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GENNAIO-APRILE20171

AVVOCATURA E TERRITORIO

Progetto La previdenza Forense.qxp_Layout 1 23/05/17 11:01 Pagina 97

SOMMARIO

1

1 ⁄ 2017(gennaio-aprile)

EDITORIALE3 Il nuovo welfare forense .............................................................. di Nunzio Luciano

PREVIDENZA4 La Corte Costituzionale fa il punto sui contributi di solidarietà ....................................................... di Maurizio Cinelli

7 L’obbligazione contributiva nella previdenza dei liberi professionisti .............................. di Leonardo Carbone

10 Obbligo di iscrizione all’ente di previdenza ................................ di Marcello Bella

16 Avvocati e territorio: progetti innovativi ............................ di Immacolata Troianello e Annamaria Seganti

18 La Carta dei Servizi ....................................................................... di Michele Proietti

21 Il riscatto nella previdenza forense .............................................. di Giovanni Cerri

24 Prime riflessioni sul cumulo gratuito dei periodi assicurativi .................................................................. di Manuela Bacci

28 Origine ed evoluzione della pensione di reversibilità forense .............................................................. di Valeriano Vasarri

31 Aspetti previdenziali nel matrimonio e nelle unioni civili ...................................................................... di Daniela Carbone

36 Profili privatistici e pubblicistici degli enti previdenziali dei liberi professionisti ...................................... di Giulia Mosca

40 Resta confermata la misura della contribuzione obbligatoria per l’anno 2017 .......................................................... di Paola Ilarioni

46 Crisi europea e coordinamento dei sistemi nazionali di sicurezza sociale ................................................... di Stefano Giubboni

AVVOCATURA49 Il rito della giustizia nelle cerimonie dell’Anno Giudiziario ...................................................................... di Remo Danovi

53 Gratuito patrocinio e compensazione crediti-debiti degli avvocati .................................................... di Leonardo Carbone

56 Mediazione e gratuito patrocinio .................................................. di Maria Salafia

57 Il Nuovo processo canonico ........................................................ di Giuseppe Orsini

60 Convivenze, contratti di convivenza e ruolo dell’avvocato ..................................................... di Ida Grimaldi e Alvise Zen

66 La negoziazione assistita: una importante opportunità per l’avvocato .............................................................. di Donatella Cerè

69 Spamming: modalità di tutela e risarcimento del danno .......... di Mario Lo Faro

73 La nuova legge sulla responsabilità sanitaria ........................ di Franco Camodeca

78 Ancora sulla responsabilità processuale aggravata (art 96.3 cpc) ........................................................... di Ivone Cacciavillani

80 L’avvocato Alessandro Manzoni ............................................... di Fabrizio Marinelli

83 È nata IuslawWebRadio, la radio degli avvocati: “da Colleghi a Colleghi”

84 Intervista all’Avv. Nunzio Andrea Russo, regista e produttore del film Toghe

GIURISPRUDENZA

86 Tribunale di Milano 28 dicembre 2016, n.3215 (Pensione - riquisiti per la sussitenza del diritto - regolarità contributiva) .... di Marcello Bella e Serena Mantegna

90 Tribunale di Napoli 14 giugno 2016, n. 5142 (Avvocato – Non è commutabile la pensione in pensione di vecchiaia) ............ di Marcello Bella e Ludovica Dickmann

RECENSIONI94 Simone Pietro Emiliani, La costruzione dei fatti nel processo del lavoro ................................................. a cura di Leonardo Carbone

95 Francesco Giorgino, Giornalismi e società ............... a cura di Leonardo Carbone

Comitato di Redazione“La Previdenza Forense”

Presidente:Avv. Nunzio Luciano

Direttore Onorario:Avv. Dario Donella

Direttore Responsabile:Avv. Leonardo Carbone

Consiglieri di rappresentanza:Avv. Giuseppe La Rosa Monaco

Avv. Immacolata Troianiello

Componenti:Avv. Manuela BacciAvv. Divinangelo D’AlesioAvv. Michelina GrilloAvv. Ida GrimaldiAvv. Dario LolliAvv. Domenico MonterisiAvv. Beniamino PalamoneAvv. Ubaldo PerfettiAvv. Valeriano Vasarri

Direzione e Redazione:Via Ennio Quirino Visconti, 8

00193 Roma

tel. 06/36205665 fax 06/36212901

Editore:Cassa Nazionale di Previdenzae Assistenza Forense

Via Ennio Quirino Visconti, 800193 Roma

Segreteria del Comitatodi Redazione:Dott.ssa Franca Martellonetel. 06 36205271

Registrazione del Tribunale di Roma18.4.1978 n. 17230Tiratura 70.000 copieISSN 1827-7373

Pubblicitàa cura di Cassa Forense

Stampa Arti Grafiche Boccia S.p.AVia Tiberio Claudio Felice, 7

84131 Salerno

Numero chiuso in redazione il mese di

maggio 2017

Finito di stampare il mese di maggio 2017

Poste Italiane S.p.A. - Spedizione

in Abbonamento postale - 70%

Aut. GIPA/C/PD/i7/2012

In copertina:

Courtesy Basilica di San Petronio (Bologna)


EDITO

RIALE

1⁄ 2017 GENNAIO –APRILE

3Il 9 e il 10 giugno a Roma la Convention di Cassa Fo-rense con i rappresentanti di tutti gli Ordini italiani.Fra le novità, la Banca dati giuridica fornita gratuita-mente dall’Ente agli iscritti in regola

Un segmento dietro l’altro. Il welfare forense è ormaiuna realtà consolidata. Un percorso che ha richiestotempo e studio, ma che ora è diventato un vero e pro-prio sistema. Un sistema immaginato per andare incon-tro alle esigenze di una categoria, quella degli avvocati,che ha subìto gli effetti negativi della crisi economica eche deve affrontare quotidianamente la questione del-l’equilibrio inter-generazionale. Ho da tempo maturato il convincimento che, stando al-meno all’analisi delle diverse variabili in campo, la pa-rola avvocatura vada declinata al plurale, anziché alsingolare. Non perché sia cambiato o cambi l’ambitooperazionale del principio costituzionale che sorreggequesta attività esercitata ad ogni latitudine nell’interessedella tutela dei diritti individuali e della collettività, maperché esistono tante avvocature quante sono le diverseattività in campo (giudiziale, stragiudiziale, di consu-lenza, ecc.), tante quante sono le fasce anagrafiche, digenere e di reddito, tante quante sono le diverse formedi specializzazione professionale, alcune delle quali, pe-raltro, indispensabili. Cassa Forense, grazie all’approvazione del Regolamentodell’assistenza che sta ispirando il varo delle diverse mi-sure, ha acquisto questa consapevolezza, anche grazieal presidio del territorio fatto dal Comitato dei Delegati.Condividendo poi iniziative comuni con gli altri Enti diprevidenza e assistenza dei liberi professionisti, CassaForense ha di fatto accelerato lo slittamento del baricen-tro della propria azione dalla sola previdenza all’assi-stenza, sia attiva che passiva. Insomma, ha mirato e mirain direzione di quella che in Adepp abbiamo definitocon un’operazione semantica necessaria specie a fini co-municativi “welfare assistenziale” (l’assistenza in caso dibisogno, di necessità, di problemi di salute) e “welfarestrategico” (investimenti in attività professionale, forma-zione, ecc.). A giugno, il 9 e il 10, a Roma si svolgerà un grandeevento per condividere con gli Ordini territoriali e di-strettuali tutte le misure che abbiamo varato. Abbiamo

bisogno di loro per rendere noti a tutti i colleghi, specieai più giovani, che cosa Cassa Forense può fare per loro,perché Cassa Forense può essere considerata “casa fo-rense”, perché è giusto insistere su una verità spessoignorata: i contributi versati dagli iscritti servono sì al-l’erogazione della pensione, ma ancor prima (e forseancor di più) all’assistenza dell’avvocato, dall’inizio finoalla cessazione dell’attività professionale. Durante l’evento di Roma, parleremo di tutto questo, diconvenzioni, di carta di servizi, ricorderemo le bestpracties e sperimenteremo idee brillanti maturate in am-bito locale, all’interno del tessuto connettivo più vivodella professione. Soprattutto, vi mostreremo una gran-de novità. Sto parlando della banca dati giuridica cheCassa Forense metterà a disposizione di ciascun iscrittoin regola nel pagamento dei contributi. Un modo perpoter accedere, secondo una dinamica di flusso disci-plinata dal valore della tempestività e dalla presenza distrumenti di ricerca all’avanguardia, a sentenze, conte-nuti normativi continuamente aggiornati, testi redatti daesperti, secondo una selezione in grado di garantire or-dine sistematico, ma anche logica dell’evidenza. Un ser-vizio di base, peraltro nominativo e non indirizzato aglistudi legali, che sono sicuro sarà apprezzato da tutti, inmodo particolare da quanti non possono permettersil’esborso di cifre significative per munirsi di banche datigiuridiche più complesse. Sempre a Roma, inoltre, presenteremo il nuovo rapportoCensis sullo stato dell’avvocatura, fedeli al motto “co-noscere per deliberare”. La partecipazione al questiona-rio somministrato dal centro di ricerche è stata moltoampia, a dimostrazione della importante voglia di con-divisione delle diverse problematiche che ciascun avvo-cato sviluppa nella quotidianità. Ne emerge un quadronitido che esalta con equilibrio fattori di opportunità efattori di criticità su cui continuare a lavorare. È solo superando incomprensioni, evitando di erigeremuri e pareti, sviluppando identità condivise, consape-volezza e visione che possiamo sperare in un futuro mi-gliore. La politica dei piccoli-grandi passi è quella checi ha aiutato finora e che perseguiremo con grande de-terminazione nei prossimi anni, convinti che solo in-sieme renderemo Cassa Forense la CASA dell’Avvoca-tura.

Il nuovo welfare forense

di Nunzio Luciano


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ZALA PREVIDENZA FORENSE

4

La Corte Costituzionalefa il punto sui contributidi solidarietà

di Maurizio Cinelli

1. La contribuzione di solidarietà come strumento di riequi-librio finanziario del sistema previdenzialeLa imposizione di forme di contribuzione di solidarietàè pratica legislativa risalente. Un antecedente potrebbeessere ravvisato, addirittura, nell’art 3, comma 1, leggen. 903 del 1965; precisamente, là dove, a fini di soste-gno finanziario al sistema, quella legge ha stabilito cheil reperimento delle risorse finanziarie avvenisse in partesecondo criteri conformi al sistema mutualistico (con-tributo statale fisso e prelevamento della gestioni assi-curative dei soggetti destinatari di quella che allora eradenominata “pensione sociale”), in parte mediante ilprelievo “a carico di enti, fondi, casse e gestioni performe obbligatorie di previdenza sostitutive dell’assicu-razione generale obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaiae i superstiti, o che ne comportino comunque l’esonero”,e a carico “delle contribuzioni che affluiscono ai fondigestori di trattamenti obbligatori di pensione a favoredei lavoratori indipendenti liberi professionisti”. In prosieguo, lo specifico strumento di prelievo e redi-stribuzione di risorse finanziarie è stato progressiva-mente adattato e “individualizzato”.In effetti, quando esigenze finanziarie di sistema richie-dano misure di contenimento della spesa pubblica ge-nerale, la progressiva erosione delle risorse da destinarealle pensioni suole essere perseguita dal legislatore,come ben sappiamo, nelle forme più disparate, e per viepiù o meno trasparenti – fermo, beninteso, il rispettodel criterio della “ragionevolezza”1 –, comprese, ap-punto, le forme di contribuzione di solidarietà sulle pen-sioni di importo più elevato2.Peraltro, quando interventi di siffatto genere risultinodestinati a incidere (in maniera palese) sul legittimo af-fidamento nella sicurezza giuridica, e, quindi, sulle le-gittime aspettative degli interessati, la Corte costituzio-nale da tempo3 è orientata a ritenere legittime, tra lenorme ablative di quote di pensione, solo quelle che de-

terminino prelievi destinati al sostegno degli oneri delsistema pensionistico stesso.

2. La sentenza della Corte costituzionale n. 173/2016 e lasolidarietà endoprevidenzialeLa suddetta impostazione è stata recentemente ribaditae precisata in dettaglio dalla sentenza n. 173/2016 (re-latore, Mario Rosario Morelli).La sentenza ha sottoposto a scrutinio – ritenendone lalegittimità – la norma (l’art. 1, comma 486, legge n. 147del 2013, o legge di stabilità 2014) che, per la durata diun triennio, ha imposto un contributo di solidarietà acarico dei titolari di “trattamenti pensionistici corrispostida enti gestori di forme di previdenza obbligatoria” com-plessivamente superiore da 14 a 30 volte il trattamentominimo INPS.Detta pronuncia merita di essere segnalata, innanzitutto,perché, con l’occasione, è stata dettata una sorta di “deca-logo” per il corretto (cioè, legittimo) accesso del legislato-re al prelievo di risorse tramite contributi di solidarietà.Detta sentenza fissa, innanzitutto, una “condizione diammissibilità” (come si potrebbe definire) di quello spe-cifico intervento ablativo sulle pensioni.L’istituzione da parte del legislatore di un prelievo sullepensioni con finalità solidaristiche può considerarsi am-missibile – statuisce la sentenza – solo quando quel pre-lievo sia destinato a specifiche finalità endoprevidenziali:quando, in altri termini, detto prelievo non sia destinatoall’erario, bensì ad essere trattenuto dalle gestioni pre-videnziali dell’INPS o degli altri enti previdenziali coin-volti, ai fini “di sostegno previdenziali ai più deboli,anche in un’ottica di mutualità intergenerazionale”.Tale puntualizzazione permette alla Corte di pervenirea conclusione diversa rispetto a quella adottata, pocotempo prima, sullo stesso tema con la sentenza n.116/2013, sentenza con la quale la Corte, viceversa, hadichiarato l’illegittimità della norma impositiva, proprioperché quanto prelevato tramite contribuzione “di soli-darietà” veniva destinato da detta norma all’erario, an-ziché al circuito previdenziale4.Il contributo di solidarietà, comunque, ove ammissibile,

1 V. Corte cost. n. 166/2012 e n. 69/2014.2 Cfr., ad esempio, art. 22, legge n. 583 del 1967; legge n. 368del 1968; art. 1, legge n. 223 del 1990; art. 9 bis, legge n. 186del 1991; art. 37, legge n. 448 del 1999; legge n. 247 del2007; art. 24, legge n. 214 del 2011.3 Così già Corte cost. n. 248/1997 e n. 178/2000.

4 In tal caso, ha precisato la Corte, il prelievo ha “natura sicu-ramente tributaria”: cfr. già Corte cost. n. 241/2012.


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5perché sia anche legittimo, deve rispondere – detta an-cora la Corte con la sentenza n. 173/2016 – ad alcuniben precisi requisiti. Detto contributo deve essere giu-stificato da una situazione di crisi contingente grave delcomplessivo sistema previdenziale; deve essere misuradi carattere eccezionale, e, dunque, non ripetitiva, nérappresentativa di un mero criterio di alimentazione delsistema previdenziale stesso; deve incidere solo sullepensioni più elevate. E, comunque, anche nei confrontidelle pensioni più elevate, il prelievo deve essere conte-nuto in limiti di sostenibilità, non superare livelli ap-prezzabili, rispettare criteri di proporzionalità.Ciò significa, riassume la Corte – e, così facendo, evi-denzia tutta la intrinseca problematicità della specificaquestione –, che il requisito del rispetto del combinatodegli artt. 3 e 38 Cost. da parte di norma istitutiva di uncontributo di solidarietà ha qualcosa di “speciale”, cherichiede che la norma venga fatta “oggetto di uno scru-tinio stretto di costituzionalità che impone un grado diragionevolezza complessiva ben più elevato di quelloche, di norma, è affidato alla mancanza di arbitrarietà”5.Con la messa a fuoco dell’idea della “solidarietà endo-previdenziale”, è da ritenere che la Corte abbia indivi-duato un saldo, affidabile punto di equilibrio tra ilprincipio di parità di bilancio (art. 81 Cost.) e il princi-pio di solidarietà6.E, tuttavia, il “decalogo” sui contributi di solidarietà, cheè alla base di detta idea di “solidarietà endopreviden-ziale”, sembra giustificare qualche perplessità, se nonaltro perché quel “decalogo” appare destinato a esclu-dere a priori i contributi di solidarietà dal novero deglistrumenti utilizzabili dal legislatore nell’ipotesi (non deltutto accademica, visto che ogni tanto riaffiora tra le ini-ziative che i vari governi dichiarano di voler porre in

agenda) di intervento, a fini perequativi e a beneficiodella finanza generale – sarebbe a dire, a beneficio dei“diritti di tutti” –, su trattamenti pensionistici che, inipotesi, si accerti essere stati accordati con troppa gene-rosità, o, peggio, non del tutto giustificatamente7.

3. La sentenza della Corte costituzionale n. 7/2017 e la so-lidarietà endocategorialeLa recentissima sentenza n. 7/2017 (relatore, Aldo Ca-rosi) fa un ulteriore passo avanti in detto percorso di re-golazione-contenimento dell’area di operatività dellacontribuzione di solidarietà.La sentenza si richiama, infatti, ad un concetto di solida-rietà questa volta non più soltanto “endoprevidenziale”,bensì, più radicalmente, “endocategoriale”. Un concetto,invero, già enunciato dalla Corte con la sentenza n. 248/1997, in una situazione, peraltro, del tutto particolare –quella dei veterinari, già iscritti, quali dipendenti pub-blici, all’INPDAP e, successivamente, assoggettati anchealla contemporanea iscrizione all’ENPAV e, dunque, de-stinatari di un doppio regime previdenziale (e, potenzial-mente, a una doppia prestazione pensionistica) –, e, aquanto mi risulta, non più coltivato successivamente.La sentenza, nello scrutinare la disposizione di legge og-getto di sindacato, relativa alla previdenza dei dottoricommercialisti – gestita da specifica Cassa (la CNPADC),“privatizzata”, così come già il suddetto ENPAV, dal de-creto legislativo n. 509 del 1994 –, si richiama, innan-zitutto, ad un consolidato orientamento della Corte,secondo il quale il legislatore, nel dare assetto al sistemaprevidenziale, conserva piena libertà di scelta nell’am-bito di discipline combinatorie tra regimi previdenzialidi tipo mutualistico (tra i quali si colloca quello dellasuddetta Cassa dei dottori commercialisti e, in genere,quello degli enti previdenziali privatizzati) e sistemi ditipo solidaristico8: i primi caratterizzati dalla corrispon-5 Condizioni rispettate nel caso scrutinato “sia pure al limite”,

in quanto il prelievo in tale occasione opera “in un contestodi crisi del sistema (...), per arginare la quale il legislatore haposto in essere più di un intervento contingente o strutturale,tra cui, in particolare, proprio quelli per salvaguardare la po-sizione dei lavoratori c.d. ‘esodati’”, specifica detta sentenza.6 Cfr. P. Sandulli, La Corte costituzionale orienta il legislatoredelle pensioni. A proposito delle sentenze nn. 173 e174/2016, in Riv. dir. sic. soc., 2016, p. 685.

7 Le difficoltà che, tuttavia, comporta “entrare nel merito” insituazioni siffatte, sono messe in evidenza da E.M. Barbieri, Icontributi di solidarietà davanti alla Corte costituzionale, in Mass.giur. lav., 2017, p. 87.8 Si tratta del carattere “aperto” dell’art. 38 Cost.: mi permettodi rinviare a M. CINELLI, Appunti sulla nozione di previdenza so-ciale, in Riv. it. dir. lav., 1982, I, p. 156.


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6 denza fra rischio e contribuzione e da una rigorosa pro-porzionalità tra contributi e prestazioni previdenziali, isecondi, viceversa caratterizzati, di regola, dall’irrile-vanza della proporzionalità tra contributi e prestazioniprevidenziali.La questione di costituzionalità è insorta perché dettaCassa, dopo essere stata inclusa nel sistema statistico na-zionale e europeo delle amministrazioni pubbliche ap-partenenti al conto economico consolidato, è statadichiarata tenuta al rispetto (al pari delle altre ammini-strazioni facenti parte di detto “conto”) delle misure dicontenimento della spesa per consumi intermedi; mi-sure imposte dal legislatore nell’ambito delle proceduredi convergenza verso gli obiettivi europei di riduzionedella spesa pubblica.Preso atto che la tutela pensionistica dei dottori com-mercialisti è gestita da Cassa di “tipo” mutualistico (peril cui finanziamento vale il criterio della capitalizzazionedei contributi versati da ciascun professionista primadella quiescenza), la sentenza ha dichiarato illegittimala norma (l’art. 8, comma 3, legge n. 135 del 2012) cheha previsto che i risparmi di spesa relativi ai suddetticonsumi intermedi vengano dalla Cassa riversati annual-mente in apposito capitolo del bilancio dello Stato.A dire il vero, potrebbe apparire che il trasferimento deisuddetti risparmi di spesa per consumi intermedi al bi-lancio dello Stato non incida sulla disciplina pensioni-stica degli iscritti a detta Cassa. E tanto ha infattisostenuto, nel relativo giudizio, l’Avvocatura dello Stato,evidenziando come, nella specie, giusto il criterio di ali-mentazione finanziaria tramite capitalizzazione propriadel “tipo”, si determini un collegamento indefettibile travolume dei contributi versati su ciascuna singola posi-zione individuale e livello delle prestazioni pensionisti-che del singolo interessato. D’altra parte, nello specificoregime previdenziale non si prevede alcun fondo di ga-ranzia – cioè, alcuna “socializzazione del rischio” – perl’eventualità di mancato realizzo da parte dei singoliiscritti di quanto capitalizzato, o, addirittura, di radicaleperdita del capitale stesso (come non può escludersi cheavvenga nel caso di investimenti “improvvidi”).La sentenza, di contro – pur riconoscendo “la possibilitàper lo Stato di disporre, in un particolare momento dicrisi economica, di un prelievo eccezionale anche nei

confronti degli enti che, come la CNPADC, sostanzial-mente si autofinanziano attraverso i contributi dei pro-pri iscritti” –, ha ritenuto che comunque al prelievo inquestione vada riconosciuta un’incidenza indiretta (ocomunque potenziale) sui trattamenti pensionistici. “Lariduzione degli oneri per beni intermedi (...) costituiscedi per sé anche un meccanismo idoneo a rendere più ef-ficiente la gestione pensionistica, nella misura in cui ri-duce le spese correnti della Cassa, indirizzando ilrisparmio alla naturale destinazione delle prestazioniprevidenziali”, dichiara la Corte, a giustificazione delproprio assunto.

