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Capitolo 3

ARBITRATO IRRITUALE E TUTELA CAUTELARE

1.1

La tutela cautelare: aspetti rilevanti

Il libro IV del Codice di Procedura Civile contiene la disciplina

di una serie di procedimenti che non hanno altro in comune se non la

loro “specialità”, ossia la loro divergenza da un non meglio precisato

modello di procedimento normale1.

I procedimenti che qui interessano sono quelli previsti dal Capo

III del libro IV: i procedimenti cautelari. Questi sono speciali in

quanto divergono fortemente dal giudizio ordinario di cognizione

(modello di procedimento ordinario cui si riferisce il legislatore per

parametrare la specialità di ogni singolo altro procedimento),

caratterizzando strutturalmente e funzionalmente come attività

cautelare, cioè quell’attività consistente “nell’ovviare ai pericoli che,

1 MANDRIOLI, C., Diritto Processuale Civile, vol. III, Torino, 2000, pagg. 182 e ss.

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durante il tempo occorrente per ottenere la tutela giurisdizionale,

possono comprometterne il risultato”2. Tale risultato lo si ottiene per

mezzo di determinate misure che impediscono o ovviano a tutti i

possibili inconvenienti o minacce che possono compromettere la

fruttuosità o effettività della tutela giurisdizionale. Ciò fa comprendere

la strumentalità funzionale di queste misure e la mancanza di

autonomi caratteri strutturali di questo tipo di attività3 - 4.

La “cautela” è, cioè, complementare e subordinata rispetto

all’ordinario processo di cognizione poiché serve ad assicurare che

esso produca un utile risultato quando vi è il timore che la situazione

di fatto si assesti o evolva in modo da rendere praticamente inutile il

normale esercizio della giurisdizione5.

Da quanto brevemente detto, emergono le caratteristiche dei

provvedimenti cautelari.

2 MANDRIOLI, C., op. cit., vol. I, pag. 26. 3 MANDRIOLI, C., op. cit., vol. I, pag. 26. 4 Il Codice di Procedura Civile del 1940 non prevedeva nella sua originaria formulazione una disciplina generale delle misure cautelari, ma lo regolava singolarmente per ciascuna misura. Gli inconvenienti derivanti da tale frammentarietà sono stati definitivamente risolti dal legislatore del 1990, che con la legge 26 novembre 1990, n. 353, ha apportato sostanziali modifiche al regime dei procedimenti cautelari, introducendo al Capo III del titolo I del Libro IV del Cod. Proc. Civ., la sezione I, dedicata ai procedimenti cautelari, che, adesso, contiene appunto la disciplina generale applicabile a tutte le misure cautelari. Tale novellazione del Codice di Rito, però, non è andata esente da critiche, per le quali vedi MONTELEONE, G., Diritto Processuale Civile, 2° ediz., Padova, 2000, pagg. 1145-1146. 5 MONTELEONE, G., Diritto Processuale Civile, op. cit, 1146-1147.

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1) Essi sono strumentali in quanto non fini a sé stessi, ma

ordinati ad assicurare che una determinata statuizione futura possa,

nella realtà concreta, offrire la tutela alla quale è preordinata;

2) Essi sono provvisori, in quanto, una volta raggiunto

l’obiettivo finale (la sentenza) ovvero una volta garantita la tutela

finale, perdono di utilità6.

6 Da queste caratteristiche, la dottrina richiamata nella nota precedente, desume delle importanti conseguenze. In primo luogo, si esclude che ai singoli provvedimenti cautelari corrispondano altrettante azioni autonome, ovvero una azione cautelare generale ed astratta. Ciò perché, in realtà, il potere di chiedere ed ottenere la misura cautelare è una proiezione dell’azione ordinaria, originata dalla difesa giudiziaria del diritto. In secondo luogo, l’azione cautelare non rientra di per sé, nel potere di agire in giudizio a tutela dei propri diritti ai sensi dell’art. 24 Cost., ma solo in quanto è strumentale all’azione giudiziaria ordinaria, di modo che se quest’ultima non esistesse il provvedimento cautelare sarebbe privo di funzione. In terzo luogo, il procedimento cautelare non è alternativo al giudizio ordinario, come il procedimento di ingiunzione o di sfratto, ma è necessario per l’ottenimento di quelle misure idonee ad assicurare interinalmente la protezione dei risultati finali del giudizio ordinario, che deve essere instaurato a pena di estinzione del provvedimento cautelare. MONTELEONE, G., op. cit., pag. 1148. Quanto detto, come si vedrà e come si è anticipato nei capitoli precedenti, ha grande rilevanza in ordine all’ammissibilità di misure cautelari in caso di arbitrato irrituale. Di conseguenza, possiamo anticipare, in ordine al primo aspetto, essendo l’azione cautelare strumentale all’azione ordinaria, si avrà, con tale presupposto, buon gioco a negare l’ammissibilità di azioni cautelari in caso di arbitrato (irrituale, dato che per quello rituale è la legge ad ammetterle espressamente), in quanto l’arbitrato irrituale presuppone proprio l’assenza del successivo giudizio ordinario del quale la misura cautelare è, per quanto detto, una proiezione. Anche in ordine al secondo aspetto rilevato da Monteleone, la misura cautelare in caso di arbitrato irrituale non dovrebbe risultare ammissibile, posta la strumentalità funzionale della stessa con il giudizio ordinario, che renderebbe, nel caso dell’arbitrato irrituale, la misura eventualmente concessa priva di funzione. In ordine al terzo punto, se il giudizio ordinario manca, come nel caso di clausola compromissoria in arbitrato irrituale, non risulta possibile neanche rispettare la norma di cui all’art. 669-octies che prevede, nel caso di accoglimento della domanda prima dell’inizio della causa nel merito, la necessarietà della fissazione del termine perentorio non superiore a trenta giorni per l’inizio del giudizio di merito. Per cui, se tale giudizio non può essere iniziato, tendendo appunto la clausola compromissoria ad evitarlo, non si vede come tali misure cautelari siano ammissibili nel caso di arbitrato irrituale. Queste sono le obiezioni che scaturiscono dall’impostazione generale sulle misure cautelari, di tal che l’interprete si trova nella necessità/difficoltà di interpretare in maniera opportuna tale disciplina per ammettere le misure cautelari nel caso di arbitrato irrituale. Ma vedi testo.

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La legge 26 novembre 1990, n. 353 che ha introdotto nel c.p.c.

una sezione interamente nuova, rubricata “Dei procedimenti

cautelari”, ha inserito 14 articoli, con la tecnica della numerazione per

reiterazione dell’articolo precedente7- 8. Tale disciplina è quella che

più interessa ai fini della nostra indagine, perché, dall’interpretazione

di essa e dall’interpretazione della legge degli articoli 806 e seguenti

c.p.c. così come novellati dalla legge 5 gennaio 1994, n. 25, discende

la risoluzione del problema dell’ammissibilità della tutela cautelare

nel caso di arbitrato irrituale.

E' necessario, pertanto, prendere in considerazione quegli

aspetti della disciplina dei procedimenti cautelari, che più interessano

per un corretto inquadramento del nostro thema, senza - ovviamente –

alcuna pretesa di completezza.

Si può, allora, sin da ora, anticipare come la fase della

procedura per l’emanazione di misure cautelari che ci riguarda, è solo

quella di c.d. autorizzazione9, dato che quello che viene in discussione

nel caso dell’arbitrato irrituale è la stessa ammissibilità della

7 MANDRIOLI, C., op. cit., vol. III, pag. 325. 8 Per una visione ampia del nuovo modello di processo cautelare si veda: ANDOLINA I., Profili della nuova disciplina dei provvedimenti cautelari in generale, in Foro It., 1993, V, pag. 65 e ss. 9 MANDRIOLI, C., op. cit., vol. III, pag. 325.

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concessione delle suddette misure; di conseguenza, non si

prenderanno in considerazione le altre fasi in cui si articola la

disciplina dei procedimenti cautelari: quella di esecuzione e quella di

impugnazione10 . Tali fasi, infatti, presuppongono per già risolto il

problema che costituisce il centro della nostra indagine; è ovvio che

un problema di esecuzione o di impugnazione di una misura cautelare,

si pone solo se questa viene concessa e quindi ritenuta ammissibile;

ciò che è, invece, oggetto di discussione in relazione all’arbitrato

irrituale11.

Infatti, le disposizioni introdotte dalla legge n. 353 del 1990

hanno provveduto a disciplinare in maniera generale, anche se non

organica, i rapporti tra tutela cautelare ante causam e in corso di

causa, e fenomeno arbitrale, dando così finalmente una risposta alla

richiesta di intervento del legislatore proveniente dalla dottrina12, in

considerazione del disposto dell’art. 818 c.p.c. che inibisce gli arbitri

dal concedere sequestri o altri provvedimenti cautelari.

10 MANDRIOLI, C., op. cit., vol. III, pag. 326. 11 MANDRIOLI, C., op. cit., vol. III, pag. 326. 12 ARIETA, G., Note in tema di rapporti tra arbitrato rituale ed irrituale e tutela cautelare, in Riv. Dir. Proc., 1993, 744.

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Così le norme cautelari uniformi permettono di rielaborare tali

rapporti alla luce dell’impostazione tendenzialmente “generale” del

progetto riformatore del ‘90, che - applicandosi non solo all’esercizio

dei poteri cautelari che sono espressione di quel procedimento, ma

anche ad ogni manifestazione di quella funzione - costituisce il punto

di riferimento per l’interprete per verificare la compatibilità tra tutela

cautelare e tutela giurisdizionale, e quindi anche tra tutela cautelare e

fenomeno arbitrale13.

Le norme del procedimento cautelare uniforme che vengono in

considerazione specificamente, ai fini dell’indagine che ci interessa,

sono quelle di cui agli articoli 669-quinquies, che, nel caso in cui la

controversia sia oggetto di clausola compromissoria, è compromessa

in arbitri o se è pendente giudizio arbitrale, attribuisce la competenza a

conoscere della domanda cautelare, ante o in corso di causa, al

«giudice che sarebbe stato competente del merito»; art. 669-novies,

4° comma, che prevede, nel caso in cui la causa sia devoluta ad

arbitrato italiano o straniero, i casi di perdita di efficacia del

provvedimento di accoglimento della domanda cautelare

13 ARIETA, G., op. cit., pag. 745.

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(particolarmente: se la parte che lo avevo richiesto non presenta

domanda di esecutorietà del lodo arbitrale, entro i termini

eventualmente previsti a pena di decadenza dalla legge; se è

pronunciato lodo arbitrale che dichiara inesistente il diritto per il quale

il provvedimento era stato concesso); art. 669-decies, 2° comma, che

stabilisce che se la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un

arbitrato, i provvedimenti modificativi o estintivi della misura

cautelare concessa dal giudice, devono essere richiesti al giudice che

ha emanato il provvedimento cautelare.

Ma, come si vedrà, quel che viene in considerazione è un po’

tutta l’impalcatura giuridica del sistema cautelare, nel caso di arbitrati

irrituali, e direttamente quella di cui agli articoli 806 e seguenti c.p.c..

Tale tema non è del resto nuovo né in dottrina né in

giurisprudenza; esso, anzi, è al centro di un vasto dibattito14.

Infatti, i primi problemi si pongono già con la previsione

dell’art. 669-bis c.p.c., che apre la sezione sui procedimenti cautelari,

ove si stabilisce che “la domanda si propone con ricorso depositato

nella cancelleria del giudice competente”.

14 CANALE, G., Tutela Cautelare e arbitrato irrituale, in Riv. Trim. Dir. e Proc. civ., 1997, 941.

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Si pone, infatti, nel caso di misure cautelari in arbitrato irrituale,

il problema dell’individuazione del giudice competente, dato che

l’esistenza stessa della clausola compromissoria postula la volontà

delle parti di non instaurare un giudizio in ordine alla risoluzione di

quella controversia. Di tal che la disciplina per l’individuazione del

giudice competente, posta dagli artt. 669-ter, quater e quinquies, mal

si adatta a tale assunto.

Il codice distingue, opportunamente, il caso in cui la misura

cautelare sia chiesta prima dell’inizio della causa (art. 669-ter) ed il

caso in cui sia chiesta quando vi è causa pendente per il merito (art.

669-quater). Nella prima ipotesi, la domanda si propone al giudice

competente a conoscere del merito; nella seconda, la domanda deve

essere proposta al giudice di fronte al quale pende già la causa. E’

evidente, perciò, l’intento del legislatore del ‘90 di incardinare la

causa sin dall’inizio innanzi al giudice che sarà competente a

conoscerla nel merito.

Come si è visto, l’art. 669-quinquies, nel caso in cui la

controversia è oggetto di clausola compromissoria o è compromessa

in arbitri, o comunque è pendente il giudizio arbitrale, dispone che la

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domanda per l’ottenimento di misure cautelari deve essere proposta al

giudice che sarebbe stato compente a conoscere del merito 15.

Questa è stata una disposizione del tutto nuova rispetto al

codice del 1940 e che è venuta incontro ad esigenze da tempo

avvertite in sede di provvedimenti di urgenza, nel caso di arbitrati

rituali 16, ricollegandosi in maniera indiretta alla previsione dell’art.

818 c.p.c. che preclude agli arbitri rituali di concedere sequestri o altri

provvedimenti cautelari.

I problemi continuano ove si consideri il dettato normativo

dell’art. 669-octies, che, nel caso di accoglimento della domanda

cautelare proposta prima dell’inizio della causa di merito stabilisce

che l’ordinanza del giudice debba necessariamente fissare un termine

perentorio, non superiore a trenta giorni, per l’inizio del giudizio di

15 In correlazione con l’art. 818 c.p.c. che dispone il divieto per gli arbitri di “concedere sequestri o altri provvedimenti cautelari”, l’art. 669-quinquies attribuisce la competenza a pronunciare su domanda cautelare, strumentale alla decisione di controversia oggetto di accordo compromissorio, al giudice potenzialmente competente per il merito. Sul fondamento teorico della riserva ai giudici dello Stato della potestà cautelare, tradizionalmente rinvenuto nel mancato riconoscimento di poteri autoritativi in capo agli arbitri, ai quali sarebbe preclusa l’emanazione di provvedimenti di immediata attuazione coattiva (LUISO, Arbitrato, cit., 253 e CARPI, I procedimenti, cit., 1259). La norma riguarda la sola ipotesi di arbitrato rituale interno, applicandosi in caso di arbitrato esterno la disciplina di cui all’art. 669-ter, co. 3°. 16 MANDRIOLI, C., op. cit., vol. III, pag. 330 (anche nota 8), che dichiara non applicabile all’arbitrato irrituale tale norma, sulla base della tradizionale argomentazione per cui la previsione di una clausola arbitrale irrituale, implica rinuncia alla tutela cautelare; ne sarebbe conferma, secondo l’A., il rilievo che l’art. 669-novies, ultimo comma, num. 1, fa riferimento all’esecutorietà del lodo, esecutorietà che pertiene, pare di capire, al solo lodo rituale.

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merito17 - 18. Infatti, qualora il suddetto giudizio di merito non dovesse

essere iniziato nel termine indicato, il provvedimento cautelare

perderebbe la sua efficacia (art. 669-novies).

Ora è chiaro che, essendo l’arbitrato preordinato proprio ad

evitare l’instaurazione del suddetto giudizio di merito, tale

disposizione risulta, ove applicata all’istituto in oggetto, schizofrenica.

Ecco perché, per l’arbitrato rituale è intervenuto il legislatore che, con

la legge n. 25 del 5 gennaio 1994, ha aggiunto un comma all’art. 669-

octies, stabilendo che, nel caso in cui la controversia sia oggetto di

compromesso o di clausola compromissoria, la parte, nei termini di

legge (indicati nei precedenti commi del medesimo articolo), deve

notificare all’altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di

17 Ciò in relazione alla funzione stessa che caratterizza le misure cautelari, che, come si è visto, si pongono come strumentali ed accessorie rispetto al giudizio finale, tendendo a garantirne interinalmente l’efficacia. 18 MONTELEONE, G., op. cit., pag. 1162: “Questa disposizione, innanzitutto, dà la testuale conferma del carattere provvisorio e strumentale tipico del provvedimento cautelare rispetto all’ordinario esercizio dell’azione giudiziale inerente alla difesa di un diritto soggettivo, della quale il primo è sempre un riflesso privo di autonoma consistenza”. L’A. ritiene perciò fuorviante parlare di autonomia strutturale, essendo in re ipsa che, se la cautela deve per forza di cose essere elargita in modo rapido e sommario (pena la sua nullità), il relativo procedimento deve giocoforza differenziarsi da quello ordinario, al quale è strettamente connesso. Inoltre, secondo il Nostro, l’art. 669-octies dimostra l’inesistenza del “preteso” onere (così lo qualifica espressamente) a carico del ricorrente di preannunciare la domanda di merito insieme a quella cautelare; ciò perché, in caso contrario, sarebbe privo di senso, a detta di Monteleone, l’obbligo di iniziare il giudizio entro un termine perentorio.

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promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede,

per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri19.

Il legislatore, per salvare così l’applicabilità delle misure

cautelari ai casi di arbitrato rituale, ha equiparato l’inizio del giudizio

di merito, all’instaurarsi del procedimento arbitrale così come

disciplinato dagli artt. 806 e ss.20 - 21.

