ozonedelle iscrizioni e delle trascrizioni _ s. La disciplina a"i ***rri'i"ia"I;;;;:;;;;;r;";;";::::;:::;:

::,,::,::,r:: ,^t:^: o::::,*r,:ne de,,impresa in concordoto o p,or"du," di ossesnazione di contrattipubblici - 7. Lo revoca dell'ammissione al concordoto _ g, La yose esecutiva

1. l* ri;ll!in*;l:i! s;li*i:*ai* r*nre *hlrtr{irr* prìnr;ri* i:*i lq,,uc*r*;r* $f*!{*ljrr*

secondo ropinione tradizionare, esecuzione "concorsuare,. sui beni der debitoresignifica assoggettamento degri stessi ad una forma di esecuzione cotettiva posta inessere da soggetti teni rispetto ar debitore, con robiettivo di soddisfare i creditoriseguendo l'ordine dei privilegi e, a parità di posizione giuridica, proporzionalmentetra loro.Da qualche tempo l,obiettivo della oornostro, come in molti altri ordinamentid'impresa.

condicio è stato però sopravanzato neleuropei, dalla salvaguardia dell,attiútà

un primo "vurnus" ara por condicio è stato introdotto ner 2005 con ra riforma derarevocatoria, che ha previsto una serie morto significativa di esenzioni da revocatoriavorte a tuterare ra stabirità di arcuni pagamenti awenuti in condizione di normareoperatività {art.57, comma 3). sempre nel 2005 la prima riforma del concordatopreventivo ha consentito di differenziare ra soddisfazione dei creditori a parità diposizione giuridica su'a base di.una roro suddivisione in crassi; successivamente, nel2007 la nuova disciplina fallimentare dei contratti penoenti ad esecuzionecontinuata o periodica (art.74 l. fall.), ha introdotto il prìncipro per cui, in caso disubentro del curatore nel contratto, va pagato integralmente il prezzo anche delleconsegne già awenute o dei servizi già erogati.E nell'attuale riforma del concordato preventivo la finafita conservativadefl'impresa ha comportato nuove importanti deroghe al principio della parcondicio:

iìr è ora possibire pagare creditori concorsuari ar di fuori di ogni riparto anche inviofazione della por condicio se ciò consentira ,1a miglior soddisfazione di

# {..A i_ Ll el li,\ "i a Ri s.rAcreditori,, (ner senr

cru.FRs EDD.RÉ

rattività derimp;,'.i ff;[i:::,:: #":i:i5.ti si varorizza ar megrio

con risorse prouenienti ;;;; ^:-"'-l-'l cqr{on concorsuali vengono pagati

r82-quinquies,."r;:1it terzi non sono richieste particolari tormatita Àrt.

i:l è ora possibile conlimpresa ai qu.ri è ,,1"t"

debiti finalizzati alla conservazione dell'attività disia, se sono ,,.a,

tonott'utt la prededuzione sia nel successivo ta'jil"^,",

i:ff ::T,,l:ffi* ::";..#:: #ti il:.,"a,l,";:;"*ti è ora possibile fornirr

^ (art. 782-quinquies,.;i1T;;

reali a favore dei titolari di crediti prededucibiliquesta constatazione dederl'impresa e la migliore lrve

portare alla conclusione che la conservazione

::fr :,"j,,i:, j"Íffi;J'::i",,"5i,*î!1,,;::ij.:Tffi *.,Til,,,.t,11iprospettive di recupero-dei :::ji":i."#:1fl:."* "

quanto meno, arungare É

:*:T,.:::lJ",:T:';:il"nte condivisibiri, soprattutto neri,attuare consiunturar-J t'estensione ., .on.orj^"ll"to

due ulteriori integrazioni:

comma 3, prodi brs

dato preventivo della prevision

dovrebbe "rr",. un",i-to* "'o *"n'- JJ;il::::'ilil:.?."# ;tJ

'' l' I",:*i:$if f,"T' l.:",.iijl3;;l[ "lT:"lu

pi"' o n a"" h' a"ei

favore di .."0,,or, .on.fll della possibilità di pagamenti extraconcorsuali a

datt'art. r82-quin*"r,'JJ#l llsì come previsto nel concordato preventivo

]. ii r*r**r;:i;*!* *i:!.t {**tifi*;lè *rii**s*ls *6}! ***v* i:ltt. 3$tr{i-*r.{

H;;t;i,til:HTt:.:ri", concordato con continuità aziendate introdotto dal

;1,..";n:,::"im{:,:iiiuffi :,";H,,,.:".:":i,T;:li"l

T:ilfl ;*:"_","Jff ,;f J'!i,iilTTJl,.1,11',il,""o"ii?x;1,:,:J:,j;_;mediante cession. .",i."i, #fitiiffifl.ffi:li:,H1."o i"'À-,".n"E netta prassi si erano definiti. come ";"';;;-ritruttur".ion",, o ..oi