4. Le prospettive del principio di solidarietàL’impostazione concettuale che risulta accolta per tal viadalla Corte costituzionale in ordine al principio di soli-darietà, appare poter segnare un assai significativopunto di svolta proprio in riferimento ai criteri di ap-prezzamento di quel principio.Nella recente versione, tale principio appare acquisire,infatti, una sorta di “plasticità”, per effetto della quale diesso viene, sì, mantenuto il ruolo funzionale alla “redi-stribuzione economico finanziaria dei gettiti all’internodella società civile”, ma a condizione del mantenimentodella “coerenza dei canali che collegano l’ambito di pro-venienza del gettito (da quello erariale a quello catego-riale) e la sua destinazione”9.Si potrebbe aggiungere che si tratta di prospettiva, se-guendo la quale le dinamiche del principio di solida-rietà, anziché mantenersi strettamente nel “tradizionale”solco della connotazione universalistica, potrebbero fi-nire per indirizzarsi su un percorso di frammentazioneper settori e situazioni: con una inevitabile enfatizza-zione delle logiche del “pluralismo”, ma anche con ine-diti effetti di incerto segno valoriale.

9 Così A. Occhino, I diritti sociali dell’interpretazione costitu-zionale, in Riv. dir. sic. soc., 2017, p. 3.

La Corte Costituzionale fa il puntosui contributi di solidarietà


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L’obbligazione contributiva nellaprevidenza dei liberi professionisti

di Leonardo Carbone

7La contribuzione nella previdenza categoriale dei liberiprofessionisti ha una particolare rilevanza, in quantotutto il meccanismo della previdenza categoriale si basasulla corretta partecipazione degli iscritti (Sull’obbliga-zione contributiva nella previdenza dei liberi professio-nisti in generale, L.Carbone, La tutela previdenziale deiliberi professionisti, UTET, Torino, 1998, 112 ss..; Id., Laprevidenza degli avvocati, Ipsoa, Milano, 2010, 149). In-fatti, è solo la corretta partecipazione degli iscritti checonsente alle casse categoriali di realizzare le finalità isti-tuzionali, in quanto, a differenza di altri regimi previ-denziali (es., Inps), le casse previdenziali categoriali deiliberi professionisti non ricevono alcun contributo daparte dello Stato né dalla collettività in generale (e nem-meno da altre casse o enti previdenziali). La “rilevanza” della contribuzione nelle previdenze deiliberi professionisti è “confortata” dal fatto che in taliprevidenze non opera la facoltà del c.d. riscatto dei pe-riodi di lavoro per i quali è stato omesso il versamentodei contributi, senza che possa effettuarsene il tardivoversamento, essendo intervenuta la prescrizione per ildecorso del termine; l’art.13 della l.12 agosto 1962n.1338, che prevede tale facoltà, si riferisce esclusiva-mente all’assicurazione generale obbligatoria per i lavo-ratori dipendenti. Aggiungasi, che nelle previdenze categoriali dei liberiprofessionisti, non opera nemmeno il principio di au-tomaticità delle prestazioni (Corte cost. 1 luglio 1986n.201, in Foro it., 1986, I, 2973; Cass. 24 marzo 2005,n. 6340, Foro it., Rep. 2005, voce Professioni intellettuali,n.291; Cass. 15 maggio 2003, n. 7602, Foro it., 2004, I,198; Cass. 1 luglio 2002, n.9525, Foro it., Rep. 2002,voce Professioni intellettuali, n.205; Cass. 2 febbraio2001, n.1460, Foro it., 2001, I, 1165; Pret. Palermo 4luglio 1987, Foro it., 1988, I, 879), in base al quale leprestazioni sono dovute all’assicurato anche quando ildatore di lavoro non abbia versato i contributi all’enteprevidenziale; ne consegue che le prestazioni sono con-dizionate al requisito del versamento effettivo del con-tributo da parte del professionista. E ciò in quanto nontrova applicazione al rapporto tra lavoratore autonomo,quale è il libero professionista, e l’ente previdenziale, ilprincipio dell’automatismo della prestazione previden-ziale, poiché nel caso di specie il soggetto beneficiario

della prestazione coincide con quello tenuto al versa-mento della contribuzione (Cass. 21 novembre 2014,n.24882).Occorre, peraltro, evidenziare che in alcune casse cate-goriali (È il caso del regolamento deliberato dal Comi-tato dei delegati della Cassa forense il 16.12.2005, ap-provato con delibera interministeriale del 24.7.2006,poi modificato con delibera del comitato dei delegati esuccessiva delibera interministeriale del 27.11.2011) èespressamente previsto che gli anni di iscrizione per iquali vi sia stata una omissione contributiva, anche par-ziale, nel pagamento e non sia possibile procedere a re-cupero per intervenuta prescrizione, sono inefficaci aifini pensionistici, sia per la maturazione del diritto siaper il calcolo della pensione. Occorre precisare, però,che alcune casse categoriali (es., cassa forense: Regola-mento Cassa forense 16.12.2005, approvato con mini-steriale 24.7.2006, in G.U. n.189 del 16.8.2006, inquesta rivista, 2006, 4, 39), al fine di mitigare gli effettinegativi sulla posizione assicurativa dei professionistinei casi di omissioni contributive parziali, anche se diimporto modesto, consentono all’interessato di “coprire”l’omissione contributiva avvalendosi dell’istituto dellarendita vitalizia (Sul tema, M.Colloca, Regolamento perla costituzione di rendita vitalizia in caso di parzialeomissione di contributi per i quali sia intervenuta pre-scrizione, in questa rivista, 2006, 4, 356).Peraltro, in tali previdenze categoriali, non trovano ap-plicazione gli istituti che operano nel regime dell’assi-curazione generale obbligatoria in funzione della conser-vazione dell’integrità della garanzia previdenziale, quan-do particolari vicende personali o della vita lavorativadell’interessato potrebbero pregiudicarla o limitarla.Aggiungasi che l’ammontare del trattamento pensioni-stico erogato dalle casse di previdenza categoriali vienedeterminato, oltre che dal numero degli anni di contri-buzione versata alla cassa, dalla c.d. base pensionabile,che è costituita dal reddito professionale dichiarato aifini irpef dal professionista ed assoggettato alla contri-buzione (contributo soggettivo). E il problema della ba-se pensionabile in questi ultimi anni è ancora diparticolare rilevanza, avendo varie casse categoriali op-tato per il calcolo della pensione con il sistema contri-butivo (cioè calcolo della pensione sulla base della con-


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L’obbligazione contributiva nellaprevidenza dei liberi professionisti

tribuzione versata in tutti gli anni di iscrizione alla cassacategoriale).Ciò spiega anche il perché dell’attenzione del legislatorealle inadempienze contributive del professionista neiconfronti della propria Cassa di previdenza, inadem-pienze che il legislatore qualifica espressamente comeillecito deontologico. Il codice deontologico forense, ap-provato dal Cons. naz. Forense il 31.1.2014, ed in vigo-re dal 15 dicembre 2014, e pubblicato in Gazzetta uffi-ciale n 241 del 16.10.2014, prevede (art.16) che l’ina-dempimento contributivo nei confronti della cassa fo-rense costituisce illecito deontologico (Sul tema specifi-co, R.Danovi, Il nuovo codice deontologico e le violazioniprevidenziali, in Prev. Forense, 2015, 68 ss.), e degli in-terventi “continui” per assicurare una gestione idonea agarantire l’erogazione delle prestazioni. Interventi sonostati effettuati nella previdenza forense (ma anche intutte le previdenze categoriali dei liberi professionisti),a seguito dell’art.24, comma 24, del d.l. n. 201/2011,conv. in l. n.214/2011, norma che ha imposto agli entiprevidenziali categoriali la sostenibilità finanziaria perun arco temporale non inferiore a 50 anni (rispetto ai30 previsti dall’art.1, comma 763, l. n.296/ 2006).Tale normativa ha costretto le casse categoriali ad inter-venire sia sulle prestazioni che sui contributi; e la cassaforense ha deliberato un progressivo aumento del con-tributo soggettivo con una aliquota sul reddito irpef al14% ma che passa al 14,5% dal 2017 ed al 15% dal2012, oltre che rendere definitiva l’aliquota del 4% delcontributo integrativo.L’obbligazione contributiva alla cassa di previdenza ca-tegoriale è collegata all’iscrizione all’albo professionale,che ha efficacia costitutiva dello status professionale(non ha, invece, efficacia costitutiva il provvedimentodi iscrizione alla cassa di previdenza categoriale: Cass.,sez.un., 8 aprile 1975, n.1261, in Foro it., 1975, I,1368). Infatti, le discipline delle casse previdenziali ca-tegoriali, prevedono, quale presupposto per l’insorgenzadell’obbligazione contributiva, l’avvenuta iscrizione al-l’albo professionale. La cancellazione dall’albo profes-sionale con effetto retroattivo rende inefficace anchel’iscrizione alla cassa di previdenza categoriale.Non esiste una disciplina contributiva uniforme per levarie casse di previdenza categoriali; comune denomi-

natore delle eterogenee discipline dell’obbligazione con-tributiva è, di norma, costituito da una attività lavorativalibero professionale, dalla quale deriva per il professio-nista, la produzione di un reddito. Il reperimento dei mezzi necessari alla realizzazione deifini istituzionali delle casse previdenziali categoriali, av-viene mediante l’imposizione dell’obbligo del paga-mento dei contributi previdenziali, sia ai soggetti protettiche ai committenti delle prestazioni professionali. Altri“introiti”, ma di modesta entità, provengono dalla ge-stione del patrimonio immobiliare.L’obbligo del pagamento dei contributi previdenzialisorge immediatamente al verificarsi delle condizionipreviste dalla legge. Sono ininfluenti per l’insorgenzadell’obbligazione contributiva, le comunicazioni reddi-tuali alla cassa che la legge impone al professionista. L’obbligazione contributiva nelle previdenze categorialidei liberi professionisti sorge, quindi, nel momento incui si verificano le condizioni oggettive e soggettive pre-viste dalla legge: nasce ipso iure in quanto la fonte delrapporto risiede unicamente nella legge.Nella previdenza dei liberi professionisti sono previsti,di norma, due contributi e precisamente un contributosoggettivo (diretto e personale), commisurato in percen-tuale al reddito dichiarato ai fini irpef, ed il contributointegrativo, rapportato al volume di affari dichiarato aifini iva, con l’obbligo, in genere, di un contributo mi-nimo. Sono stati eliminati, sia pure gradualmente, i con-tributi c.d. indiretti: es., marca Cicerone per gli avvocati;marca S.Marco per i dottori commercialisti.Oltre al contributo soggettivo ed integrativo, a carico deiliberi professionisti è previsto anche un contributo dimaternità.Alcune casse previdenziali categoriali, come ad esempiola cassa forense, hanno introdotto anche un contributosoggettivo modulare (passato da obbligatorio a volonta-rio), con una aliquota variabile dall’1% al 9% sul redditodichiarato ai fini irpef (e cioè la stessa base contributivadel contributo soggettivo), contribuzione che concorreràalla maturazione di una unica pensione che verrà liqui-data sia sulla contribuzione soggettiva di base sia sullacontribuzione soggettiva modulare volontaria. Con l’introduzione della contribuzione c.d. modulare(prima obbligatoria, ma ora solo volontaria) si è realiz-


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9zata per gli avvocati la previdenza complementare. In-fatti è riconosciuta all’avvocato la possibilità di incre-mentare volontariamente la sua pensione, affiancandoalla quota contributiva obbligatoria, un’ulteriore quotavolontaria. Non si può ignorare, del resto, che è sempre più avver-tita l’esigenza di dare corso, anche nelle previdenze ca-tegoriali, alla previdenza complementare gestita dallestesse casse categoriali; e ciò in quanto il buon livellodelle previdenze categoriali obbligatorie, idonee ormaia salvaguardare la dignità del professionista in difficoltà,spingono sempre più verso forme di tutela di previdenzaintegrativa (Sul tema, L.Carbone, Previdenza integrativadei professionisti in Europa, in Prev. Forense, 2001, 160).La previdenza integrativa nelle previdenze categoriali deiliberi professionisti, non avrebbe, peraltro, le stesse “giu-stificazioni” del settore del lavoro subordinato privato,dove prevale l’esigenza di un parziale disimpegno dellafinanza pubblica per la previdenza di base (M.Cinelli,Ruoli e prospettive della previdenza complementare fo-rense, Convegno di studio sul tela “La previdenza com-plementare forense”, in Grado 11-12 settembre 1997).In ordine alla natura giuridica del contributo soggettivo eintegrativo si evidenzia come il contributo soggettivo edintegrativo sono i mezzi finanziari della previdenza ca-tegoriale dei liberi professionisti e sono “imposti” per as-sicurare ai professionisti le prestazioni al verificarsi deglieventi che generano una situazione di bisogno per ilprofessionista. Adempiono, quindi, alla funzione di pre-costituire i mezzi finanziari necessari al raggiungimentodei fini istituzionali della cassa previdenziale categoriale.Occorre evidenziare che la contribuzione previdenzialedovuta alle casse previdenziali categoriali non ha naturatributaria (Corte cost. 17 marzo 1995, n.88, in Giust. Civ.,1995, I, 1227; Corte cost. 7 luglio 1986, n.173, in Foroit., 1986, I, 2087; Cass., 23 giugno 1956, n.2263, inForo it., 1956, I, 1456; Cass., sez.un., 25 maggio 1989,n.4270, in Foro it., 1990, I, 531) e, quindi, non è ipo-tizzabile una violazione dell’art. 53 Cost.; è una presta-zione patrimoniale diretta a contribuire esclusivamenteagli oneri finanziari del regime previdenziale categoriale. La tutela sociale del professionista, anche dopo la pri-vatizzazione delle casse di previdenza categoriali (Cortecost. 18 luglio 1997, n. 248, in Foro it., 1997, I, 2012)

ex d.lgs. n. 509/1994, ha il suo fondamento nell’inte-resse pubblico e la sua base positiva nell’art. 38 Cost.:l’assicurazione sociale del professionista è imposta di-rettamente e obbligatoriamente dalla legge, in quanto ilfine pubblico (e cioè la tutela previdenziale) non puòdipendere dalla volontà del soggetto privato. Anchedopo la privatizzazione permane, infatti, il fine pubbli-cistico generale dell’attività che gli enti previdenziali ca-tegoriali svolgono.Infatti, il d.lgs. n. 509/1994 (art. 3, co. 4) prevede l’ob-bligatorietà della contribuzione per gli iscritti, conti-nuando ad operare, anche dopo la privatizzazione, ladisciplina della contribuzione previdenziale prevista daisingoli ordinamenti. Le casse di previdenza categoriali,anche dopo la privatizzazione, conservano la loro capa-cità impositiva, attesa la permanenza del fine pubblici-stico dell’attività che le casse di previdenza categorialisvolgono (Corte cost. 18 luglio 1997, n. 248 cit.).In ordine ai caratteri dell’obbligazione contributiva dellecasse di previdenza categoriale, va evidenziata la inde-rogabilità, atteso che l’obbligazione contributiva nascedirettamente dalla legge ed è sottratta all’autonomia deiprivati: il professionista ed il cliente non possono pat-tuire l’insussistenza dell’obbligazione contributiva.Oltre che inderogabile, l’obbligazione contributiva dellecasse di previdenza categoriali è personale, in quantoresponsabile del pagamento (sia del contributo sogget-tivo che integrativo) è il professionista iscritto o iscrivi-bile alla cassa di previdenza categoriale ed all’alboprofessionale e tenuto al versamento della contribu-zione.Altra caratteristica della contribuzione in questione è laindivisibilità, nel senso che l’obbligazione contributivava considerata unitaria. La conseguenza dell’unitarietàdella obbligazione contributiva è che, in caso di mortedel professionista, trova applicazione l’art.1318 cod.civ.,in base al quale gli eredi sono tenuti a rispondere sin-golarmente per l’intera somma (Cass. 24 agosto1995, n.8982, in Inf. prev., 1995, 1324).L’obbligazione contributiva delle previdenze categorialiè, altresì, privilegiata (Cfr. Cass. 1 giugno 1995, n. 6149,in Giust. Civ., 1995, I, 2669), con tutte le conseguenzedi cui agli artt. 2753 cod. civ. e ss., nelle procedure con-corsuali.


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Obbligo di iscrizioneall’ente di previdenza

di Marcello Bella

1. La riforma dell’iscrizione degli avvocati al proprioente previdenzialeLa riforma dell’ordinamento professionale, adottata conla legge n. 247/2012, ha introdotto, all’art. 21, comma8, l’obbligo di iscrizione contestuale all’albo degli avvo-cati e alla Cassa Forense. Tale norma prevede, infatti,che “l’iscrizione agli albi comporta la contestuale iscri-zione alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza fo-rense” e il successivo comma 9 stabilisce che “la Cassanazionale di previdenza e assistenza forense, con pro-prio regolamento, determina, entro un anno dalla datadi entrata in vigore della presente legge, i minimi con-tributivi dovuti nel caso di soggetti iscritti senza il rag-giungimento di parametri reddituali, eventuali condi-zioni temporanee di esenzione o di diminuzione deicontributi per soggetti in particolari condizioni e l’even-tuale applicazione del regime contributivo”. Il comma10, poi, dispone che “non è ammessa l’iscrizione ad al-cuna altra forma di previdenza se non su base volontariae non alternativa alla Cassa nazionale di previdenza eassistenza forense”.La Cassa Forense ha dato attuazione al comma 9 dell’art.21 della legge di riforma professionale con proprio re-golamento, cui ha fatto seguito l’approvazione ministe-riale in data 7 agosto 2014 e la successiva pubblicazionenella G.U. del 20 agosto 2014, con entrata in vigore ilgiorno successivo, 21 agosto 2014.Il regolamento è stato emanato in conformità alla pre-scrizione normativa di cui all’art. 21, comma 9, dellalegge n. 247/12, in quanto individua le modalità di iscri-zione sulla base della nuova disciplina, nonché i “mi-nimi contributivi” dovuti dai soggetti che non raggiun-gono determinati parametri reddituali.In passato, la legge n. 576/80, di riforma del sistemaprevidenziale forense, aveva introdotto l’obbligo del pa-gamento dei minimi contributivi annuali per tutti gliiscritti che esercitassero l’attività professionale forensecon continuità (art. 10, comma 2, della legge n. 576/80),previsione poi riportata in tutti le successive modifichenormative e/o regolamentari.In particolare, l’art. 7 del regolamento in questione pre-vede per il 2014 – anno di entrata in vigore della nuovadisciplina -, al comma 1, un contributo soggettivo mi-nimo (il contributo soggettivo è calcolato in proporzione

al reddito Irpef dichiarato ed è finalizzato alla costitu-zione del trattamento pensionistico) di € 2.780,00 an-nui, un contributo minimo integrativo (il contributointegrativo è calcolato in percentuale sul volume d’affaridichiarato, ha natura solidaristica, è percepito dal clientedell’avvocato e riversato alla Cassa Forense) di € 700,00annui e un contributo di maternità (ex D.Lgs. n. 151/01,finalizzato al riconoscimento dell’indennità di mater-nità) di € 151,00 annui. Il contributo minimo sogget-tivo, peraltro, viene ridotto alla metà per i primi sei annidi iscrizione alla Cassa Forense per gli infratrentacin-quenni (comma 2 dell’art. 7), nonché per coloro cheerano già iscritti agli albi, ma non alla Cassa Forense, al-la data di entrata in vigore del regolamento e a prescin-dere dall’età (art. 12, comma 3, del regolamento), fermerestando le percentuali per i contributi in autoliquida-zione in base al reddito percepito. Tale contributo vieneulteriormente ridotto della metà per i percettori di red-dito inferiore a € 10.300,00, con la conseguenza chel’importo da corrispondere, per i neoiscritti con redditoinferiore a € 10.300,00, è pari a € 695,00 annui, avendoperaltro gli stessi assicurata una copertura previdenzialee, nell’immediato, tutela assistenziale piena.Il sistema previdenziale forense, infatti, prevede il paga-mento di un contributo minimo in quanto viene assicu-rata a tutti gli iscritti una pensione minima.Per quanto riguarda il contributo integrativo, il minimonon è dovuto per i primi cinque anni di iscrizione allaCassa Forense e, per i successivi quattro anni, è ridottoalla metà per chi si iscrive prima dei 35 anni di età,fermo restando il 4% dovuto sull’effettivo volume d’af-fari percepito. Peraltro, il regolamento prevede tutta una serie di age-volazioni, benefici e esoneri per situazioni particolari,in conformità alla legge-delega (artt. 3, 4, 5, 9, 10, 11,12 e 13 del regolamento). Ma la vera novità del regolamento riguarda il profilocontributivo, con specifico riferimento ai percettori direddito sotto la soglia di € 10.300,00 annui (soglia pre-vista dalla normativa precedente per la continuità pro-fessionale, che determinava obbligo di iscrizione allaCassa Forense) per i primi otto anni di iscrizione allaCassa Forense. Per costoro è stato introdotto un per-corso di ingresso nel sistema previdenziale forense più


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11flessibile, che prevede il pagamento del contributo sog-gettivo minimo dovuto (in misura piena o ridotta, se-condo le previsioni dell’art. 7), per la metà nello stessoanno di competenza e per la restante metà entro lo spi-rare dell’ottavo anno di iscrizione alla Cassa Forense, inmodo facoltativo.A fronte di tale facoltatività si introduce il concetto, si-nallagmatico sul piano previdenziale, che l’accredita-mento dell’intero anno ai fini contributivi è riconosciutosolo in caso di intero pagamento dei contributi minimidovuti, mentre, in mancanza del saldo (facoltativo),entro il termine ultimo stabilito (31 dicembre dell’ottavoanno di iscrizione alla Cassa Forense), saranno accredi-tati solo 6 mesi di anzianità contributiva.La scelta di ancorare il livello di “flessibilità” al semestreanziché alla singola mensilità trae origine e fondamentodalla specificità del sistema previdenziale forense e dallostesso comma 9 della legge n. 247/12 che contempla,comunque, la previsione di un contributo minimo, siapure ridotto, anche per i professionisti a basso reddito.Pertanto, rispetto alla precedente normativa, che pureprevedeva il presupposto della continuità professionaleper una regolare iscrizione alla Cassa Forense (art. 22della legge n. 576/80) - continuità che la stessa norma(art. 22, comma 2, della legge n. 576/80) collegava alraggiungimento di un reddito minimo e di un volumed’affari minimo, così rendendo obbligatoria l’iscrizionealla Cassa Forense -, la disciplina appena approvata pre-vede agevolazioni per i nuovi iscritti alla Cassa Forense,addivenendo a una riduzione del contributo soggettivominimo dovuto fino al 25%, nulla essendo dovuto a ti-tolo di contributo integrativo minimo, salvo il 4% suquanto effettivamente fatturato. La nuova disciplina dell’ordinamento professionale, pre-vede, tra l’altro, a differenza che in passato, che la con-tinuità nell’esercizio professionale è presupposto per lapermanenza dell’iscrizione all’albo (art. 21, comma 1,della legge n. 247/12).