Viene in rilievo al riguardo, nuovamente, il disposto dell’ultimo

comma numero 1), dell’art. 669-novies, che dispone che il

provvedimento cautelare perde di efficacia, altresì, nel caso in cui, 19 PUNZI, C., voce Arbitrato, in Enc.Giur. Trecc., 1988, pagg. 1-57: “Coerentemente con il regime del monopolio della forza, con il diritto esclusivo dello Stato di dare tutela coattiva ai diritti dei privati, l’art. 818 c.p.c. stabilisce che gli arbitri non possono concedere sequestri nè altri provvedimenti cautelari. Nel secondo comma, abrogato per effetto della legge 26 novembre 1990, n. 353, era dettata la disciplina dei rapporti tra il procedimento cautelare, di competenza del giudice ordinario, e il giudizio di merito, riservato alla competenza degli arbitri. Oggi la disciplina è dettata dagli articoli 669- quinquies, octies, novies e decies c.p.c.. A norma dell’art. 669-octies, novellato per effetto della legge 5 gennaio 1994, n. 25, ove la domanda sia proposta prima dell’inizio della causa di merito, il giudizio arbitrale deve essere instaurato entro il termine perentorio fissato dal giudice nell’ordinanza con la quale sia stata concessa la misura cautelare e comunque non oltre trenta giorni. Seguendo le indicazioni già fornite dalla prevalente dottrina ed ora accolte dalla giurisprudenza, il nuovo ultimo comma del citato articolo, aggiunto dalla riforma del 1994, individua l’attività della quale è onerata la parte che abbia beneficiato di un provvedimento cautelare, precisando che essa deve notificare all’altra parte, entro il predetto termine, “ un atto nel quale dichiari la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta alla nomina degli arbitri”. In difetto di tale attività il provvedimento cautelare perde la sua efficacia”. 20 Al riguardo si può anche considerare quanto prevede l’art. 669-undecies, che consente al giudice di imporre all’istante, valutata ogni circostanza, una cauzione per l’eventuale risarcimento del danno, con il provvedimento di accoglimento, conferma o modifica della misura cautelare. 21 Rileva, però, giustamente, al riguardo MONTELEONE, G., op. cit., pag. 1163, che la previsione in parola si adatta bene solo alla clausola compromissoria, e non altrettanto al caso di una lite già insorta che le parti si accordino di compromettere in arbitri. Se nel compromesso vengono determinati i quesiti e nominati gli arbitri, non avrebbe senso costringere la parte, che abbia ottenuto un provvedimento cautelare ante causam, a notificare all’altra un atto in cui dichiara l’intenzione di promuovere l’arbitrato, ecc.. In tal caso, perciò, la stipula del compromesso vale già ad integrare l’ipotesi di legge, salvo che esso stesso demandi ai contraenti ulteriori attività integrative.

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dopo la pronuncia del lodo arbitrale, la parte che aveva richiesto la

misura cautelare, non presenti domanda di esecutorietà del lodo

arbitrale, entro i termini eventualmente previsti a pena di decadenza

dalla legge22 - 23.

22 Per MANDRIOLI, C., op. cit., vol. III, pag. 340 (nota 11), l’inapplicabilità di questa norma all’arbitrato irrituale non impedisce di contestare il rilievo di fondo sul quale fa leva la prevalente dottrina e giurisprudenza che nega l’accesso alla tutela cautelare nel caso di compromesso in arbitri irrituali, ossia che la rinuncia alla giurisdizione ordinaria, connaturata nel suddetto compromesso, investe anche la tutela cautelare. Tale tesi viene contestata sul rilievo della irrinunciabilità della tutela cautelare (l’A. in nota richiama e rinvia ad: ARIETA, G., Note in tema di rapporti tra arbitrato rituale ed irrituale e tutela cautelare, op. cit., pagg. 744 e ss.). In base a tale rilievo, il diritto all’accesso alla tutela cautelare anche in caso di arbitrato irrituale, si coordinerebbe con l’inapplicabilità della norma in discorso, nel senso che, in caso di provvedimento di accoglimento, il patto compromissorio diverrebbe inefficace, mentre nel caso di rigetto, il problema non si porrebbe neppure. Nello stesso senso FERRI, C., I provvedimenti cautelari ed urgenti in materia di società commerciali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1995, p. 117 (come richiamato in nota dallo stesso MANDRIOLI). Un altro sostenitore della stessa tesi (LEVONI, A., in Giur. It ., 1995, I, 2, p. 441 e ss.), si è soffermato sulla perturbazione che l’evento che determina il periculum in mora arreca all’equilibrio contrattuale dell’accordo compromissorio, giungendo a sostenere che tale perturbazione non debba necessariamente privare il contraente ademp iente del diritto di avvalersi dell’arbitrato irrituale; e, a questo scopo, configura l’ipotesi di una condanna condizionata in futuro. In un simile ordine di idee, anche GRASSO, G., Tutela cautelare ed arbitrato irrituale, in Giur. it., 1997, IV, 179 e CANALE, G., Tutela cautelare ed arbitrato irrituale, op. cit., p. 941 e ss., che, partendo dall’irrinunciabilità costituzionale della tutela cautelare e dalla funzione dell’arbitrato irrituale di integrazione della situazione sostanziale, prospetta una sorta di tutela cautelare condizionata all’esito del giudizio arbitrale. CHIARLONI, S., Davvero incompatibili tutela cautelare e clausola compromissoria per arbitrato libero?, in Giur. it., 1997, I, 2, 555, sostiene che la clausola per arbitrato libero determin i solo una temporanea improcedibilità della domanda. Non manca poi il tentativo di superare gli ostacoli di diritto positivo che emergono dal riferimento degli artt. 669-octies e novies alla proposizione della domanda di merito ed all’esecutorietà, ossia a dati non sussistenti nell’arbitrato irrituale, prospettandosi anche la possibilità che le parti concordi addivengano ad un sequestro convenzionale. Questi riferimenti dottrinali fa MANDRIOLI, op. cit., vol. III, pag. 340 e 341 in nota 11. Gli autori menzionati saranno più approfonditamente esaminati nel prosieguo della trattazione, in particolare con riferimento alle loro linee interpretative in ordine all’ammissibilità di misure cautelari in arbitrati irrituali. Il richiamo che se ne è fatto, prendendo spunto dalla trattazione di Mandrioli, è sembrato opportuno per sottolineare la correlazione tra la disciplina dei provvedimenti cautelari di cui all’art. 669-bis e seguenti e la problematica in oggetto. 23 L’art. 669-novies, co. ult. che si riferisce alla domanda di esecutorietà del lodo quale condizione necessaria al mantenimento di efficacia del provvedimento cautelare, costituirebbe la disposizione normativa principale su cui, come si vedrà, la giurisprudenza e la dottrina, poggiano per escludere l’applicazione delle norme cautelare agli arbitrati irrituali (oltre che alla tradizionale contrapposizione tra i due istituti, dei quali solo quello rituale avrebbe natura giudiziale: ma vedi cap. I e II). Su tale rilievo, troverebbe conferma l’opinione che esclude il ricorso alla tutela cautelare strumentale all’emanazione di un lodo irrituale, implicando la scelta dell’arbitrato

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Senonchè il novellato articolo 825 c.p.c. non prevede alcun

termine per il deposito del lodo. Conseguentemente, la concessione di

una misura cautelare, come è stato affermato, potrebbe

paradossalmente portare ad una situazione di incertezza assimilabile, a

quella che si creerebbe qualora un provvedimento cautelare fosse

concesso in presenza di una clausola compromissoria irrituale24 - 25.

A seguito della riforma del 1994, l’assenza di un termine per il

deposito del lodo, la cui omissione non indice più, come si è visto26,

sulla sua efficacia vincolante che l’ult. comma dell’art. 823, aggiunto

dalla legge 9 febbraio 1983, n. 28, continua ad attribuire al lodo dalla

data della sua ultima sottoscrizione, dovrebbe rendere ormai

inapplicabile la disposizione normativa dell’art. 669-novies, comma

IV27.

Diverso è il caso del sequestro conservativo, che non può essere

convertito in pignoramento se al lodo non venga data efficacia

esecutiva. L’art. 156-bis disp. att. c.p.c., nel caso di compromissioni in irrituale un “rinunzia alla tutela giurisdizionale”. Quanto sia fondata questa ricostruzione si vedrà nel prosieguo. 24 NODARI, M. F., Arbitrato irrituale e tutela cautelare, nota a sent. Cass. Sez. I, 25 novembre 1995 n. 12225, in Contratti, 1997, 48. 25 MUSENGA, A., Tutela cautelare e arbitrato irrituale, nota a sent. Trib. Bologna 23 giugno 1997, in Dir. Fall., 1998, II, 753. 26 Vedi Cap. II. 27 PUNZI, voce Arbitrato, cit., pag. 25.

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arbitri della causa di merito, prevede che il sequestrante deve proporre

domanda di esecutorietà del lodo entro il termine perentorio di 60

giorni decorrenti dal momento in cui la domanda di esecutorietà è

proponibile. E questo «a pena di perdita di efficacia del sequestro

conservativo ottenuto»28.

Si osserva così che l’art. 669-novies, 4° comma, n. 1), che,

come si è visto, prevede la perdita di efficacia del lodo se questo non

viene dichiarato esecutorio entro i termini eventualmente previsti dalla

legge, perde di significatività. Infatti, a seguito della riforma del 1994,

che ha, secondo questa dottrina, riunificato il fenomeno arbitrale, tale

articolo non può essere richiamato per sostenere una contrapposizione

tra arbitrato rituale ed arbitrato irrituale. Anzi, si ritiene che il dibattito

circa l’ammissibilità di provvedimenti in pendenza di arbitrato libero,

abbia perso, addirittura di interesse29 - 30.

Così il superamento dell’argomento testuale che fonda la

negazione dell’ammissibilità della tutela cautelare in caso di arbitrato

irrituale, sul disposto dell’art. 669-novies, ult. comma, sarebbe 28 PUNZI, op. cit., pag. 25, che per un analisi delle disposizioni di attuazione del codice di rito, richiama, LEVONI, A., Le disposizioni di attuazione del cod. di proc. civ., Milano, 1922, 535 s. 29 PUNZI, op. cit., pag. 25. Questa posizione però non è pacifica; non foss’altro per la riluttanza con cui la giurisprudenza, particolarmente quella di legittimità, guarda a simili unificazioni. 30 Ma vedi anche AULETTA, F., Contro il divieto di assistenza giurisdizionale (cautelare) per i compromittenti in arbitrato libero (nota a Trib. Vercelli 29 luglio 1998), in Riv. Arb ., 1999, 82.

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possibile ove si ritenesse che il legislatore abbia inteso dettare una

disciplina per le sole ipotesi di misure cautelari strumentali ad

arbitrato rituale, omettendo del tutto di considerare l’ipotesi di lodo

irrituale, non per questo, però, escludendo l’ammissibilità della tutela

cautelare a garanzia dell’effettività del lodo avente “natura negoziale”,

e perciò in vista delle future azioni ordinarie (di adempimento)

scaturenti da tale pronuncia (da qui anche il possibile superamento

dell’obiezione connessa alla rinuncia alla tutela giurisdizionale che si

presume insita nell’accordo compromissorio per arbitrato irrituale).

E’ evidente da quanto si è detto che dal carattere

accentuatamente pubblicistico delle norme sulla tutela cautelare, non

può non derivare per il legislatore la concentrazione a favore

esclusivamente del giudice togato, della titolarità di tutti i poteri in

materia cautelare31.

E così tale scelta (di concentrare in capo al giudice togato

ordinario i poteri cautelari), prescinde dalla “conoscenza”, che il

giudice avrà del merito della stessa questione32.

31 ARIETA, G., op. cit., p. 752. 32 ARIETA, G., op. cit., p. 752.

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La valutazione dei presupposti alla presenza dei quali è

ammissibile l’emanazione di una misura cautelare, spetta (e non può

che spettare) al giudice ordinario, al di là della competenza a

provvedere successivamente in sede di merito, la decisione sul quale

può essere assegnata anche ad organi diversi33.

Come si vede da quanto brevemente detto, già dalle disposizioni

normative in materia di procedimenti cautelari, emergono tutti i

problemi di compatibilità del diritto positivo con la prassi

commerciale.

Come è noto, l’opinione di larga maggioranza in giurisprudenza

è ancorata alla tesi che nega ogni tutela cautelare a coloro che abbiano

pattiziamente convenuto di devolvere le controversie già insorte o che

insorgeranno alla decisione di arbitri irrituali 34 - 35.

Un’opinione di minoranza (per lo meno in giurisprudenza)

ammette, invece, la tutela cautelare in presenza di arbitrato irrituale, in

33 ARIETA, G., op. cit., p. 752. 34 CANALE, G., Tutela Cautelare e arbitrato irrituale, op. cit., 941. 35 Cass. 17 giugno 1993, n. 6757, in Giust. civ. , 1993, I, p. 2649; Cass. 2 dicembre 1992, n. 12859, in Giur. it., 1992, voce “Arbitrato”, n. 114; Cass., 30 ottobre 1991, n. 11650, in Foro it., 1992, I, c. 1465; Cass., 21 giugno 1983, n. 4245, in Foro it., 1983, I, c. 3055; Cass., sez. un., 29 ottobre 1982, n. 5314, in Giur. it., 1982, voce “Arbitrato” n. 30; Cass., sez. un., 29 ottobre 1982, n. 5656, in Giur.it., 1982, voce “Arbitrato”, n. 61; Pret. Matera, 25 gennaio 1989, in Nuovo dir., 1989, p. 905 con nota di BRONZINI (per la quale vedi amplius più avanti).

116

base ad un’applicazione analogica dell’art. 818 c.p.c., che regola i

rapporti tra tutela cautelare ed arbitrato irrituale36.

Tale dibattito, del resto, si pone solo per l’arbitrato irrituale e

non per quello rituale, vista la disciplina codicistica per quest’ultimo37.

La qualificazione, perciò, di un arbitrato come rituale anziché

come irrituale, ha un’importanza capitale, visto che nell’un caso e non

nell’altro si prospetta la possibilità di accedere alla tutela

cautelare38?39.

A proposito della tutela cautelare, occorre sottolineare

innovative modifiche ad opera del legislatore della riforma societaria,

agli artt. 23-24 del d. lgs. 5/2003 adottato in virtù della legge delega n.

366/2001 40 ; in particolar modo, con riguardo all'abbandono della

strumentalità necessaria tra tutela cautelare e giudizio di merito, id est, 36 Cass., 17 maggio 1979, n. 280 in Giust. civ., 1980, I, p. 195. 37 Ciò, però, come si è visto alla fine del Cap. I, § 1.2. circa il problema dell’interpretazione della clausola compromissoria, acuisce l’importanza dell’individuazione della natura dell’arbitrato sottoscritto dalle parti, per le rilevantissime conseguenze pratiche che la sua soluzione comporta. 38 CANALE, G., op. cit., pag. 943. 39 Il problema della qualificazione giuridica della natura rituale o irrituale di una determinata clausola arbitrale è stato esaminato particolarmente al Capitolo I, § 1.2. 40 In tema i primi contributi organici si devono a COSTANTINO, Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare, in Riv. dir. proc., 2003, 651 ss.; OLIVIERI, Il procedimento cautelare nel c.d. processo societario, in www.judicium.it/news file/news_glo.html ; ARIETA-DESANTIS, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 381 ss.; AMADEI -SOLDATI, Il processo societario, Milano, 2003, 99 ss.; RUBINO, Del procedimento cautelare, in La riforma del diritto societario.2.I procedimenti, a cura di G. LOCASCIO, Milano, 2003, 244 ss.; CAPONI, La tutela sommaria nel processo societario alla luce dei modelli europei, in Foro It., 2003, V, 141 ss.; CONSOLO, Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali, in Corr. Giur., 2003, 1505 ss.; PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo societario (note a prima lettura), ibidem, 2003, V, 14 ss.

117

il venir meno dell'istaurazione del giudizio di merito (e della sua

fisiologica conclusione con sentenza) quale condicicio sine qua non

per la conservazione di efficacia della misura cautelare. Infatti, una

volta ottenuta ante causam la misura cautelare, l'attore non ha più

l'onere di instaurare (nel termine fissato dal giudice o, in mancanza,

entro trenta giorni) la causa di merito, a pena d'inefficacia della misura

stessa (art. 23, comma 1): il giudice della cautela ante causam dovrà

in ogni caso – sia che accolga sia che rigetti l'istanza – liquidare le

spese del procedimento cautelare (art. 23, comma 2). La misura

cautelare – adottata ante causam o in corso di causa – sopravvive pure

all'eventuale estinzione del giudizio di merito (art. 23, comma 4 e art.

24, comma 3).

Allo scopo di condensare, in un'unica espressione succinta ed

insieme il più possibile evocativa, l'autentica cifra delle disposizioni

cautelari di nuovo conio e delle relative differenze dal sistema del

codice, i primi commenti vanno facendo impiego di una formula già

d'uso comune in materia di istruzione preventiva (per la quale, come

noto, non si è mai pretesa l'immediata instaurazione del giudizio di

merito a pena di inefficacia), e così discorrono al riguardo di

118

"attenuazione" ovvero di "allentamento" della strumentalità propria

dei provvedimenti urgenti41.

Non vi è dubbio, quindi, che la misura cautelare, alla luce di

questa riforma e della sua conseguenziale "strumentalità attenuata" o

della c.d. "attenuata o ridotta provvisorietà dell'ordinanza cautelare", è

destinata ad assumere una maggiore stabilità di effetti; giammai, però,

la stabilità della cosa giudicata: dispone, molto ambiguamente, l'art.

23, comma 6 che "in nessun caso l'autorità del provvedimento

cautelare è invocabile in un diverso processo". Inoltre, in virtù

dell'esplicito richiamo compiuto dall'art. 23, comma 4 all'art. 669-

novies, comma 3, c.p.c. la misura cautelare diventa inefficace per il

sopravvenire della sentenza che abbia dichiarato inesistente il diritto

oggetto della cautela.

Con norme quali quelle in esame si abbatte così il muro del

giudicato – che da sempre ha fatto da protagonista nel sistema

processuale – per rivalutare la configurabilità di provvedimenti

giurisdizionali, pure dotati di un qualche contenuto decisorio, in

quanto destinati a decidere su diritti, e tuttavia proiettati

41 ROMANO, A., Riflessioni sui provvedimenti cautelari nel nuovo processo societario , in Riv. dir. proc., 2004, 4, 1173-1202.

119

esclusivamente verso l'effetto esecutivo, piuttosto che verso la stabilità

del decisum. Si tratta di una scelta apprezzabile in quanto destinata a

fornire tutela a chi piuttosto che ambire alla definitività del risultato

giurisdizionale è alla ricerca di uno strumento in grado di modificare

ora e subito la realtà, e di incidere sulla sfera giuridica altrui per

ottenere una tutela che sarebbe vanificata, ove concessa a distanza di

tempo (il che naturalmente sconta il prezzo del sacrificio del giudizio

ordinario a cognizione piena caratterizzato dal massimo delle

garanzie).

Si deve, tuttavia, precisare che questa attenuazione del vincolo

della strumentalità non opera a trecentosessantagradi per tutti i

provvedimenti cautelari. Stabilisce, infatti, l'art. 23, comma 1 che

“nelle controversie di cui al presente decreto, ai provvedimenti di

urgenza ed agli altri provvedimenti cautelari, idonei a anticipare gli

effetti della decisione di merito, non si applica l'art. 669 octies c.p.c.”,

(con riferimento all'istanza ante causam), ma anche l'art. 24,comma 3,

(in relazione all'istanza in corso di causa), il quale evoca "gli altri

provvedimenti cautelari idonei ad anticipare provvisoriamente gli

effetti della decisione di merito". Anche se tale previsione lascia

120

talune perplessità, perchè, fermo l'assunto per cui la regola della

strumentalità attenuata si applica ai solo provvedimenti anticipatori,

non si comprende bene in concreto quali essi siano42.