:l'"TilT::;: ::H.::.ffl '-' p'o'"gui,", a; p J i. i,,,.,ì,,

'., ". e, i n ca p o a I ra

grazie a1a ristrutturazione oj t::tl_Tlt'i"tità. Fra, cioè, la stessa impresa che,

proseguiva l'attività. el proprio indebitamento, ritornava in bonis e

#{.KLLI&xaNl,{lljSTiLL'artra grande catesoria a, .;ffiT":;"Jluera aei ,,concordati

con cessione,, aterzi dei beni, in cui la cess.trasferimento dell.azienda j",1;i**r. per lo più in forma aggregata attraverso ilCon il nuovo art. 1g6-b6 entrambe le fattispecie appena esaminate (,.concordato diristrutturazione,, e ,.concordato

con cessione,.j .;;;n"

ne a categoria del"concordato con continuità azi""d.h" ;;, ;;r;;';"".", comprende tutti iconcordati in cui l,attivitài m p re n d ito re

",,, .. o "

.,ì,.I,.'i::ffi :,: T, ::H,"[,"j l; ;,,J r::i:,: H.':*:di "esercizio prowisorio de[,impresa,, (o;. ;r;;;;-a"rminotogia faltimentaredell'art. 104 l. fall.) in vista del. ritorno , Or* ì",,. ,a.ssa impresa oppure deltrasferimento a terzi dell,attività/azienda ,,in o"r.irioll. -"

Dalra crassificazione introdotta da'art. 186-óri si conferma che è possibireprevedere anche un piano di.concord.a ,"r"r*na" iir,o.,or,o dei singoli benisenza prosecuzione dell,attivita Ol.,rl,u:.: ,n ,r,, ..ri," oircipati differenze ditaleforma di concordato rispeno alla liquidazione ;ír;;.r" dei beni in modo

ellll;:ff'i"T',i1""o','"T''""'" nei tempi **;:;; per ra riquidazione

disciptina dela ,.uuo..tori. r"i,lJ::[:::' e nella inapplicabilità al concordato della

Pur ribadendo ir principio dera massima autonomia nera determinazione delcontenuto deta proposta di concordato, o ""t""ì"'.t" sarà morto scarsal'appetibilità (sotto il profilo della convenienz. O.r,.r"On"rU di una proposta diconcordato che preveda la liquidazione atomistica o"i ll"ì ,. quanto una simileproposta non si differenzia .da una procedura rrrriri"n,.r. sarvo che perl'inapplicabilità della disciplina della revocatoria.I nuovo art' 195-b's fa rientrare nela categoria dei concordati con continuitàaziendate anche quelli ,,misti,, (e netta pr.lri soi" ,n"iì,f. nei quali l,artivitaprosegue mediante l,utilizzazione (owero, il ,.nt"ni,n"nio ..in

esercizio,,) di una

::il:J;i'"ì:":i"''llll,"'ll,"o,.d'azienda, p.,. ","'pìo) mentre art,a pa.te

atomisticamente (aa es. viene cehiurilT",',.1':".,.:,:'IT::;1"lrJlì..l,:*11:e dei macchinari, mentre altroterzi). ramo prosegue in capo allo stesso imprenditore o a

3, ll e**t*nu*{:} **! Siìt*s {*nd{3r$eti}.ii}

In caso di prosecuzione dell,attività, secondo l,art. 185-b,i comma 2:*ì il piano deve indicare anatiticamente .""ti;;;; "ìiur,

0.,,. prosecuzionede',attività, te risorse fÍnanziarie ""..rr";;;- .'ì; modalita dí lororeperimento (lett, a). La norma non dice per quanto tempo deve essereprotratta tale analisi. Appare. ragionevol" ,itun"i" che, in caso di cessionederi'attività a tetzi, , piano debba individuare .orti"li.-.ri rino ata cessionede 'attività a terzi oppure fino a quando r, e;rii"n" o",rimpresa resti in