2. L’autonomia degli enti previdenziali privatiLe previsioni del nuovo regolamento sono espressionedell’adempimento alla delega richiesta dal legislatorenella riforma professionale, attuato nell’ambito dell’au-tonomia e della natura giuridica che caratterizza la Cassa

Forense. Infatti, gli enti previdenziali, a seguito della tra-sformazione in persone giuridiche private – associazionio fondazioni –, operata dal d.lgs. n. 509/94, devono ri-tenersi soggetti innanzitutto alla disciplina di cui agliartt. 12 e ss. del codice civile – come previsto espressa-mente dall’art. 1, comma 2, del decreto –, che ne pre-vede l’autonomia statutaria e di auto-organizzazione,che può essere limitata dal legislatore soltanto se ciò ri-sulti essere strettamente rilevante per l’attività pubblici-stica svolta.Pertanto, l’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 509/94 – cheha attuato la delega per il riordino o la soppressione dienti pubblici di previdenza e assistenza, secondo il di-sposto dell’art. 1, comma 32, della L. n.537/93 –, secon-do il quale gli enti privatizzati hanno “autonomia ge-stionale, organizzativa e contabile nel rispetto dei prin-cipi stabiliti dal presente articolo nei limiti fissati dalledisposizioni del presente decreto, in relazione alla na-tura pubblica dell’attività svolta” e i successivi artt. 3,comma 2, e 1, comma 4, che prevedono che le Casse,proprio in virtù e nell’esercizio di tale autonomia, pos-sono adottare propri Regolamenti e Statuti, con l’unicolimite del rispetto di precisi e tassativamente indicati cri-teri che ne delimitano l’operatività, non fanno altro chefissare i limiti apposti all’autonomia che gli enti previ-denziali privatizzati hanno per il fatto stesso della loronatura privata e tali limiti sono da ritenersi legittimi sefunzionali ad una migliore realizzazione delle finalitàperseguite.In particolare l’art.1, comma 3, del predetto D.Lgs. 509/94, ha previsto la continuazione dello svolgimento delleattività assistenziali e previdenziali già esercitate in fa-vore degli iscritti, facendo salvo unicamente l’obbligo diiscrizione e contribuzione, anche qui lasciando, per-tanto, autonome le Casse nella determinazione della di-sciplina relativa all’esercizio delle suddette attività.E ancora l’art. 2, comma 2, fissa come limite generaleall’autonomia gestionale, organizzativa e contabile deglienti previdenziali il mantenimento dell’equilibrio di bi-lancio.Il principio di autodichia trova conferma nell’art.3,comma 12, della legge 8 agosto 1995 n. 335, ove si sta-bilisce che, per “assicurare l’equilibrio di bilancio”, gliEnti previdenziali privati possono adottare tutti i neces-


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Obbligo di iscrizione all’ente di previdenza

sari “provvedimenti di variazione delle aliquote contri-butive, di riparametrazione dei coefficienti di rendi-mento e di ogni altro criterio di determinazione deltrattamento pensionistico nel rispetto del principio delpro rata in relazione alle anzianità già maturate rispettoall’introduzione delle modifiche derivanti dai provvedi-menti suddetti”.La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 15/99, si è oc-cupata di alcuni dubbi di legittimità costituzionale, re-lativi all’art. 1, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 509/94,con riferimento agli artt. 76 e 77 Cost.. La Corte, purrigettando la questione di costituzionalità, ha comunquericonosciuto la piena autonomia degli enti privatizzati,osservando che “la garanzia dell’autonomia gestionale,organizzativa, amministrativa e contabile degli enti pri-vatizzati […] non attiene tanto alla struttura dell’ente,quanto piuttosto all’esercizio delle sue funzioni” e pre-cisando ancora che è pienamente ammissibile, nel ri-spetto della delega conferita dalla legge n. 537/93,“l’eventuale indicazione di limiti entro i quali l’autono-mia debba essere esercitata”.Da ultimo, conferma dell’autonomia della Cassa Forensee della sua discrezionalità nell’adozione dei provvedi-menti in materia previdenziale in genere e, in partico-lare, nella materia dei contributi, viene dalla giurispru-denza di legittimità. Infatti, la Corte di Cassazione, conla sentenza n. 24202/2009 (in Foro it., 2010, I, 61), resain una vertenza avente come parte la Cassa Forense(confermata da Cass. n. 12209/2011, in Foro it., 2011,I, 2014), ha affermato che gli enti previdenziali priva-tizzati sono provvisti di autonomia che li abilita ad abro-gare o derogare disposizioni di legge e ad adottare prov-vedimenti in funzione dell’obiettivo di assicurare equi-librio di bilancio e stabilità delle rispettive gestioni, in-cidendo sulla materia contributiva, tacitamente abro-gando la previsione in senso contrario di precedente di-sposizione di legge (in senso conforme, Corte d’Appellodi Roma, n. 7598/2012; Corte d’Appello di Salerno, n.464/09; Corte di Appello di Genova n. 707/2011; Trib.di Palermo n. 1064/2012; Trib. Trani n. 4841/2011;Trib. Genova n. 20/2010; Trib. di Milano, n. 3380/09;Trib. di Santa Maria Capua Vetere, n. 331/09; Trib. Mi-lano, n. 3357/2008 e Trib. Catanzaro, n. 2097/2008;Tribunale di Salerno sent. n. 3818/09).

Anche il Consiglio di Stato, recentemente, ha ribaditola natura privatistica delle Casse professionali e, dunque,la loro piena autonomia nelle materie di competenza,fermi restando i controlli previsti dalla disciplina vigente(Ministeri vigilanti, Corte dei Conti) (Cons. Stato, 1 ot-tobre 2014, n. 4882).

3. L’obbligo della tutela previdenzialeNon può sottovalutarsi, nell’ambito dell’excursus nor-mativo e giurisprudenziale effettuato in questa sede, cheper tutte le categorie professionali, lavoratori dipen-denti, autonomi o liberi professionisti, è previsto l’ob-bligo della tutela previdenziale e assistenziale. Infatti,l’art. 1 della citata legge n. 335/95, al comma 2, precisache le disposizioni della legge medesima “costituisconoprincipi fondamentali di riforma economico sociale del-la Repubblica. Le successive leggi della Repubblica nonpossono introdurre eccezioni o deroghe alla presentelegge se non mediante espresse modificazioni delle suedisposizioni” e, al precedente comma 1, afferma espres-samente la necessità di garantire “l’armonizzazione degliordinamenti pensionistici nel rispetto della pluralitàdegli organismi assicurativi”.L’art. 2, comma 25, della stessa legge n. 335/95 prevedeche la tutela previdenziale in favore dei soggetti chesvolgono attività autonoma di libera professione, senzavincolo di subordinazione, si deve realizzare in confor-mità ad una serie di principi e criteri direttivi, tra cuil’assicurazione per i soggetti per i quali non è possibilel’iscrizione alle forme di previdenza obbligatoria realiz-zate dagli enti di cui al D.Lgs. 509/94 alla gestione se-parata istituita presso l’INPS di cui al successivo comma26 (cui sono tenuti “i soggetti che esercitano per profes-sione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoroautonomo”), in linea con la ratio principale della riformaintrodotta dalla legge n. 335/95, che è quella di far sìche ogni tipo di attività, anche se residuale, abbia unacopertura assicurativa, nel rispetto, peraltro, delle pecu-liarità delle tipologie di attività e dei vari organismi as-sicurativi. Inoltre, il successivo art. 3, comma 3, dellamedesima legge n. 335/95, afferma espressamente cheogni intervento normativo delegato al Governo sullabase della stessa norma deve tener conto della “specifi-cità delle differenti tutele con riferimento anche alla di-


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13sciplina delle incompatibilità e cumulabilità delle diffe-renti prestazioni assistenziali e previdenziali”.In sostanza, la legge n. 335/95 prevede coperture assi-curative diverse a fronte di attività professionali diverse,ma, soprattutto, l’obbligo della copertura previdenzialeper ogni attività lavorativa.Peraltro, anche il decreto legge n. 98 del 6 luglio 2011,convertito in legge n. 111/11, ha stabilito espressamenteche “per i soggetti già pensionati, gli enti previdenzialidi diritto privato di cui ai decreti legislativi 30 giugno1994, n. 509 e 10 febbraio 1996, n. 103, entro sei mesidalla data di entrata in vigore del presente decreto ade-guano i propri statuti e regolamenti, prevedendo l’ob-bligatorietà dell’iscrizione e della contribuzione a caricodi tutti coloro che risultino aver percepito un reddito,derivante dallo svolgimento della relativa attività pro-fessionale. Per tali soggetti è previsto un contributo sog-gettivo minimo con aliquota non inferiore al cinquantaper cento di quella prevista in via ordinaria per gli iscrittia ciascun ente”. Ed invero, medesima è la ratio della novella della l. n.247/12, che, all’art. 21, comma 8, ha statuito che “l’iscri-zione agli Albi comporta la contestuale iscrizione allaCassa nazionale di previdenza e assistenza forense”, pre-cisando, al successivo comma 10, al fine di circoscriverela sfera di applicazione dell’art. 2, comma 26, della l.335/95 con riferimento alla gestione separata INPS, che“non è ammessa l’iscrizione ad alcuna forma di previ-denza se non su base volontaria e non alternativa allaCassa nazionale di previdenza e assistenza forense”.Peraltro, l’obbligo della contribuzione minima sussisteanche in altri ordinamenti previdenziali, non solo dei li-beri professionisti, ma anche degli artigiani e degli eser-centi attività commerciali. Infatti, la legge 2.8.1990, n.233 prevede, all’art. 1, comma 3, il “livello minimo im-ponibile ai fini del versamento dei contributi previden-ziali”, che è fissato “nella misura del minimale annuo diretribuzione”. La legge 31.12.1991, n. 415, poi, dispo-ne, all’art. 6, comma 7, la rideterminazione (a decorreredal 1.1.1992) del livello minimo imponibile annuo, aifini del versamento dei contributi previdenziali e assi-stenziali dovuti dagli artigiani e dagli esercenti attivitàcommerciali e dai rispettivi familiari coadiutori, aumen-tando di lire 1.300.000 quello calcolato ai sensi della

sopra illustrata legge n. 233/90. La Corte di Cassazionesi è pronunciata sulla normativa in questione giudican-do manifestamente infondate le censure di illegittimitàcostituzionale mosse avverso tale normativa (Cass.,23.12.1999, n. 14498), sul presupposto che “il rapportotra prelievo fiscale e prelievo contributivo può avere ri-lievo, come ha evidenziato il Procuratore Generale nelcorso della discussione, con riferimento ai contributi do-vuti per le prestazioni sanitarie, le quali non sono rap-portate individualmente alla contribuzione ma sonoeguali per tutti, anche per coloro che non hanno alcunaoccupazione; e considerato altresì che per il raggiungi-mento della tutela della salute, che è il fine pubblico cuiè predisposto il Servizio sanitario nazionale, deve prov-vedere tutta la collettività e quindi il suo finanziamentoavviene attraverso il sistema fiscale, per cui ogni citta-dino è tenuto a concorrere alla relativa spesa in ragionedella sua capacità contributiva. Il medesimo rapportonon può avere rilievo invece per la contribuzione dovutaper l’assicurazione invalidità, vecchiaia e superstiti dagliiscritti alle gestioni degli artigiani e degli esercenti atti-vità commerciali, nella quale, disciplinata anche su baseassicurativa oltre che su quella solidaristica come in ge-nere qualsiasi forma di tutela previdenziale, deve am-mettersi la presenza di una relazione sinallagmatica traobbligazione contributiva e prestazione previdenziale.Non va inoltre tralasciata la relazione fra reddito minimoimponibile di cui al citato art. 1, terzo comma, e calcolodel trattamento pensionistico, dovendosi prendere inconsiderazione ai sensi dell’art. 5, comma ottavo, dellamedesima legge n. 233 del 1990, anche in assenza direddito di impresa, per ciascun anno un reddito di am-montare pari al predetto livello minimo, per cui sarebbeirragionevole non tenere conto del livello minimo direddito ai fini della contribuzione dovuta dall’iscrittoalla gestione e poi invece considerarlo ai fini del calcolodella pensione. D’altra parte non sembra potersi esclu-dere l’esigenza, ravvisabile nella imposizione di un limi-te minimo di reddito al fine della determinazione dellaprestazione contributiva, di mantenere una certa pro-porzionalità tra prestazione contributiva e prestazioneprevidenziale, avuto riguardo anche alle necessità dicontenimento della spesa pubblica previdenziale, checertamente ispirano la tendenza della legislazione pen-


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Obbligo di iscrizione all’ente di previdenza

sionistica più recente, diretta alla progressiva sostitu-zione del sistema di calcolo del trattamento pensioni-stico, da retributivo a contributivo.Ciò posto, la Corte costituzionale, con le pronunce nn.132 e 133 del 1984, ha affermato che il sistema di tiposolidaristico “è caratterizzato dalla riferibilità dei fini edegli oneri previdenziali ai principi della solidarietà se-condo il modello della sicurezza sociale, sia pure ope-ranti all’interno di ciascuna categoria di lavoratori,nonché dalla irrilevanza della proporzione tra contributie prestazioni… I contributi sono i mezzi finanziari dellaprevidenza sociale e sono prelevati in parte dai datori dilavoro e dagli stessi lavoratori delle diverse categorie ap-punto per assicurare a tutti le prestazioni. Il contributonon va a vantaggio del singolo che lo versa, ma di tuttii lavoratori, sicché i lavoratori a redditi più alti concor-rono anche alla copertura delle prestazioni a favore dellecategorie con redditi più bassi (sent. n. 146/72). Risultasuperata la concezione più tradizionale della tutela pre-videnziale secondo la quale la pensione è il mero corri-spettivo dei contributi versati dal lavoratore o per il lavo-ratore, sicché questi avrebbe sempre il diritto di perce-pirla nella misura corrispondente ai contributi versati.L’adempimento dell’obbligo contributivo corrispondealla soddisfazione di un interesse diverso e superiore aquello egoistico del singolo soggetto protetto e la realiz-zazione della tutela previdenziale corrisponde al perse-guimento dell’interesse pubblico e, cioè, di tutta lacollettività”.

4. L’orientamento della giurisprudenzaLa giurisprudenza di merito pronunciatasi finora sull’ar-gomento ha confermato l’obbligatorietà dell’iscrizione edella contribuzione per tutti gli avvocati iscritti agli albiprofessionali.Inizialmente sono intervenute pronunce del giudice dellavoro in sede cautelare (Trib. Vallo della Lucania, 13giugno 2016, n. 3161; Trib. Caltagirone, 29 febbraio2016; Trib. Modena, 24 febbraio 2016, in sede di acco-glimento di reclamo avverso provvedimento reso in sedecautelare; Trib. Napoli, 23 giugno 2015, n. 17442; Tri-bunale di Castrovillari, 19 maggio 2015, n. 4994; Trib.Udine, 7 aprile 2015, n. 1116).I giudicanti, in tali casi, hanno per lo più criticato lo

strumento processuale adottato dai ricorrenti, il ricorsoex art. 700 c.p.c., poiché, pur in presenza di una situa-zione di possibile “disagio e difficoltà” (testualmente,Tribunale di Castrovillari, 19 maggio 2015, n. 4994,cit.), appare difficile ipotizzare che la richiesta del paga-mento dei contributi minimi integri il “periculum inmora” secondo quanto richiesto dalla normativa vigente.Le pronunce in questione riconducono tematiche parti-colarmente complesse, anche dal punto di vista giuridi-co, nel loro alveo naturale, ovvero il giudizio tipico in-nanzi al giudice del lavoro, evidenziando come non pos-sa esservi spazio per iniziative processuali di tipo diversoe con esame “sommario”, quale è il giudizio cautelare.Peraltro, sono intervenute anche diverse sentenze diprimo grado che hanno sempre confermato, nel merito,l’obbligatorietà dell’iscrizione e della conseguente con-tribuzione all’ente previdenziale degli avvocati (Trib.Velletri, 23 giugno 2016, n. 983; Trib. Roma, 13 giugno2016, n. 5797; Trib. Tivoli, 8 giugno 2016, n. 653; Trib.Chieti, 8 marzo 2016, n. 103; Trib. Roma, 27 gennaio2016, n. 678; Trib. La Spezia, 3 novembre 2015, n.360). In particolare, la giurisprudenza si sofferma suiprecedenti della Corte Costituzionale, che in più occa-sioni è stata chiamata a pronunciarsi sulla connotazionedi tributo o meno delle contribuzioni previdenziali esulla conformità al principio di progressività ex art. 53della Costituzione e ha sempre ribadito il concetto percui l’imposizione contributiva previdenziale non èun’imposizione tributaria vera e propria, di caratteregenerale, ma una prestazione patrimoniale diretta a con-tribuire esclusivamente agli oneri finanziari del regimeprevidenziale dei lavoratori. Al prelievo in materia pre-videnziale (contributi) corrisponde un rapporto che siriconduce alla logica assicurativa, in cui, a fronte delleprestazioni effettuate, esistono controprestazioni (exmultis, Corte Cost., sentenze nn. 167 e 173 del 1986).Dal canto suo, la Suprema Corte, Sezione Lavoro, in ma-teria di contribuzione previdenziale forense, con la sen-tenza n. 4146 del 15 maggio 1990 (in Foro it., 1991, I,1179), ha escluso, in modo esplicito, che i contributiprevidenziali siano assoggettati al criterio della progres-sività. Infatti, la Cassazione ha affermato che “la conno-tazione tributaria del contributo dovuto dagli iscritti allaCassa Forense è da escludersi sulla scorta delle conside-


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15razioni svolte da Corte Cost. 167/86”, ragion per cuinon c’è violazione dei principi di progressività in ordinealla contribuzione previdenziale forense, “non essendoestensibili alle contribuzioni previdenziali i principi diprogressività stabiliti dall’art. 53 Cost.”.La giurisprudenza di merito ha fatto propri i principigiurisprudenziali innanzi riportati, ritenendo in buonasostanza che la previsione di un obbligo di contribu-zione a carico di tutti gli esercenti la professione forensecostituisce esplicazione del principio di solidarietà cuiè ispirato il sistema previdenziale forense e ciò, peraltro,pone le basi di legittimità per una normativa che fissidei minimi contributivi slegati dalla progressività e pro-porzionalità con il reddito dell’avvocato, imponendo difar riferimento, per statuire sulla validità della legge, almero criterio della ragionevolezza della previsione.

5. Il difetto di giurisdizione del Tribunale Amministra-tivoIl T.A.R. Lazio, con sentenza depositata il 24 giugno2016, n. 7353, ha dichiarato il proprio difetto di giuri-sdizione in relazione alla controversia instaurata avversola medesima disciplina nazionale e avverso il regola-mento emanato dalla Cassa Forense in conformità allepredette previsioni normative di cui al citato art. 21,commi 8 e 9, della legge n. 247/2012.In sintesi, il giudice amministrativo ha rilevato che, nellasostanza, i ricorrenti si dolgono dell’iscrizione obbliga-toria alla Cassa di previdenza di categoria nonché del-l’obbligatorietà della corresponsione del relativo con-tributo previdenziale sulla base delle aliquote specifica-tamente previste nel regolamento impugnato e che trat-tasi di “contestazioni che attengono, in modo specifico,all’iscrizione e alla contribuzione obbligatoria dei liberi pro-fessionisti e che, conseguentemente, investono essenzialmentequestioni di ordine e natura squisitamente previdenziale”. Insostanza, si tratta di materie che “involvono veri e propridiritti soggettivi la cui cognizione, in quanto tali e alla lucedella specifica materia interessata, appartiene, per giurispru-denza consolidata in materia, alla giurisdizione del giudiceordinario, in funzione di giudice del lavoro”.Peraltro, anche per quanto riguarda i motivi aggiuntiformulati, avendo a oggetto la deliberazione della CassaForense di iscrizione di ufficio dei ricorrenti in quanto

avvocati non ancora iscritti e la lettera di iscrizione dellastessa Cassa Forense, “il difetto di giurisdizione del giudiceamministrativo emerge con ancora maggiore evidenza pro-prio avuto riguardo alla natura giuridica e al contenuto di-spositivo dei predetti atti”.E, d’altronde, anche i precedenti giurisprudenziali inmateria sono inequivoci, in quanto oggetto del conten-dere è l’obbligatorietà dell’iscrizione alla Cassa di previ-denza e l’obbligatorietà del contributo con le relative ali-quote. Orbene, le contestazioni relative all’iscrizione econtribuzione obbligatoria, investendo questioni di na-tura previdenziale, costituiscono veri e propri diritti sog-gettivi e quindi oggetto di giurisdizione del giudice ordi-nario (Cass., Sez. Lav., 16 novembre 2009, n. 24202;Cass., Sez. Lav., 9 febbraio 2005, n. 2591 (in Riv. not.,2005, 1045) ; T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 17 maggio 2012,n. 4466). Inoltre la Cassa Forense, pur perseguendo finalità pub-blicistiche, che ne giustificano la soggezione alla vigi-lanza ministeriale, non soddisfa un interesse generale,ma semplicemente categoriale, al che corrisponde l’ob-bligo di iscrizione e contribuzione da parte degli appar-tenenti alla categoria professionale di cui la Cassa Foren-se è ente esponenziale (in termini, Corte Cost., 18 luglio1997, n. 248, in Foro it., 1997, I, 2755) (così T.A.R.Lazio, Sez. III- ter, 16 aprile 2007, n. 3246, nella qualeè stata negata la giurisdizione amministrativa in unacontroversia riguardante la contestazione delle elezionidel Comitato nazionale dei delegati della Cassa Fo-rense).


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Avvocati e territorio:progetti innovativi

di Immacolata Troianello e Annamaria Seganti

Nel nuovo regolamento assistenza (art.14/7a) è stato in-serito uno strumento di nuovissima generazione che co-niuga, per la prima volta, l’obiettivo di CF di effettuareuna politica di Welfare attivo con la presa d’atto che pro-getti ad ampio respiro sul territorio possono efficaci edefficienti se proposti e realizzati da Enti ed associazionisul medesimo radicati. Idee e strumenti innovativi, l’in-formatica coniugata con la quotidianità degli avvocati e,soprattutto, il maggior numero di iscritti Cassa benefi-ciati, questi i criteri preferenziali adottati per la selezionedelle proposte e, comunque, indicati all’art. 5 del Bando2016. In via preferenziale Cassa Forense ha creduto nel-la forza innovativa delle idee proposte in alcuni progetti.In seconda battuta sono stati selezionati progetti di of-ferte formative che avessero come obiettivo quello di raf-forzare competenze giuridiche in materie strettamentelegate alle caratteristiche ed alle peculiarità delle attivitàeconomiche e produttive presenti sul territorio, ovvero,quello di colmare la conoscenza di aree giuridiche dinicchia. Pertanto, sono stati esaminati i corsi di forma-zione e scelti quelli che più avevano colto detto legame.Per ultimi, qualora il criterio della territorialità lo con-sentiva, sono stati finanziati i progetti aventi come obiet-tivo la formazione in materie non giuridiche e lo svilup-po delle c.d. soft skills.Il bando, come detto, si rivolgeva esclusivamente (art.2) a- Ordini professionali forensi;- Associazioni forensi maggiormente rappresentative di

cui all’art. 1, comma 3°, legge 247/2012 e anche alleloro articolazione territoriali;

- Comitati Pari Opportunità di ordini professionali fo-rensi o di associazioni forensi di cui alla lettera b).