Vi è, poi, stata un'altra grande innovazione della riforma del

sistema cautelare societario: il cosidetto giudizio abbreviato. Qualora

l'istanza cautelare sia proposta in corso di causa, essa è in grado di

condizionare le dinamiche del processo, anche oltre lo svolgimento

della sola fase cautelare, così conducendo alla conclusione del grado

di giudizio. Il che dipende da una scelta rimessa alla pura

discrezionalità del giudice (sia esso nominato solo per la trattazione

della domanda cautelare, quando proposta prima dell'istanza di

fissazione di udienza, sia esso lo stesso giudice relatore per la

trattazione del merito, quando l'istanza cautelare è proposta dopo il

passaggio alla fase apud iudicem, sia esso lo stesso collegio, quando

l'udienza è già fissata e la decisione è collegiale). Ai sensi dell'art. 24,

comma 3, all'udienza di comparizione fissata sulla domanda cautelare,

il giudice designato "se ritiene che la causa sia matura per la decisione

di merito senza bisogno di ulteriore assunzione di mezzi di prova

42 Per una più approfondita indagine sul thema , vedi ROMANO, cit., 1190 ss.

121

ovvero che il giudizio sia comunque in condizione di essere definito,

ne dà comunicazione alle parti presenti e le invita a precisare le

rispettive conclusioni di rito e di merito: nella stessa udienza

pronuncia sentenza, al termine della discussione"43.

L'importanza innovativa del d. lgs. 5/2003 non è da trascurare,

non solo in relazione alle modifiche appena viste, ma anche rispetto a

quelle apportate nei confronti dell'arbitrato irrituale, preziose per la

discussione del nostro thema44.

43 MARINELLI, Note in tema di tutela cautelare nel nuovo rito societario, in Corr. Giuridico, 2004, 9, 1248 ss.; anche TISCINI, I nova del procedimento cautelare societario: la cosiddetta strumentalità attenuata e il cosiddetto giudizio abbreviato , in Giur. It., 2004, 11, 2209 ss. 44 Vedi amplius, in questo cap. paragrafo 1.4.

122

1.2

La posizione della giurisprudenza.

La giurisprudenza in materia opta per una posizione

prevalentemente negativa 45 in ordine all’ammissibilità della

45 Tribunale di Napoli 7 agosto 1997, in Giur. it., 1998, 2070: “E' improponibile il ricorso volto ad ottenere una misura cautelare in presenza di una clausola compromissoria per arbitrato libero poiché questa comporta una rinuncia totale alla giurisdizione, comprensiva anche della tutela cautelare; l'art. 669 quinquies c.p.c., inoltre, non e' applicabile ne' in via diretta ne' in via analogica all'arbitrato irrituale, che non e' nemmeno idoneo a soddisfare il requisito della strumentalita' del provvedimento cautelare rispetto al giudizio di merito richiesto dagli art. 669 octies e 669 novies c.p.c”. Tribunale Bologna, 23 giugno 1997, in Foro it.,1997, I, 3020: “In presenza di patto per arbitrato irrituale le parti non possono invocare la tutela cautelare se non prospettando, in funzione del futuro giudizio di merito, la "caducazione" del medesimo patto per motivate ipotesi di risoluzione”. Tribunale Torino, 14 aprile 1997, in Giur. it., 1997, I, 2, 556, con nota di CHIARLONI: “Va rigettata l'istanza di sequestro conservativo in presenza di controversia nascente da contratto cui acceda una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, poiche' il difetto assoluto di giurisdizione che ne deriva comprende anche la tutela cautelare”. Cass., 25 novembre 1995, n. 12225, in Giur. it. 1996, I, 1, 897: “Il compromesso per arbitrato libero o irrituale comporta una rinuncia dei contraenti alla tutela giurisdizionale, anche cautelare, dei diritti relativi al rapporto controverso. L'arbitrato libero o irrituale si concreta, infatti, in un atto negoziale compiuto in sostituzione della volontà delle parti dagli arbitri che, come mandatari di queste, non svolgono attività di giudici”. Tribunale Verona, 18 ottobre 1993, in Giur. It., 1995, I, 2, 441, con nota di LEVONI: “Va rigettato il ricorso per sequestro giudiziario qualora la lite di merito sia da devolvere ad arbitri amichevoli compositori, poiché la rinuncia alla giurisdizione, implicita nella stipulazione di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, comprende altresì la tutela cautelare”. Cass., 29 gennaio 1993, n. 1142, in Riv. arbitrato, 1994, 83, con nota di BRUNELLI: “La parte che ha adito il giudice ordinario per la tutela non meramente cautelare dei diritti nascenti da un contratto, nonostante la presenza di una clausola di arbitrato libero o irrituale, implicitamente rinuncia alla facoltà di avvalersi della predetta clausola e non può pertanto eccepire, nel giudizio, la improcedibilita' della sua stessa domanda per paralizzare le eccezioni e le domande riconvenzionali dell'altra parte”. Tribunale Bologna, 26 settembre 1997, in Giust. civ., 1998, 632: “La devoluzione di una controversia ad un arbitrato irrituale implica una rinuncia alla giurisdizione. Pertanto non può essere chiesto al giudice ordinario un provvedimento d'urgenza”. Tribunale Reggio Emilia, 26 luglio 1996, in Foro it., 1998, I, 1326: “Ove la domanda di merito debba essere decisa in sede di arbitrato irrituale, e' improponibile la domanda cautelare avanzata avanti l'autorità' giudiziaria”.. Cass., 25 novembre 1995, n. 12225, in Contratti (I), 1997, 45, con nota di NODARI: “In presenza di un arbitrato irrituale e' improponibile l'istanza di sequestro conservativo, atteso che la rinuncia alla tutela giurisdizionale, contenuta nel compromesso per arbitrato libero o irrituale non può non riferirsi anche alle misure cautelari, le quali, nel sistema processuale, sono preordinate e strumentali ad un giudizio di merito”, e anche in Giust. civ. Mass. 1995, fasc. 11.

123

concessione di provvedimenti o misure cautelari nel caso di arbitrato

libero o irrituale, sulla base della motivazione per la quale le parti, che

hanno convenuto una simile clausola compromissoria, hanno, perciò

solo, rinunciato non solo all’intervento dirimente del giudice, ma tout

court alla giurisdizione ordinaria, e quindi anche alla tutela cautelare

46 - 47 . La scelta della compromissione della lite in arbitrato libero

Tribunale Torino, 4 dicembre 1995, in Riv. arbitrato, 1995, 709, con nota di SASSANI: “E' improponibile la domanda cautelare in presenza di clausola compromissoria per arbitrato irrituale”. Tribunale Milano, 29 settembre 1993, in Giur. It,. 1994, I, 2, 1: “Laddove sussista una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, il giudice ordinario - anche alla stregua degli art. 669 quinquies e 669 novies c.p.c. - non può emettere misure cautelari, determinando tale clausola l'improponibilità' della domanda per preventiva rinuncia all'azione”, e in Nuova giur. civ. commen. 1994, I, 720, con nota di SALETTI. 46 Questa posizione della giurisprudenza trae origine anche da una opinione risalente della nostra dottrina, secondo la quale le parti, nel sottoscrivere l’accordo arbitrale irrituale, avrebbero rinunciato, temporaneamente, alla tutela giurisdizionale dei diritti nascenti dal rapporto controverso, ricomprendente la tutela cautelare. SCADUTO, Gli arbitrati nel diritto privato , in Annali dell’Universita di Palermo, 1923, IX, p. 144; VECCHIONE, L’arbitrato nel sistema del processo civile, Milano, 1971, p. 173; VASETTI, M., voce Arbitrato Irrituale, in Nuovissimo Dig. Italiano, I, Torino, 1964, pag. 846 e ss.; PUNZI, voce Arbitrato, op.cit., pagg. 1-57. 47 Cass., 7 dicembre 2000, n. 15524, in Giur. It., 2001, 1107 con nota di CANALE G.: «In presenza di una clausola per arbitrato irrituale non è ammissibile la tutela cautelare, che comprende anche l’accertamento tecnico preventivo. La pronuncia con la quale il giudice dichiara la improponibilità della domanda per esistenza di una valida clausola arbitrale irrituale non è impugnabile con il regolamento di comp etenza». Cass., 2 novembre 1995, n. 12225, in Giur. It., 1996, 1, 1, 897; in Contratti 1997, 45, con nota di NODARI: “Il compromesso per arbitrato libero o irrituale comporta una rinuncia dei contraenti alla tutela giurisdizionale, anche cautelare, dei diritti relativi al rapporto controverso. L’arbitrato, libero o irrituale si concreta, infatti, in un atto negoziale compiuto in sostituzione della volontà delle parti dagli arbitri che, come mandatari di queste, non svolgono attività di giudici”. Cassazione civile sez. I, 17 giugno 1993, n. 6757, in Riv. arbitrato, 1995, 59, con nota di VIGORITI: “Nell'ipotesi di arbitrato irrituale, non è ammesso il ricorso alle misure cautelari”. Cass. 17 giugno 1993, n. 6757, in Giust. Civ., 1993, I, 2640; anche in Riv. Arb. 1995, 59, con nota di VIGORITI: “Il principio secondo cui nel compromesso per arbitrato libero va ravvisata una rinuncia dei contraenti alla tutela giurisdizionale dei diritti relativi al rapporto controverso, non può non riferirsi anche alle misure cautelari, poiché, essendo i provvedimenti emessi in via cautelare preordinati ad un giudizio da svolgere dinanzi agli organi investiti di potere giurisdizionale e, quindi, presupponendo la possibilità di proposizione o la pendenza di un processo di merito relativo al diritto da tutelare, ove detto processo non sia proponibile per una

124

determinerebbe la carenza assoluta delle condizioni di proponibilità

della domanda cautelare dinanzi ai magistrati ordinari, sia prima che

libera scelta delle parti, non vi è spazio per l'emissione di un provvedimento diretto ad assicurare gli effetti del giudizio di merito”. Cass. 29 ottobre 1982, n. 5656, in Mass. Giur. it. 1982: “Il compromesso per arbitrato irrituale, il quale comporta un mandato agli arbitri per l'espletamento di un 'attività negoziale in sostituzione delle parti, e non l'esercizio di una funzione di natura giurisdizionale, determina l'improponibilità della domanda per rinuncia all'azione; ne consegue che la deduzione del difetto del potere del giudice di statuire sulla domanda, tanto in via ordinaria, quanto in via cautelare ed urgente, in base alla ricorrenza di detto compromesso, non investe una questione di giurisdizione, ne di competenza e non può essere fatta valere con istanza di regolamento, bensì con gli ordinari mezzi di impugnazione o di cognizione dei procedimenti cautelari”. Trib. Bologna, 23 giugno 1997, in Dir. Fall., 1998, II, 753, con nota critica di MUSENGA e anche in Foro it. 1997, I, 3020: " E' improponibile ogni domanda cautelare davanti al giudice ordinario in presenza di una clausola compromissoria in arbitrato irrituale e ciò in conseguenza della rinuncia preventiva alla giurisdizione che la stessa comporta”. Trib. Reggio Emilia, 26 luglio 1996, in Foro It ., 1998, I, 1326: “Ove la domanda di merito debba essere decisa in sede di arbitrato irrituale, è improponibile la domanda cautelare avanzata avanti l'autorità giudiziaria”; Trib. Vercelli, 20 agosto 1996, in Foro It ., 1996, I, 3198: “In presenza di patto per arbitrato irrituale è ininvocabile la tutela cautelare". In senso conforme si confronti anche Trib. Verona 18 ottobre 1993 (in Giur. it. 1995, I, 2, 441, con nota di LEVONI); Trib, Milano 29 settembre 1993 (in Giur. it. 1994, 1,2, 1); Trib. Brindisi 1 aprile 1988 (in Arch. civ. 1989, 412). . Trib. Nocera Inferiore, 11 agosto 1995, in Giur. di Merito, 1996, 2, con nota di NEGRO: “In pendenza di arbitrato irrituale, è improponibile il ricorso per sequestro giudiziario in quanto difetta il potere del giudice ordinario di statuire sulla domanda, dal momento che la stipulazione di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, comporta il conferimento di un mandato agli arbitri per lo svolgimento di un’attività negoziale in sostituzione delle parti e non l’esercizio di un potere giurisdizionale”. Trib. Pisa, ordinanza 23 aprile 1996, in Riv. Arbitrato, 1996, 725 con nota di D’ALESSANDRO: “Deve essere rigettata la domanda cautelare ex art. 700 c.p.c. diretta ad ottenere la revoca o la sospensione della esecutività del lodo irrituale erroneamente munito di exequatur ai sensi dell’art. 825 c.p.c., non tanto per esservi specifico rimedio processuale costituito dall’opposizione all’esecuzione e dalla sospensione incidentale, poiché tale strumento realizza gli scopi cui tende la misura d’urgenza ovvero paralizzare l’efficacia del titolo prima ancora che sia compiuto alcun atto esecutivo, quanto piuttosto per la inesistenza del periculum in mora , il quale non può desumersi dalla semplice probabilità di perfezionamento di un atto esecutivo”. Trib. Torino, 14 aprile 1997, in Giur. It., 1997, I, 2, 553 con nota di CHIARLONI: “Va rigettata l’istanza di sequestro conservativo in presenza di controversia nascente da contratto cui acceda una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, poiché il difetto assoluto di giurisdizione che ne deriva comprende la tutela cautelare”. Trib. Verona 18 ottobre 1993, in Giur. it., 1995, I, 2, 441 con nota di LEVONI: “Va rigettato il ricorso per sequestro giudiziario qualora la lite di merito sia da devolvere ad arbitri amichevoli compositori, poiché la rinuncia alla giurisdizione, implicita nella stipulazione di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, comprende altresì la tutela cautelare”.

125

nel corso dell’ iter arbitrale 48. Questa tesi è quella tradizionalmente

sostenuta dalla Corte di Cassazione; mentre nei giudici di merito si

hanno più frequentemente pronunce possibiliste49.

Il Pretore di Matera nella sentenza 25 gennaio 1989 50

escludendo l’intervento del giudice in via cautelare ed ordinaria nel

caso dell’arbitrato irrituale, riassume in motivazione la posizione

generale della giurisprudenza al riguardo, ritenendo perciò

preliminarmente necessario accertare la natura dell’istituto, attesa la

differenza di conseguenze che ne derivano. «Nel primo caso (NdA.:

arbitrato rituale), infatti, l’espressa previsione di legge (art. 818 c.p.c.)

riserva al giudice ordinario la pronunzia di provvedimenti cautelari

essendo fatto divieto agli arbitri non solo di concedere sequestri, ma

anche altri provvedimenti cautelari.

Nel secondo caso (NdA.: arbitrato irrituale), la più autorevole

dottrina e la giurisprudenza assolutamente prevalente individuano

48 AULETTA, F., Contro il divieto di assistenza giurisdizionale (cautelare) per i compromittenti in arbitrato libero (nota a Trib. Vercelli 29 luglio 1998), in Riv. Arbitrato, 1999, 82. 49 Vedi tutta la giurisprudenza richiamata alle note precedenti. NEGRO, A., Sull’improponibilità del ricorso per sequestro giudiziario in pendenza di arbitrato irrituale (nota a sent. Trib. Nocera Inferiore, 11 agosto 1995), in Giur. di Merito, 1996, 2; SALETTI, A., Appunti sulla nuova disciplina dei provvedimenti cautelari, in Riv. Dir. Proc., 1991, 384. 50 Pret. Matera, 25 gennaio 1989, in Nuovo Dir, 1989, 905 con nota di BRONZINI.

126

nella clausola compromissoria per arbitrato irrituale una rinunzia delle

parti alla giurisdizione: tanto cautelare, quanto ordinaria.

In effetti, l’arbitro amichevole compositore e, quindi, l’arbitro

irrituale, non pronunzia un “lodo”, non svolge attività giurisdizionale,

ma disciplina gli interessi delle parti “sostituendosi alla loro volontà

come un mandatario, al cui operato esse si vincolano

preventivamente”.

Con l’arbitrato libero o irrituale le parti rinunciano alla tutela

giurisdizionale e si obbligano a non esercitare azione alcuna sino al

momento della manifestazione della volontà da parte dell’amichevole

compositore.

In definitiva, mentre facendo ricorso all’arbitrato rituale le parti

non rinunciano alla giurisdizione ordinaria, tanto è vero che al “lodo

arbitrale” è conferita dal Pretore 51 efficacia di “sentenza”,

impegnandosi ad accettare le determinazioni conseguenti all’arbitrato

irrituale le parti effettuano completa e definitiva rinuncia alla

giurisdizione e si obbligano alla regolamentazione contrattuale dei

51 Con D. lgs. 51/1998, in vigore dal 2 giugno 1999, al "Pretore" si è sostituito il "Tribunale".

127

loro rapporti in aderenza alla volontà del soggetto cui esse hanno

irrevocabilmente conferito il mandato.

Si comprende da quanto sinora considerato, perché l’art. 818

c.p.c. attiene al solo arbitrato rituale, ad attività giurisdizionale che il

codice di rito disciplina con regole particolari.

Non è inutile rilevare, infine, che mentre con la procedura

prevista dall’art. 700 c.p.c. le parti tendono ad anticipare le “decisioni”

che s’intendono ottenere in via ordinaria (l’art. 818 c.p.c., riservando

al giudice ordinario le pronunzie cautelari, consente l’applicazione

anche della norma ex art. 700 c.p.c. in materia compromissoria in

arbitri), la previsione dell’arbitrato libero o irrituale, non dando luogo

a “decisione” secondo le forme del rito ordinario o altrimenti previsto,

rende del tutto estranea al giudice la materia controversa.

Nella specie, l’arbitrato previsto dall’atto costitutivo della

società A.M. è sicuramente arbitrato irrituale, ovvia conseguenza ne è

che questo Pretore è, in relazione al ricorso proposto, “carente di

giurisdizione”52.