# {':t LL} j\{ iiN "1}. tjJ$.J*

capo alla società in (

propedeutico aila rr. ;".H;:tilJil,.o"n''' ad es' all'affitto dell'azienda

In caso di prosecuzione.delfattività in capo alla stessa impresa, l,indicazioneanalitica di costi e ricav

in bonis, e cioè fino,i_si deve estendere fino a quando l,impresa non torni

,,soddisfatti,, (.o,",i :,;ql;r:, j":'#::#.jì:i:,i 1,,iH.,j::definizione che, come è noto, non ."r;;:";;';;rnto ir pag.mento, ,.anche altre forme di soddisfazione, .";" ;-;;;rrrone a capitale delcredito o la sua estinzio

momento ,l.on.o,.a.,o lj,Irì:[i:#iÍ*t in sotutum' ecc')' solo a suelLe risorse finanziarie nepossonoderivar"..r:'"',il: jfl ;T',::.j,o""Irl,l'..,.,:il":"r":î:",:iprocedura ex art. Llz_qu.inquies, commi 7" ;. ;;;;1";", caso it piano deveconsiderare tra i ,,costi,, gli oneri ,,*"r,"ri

'"'ìi""ntuate rimborso delcapitale. fino alla cessionr

ceduta a terzi, rino . :il"iilr: ;il,,ll; ":j"Tfi i;.illr: ::l "1".:jsoddisfatti. Verosimilmesa ra n n o stati

",, i n,i,,,1'r",ipl1! : :'i:: : "il TT,.J,, ;f"l""Xf :,,ffi :termine), ma l,impresa è tornata ín bonis

" ,"rJ-oootig.t. a pagareInregrafmente tutti idebiti che all,epoca saranno "r,;;;ni

.Sotto questo profilo occodall'art, r82-quinou,"r,

tr"t chiarire la portata della prededuzione prevista

parati prima dei creaitor] -lillll t:.,. finanziamenti prededucibili vanno

d e | | a p roced u ra ) " ; ;;ffi ff :il:ff: :fi li::f: :':l;l::,ffi l:,;in caso di successivo fa imento.

Qualora íl concordato preveda la continuazione dell,attività in capo allastessa impresa i debiti prededuciUifi s.aautilorr.;;; ":r"r"

pagati primadei debiti concorsuali. I dedopo l'omologa) u.rr.nno':1*l::ni

dopo l'apertura della procedura (prima o

ui"n",n"no olni,.,r".r"",11tîj'olt"'jJ1,"r,:""::".. resíttime di prerazione, e

Lo stesso dicasi per un finanziamento prededucibile contratto dall,impresa inconcordato che viene poi accollato (con accollo fiU"r.ìoriot all,acquirentedell'azienda. Tale debito. dovrà essere ,,rÀ"rrri" esclusivamentedall,acquirente dell,azienda insieme a tutti gli altri i"i,,] .onar.u, O. a","soggetto: non vi sarà cioè al;:: La rerazione *n*,","^illjT.i:"ffi-f;."i"#':"r:

"... b)t deveattestare non solo ta .,tenuta,,

det piano di ;*i;;;.;;"" del,attività, maanche che ta prosecuzione dell,attività "e irì.ri.," at migliorsoddisfacimento dei creditori,,. fasseveratore ;J; chiarire che laprosecuzione dell,attività, con tutti irischi che qr"rt..orpo*., consente dil:d9:tit" i creditori megrio.rispeno .rr. ."rriol" alr,attività o alaliquidazione atomistica dei beni. Sotto questo'-pàlo, qualora laprosecuzione dell,attività sia favorita an.h" gr.rielìinJe-ai creaito assistite

# i, K LLt À,,J iiNl} sJ_?33dalla prededuzione, l,assrbase del piano redatto

3veratore dovrà preoccuparsi di verificare - sulla

prededucibili ,t. .rr,.rr.r1tl'ltprenditore - che il pagamento dei debiti

creditori concorsuali. ,"n,o " non pregiudichi le prospettive di recupero dei

,,falso in attestazioni

" ,ul,,ao

conto dell,introduzione dello specifico reato digfi asseveratori prut"nd",tt

oni (art 236-bis)' è ragionevole prevedere che

sogr a d probab i., ;il:il,j;:::i:i'ff::"1 ffi;:iiilllff l:cessrone dell,azienda aindÌviduato'acquirente liJíj;.,1',11.,t1T.:, T::":Í:"[,T.:fi:"::dell'attività in capo allo stesso imprenditor", o.aora .u"re la ragionevolecertezza del pagamento dei

.creditori .on.orsu+ *i"ir" .n" con ogniprobabilità non potrà prescindere dall,inserimento i. *.i,, di nuovi mezzipropri (a titoro di aumento di capitare o ai finanimenro soci che,verosimilmente, per esserdell'impresa, dovrà essere

considerato alla stregua di capitale proprio

consideratop,eaeaucioirenlìaet;iJ:JT"ffi;'*.'":""#:"Í.",,"j".ìLÍ;782- quoter).