Lo stanziamento finanziario previsto è stato di €1.000.000,00# ed è stato quasi del tutto esaurito.Sono pervenuti 79 progetti da parte di 65 tra Ordini,Associazioni e CPO.Una Commissione ad hoc del CdAha formulato una pro-posta di liquidazione di 53 progetti - integralmente re-cepita dal CdA del 6 aprile u.s. - nel rigoroso rispettodei criteri preferenziali previsti all’art. 5 del Bando 2016: - la potenziale efficienza e il grado di attuabilità dei mo-

delli e degli strumenti proposti; - il carattere innovativo;

- il maggior ambito territoriale di riferimento; - il costo del progetto; - che non siano stati approvati altri progetti nel mede-

simo ambito circondariale.Tra le cause più frequentemente indicate come quelleche frenano la crescita economica dell’avvocatura e pro-ducono il gender gap, ci sono: numero elevato avvocati;mentalità preconcetta dei potenziali clienti che orien-tano scelte in base a criteri di anzianità di presenza sumercato; lacunosità nella offerta formativa; scarsa spe-cializzazione; disorientamento nella ricerca di nicchie dimercato; calo clientela; abolizione minimi; convenzionicapestro; ritardi liquidazione GP; inadeguate tutele allamaternità; crisi culturale che deprime creatività e ruoloinnovativo della professione; scarsa propensione al net-working (sia verticale che orizzontale); informatizzazionevissuta in maniera obbligata/forzosa; tendenziale rifiutoverso il passaggio all’era internet; mancanza di visioneper opportunità crescita; atteggiamento ingiustificata-mente sminuente delle professioniste; crisi economica;dispersione professionale e forte competizione tra cate-gorie; discriminazione; scarsa conoscenza delle misuredi welfare professionale; riorganizzazione geografia giu-diziaria che acuisce lentezza risposta di giustizia; pes-sima tecnica legislativa; per il penale limitato ricorso amisure alternative; scarsa presenza di professionisti spe-cializzati; prevalente attività giurisdizionale; crescentiadempimenti fiscali/burocratici; aumento concorrenza;inadeguata percezione dell’avvocato da parte del cliente;incapacità del cliente di scegliere correttamente il pro-fessionista; scarsa formazione in diritto internazionale ein lingue straniere.Nel CdA del 3 Maggio u.s. sono stati deliberati i criteriper il finanziamento ritenendo che esso potesse essereinferiore al “budget di spesa” indicato nel business plancome importo richiesto e che l’erogazione fosse suddi-visa in due fasi, alla conclusione di ciascuna delle qualirichiedere rendicontazione analitica, completa dei giu-stificativi di spesa.L’erogazione per la seconda fase è stata subordinata al-l’approvazione della rendicontazione di quella prece-dente da parte del CdA.Per ciascuna fase i beneficiari dovranno indicare i ter-mini temporali della relativa realizzazione, fornendo un


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17timeshit di massima ma i progetti dovranno comunqueconcludersi entro e non oltre il 31/12/2018.Tra i 53 progetti beneficiati alcuni saranno illustrati inoccasione della Convention “Il Welfare degli Avvocati”che si terrà a Roma il 9 e 10 giugno e, senza che ciò co-stituisca una graduatoria – non prevista dal bando – maai soli fini di sensibilizzare lo sviluppo del wefare diprossimità realizzato da Cassa Forense, di seguito altreiniziative interessanti per la nostra categoria.

1) Per soddisfare le esigenze di conciliazione dei tempidi cura e di quelli di lavoro, spesso entrambi legate adimprevisti che impediscono di assolvere con puntualitàle varie incombenze è stata creata una APP dedicata atutti i legali che operano nella provincia del CPO.Essa permette di ricevere in tempo reale una richiestadi sostituzione basandosi su criteri di pari opportunitàstabiliti dal profilo dell’iscritto e potendo quindi privi-legiare età, sesso, competenze, etc.Rispetto ad analoga applicazione a diffusione nazionale,poco diffusa perché inefficace coprendo tutto il territorioitaliano, questa risulta più utile ed agevole essendo con-cetrata sul territorio provinciale.

2) Coworking&kids si tratta di un’organizzazione di ser-vizi, in una struttura limitrofa a Palazzo di Giustizia,consistenti in:- spazio coworking: 18 postazioni open space; libreria

e sala riunioni;- spazio cobaby: ospitalità per bambini dai 3 ai 36 mesi,

dalle 9:00 alle 13:00 e dalle 15:30 alle 18:30 dal lunedìal venerdì. Nell’orario pomeridiano è possibile ospitareun’area Cokids per bambini dai 3 a 5 anni.

3) Superando il modello cartaceo per la predisposizionedell’istanza di Patrocinio a carico dello Stato (sia da partedell’avvocato che del beneficiario) e l’inoltro della me-desima, che spesso costringe a lunghe attese anche peril ritiro della delibera, il COA ha proposto un piano diinformatizzazione e telematizzazione del servizio me-diante un programma accessibile da remoto dagli studilegali. Ovviamente, al fine di consentire anche ai privatio agli avvocati che si trovino fuori sede di provvedereanalogamente, il COA predisporrà una postazione fissa

e pubblica anche nella sala di attesa dell’ufficio del Pa-trocinio a carico dello Stato.L’utenza potrà verificare lo stato della procedura in tem-po reale senza ulteriori accessi agli uffici del COA, libe-rando anche le risorse umane ivi preposte.

4) AVVOCAR: si tratta della creazione in una APP voltaa facilitare gli spostamenti degli avvocati verso altro Forigiudiziari rispetto quello di appartenenza: il softwareconsentirà di proporre, richiedere e ricevere passaggi inauto per recarsi presso Tribunali di altri distretti o se-zioni distaccate del circondario. AVVOCAR permetteràdi contattare colleghi che diversamente sarebbe impen-sabile raggiungere, abbattere le spese di vacazione (conrisparmio evidente per il Cliente) e favorire l’aggrega-zione tra avvocati con conseguente creazione di networkprofessionali.

5) Vincere la solitudine in cui l’avvocato è confinato nelproprio studio, creando le basi di un forte capitale rela-zionale che costitusce fattore di crescita della cono-scenza professionale e contribuisce ad esprimere ilvalore del professionista e dello studio ai fini della com-petizione. Al centro del progetto vi è l’idea di un’attivitàprofessionale agganciata alle istanze del mercato, inseritiin un network di professionisti che offre la possibilità:a) di fornire a nuovi clienti servizi altamente qualificati;b) promuovere la propria attività attraverso l’organizza-

zione di seminari informativi sia on line che on site;c) usufruire di servizi di social media marketing a prezzi

vantaggiosi;d) entrare a far parte di un grande gruppo di lavoro.


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La Carta dei Servizi

di Michele Proietti

La trasparenza nei confronti degli iscritti ad un Ente diPrevidenza passa attraverso molte vie come l’accesso agliatti, il bilancio sociale, un buon simulatore per il calcolodella pensione. Ma lo strumento più efficace e utile è co-stituito, a mio parere, dalla c.d. “Carta dei Servizi”, ildocumento, cioè, nel quale l’Ente dichiara ai suoi iscritti,in modo esplicito, quali sono i tempi di erogazione delleprincipali prestazioni istituzionali.Nel corso del 2016 Cassa Forense si è misurata con que-sta problematica, dapprima attraverso un capillare mo-nitoraggio interno dei tempi di evasione delle pratichee poi con l’approvazione, in Consiglio di Amministra-zione, nel gennaio 2017, di una vera e propria Carta deiServizi che, a garanzia degli iscritti, fissa i livelli standarde massimi di servizio per tutte le principali istruttorieprevidenziali e assistenziali, il cui rispetto può essere ve-rificato in ogni momento dai diretti interessati.La Carta è valida, a livello nazionale, per tutte le do-mande pervenute dal 1°/3/2017 e rappresenta il puntodi partenza di un percorso che, attraverso il migliora-mento delle procedure interne, il rifacimento del soft-ware istituzionale, la maggiore responsabilizzazione delpersonale, dovrà condurre ad un progressivo abbatti-mento dei tempi e ad un ampliamento della sfera delleattività ad altre, in questa prima fase, non ricomprese.Una ulteriore novità introdotta dalla Carta dei Servizi ècostituita dal fatto che all’iscritto che presenti una do-manda a Cassa Forense, viene inviata, come regola ditrasparenza, una comunicazione di avvio del procedi-mento nella quale vengono specificati:1. l’oggetto del procedimento promosso;2. l’unità organizzativa e la persona responsabile del

procedimento;3. a data di apertura della relativa istruttoria;4. la durata standard del procedimento e i rimedi espe-

ribili in caso di inerzia di Cassa Forense;5. l’ufficio presso il quale è possibile prendere visione

degli atti.Specifiche regole, poi, disciplinano i casi di domandeincomplete, soggette all’acquisizione di informazioni e/ocertificazioni esterne o che prevedano accertamenti me-dici.La Carta dei Servizi, il cui testo completo è disponibilesul sito internet della Cassa (www.cassaforense.it) con-

tiene, inoltre, una serie di utili informazioni sui servizierogati dall’Ente e sui diversi canali di comunicazionecon gli iscritti, fornendo anche un indirizzo mail dedi-cato dove inoltrare eventuali reclami in caso di inerziadi Cassa Forense oltre i tempi massimi previsti per l’ado-zione del provvedimento finale.Per agevolare la diffusione del documento ne pubbli-chiamo uno stralcio che comprende la sua parte princi-pale, relativa agli standard di Servizio e alle regole perla loro rilevazione.


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ATTIVITÀ ISTITUZIONALI Servizio di riferimento

Tempi standard per il

90% delle istruttorie Tempi massimi per il

99% delle istruttorie Calcolo periodo

Previdenza

Iscrizione Avvocati Istruttorie previdenziali 60 giorni

da data istruttoria a seguito comunicazione Ordine a data di delibera

Cancellazione ex art. 3 Regolamento generale (Albi forensi ordinari)

Istruttorie previdenziali 120 giorni

Riscatti Istruttorie previdenziali 120 giorni da data protocollo

a data provvedimento

Rateazioni ex art. 17 Regolamento sanzioni

Riscossioni e Liqui- dazioni pensioni 90 giorni da data protocollo


Regolarizzazioni spontanee ex art. 14 Regolamento sanzioni

Accertamenti contributivi e dichiarativi

120 giorni da data protocollo


Esonero contributi minimi

Riscossioni e Liqui- dazioni pensioni 60 giorni da data protocollo

a data di deliberaPensione

di vecchiaiaIstruttorie previdenziali 120 giorni da data protocollo

a data di deliberaPensione

di anzianità*Istruttorie previdenziali 120 giorni da data protocollo

a data di deliberaPensione di reversibilità

Istruttorie previdenziali 120 giorni da data protocollo

a data di delibera

Pensione indiretta Istruttorie previdenziali 90 giorni da data protocollo

a data di delibera

Pensione di inabilità Istruttorie previdenziali 120 giorni da data protocollo

a data di delibera

Pensione di invalidità Istruttorie previdenziali 120 giorni da data protocollo

a data di delibera

Assistenza

Assistenza

indennitariaAssistenza e Servizi per l’Avvocatura 80 giorni da data protocollo

a data di deliberaAssistenza per bisogno individuale

Assistenza e Servizi per l’Avvocatura 80 giorni da data protocollo

a data di deliberaIndennità

di maternitàAssistenza e Servizi per l’Avvocatura 80 giorni da data protocollo

a data di deliberaRimborso spese funerarie

Assistenza e Servizi per l’Avvocatura 80 giorni da data protocollo


Prestazioni previdenziali

Normativa, Ricorsi e Information center 150 giorni da data protocollo

a data di delibera

Prestazioni assistenziali

Normativa, Ricorsi e Information center 120 giorni

90 giorni

150 giorni

150 giorni

120 giorni

150 giorni

120 giorni

150 giorni

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120 giorni

150 giorni

150 giorni

90 giorni

90 giorni

90 giorni

90 giorni

180 giorni

150 giorni da data protocollo a data di delibera

da data istruttoria a seguito comunicazione Ordine a data di delibera

Ricorsi Amministrativi

*I tempi sono calcolati al netto dei giorni dovuti al differimento (min 180 gg – max 270 gg) della decorrenza dellapensione rispetto alla data di invio della domanda ai sensi della normativa vigente (c.d. finestre di accesso).

Gli Standard di ServizioLa Carta dei Servizi rappresenta l’impegno che Cassa Forense prende con i propri iscritti per l’espletamento deiprocedimenti istituzionali.


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La Carta dei Servizi

Nota informativa sugli standard di servizio

a) I tempi di lavorazione vengono definiti standard nel-l’ipotesi in cui la documentazione e le informazioniricevute siano complete e corrette, sia nella forma chenel contenuto.

b) Le domande prive di sottoscrizione o carenti degli ele-menti essenziali che non consentono l’individuazionedell’istante e dell’oggetto della richiesta, ovvero noncorredate della documentazione minima prescrittadagli appositi regolamenti, si considerano come nonpresentate e non comportano il decorso dei terminiper la conclusione dei procedimenti.

c) Nel caso in cui le domande siano incomplete, ma co-munque sanabili, viene data comunicazione all’istanteentro 30 giorni, con specificazione delle cause di ir-regolarità o incompletezza. In questi casi il termineper la conclusione del procedimento decorre dalladata di ricezione della domanda regolarizzata o inte-grata.

d) Qualora nel corso del procedimento l’istante modifi-chi elementi essenziali della domanda, il termine perla conclusione del procedimento decorre nuovamente.

e) All’iscritto che ha presentato la domanda viene inviatauna Comunicazione di avvio del procedimento in cuisono indicati:1) L’oggetto del procedimento promosso.2) L’unità organizzativa e la persona responsabile del

procedimento.3) La data di apertura della relativa istruttoria.4) La durata standard del procedimento e i rimedi

esperibili in caso di inerzia di Cassa Forense.5) L’ufficio presso il quale è possibile prendere visione

degli atti.

f) Il termine massimo di conclusione del procedimentodeve intendersi rispettato qualora l’organo compe-tente della Cassa abbia adottato il provvedimento fi-nale entro tale termine, anche se detto provvedimentonon sia stato ancora comunicato.

g) Il termine può essere sospeso per il tempo necessarioall’acquisizione di informazioni o di certificazioni re-lative a fatti, qualifiche di stato o qualità non attestatiin documenti già in possesso di Cassa Forense o nondirettamente acquisibili presso le Pubbliche Ammini-strazioni.Il termine resta altresì sospeso per la durata dell’ac-certamento medico, ove previsto.

h) L’eventuale scadenza del termine non solleva il re-sponsabile del procedimento dall’obbligo di conclu-derlo mediante adozione del provvedimento finale otrasmissione degli atti all’organo competente ad adot-tarlo.

N.B: in caso di inerzia di Cassa Forense oltre i tempimassimi previsti per l’adozione del provvedimento fi-nale, l’interessato potrà inoltrare specifica segnalazioneal seguente indirizzo di posta elettronica: [email protected].


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Il riscattonella previdenza forense

di Giovanni Cerri

Già il sostantivo è inquietante ed evoca fattispecie pe-nalistiche, quasi che la vita dell’ostaggio dipenda da unpagamento, ob torto collo, forzato, comunque contro lavolontà dell’oblato.A parte il siparietto l’istituto per gli iscritti a Cassa Fo-rense è, da ultimo, quello più massicciamente gettonato,anche se all’attualità con la confusione ingenerata dal“cumulo”, previsto dall’art. 1 commi 195 e seguenti del-la legge di bilancio 2017, pare esservi una pausa di ri-flessione in attesa delle più mirate interpretazioni appli-cative specificamente riferibili alle autonome normativedelle casse privatizzate piuttosto che a quella pubblicadell’INPS1.Le ragioni sono presto disvelate: la professione forensesta diventando, via via, sempre più usurante e tanti nonpossono pensare di (non vogliono più) arrivare a 70anni con almeno 35 di anzianità contributiva, con au-mentati costi di studio ed il progressivo calo reddituale;le donne vogliono ritagliare più tempo per loro, per laloro famiglia, per figli e nipoti nell’autunno della lorovita etc. Sul punto è sintomatico registrare un revirementsu quanto in precedenza avveniva e cioè che gli avvocatinegli ultimi anni di professione potevano annoverare unaumento quasi esponenziale del reddito legato all’espe-rienza, alla fama, alla maturità e via discorrendo.Oggi, per effetto della liberalizzazione con le lenzuolateBersani, i grandi committenti (che pagavano generosa-mente i propri avvocati quali le assicurazioni, le banchee grandi gruppi industriali) ricercano professionisti gio-vani e non cui, come si dice nello slang della mia re-gione, “tirare nel collo” costringendoli ad accettare com-pensi davvero modesti. Ho notizia in alcuni casi di ini-que convenzioni che importano, in caso di soccomben-za della controparte condannata dal Giudice a rimborsa-re le spese legali, l’incameramento del compenso in capoal cliente/committente, anche nel caso in cui la detta li-quidazione giudiziale sia superiore al montante accettatodal professionista con la tanto osteggiata convenzione alribasso.

Tutto ciò con buona pace degli arresti del Consiglio Na-zionale Forense che afferma: “Il compenso può ritenersisproporzionato od eccessivo ex art. 43 codice deontologico(ora 29 ncdf) solo al termine di un giudizio di relazione con-dotto con riferimento a due termini di comparazione, ossial’attività espletata e la misura della sua remunerazione daritenersi equa; solo una volta che sia stato quantificato l’im-porto ritenuto proporzionato può essere formulato il succes-sivo giudizio di sproporzione o di eccessività che, come ovvio,presuppone che la somma richiesta superi notevolmentel’ammontare di quella ritenuta equa” 2.Da ultimo si veda il disegno di legge sull’equo compensoche ridà dignità anche economica alla alta funzione deldifensore di cui hanno di recente parlato tanto il Presi-dente del CNF che il Presidente del CUP3.Del resto il ministro della Giustizia, Andrea Orlando, halicenziato un disegno di legge che prevede il diritto al-l’equo compenso, «proporzionato alla quantità e allaqualità del lavoro svolto, al contenuto, alle caratteristi-che della prestazione legale» ed all’abolizione delle clau-sole vessatorie4.Diversi colleghi (ignorando evidentemente la diuturnaopera di interdizione con la politica) pretenderebberoche i rappresentanti dell’avvocatura si impegnino conattività di lobbing per caldeggiare una leggina che intro-duca con effetto cogente il ritorno ai minimi, non piùtariffari, ma a quelli dei parametri adottati dal Ministerodi Giustizia.Personalmente, anche perché l’età mi consente, talvolta,di essere un poco irriverente, dapprima invito i queruliclientes a rifiutare siffatte proposte contrattuali impor-

1 ItaliaOggi Sette, 27 dicembre 2016, pag. 16; Casse, requi-siti severi per il cumulo, Il Sole 24 Ore 25 gennaio 2017,pag. 39; Cumulo gratuito dei periodi assicurativi: è tutto oroquel che luccica?, M. Bacci, CF NEWS n. 1/2017.

2 Consiglio Nazionale Forense (pres. f.f. Vermiglio, rel. Tac-chini), sentenza del 11 giugno 2015, n. 87 ed in senso con-forme, Consiglio Nazionale Forense (Pres. Alpa, Rel.Tacchini), sentenza del 20 febbraio 2012, n. 17. 3 Intervento del Presidente del Consiglio Nazionale Fo-rense alla cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziariopresso la Corte di Cassazione, Roma, 26 gennaio 2017; Ma-rina Calderone, presidente CUP: la qualità del lavoro deveessere premiata, 26 gennaio 2017.4 Il Sole 24 Ore 8 novembre 2016, con il puntuale resocontodell’intervento del Ministro di Giustizia al Congresso Forensedi Rimini di Giovanni Negri.


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tando così al committente almeno di faticare nel ricer-care un collega disposto ad accettare, ovvero, più co-struttivamente, consentire ai giovani di poter concorre-re, considerato magari che, per i minori costi nella ge-stione dei loro studi agli inizi della carriera, potrebberotrovare soddisfacente la pur più modesta prestazione si-nallagmatica.Tornando al tema, perché ho il vezzo di perdermi nelleproposizioni che mi appassionano, e dunque al riscattoprevidenziale5 che, come plasticamente riportato nel-l’opuscolo curato dalla Commissione Formazione diCassa Forense6, è quell’istituto “…utile al fine di au-mentare figurativamente l’anzianità contributiva conpossibilità di anticipazione del pensionamento e calcolodella pensione su un maggior numero di anni.”, nonsenza dapprima ricordare che non solo agli iscritti spettiil diritto (la facoltà) di accedervi, infatti anche altri sog-getti possono beneficiarne, mi riferisco agli avvocati can-cellati ma aventi diritto alla pensione di vecchiaia; aititolari di pensioni di inabilità ed ai superstiti, per con-seguire, ad esempio, la pensione indiretta.Il riscatto può avere ad oggetto: il corso di laurea; il ser-vizio militare obbligatorio e civile sostitutivo per annidue; il periodo di pratica per anni 3 nel massimo con osenza abilitazione al patrocinio.Comunque sia ciò che più ha stimolato questo inter-vento risiede nella modulistica (reperibile sul sito www.cassaforense.it) recte nel suo riempimento, piuttostosemplice per vero, particolarmente in caso di invio tele-matico dell’istanza, ma che, seguendo le istruzioni ed irinvii, disvela la necessità di alcune conoscenze del vis-suto del richiedente cui attingere per evitare, in rarissimicasi per vero, qualche effetto ostativo.Dapprima il riscatto della laurea che, voglio ricordare,era pari ad anni 4 ma che ora Cassa Forense può accor-dare nella misura massima di 5 anni, pari alla durata delcorso di laurea magistrale in giurisprudenza7, atteso che

l’art. 24 della legge 11 febbraio 1992, n. 141, recita: “Ilperiodo legale del corso di laurea in giurisprudenza è ri-scattabile”.Quasi ultroneo significare, in via di massima semplifi-cazione, che il richiedente potrà nel massimo riscattare4 o 5 anni con riferimento all’anno della sua immatri-colazione universitaria.Il servizio militare obbligatorio, deve intendersi quellodi leva, per gli ufficiali di complemento opererà l’istitutodella ricongiunzione con INPS (con l’avvertenza che sa-rebbe saggio presentare la domanda poco dopo l’iscri-zione a Cassa Forense, più precisamente all’Albo ai sensidel regolamento di cui all’art. 21 legge 247/2012, percontenere quanto più possibile l’eventuale costo, attesoche deve essere salvaguardata la cd riserva matematica).Due ultime importanti cautele: con riferimento la primaal punto e) del modulo che richiama l’avvertenza di nonaver usufruito presso altro Ente previdenziale del ri-scatto per i medesimi titoli e la seconda, più pregnante-mente, al punto d) del modulo che specifica come glianni per i quali si chiede il riscatto non debbano esserecoincidenti con anni di iscrizione ad altre forme di pre-videnza obbligatoria per le quali possa essere richiestal’applicazione della legge n. 45/90 (ricongiunzione deiperiodi assicurativi).Quanto a quest’ultima eventualità sovviene l’effetto osta-tivo di cui ho accennato, che si potrebbe verificare quan-do il richiedente, per esempio, abbia maturato periodidi contribuzione presso INPS avendo lavorato in con-temporanea alla frequenza delle aule universitarie (pen-siamo agli studenti lavoratori).A causa di tale contemporaneità contemplata all’art. 6legge 45/90, cui si rinvia, il richiedente allora non po-trebbe per quell’anno o per quegli anni richiedere il ri-scatto ma dovrebbe, semmai, avanzare domanda di ri-congiunzione, quasi sempre onerosa (salvi gli effetti delnuovo cumulo di cui sopra abbiamo dato conto).Il suggerimento allora consiste nell’ottenere dall’INPSl’estratto contributivo prima di presentare la domandadi riscatto così verificando a quante settimane contribu-tive si riferisce la prestazione lavorativa dell’epoca e ciòperché vi è un limite nella possibilità di richiedere la ri-congiunzione atteso che un anno di anzianità contribu-tiva può essere riconosciuto a fronte di almeno 26 setti-

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5 Art. 24 della legge 11 febbraio 1992, n. 141.6 Cassa Forense, conoscerla in breve, gennaio 2016, pag. 25.7 Decreto ministeriale 3 novembre 1999 n. 509; per quantoriguarda l’ateneo bolognese si rinvia al Decreto Rettorale 15ottobre 2001, n° 296/47 http://www.unibo.it/bollettino/bu80/atti2.htm

Il riscattonella previdenza forense


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23mane lavorate.L’invito conclusivo a chi avrà avuto la pazienza di com-pletare la lettura di questo mio contributo consiste dun-que nel informarsi compiutamente e per tempo pressoCassa Forense, segnalando le particolarità delle proprieesigenze, per cogliere quelle opportunità che se afferratenei tempi giusti consentiranno davvero di avere un fu-turo più sereno e scelte consapevoli, comunque ricor-dando che chi ha paura di chiedere ha paura di impa-rare.Seneca in modo sagace affermava che: “chi non pensa alfuturo incappa incauto in tutto”8.Sempre gli antichi affermavano poi che: “..la previdenzaè la virtù per la quale il futuro è immaginato prima che av-venga”9.