52 Nella nota a commento della summenzionata sentenza, BRONZINI rileva come, al riguardo, non si tratta di difetto di giurisdizione né di difetto di competenza, perché quando si deve accertare se siamo o non in presenza di un arbitrato irrituale per la manifesta volontà delle parti, abbiamo solo da risolvere una semplice questione pregiudiziale ed il giudice, fatta tale constatazione, non

128

Anche l’ordinanza del giudice del Tribunale di Catania, sez.

distaccata di Acireale53, qualificando preliminarmente l’arbitrato come

irrituale54, rigetta la domanda proposta di misura cautelare quando la

conseguente fase di merito è riservata alla cognizione di arbitri

irrituali55.

deve mai entrare nel merito anche se gli viene richiesto un provvedimento di urgenza. Quando l’arbitro irrituale deposita il lodo altro non fa, infatti, che integrare una manifestazione di volontà negoziale delle parti, con funzione sostitutiva. Ne deriva perciò, rileva l’A., l’importanza della corretta interpretazione della volontà delle parti, in ordine alla configura zione della natura giuridica del lodo. Lo stesso, però, ritiene che quando le parti qualificano gli arbitri come “amichevoli compositori”, è evidente il loro intento di far ricorso ad un arbitrato irrituale. Questa posizione non è del tutto accettabile. Si è visto, infatti, (cap. 1, paragrafo 1.2, in ordine all’interpretazione della clausola compromissoria), come, anche questo dato letterale, sia equivoco e non probante, attesa la possibilità di qualificare l’arbitrato come rituale anche nel caso in cui le parti abbiano fatto riferimento agli “amichevole compositori”. Del resto, lo stesso Bronzini sembra contraddirsi allorché dichiara poi che non occorre fermarsi alle espressioni letterali, ma si deve tener presente il contenuto “sostanziale” delle clausole, allo scopo di comprendere quali siano state effettivamente le finalità perseguite. 53Ordinanza depositata in cancelleria il 13 settembre 1999, in www.diritto.it a cura di F. Brugaletta, con nota di BARRECA, L.; si può leggere anche in Giur. Comm ., 2000, II, 507, con nota di MIRONE. 54 Sulla base di molti degli indici che si sono esaminati alla fine del cap. I, § 1.2. 55 Rileva il giudice: «Per la giurisprudenza consolidata della Suprema Corte la rinunzia alla tutela giurisdizionale a favore dell’arbitrato libero implica una scelta di campo dei contraenti, nel senso che gli stessi non possono proporre al giudice ordinario alcuna azione, neppure cautelare, scaturente dal rapporto controverso destinato a trovare composizione nell’arbitrato irrituale. Va detto che esistono decisioni di merito ed alcune voci dottrinali che con argomentazioni a volte pregevoli ritengono di poter superare l’orientamento di legittimità ma, anche ove volessero condividersi, rimarrebbe pur sempre l’ostacolo - questo sì insuperabile - di come coordinare l’eventuale ordinanza cautelare con la conseguente fase di merito. (...omissis). Quanto alla possibilità di configurare un coordinamento tra fase cautelare o fase di merito dinanzi al collegio arbitrale (irrituale) sulla fase riga della dis ciplina dell’arbitrato rituale, esse deve escludersi sulla base della considerazione che la fase cautelare ha natura giudiziale mentre la fase di merito ha natura tipicamente negoziale» Il BARRECA, commentando l’ordinanza de qua, ritiene che la mera circostanza che nel caso dell’arbitrato irrituale la decisione degli arbitri abbia efficacia negoziale, attiene agli effetti esterni dell’arbitrato, senza intaccare la natura o la struttura che connota l’intero fenomeno arbitrale. Secondo l’A., perciò, la tradizionale distinzione tra le due figure arbitrali deve ritenersi recessiva, dovendosi reputare più corretto rinvenire nelle due ipotesi di arbitrato, la volontà delle parti di disciplinare soprattutto differenti effetti, sul piano dell’efficacia giuridica. Perciò, le parti che confidano nella correttezza reciproca opteranno per l’arbitrato irrituale; negli altri casi, invece, per quello rituale. Il BARRECA, anzi, si spinge ad individuare in una serie di disposizioni legislative (art. 619 cod. nav.; artt. 5 e 9 l. 533/73) elementi oggettivi di riscontro dell’identità di natura e funzione dell’arbitrato generalmente inteso, che evidenziano il ricorso

129

Inoltre, sempre per negare l’ammissibilità della tutela cautelare

nel caso di compromesso in arbitrato irrituale, si richiama il disposto

dell’art. 669-novies, 1° comma, c.p.c., che, come si è visto, prevede la

perdita di efficacia del provvedimento cautelare nel caso di mancato

inizio del procedimento di merito 56; nonché quello di cui al terzo

comma, nella parte in cui prevedeva che il provvedimento cautelare

perdesse efficacia ove non si fosse domandata l’esecutorietà del lodo

arbitrale nel termine di trenta giorni dalla sua pronuncia, in quanto

impediva una applicazione analogica dell’art. 818 c.p.c.. E ciò, perché

il lodo arbitrale irrituale, mai avrebbe potuto avere il decreto di

esecutorietà57.

Non mancano pronunce della giurisprudenza in senso

contrario 58 , che ammettono, contro l’orientamento nettamente

all’arbitrato irrituale come strumento di definizione non transattiva di controversie su diritti soggettivi. L’A. conclude affermando che, in base alla procedimentalizzazione dell’arbitrato libero, alla generale applicazione di principi processuali, all’accostamento tra le due figure conseguente anche alla legge n. 28/83 e n. 25/94, risulta ormai percorribile l’adozione di misure cautelari ante causam nell’ipotesi di clausola compromissoria in arbitrato irrituale. 56 CARPI, F., Il procedimento nell’arbitrato irrituale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, 296 ss. 57 Quest’ultimo argomento, però, è venuto a cadere, come si è visto, a seguito della riforma operata dalla legge n. 25 del 5 gennaio 1994. 58 Tribunale Roma, 7 agosto 1997, in Giur. it., 1998, 2070: “L'esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale non implica una rinuncia alla giurisdizione cautelare; nemmeno è possibile trarre argomenti contro la compatibilità tra arbitrato libero e misure cautelari dalle disposizioni che regolano il procedimento cautelare uniforme, le quali devono invece essere adeguate all'arbitrato irrituale, in ossequio al fondamentale diritto alla tutela cautelare”. (Nel caso di specie il giudice ha confermato il sequestro conservativo concesso "inaudita altera parte", fissando un termine di trenta giorni per l'inizio della causa di merito).

130

prevalente della Cassazione, l’emanazione di provvedimenti cautelari

in presenza di clausole compromissorie in arbitrati irrituali59.

Rilevante è al riguardo una ordinanza del Tribunale di Pistoia,

sez. distaccata di Monsummano Terme, ordinanza del 28 aprile del

2000 (che data la completezza dell’esposizione argomentativa pare

utile riportare in parte: vedi nota) 60 , secondo la quale, anche in

Tribunale Torino, 31 ottobre 1996, in Giur. it., 1998, 2070 : “La rinuncia alla giurisdizione insita nella sottoscrizione di una clausola compromissoria per arbitrato libero e' limitata al giudizio di merito e non puo' investire anche la tutela cautelare”. (Nel caso di specie il giudice, pur in presenza di un accordo per arbitrato irrituale, ha concesso un provvedimento ex art. 700, fissando contestualmente un termine di trenta giorni per l'inizio del giudizio di merito). Pretura Salò, 16 luglio 1980, in Giur. it., 1981, I, 2, 366 : “ La rinuncia alla tutela giurisdizionale, implicita nella stipulazione d'una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, non si estende anche alla tutela cautelare. Pertanto il giudice ordinario ha il potere di concedere provvedimenti cautelari nella specie, un provvedimento d'urgenza anche in controversie rimesse ad arbitri irrituali”. Tribunale Roma, 24 luglio 1997, in Foro it., 1998, I, 3669, con osservazione di GRASSO: “E' ammissibile il ricorso al giudice ordinario per ottenere un provvedimento di urgenza anche quando sia prevista la devoluzione della controversia ad un arbitrato irrituale”. 59 . GRASSO, Ancora su arbitrato irrituale e tutela cautelare (osservazioni a sent. Trib. Roma 24 luglio 1997, in Foro It., 1998, I, 3669. 60 Tribunale di Pistoia, sez. distaccata di Monsummano Terme, ordinanza del 28 aprile 2000, in www.diritto.it: “L’eccezione di improcedibilità del ricorso si fonda sulla ritenuta incompatibilità tra tutela cautelare ed arbitrato libero, secondo un’opinione tradizionale in dottrina e dominante in giurisprudenza, nonostante alcune pronunce dissenzienti (cfr. in particolare, tra quelle edite, la significativa Trib. Roma 24 luglio 1997, emessa dal collegio in sede di reclamo). Presupposti di tale opinione consolidata sono il difetto assoluto di giurisdizione del giudice ordinario, a seguito della rinuncia dei contraenti alla tutela giurisdizionale con riguardo al rapporto sostanziale compromesso in arbitri irrituali, e la incompatibilità delle norme sul procedimento cautelare uniforme con l'arbitrato libero. Quanto al primo profilo (NdA: rinuncia dei contraenti alla tutela giurisdizionale), esso involge la natura stessa dell'arbitrato, e non può prescindere da una disamina dei rapporti tra arbitrato rituale ed irrituale. Ormai da tempo, una parte della dottrina ha abbandonato la tesi secondo cui, in presenza di una res litigiosa , solo nell'arbitrato rituale gli arbitri svolgerebbero una vera e propria attività di giudizio, laddove l’attività rimessa ai liberi arbitri avrebbe carattere sostanzialmente negoziale, ed ha evidenziato come attraverso il compromesso le parti non facciano altro che affidare agli arbitri il potere di decidere la controversia, con assoluta identità di funzioni tra arbitri rituali ed irrituali, in una prospettiva unitaria che avrebbe trovato conferma definitiva con la riforma introdotta dalla legge 5 gennaio 1994, n. 25.

131

presenza di clausola di arbitrato irrituale sottoscritta dalle parti, se

dalla stessa non si evince una esplicita rinuncia alla tutela Operando in particolare sull’art. 825 c.p.c., la rilevanza del lodo nei confronti del rapporto sostanziale non dipende più dal deposito presso la cancelleria del tribunale, con la conseguenza che si possono avere lodi rituali vincolanti tra le parti seppur privi della dichiarazione di esecutività, allo stesso modo dei lodi non regolati dalle norme del codice di rito; non avrebbe pertanto alcun senso la contrapposizione fra arbitrato rituale ed irrituale, avendosi un unico arbitrato, che si conclude con un lodo sempre idoneo ad operare nei rapporti esterni, salvo essere depositato al solo scopo di conseguire gli effetti previsti dalla legge, tra cui è stata eliminata la “efficacia di sentenza” anteriore alla riforma. Peraltro, già prima della l. 25/94 cit., le parti dovevano ritenersi vincolate dal lodo, rituale o irrituale, in forza della sola stipulazione del compromesso e della attribuzione agli arbitri del potere di giudicare la controversia, mentre il decreto di esecutorietà poteva valere ad attribuire al lodo rituale effetti ulteriori, senza tuttavia far venire meno la natura privatistica dello stesso. Nella medesima prospettiva, anche il nuovo regime delle impugnazioni del lodo, introdotto dalla ultima riforma, e svincolato dal procedimento di exequatur ai sensi dell'art. 827 co. 2 c.p.c. e dunque esperibile avverso qualunque genere di lodo, condurrebbe ad affermare la identità di regime e di funzioni tra lodo rituale e libero. Le considerazioni esposte, in chiave di ricostruzione unitaria dell'arbitrato sulla scorta della normativa vigente, trovano riscontro di ordine sistematico nella progressiva procedimentalizzazione dell'arbitrato libero, a fronte della quale appare inadeguata ogni ricostruzione del fenomeno in termini di rigida contrapposizione tra arbitrato rituale ed irrituale, peraltro già esclusa da quella giurisprudenza che ha rilevato la somiglianza strutturale e funzionale dei due istituti (cfr. Cass. 3 luglio 1989, n. 3189, in Giur. It ., 1991, I, 1, 1084). Accogliendo la impostazione unitaria, la soluzione della questione prospettata non potrebbe che essere unica.... In altre parole, la rinuncia alla tutela cautelare deve essere oggetto di una precisa volontà delle parti, da verificare secondo gli ordinari criteri legali di interpretazione del contratto, essendo tutt'altro che scontato che, già al momento della stipula della clausola compromissoria, i contraenti abbiano inteso precludersi ogni rimedio nei confronti dell'eventuale periculum in mora che dovesse minacciare e compromettere la realizzazione del proprio diritto; ciò che varrebbe a minare il negozio compromissorio, (potenzialmente) frustrandone in radice la causa stessa, in presenza di una condotta abusiva della controparte, che maliziosamente rallenti ed ostacoli l'avvio del procedimento arbitrale, e nel contempo pregiudichi o contribuisca a pregiudicare irreparabilmente l'altrui diritto.... Venendo al secondo profilo tradizionalmente ritenuto ostativo, e quindi all'esame delle norme procedurali la cui formulazione sarebbe di ostacolo alla esperibilità della tutela cautelare in presenza di clausola compromissoria, nella esposta ottica dell’avvenuta unificazione del fenomeno arbitrale, conseguente alla legge 25/94, deve ritenersi venuto meno ogni motivo di contrapposizione fra arbitrato rituale e libero, al quale ultimo sarebbero direttamente applicabili tutte le norme dettate dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c... Se poi si considera che la prevalente dottrina e giurisprudenza riconoscono comunque natura almeno latamente cautelare ai procedimenti in questione, non sembra che vi siano ostacoli ad applicare in via analogica (cioè mediante creazione di una norma nuova, mo dellata secondo il principio superiore che si rinviene nella norma espressa), o per interpretazione estensiva (cioè estendendo il contenuto della norma espressa al caso da essa non previsto), l’art. 669-quinquies all'accertamento tecnico preventivo (nello stesso senso, già Trib. Catania 23 gennaio 1995, in Giur. It., 1995, I, 2, 820, con nota di PULEO). L'operazione ermeneutica si perfeziona, per quanto esposto in precedenza, mediante l’applicazione estensiva - se non si vuol parlare di applicazione diretta - del medesimo art. 669-quinquies al caso dell'arbitrato libero.

132

giurisdizionale in via cautelare, al Giudice Ordinario è attribuita la

giurisdizione relativa alla domanda cautelare.

Discostandosi dalla consolidata giurisprudenza della Suprema

Corte che, come si è visto, ritiene, in primo luogo, implicita, nella

stipulazione di una clausola di arbitrato irrituale, una rinuncia dei

contraenti alla tutela giurisdizionale, con riguardo al rapporto

sostanziale compromesso ed, in secondo luogo, incompatibili le norme

sul procedimento cautelare uniforme e l’arbitrato libero, il giudice di

Pistoia ha basato le sue argomentazioni sulla sostanziale identità di

funzione tra arbitrati rituali e irrituali, soprattutto dopo la riforma della

materia introdotta dalla legge 5 gennaio 1994 n. 2561.

Infatti, non solo la giurisprudenza ha rilevato la somiglianza

strutturale e funzionale dei due istituti, ma la riforma ha rimarcato la

stessa, attraverso la modifica dell’art. 825 c.p.c., liberando la

vincolatività del lodo dal suo necessario deposito in cancelleria e

stabilendo all’art. 827 co. 2 che l’impugnazione del lodo è esperibile

avverso qualunque tipo di lodo, a prescindere dal procedimento di

exequatur.

61 Vedi quanto si è detto al Cap. II.

133

Pertanto, dalla rinuncia alla giurisdizione ordinaria, non si può

far discendere automaticamente una rinuncia alla tutela cautelare,

legittimando in tal modo degli abusi di diritto.

Del resto, la stessa Corte Costituzionale ha stabilito

l’essenzialità della tutela cautelare nel nostro ordinamento,

ogniqualvolta il pericolo nel ritardo assurga agli estremi della

irreparabilità.

Per quanto attiene l’incompatibilità delle norme sul

procedimento cautelare rispetto all'arbitrato irrituale, le stesse

sembrano, invece, applicabili, sempre sulla base della unificazione del

fenomeno arbitrale della L. 25/1994, che ha rimosso uno dei motivi

base di incompatibilità eliminando il termine perentorio per la

richiesta della esecutorietà dell'arbitrato irrituale stabilito dall'art. 825

c.p.c.

Inoltre, le norme degli artt. 692 e ss., non contemplano la

eventualità di ricorrere all’istruzione preventiva in presenza di

compromesso o clausola compromissoria, ma neanche appaiono

strutturate in maniera da escluderla.

134

Secondo il giudice di Pistoia, quindi, sembra che non vi siano

ostacoli all’applicazione, in via analogica o per interpretazione

estensiva, dell'art. 669-quinques c.p.c62.

Il Tribunale di Torino, sez. distaccata di Chivasso, con

ordinanza del 21 maggio 2001 63 , ha ritenuto rilevante e non

manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale

dell’art. 669-quinquies e dell’art. 669-octies, ult. comma c.p.c. in

quanto non consentono di assicurare la tutela cautelare in presenza di

clausola compromissoria per arbitrato irrituale, così violando gli artt. 3

e 24 Cost.64 - 65.

Seppur da ritenersi inammissibile o infondata (come, del resto,

rileva l’Autore nella nota a commento dell’ordinanza del Trib. 62 I commentatori della sentenza del Giudice di Pistoia hanno guardato con favore alla suddetta pronuncia, affermando che, qualora si seguisse la tesi maggioritaria nella giurisprudenza della Suprema Corte, si arriverebbe all’assurdo per cui le parti di una clausola di arbitrato irrituale, da un lato, non potrebbero chiedere la tutela cautelare agli arbitri designati, dall’altro, non la potrebbero chiedere al giudice ordinario, in quanto nei loro confronti sfornito di giurisdizione, giungendo pertanto ad un caso di “negata giustizia”. 63 Tribunale di Torino, 21 maggio 2001, in Riv. Arbitrato, 2002, 81, con nota di AULETTA. 64 Sarebbe questo, infatti, secondo diversi autori (CANALE, G., op. cit., p. 943), un ostacolo alla tesi prevalente secondo la quale non vi è tutela cautelare a chi ha sottoscritto una clausola arbitrale irrituale. E ciò, perché anche la tutela cautelare costituisce parte integrante ed essenziale della tutela giurisdizionale che l’art. 24 Cost. garantisce a tutti i cittadini. Per questo tema anche: MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti , Torino, 1994, p. 294; ARIETA, G., Note in tema di rapporti tra arbitrato rituale ed irrituale e tutela cautelare, op. cit., 744; PROTO PISANI, Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, p. 353 e ss. 65 “La potestà cautelare, nei limiti in cui è diretta a neutralizzare un periculum in mora che assurga agli estremi della irreparabilità del pregiudizio, è una componente essenziale ed ineliminabile della tutela giurisdizionale ex artt. 3, comma 2°, 24 e 113 Cost., in quanto diretta ad assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale e, come tale, non può essere compressa o addirittura pretermessa dalla legislazione ordinaria” (PROTO PISANI, Nota a commento a Corte Cost. 1 aprile 1982, n. 63 in Foro it., 1982, I, c. 1216, richiamato in CANALE, G., op. cit. pag. 943).