*] ll piano può prevedere unapagamento dei creditori rrt

moratoria fino a un anno dall'omologa per ilpia no stesso

""" o.",lo.' i.ll|"H:[?, nTT fff :X j,ff

T *fdi prelazione [v. art. 185_b,3mai,opportuna,"o,..i,i"'í"ii;3;,ilT;r:l,,"tLf :fiff n,"jj#:,rJ*:l'* r. cui rattività prosegue. in capo a o stesso imprenditore, sotto dueprofili; da un lato per fare chiarezza .,". i ,"*i'raistml ex lege aipagamento dei creditori privilegiati; dall,altro úi" O".r,e introducefinalmente la possibilità di pagare con dilazioni ancf,e icreJitori privilegiati,

:::;:ffi..rr.ssa neila prassi, ma .r," or, ,.u. ,na'cirerma a riverro

ln tal caso ci si deve chiederedopo la moratoria sino ad un

I se i creditori privilegiati che siano soddisfattirJil;;;ffi ;:il#"ff l;::!:..fr:i.T,:,::[.*:::,,,:L ammhsione al voto potrebbe essere affermata sulla oase dellaconsiderazione che il sacrifida r.i n d iff e renza,.,r o"ì," 1ì ."'""." 1"i, j' ',,;t",-:;;:i".; ::ll,jt:il: Í ;pagamento è integrare afl'omoroga o*"ro, ,".onJo il;," dirazionatocon riconoscimento degli interesst.Tuttavia, una simile solu .

:-"::::::li"i,:.o,oe"tiu"i;'.'::;:''J:ffiff :::::,."ilJ::":i:TlT:Innovatrice) della norma. Infatriforma) che il soddisfaciment-ti'

è pacifico (e lo era già prima dell'attuale

via diiazionata e senz. int"r"sll"l.i]Yl'-'ot:ilesiati potesse awenire in

un'apposita classe e avessero tt ou" questi ultimi fossero stati inseriti inapprovato la proposta concordataria con il

#lAl*{-l&{f,tr''lKRt$?Kcì!FFRÈ FDl.'oRE

proprio voto favorevole. In tali casi, nulla vieta(va) che la ,,moratoria,,,owero ra dirazione, avesse una durata anche superiàre ao un anno.A fronte dell,introduzione di una specifica norr..l" Jonr"nte che il pianopreveda ,,una

moratoria fd ei cred ito ri mu n iti d i r rffi ;"r:::: i' ii:ff ?i;"J :f.":l X1'"lL.Jl:liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la ..rr. aì Or",.r,one,, apparegiustificato (pur con tutte le incertezze del caso e.onì,.rr',.,o che il dubbiosia chiarito in sede di conversione) ritenere che in tar caso ra dirazione siasenza interessi e non sia necessaria l,ammissione al voto 1e, se del caso,l'inserimento in una specifica classe) dei .,"Oitori-prVifJgiati di cui il pianopreveda la soddisfazione

de*uririzzo o, ,". r*"ì.jl'il",il il; î;lJ;:'î:i: ;1,n,î; :Ji,l:moratoria senza interessi per il soddisfacimento aei creditori privilegiatiecceda il termine di un anno dall,omologa, previsto dalla nuova norma, talicreditori privilegiati - come in passato _ saranno chiamati ad approvare laproposta di concordato (se del caso, previo inserimento in un,appositaclasse).

In tutti i casi in cui la moratoria (annuale o ultrannuale) prevedesse ilriconoscimento di interessi, non dovrebbe essere riconosciuto alcun dirittodi voto al creditore.Nulla vieta che la proposta _ nei limiti e alle condizioni di cui all,art. 160,comma 2, l. fall, - preveda la mancata integrale soddisfazione di creditoriprívilegiati qualora il bene su cui grava it privitegio sia inlapìente.Infine, si sottolinea la diversa terminologia dell,art. 1g6-b,s, comma 2, lett.c), che parta di opagamento,,.dei

rreditori pririr"gi.ìi-rilp"tto al,art. 160,commi 1e 2, che parla di "soddisfazione,, dei-creditori (comma 1) ivicompresi iprivilegiati (comma 2). Come è noto, il termine .soddisfazione,,dei creditori è píù ampio di "pagamento,, p"r.i,a r. lr"ìaisfazione,,

puòavvenire in forme diverse rispetto al ,,pagamento,, 1ad es. conversione ocldtio in solutum). Al fine di chiarezza sistematica d"ll norrn" .pp.r"opportuno che in sede di conversione del decreto legge il termine"pagamento,. sia sostituito con .toddisfazione,,