8 Seneca, Le Quattro virtù cardinali, dalle lettere a Lucullo.9 Viridarium principum, Il giardino dei principi, De Pace An-dreas, O. Min. , curatore D. Ciccarelli, Officina di Studi Me-dievali biblioteca Francescana, Palermo, 2003, cap. XX, pag.153


Prime riflessioni sul cumulogratuito dei periodi assicurativi

di Manuela Bacci

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1. Cumulo gratuito dei periodi assicurativi.L’istituto del cumulo gratuito è stato introdotto e disci-plinato dall’art. 1, commi da 239 a 248, della L. 24 di-cembre 2012, n. 228. Su questo istituto è intervenutala legge di bilancio 2017, estendendone in maniera si-gnificativa l’applicabilità. Infatti, con la novella intro-dotta dall’ art.1, comma 195 della L. 11.12.2016 n. 232(entrata in vigore il 1° gennaio scorso) è stata notevol-mente ampliata la platea dei possibili beneficiari del c.d.cumulo dei periodo assicurativi. Da un lato, infatti, èstata soppressa la condizione, ai fini dell’accesso al cu-mulo, che il soggetto non sia in possesso dei requisitiper il diritto al trattamento pensionistico (cioè 20 annidi anzianità contributiva presso una delle Gestioni pen-sionistiche da cumulare). Dall’altro, è stata introdotta lapossibilità di utilizzare l’istituto del cumulo, allo scopodi conseguire la pensione anticipata, da parte dei sog-getti che abbiano raggiunto, indipendentemente dall’etàanagrafica, il requisito di anzianità contributiva (per lapensione), requisito attualmente pari a 42 anni e 10mesi per gli uomini ed a 41 anni e 10 mesi per le donne.Naturalmente, restano ferme le altre fattispecie di ac-cesso all’istituto del cumulo (costituite dal possesso delrequisito anagrafico e del relativo requisito contributivoper la pensione di vecchiaia ovvero dal possesso dei re-quisiti dei trattamenti per inabilità o per i superstiti diassicurato deceduto).Ma l’innovazione senz’altro più significativa (conse-guente all’approvazione di uno specifico emendamentopresentato nel corso della discussione alla Camera deiDeputati) è rappresentata dall’aver inserito, tra coloroche hanno facoltà di cumulare i periodi assicurativianche i soggetti iscritti agli enti di previdenza di cuial decreto legislativo 30 giugno 1994, n.509, e aldecreto legislativo 10 febbraio 1996, n. 103, e cioè iliberi professionisti. L’istituto del cumulo, come è noto, consente a coloroche abbiano versamenti contributivi (relativi a periodinon coincidenti) in diverse forme pensionistiche obbli-gatorie di base (inerenti ai lavoratori dipendenti o ai la-voratori autonomi e parasubordinati iscritti in regimiINPS) di poter cumulare gratuitamente i medesimi e siinserisce in un quadro normativo che già prevede ana-loghi istituti, ormai consolidati, per il recupero di anni

di iscrizione e contribuzione non coincidenti in diversegestioni previdenziali. Tali istituti sono la “ricongiunzio-ne” (disciplinata dalla L. 29/1979 e, per i liberi profes-sionisti, dalla L. 45/1990) e la “totalizzazione” (discipli-nata dal D.lgs. 42/2006 e successive modifiche). Il nuo-vo istituto del cumulo, pertanto, soprattutto a seguitodelle modifiche introdotte dalla L. 232/2016, va armo-nizzato nel contesto normativo più generale e deve co-stituire non l’unico sistema per valorizzare a fini pen-sionistici anzianità contributive presenti nelle diversegestioni, ma una utile alternativa alle tutele previdenzialigià previste nel nostro ordinamento per tale fattispecie.In proposito, non si può non evidenziare come l’appli-cazione tout court dell’istituto del cumulo gratuito di cuiall’art. 1, comma 239 della L. 232/12, cosi come recen-temente modificato, agli enti di previdenza dei liberiprofessionisti imponga alcune riflessioni, sia di meritoche di metodo. Sotto il primo profilo, come è stato autorevolmente evi-denziato (A. Trudda, Focus sull’autonomia delle Casse,ItaliaOggi 1.12.2016, pg. 39), di fronte a tali provvedi-menti è legittimo domandarsi se possa ancora parlarsidi autonomia, gestionale, organizzativa e contabile, fi-nalizzata al mantenimento degli equilibri finanziari e at-tuariali di lungo periodo, delle Casse previdenziali pri-vatizzate. Infatti, se è vero che anche di recente la Con-sulta, con l’ordinanza n. 54/2016, ha evidenziato la sus-sistenza in capo a Cassa Forense di autonomia norma-tiva in materia regolamentare, realizzata mediante una“sostanziale delegificazione”, è altrettanto vero che, afronte di provvedimenti - quali quello che stabilisce l’ac-cesso al cumulo gratuito anche da parte dei liberi pro-fessionisti - che prevedono considerevoli impatti finan-ziari per le Casse di Previdenza, sarebbe stata opportunauna concertazione anche allo scopo di mantenere sem-pre gli equilibri finanziari necessari per garantire nellungo periodo i diritti dei professionisti iscritti. Sotto il profilo metodologico, occorre osservare che lanorma che ha esteso agli iscritti delle Casse libero-pro-fessionali l’applicabilità del cumulo è stata introdottasenza un effettivo coordinamento dell’impianto norma-tivo che regolava l’istituto nella sua originaria formula-zione (L. 228/2012) con le specificità delle Casse. Neconsegue, necessariamente, che il testo coordinato (che

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25dal 1° gennaio 2017 disciplina l’istituto del cumulo pertutte le gestioni previdenziali) deve essere opportuna-mente integrato con una circolare a carattere regolamen-tare, ema- nata dal Ministero del Lavoro, che consental’effettiva applicabilità della norma in tempi brevi, pernon vanificare la ratio della legge e le legittime aspetta-tive di migliaia di contribuenti, in attesa di trovare le mi-gliori soluzioni in relazione alle proprie posizionipensionistiche.

2. Prime indicazioni di Cassa ForenseIn attesa dei necessari chiarimenti normativi, Cassa Fo-rense, con la circolare n. 1/2017 dello 10 febbraioscorso, ha ritenuto opportuno fornire le prime e generaliistruzioni applicative delle disposizioni in argomento,con particolare riferimento ai propri iscritti che, in pre-senza di periodi di iscrizione e contribuzione pressoaltre gestioni previdenziali non coincidenti con quellimaturati in Cassa Forense, ritengano di potersi avvaleredella nuova disciplina ai fini del conseguimento diun’unica pensione. Innanzitutto, è stato sottolineato che le caratteristichedel nuovo istituto sono riconducibili a modalità opera-tive analoghe a quelle dalla “totalizzazione” dei periodiassicurativi di cui al D. Lgs. 2.2.2006, n. 42. Pertanto,a differenza della “ricongiunzione”, e in analogia a quan-to avviene per la “totalizzazione”, la domanda di cumulopotrà essere presentata solo in occasione della matu-razione dei requisiti per il pensionamento, conte-stualmente all’inoltro della domanda di pensione, pressol’ultima gestione di iscrizione. Inoltre, è stato rilevato che i commi 195, 196, 197 e 198dell’art. 1 della L. 11.12.2016, n. 232 vanno ad integra-re, sostituendone alcune parti, l’impianto normativo del-l’istituto del cumulo già previsto dalla legge 24.12.2012,n. 228 che, per le parti non modificate, resta pertantovigente. In conseguenza di ciò, ai sensi del comma 241dell’art.1 della L. 228/2012, “il diritto al trattamento dipensione di vecchiaia è conseguito in presenza dei re-quisiti anagrafici e di contribuzione più elevati” tra quel-li previsti dai rispettivi ordinamenti che disciplinano legestioni interessate all’esercizio delle facoltà di cumulo. Tale previsione, ad una prima lettura, potrebbe apparirein contrasto con quanto previsto nella nuova formula-

zione del comma 239 del suddetto art. 1 della L. 228/2012 che fa riferimento ai “requisiti anagrafici previstidal comma 6 dell’articolo 24 del decreto-legge 6 dicem-bre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dallalegge 22 dicembre 2011, n. 214, e” al “requisito contri-butivo di cui al comma 7 del medesimo articolo 24”. Si tratta, cioè, dei requisiti per l’ammissione a pensionedi vecchiaia previsti dalla c.d. “riforma Fornero”, oggiattestati a 66 anni e 7 mesi di età e a 20 anni di anzianitàcontributiva.L’interpretazione che supera l’apparente contrasto e checonsente di coordinare le norme dando un senso logicoad entrambe, senza distorcerne il tenore letterale, par-rebbe quella che attribuisce al comma 239 la funzionedi fissare solo i requisiti minimi di accesso alla pensionedi vecchiaia. Secondo questa disposizione, cioè, nes-suno, avvalendosi del cumulo, potrebbe accedere a pen-sione di vecchiaia ordinaria se non sia in possesso dialmeno 20 anni di anzianità contributiva complessiva enon abbia compiuto almeno 66 anni e 7 mesi di età.Il comma 241, invece, fisserebbe un secondo importan-te principio, ad integrazione di quello stabilito dal com-ma 239: qualora il cumulo riguardi gestioni con requisitidi accesso diversi fra loro, la pensione di vecchiaia me-diante cumulo gratuito potrebbe essere concessa solo inpresenza dei requisiti più elevati tra quelli previsti dalledue gestioni, e fermi restando quelli minimi stabiliti dalcomma 239. Aderendo a tale interpretazione, se, per esempio, unprofessionista iscritto ad una Cassa con età pensionabilea 75 anni avesse svolto, ad inizio attività, due anni daavvocato e fosse stato iscritto, per tale periodo, a CassaForense (età pensionabile 68 anni) potrebbe accedere alpensionamento di vecchiaia ordinaria, mediante il cu-mulo gratuito, a 75 anni, in linea con le previsioni delcomma 241 e rispettando i requisiti minimi previsti dalcomma 239. Questa conclusione appare in linea con ildettato normativo e perfettamente equa rispetto alla po-sizione previdenziale di tutti gli altri professionisti iscrittiesclusivamente al primo Ente.Allo stesso modo, se un professionista iscritto ad unEnte con età pensionabile a 67 anni avesse svolto, neiprimi anni di attività, le funzioni di dipendente di unasocietà privata e fosse stato iscritto all’INPS (età pensio-


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nabile 66 anni e 7 mesi), potrebbe accedere al pensio-namento di vecchiaia ordinaria mediante il cumulo gra-tuito, a 67 anni, in linea con le previsioni del comma241 e rispettando i requisiti minimi previsti dal comma239. Infine, se un professionista iscritto ad una Cassacon età pensionabile a 65 anni fosse stato iscritto, neiprimi anni di attività ad un altro Ente con età pensiona-bile a 66 anni potrebbe accedere al pensionamento divecchiaia ordinaria mediante il cumulo gratuito, a 66anni e 7 mesi, in linea con le previsioni dei requisiti mi-nimi di cui al comma 239. Per quanto riguarda le modalità di calcolo delle presta-zioni pro-quota di competenza di Cassa Forense, in rap-porto ai corrispondenti periodi di iscrizione maturatipresso detto Ente, la circolare sopra menzionata precisache si farà riferimento, ai sensi dell’art.1, comma 245della legge 228/2012, alle specifiche regole di calcolopreviste dall’ordinamento previdenziale forense. In basead esse, per coloro che, mediante l’istituto del cumulo,raggiungano l’anzianità contributiva complessiva previ-sta per la maturazione del diritto a pensione di vecchiaia(33 anni nel 2017, 34 anni dal 2019 e 35 anni dal 2021in poi) l’Ente procederà al calcolo retributivo previstodall’art. 3, dall’art. 4, commi 1, 2, 4 e 7 e dall’art. 6 delregolamento delle prestazioni previdenziali; invece, percoloro che, mediante l’istituto del cumulo, raggiunganouna anzianità contributiva complessiva inferiore a 33anni (34 dal 2019 e 35 dal 2021) procederà al calcolocon il sistema contributivo e senza previsione di inte-grazione al minimo (art. 8, 1° e 2° comma del regola-mento delle prestazioni). In proposito, appare opportuno sottolineare la previ-sione contenuta nel comma 246 che contiene due im-portanti precisazioni. Ai fini della determinazione del-l’anzianità contributiva rilevante per l’applicazione delsistema di calcolo, si deve tener conto “di tutti i periodiassicurativi non coincidenti” e, per le anzianità contri-butive maturate dopo il 1° gennaio 2012 , la quota dipensione corrispondente “è calcolata secondo il sistemacontributivo”. Infine, la circolare n. 1/2017 predisposta da Cassa Fo-rense fornisce indicazioni a coloro che abbiano presen-tato domanda di pensione con totalizzazione, anterior-mente al 31 dicembre 2016, e il cui procedimento am-

ministrativo non sia stato ancora concluso. Essi pos-sono, previa rinuncia alla domanda di totalizzazione, av-valersi del nuovo istituto, se ritenuto più favorevole.Analoga facoltà di recesso, con rimborso delle sommeparzialmente versate, non è, invece, concessa a coloroche hanno presentato domanda di ricongiunzione ex le-ge 45/1990, in quanto tale legge è esclusa dal campo diapplicazione previsto dal comma 197, dell’art. 1 dellaL. 232/2016. In quest’ultima ipotesi, peraltro, resta ap-plicabile il principio della “risoluzione per inadempi-mento” in caso di mancato pagamento di una o più raterelative all’onere dovuto per ricongiunzione, con con-seguente decadenza della domanda.

3. Problematiche interpretative (pensione di vecchiaiaanticipata, pensione di anzianità e integrazione al mi-nimo della pensione).Occorre precisare che né la pensione di vecchiaia anti-cipata né la pensione di anzianità, in attesa degli auspi-cati chiarimenti ministeriali in ordine al coordinamentodella nuova normativa con la specifica disciplina delleCasse professionali, sono state prese in esame nella cir-colare di Cassa Forense. Peraltro, non pare azzardato ritenere che la pensione divecchiaia anticipata e quella di anzianità siano esclusedall’ambito di applicabilità del cumulo. Come è noto, nel sistema previdenziale forense è previ-sta la possibilità di anticipazione della pensione di vec-chiaia, ferma restando l’anzianità contributiva richiestain via ordinaria e previa decurtazione dell’assegno. Paretuttavia che tale istituto, proprio per le sue specificità epeculiarità, non possa essere compatibile con quello delcumulo e che l’unica modalità per accedere alla pen-sione c.d. anticipata tramite il cumulo sia quella previstadall’attuale comma 239 dell’art. 1 L. 228/2012 laddoveviene richiamata “l’anzianità contributiva prevista dalcomma 10 del medesimo articolo 24, adeguata agli in-crementi della speranza di vita, ai sensi dell’art. 12 deldecreto-legge 31maggio 2010, n. 78, convertito con mo-dificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122” (allo sta-to, 42 anni e 10 mesi per gli uomini e 41 anni e 10 mesiper le donne). In questi casi, analogamente a quanto siprevede nel sistema pubblico, nel quale è richiesta la ces-sazione del rapporto di lavoro, dovrebbe essere prevista,

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Prime riflessioni sul cumulogratuito dei periodi assicurativi


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27per i liberi professionisti, la cancellazione dagli Albi. La pensione di anzianità, in senso tecnico, è stata abolitanel sistema previdenziale pubblico, essendo stata sosti-tuita, con la c.d. Riforma Fornero, dalla pensione di vec-chiaia anticipata. Nell’ordinamento previdenziale forense, è prevista lapossibilità di accedere alla pensione anticipata in pre-senza di particolari, e più elevati, requisiti anagrafici econtributivi (60 anni di età e 38 di anzianità contribu-tiva nel 2017, 61 anni di età e 39 anni di anzianità con-tributiva dal 2018 e 62 anni di età e 40 anni di anzianitàcontributiva dal 2020 in poi), rispetto a quelli previstiper la pensione di vecchiaia ordinaria, con obbligo dicancellazione dall’Albo. Tuttavia, poiché la pensione di anzianità non è in alcunmodo menzionata né nella L. 228/2012 né nella L. 232/2016 che ha esteso l’applicabilità del cumulo, ne do-vrebbe conseguire l’impossibilità di accedere alla stessamediante lo stesso istituto del cumulo. Un’ultima riflessione può esprimersi riguardo all’istitutodell’integrazione al trattamento minimo della pensione.Come è noto, il sistema previdenziale forense prevedeche qualora, applicando i vigenti criteri di calcolo, lapensione annua sia inferiore ad un determinato importo,annualmente rivalutato, venga corrisposta un’integra-zione sino al raggiungimento del suddetto importo. Taleistituto, non essendo previsto nella normativa che disci-plina il cumulo dei periodi assicurativi, non dovrebbepertanto trovare applicazione, con la conseguenza chel’integrazione al minimo della pensione non andrebbecorrisposta.

4. Conclusioni.Come si può comprendere dalla lettura di questa brevenota, molti sono ancora gli aspetti problematici relativiall’applicazione della nuova normativa sul cumulo an-che alle Casse professionali, ed è pertanto auspicabileche quanto prima vengano forniti i necessari chiarimentiministeriali in ordine al coordinamento della nuova nor-mativa con la peculiare disciplina delle Casse profes-sionali. Così, per esempio, nel silenzio della legge, andrà arti-colata una procedura per l’accesso a pensione medianteil cumulo, originariamente prevista solo per le gestioni

INPS. Inoltre il problema dei maggiori oneri derivantidal nuovo istituto e di chi debba farsene carico appareun punto fondamentale da risolvere. E ciò per l’evidenteesigenza di non mettere a rischio la sostenibilità di lungoperiodo degli Enti previdenziali privati, faticosamenteassicurata dai recenti percorsi riformatori. In proposito,pertanto, sarà necessario, individuare adeguate soluzionitenendo presente che se da un lato, il D.lgs. 509/94 noncontempla la possibilità di riversamenti diretti alle Casseda parte della finanza pubblica - anzi la esclude -, dal-l’altro, in sede di approvazione del comma 239, nellasua ultima formulazione, sono stati opportunamentequantificati oneri aggiuntivi derivanti dall’inserimentodelle Casse nel novero delle gestioni alle quali va appli-cata la normativa sul cumulo.