135

Torino), la rimessione alla Corte Costituzionale prova l’attenzione con

cui le Corti di Merito, più spesso della Suprema Corte, sentano

l’esigenza di attribuire una qualche tutela ai compromittenti irrituali,

considerata anche, come si è ampiamente visto, la difficoltà e

l’opinabilità della qualificazione giuridica, nel caso concreto, del

singolo arbitrato, come rituale o irrituale.

Tuttavia, l’ordinanza della Corte Costituzionale n. 320 del 5

luglio 2002 deve essere considerata per il suo rilevante contenuto. Ciò

che sarà fatto nelle conclusioni di questa tesi.

Anzi proprio il Tribunale di Torino si è più volte occupato della

questione con pronunce spesso discordanti66.

Un’altra pronuncia interessante che può essere presa in

considerazione per la paragmaticità dell’ iter logico-giuridico seguito è

costituita dall’ordinanza 4 ottobre 2001 del Giudice Cautelare presso

66 Gli orientamenti del Tribunale di Torino. a) Trib. Torino, 31 ottobre 1996 (in Giur. It., 1998, 2070, con nota di CORSINI): “La rinuncia alla giurisdizione insita nella sottoscrizione di una clausola compromissoria per arbitrato libero, è limitata al giudizio di merito e non può investire anche la tutela cautelare”. (Nel caso di specie il giudice, pur in presenza di un accordo per arbitrato irrituale, ha concesso un provvedimento ex art. 700, fissando contestualmente un termine di trenta giorni per l' inizio del giudizio di merito). b) Trib.Torino, 8 aprile 1991 (in Giur. It., 1997, 1, 2, 556, con nota critica di CHIARLONI): “Va rigettata l'istanza di sequestro conservativo in presenza di controversia nascente da contratto cui acceda una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, poiché il difetto assoluto di giurisdizione che ne deriva, comprende anche la tutela cautelare”; c) Trib. Torino 4 dicembre 1995 (in Riv. Arb . 1995, 709, con nota critica di SASSANI): “E' improponibile la domanda cautelare in presenza di clausola compromissoria per arbitrato irrituale”.

136

il Tribunale di Catania 67 , che ha affrontato la complessa

argomentazione sull’ammissibilità della concessione di misure

cautelari nel caso di arbitrato irrituale, pur ritenendo, nel caso

concreto, insussistente il presupposto del periculum in mora, e, con

ciò, rigettando la richiesta avanzata di sequestro conservativo.

L’ampio obiter dictum merita di essere considerato, procedendo

il giudice ad esaminare gli aspetti che, nell’odierno dibattito, devono

convincere per l’opzione positiva68, avendo la riforma dell’arbitrato

67 In Gius., 2001, 2890, e anche in www.diritto.it. 68«Il Giudice designato...., sciogliendo la riserva assunta....., osserva: l’invocata tutela cautelare non appare meritevole di accoglimento attesa l’indimostrata sussistenza dell'indefettibile requisito del periculum in mora . Sulla proponibilità della domanda cautelare pur in presenza della clausola compromissoria sottoscritta dagli odierni contraddittori. A fronte della richiesta di sequestro conservativo.....la difesa...ha...., addotto l'improponibilità della domanda sulla base di una duplice considerazione: in primo luogo, per la presenza di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale inserita nel contratto posto a fondamento della pretesa; quindi, per la dedotta incompatibilità tra la tutela cautelare invocata e 1’arbitrato libero chiamato a definire le controversie correlate al detto rapporto contrattuale. La contestazione, pur se fondata sul quasi monolitico orientamento espresso in materia dalla giurisprudenza (da ultimo confermato, pur senza particolari approfondimenti, da Cass 7 dicembre 2000, n. 15524 in Giur It., 2001, 1107), non convince non solo per le innovazioni che recentemente hanno caratterizzato il quadro normativo di riferimento, ma anche in considerazione della stessa scelta interpretativa recentemente adottata dalla Corte regolatrice in punto alla natura dell’altra forma di arbitrato presente, nel nostro ordinamento, id est l'arbitrato rituale. E’ noto ad entrambe i contraddittori il punto di partenza del ragionamento logico giuridico che porta a ricostruire in termini di assoluta incompatibilità il rapporto tra arbitrato libero e tutela cautelare, comunemente individuato nella rinunzia alla giurisdizione, anche cautelare, sottesa alla sottoscrizione di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale. Viene, cioè, solitamente affermato il principio per il quale la rinunzia alla tutela giurisdizionale in funzione dell’affidamento a privati compositori della risoluzione della lite tra loro insorta implica, necessariamente, anche la rinunzia alla tutela giurisdizionale di natura cautelare che della prima costituisce parte integrante. Per contro, proprio sul presupposto della insussistenza della rinunzia alla giurisdizione nella, asseritamente, diversa ipotesi dell'arbitrato rituale, si è sempre pervenuti alla opposta conclusione della piena compatibilità tra quest'ultima forma di arbitrato e la tutela cautelare giungendo, quindi, a rintracciare delle conferme di natura esegetica sul piano della tecnica processuale nel dato

137

sfumato le differenze tra arbitrato rituale ed irrituale, le quali si

normativo fornito dalla disciplina del procedimento cautelare uniforme. Così si è sostenuto che, in nome della strumentalità che lega indefettibilmente il procedimento cautelare al giudizio di merito, alla tutela cautelare non può che raccordarsi una successiva o contestuale attività giurisdizionale evidentemente non ipotizzabile in ipotesi di arbitrato libero; ancora, che il disposto di cui all'art. 669-quinquies, pur riferendosi tout court all'arbitrato senza ulteriori specificazioni, sarebbe ascrivibile esclusivamente all'esperienza dell'arbitrato rituale per la natura giurisdizionale del relativo procedimento; infine, che dall'ipotesi di inefficacia sancita dal IV comma dell’art 669 novies (omessa richiesta, nei termini previsti, dell’esecutorietà del lodo arbitrale), si ricaverebbe il principio della esclusiva compatibilità con il giudizio cautelare del solo arbitrato rituale, essendo il lodo irrituale insuscettibile di exequatur. Non una di tali argomentazioni consente di addivenire alla tesi propugnata dalla difesa della resistente. In primo luogo, proprio in punto alla compatibilità tra tutela cautelare e fenomeni arbitrali, appare del tutto irrilevante la distinzione tra arbitrato libero e rituale.... Né, ancora, può pervenirsi alla conclusione, (....), per la quale la natura privata dell’arbitrato, rituale o irrituale che sia e, quindi, 1’assenza di funzioni giurisdizionali comunque riferibili agli arbitri, portano a ritenere sempre inammissibile la tutela cautelare in presenza di una clausola compromissoria.... Pare all'odierno giudicante, che, tra le diverse ipotesi suggerite dalla dottrina, merita maggiore attenzione ...... quella che assimila la situazione in esame alle ipotesi di diritto sostanziale che prima di poter venire dedotte nel giudizio di cognizione, vengono fatte oggetto di tentativi di conciliazione o comunque di filtri di procedibilità aventi funzione conciliativa. Potrebbe, cioè, ricostruirsi la situazione legata alla presenza di un compromesso per arbitrato irrituale alle ipotesi di c.d. tutela giurisdizionale condizionata (tipiche quelle apprestate in materia di previdenza e lavoro) ricostruendo il processo arbitrale proprio come un filtro preliminare funzionale al giudizio che, sulla base del lodo, la parte rimasta vittoriosa dovrà comunque esperire per munirsi di un titolo esecutivo.... In ultimo non può non evidenziarsi che la validità della ricostruzione ora suggerita trova, oggi, una conferma rilevante nella previsione di cui all'art 669-octies comma IV c.p.c. -introdotta dall'art 31 del d.lgvo 80/98 e modificata dall'art. 19 del d.lgvo 387/98- in forza della quale, per le controversie individuali relative a rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A., con esclusione di quelle di competenza del Giudice amministrativo, il termine di cui al comma I del medesimo articolo, inizia a decorrere dal momento in cui la domanda è divenuta procedibile in esito all'espletamento del tentativo di conciliazione ex art 412 bis c.p.c. o, in caso di mancata richiesta di espletamento del detto tentativo, decorsi trenta giorni. Ed infatti,...... siffatta norma, pur se riferita esplicitamente alle controversie individuali di lavoro nei confronti della P A, svolge......una funzione interpretativa che consente di espanderne gli effetti al di fuori dell’ambito indicato in favore di ogni ipotesi di tutela giurisdizionale condizionata ad un tentativo di conciliazione, canonizzando così il principio generale in forza del quale, in tali ipotesi, ottenuta la tutela cautelare ante causam, il termine di efficacia di cui all'art. 669-octies comincia a decorrere dal momento in cui la domanda è divenuta procedibile in esito al detto tentativo. Ad ulteriore conferma della bontà dell’assunto, della valenza espansiva di tale norma, ha dato atto la Corte costituzionale che, in un inciso contenuto in seno alla motivazione dell'ordinanza del 16 dicembre 1999 n. 122, ha preso espressamente in considerazione il principio dettato dal novellato art 669-octies, ritenendolo astrattamente compatibile ad una ipotesi normativa (la procedibilità della domanda ris arcitoria legata al decorso del termine di giorni sessanta previsto dall'art 22 della legge 990/69) certamente diversa da quella direttamente considerata dall'articolo 669-octies. Alla luce delle superiori considerazioni deve quindi concludersi per l'astratta ammissibilità della tutela cautelare, risultando peraltro irrilevante, ai fini dell'odierno decidere, l'esatta qualificazione dell'arbitrato prescelto dalle parti in termini di arbitrato rituale o libero».

138

riducono alla possibilità di attribuire, o meno, efficacia esecutiva al

lodo.

Da ultimo si sono pronunciati in senso favorevole alla

compatibilità tra tutela cautelare e arbitrato irrituale il Tribunale di

Lanciano del 29 novembre 2001, secondo cui in seguito alla riforma

attuata con la L. 25/1994 in materia di arbitrato, il ricorso alla tutela

cautelare del giudice ordinario deve ritenersi ammissibile anche in

presenza di una clausola di arbitrato irrituale 69 . L'ordinanza del

Tribunale di Milano del 9 aprile 2002, la quale sostiene che "il ricorso

alla tutela cautelare è ammissibile anche in presenza di una clausola

compromissoria per arbitrato irrituale" 70 ; ancora è da segnalare

l’Ordinanza collegiale del Tribunale Ordinario di Verbania 28 agosto

2003, il quale motiva a favore dell’ammissibilità della tutela cautelare

ante causam in presenza di clausola per arbitrato libero71.

A conclusione di questa panoramica sulle prevalenti tendenze

giurisprudenziali in materia, la nostra giurisprudenza, senza alcuna

69 In Giur. merito, 2002, 340. 70 In Giur. It ., 2003, 1657, con nota di SPIOTTA. 71 In particolare tale ordinanza muove da un duplice ordine di argomenti: 1) la valenza costituzionale del diritto alla tutela cautelare, quale strumento di difesa essenziale a preservare il diritto minacciato, 2) l’elemento positivo rinvenibile nel disposto dell’art. 35, comma 5, D. lgs. 5/2003, (ma vedi amplius in par. 1.4), in Giurisprudenza Civile, n. 14-15 [11-12]Anno IV settembre-dicembre 2003.

139

pretesa di risolvere l’annosa questione, anche alla luce della relativa

incertezza nell’interpretare la volontà delle parti in ordine all’uno o

all’altro tipo di arbitrato, potrebbe accogliere l’auspicio avanzato da

più parti di ribaltare il tradizionale orientamento, che nel dubbio tende

a vedere compromessi e clausole compromissorie per arbitrato libero,

invece, che rituale, con evidenti conseguenze sul piano

dell’ammissibilità della tutela cautelare 72.

72 Così BOVE, In dubio... pro arbitrato rituale, op. cit. in I cap., paragrafo 1.2; FAZZALARI, In dubio… pro arbitrato rituale, in Riv.Arb ., 1991, 518.

140

1.3

Le posizioni della dottrina.

Le divergenze giurisprudenziali vanno di pari passo con gli

opposti orientamenti dottrinali, che, anch’essi, non sono arrivati ad

una soluzione unitaria del problema73.

Infatti, per alcuni74, gli articoli 669-novies c.p.c., 156-bis disp.

att. c.p.c. - nel prevedere l’inefficacia del provvedimento cautelare

ottenuto, in conseguenza della mancata tempestiva proposizione della

richiesta di esecutorietà del lodo arbitrale pronunciato nella relativa

causa di merito - escludono, chiaramente, dal loro ambito di

applicabilità, le determinazioni emesse a seguito di arbitrato irrituale.

73 Vedi per un’ampia panoramica, oltre alle voci enciclopediche (BIAMONTI, voce Arbitrato, in Enc. Dir., II, Milano, 1958, pagg. 893 ss.; CARNACINI e VASETTI, in Nuovo Digesto Italiano, voce Arbitri, Torino, 1937, vol. I., Pag. 648 e seguenti; CARNACINI, T., voce Arbitrato rituale, in Nuovissimo Dig. Italiano , pag. 874 e ss.; FAZZALARI, E., Arbitrato, in Enc. Dir., XXXVI, Milano, 1987, pagg. 287 e ss.; PUNZI, C.,voce Arbitrato, in Enc.Giur. Trecc., II, Roma, 1988, pagg. 1-57), i seguenti articoli: AULETTA, F., Contro il divieto di assistenza giurisdizionale (cautelare) per i compromittenti in arbitrato libero (nota a Trib. Vercelli 29 luglio 1998), in Riv. Arbitrato, 1999, 82; CANALE, G., Tutela Cautelare e arbitrato irrituale,in Riv. Trim. Dir. e Proc. civ., 1997, 941; GRASSO, G., Tutela cautelare e arbitrato irrituale, Giur. It., 1997, IV, 179; LAUDISA, L., Arbitrato Rituale e libero: ragioni del distinguere, Riv. Arbitrato, 1998, 211 e ss.; LEVONI, A., Arbitrato libero e misure cautelari ovvero la capra e i cavoli (nota a sent. Trib. Verona 18 ottobre 1993), in Giur. it., 1995, I, 2, 441; MUSENGA, A., Tutela cautelare e arbitrato irrituale (nota a sent. Trib. Bologna 23 giugno 1997), in Dir. Fall., 1998, II, 753; NEGRO, A., Sull’improponibilità del ricorso per sequestro giudiziario in pendenza di arbitrato irrituale (nota a sent. Trib. Nocera Inferiore, 11 agosto 1995), Giur. di Merito, 1996, 2; NODARI, M. F., Arbitrato irrituale e tutela cautelare, nota a sent. Cass., Sez. I, 25 nov. 1995 n. 12225, in Contratti, 1997, 48; SALETTI, A., Arbitrato irrituale e tutela cautelare (nota a sent. Trib. Milano 29 sett. 1993), in Nuova Giur. Civ., 1994, I, 721. Autori questi tutti comunque richiamati più specificatamente nelle singole note al momento in cui se ne è esaminato il contenuto. 74 SALETTI, A., Arbitrato irrituale e tutela cautelare (nota a sent. Trib. Milano 29 sett. 1993), in Nuova Giur. Civ., 1994, I, 721.

141

Dato che la tutela cautelare, proprio per la sua funzione

strumentale che la caratterizza, è preordinata ed anzi presuppone la

pronuncia di un provvedimento munito del carattere di sentenza o

idoneo ad acquisirlo con la procedura di legge, e dato che, con

riguardo alle decisioni degli arbitri liberi, tale requisito non è

configurabile, con riferimento agli arbitrati irrituali, non risultano

ammissibili provvedimenti cautelari75.

E contro taluna delle obiezioni che la dottrina avversa propone,

si obietta, per quanto riguarda la ritenuta “irrinunciabilità”

costituzionale della tutela cautelare, che, nel nostro sistema, vige il

principio per cui le parti possono liberamente rinunciare non solo

all’azione, ma anche al diritto sostanziale a tutela del quale l’azione è

preordinata76.

Mentre, per quanto riguarda l’affermazione in base alla quale la

strumentalità delle misure cautelari sarebbe salvaguardata dato che,

con l’accoglimento dell’istanza cautelare, si ricostituirebbe la

giurisdizione del giudice ordinario, perdendo così la clausola

75 SALETTI, A., op. cit., pag. 721. 76 Del resto, si nota che lo stesso negozio compromissorio potrebbe prevedere forme di cautela volontaria, senza dubbio compatibili con il processo arbitrale: vedi TOMMASEO, Sulla concessione di provvedimenti cautelari in pendenza di un arbitrato libero, in Giur. it., 1979, I, 2, 481.

142

compromissoria in arbitrato irrituale ogni effetto tra le parti, si

constata che il potere degli arbitri di pronunciarsi nel merito di quella

determinata controversia, che trova il suo fondamento nella comune

volontà delle parti, non può dipendere dall’accoglimento dell’istanza

cautelare, circostanza estranea alla volontà contrattuale77.

E, del resto, qualora si accogliesse la suddetta impostazione, si

dovrebbe arrivare a concludere che la proposizione della domanda

cautelare anche in presenza di una clausola compromissoria in

arbitrato irrituale, permetterebbe ad una delle parti di sottrarsi al

vincolo contrattuale liberamente assunto (quello inerente cioè al patto

compromissorio irrituale), dato che permetterebbe l’istaurarsi di quel

giudizio civile ordinario, che, invece, con la sottoscrizione della

clausola, aveva voluto “pattiziamente” scavalcare, per un giudizio

arbitrale.

La dottrina, invece, a differenza dalla giurisprudenza, è molto

più favorevole all’ammissibilità di misure cautelari in presenza di

77 SALETTI, A., op. cit., pag. 721.

143

arbitrati irrituali, variando al più i procedimenti ermeneutico-

interpretativi con cui approda a tale risultato78.