" .iJ proprlo al fine diribadire il principio per cui tutti i creditori possono essere soddisfatti conforme diverse rispetto al pagamento. In caso contrario, si creerebbeun'ingiustificata disparità di trattamento tra i creditori privilegiati di unconcordato fiquidatorio, che possono essere soddisfatt i con una ddtio insolutum, rispetto ai creditori priviregiati ai ,n .on.orl"to con continuitàaziendale, che invece debbonowiamente, quarora ra ,."".ffffff j*::î'':ff fi:iliLliregiato nonawenisse con un pagamento, a tale creditore dovrebbe essere nconosciutoil diritto di voto.Un'ultima considerazione circa i tempi massimi di pagamento dei creditoripriviletiati. Accade frequentemente, soprattutto nei concordati con

# J,K Ll,le{ ahiTK RI $-lAcessione

" t"r.i a"rr..ifil.:';:;:;",**" si accoli dei debiti privitesiari(il più delle volte quale modalità di pagamento del prezzo). La prassi èassolutamente legittima (v. art. 105, ,lt. .orr., l. fall.), ma il limitetemporare ora previsto da||,art. 1g6_b/i comma 2, rett. c), va correttamenteinteso, e si riferisce ai soti crediti scaduti (o perché già scaduti primade 'apertura dela procedura o perché scaduti in forza de[a procedura: v.art. S5, comma 2, L Jall.

.richiamato dall,art. 169); ciò significa, però, che incaso di accollo del IFR il pagamento awerrà al momento della cessazionedel rapporto di lavoro.Viceversa, se l,acquirente dell,azienda si accolla un debito ipotecario, devesapere che ro stesso dovrà essere pagato ar massimo entro un annodall'omologa (che normalmente coincide con l,acquisto dell,azienda), Unevenluare termine di pagamento piir lungo dovrà essere specificamentepattuito direttamente tra l,acquirente dell,azienda e it creditore ipotecario,owero contenuto nel piano di concordato su cui il creditore privilegiato saràchiamato ad esprimere il proprio voto.

Se invece il piano prevede che il bene sul quale grava il privilegio debbaessere liquidato, il .

pagamento del creditore privllegiato awerrà inconcomitanza con l,alienazione del bene, alienazione che dovrà awenireentro il termine di esecuzione del concordato indicato nella proposta, manon necessariamenteAncorché ra norma #i'j ;lj:T,.1:1."#on'.T'; 00.,. prererib ire ritenereche ir pagamento ar momento defla riquidazione dei bene si riferisca soro aicreditori muniti di privilegio speciale.

,,i. l.l r;;:rl!1*;!*** drli* is*.iri+ri * il*ij* tr*rqri;i*pi

L'ultima frase del comma 3 dell,art. 186_brs dispone che:..i1 giudice delegato,all'atto dela cessione (defl'azienda - ndr) o der suo conferimento (a terzi - ndr.),dispone ra cance'azione dere iscrizioni e trascrizioni". occorre coordinare tareprevisione con l,art. 1g2, ult. comma, l. fall., che, sempre nel concordato preventivo,a sua volta rinvia anche all,art. 108 l. fall., ,,in qr.nao .or'.a,Oile,,. L.art. 1Og l. fall.prevede ra cancetazione dete iscrizioni e trascrizioni ad op"ra der giudice deregato"una volta riscosso interamente il prezzo,,.Non c',è dubbio che ora |art' 1g6-órs dispone espressamente ra cancelazione dereipoteche, dei pignoramenti e dei sequestri ad opera del G,D., per cui non è piùrnecessario il rinvio all,art. 108 l. fall. Ma non c,è altrettanto dubbio che il ,.nuovo,,art. 186-b,s consente anche nel concordato preventivo, analogamente all,art. 54 delD'Lgs 8 f ugf io 7ggg, n. 270 ne*amministrazione straordinaria, ra cancetazione dereiscrizioni e trascrizioni pregiudizievori indipendentemente dal,awenuto integrarepagamento del prezzo di cessione dell.azienda (,.integrale pagamento,, che, delresto, è incompatibile con il conferimento d,aziend-a _ che pure prevede le

iITAL t{il\Tnrus"lAcancerrazioni dete iscrizioni .HJilT: ove nessun prezzo viene pagato, mavengono emesse azioni a favore der conferente)l. ciò significa che ir rinvio operatodall'art' 182 %gri artt. da 105 a 108-ter in quanto compJ'tibiri,, non costituisce più il(solo) parametro in base al quale procedere alla cancellazione delle iscrizioni etrascrizioni pregiudizievori gravanti sur bene ceduto net,ambito der concordatopreventivo, posto che è stata introdotta una norma specifica (l,art. lg5_brs, comma3, l. fall.).