Origine ed evoluzione dellapensione di reversibilità forense

di Valeriano Vasarri

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La recente approvazione della legge sulle unioni civili(20/5/2015 n.76) consiglia alcune riflessioni in puntodi pensioni di reversibilità ed indirette.Essa all’art.1, testualmente così recita: “al solo fine… diassicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adem-pimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra personedello stesso sesso le disposizioni che si riferiscono al matri-monio e le disposizioni contenenti le parole “coniuge” “co-niugi” o termini equivalenti ovunque ricorrono nelle leggi,negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negliatti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicanoanche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra personedello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedentenon si applica alle norme del codice civile non richiamateespressamente dalla legge nonché alle disposizioni di cui allaL.4.5.83 n.184. Resta fermo quanto previsto e consentito inmateria di adozione delle norme vigenti.”Come si può vedere la dizione della legge è ampia, manon fa alcun riferimento agli aspetti previdenziali.La Corte Costituzionale nella sentenza 14.7.16 n.174 sucui torneremo più diffusamente in prosieguo e che si oc-cupa proprio di pensioni di reversibilità sembra voler af-fermare le reversibilità per il superstite dell’unione civile.Vi sono però dubbi che essa possa tout court essere ap-plicabile senza una precisa norma alla previdenza ero-gata dalle Casse privatizzate. Per altro, da questa leggefanno capolino le unioni di fatto, problema ancora piùgrave e da monitorare attentamente per gli importantieffetti negativi che una estensione dei diritti coniugali atali unioni potrebbe avere. La legge 76/15 ha infatti re-golato, seppur solo di sfuggita e per alcune parti che noninteressano la previdenza, anche le convivenze di fatto.Preoccupante sotto questo aspetto è il comma 65 del-l’art.1 della legge che stabilisce per il convivente, a certecondizioni, il diritto agli alimenti. Non inducono a bensperare anche i principi che la Corte Costituzionale af-ferma nella già ricordata sentenza. Uno sguardo alla na-tura, alle origini ed alla evoluzione della reversibilità nellanostra previdenza ed un sia pur sommario confrontocon quella pubblica, potrà servire a chiarirci le idee. La trasmissibilità agli stretti congiunti (coniuge e figliminori o inabili) a seguito della morte del titolare risaleper noi alla L.11.12.1939 n.1938 che all’art.22 dispone,a favore della moglie, la reversibilità del vitalizio liqui-

dato all’iscritto per un importo pari alla metà e per unperiodo non superiore a 10 anni per la moglie maggio-rato di ¼ per ogni eventuale figlio minore a carico finoa un massimo corrispondente a quattro figli. Anche per la previdenza pubblica la reversibilità risaleallo stesso periodo storico ed è frutto delle teorie socialiposte in essere dal fascismo.Occorre anche ricordare che, dalla succitata legge del39 e sino alla L.25.2.63 n.289, la nostra Cassa è stataregolata secondo un sistema a capitalizzazione pura nelsenso che il trattamento di previdenza, a far data dallasuddetta legge e sino alla L.25.2.63 n.289, consistevanel pagamento di una somma pari al capitale accumu-lato nel conto individuale in cui confluivano sia i con-tributi personali annui che la ripartizione, tra i contiindividuali, degli altri proventi generali dell’Ente che an-davano a formare un fondo integrativo. A scelta dell’in-teressato poteva esser liquidato un assegno vitaliziocommisurato al capitale medesimo. Tale assegno perio-dico che veniva corrisposto all’iscritto quale equivalentedel capitale spettante calcolato sulla vita probabile del-l’iscritto stesso (per ciò definito vitalizio) originariamen-te non teneva conto della possibile presenza di superstitilimitandosi a disporre una durata della reversibilità disoli 10 anni. Con la riforma del ‘52 che ha istituito la nostra Cassaattuale, le pensioni erano erogate, sempre con finanzia-mento a capitalizzazione, ma prospettando tre ipotesi:a) pensionamento dopo aver raggiunto 40 anni di iscri-zione con età minima di 65 anni;b) pensionamento dopo aver raggiunto 25 anni di iscri-zione con età minima di 70 anni;od in alternativa c) pensionamento ad età minima di 70 anni, con un mi-nimo di 25 anni di iscrizione. La misura delle pensioni veniva determinata però soloper le dirette senza reversibilità riservandosi la legge dideterminare le pensioni con reversibilità dopo il primobilancio tecnico. Era esclusa la possibilità di ottenere laliquidazione del capitale.Questo sistema comportava che la quota di reversibilitàveniva ad incidere sulla sostenibilità essendo essa corri-sposta non con criterio mutualistico (cioè compren-dendo nel calcolo anche l’età probabile del superstite),

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29ma con criterio solidaristico e cioè determinandola nel-l’ammontare, ma scollegata al montante contributivodell’iscritto e ponendola quindi in tutto o in parte a ca-rico della collettività degli iscritti.Il passaggio dal sistema di finanziamento a capitalizzazio-ne a quello a ripartizione non ha alterato il principio. So-stanzialmente le reversibilità e la indiretta gravano ancorain tutto o in parte sulla collettività degli iscritti a titolo disolidarietà. Ciò perché il coefficiente di rendimento dellamedia dei redditi che costituisce la base del calcolo retri-butivo corretto, è parametrato alla speranza di vita mediadella popolazione attiva (art.3 c.4 e 5 Reg.prestazioni),nonché alla età pensionabile minima di 70 anni o a quelladi 65 con anzianità contributiva di 40 anni o superiore. A questo punto per proseguire nell’analisi occorre do-mandarsi quale sia la natura dei trattamenti di reversi-bilità e indiretto. Secondo la Corte Costituzionale (sent.citata) “3.1 L’or-dinamento configura la pensione di reversibilità come “formadi tutela previdenziale ed uno strumento necessario per ilperseguimento dell’interesse della collettività alla liberazionedi ogni cittadino dal bisogno ed alla garanzia di quelle mi-nime condizioni economiche e sociali che consentono l’effet-tivo godimento dei diritti civili e politici (art.3, secondocomma, della Costituzione) con una riserva, costituzional-mente riconosciuta, a favore del lavoratore, di un tratta-mento preferenziale (art.38, secondo comma, della Costitu-zione) rispetto alla generalità dei cittadini ‘art.38, primocomma, della Costituzione)” (sentenza n.286 del 1987,punto 3.2 del Considerato in diritto). In virtù di tale conno-tazione previdenziale, il trattamento di reversibilità si collocanell’alveo degli artt.36, primo comma, e 38, secondo com-ma, della Carta fondamentale, che prescrivono l’adegua-tezza della pensione quale retribuzione differita e l’idonei-tà della stessa a garantire un’esistenza libera e dignitosa. 3.2Nella pensione di reversibilità erogata al coniuge superstite,la finalità previdenziale si raccorda a un peculiare fonda-mento solidaristico. Tale prestazione, difatti, mira a tutelarela continuità del sostentamento (sentenza n.777 del 1988,punto 2. Del Considerato in diritto) e a prevenire lo statodi bisogno che può derivare dalla morte del coniuge(sentenze n.18 del 1998, punto 5. del Considerato in diritto,e n.926 del 1988, punto 2. del Considerato in diritto”.Si tratta di belle e condivisili parole, ma se le caliamo

nella realtà, dobbiamo constatare che vi stanno partico-larmente strette.L’affermare come fa la Corte che la pensione sia una re-tribuzione differita si pone in contrasto con il principiouniversalmente accettato che il titolare della indiretta odella reversibilità ne beneficia iure proprio e non iurehereditatis. Però se è una retribuzione differita non puòche trasferirsi iure hereditatis una volta che il titolarevenga a mancare.Il sostenere poi che il perdurare del vincolo di solidarietàconiugale che proietta la sua forza cogente anche neltempo successivo alla morte, ci sembra confligga conl’art.149 c.c. e con il fatto che il diritto cessa se il bene-ficiario contrae un nuovo matrimonio. Ci sia permessaa questo punto una domanda: per la previdenza pub-blica cesserà anche se il superstite dell’unione civile con-trae una nuova unione od un matrimonio?Per questo il Parlamento ha posto in essere ripetuti ten-tativi di limitare la reversibilità sia parametrandola alladurata del del matrimonio, sia cercando di evitare i c.d.matrimoni di comodo. Ultimo tra essi, l’art.18 c.5 delD.L. 6.7.2011 n.98 il quale prevedeva che “con effettosulle pensioni decorrenti dal 1.1.12 e l’aliquota percentualedella pensione a favore dei superstiti… è ridotta nei casi cheil matrimonio con il dante causa sia stato contratto ad etàdel medesimo superiori a settanta anni e la differenza di etàtra i coniugi sia superiore a venti anni, del 10% in ragionedi ogni anno di matrimonio con dante causa mancante ri-spetto al numero di 10”.La Corte Costituzionale ha abbattuto la propria scuresulla norma invocando l’art.3, 2° c. e l’art.38, 1° e 2° c.della Costituzione affermando tutti quei bei principi cheabbiamo sopra riportato. In realtà è difficile individuare nella reversibilità ele-menti propri della previdenza perché ad essa non corri-sponde una specifica quantità di contributi versati dallavoratore e dal suo datore di lavoro per costituire la ren-dita a meno che non si ipotizzi che, a fronte del com-penso per il lavoro prestato da uno dei due coniugi,anche l’altro e i figli minori abbiano un diritto propriosu di esso. Affermare ciò sembra arduo e se tale tesi sirivela, come sembra, insostenibile, allora bisognerebbedi conseguenza affermare che la reversibilità è non unaforma di previdenza, ma piuttosto una forma di assi-


PREVIDEN


30 stenza e perciò deve tener conto del reddito proprio delpossibile beneficiario, non essendo giusto erogare a chiha un reddito proprio sufficiente.Per completare l’excursus storico è da ricordare che suc-cessivamente alla riforma del 63 fu adottato sia dallaCassa che anche dal sistema pubblico, al posto del si-stema a capitalizzazione il finanziamento a ripartizionein virtù del quale, come è noto, le pensioni attuali ven-gono pagate con i contributi versati ora dagli attivi i qualisi vedranno pagata la loro pensione dagli attivi di allora.Per molti anni nel sistema pubblico, cui la nostra Cassaera parificata fu adottato il metodo di calcolo retributivodella pensione. Questa cioè veniva calcolata in base alsalario o allo stipendio (o per noi reddito) percepito nel-l’ultimo periodo lavorato. Tale metodo così come conge-gnato risultò, nella previdenza pubblica, afflitto da gravisquilibri fra entrate ed uscite per cui con la L.335/95 fuadottato il metodo di calcolo contributivo, parametratocome si sa, sui contributi versati rivalutati e trasformatiin rendita mediante una formula matematica.La nostra Cassa dopo ampie discussioni decise di rimane-re nel sistema retributivo apportandovi profonde corre-zioni. Le due principali sono: a) la parametrazione dellaprestazione alla media dei redditi (e quindi sia pur indi-rettamente dei contributi versati) relativi a tutta la vita lavo-rativa; b) l’aumento dell’età pensionabile e dell’anzianitàcontributiva come determinate nell’art.2 del regolamento. Il nostro Ente ha, comunque, continuato ad erogare an-che pensioni di tipo contributivo per chi avesse maturatoanzianità contributiva superiore a 5 anni, ma inferiore aquella necessaria per ottenere una pensione retributiva.A questo punto, le pensioni ai superstiti hanno preso,anche per noi, strade diverse in relazione ai due metodidi calcolo.Il metodo di calcolo retributivo, avendo il nostro sistemadi finanziamento componenti spiccatamente solidaristi-che (si pensi al 3% sul reddito eccedente il tetto; al con-tributo dei pensionati attivi; al contributo integrativo;alla rendita del patrimonio) è potenzialmente idoneo asopportare un aumento della platea degli aventi dirittoalla reversibilità dato che tutte le prestazioni erogatevengono onorate con prelievo dai proventi e dal patri-monio complessivo che non ha di per sé destinazionispecifiche. È solo necessario monitorare con adeguate

previsioni attuariali che, nel tempo, la massa attiva restisufficiente al bisogno apportando, se del caso, le corre-zioni al gettito contributivo necessario.Il metodo di calcolo contributivo che è regolato dallaL.335/95 non può che calcolare la reversibilità sul mon-tante contributivo individuale (art.8) tenendo conto,nella trasformazione da capitale in rendita, della vitamedia di tutti i beneficiari sia diretti che per reversibilità.Un aumento della platea dei titolari di reversibilità quin-di potrebbe solo ridurre il coefficiente di trasformazioneed incidere negativamente sul trattamento che scontagià di per sé un tasso di sostituzione insufficiente.Le pensioni di reversibilità contributive non prevedonoalcun minimo garantito e risultano perciò in taluni casiveramente misere. Forse, al fine di migliorarle, potrem-mo valutare la possibilità di aggiungere al montante deicontributi soggettivi, una parte dei contributi integrativiversati dall’iscritto, realizzando così dei trattamenti piùequi e solidali.

Origine ed evoluzione della pensione di reversibilità forense


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PremessaLa legge 20.5.2016 n. 76 (c.d. legge “Cirinnà”) che di-sciplina le unioni civili tra persone dello stesso sesso,nonché le convivenze di fatto, costituisce l’occasione perapprofondire il tema degli aspetti previdenziali cheemergono e si prospettano nella famiglia tradizionale enelle nuove tipologie da ultimo disciplinate. Un tema disicura rilevanza per le importanti conseguenze che de-rivano dalla loro errata valutazione, soprattutto in sededi stesura di accordi. Preliminarmente si pone la distinzione tra pensione direversibilità e pensione indiretta, la quale consiste sem-plicemente nella circostanza dello stato di pensionato omeno al momento del decesso del dante causa per cui,se il de cuius era già pensionato, si parlerà di pensionedi reversibilità, se invece era ancora in servizio si parleràdi pensione indiretta, e verrà calcolata in base ai contri-buti effettivamente versati. In quest’ultimo caso dovràaltresì esser comunque raggiunta un’anzianità contribu-tiva minima per maturare il diritto a pensione, diversain base al regime previdenziale di iscrizione.Nel disciplinare i rapporti patrimoniali tra coniugi in ca-so di scioglimento o cessazione degli effetti civili del ma-trimonio, il legislatore ha assicurato all’ex coniuge, alquale sia stato attribuito l’assegno di divorzio, la conti-nuità del sostegno economico correlato al permanere diun effetto della solidarietà familiare, mediante la rever-sibilità della pensione, che trae origine da un rapportoprevidenziale anteriore al divorzio, o di una quota ditale pensione, qualora esista un coniuge superstite cheabbia anch’esso diritto alla reversibilità.In questo caso la pensione di reversibilità realizza la suafunzione solidaristica in una duplice direzione: in primis,nei confronti del coniuge superstite, come forma di ul-trattività della solidarietà coniugale, consentendo la pro-secuzione del sostentamento prima assicurato dal reddi-to del coniuge deceduto (sent. n. 70 del 1999; n. 18 del1998); in secondo luogo, la funzione solidaristica sisvolge nei confronti dell’ex coniuge, il quale, avendo di-ritto a ricevere dal titolare diretto della pensione i mezzinecessari per il proprio adeguato sostentamento, vedericonosciuta, per un verso, la continuità di questo soste-gno e, per altro verso, la conservazione di un diritto,quello alla reversibilità di un trattamento pensionistico

geneticamente collegato al periodo in cui sussisteva ilrapporto coniugale. Si tratta, dunque, di un diritto allapensione di reversibilità, che non è inerente alla sempli-ce qualità di ex coniuge, ma che ha uno dei suoi neces-sari elementi genetici nella titolarità attuale dell’assegnodi divorzio, la cui attribuzione ha trovato fondamentonell’esigenza di assicurare allo stesso ex coniuge mezziadeguati (art. 5, 6° comma, l. n. 898 del 1970).

La pensione di reversibilità nella separazione.In regime di separazione coniugale, non si pone alcunproblema circa la perdita o meno del diritto alla rever-sibilità, atteso che, a prescindere dall’esistenza del man-tenimento o meno, il matrimonio è ancora in essere ed,al decesso di uno dei due coniugi, in regime di separa-zione, si ha comunque diritto alla pensione di reversi-bilità. La separazione rileva invece per altre prestazioni previ-denziali, nel senso che, laddove viene richiesto di nonsuperare un determinato reddito per aver diritto ad unaprestazione, quale può essere l’assegno sociale o le pre-stazioni assistenziali civili – ottenibili a prescindere daogni posizione contributiva (assegno o pensione) – è ne-cessario produrre all’Inps il verbale di separazione affin-ché non venga computato anche il reddito del coniugee si riesca a rimanere sotto determinati limiti di reddito(peraltro sempre molto bassi).

La pensione di reversibilità nel divorzio.Nel divorzio si afferma in pieno il carattere solidaristicodella pensione di reversibilità, anche alla luce dei pre-cetti costituzionali di uguaglianza sostanziale e solida-rietà sociale. Tuttavia, presupposto essenziale per ottenere la reversi-bilità successivamente al divorzio è la titolarità di un as-segno divorzile. Qualora vi sia stata la liquidazione unatantum del mantenimento, non spetterà alcunché all’exconiuge a titolo di reversibilità.Nell’ipotesi in cui sia deceduto l’ex coniuge, onerato delpagamento dell’assegno di divorzio, successivamenteconvolato a nuove nozze, si è in presenza di un dirittoautonomo (maturato in costanza di matrimonio) allapensione di reversibilità che sorge ex lege in capo a cia-scuno dei due coniugi (superstite ed ex titolare di asse-

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Aspetti previdenzialinel matrimonioe nelle unioni civili

di Daniela Carbone


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gno di divorzio) senza alcun rapporto obbligatorio tra idue alla morte del de cuius (Cass. Sez. Un 12 gennaio1998 n. 159).

La ripartizione della pensione di reversibilità tra ilconiuge superstite e l’ex coniuge.La ripartizione deve essere disposta «tenendo conto»della durata dei rispettivi rapporti matrimoniali (art. 9,3° comma, l. n. 898 del 1970), e quindi sulla base delcriterio temporale (principale), che, tuttavia, a seguitodella sentenza della Corte costituzionale n. 419 del1999, per quanto necessario e preponderante, non èperò esclusivo, comprendendo la possibilità di applicarecorrettivi di carattere equitativo applicati con discrezio-nalità. Fra i citati correttivi è compresa la durata dell’eventualeconvivenza prematrimoniale del coniuge superstite edell’entità dell’assegno divorzile in favore dell’ex co-niuge, senza mai confondere, però, la durata della primacon quella del matrimonio, cui si riferisce il criterio le-gale, né individuare nell’entità dell’assegno divorzile unlimite legale alla quota di pensione attribuibile all’ex co-niuge, data la mancanza di qualsiasi indicazione norma-tiva in tal senso (Cass. 21.06.2012 n. 10391), dovendo-si riconoscere alla convivenza more uxorio non una sem-plice valenza «correttiva» dei risultati derivanti dall’ap-plicazione del criterio della durata del rapporto matri-moniale, bensì un distinto ed autonomo rilievo giuridi-co, ove il coniuge interessato provi stabilità ed effettivitàdella comunione di vita prematrimoniale (Cass. 7.12.2011 n.26358). Infine, assume rilievo cardinale la com-parazione delle condizioni economiche tra ex coniugee coniuge superstite, laddove il periodo di convivenzaprematrimoniale tra il de cuius ed il coniuge superstite,pur potendo essere valutato dal giudice, non assume ri-lievo decisivo (Trib. Ascoli Piceno 21.12.2015 n. 1390;Trib. Cagliari, 23.01.2008).Sulle pensioni di reversibilità con più aventi diritto nonspetterà comunque l’integrazione al minimo Inps di cuiall’art. 6, c. 11-bis, legge n. 683 del 1983.In caso di contenzioso sia sull’an che sul quantum, la giu-risdizione sarà quella del tribunale ordinario per le pen-sioni del settore privato, mentre sussiste la giurisdizionedella Corte dei conti per le pensioni del pubblico im-

piego, civile e militare. In relazione alla Corte dei conti,si segnala che, con il d.lgs 26 agosto 2016 n. 174, è statoapprovato il codice della giustizia contabile, in base alquale dal 7 ottobre 2016 sono disciplinati tutti i giudiziche si svolgono dinanzi la Corte dei conti, ivi compresoquello pensionistico, riformato sulla base della norma-tiva del processo del lavoro.

Il rilievo giuridico della convivenza ai fini del dirittoalla pensione di reversibilità.Nella pensionistica di guerra, disciplinata dal D.P.R. 23dicembre 1978, n. 915, e nella legge n. 313/1968, eragià previsto un riconoscimento giuridico della conviven-za more uxorio. Infatti, sia la nascita di un figlio naturaleche - ai sensi dell’art. 37 d.p.r. 23 dicembre 1978 n.915, novellato dall’art. 38 l. 23 dicembre 1998 n. 448 -la convivenza more uxorio, sono stati ritenuti requisitiessenziali ai fini della liquidazione della pensione diguerra ad una donna che, per impedimenti correlati allevicende belliche, non aveva potuto celebrare il matrimo-nio con un caduto in guerra. Pertanto, la nascita di unfiglio naturale, non accompagnata dalla prova dell’esi-stenza di convivenza, non è stata ritenuta di per sé suf-ficiente a concretizzare il presupposto necessario permaturare il diritto a pensione di riversibilità (C. conti,sez. I giur. centr. app., 18.12.2001, n. 383/A).La convivenza more uxorio non registrata, prima dellalegge sulle unioni civili, era la condizione speculare almatrimonio della coppia etero che conviveva senza esserunita dal vincolo del matrimonio. Ad oggi, invece, è di-venuta una delle diverse modalità di estrinsecazionedella vita di coppia, etero e non, se vogliamo anche re-siduale, poiché si va ad affiancare alle unioni civili edalle convivenze di fatto, distinguendosi per la volontàdelle parti di non dare alcuna forma di legalizzazione alrapporto stesso. A tale volontà di libertà da ogni forma di registrazione,corrisponde,però, la mancanza di ogni tutela previden-ziale connessa alla coppia stessa. E quindi non si avràdiritto né alla reversibilità, né agli assegni per il nucleofamiliare, né al TFR. Di converso, la non legalizzazioneha i suoi vantaggi allorché la legge consideri anche ilreddito del coniuge per verificare il non superamento dideterminati limiti di reddito ai fini del riconoscimento

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Aspetti previdenziali nel matrimonioe nelle unioni civili


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della prestazione (assegni per il nucleo familiare, asse-gno sociale, integrazione della pensione al minimo).

Unioni civili, convivenze registrate ed effetti previ-denziali.Con il via libera alle unioni civili cambiano le regole inambito giuslavoristico e previdenziale. La legge Cirinnà comporta l’estensione a tutte le coppiedi fatto, anche dello stesso sesso, unite da vincolo civile,dei diritti ereditari nonché di quelli in materia di pen-sione (indiretta, di reversibilità, indennità di morte…),fino ad oggi riconosciuti ai soli coniugi (uniti in matri-monio).La legge citata introduce, infatti, nell’ordinamento ita-liano la regolamentazione delle unioni civili nonchéla disciplina delle convivenze e riguarda, in generale,tutte le coppie di fatto a prescindere dal genere: sia omo-sessuali sia eterosessuali.In particolare, con l’equiparazione delle due figure delcompagno e del coniuge, e dei relativi diritti e doveri,la succitata legge regolamenta in termini legali, fiscali eprevidenziali tutta una serie di casistiche fino ad oggi ri-maste in un limbo normativo.Si pensi, ad esempio, alle detrazioni fiscali per coniugea carico, all’assegno familiare e alle prestazioni assisten-ziali o previdenziali connesse al reddito. Ma anche ai di-ritti assistenziali e decisionali in caso di malattia, rico-vero e morte.Per quanto riguarda la pensione di reversibilità, peresempio, al coniuge o al compagno con cui si è stipulatal’unione civile, spetta il 60% della pensione del defunto,salvo riduzioni legate al possesso dei redditi (ex lege n.335/1995). Al pari del coniuge, inoltre, al compagno ci-vile spetteranno, in caso di morte dell’altra parte, l’in-dennità di mancato preavviso, dovuta dal datore di la-voro ai sensi dell’articolo 2118 del codice civile e quellarelativa al trattamento di fine rapporto (TFR) di cui al-l’articolo 2120 del codice civile.Per ottenere questi e tutti gli altri diritti legati all’equi-parazione del compagno al coniuge, basterà una sem-plice dichiarazione all’Anagrafe del comune di residen-za, ma il legame potrà ulteriormente essere rafforzatocon il contratto di convivenza, volto a regolare i rapportidi natura patrimoniale tra i membri della coppia.