Dopo la riforma del 1983, l’intervento legislativo del ‘90 in

materia di norme cautelari uniformi e la novella del 1994, come si è

visto al Cap. II, si è incominciato a mettere in dubbio la stessa

configurabilità della contrapposizione tra arbitrato rituale ex artt. 806 e

ss. c.p.c. ed irrituale79, affermandosi da taluni l’unitarietà dell’intero

fenomeno arbitrale80. Conseguentemente, venuta meno la distinzione,

si è affermata l’applicabilità agli arbitrati liberi, delle disposizioni del

codice di procedura civile, con le dovute eccezioni81 - 82.

78 ARIETA, G., Note in tema di rapporti tra arbitrato rituale ed irrituale e tutela cautelare, op. cit., 744; SASSANI, B., Intorno alla compatibilità tra tutela cautelare e arbitrato irrituale (nota a sent. Trib. Torino 4 dic. 1995), op. cit., 710; LEVONI, A., Arbitrato libero e misure cautelari ovvero la capra e i cavoli (nota a sent. Trib. Verona 18 ottobre 1993), op. cit., 441; MUSENGA, A., Tutela cautelare e arbitrato irrituale (nota a sent. Trib. Bologna 23 giugno 1997), op. cit., 753; AULETTA, F., Contro il divieto di assistenza giurisdizionale (cautelare) per i compromittenti in arbitrato libero (nota a Trib. Vercelli 29 luglio 1998), op. cit., 82; ed altri (in bibliografia). 79 MONTESANO, Negozio e processo nel nuovo arbitrato , in Riv. dir. proc., 1985, p. 222; PUNZI, La riforma dell’arbitrato, in Riv. dir. Proc., 1983, p. 79 ss.. 80 Identità che viene colta nell’aspetto funzionale, dato che entrambi tendono a giudicare e decidere la controversia deferita dalle parti agli arbitri (PUNZI, op. cit., pag. 80) e nell’origine giuridica dei due istituti, ricondotti ormai alla volontà negoziale dei contraenti: «qualunque forma e specie di arbitrato ha sempre la sua unica fonte nell’autonomia negoziale», così MONTELEONE, Ancora sull’efficacia del lodo arbitrale, in Riv. Arbitrato, 1991, 739, richiamato anche in ARIETA, G., op. cit, pag. 746, il quale sottolinea come anche RESCIGNO, Arbitrato ed autonomia contrattuale, in Riv. Arbitrato, 1991, 16, parli di “svalutazione” dell’antica contrapposizione tra arbitrato rituale ed irrituale. Ma vedi amplius Cap. II. 81 ARIETA, G., op. cit., pag. 746. 82 Del resto un annullamento delle differenze tra i due arbitrati almeno sotto il profilo della proponibilità della domanda cautelare ai giudici ordinari, impone la necessità di adattamento nello schema codicistico dei rapporti tra procedimento cautelare uniforme e arbitrato. L’accoglimento della domanda cautelare ante causam imporrebbe che la causa di merito venga portata innanzi all’organo giudiziario individuato dalle regole del contenzioso ordinario, con naturale travolgimento del patto compromissorio. E la cautela apprestata durante lo svolgimento

144

Le posizioni divergono così in ordine alla costruzione giuridica

di questa applicabilità all’arbitrato libero: ci si chiede, cioè, se tali

norme risultino applicabili direttamente o in via analogica83, e sulle

conseguenze che da tale ammissibilità, scaturiscono in ordine alla

sorte del contratto contenente la clausola compromissoria.

Tuttavia l’orientamento ancora oggi prevalente in dottrina e,

soprattutto, in giurisprudenza, ritiene non ammissibile, per difetto

assoluto di giurisdizione, la domanda cautelare davanti al giudice

ordinario in presenza di una clausola compromissoria in arbitrato

irrituale, sia prima che nel corso del procedimento instaurato davanti

ad arbitri liberi84.

Come si è detto, tale negazione viene prevalentemente

ricondotta al disposto dell’art. 669-novies, IV comma, n. 1), che,

sancendo l’inefficacia del provvedimento cautelare, se la parte che

dell’arbitrato irrituale provocherebbe che il giudizio di merito debba essere iniziato innanzi al giudice ordinario, facendo con ciò contestualmente venir meno l’ufficio degli arbitri. cfr. AULETTA, F., Contro il divieto di assistenza giurisdizionale (cautelare) per i compromittenti in arbitrato libero (nota a Trib. Vercelli 29 luglio 1998), op. cit., 82, che rileva come una simile ricostruzione s’imbatte contro due obiezioni di fondo: da un lato, contro il fatto che non è configurabile alcun limite alla facoltà di rinuncia alla tutela cautelare essendo consentita nel nostro ordinamento sia la rinuncia all’azione che al diritto, disponibile, dall’altro contro il fatto che a un’istanza cautelare non può assegnarsi la virtù di far venir meno il vincolo contrattuale a risolvere la lite in via negoziale. cfr. LAPERTOSA, In tema di competenza e procedimento cautelare (casi e questioni) , in Riv. dir, proc., 1995, 425. 83 Per una bibliografica distinta in base a tale problematica, vedi ARIETA, G., op. cit., pag. 746. 84 ARIETA, G., op. cit., p. 755.

145

l’aveva richiesto ed ottenuto non presenta domanda di esecutorietà del

lodo arbitrale, renderebbe, conseguentemente, impossibile ammettere

una sua applicazione al lodo irrituale, che non può essere munito di

esecutorietà, producendo i suoi effetti solo a livello negoziale 85 .

Tuttavia, vari autori 86 rilevano come dalla “presunta” necessità di

poter conseguire successivamente un lodo esecutorio ex art. 669-

novies, 4° comma, c.p.c. non può derivarsi l’esclusione di misure

cautelari in relazione ad arbitrati irrituali. E ciò perchè la norma in

oggetto stabilirebbe la sopravvenuta inefficacia del provvedimento

provvisorio quando, in presenza di arbitrato, «la parte che lo aveva

richiesto non presenta domanda di esecutorietà del lodo arbitrale entri

i termini “eventualmente” previsti a pena di decadenza». La dottrina

de qua87 sottolinea il fatto che tale avverbio esprime l’esatto contrario

del concetto di necessità, impedendo di assumere in modo risolutivo

che la possibilità di cautela permane solo in quanto vi sia la possibilità

di lodo esecutorio. Se, perciò, la disposizione non trova applicazione

per la carenza nel caso concreto del termine cui occorre riferirsi, cade

85 ARIETA, G., op. cit., p. 755. 86 Per tutti AULETTA, F., op. cit., pag. 88. 87 AULETTA, F., op. cit., pag. 88.

146

di fatto l’argomentazione addotta contro l’ammissibilità delle misure

cautelari in arbitrato irrituale88.

Rimangono dubbi e perplessità, anche ai sostenitori di questa

impostazione, a causa delle conseguenze che ne derivano89.

Il problema, perciò, rimane quello di individuare se e, in caso

positivo, con quali conseguenze sul patto compromissorio irrituale, il

giudice dello Stato possa esercitare i poteri di cautela, tipica o atipica,

anche con riferimento ai rapporti giuridici che sono compromessi in

arbitrato irrituale, dei quali, quindi, egli, in base alla stessa volontà

espressa dalle parti, non può occuparsi nel merito. E ciò senza

aggirare o attenuare le problematiche derivanti dal diritto positivo in

ordine alla summenzionata questione90.

Infatti, secondo la più moderna dottrina, la negazione assoluta

di qualsiasi tutela cautelare in presenza di clausola compromissoria in

88 AULETTA, F., op. cit., pag. 88. 89 Tanto che CARPI, op. cit., raccomanda “consapevole prudenza” nella sottoscrizione di simili clausole compromissorie, soprattutto per l’ambito (la materia del lavoro) in cui spesso vengono ad incidere. Mentre CECCHELLA, op. cit., ipotizza la possibilità che siano gli arbitri liberi stessi, in virtù del potere negoziale conferito loro dalle parti, ad avere il potere di pronunciare provvedimenti cautelari, in quanto delegati dalle parti. Quest’ultima soluzione non sembra però accettabile, posta, come si è vista, l’esclusività in capo al giudice ordinario della titolarità dei poteri cautelari, che non configurandosi in capo agli arbitri rituali, ancor più difficilmente possono ammettersi in capo a quelli liberi e, per di più, in base ai poteri conferiti loro dalle parti, le quali possono tutt’al più delegare altri al compimento di atti negoziali (sequestri convenzionali, transazioni, ecc.), non certo poteri di cui non dispongono. 90 ARIETA, G., op. cit., p. 756.

147

arbitrato irrituale, sulla base di quel processo di unificazione dei due

istituti (che si è esaminato al cap. II) e sulla base delle riforme

legislative dell’83, del ‘90 e del ‘94, deve essere riconsiderata in vari

punti.

E ciò, siccome mossi dal principio per cui la copertura cautelare

dei diritti deve essere, in ogni caso, integrale91 - 92.

E’, del resto, incontestabile che le parti, con la stipulazione di

una clausola compromissoria in arbitrato irrituale, hanno la volontà di

sottrarre la controversia oggetto della clausola alla cognizione del

giudice. La suddetta rinuncia dovrebbe investire, appunto, il merito

della controversia tenuta presente nella clausola, senza investire,

91 Sembra opportuno richiamare quanto affermato da ARIETA, op. cit., per cui la tutela cautelare costituisce parte integrante di quella tutela giurisdizionale che l’art. 24 Cost. dichiara e riconosce imprescindibile in una società di diritto. Da ciò ne deriva la difficoltà di ammettere l’esistenza in linea di principio di posizioni giuridiche soggettive sottratte ad ogni forma di tutela cautelare e quindi potenzialmente indebolite nella garanzia di effettività di tutela giurisdizionale. Ciò particolarmente ove si considerino altri ambiti giuridici in cui, invece, tale tutela è stata riconosciuta nel caso di pericolo di lesione di diritti soggettivi, anche prescindere dall’organo competente a conoscere del merito. Arieta menziona al riguardo il caso della declaratoria di parziale incostituzionalità dell’art. 705 c.p.c. in materia di rapporti tra giudizio possessorio e giudizio petitorio, nella parte in cui veniva impedito per il convenuto in giudizio possessorio di proporre il giudizio petitorio fino a che il primo non fosse stato definito. Sentenza questa che, secondo l’A., non fa altro che evidenziare l’incompatibilità dell’attuale ordinamento, con ogni normativa che impedisca la proposizione di domande cautelari in presenza del pericolo di gravi pregiudizi alla situazione giuridica controversa. 92 Ma vedi anche AULETTA, F., Contro il divieto di assistenza giurisdizionale (cautelare) per i compromittenti in arbitrato libero (nota a Trib. Vercelli 29 luglio 1998), cit., 82.

148

teoricamente, invece, la tutela cautelare e cioè, mediatamente,

l’effettività e l’efficacia della futura pronuncia sul merito93.

In base all’interpretazione della volontà pattizia, quindi, non

bisognerebbe attribuire alle parti volontà che le stesse non hanno

espresso: cioè, non può ricondursi alla volontà delle parti, una rinuncia

alla tutela cautelare, sulla quale le stesse non si sono, sul punto,

pronunciate. Di conseguenza, salvo diverse evidenze contrattuali, il

patto compromissorio non dovrebbe comportare, per la stessa sua

esistenza, la rinuncia alla tutela cautelare94.

Del resto, si è visto che la tutela cautelare, oltre che strumentale,

è autonoma rispetto al giudizio di merito, consentendo di conseguire

risultati non altrimenti ottenibili95.

Di conseguenza, dovrebbe desumersi che anche se le parti

hanno, temporaneamente, rinunciato alla cognitio del giudice

ordinario su una determinata controversia, devolvendone la

risoluzione in via negoziale, tale rinuncia non dovrebbe estendersi tout

court ed automaticamente alla tutela cautelare, che serve ad altri scopi

e tutela altri aspetti. 93 ARIETA, G., op. cit., p. 757. 94 ARIETA, G., op. cit., p. 758. 95 MONTELEONE, G., op. cit., pag. 1162.

149

Ne conseguirebbe che il diritto di chiedere misure cautelari non

dovrebbe ritenersi inciso da simili pattuizioni96.

Sarebbe perciò indifferente il problema della qualificazione del

patto compromissorio rispetto al problema dell’ammissibilità di

misure cautelari e ciò perché a prescindere dalla sua ritualità o

irritualità, sarebbe sempre possibile proporre domande cautelari

davanti al giudice ordinario 97.

Diversa è anche, la soluzione che gli autori danno al problema

successivo e cioè, una volta ammessa l’eventualità della emanazione

di misure cautelari in arbitrato irrituale, la soluzione circa l’inizio del

successivo giudizio di merito da instaurarsi ai sensi dell’art. 669-octies

c.p.c., in correlazione all’art.669-novies che sancisce l’inefficacia del

provvedimento cautelare eventualmente concesso, qualora il giudizio

di merito non venga instaurato nel termine di 30 giorni.

Secondo alcuni, infatti, l’accoglimento della misura cautelare

con la conseguente necessità di instaurare il giudizio di merito,

paralizzerebbe la volontà delle parti, rendendo, ex se, obbligatorio ciò

che, invece, all’inizio le parti avevano voluto escludere e, cioè, il

96 ARIETA, G., op. cit., p. 758. 97 ARIETA, G., op. cit., p. 758.

150

giudizio ordinario, che si inserisce al posto della composizione

arbitrale della controversia98.

Secondo questa ricostruzione, presupponendo l’accoglimento

della domanda cautelare l’accertamento da parte del giudice circa

l’esistenza del periculum in mora, il travolgimento del patto

compromissorio sarebbe conseguenziale allo stesso comportamento

delle parti che, in epoca successiva alla sottoscrizione della clausola,

hanno tenuto comportamenti atti a pregiudicare la posizione giuridica

controversa. E poiché le parti avevano pattuito la clausola

compromissoria sul presupposto di ottenere dagli arbitri un giudizio di

merito interamente privato, in grado di comporre controversie

rientranti nella normale patologia dei rapporti giuridici sostanziali e

non in situazione di grave perturbazione degli stessi, la proposizione

della domanda cautelare e la sua emanazione sancirebbe il venir meno

delle condizioni negoziali per la pronuncia arbitrale, determinando

una sorta di impossibilità sopravvenuta della prestazione99.

98 ARIETA, G., op. cit., p. 759. 99 ARIETA, G., op. cit., p. 760. L’A., però, non spiega come e perché una parte, che aveva volontariamente sottoscritto una clausola compromissoria in arbitrato libero, con ciò sottraendo la controversia al giudizio del G.O., possa poi unilateralmente sciogliersi dal suddetto patto, sol richiedendo una misura cautelare, che è vero viene concesso dal giudice, ma è anche vero che viene concessa con una cognitio limitata. Sembra perciò non del tutto accettabile questa ricostruzione, pur nello sforzo di rendere completamente omogeneo il sistema.

151

Questa non sembra la strada battuta dalla dottrina maggioritaria,

che ammette le misure cautelari, in quanto non può revocarsi in

dubbio che gli arbitri irrituali pronunciano, previo contraddittorio tra

le parti, una determinazione atta a risolvere una controversia su

posizioni giuridiche sostanziali tra le medesime insorta: il dictum è

destinato a fondersi nel contratto100. L’arbitrato irrituale termina con

un verdetto insuscettibile di acquisire efficacia esecutiva e destinato

ad incidere sui rapporti sostanziali in contesa come un contratto e non

come una sentenza101.

Le parti, con la sottoscrizione di una clausola per arbitrato

irrituale incidono sulla situazione sostanziale in modo atipico 102 ,

L’A. nel caso in cui, invece, la domanda fosse rigettata ritiene che nessun effetto venga a prodursi sul compromesso o clausola compromissoria, in quanto l’art. 669-septies non impone, a differenza del caso di accoglimento, l’instaurazione di un giudizio di merito, rimanendo integro in questo caso il potere delle parti di richiedere il giudizio arbitrale. Così, tuttavia, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione richiamata dall’A. non sembra rientrare per nulla nella fattispecie di cui all’art. 1463 c.c.; senza contare, poi, che la sua sussistenza verrebbe a dipendere dalla valutazione del giudice sui presupposti per l’emanazione della misura cautelare. 100 CANALE, G., Tutela cautelare e arbitrato irrituale, cit., 941. 101 CANALE, G., op. cit., pag. 949, secondo il quale, dal punto di vista degli effetti, è preferibile l’affermazione tradizionale per la quale gli arbitri non hanno il potere giurisdizionale di decidere la controversia, ma quello di comporla mediante atti negoziali. Vedi BIAMONTI, L., voce Arbitrato, cit., pagg. 893 ss.. 102 CANALE, G., op. cit., p. 950, che richiama LUISO, Intorno agli effetti del patto compromissorio irrituale, in Riv. arb ., 1996, 292.

152

stabilendo che essa avrà le caratteristiche determinate definitivamente

dall’arbitro103.

Di conseguenza, dalla sottoscrizione di una convenzione

arbitrale irrituale, non può inferirsi nessuna rinuncia alla tutela

giurisdizionale, avendo essa l’effetto di incidere tipicamente sulla

situazione sostanziale 104 . La clausola compromissoria irrituale

determina solo la provvisoria carenza di uno degli elementi costitutivi

della fattispecie105.

Secondo quest’altra impostazione dottrinale 106 , quindi,

dovrebbe ritenersi superata la tesi della rinuncia alla giurisdizione

come conseguenza della sottoscrizione della clausola arbitrale,

cosicché il problema diverrebbe quello della ammissibilità della tutela

cautelare in una situazione non ancora regolata in via definitiva107.

103 CANALE, cit., ritiene che la situazione sostanziale è da considerarsi incompleta, e, perciò, la ritiene paragonabile alle fattispecie a formazione progressiva, dato che solo la pronuncia del lodo consente di completarla. 104 LUISO, Intorno agli effetti del patto compromissorio irrituale, in Riv. arb ., 1996, 292. 105 CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, Bologna, 1994, p. 242: “in presenza di queste clausole compromissorie (vi è) la carenza di una condizione di decidibilità della causa nel merito”. 106 CANALE, G., op. cit., p. 951. 107 Secondo quest’ottica, la parte che introduce il giudizio cautelare, deduce in giudizio una fattispecie parziale, mancante della definitiva decisione degli arbitri. Come altro caso più diretto ed immediato di fattispecie in formazione progressiva, CANALE, cit., richiama quello in cui il diritto del creditore, a tutela del quale è richiesta la misura cautelare, non è ancora sorto. Vedi per altri casi MANDRIOLI, Diritto Processuale Civile, vol. III, cit., 340 ss.. In questi casi, è possibile ritenere la sostanziale identità di queste situazioni con quella di una clausola arbitrale irrituale, dato che, in tutti questi casi, il creditore agisce in via cautelare a tutela di un proprio diritto

153

In questa diversa ed innovativa ottica, perciò, il problema della

tutela cautelare in caso di convenzione arbitrale irrituale non sarebbe

esclusivo o comunque tipico di questo istituto, ma dovrebbe essere

visto in relazione a situazioni non integralmente perfezionatesi al

momento della necessaria instaurazione del giudizio di merito108.