Occorre, infine, chiedersi se tale norma possa applicarsi anche al caso delconcordato di ristrutturazione, e cioè quello in cui l,attività prosegue in capo allastessa impresa senza trasferimento defl'azienda. Dovrebbe rispondersi in sensoaffermativo in appricazione di un principio di interpretazione sistematica.certamente sarebbe preferibire espricitare tare concetto in sede di conversione deIanorma.

D'altronde. l'interpretazione opposta - della non applicabilità dell,art. 186_bo,comma 3' ar concordato di ristrutturazione - condurrebbe a conseguenze aberranti:il debitore esegue il concordato, ma non riesce a cancellare l,iscrizione o latrascrizione pregiudizievole in assenza del consenso del creditore che, qualora inbase alla proposta di concordato (e nei limiti ed alle condizioni di cui all,art. 160,comma 2, l. fall,) avesse ricevuto una ,,soddisfazione,,

parziale del proprio credito,potrebbe porre in essere pretestuose manovre di disturbo.

,ì. !-;! qii${iSii*a *{:i **!,:t!ijti; È}*fid*i1tj n*!;'*ài}{* d*llfr }r*5*e*;t*s* d*il,;}iti?li*

ll comma 3 dell,art, 1g6-óis amplia opportunamente la disciptina sui contrattipendenti contenuta net'art. 16g-brs proprio alro scopo di favorire ra prosecuzionedell'attività nefl'interesse preminente defia debitrice (anche in contrasto conl'interesse dei creditori). Ed infatti, da un lato l,imprenditore in concordato concontinuità può sciogliersi dai contratti e può sospenderne gli effetti (v. art. 159_bis,comma 1) e, daÍ'artro rato, ir terzo contraente è obbrigato ad attendere fe decisionidel debitore non potendosi sciogriere dar contratto in quanto non soro Ia proceduranon è causa di risoluzione del contratto, ma sono inefficaci eventuali clausolecontrattuari contrarie' La norma ha un contenuto anarogo ar comma 6 det,art. 72 r.fall' in materia di rapporti pendenti nel fallimento e, Iome quefla, deve ritenersiapplicabife anche afle crausore che consentono ir recesso der contraente in bonis incaso di concordato.Owiamente la previsione dell,art. 1gb-b,.s, comma 3, non si applica qualora primadef concordato ir contraente in bonis abbia promosso azione di risoruzione delcontratto per inadempimenti già verificatisi all,epoca, in quanto la risoluzioneretroagisce alla data della domanda e prescinde dall,assoggettamento allaprocedura concorsuale (v. analogamente l,art.72, comma 5, l. fall,).

I cff Lamanna, //c.d. decrcto sviluppo: primo commento sulle novità in motefio concorsuole, in llfollimentoristo.it,

il

# tù\ LLt e,{ };h\ :TARi S lA

rart' 186-bis prevede che ,]:'fril;:r"ne dei conrratti beneficerà anchel'acquirente de 'azienda. si tratta di una previsione normativa che vare a superareper legge eventuali clausole di incedibilità inserite pattiziamenle.

*. i-ì fi:l*i:1fi'ì*** di*i,ir*pr*re it L**c*rl*i* d *:r{r,trdfr di *::i*gr:l:lillrl .!i{{r*:tf:!ill *:i*bliri

Infine, con previsione quanto mai opportuna, i commi 3 e 4 de ,art. 1g5_brs

contengono norme che non soro impongono ra prosecuzione dei contratti stipuratidall'impresa in concordato con pubbliche amministraziont, ma ammettono, adeterminate condizioni, ra partecipazione de*impresa in concordato a proceduredi assegnazione di contratti pubblici (v. comma +j e a raggruppamenti temporaneidi imprese per l'assegnazione di contratti pubblici purch-Jl.impresa in concordatonon rivesta il ruolo di mandataria (v, comma 5). Si tratta di previsioniopportunamente inserite che derogano ata normare disciprina dei contrattipubblici e che favoriscono ra conservazione del'azienda ai fini di una sua migriorealienazione,