Nelle unioni civili la norma di riferimento è l’art. 1,comma 20, legge 76/2016, in cui si prevede che le nor-me le quali facciano riferimento al coniuge, debbano ri-ferirsi e quindi applicarsi anche ad ognuna delle partidell’unione civile. Ciò determina l’applicazione dellenorme relative alla pensione di reversibilità come di tuttiquegli istituti e quelle tutele che fanno riferimento allacoppia unita dal vincolo del matrimonio, quali:- il TFR e indennità sostitutiva del preavviso in

caso di morte di uno del lavoratore;- tutele derivanti dall’assicurazione Inail;- assegno per il nucleo familiare;- permessi e aspettative per assistenze familiari

con le relative indennità;Il rilievo giuridico dell’unione civile comporterà ancheeffetti negativi, perché la legalizzazione del rapporto de-termina la rilevanza del reddito del partner. Si pensi aicriteri di misurazione dell’ISEE ed all’applicazione chene viene fatta per la determinazione della spettanza dialcune prestazioni assistenziali e previdenziali.Al coniuge del pensionato o del lavoratore defunto spet-ta, di regola, un importo pari al 60% della pensione per-cepita dal defunto. Qualora il titolare di una pensionedi reversibilità sia anche in possesso di altri redditi, ven-gono applicate riduzioni all’importo spettante, in casodi superamento di determinate soglie. La riduzione alla pensione di reversibilità si applica alconiuge del pensionato o del lavoratore defunto nel casoin cui i propri redditi superino la soglia di 3 volte il trat-tamento minimo INPS. La riduzione si applica in manie-ra percentuale, crescente con il crescere del reddito delconiuge, secondo le soglie di riduzione fissate dall’arti-colo 1, comma 41 della legge 335/1995 (c.d. leggeDini).I redditi da valutare sono quelli assoggettabili all’IRPEF,al netto dei contributi previdenziali ed assistenziali, conesclusione del TFR, comunque denominati e relative an-ticipazioni, del reddito della casa di abitazione e dellecompetenze arretrate sottoposte a tassazione separata.Non va, inoltre, considerata la pensione ai superstiti sucui deve essere eventualmente operata la riduzione.I limiti di cumulabilità previsti dalla legge n. 335/1995riguardano le pensioni di reversibilità spettanti al co-niuge, ai genitori, a fratelli e sorelle, mentre non si ap-

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plicano a quelle spettanti ai figli minori, studenti o ina-bili.

Unioni civili ed impresa familiare ex art.230 bis c.c.In tema di impresa familiare, all’interno dell’unione ci-vile, che riguarda persone dello stesso sesso, le regolesono le stesse previste per i coniugi sposati: lo stabili-sce l’articolo 13, che riguarda il regime patrimoniale ap-plicabile, che nell’ultimo capoverso prevede l’applica-zione delle «disposizioni di cui alle sezioni II, III, IV, V e VIdel capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile».Fra queste, è compreso l’articolo 230 bis, che regola-menta appunto l’impresa familiare, in base al quale «sal-vo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare chepresta in modo continuativo la sua attività di lavoro nellafamiglia o nell’impresa familiare ha diritto al mantenimentosecondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipaagli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con essinonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’av-viamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoroprestato».Per quanto riguarda, invece, le convivenze di fatto, chepossono riguardare persone dello stesso sesso oppureeterosessuali, interviene l’articolo 46 della legge in esa-me, il quale introducendo l’articolo 230-ter al codice ci-vile, prevede che «al convivente di fatto che presti stabil-mente la propria opera all’interno dell’impresa dell’altro con-vivente spetta una partecipazione agli utili dell’impresa fa-miliare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementidell’azienda, anche in ordine all’avviamento, commisurataal lavoro prestato. il diritto di partecipazione non spetta qua-lora tra i conviventi esista un rapporto di società o di lavorosubordinato».In pratica, in entrambi i casi si configura il diritto al-la partecipazione agli utili, a meno che fra i conviventinon esista già un altro tipo di contratto all’interno del-l’impresa stessa. Nel caso delle coppie di fatto, però, siapplica interamente l’articolo 230-bis sopra citato, cheprevede anche una serie di altre disposizioni relativeal diritto di voto, alle modalità di trasferimento del di-ritto di partecipazione, alla divisione ereditaria, al casodi vendita dell’impresa.Quindi, per le convivenze di fatto le uniche regole pre-viste sono quelle contenute nel nuovo articolo 230-ter

sulla partecipazione agli utili nel caso in cui il convi-vente lavori all’interno dell’impresa. Per le unioni civili,invece, i diritti sono pienamente assimilati a quelli deifamiliari. Pertanto:• il partner partecipa alle decisioni su impiego degli

utili, gestione straordinaria, indirizzi produttivi, ces-sazione dell’impresa, che per legge sono adottate amaggioranza dai familiari;

• il diritto di partecipazione è intrasferibile, a meno chenon avvenga a favore di altri familiari con il consensodi tutti i partecipi. Può essere liquidato in denaro, incaso di cessazione della prestazione di lavoro o di ven-dita dell’azienda. Il pagamento può avvenire in piùannualità e se non c’è accordo fra i partecipanti, de-cide il giudice;

• in caso di divisione ereditaria o trasferimento d’azien-da, il partner in quanto partecipante fa parte dei fa-miliari con diritto alla prelazione. Se vuole vendere laquota sulla quale ha diritto di prelazione, applica ledisposizioni previste dall’articolo 732 del codice civilequali la notificazione della proposta agli altri eredi,l’indicazione del prezzo, il diritto di prelazione agli al-tri eredi esercitabile entro due mesi. In mancanza dinotificazione, gli altri eredi hanno diritto di riscattarela quota dall’acquirente.

Alla luce della suindicata normativa, l’unione civile e laconvivenza di fatto hanno gli stessi effetti previdenzialinell’impresa familiare. Gli interessati dovranno esserecomunque iscritti alla gestione dei lavoratori autonomiInps, con obbligo di contribuzione in capo al titolaredell’impresa familiare. Lo stesso dicasi per l’obbligo del-l’assicurazione Inail. Ciò non toglie che i rapporti tra leparti potranno esser già stati regolati da altre tipologiecontrattuali che prevarranno sull’applicazione di taliprevisioni.

Legge sulle unioni civili e previdenza dei liberi pro-fessionisti.La legge n. 76/2016 non prevede nuovi oneri in talsenso anche per le Casse di previdenza dei liberi profes-sionisti, per cui allo stato queste ne sembrerebberoescluse. Peraltro, la Cassa di previdenza forense prevedenel Regolamento di assistenza, all’art. 7, l’estensione deibenefici anche al convivente more uxorio che risulti

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Aspetti previdenziali nel matrimonioe nelle unioni civili


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iscritto nello stato di famiglia del pensionato per le ero-gazioni in favore di superstiti e per erogazioni in caso difamiliari affetti da patologie invalidanti o portatori dihandicap. Tuttavia, in tema di reversibilità o pensioneindiretta, non si fa alcun riferimento al convivente. Lostesso dicasi per la previdenza degli iscritti ad Inarcassa.

Unioni civili ed adozioni.L’esclusione dell’estensione della normativa sull’ado-zione alle unioni civili determina gravi conseguenze intermini di tutela dei figli che rimangano orfani, poichéladdove avvenga il decesso del partner unito civilmente,che non abbia potuto adottare il figlio del proprio con-vivente, il partner avrà la reversibilità mentre il minorenon avrà alcun diritto in tal senso!!! E questa è una la-cuna che dovrà esser colmata aldilà dell’atto di coraggioche si richiede al nostro legislatore nel senso che, purnella mancanza di previsione dell’estensione della nor-mativa sulle adozioni, dovranno essere tutelati i dirittidei minori che risultino inseriti stabilmente in tali nucleifamiliari. Già solo per la discriminazione dei figli dellecoppie unite civilmente rispetto ai figli delle coppie ete-rosessuali.

Convivenze di fattoLa disciplina delle convivenze di fatto, di cui al comma36 e ss. dell’art. 1, l. n. 76/2016, è riservata a personemaggiorenni, omosessuali o eterosessuali, unite stabil-mente da legami affettivi di coppia e di reciproca assi-stenza morale e materiale, non vincolate da rapporti diparentela, affinità o adozione, da matrimonio o daun’unione civile. Per l’accertamento della stabile convi-venza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica dicui al DPR 30 maggio 1989, n.223. Quanto ai dirit-ti spettanti al convivente di fatto:• sono gli stessi del coniuge, nei casi previsti dall’ordi-

namento penitenziario ed in caso di malattia o rico-vero (visita, assistenza, accesso alle informazionipersonali);

• vi è la possibilità di designare il partner come rappre-sentante per le decisioni su salute, donazione organie modalità funerarie;

• sussiste il diritto del superstite a vivere nella casa diresidenza (del defunto), per un periodo variabile in

base alla durata della convivenza o della presenza difigli minori o disabili o diritto a subentrare nel con-tratto di locazione della casa comune di residenza;

• rileva la convivenza per l’assegnazione di alloggi po-polari;

• è prevista l’estensione al convivente della disciplinasull’impresa familiare;

• è previsto il diritto ad essere nominato tutore, curatoreo amministratore di sostegno in caso di interdizioneo inabilitazione ai sensi delle norme vigenti;

• vi è la possibilità di sottoscrivere un contratto di con-vivenza per disciplinare i rapporti patrimoniali.

In caso di cessazione della convivenza di fatto, il giudicepotrà accertare il diritto agli alimenti per il conviventenon in grado di mantenersi, per un periodo proporzio-nale alla durata della convivenza. Dal punto di vista previdenziale, non vengono estesi neiconfronti delle convivenze di fatto i diritti previsti perle coppie unite civilmente, quali la pensione di reversi-bilità, l’assegno per il nucleo familiare, la detrazione peril compagno a carico. Ed il legame si potrà ulteriormenterafforzare con il contratto di convivenza che regolerà irapporti di natura patrimoniale tra la coppia.

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Profili privatistici e pubblicisticidegli enti previdenziali categorialidei liberi professionisti

di Giulia Mosca

Gli enti previdenziali privati sono stati oggetto a metàdegli anni ‘90 di una rilevante opera riformatrice che hapreso avvio con Cassa Forense con l’emanazione deld.lgs. 509/1994.La norma ha modificato la natura giuridica delle Casseprevidenziali dei liberi professionisti, privatizzandole etrasformandole in associazioni o fondazioni (art. 1.D.lgs. «gli enti trasformati … assumono la personalità giu-ridica di diritto privato»), escludendo per il futuro qual-siasi contributo pubblico al loro finanziamento; ha at-tribuito loro la facoltà di combinare il meccanismo fi-nanziario della ripartizione con la formula retributiva,come è noto, economicamente più favorevole al pensio-nando, ed infine, ha garantito loro piena autonomia ge-stionale, con la possibilità di stabilire nuovi periodi dideterminazione della base pensionabile, ma escludendo,di contro, la possibilità di modificare le norme che di-sciplinano la contribuzione nel suo complesso, l’obbli-gatorietà dell’iscrizione, la tipologia delle attività previ-denziali ed assistenziali (M. Cinelli e G. Ferraro, Lavoro,competitività, welfare. Commentario alla legge 24 dicembre2007, n. 247 e riforme correlate, Utet, 2008, 633 ss.).La riforma in senso privatistico delle Casse dei profes-sionisti è stata fortemente voluta dai professionisti iscrittiche hanno sempre difeso rigorosamente l’autonomia ela peculiarità della previdenza di categoria, in quantodeclinazione dell’autonomia dell’ordine professionale.La privatizzazione delle casse di previdenza categorialinon è stata di certo in sintonia con la Carta costituzio-nale che intende la statalità della previdenza: lo Stato,con la privatizzazione ha abbandonato la previdenza deiliberi professionisti, con tutti i rischi del caso, tant’è chein caso di dissesto degli enti privatizzati non vi è alcunintervento dello Stato per erogare le prestazioni e gliiscritti si troverebbero senza copertura previdenziale,nonostante l’art. 38 c. 2 Cost. preveda che «i lavoratorihanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi ade-guati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia,invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria». Per tale motivo, ad una totale autonomia di gestione, giàcon il D.lgs 509/1994 si sono in ogni caso garantiti unaserie di controlli ed interventi da parte dello Stato, attiad evitare le accennate ed estreme conseguenze che ren-derebbero vane le tutele costituzionali ex art. 38 Cost.

previste per un diritto pubblico soggettivo.Successivamente, la legge n. 335/95, sulla spinta deiprincipi di semplificazione ed armonizzazione ed equità,ha riformato l’intero sistema pensionistico con una mo-difica integrale del modello previdenziale preesistenteche risulta ora incentrato sul principio di corrispettivitàtra il risparmio previdenziale operato dal produttore direddito da lavoro e la diretta proporzionalità della ren-dita che viene erogata con la messa in quiescenza.L’equità quale principio motore della riforma ha deter-minato non solo l’accezione della piena corrispettivitàcome sopra accennata (che risente dei fattori di allun-gamento della vita del pensionato, oltre che del più ge-nerale fenomeno di invecchiamento demografico e cheva posta in relazione con la conciliazione dell’adegua-tezza delle prestazioni e della sostenibilità finanziaria:cfr. B. Caruso - M. Cinelli - G. Ferraro, Diritto del lavoro,Giappicchelli, 2004, 181 ss.), ma anche come equità in-tergenerazionale, cioè volontà di elaborare un sistemaprevidenziale solidaristico in grado di reggere al passaredel tempo senza che ciò vada a discapito dei futuri pen-sionati, bilanciando l’interesse pubblico alla stabilità fi-nanziaria ed i diritti e le aspettative maturate dai lavora-tori con l’introduzione del principio del pro rata contri-butivo.La nuova disciplina di calcolo delle pensioni di vecchiaiaInps assume il ruolo di modello legislativo generale, cuisi contrappone, in rapporto di specialità, il regolamentodeliberativo delle singole casse. La volontà di perequaregli ordinamenti delle varie casse di previdenza trova, inrealtà, i primi segni già nella L. 576/1980, con la quale,pur non prevedendo l’unificazione dei regimi previden-ziali dei liberi professionisti, ha in ogni caso armonizzatoi vari ordinamenti improntandoli a principi generalianaloghi, in tema di iscrizione all’ente previdenziale,contribuzione e trattamenti previdenziali, al fine di evi-tare diseguaglianza di trattamenti, a parità di situazioni;la norma ha esteso a tutti i liberi professionisti l’obbligodi tutela previdenziale e ha dettato regole vincolanti inordine al sistema contributivo per la determinazionedelle prestazioni, nonché in ordine alla modalità dellacontribuzione previdenziale.Ciò ha determinato un ampio dibattito dottrinale e giu-risprudenziale teso a chiarire se il modello INPS pos-


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37sieda o meno anche una funzione integrativa per le fat-tispecie non espressamente delineate nei singoli regola-menti previdenziali (vastissima è la bibliografia in meritoalla riforma generale del sistema pensionistico obbliga-torio e alla disciplina che ne è derivata: si rimanda, tra imolti, a M. Cinelli, Diritto della previdenza sociale, Giap-picchelli, 2012; e M. Persiani, Diritto della previdenzasociale, Cedam, 2009; R. Pessi, Lezioni di diritto della pre-videnza sociale, Cedam, 2008), dal quale non si sottacevail pericolo di perdita di quell’autonomia funzionale e ge-stionale che gli enti previdenziali privati avevano dapoco ottenuto.La stessa dottrina ha da sempre cercato di trovare un ter-mine medio che potesse soddisfare entrambe le istanze,di tutela pubblica previdenziale da un lato e di autono-mia dall’altro, rilevando che se in linea di massima, lesingole forme di previdenza restano assoggettate ai prin-cipi ed alle regole della previdenza obbligatoria in gene-re, differenze sussistono nelle Casse previdenziali privateche confermano la loro autonomia, quale, ad esempio,quanto al dies a quo della prescrizione contributiva (M.Cinelli, Diritto della previdenza sociale, Giappicchelli,2012, 589, cit.).Come giustamente sottolineato (L. Carbone, Profili pri-vatistici e pubblicistici degli enti previdenziali catego riali deiliberi professionisti (nota a Cons. St., sez. VI, 23 gennaio2006 n. 182), Foro it.,2006,I,203), attesa l’impossibilitàdi definire una linea di confine certa, il problema è divalutare l’intensità dei tratti pubblicistici che sono inne-gabili con riferimento all’ente previdenziale privatizzato,il quale, seppure soggetto di diritto privato, trova profilidi natura pubblicistica che ne disciplinano le finalità eduna parte delle attività. Nonostante la privatizzazionepermangono, infatti, una serie di tratti pubblicistici cosìdelineabili:- obbligatorietà di iscrizione e della contribuzione;- funzioni previdenziali ed assistenziali in applicazionedell’art. 38 Cost.;- costituzione di una riserva legale ai fini di assicurarela continuità nell’erogazione delle prestazioni;- controlli e vigilanza da parte del ministero del lavoroe della Corte dei Conti;La Cassa cioè si inquadra, anche dopo la privatizzazione,come organo indiretto della Pubblica Amministrazione,

conservando parte dei poteri di questa e con autonomiagestionale organizzativa e contabile nell’attività strumen-tale preordinata al perseguimento dello scopo, ma neilimiti e in relazione alla natura pubblica dell’attività svol-ta (In tal senso, Corte dei Conti, Sez. Contr. Enti, 37/1992, Foro it. Rep. 1993, voce Amministrazione delloStato n. 164; Corte Cost. 5 Febbraio 1999 n. 15, in Prev.For., 1999, 2, 62; Bozzao, Gli enti previdenziali privati,in La riforma del sistema previdenziale a cura di Pessi, Pa-dova, 1995, 332; L. Carbone, La disciplina previdenzialedei liberi professionisti, Torino, 1998, 40, Id. La previden-za degli avvocati, 2010, Milano, Ipsoa, 53).Tale permanente carattere pubblicistico è stato ampia-mente rimarcato, invero, dalla Corte costituzionale, cheha sottolineato come la trasformazione degli enti pro-fessionali in soggetti di diritto privato abbia lasciato «im-mutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale diprevidenza e assistenza svolta dagli enti, articolandosi invecesul diverso piano di una modifica degli strumenti di gestionee della differente qualificazione giuridica dei soggetti stessi:l’obbligo contributivo costituisce un corollario, appunto, dellarilevanza pubblicistica dell’inalterato fine previdenziale»(Corte Cost. 18 luglio 1997, n. 248, FI, 1997, I, 2755).In questa direzione si è espresso anche il Consiglio diStato , ribadendo la natura di pubblico servizio dell’atti-vità svolta dalla Cassa forense, in coerenza con l’art. 38Cost. (Cons. Stato 28 novembre 2012, n. 6014, GDA,2013, 2, 185; in dottrina, A. Pandolfo - S. Lucantoni,Casse di previdenza e assistenza, in www.treccani.it.);l’obbligo contributivo costituisce un corollario della ri-levanza pubblicistica dell’inalterato fine previdenziale.Si è sostenuto (M. Luciani, I problemi dell’autonomia,Prev. For. 2000,4, 27) che siamo in presenza di enti pri-vati di interesse pubblico, e cioè di enti nei quali auto-nomia privata e regolamentazione pubblica si mescolanoe sono alla costante ricerca di un equilibrio, con la con-seguenza che qualunque scelta normativa che pregiudi-casse tale equilibrio sarebbe contraria al principio costi-tuzionale di ragionevolezza. Premesso che la privatizza-zione ed il riconoscimento dell’autonomia sono intesicome funzionali alla migliore erogazione dei servizi pre-stati, si sostiene che un’autonomia troppo forte mette arischio i controlli necessari sull’attività pubblicistica-mente rilevanti, un’autonomia troppo debole compro-


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Profili privatistici e pubblicistici degli entiprevidenziali categoriali dei liberi professionisti

mette l’efficienza del sistema ed il pieno godimento deidiritti costituzionali che gli enti hanno il compito di sod-disfare.Sul piano normativo un notevole ampliamento dell’au-tonomia della Cassa è scaturito dalla Legge finanziaria2007, che all’art. 1 comma 763 ha rimosso ogni vincoloall’adozione di modifiche statutarie e regolamentari, de-liberate appunto in piena autonomia dall’ente; autono-mia che discende direttamente dalla devoluzione dellafunzione previdenziale a organi predisposti dallo Statocome previsto dall’art. 38 c. 4 della Costituzione, esclusida ogni forma di contributo pubblico diretto o indiretto.In coerenza con la nuova disciplina, la sentenza dellaCorte di Cassazione n. 24202 del 2009 ha affermato chel’autonomia normativa delle casse professionali si esten-de al potere di abrogare o derogare a norme di legge,anche tacitamente, in sede di adozione di provvedimentifinalizzati all’obiettivo dell’equilibrio di bilancio. Nellaspecie la Suprema Corte ha ritenuto legittimo il provve-dimento della Cassa Forense che stabiliva l’irripetibilitàdei contributi versati dall’iscritto, da riversare obbliga-toriamente con una prestazione previdenziale.Ha confermato l’autonomia delle casse privatizzate, daultimo, anche la sentenza della Corte costituzionale n.7 dell’11.1.2017, che ha messo fine alla palese ingiusti-zia di gravare le casse privatizzate dei professionisti – trale quali la Cassa forense – di versare al bilancio delloStato la somma reveniente dal risparmio dei consumiintermedi (c.d. spending review), la Consulta ha inverochiarito che “in un sistema ispirato - pur nell’ambito delmeccanismo contributivo - alla capitalizzazione dei contri-buti degli iscritti, l’ingerenza del prelievo statale rischia diminare quegli equilibri che costituiscono elemento indefetti-bile dell’esperienza previdenziale autonoma” e pertanto “ilsistema, voluto dal legislatore per gli enti privatizzati in unperiodo ormai risalente, merita di essere preservato dai mec-canismi - quali il prelievo a regime in esame - n grado discalfirne gli assunti di base.”Le novelle legislative di ultimo respiro registrano, tutta-via, un quadro normativo che sembra consolidarsi delladirezione di un ritorno alla natura pubblicistica dellaCassa quanto soprattutto al profilo gestionale e finan-ziario, con salvezza del potere autonomo, organizzativoe regolamentare in materia di prestazioni previdenziali

e assistenziali.Appare chiara la natura pubblicistica, ad esempio, delpotere ispettivo attribuito alla COVIP, attuati con D.L.98/2011, l’applicazione del Codice degli Appalti pub-blici e massimamente, con DL 201/2011 art 24 comma24, conv. in L. 214/2011 Legge Fornero, di adottare «mi-sure volte ad assicurare l’equilibrio tra entrate contributivee spesa per prestazioni pensionistiche secondo bilanci tecniciriferiti ad un arco temporale di cinquanta anni», sanzio-nandone altresì l’eventuale inottemperanza con l’esten-sione generalizzata del metodo contributivo per il calco-lo della pensione; forti preoccupazioni sono state espres-se in merito al’obbligatorietà di bilanci tecnici riferiti adun arco temporale di cinquant’anni (M. Luciani, I pro-blemi dell’autonomia, Prev. For. 2000, 4, 27, cit., secondocui «se gli enti venissero costretti a proiettare in un futuroeccessivamente lontano il calcolo del loro equilibrio, è legit-timo pensare che il risultato non sarebbe quello della stabi-lizzazione, ma quello della paralisi, poiché un eccesso diattenzione per il futuro potrebbe compromettere il presente(e quindi anche lo stesso futuro»).La trasformazione del 1994 ha comportato una priva-tizzazione di carattere essenzialmente organizzativo (A.Bagnoli, La previdenza forense tra pubblico e privato - Re-lazione al IX Congresso giuridico forense per l’aggior-namento professionale di Roma, 21 marzo 2014, inPrevidenza Forense, 2014,2, 103). In tal senso la Cortedi cassazione con sentenza SS.UU. n. 10132/2012, nelregolare la giurisdizione in una controversia tra Equitaliae Cassa Forense in favore del giudice ordinario, esclu-dendo quella del giudice contabile, ha affermato che lanatura pubblica dei contributi in danaro e della loro fi-nalità «riguarda unicamente il rapporto previdenziale trala Cassa ed il proprio iscritto, mentre la qualità pubblica deltitolare del danaro gestito - ndr Cassa Forense - difetta perespresso disposto normativo alla Cassa, titolare appunto didetto denaro.»La ratio che ha spinto tutti questi ultimi provvedimentilegislativi atti ad evidenziare l’aspetto pubblicistico diCassa forense, pur trovando notevoli profili di contrad-dittorietà, rileva in ogni caso una massima preoccupa-zione del legislatore di garantire l’efficienza e la sosteni-bilità del sistema previdenziale, atteso che, solo assicu-randosi la possibilità di un controllo pubblico, lo Stato


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39può garantire il raggiungimento delle finalità primariedi tali enti, ovvero le prestazioni previdenziali ed assi-stenziali in favore dei propri iscritti. Così, se la legittimità delle casse categoriali poggia evi-dentemente sul comma 4 dell’art. 38 Cost., il quale «nonimpone che alla previdenza e assistenza debba provvederedirettamente lo Stato attraverso i suoi organi», vero è la na-tura giuridica dell’ente cui è affidata la previdenza devein ogni caso considerarsi condizionata dallo scopo istitu-zionale pubblico e protetto costituzionalmente (A. Ren-zi, Funzione pubblicistica delle casse previdenziali private,in Riv. Dir. Sic. Soc., 2013,2, 391), pur operando conun funzionamento più efficiente ed economicamente van-taggioso che la struttura privatistica può garantire.