Il problema sarebbe sempre lo stesso: offrire una sufficiente

prova della fondatezza del diritto per il quale si chiede la tutela.

Di conseguenza, seguendo questo iter logico, si arriva a

concludere che il problema della tutela cautelare in presenza di una

clausola arbitrale irrituale può essere risolto utilizzando lo stesso

schema individuato per le ipotesi in cui il credito oggetto di cautela sia

sottoposto a condizione: la parte, a favore della quale la misura

cautelare è stata emessa, rispetta l’art. 669-novies c.p.c. con la

proposizione, nei termini, della domanda di condanna della

controparte all’adempimento del diritto che risulterà dalla decisione

arbitrale109.

potenziale, non ancora perfetto, e per la cui integrazione manca l’avverarsi di uno o più elementi di fatto. Ed in tutti questi casi, l’eventuale tutela cautelare pronunciata ante causam incontra la necessità di introdurre il giudizio di merito avente ad oggetto un diritto non ancora esercitabile ovvero un diritto nascente da una situazione non ancora perfezionatasi. 108 CANALE, op. cit., 953. 109 CANALE, op. cit., 954.

154

Del resto, conclude altro Autore110, “il giurista ingenuo ... non

dubita neanche per un minuto che al creditore vada sempre

riconosciuto il diritto di ottenere dal giudice competente un sequestro

conservativo.. allo scopo di congelare i beni di qualsiasi debitore il

quale si adoperi all’improvviso per disperderli in vista della scadenza

dei propri debiti”.

La soluzione più semplice sembrerebbe quella di collegare il

termine di cui all’art. 669-octies all’inizio del procedimento arbitrale

(anche irrituale). Questa spiegazione viene giustificata ricorrendo a

due rilievi; infatti, non solo il nuovo 4° comma dell’art.669-octies,

introdotto con la legge 25 del 1994, risulta essere compatibile anche

con l’arbitrato irrituale, parlandosi ora di “procedimento” e non più di

“giudizio arbitrale”, ma anche per le recenti riforme legislative che

hanno sfumato le differenze tra lodi arbitrali irrituali e lodi arbitrali

rituali (nei confronti dei quali la tutela cautelare è sicuramente

ammissibile per espressa previsione legislativa )111.

La tesi, pur essendo interessante, non è accettabile.

110 CHIARLONI, S., Davvero incompatibili tutela cautelare e clausola compromissoria per arbitrato libero? (nota a sent. Trib. Torino 14 aprile 1997), cit., 556. 111 È evidente che questa tesi porta alle estreme conseguenze l’ orientamento, che in questi ultimi anni ha favorito la c.d. processualizzazione dell’arbitrato irrituale (si veda Cap.II).

155

L’Autore112 rileva, infatti, che il procedimento di merito non

può considerarsi iniziato con l’avvio del procedimento di arbitrato

libero, in quanto è evidente la differenza di efficacia che sussiste tra

provvedimento cautelare, in linea di principio dotato della vis

esecutiva, e lodo libero, per definizione sfornito di questa. Infatti,

sempre secondo l’insigne studioso, il nesso di strumentalità tra cautela

e merito esige, inevitabilmente, che il giudizio relativo a quest’ultimo

sia in grado di chiudersi con un provvedimento forzatamente

eseguibile. Il rilievo secondo cui anche il lodo rituale (la cui

fruttuosità è assicurabile da una tutela) non acquista efficacia

esecutiva, se non viene omologato, non è di alcuna utilità. Infatti,

bisogna guardare al modello e alle sue astratte potenzialità e non agli

esiti concreti che poi quelle potenzialità non realizzano. Dunque,

secondo quest’ottica, il procedimento di merito davanti al giudice

togato e quello davanti all’arbitro rituale, sono caratterizzati dal fatto

di “potersi” entrambi concludere con un dictum capace di acquistare

efficacia esecutiva, il che è sufficiente ad accomunarli come “i

procedimenti” il cui inizio soddisfa la condizione richiesta dall’art.

112 CHIARLONI, S., Davvero incompatibili tutela cautelare e clausola compromissoria per arbitrato libero?, cit., 556.

156

669-octies, insoddisfacibile, al contrario, dall’inizio del procedimento

davanti l’arbitro libero, destinato a concludersi con un atto di natura

esclusivamente negoziale113.

Dunque è necessario ritenere, sempre secondo questa dottrina,

che, nel concedere la misura cautelare in presenza di una clausola

compromissoria per arbitrato libero, il giudice deve fissare un termine

per l’inizio della causa davanti al giudice togato che potrà concludersi

solo dopo l’esaurimento dell’arbitrato libero (e ciò è facilmente

ipotizzabile tenuto conto dell’estrema lentezza della giustizia

ordinaria).

Così può accadere che:

a) ad arbitrato concluso con una dichiarazione di insussistenza del

diritto (in causa pendente, normalmente) la parte vittoriosa

potrà chiedere al giudice di merito la revoca della misura

cautelare ex art. 669-decies c.p.c., anche prima che si arrivi ( se

si arriverà) alla decisione di merito che faccia proprio il

contenuto del lodo.

113 CHIARLONI, S., Davvero incompatibili tutela cautelare e clausola compromissoria per arbitrato libero?, cit, 556.

157

b) al contrario, ad arbitrato concluso con il riconoscimento (in sede

arbitrale) del diritto azionato, si avrebbero due evenienze:

-se la parte soccombente si adegua spontaneamente al dictum arbitrale,

la parte interessata potrà chiedere la revoca della misura cautelare a

causa dei “mutamenti delle circostanze”114;

-se la parte soccombente non si adegua al dictum degli arbitri, la parte

vittoriosa potrà chiedere al giudice di merito di pronunciarsi sulla

stabilizzazione della situazione provvisoriamente regolata dal

provvedimento cautelare.

E ciò perchè, secondo questi autori, “adducere inconveniens

non est solvere argumentum”115.

Altri116 , invece, per superare l’ impasse senza richiedere una

declaratoria di incostituzionalità degli articoli in materia cautelare,

sulla base di una prospettata violazione dell' art. 24 Cost., ritengono

che il giudice di merito potrebbe sforzarsi di interpretare le lacunose

norme in materia di procedimento cautelare ampliando al massimo la

portata operativa dell’art. 24 Cost., effettuando una equiparazione per

114 CHIARLONI, S., op. cit., p. 560; SASSANI, op. cit., 710 ss. 115 SASSANI, op. cit., 710 ss. 116 BARBUTO, M., Intervento al Convegno di Studio “L’obiettivo sulla riforma processuale”, Torino, 24 novembre 2001, in www. giurisprudenzapiemontese.it.

158

analogia fra clausola di arbitrato rituale e clausola di arbitrato irrituale;

in ciò favoriti dalla legge 5 gennaio 1994, n. 25 che ha neutralizzato

buona parte delle differenze prima esistenti fra i due istituti117.

Quella riportata è una tesi molto debole, dal punto di vista

giuridico-dogmatico, poggiando sulla valutazione interpretativa del

giudice, ma, secondo l’Autore, potrebbe superare il problema della

applicazione di norme incomplete, dato che fra un'interpretazione

estensiva conforme ai principi costituzionali ed un'interpretazione

letterale e restrittiva, ad essi, contraria, dovrebbe preferirsi la prima.

117 Vedi Capitolo II.

159

1.4

Alcune considerazioni alla luce della riforma del processo

societario.

Un ulteriore indice interpretativo giunge poi da un recente e

importante provvedimento legislativo. Proprio nei primi giorni

dell'anno 2003 il Parlamento ha definitivamente approvato la

cosiddetta riforma delle società, alla quale è collegata la disciplina del

cosiddetto nuovo processo commerciale. Ebbene, questo testo di legge

prevede, ancora una volta, una significativa modifica in tema di

arbitrato e soprattutto, prende esplicitamente posizione sul tema

dell'ammissibilità della tutela cautelare in presenza di una clausola

devolutiva delle eventuali controversie ad un arbitrato irrituale118.

L'art. 35, D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, ha, infatti, ammesso

espressamente il ricorso alla tutela cautelare anche nell'ambito di una

procedura arbitrale irrituale. In particolare, al quinto comma, è

previsto che "la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una

controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma

dell'art. 669-quinquies c.p.c., ma se la clausola compromissoria

118 CANALE, In tema di rapporto tra tutela cautelare e arbitrato irrituale, in Giur. It., 2003, 4, 633-635.

160

consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto

la validità delle delibere assembleari, agli arbitri compete sempre il

potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione

dell'efficacia della delibera".

La disposizione presenta due aspetti di rilievo.

Innanzitutto, come esattamente osservato, sebbene circoscritta

formalmente all'arbitrato statutario, essa "assume sicuramente un

significato fondamentale anche al di fuori della materia regolamentata,

consegnando una importante arma ai fautori della possibilità di

ottenere la tutela cautelare anche a fronte di un arbitrato irrituale"119.

La circostanza, infatti, che il legislatore abbia espressamente derogato

alla tradizionale impostazione che esclude la compatibilità tra lodo

irrituale e tutela cautelare, sembra deporre a favore dell'opposta

sistemazione che – al di là dei confini strettamente societari – intende

assicurare una tutela giudiziaria piena (e, quindi, sia in via cautelare

che definitiva) nonostante l'irritualità dell'arbitrato120.

119 LUISO, Appunti sull'arbitrato societario, relazione tenuta al Convegno Nuove prospettive per arbitrato e conciliazione dalla riforma del diritto societario, Camera di commercio di Grosseto, 28 marzo 2003. 120 IANNIELLO, Arbitrati e tutela cautelare: una incompatibiltà sul viale del tramonto , in Le Società , 2003, 6, 851-856.

161

Una volta sancita la compatibilità teorica dell'arbitrato libero

con la tutela cautelare, i dubbi si concentrano unicamente su come

assicurare l'imprescindibile nesso di strumentalità. Rimane, cioè,

necessario affrontare l'ostacolo costituito dalla individuazione di quale

sia l'azione di merito che la parte dovrà instaurare, nel termine fissato

dal giudice, per fare salvo il provvedimento cautelare ottenuto.

A seguito della riforma del rito cautelare uniforme, infatti, il

disposto dell'art. 669-novies c.p.c. prevede che il provvedimento

cautelare perda efficacia se entro trenta giorni dalla sua pronuncia non

ha inizio il procedimento di merito; occorre dunque interpretare che

cosa si debba intendere per giudizio di merito e se a tale proposito si

possa ritenere sufficiente l'inizio del procedimento arbitrale irrituale.

Vi è stato chi ha ritenuto che, per effetto dell'emanazione della

cautela, si assisterebbe a un "travolgimento del patto compromissorio"

per impossibiltà sopravvenuta e che, pertanto si debba instaurare una

regolare fase di cognizione davanti al giudice ordinario121.

121 ARIETA, Note in tema di rapporti tra arbitrato rituale ed irrituale e tutela cautelare, in Riv. Dir. Proc., 1993, 744 ss.; FERRI, I procedimenti cautelari ed urgenti in materia di società commerciali, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1995, 116; MONTESANO, La tutela Giurisdizionale dei diritti, 2' ediz., Torino, 1994, 313.

162

Altri, prendendo spunto dalla progressiva procedi-

mentalizzazione 122 dell'arbitrato libero, hanno sottolineato come la

strumentalità possa essere assicurata anche tramite il tempestivo inizio

di quest'ultimo, poichè nell'espressione "procedimento di merito" di

cui all'art. 669-novies c.p.c. rientrerebbe "de plano il procedimento

arbitrale irrituale", per effetto dell'ormai tramontata distinzione con

quello rituale123.

Non sono, poi, mancati coloro che hanno impostato la questione

in esame accostandola ad alcuni esempi di accesso alla tutela

giurisdizionale condizionata da filtri e da tentativi obbligatori di

conciliazione, come in materia di lavoro, previdenza ed assistenza, o

nel processo agrario. Si è sostenuto che, come in queste ipotesi al fine

di evitare la caducazione della misura cautelare non è sufficiente

iniziare l'attività extraprocessuale cosiddetta di filtro, ma è necessario

anche dare corso alla cognizione, così, in caso di provvedimento

urgente concesso prima di un arbitrato libero, non basterebbe

122 Vedi Cap. II e paragrafo precedente. 123 SASSANI, Intorno alla compatibilità tra tutela cautelare ed arbitrato irrituale, in Riv. Arb ., 1995, 709; AULETTA , Contro il divieto di assistenza giurisdizionale, cit. 88; PUNZI, op. loc. cit.; MARINELLI , La natura dell'arbitrato irrituale, cit., 315 ss.

163

instaurare il giudizio arbitrale, dovendosi cominciare, successivamente

alla sua conclusione, una fase di merito nelle forme ordinarie124.

Infine125, va rammentata l'opinione di chi ritiene che debbano

essere nel contempo iniziati sia l'arbitrato libero, sia il procedimento

davanti al giudice statuale; l'oggetto di quest'ultimo, a seconda delle

diverse ricostruzioni, dovrebbe essere rappresentato da una domanda

di mero accertamento "sopra le prestazioni assertivamente dovute dal

convenuto nei tempi e modi che verranno precisati dal lodo irrituale in

corso di costruzione" 126 , oppure da una domanda giudiziale

condizionata per ottenere l'adempimento dell'obbligo che risulterà

determinato dal lodo127.

In secondo luogo, la stessa attribuzione agli arbitri del potere di

sospendere, con ordinanza non reclamabile, l'efficacia della delibera 124 GRASSO, Tutela cautelare e arbitrato irrituale, in Giur. It., 1997, IV, 191; CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 614; CHIARLONI, Davvero incompatibili tutela cautelare e clausola compromissoria per arbitrato libero?, in Giur. It., I, 2, 556; DE CRISTOFARO, Tutela cautelare ante causam, termine perentorio di instaurazione del giudizio di merito e condizioni di procedibilità,in Giur. It., 2000, 250. 125 CORSINI, Arbitrato irrituale e tutela cautelare: much ado about nothing?, in Giur. it., 2004, 1628 ss. 126 LEVONI, Arbitrato libero e misure cautelari ovvero la capra e i cavoli, in Giur. It ., 1995, I, 2, 441. 127 CANALE, In tema di rapporto tra tutela cautelare e arbitrato irrituale, op.cit.; CORSINI, L'arbitrato nella riforma del diritto societario,in Giur. It., 2003, 6, 1285-1298; LEVONI, cit.; CONTE, Aspetti della tutela cautelare nel processo civile in relazione a fatti illeciti configuranti ipotesi di reato, in Giur. It ., 2002, 434; LAUDISA, Arbitrato rituale ed irrituale: ragioni del distinguere, in Riv. Arb ., 1998, 226; CICCONI, in AA.VV., Dizionario dell'arbitrato, Torino, 1997, 497; CASELLA, Il nuovo processo cautelare, in Riv.Dir. Proc., 1995, 1028; RICCI, Arbitrato-Commento al titolo VIII del libro IV del c.p.c., a cura di Carpi, Bologna 2001, 339-340.

164

assembleare costituisce un ulteriore elemento a favore del

superamento del tradizionale vincolo che lega la giurisdizione

ordinaria alla tutela cautelare. Non solo si ammette pienamente la

possibilità di ottenere una misura cautelare in presenza di un patto

compromissorio e in pendenza di un processo arbitrale ma, addirittura,

si fornisce direttamente l'arbitro di uno strumento (la sospensione

dell'efficacia della delibera assembleare) con forti connotazioni

cautelari128.

Così la vexata quaestio dottrinale (ma solo dottrinale, stante la

chiara risposta negativa della legge) se sia opportuno o meno

concedere potestà cautelare agli arbitri ha ricevuto una soluzione

intermedia 129 . Pur continuandosi a negare una potestà cautelare

generale, l'art. 35, comma 5 ha così voluto evitare l'inevitabile

intromissione dell'autorità giudiziaria nel campo delle impugnative di

delibere assembleari rimesse in arbitri. Si è evidentemente pensato

che, poichè la richiesta di sospensione della delibera è usuale

appendice delle azioni di impugnativa, l'unico modo di risolvere il

problema dell'inevitabile interferenza del tribunale con tale tipo di 128 CONSOLO, Esercizi imminenti sul c.p.c.: metodi asistematici e penombre, in Corr. giur., 2002, 1544. 129 Favorevole alla scelta legislativa, BRIGUGLIO op. cit.

165

arbitrati, era il trasferimento in capo agli arbitri del solo specifico

potere di sospensione cautelare.

Due considerazioni paiono, a questo punto, opportune.

Da un lato, si può osservare che il tipo di potere cautelare

conferito si esaurisce nella sola "sospensione di efficacia". Si tratta,

quindi, di un potere che si consuma verbis, sprovvisto, cioè, delle

naturali, conseguenti potestà coercitive connesse al mancato

adeguamento della parte al provvedimento. Si ha quindi una

declaratoria idonea a qualificare (provvisoriamente) contra ius

comportamenti conformi alla delibera e a qualificare

(provvisoriamente) secundum ius comportamenti incuranti della

delibera, ma il giudizio su tali comportamenti resta fuori dall'area

delle potestà arbitrali: la loro valutazione spetterà quindi all'autorità

giudiziaria, alla quale potranno chiedersi le opportune misure

d'urgenza o le opportune misure penali. La seconda considerazione è

che il provvedimento di sospensione (o di rifiuto di sospensione)

pronunciato dal collegio arbitrale non è reclamabile all'autorità

giudiziaria ordinaria. Anche in questo caso si è evidentemente ritenuto

166

che l'audizione del giudice in sede di controllo della misura avrebbe

impropriamente condizionato il procedimento arbitrale130.

Dalla lettura di questo articolo, si pone anche la questione di

sapere se si possa effettivamente parlare di arbitrato societario irrituale

e se la nuova disciplina sia ad esso applicabile oppure no. La risposta

sembra essere negativa131, e l'innovazione pare essere solo quella, già

ricordata, dell'inciso contenuto nel comma 5 dell'art. 35. Infatti, non

solo la legge delega (L. 366/2001, art. 12) fa espresso riferimento

all'arbitrato rituale, con il richiamo degli artt. 806 e 808 c.p.c., ma la

nuova disciplina inderogabile (efficacia della clausola, pubblicità della

domanda, intervento coatto di terzi, ecc.) appare incompatibile con la

libera autonomia contrattuale che domina l'arbitrato irrituale.