La materia era già stata in precedenza oggetto di alcune pronunce dell,Autorità diVigilanza sui contratti pubbrici, che avevano rirevato ra discrasia esistente tra ranormativa dettata dal D.lgs, n. 153/2006 (Codice dei contratti pubblici) in tema direquisiti di partecipazione a e procedure di affidamento di apparti di ravori, servizi eforniture, e il concordato preventivo con continuità aziendale.ln particolare, l'art. 3g, comma 1, \efi. ,,a,,, del Codice dei contratti include, tra irequisiti generari che devono essere posseduti, a pena di escrusione dai concorrentianche quello di non trovarsi in ,'stato di fallimento, di liquidazione coatte, diconcordato preventivo, o nei cui confronti sia in corso un procedimento per ladichiarazione di una di tari situazioni", senza operare dunque arcuna distinzione tralevarie ipotesi di concordato preventivo (già precedentemente previste dafl,art. 150L fall., e cioè con finalità liquidatoria o di risanamento dell,impresar.lnoltre, con specifico riferimento ar settore dei ravori pubbrici, ai sensi de ,art.40del codice dei contratti ir venir meno di tari requisiti potrebbe essere interpretatoner senso di determinare ra decadenza de 'attestazione di quarificazione rirasciatada una SOA (Società Organismo di Attestazione), il cui possesso è necessario oerpoter eseguire a qualsiasi titolo un contratto di appalto di lavori pubblici.Infine, ai sensi de['art. 140, comma 1, der codice dei contratti (come recentementemodificato dall'art. 44 del D.L. 5 dicembre 2011, n. 201) in caso di fallimentodell'appaltatore, di riquidazione coatta, di concordato preventivo o di risoruzione delcontratto per inadempimento, la stazione appaltante puÒ interpellareprogressivamente isoggetti seguenti in graduatoria per ra stipurazione di un nuovocontratto per il completamento dei lavori2.

^ Cons. Stato, Comm. Spec., Ad. 22 gennaio 2008, n. 4575.

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ln generale, la giurisprudenza aveva osservato in proposito che i requisiti inquestione devono essere posseduti non solo al momento della partecipazione allaprocedura di evidenza pubblica, ma altresì per tutta la durata dell,appalto, senzesoluzione di continuità3.Con specifico riferimento al concordato preventivo (nell,ambito del quale, come si èvisto, il codice dei contratti pubbrici non opera arcuna distinzione), r,Autorità divigilanza sui contratti pubbrici aveva anzitutto affermato che. sebbene a[a rucedell'espresso rferimento aI'istituto contenuto nefl'articoro 3g ,,re impresesottoposte a concordato preventivo non possono partecipare alle gare,,, tuttavia,"de jure condendo, si rireva

'opportunità di un urteriore approfondimento de|a

problematica, anche aIa ruce dela rivisitazione deI'istituto operata dar citato d.rgs.n. 5/2006, che sembra tesa a varorizzare I'obiettivo de a riattivazione delr,attivitàimprenditoriale, in linea con quanto già awiene nel caso dell,amministrazionestraordinaria" (det. n. l del 12 gennaio 2010).Successivamente, la stessa Autorità era tornata sull,argomento osservando che laprocedura di concordato preventivo con continuità aziendare rpur non essendo toufcourt assimirabire a['amministrazione straordinaria dele grandi imprese, e pur nonconsentendo la partecipazione a nuove gare), è comunque tesa al risanamentodell'attività imprenditoriale, e imponeva quindi un,interpràtazione della normativapubblicistica volta a salvaguardare la continuazione dell,impresa, evitando diincidere sui rapporti contrattuali in essere o sul mantenimento (necessario perl'esecuzione degli appalti dl lavori pubblici: cfr. art. 40 del codice dei contratti)dell'attestazione di quarificazione rirasciata ante procedura in regime di soriditàaziendale (com. n. 58 del 29 novembre 2011).ll nuovo art, 188-brs ha dunque recepito e sviluppato le considerazioni svolte ldejure condendol dafl'Autorità di Vigiranza sui contratti pubbrici, e ha disciprinato grieffetti del concordato preventivo con continuità aziendale sia in ordine allapossibilità di continuare ad eseguire i contratti pubblici già stipulati (previeattestazione del professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67, circa laconformità al piano e la ragionevole capacità di adempimentol, sia in ordine allapossibilità di partecipare a nuove procedure di affidamento, anche inraggruppamento temporaneo con artre imprese, mediante una pecuriare ipotesi diawafimento sui generis che prevede (contrariamente a quanto previsto da||,art. 49,comma 10, del Codice dei contratti) la possibilità che l,impresa ausiliaria sisostituisca totarmente a 'originario contraente ner caso in cui questi falisca o nonsia comunque più in grado di dare regotare esecuzione al contratto.Sarebbe, infine, auspicabile che in sede di conversione il legislatore si preoccupassedi armonizzare il Codice dei Contratti con la nuova disciplina fallimentare, perchéaltrimenti vi è il rischio di divergenti interpretazioni da parte de e pubblichea m m in istraz ioni.

3 Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4.

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Qualora nel corso del'esecuzione di un concordato con continuità aziendare risurtiche la continuazione del'impresa sia dannosa per icreditori o non possa più essereproseguita, viene meno proprio quello che era stato un etemento fondante delpiano. In questo caso, ai sensi de['art. 186-bis, comma Q ir debitore può modificarela proposta di concordato (evidentemente prima de[,adunanza dei creditori),oppure "ìl tribunale prevede ai sensi dell,art, 173,,, e cioè dispone la revocadell'ammissione ar concordato, evidentemente perché ir regisratore ritiene che in talcaso "mancano le condizioni prescritte per l,ammissibilità del concordato,, (aft.773,comma 3, L fall.).

d. l* lég* *t*r$liyé

L'art 186-b'3 non contiene arcuna disciprina specifica rerativa afl,esecuzione delconcordato di fistfutturazione (e cioè quelo in cui rattività prosegue in capo aflastessa impresa debitrice). In esso non verrà nominato un riquidatore giudiziare,perché l'attività prosegue ad opera degli stessi amministratori sotto ll controllo delCommissario Giudiziale e del Giudice Delegato (v, art. 1g5 L fall.). Non ci sononorme che disciplinano la fase esecutiva del concordato di ristrutturazione e, acausa di tale lacuna, è opportuno che il decreto di omologa indichi le modalità diesecuzione del concordato.E', evidente che gri amministratori dovranno tornare ad essere riberi di gestirel'impresa, ma dovranno anche curare ir pagamento dei creditorr concorsuari, per cuiè ragionevole ritenere che, fino a['integrare pagamento dei creditori concorsuari.non possano compiere operazioni straordinarie/contrarre indebitamenti nonprevisti nel piano di concordato.E che cosa awiene in caso di eventuari scostamenti esecutivi rispetto ar oiano diconcordato omologato, allorché icreditori concorsuali non sono stati ancora pagati?Le norme sono del tutto silenti (e sarebbe invece quanto mai opportuno che lalegge di conversione si facesse carico der probrema) anarogamente a quanto awieneper il caso di modifiche dell,accordo ex 182_b,5 post omologa.Come nell'accordo di 1g2-brb anche nel caso di concordato l,esenzione darevocatona ex art, 57, comma 3, lett. e), e l,esimente da reati fallimentari ex art.277 -bis l. fall. valgono per i soli %tti, pagamenti e garanzie posti in essere inesecuzione del concordato preventivo,,. una diversa esecuzione del concordato diristrutturazione rispetto ar piano omorogato correrebbe quindi ir rischio di vanificarel'esenzione da revocatoria e l,esimente appena ricordati. Si pensi, ad esempio, alcaso non infrequente defla necessità di nuovi affidamenti rispetto a queli previstinel piano. rl loro ottenimento potrebbe pregiudicare o ralentare ir pagamento deicredítori concorsuali che nel frattempo non fossero stati pagati.

r/!AJ-LtS,lAN'tXruSlAGIUFFRE EDlToRÉ

ln assenza di norme specifiche (si potrebbe pensare ad una ,.manutenzione,, del

concordato con un supplemento di asseverazione e con una nuova omologa anchesenza voto dei creditori) appare difficile ritenere che modifiche sostanzialinell'esecuzione der piano di concordato di ristrutturazione omorogato nonrichiedano la presentazione di una nuova domanda di concordato con tuttal'ordinaria procedura prevista (nuova asseverazione - anche ai sensi del nuovo art.161, che prevede che una nuova asseverazione ,,deve

essere presentata nel caso dimodifiche sostanziali della proposta o del piano,,-, nuova ammissione, nuovo voto enuova omoroga) e con una nuova pratea di creditori che comprende anche quelisorti dopo la prima domanda di concordato.ln assenza di una norma od hoc appare quindi prudente redigere piani diconcordato di ristrutturazione 'îressibiri", anche con previsioni esecutivealternative, e soprattutto, visto che il nuovo 1g2_gurnguieg comma 2, lo consente,con la previsione di finanziamenti îndividuati sortanto per tiporogia ed entità, e nonancora oggetto di trattative". se del caso, nell,ambito del finanziamento massimoprevisto dal piano (e non ancora integralmente utilizzato), si potrà attingere adulteriorl fondi per far fronte ad eventuali imprevisti. Tutto ciÒ senza doverpresentare una nuova domanda di concordato con tutti i rischi, tempi e costi chetale procedura comporta,