Se così è, all'arbitrato irrituale non si applicano le norme

introdotte dal D. lgs., salvo la disposizione che rende possibile, in

materia societaria, il ricorso alla tutela cautelare132.

130 SASSANI-TISCINI, Il nuovo processo societario, prima lettura del D. lgs., in Giust. Civile, 2003, II, 70 ss. 131 CARPI, Profili dell'arbitrato in materia di società, in Riv. Arb ., 2003, 411 ss.; BIAVATI, Il procedimento nell'arbitrato societario. Prime riflessioni, in Riv. Arb., 2003, 42 ss.; COSTANTINO, Incentivato il ricorso ai riti alternativi , in Guida al dir., dossier, n. 4, 2003, 144-145. 132 BIAVATI, cit., 42 ss.

167

In ultima analisi, ciò che emerge dal D. lgs. n. 5/2003 non è solo

una ridefinizione delle clausole compromissorie contenute negli statuti

delle società commerciali (e negli atti costitutivi), ma un nuovo tipo di

arbitrato, che è ormai uso chiamare "societario", che da tali clausole

trae legittimazione, e che non esclude un arbitrato ad hoc oppure

amministrato avente fonte in un compromesso, riconducibile nella

disciplina generale e senza le specificità oggi previste.

Si è parlato, con formula elittica, di "arbitrato da legge", libero

quanto alla scelta delle parti, ma forzato entro binari predefiniti133.

Altri hanno evidenziato che il nuovo arbitrato subisce un' "ottica

invasiva e paragiurisdizionale"134, tale da far temere che l'arbitrato (in

generale) "paghi a caro prezzo il favore del legislatore", avvicinandolo

a forme di arbitrato "obbligatoriamente amministrato", quale

l'arbitrato in materia di lavori pubblici, soggetto ad un rilevante

controllo pubblicistico 135 . Altri ancora hanno evidenziato che il

"nuovo arbitrato societario si presenta come una particolare forma di

133 BRIGUGLIO, Conciliazione e arbitrato nelle controversie societarie , in www.judicium.it 134 BIAVATI, op. cit. 135 BORGHESI, La camera arbitrale per i lavori pubblici: dall'arbitrato obbligatorio all'arbitrato obbligatoriamente amministrato, in Corr. Giur., 2001, 682 ss.

168

giustizia del gruppo sociale organizzato", segnalandone, con

soddisfazione, la rilevante "giurisdizionalizzazione" 136.

Altri, infine, hanno ritenuto che ne esca vulnerato "il sistema e

l'esperienza dell'arbitrato e dando vita a qualche cosa d'altro, che

sembra evocare un nuovo fantasma di giurisdizione speciale"137.

Per concludere, al di là dei moltelpici spunti che può offrirci la

nuova figura dell'arbitrato diciplinato agli artt. 34, 35 e 36 del D. lgs.

5/2003, ciò che a noi interessa è la possibilità di trarre una serie di

stringenti argomenti a favore della generale compatibilità tra arbitrato

irrituale e misure cautelari anche se, attualmente, resta ancora forte il

radicamento dell'opinione contraria.

136 RICCI, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 517 ss., in cui l'Autore si mostra favorevole a tale arbitrato e prende spunto da tale riforma per sottolineare la distinzione tra lodo rituale, in senso giurisdizionale, e lodo irrituale, in senso negoziale. 137 FAZZALARI, L'arbitrato nella riforma del diritto societario, in Riv. arb ., 2002, 444.

169

1.5

CONCLUSIONI.

Come appare evidente da tutto quanto si è detto, il problema

dell’ammissibilità delle misure cautelari in presenza di arbitrato

irrituale non risulta ad oggi aver trovato un definitivo inquadramento

dogmatico. Questo nonostante l’evoluzione dottrinale e parzialmente

giurisprudenziale, nella direzione dell’unificazione o comunque

omogeneizzazione dei due istituti a seguito delle riforme legislative

dell’83, del ‘90 e del ‘94 che si sono esaminate, e che hanno condotto

alla così detta processualizzazione del fenomeno arbitrale, e alla luce

del D. lgs. 5/2003.

Non può, però, qui non rilevarsi come il dare ingresso a una

completa equiparazione tra arbitrato rituale ed irrituale, in uno con una

acritica concessione di misure cautelari nel caso di clausola

compromissoria in arbitrato irrituale, da un lato, permetterebbe alle

parti di rimeditare (sciogliendosi da essa) sulla convenienza di un

vincolo contrattuale liberamente assunto, dall’altro, e

correlativamente, non può non cozzare contro l’evidente constatazione

che un rapporto che nasce pacificamente come contrattuale, non può

170

finire col dar vita, automaticamente, ad una fattispecie giurisdizionale,

che ne contraddice la stessa essenza ed origine.

Del resto, un dato non può mettersi in discussione. L’arbitrato

irrituale è (e nasce) come un fenomeno svolgentesi tutto nell’ambito

contrattuale. E’ esso stesso un contratto, anzi una clausola

contrattuale, che deve assumere specifiche connotazioni giuridiche per

potersi ammettere (i.e. mandato ad accertare; mandato a transigere,

biancosegno; ecc.). Conseguentemente, il primo punto da cui partire è

la corretta interpretazione della volontà pattizia in merito alla quale,

come si è visto, sembra non esserci un metodo ermeneutico risolutore

in senso univoco.

Poi, è anche bene considerare come, oggi, sono venute

parzialmente meno le stesse ragioni economico-sociali che hanno dato

vita storicamente a quest’istituto, a fianco a quello rituale. E ciò, a

seguito non solo della stessa elaborazione dottrinale e

giurisprudenziale, ma anche dopo le più volte citate riforme

legislative, che hanno fatto venir meno la convenienza che avevano le

parti a preferire l’arbitrato irrituale, che precedentemente (come si è

171

visto) si presentava più duttile, veloce e soprattutto meno oneroso per

le parti.

E ancora rimane sulle tradizionali posizioni la giurisprudenza

della Cassazione e di merito, che prevalentemente si oppone alla

concessione di misure cautelari in arbitrato irrituale, sulla non

dimostrata asserzione per cui le parti, con la stessa, hanno, di fatto,

rinunciato alla tutela giurisdizionale138. Infatti, come si è visto, dietro

la suddetta, indubbiamente insoddisfacente, motivazione, si

nascondono problematiche non facilmente risolvibili in base al vigente

diritto positivo.

Stride, infatti, fortemente, con la logica giuridica, ritenere

ammissibile una fase cautelare che si svolge dinnanzi al giudice

ordinario, di un più ampio procedimento di merito che, invece,

dovrebbe continuare innanzi ad arbitri privati, i quali pronunceranno il

lodo finale, magari ribaltando le conclusioni alle quali era pervenuta la

cognitio del giudice. Reciprocamente, stride contro un elementare

138 Nonostante il D. lgs. 5/2003, la giurisprudenza si mostra ancora contraria ad ammettere la tutela cautelare in presenza di arbitrato libero. Vedi da ultimo, Tribunale di Rimini, 8 settembre 2003, in Dir. e pratica società, 2003, fasc. 24, 79, con nota di SOLDATI; Tribunale di Modena, 15 dicembre 2003, in Giur. It., 2004, 1628 ss., con nota di CORSINI: "L'art.669-novies c.p.c. e la rinuncia alla tutela giurisdizionale, insita nella devoluzione della controversia ad arbitri irrituali, escludono la possibilità di concedere provvedimenti cautelari in presenza di una clausola compromissoria per arbitrato libero".

172

senso di giustizia non concedere ad una parte gli strumenti giuridici

idonei a tutelarsi contro approfittamenti e mala fede dell’altra.

Sebbene dottrina e giurisprudenza stiano ripensando l’istituto

dell'arbitrato irrituale, anche in relazione all'arbitrato rituale, si può

giungere alla conclusione che una totale equiparazione dei due istituti,

sia in punto di fattispecie, sia in punto di disciplina, pare scontrarsi

inevitabilmente con la realtà dei fatti. Diversamente si arriverebbe a

negare la stessa facoltà che, invece, l’art. 1322 c.c. riconosce

inequivocabilmente ai privati. Non si capisce, infatti, perché due parti

che consapevolmente e deliberatamente hanno dato vita ad un negozio

con clausola compromissoria in arbitrato irrituale (cioè impostando un

modulo arbitrale svincolato in qualche modo dalle forme previste dal

codice di rito), qualificandolo pacificamente come tale, debbano

successivamente trovarsi assoggettati al regime processuale. In questo

caso, veramente, potrebbe affermarsi che la parte che poi è costretta a

richiedere l’intervento del giudice in via cautelare, perché la sua

controparte ha agito in male fede, e si vede rigettare l’istanza, imputet

sibi. Questa affermazione è, però, essa stessa non del tutto accettabile

per la carenza di tutela che da essa consegue.

173

Come si vede, le due soluzioni sono entrambe poco

condivisibili, per le conseguenze che producono.

Ecco perché non risultano prive anch’esse di ragioni logiche

ben precise quelle tesi, che, proprio per risolvere questi problemi, di

fatto irresolubili (data la scarna e poco organica disciplina delle

misure cautelari in uno con quella dell’arbitrato rituale), affermano

che occorre dichiarare la sola esistenza di un unico fenomeno

arbitrale, essendo, come si è detto, venute meno le ragioni storico-

giuridiche che hanno causato e giustificato la nascita di due distinti

istituti (l’uno, quello rituale, conforme al dettato legislativo, l’altro,

quello libero o irrituale, sciolto dalle suddette previsioni). I sostenitori

di questa tesi affermano che, attualmente, coloro che decidono di

stipulare una clausola arbitrale trovano più conveniente adottare il

sistema rituale, che è adesso quello più conveniente, essendo più

sicuro, veloce, e meno oneroso (sono infatti venute meno le norme

sugli oneri di registrazione e tributari), di tal che criticano la

preferenza per quello irrituale, che presenta più incognite e rischi per i

contraenti.

174

Possiamo a questo punto prendere in considerazione

l’importante ordinanza n. 320 della Corte Costituzionale, 5 luglio

2002139, con la quale la Corte Suprema ha dichiarato manifestamente

inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli articoli

669-quinquies (Competenza in caso di clausola compromissoria, di

compromesso o di pendenza del giudizio arbitrale) e 669-octies

(Provvedimento di accoglimento), quinto comma, del codice di

procedura civile, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 24 della

Costituzione, nella parte in cui non consentirebbero la proponibilità

dell’azione cautelare in presenza di una clausola di arbitrato irrituale,

sollevata, come si è già detto, dal Tribunale di Torino, sezione

distaccata di Chivasso.

La citata pronuncia del luglio 2002 140 è importante proprio

perché trascende la portata meramente tecnica delle comuni

declaratorie di rito. Essa, da un lato, non ritiene esistente un “diritto

vivente” in ordine alla non ammissibilità delle misure cautelari in caso

139 SASSANI, La garanzia dell'accesso alla tutela cautelare nell'arbitrato irrituale, op. cit., 505 ss.; GIORGETTI, Una possibile disciplina della tutela cautelare nell'arbitrato libero , in www.judicium.it. 140 ESPOSITO, Arbitrato libero e tutela giurisdizionale, in Giur. cost., 2002, 2475 ss., l'A. chiude il commento, dicendo:"E' tuttavia ragionevole pensare che le parti stesse, avvertite delle difficoltà in executivis determinate dalla tenuità del nesso tra arbitrato libero e giurisdizione statale, provvedano a confermare il reciproco affidamento che tale istituto presuppone mediante cauzioni o altri strumenti di garanzia che rendano al limite inutile il ricorso al giudice statale".

175

di arbitrato irrituale, proprio il difetto di compattezza della

giurisprudenza sul punto; dall’altra, lancia anche un monito a favore

della esclusiva costituzionalità della “dottrina dell’accesso”.

La Corte Costituzionale, infatti, ha affermato definitivamente

come “la preclusione all’ammissione della tutela cautelare in

presenza di clausola di arbitrato irrituale non discende dalla portata

delle norme denunciate, che nel loro tenore testuale si limitano a

prevedere, sulla premessa della insussistenza in capo agli arbitri del

potere di concedere provvedimenti cautelari (art. 818 cod. proc. civ.),

il raccordo fra i provvedimenti cautelari adottati dal giudice

ordinario e il giudizio e la decisione arbitrale sul merito della

controversia – ma discende, nella stessa impostazione del remittente

(il Tribunale di Torino), come conseguenza della configurazione che

egli prospetta – in antitesi ad altre pure avanzate, specie in dottrina –

dell’arbitrato irrituale quale strumento, radicalmente diverso

dall’arbitrato rituale, di composizione negoziale delle controversie,

non estrinsecantesi in un giudizio, al quale la tutela cautelare possa

collegarsi.

176

In definitiva, la questione sollevata non coinvolge problemi di

legittimità costituzionale, ma problemi di interpretazione del sistema

normativo e della volontà contrattuale delle parti, la cui soluzione

spetta alla giurisprudenza comune, alla luce dei principi di

inviolabilità del diritto costituzionale alla tutela giudiziaria e di

disponibilità, entro i limiti delle norme imperative, dei diritti spettanti

alle parti in relazione a vicende in cui si estrinseca la loro autonomia

contrattuale”.

Anche ad avviso della Corte Costituzionale, quindi, il problema

in esame costituisce una questione di interpretazione di diritto,

rilasciata all’apprezzamento dei giudici, senza riguardare la legittimità

costituzionale delle norme di procedura, posta anche l’inesistenza di

un costante orientamento della Cassazione al riguardo, che possa

qualificarsi come “diritto vivente”. E questo anche quello che si è

rilevato essere il punctum dolens, data la possibile sostenibilità di

entrambe le tesi in base ad un pur sempre corretto iter logico-

giuridico, anche se conducente a soluzioni opposte.

La pubblicazione dell’ordinanza della Corte Costituzionale ha

fatto levare subito in dottrina voci contrapposte tendenti a ricondurre il

177

dictum della Suprema Corte a favore della propria impostazione (sia in

un senso che nell’altro). Questo è risultato possibile proprio perché la

Corte Costituzionale, stabilendo che la questione è di mera

interpretazione delle norme di procedura, ha implicitamente

riconosciuto la possibilità della diversa ricostruzione giuridica, senza

avallarne alcuna.

Affermando che “la questione non coinvolge problemi di

legittimità costituzionale, ma problemi di interpretazione del sistema

normativo e della volontà contrattuale delle parti, la cui soluzione

spetta alla giurisprudenza comune, alla luce dei principi di

inviolabilità del diritto costituzionale alla tutela giudiziaria e di

disponibilità, entro i limiti delle norme imperative, dei diritti spettanti

alle parti in relazione a vicende in cui si estrinseca la loro autonomia

contrattuale”, la Corte non fa altro che sottolineare che il giudice

ordinario ha dinnanzi a sé una norma costituzionalmente legittima, sia

nel caso in cui opti per l’ammissibilità delle misure cautelari in

arbitrato irrituale, sia nel caso in cui opti per il rigetto. Da questo

punto di vista, a seguito dell’ordinanza della Corte Costituzionale, lo

stato del dibattito può dirsi immutato. In verità, si è sostanzialmente

178

avuta l'autorevole conferma che il problema dell’ammissibilità delle

misure cautelari in arbitrato irrituale è un problema che va risolto in

via interpretativa dal giudice ovvero, de plano, dal legislatore141.

La pronuncia, tuttavia, non ha sciolto quell’incertezza che, al

riguardo, presenta il sistema giuridico. Allo stato attuale, purtroppo,

non si riesce a stabilire in anticipo se una determinata domanda

cautelare sarà, o meno, accolta sulla base del medesimo disposto

normativo. Ciò non fa altro che contribuire ad annebbiare il senso di

legalità delle parti.

Così, per risolvere questa impasse, val la pena di ricordare

quanto scritto dalla Commissione per la legge delega di riforma del

codice di procedura civile (c.d. Commissione Vaccarella)142, che ha

141 AULETTA, "Le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perchè è possibile darne interpretazioni non costituzionali, ma perchè è impossibile darne interpretazioni costituzionali": la disapplicazione del principio in materia di arbitrato e tutela cautelare, in Riv. Arb., 2002, 85 ss., cfr. Trib. Torino-Chivasso, 21 maggio 2001. 142 Il testo completo delle proposte e delle corrispondenti relazioni esplicative si può leggere in www.judicium.it/documenti_file/documenti_glo.html . Vedi anche PROTO PISANI, Proposte di interventi in tema di giustizia civile , in Riv. dir. civ., 2003, II, 168, nota 2; Id., Verso una nuova stagione di riforme del processo civile?, in Foro It., 2002, V, 193 ss. Si è, poi, rilevato come i principi elaborati da codesta Commissione di studio trovano in larga misura anticipata e sperimentale attuazione nel D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, v. ad es. BALENA, Prime impressioni sulla riforma dei procedimenti in materia societaria. La fase introduttiva del processo di cognizione, in Giur. It., 2003, 2203; BOVE, Il processo dichiarativo societario di primo grado, in www.judicium.it; CAVALLINI, Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie, in Giust. Civ., 2003, II, 445; CECCHELLA, Il nuovo rito ordinario per le liti societarie: un'anticipazione della riforma del processo civile, in www.judicium.it; COSTANTINO, Il nuovo processo commerciale: la cognizione ordinaria in primo grado , in Riv.. dir. proc., 2003, 390 ss.; RIVA CRUGNOLA, Le attività del giudice nel nuovo "processo

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predisposto un principio di delega (il n. 63) della seguente portata:

“prevedere che le norme in materia di arbitrato trovino sempre

applicazione in presenza di patto compromissorio comunque

denominato, salva la diversa ed espressa volontà delle parti di

derogare alla disciplina legale, fermi in ogni caso il rispetto del

principio del contraddittorio, la sindacabilità in via di azione o di

eccezione della decisione per vizi del procedimento, e la possibilità di

fruire della tutela cautelare”.

E ciò, pur sempre ed in ogni caso, tenendo bene a mente che

l’interprete deve essere sempre mosso dal principio per cui le esigenze

puramente teoriche della costruzione giuridica non possono negare le

ragioni che, nella realtà sociale, hanno spinto le parti a servirsi di un

determinato schema giuridico.

societario" di cognizione di primo grado: fissazione dell'udienza, istruzione, fase decisoria, in Le Società , 2003, 782.