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Resta confermata la misuradella contribuzione obbligatoriaper l’anno 2017

di Paola Ilarioni

Gli indici e i coefficienti di rivalutazione per il calcolodella pensionePrima dell’ultima riforma del 2010 e delle successive in-tegrazioni del 2013, del 1983 la pensione si calcola (leg-ge 20 settembre 1980, n. 576) sulla media dei dieci migli-ori redditi prodotti negli ultimi quindici anni anteriori aquello del pensionamento. Detti redditi si rivalutano perpoi calcolare un reddito medio che viene moltiplicatoper il numero degli anni di anzianità di iscrizione allaCassa e per coefficienti (colonna 2). Tali scaglioni vengo-no rivalutati anno per anno (colonna 1) per conservareil loro valore reale, sulla base delle rilevazioni ISTAT.Con successiva Ministeriale del 27 novembre 2001, ilperiodo di riferimento per il calcolo delle pensioni, condecorrenza 1° febbraio 2002, è stato ampliato ai miglioriventi redditi professionali relativi agli ultimi venticinqueanni anteriori al pensionamento. L’applicazione di questa disposizione avviene in modoprogressivo con il sistema del “pro rata” (per coloro chehanno compiuto almeno 45 anni di età e maturato al-meno 10 anni di anzianità alla data del 31 dicembre2001), che prevede il calcolo di una prima quota di pen-sione - corrispondente all’anzianità già maturata (al 31dicembre 2001) - secondo il previgente criterio, e quindiil calcolo di una seconda quota che si aggiunge allaprima - corrispondente all’ulteriore anzianità - calcolatasecondo i nuovi criteri.Per le pensioni con decorrenza 1° febbraio 2010, maancor prima per quelle con decorrenza 1° febbraio 2008(cfr. Ministeriale del 21 dicembre 2006), il calcolo dellastessa viene effettuato su tutti i redditi professionali di-chiarati dal professionista, fino all’anno antecedentequello di decorrenza del trattamento, con l’esclusionedei cinque redditi peggiori, ma con almeno 25 anni finoal 31 dicembre 2010.A decorrere dal 1° febbraio 2013, infine, sulla basedella riformulazione dell’art. 4 del Nuovo Regolamentoper le Prestazioni Previdenziali, approvato con Ministe-riale del 9 novembre 2012, la pensione viene calcolatasu tutti i redditi professionali dichiarati dal professio-nista fino all’anno antecedente quello di decorrenza deltrattamento senza previsione di alcuna esclusione.L’art. 14 del citato Regolamento fa salvi i diritti acquisiticon il principio del pro rata, con le modalità preceden-

temente descritte.Alle colonne 2 e 3 della tabella sono riportati, rispetti-vamente, gli scaglioni preesistenti e quelli introdotti dalcomma 5, art. 4 del nuovo Regolamento, vigenti per itrattamenti i cui requisiti maturano dal 1° gennaio 2010e applicati sulla quota di pensione calcolata secondoquanto previsto dal citato art. 4.I coefficienti relativi agli scaglioni di reddito, riportatinella predetta colonna 2 della tabella, sono stati fissati,infatti, dalla legge n. 576/80, nella misura percentuale,rispettivamente di 1.50, 1.30, 1.15, 1.00.Con Decreto Ministeriale del 25 settembre 1990 n. 258tali coefficienti sono stati, poi, aumentati rispettivamentein 1.60, 1.39, 1.23, 1.07 (l’efficacia di questa variazionesi registra a partire dal 1988), per poi essere ulterior-mente elevati, con la legge n. 141/92, rispettivamente a1.75, 1.50, 1.30, 1.15 con effetto retroattivo fino al1982, ovvero a tutte le pensioni per le quali si applica ladisciplina previdenziale prevista nella riforma del 1980.Successivamente la riforma previdenziale del 2010 haridotto a due i coefficienti nella misura dell’1.50% edell’1.20%, (colonna 3) applicabili ai trattamenti decor-renti dal 1° febbraio 2010.Si tenga presente che, ricorrendo i presupposti anagra-fici e contributivi già citati, in sede di calcolo della pen-sione i due nuovi coefficienti si applicano solo sullamedia risultante nell’ultima quota di pensione decor-rente dal 2008, mentre per la prima e per la eventualeseconda quota, nel rispetto del principio del pro rata, sicontinuano ad applicare i quattro coefficienti previstidalla legge precedente (colonna 2).Con l’ultima riforma per le pensioni con decorrenza 1°febbraio 2013 è previsto un unico coefficiente pariall’1,40 % (colonna 4).Per concludere l’art. 50 del Regolamento Generale hadeterminato l’importo minimo di pensione che perl’anno 2007 è pari a € 9.960,00. Tale importo è rivalu-tato annualmente in proporzione alla variazione mediadell’indice annuo dei prezzi al consumo per le famigliedi operai ed impiegati calcolato dall’ISTAT. La novità normativa, introdotta dalla riforma previden-ziale, attiene sostanzialmente alla modifica del tratta-mento minimo che, rispetto ad una previsione generaliz-zata, viene ora garantito solo alle condizioni dettate dal-


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41l’art 5 comma 3 e 4 del Regolamento delle Prestazioni Pre-videnziali, pertanto, per le pensioni di vecchiaia e di anzia-nità tale adeguamento è riconosciuto solo nel caso in cuiil reddito complessivo dell’iscritto e del coniuge non risul-ti superiore al triplo del trattamento minimo previsto.Per l’anno 2017 l’importo del trattamento minimo dipensione è stabilito nella misura di € 11.692,00 condelibera del Consiglio di Amministrazione del 12maggio 2016.Tale importo resta confermato nella stessa misura del-l’anno 2016 atteso che la variazione percentuale dell’In-dice ISTAT-FOI, senza tabacchi, per il periodo 2014-2015, utilizzata per la rideterminazione nell’anno 2016ed applicabile per i trattamenti minimi dell’anno 2017è risultata pari a -0,1%.Difatti coerentemente a quanto disposto dall’art. 1, com-ma 287, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016),con riferimento alle prestazioni previdenziali e assisten-ziali e ai parametri ad esse connessi, la percentuale diadeguamento - corrispondente alla variazione che si de-termina rapportando il valore medio dell’indice ISTATdei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed im-piegati, relativo all’anno precedente il mese di decorren-za dell’adeguamento, all’analogo valore medio relativoall’anno precedente – non può risultare inferiore a zero.

La misura del contributo soggettivo obbligatorioIl contributo soggettivo minimo (colonna 5) è dovutoda tutti gli iscritti alla Cassa.Occorre, tuttavia, ricordare che con l’entrata in vigoredel Regolamento di attuazione dei commi 8 e 9 dell’ar-ticolo 21 della legge n. 247/2012, l’iscrizione alla Cassaè obbligatoria per tutti gli iscritti in un Albo Professio-nale a decorrere dalla data di entrata in vigore dellostesso, ovvero dal 21 agosto 2014.L’art. 13 “Area di applicazione” che estende le facoltà e ibenefici previsti dal Regolamento anche a coloro chesono già iscritti alla Cassa “qualora sussistano i medesimirequisiti soggettivi ed oggettivi” – ha determinato la rivisi-tazione della misura della contribuzione già dall’anno2014 per gli iscritti alla Cassa.Il secondo comma dell’art. 7 “Contributi minimi dovutie agevolazioni per i primi anni di iscrizione” prevede lariduzione alla metà del contributo minimo soggettivo -

nel 2017 intero € 2.815,00, ridotto € 1.407,50 - peri primi 6 anni di iscrizione (fino al 2013 per i primi 5anni) qualora l’iscrizione alla Cassa decorra da data an-teriore al 35° anno di età. Anche con riferimento al contributo minimo soggettivol’importo resta confermato nella stessa misura dell’anno2016 atteso che la variazione percentuale dell’IndiceISTAT-FOI, senza tabacchi, per il periodo 2014-2015,utilizzata per la rideterminazione nell’anno 2016 ed ap-plicabile per i trattamenti minimi dell’anno 2017 è ri-sultata pari a -0,1%.Tale contributo soggettivo minimo, unitamente al con-tributo integrativo minimo, non è dovuto dai pensionatidi vecchiaia che, esonerati dal pagamento nella misuraminima, sono tenuti a versare la contribuzione nella mi-sura percentuale del reddito netto professionale e delvolume d’affari fiscalmente dichiarati.A decorrere dal 1° gennaio 2013 non è previsto il con-tributo soggettivo modulare obbligatorio e la misurapercentuale dell’1 risulta assorbita dal contributo sog-gettivo obbligatoriamente dovuto nella misura del 14%.La misura percentuale del contributo soggettivo, da ap-plicare sul reddito netto professionale, risulta pertantofissata nella seguente misura:10% fino al 31 dicembre 2007 (mod. 5/2008);12% dal 1° gennaio 2008 al 31 dicembre 2008 (mod.5/2009);13% dal 1° gennaio 2009 al 31 dicembre 2012 (mod.5/2010, 5/2011, 5/2012 e 5/2013);14% dal 1° gennaio 2013 al 31 dicembre 2016 (mod.5/2014, 5/2015, 5/2016 e 5/2017).Tale aliquota aumenterà al:14,5% dal 1° gennaio 2017 al 31 dicembre 2020;15% dal 1° gennaio 2021.La misura percentuale, così come determinata nel tempoè, comunque, dovuta fino al tetto reddituale (colonna8) oltre il quale la contribuzione è pari al 3% del redditonetto professionale.I pensionati di vecchiaia che rimangono iscritti agli albi,sono tenuti, dall’anno successivo al supplemento, a cor-rispondere un contributo di solidarietà calcolato sul red-dito professionale dichiarato ai fini dell’Irpef, nellaseguente misura:3% fino al 31 dicembre 2007 (mod. 5/2008) sull’intero


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Resta confermata la misura della contribuzioneobbligatoria per l’anno 2017


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importo dichiarato;4% dal 1° gennaio 2008 (mod. 5/2009) fino al tetto red-dituale oltre il quale è dovuto il 3%;5% dal 1° gennaio 2009 (mod. 5/2010) fino al tetto red-dituale oltre il quale è dovuto il 3%;7% dal 1° gennaio 2012 (mod. 5/2013) fino al tetto red-dituale oltre il quale è dovuto il 3%.Tale aliquota aumenterà al:7,25% dal 1° gennaio 2017 (mod. 5/2018) fino al tettoreddituale oltre il quale è dovuto il 3%;7,50% dal 1° gennaio 2021 (mod. 5/2022) fino al tettoreddituale oltre il quale è dovuto il 3%.

Il contributo soggettivo modulare volontarioPer i soli anni 2010, 2011 e 2012, (modd. 5/2011, 5/2012 e 5/2013) gli iscritti Cassa, ad eccezione dei pen-sionati di vecchiaia, erano tenuti a versare un contributosoggettivo modulare obbligatorio pari all’1% del redditonetto professionale dichiarato fino al tetto redditualeprevisto, con la previsione di un contributo minimo. Il contributo soggettivo modulare obbligatorio nella pre-visione normativa era soggetto alla riduzione alla metà,per i primi cinque anni di iscrizione alla Cassa.Di fatto la breve vigenza dell’obbligatorietà dello stessoha ridotto, a tre, gli anni interessati da tale contribuzione.A decorrere dal 1° gennaio 2013 tale contributo non ri-sulta più dovuto, pertanto i contributi minimi obbliga-tori tornano ad essere il contributo soggettivo, il con-tributo integrativo e il contributo di maternità.Resta salva la facoltà per l’iscritto, di versare, sempre in

sede di autoliquidazione una contribuzione volontariache fino all’anno 2012 è stata determinata nella misurache va dall’1% al 9%, mentre a decorrere dal 2013, èstata fissata nella misura percentuale ricompresa fral’1% e il 10% del reddito netto dichiarato ai fini Irpef,sempre entro il tetto reddituale, quale contributo sog-gettivo modulare volontario.

La misura del contributo integrativo obbligatorioIl contributo integrativo è dovuto da tutti gli iscritti agliAlbi attesa l’obbligatorietà dell’iscrizione alla Cassa, adecorrere dal 2014, nella misura percentuale del 4%(2% fino all’anno 2009 mod. 5/2010) sul volume di af-fari dichiarato dall’iscritto ai fini dell’IVA.Il comma 3 dell’ articolo 7 del Regolamento di attuazio-ne dell’art. 21 della legge 247/2012, conferma il principioper il quale il contributo minimo integrativo -€ 710,00per il 2017 - non è dovuto per il periodo del pratican-tato, nonché per i primi cinque anni di iscrizione allaCassa, in costanza di iscrizione all’Albo, mentre - novitàa decorrere dal 2014 - per i quattro anni successivi ilcontributo è ridotto alla metà - € 355,00 per il 2017 -qualora l’iscrizione alla Cassa decorra da data anterioreal compimento del trentacinquesimo anno di età, fermorestando la contribuzione nella misura del 4% effettivodovuto sul volume d’affari dichiarato, ai fini dell’IVA, daversare in autoliquidazione – modello 5/2017.Anche per il contributo minimo integrativo l’importo re-sta confermato nella stessa misura dell’anno 2016 attesoche la variazione percentuale dell’Indice ISTAT-FOI, sen-


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Resta confermata la misura della contribuzioneobbligatoria per l’anno 2017

za tabacchi, per il periodo 2014-2015, utilizzata per la ri-determinazione nell’anno 2016 ed applicabile per i trat-tamenti minimi dell’anno 2017 è risultata pari a -0,1%.Gli iscritti alla Cassa, che hanno esaurito il periodo delleagevolazioni sono tenuti al pagamento di una contribu-zione minima (colonna 6) e all’eventuale eccedenza daversare in sede di autoliquidazione alle previste scadenzedel 31 luglio e 31 dicembre di ogni anno.

Il contributo obbligatorio di maternitàGli iscritti alla Cassa, ivi compresi i pensionati di vec-chiaia, sono tenuti al pagamento del contributo di ma-ternità fissato annualmente in misura da garantirel’equilibrio fra prestazioni erogate a titolo di indennitàdi maternità e contributi riscossi (colonna 7). Il Consiglio di Amministrazione della Cassa al fine di ade-guare le modalità di determinazione del contributo dimaternità alla metodologia suggerita dai Ministeri Vigi-lanti, in occasione della approvazione del contributo perl’anno 2015, ha deliberato che, a decorrere dal 2016 ilcontributo per l’erogazione delle indennità di maternitàdeve essere determinato sulla base delle risultanze conta-bili dell’ultimo bilancio consuntivo; bilancio che forma-to dal Consiglio di Amministrazione entro il mese di mar-zo ed approvato dal Comitato dei Delegati nel successivomese di aprile, consente di valorizzare la misura di talecontributo solo in data immediatamente successiva.La riscossione, in unica soluzione, è, quindi previstaunitamente alla quarta rata dei contributi minimi del2017 alla scadenza 30 settembre 2017. Per i pensionati di vecchiaia, che sono esonerati dal pa-gamento dei contributi minimi dall’anno successivo alpensionamento, tale contributo può essere versato, inalternativa alla rata unica del 30 settembre 2017 conbollettino M.Av., mediante trattenuta in unica soluzionesul rateo di pensione di settembre, o in quattro rate sem-pre mediante trattenuta sui ratei di settembre, ottobre,novembre e dicembre.Per l’anno 2016 il contributo di maternità è risultato es-sere pari a € 43,00, come da deliberazione del Consigliodi Amministrazione del 14 aprile 2016, approvato daiMinisteri Vigilanti con ministeriale del 2 agosto 2016.Per l’anno 2017 l’iter di determinazione risulta essere incorso.

Pagamento dei contributiL’art. 8 del Regolamento di attuazione dei commi 8 e 9dell’art. 21 della legge n. 247/2012, “Riscossione con-tributi minimi” prevede - in deroga a quanto dispostodall’art. 25 del Regolamento dei Contributi, per i primiotto anni di iscrizione alla Cassa, sempre a decorrere dal2014 - che la riscossione del contributo minimo sogget-tivo dovuto ai sensi dell’articolo 7 commi 1 lett. a e 2 -per il 2017 rispettivamente € 703,75 e € 1.407,50 -sia effettuata per la metà nello stesso anno di compe-tenza, rinviando alla autoliquidazione il pagamento del-l’intera contribuzione minima qualora il redditoprofessionale risulti superiore al parametro dei 10.300euro di cui all’articolo 9 (“Ulteriori agevolazioni per per-cettori di redditi al di sotto del parametri”). In sede di prima applicazione della norma, e solo per ilregime transitorio - ovvero solo per coloro che, alla datadel 21 agosto 2014, erano già iscritti in un Albo ma nonalla Cassa - non è prevista alcuna limitazione in ordineall’età al fine di beneficiare di tutte le agevolazioni pre-viste dal Regolamento Il contributo soggettivo minimo è versato in quattro rate(mediante bollettini MAV che sono prodotti e stampatiautonomamente dall’iscritto mediante accesso al sitowww.cassaforense.it) nel corso dello stesso anno di com-petenza, mentre il contributo eccedente il minimo è pa-gato in autoliquidazione, (modello 5) in unica soluzionealla scadenza della prima rata, o in due rate di cui laprima entro il 31 luglio dell’anno successivo a quello diproduzione del reddito, la seconda entro il 31 dicembredello stesso anno, come confermato dal nuovo Regola-mento dei contributi.La stessa modalità di pagamento, in autoliquidazione,deve essere seguita per il contributo integrativo per laparte eccedente il minimo.Ritardi e omissioni di pagamento sono soggetti a sanzioni.Per coloro che, nei primi otto anni di iscrizione allaCassa, si avvalgono della facoltà di versare il contributosoggettivo minimo obbligatorio in misura pari alla metàdi quello dovuto per avere un reddito netto professio-nale inferiore a € 10.300 (con validità previdenziale paria mesi 6 e assistenziale per 12 mensilità), è data ulteriorefacoltà, su base volontaria, e sempre nell’arco dei primiotto anni di iscrizione alla Cassa, di integrare il versa-


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45mento del contributo minimo soggettivo con riferimen-to ad ogni singola annualità al fine di vedersi riconoscerel’intero anno ai fini previdenziali.

Limiti della continuità professionale Da ultimo si rinvia alle colonne 9 e 10 che riportano iparametri reddituali relativi al reddito netto professiona-le e al volume d’affari che con riferimento ad ogni speci-fico anno, e che fino al 2012 costituiscono i limiti dellacontinuità professionale sia con riferimento all’obbligodi iscrizione (il raggiungimento dell’uno o dell’altro com-portano l’obbligatorietà dell’iscrizione) che con riferi-mento alla efficacia dell’anno ai fini del pensionamento. Il Regolamento di attuazione dell’art. 21 della legge 247/2012, prevedendo la contestuale iscrizione Albi/Cassa,senza il raggiungimento dei parametri reddituali, ha mo-dificato i requisiti di iscrizione alla Cassa.Con il venir meno, a decorrere dal 2013, del potere diaccertamento della continuità professionale il Consigliodi Amministrazione, nella seduta del 25 settembre2014, ha ritenuto di considerare validi anche gli anni2009 e 2010, già dichiarati inefficaci nell’ultima prece-dente attività di revisione relativa al periodo 2006/2010,a condizione che alla dichiarazione di inefficacia non siaseguito il rimborso del contributo soggettivo. Per gli anni 2011 e 2012 tale accertamento è di fatto inibi-to non avendo più, la Cassa, alcun potere di revisione.


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Crisi europea e coordinamentodei sistemi nazionali disicurezza sociale

di Stefano Giubboni

(Note a margine di M. Fuchs, R. Cornelissen, eds.,EU Social Security Law, C.H. Beck – Hart – Nomos,Baden Baden, Oxford, München, 2015)

1. Il diritto europeo della sicurezza sociale può ormaivantare una tradizione molto significativa, anche sulpiano degli studi, che risale alle origini dello stesso pro-cesso di integrazione. Il suo nucleo fondamentale, cheancora oggi è costituito dal sistema di coordinamentodei regimi nazionali di sicurezza sociale, fu introdottogià all’indomani dell’entrata in vigore del Trattato diRoma, con i regolamenti 3 e 4 del 1958, i primi atti nor-mativi di rilievo sostanziale adottati dalla neonata Co-munità economica europea. Da allora, la disciplina delcoordinamento ha seguito l’evoluzione dell’integrazionecomunitaria registrandone sia i progressivi allargamenti,avviati nei primi anni Settanta con l’ingresso nella Co-munità del Regno Unito (che potrà ora vantare anche ilprimato di essere il primo paese a recedere dall’Unione),sia le dinamiche di approfondimento o di «intensifica-zione», le quali hanno preso avvio con la prima revi-sione dei Trattati realizzata dall’Atto unico europeo nel1986.Le due riforme organiche della disciplina del coordina-mento, realizzate dopo lunghi negoziati dai regolamentidi revisione emanati, rispettivamente, nel 1971 e nel2004, si lasciano entrambe rileggere, in chiave storica,in questa prospettiva. Il regolamento n. 1408/71 met-teva in sintonia il sistema del coordinamento con igrandi progressi realizzati dalla normativa sulla libertàdi circolazione dei lavoratori, subordinati e autonomi,realizzati nel corso degli anni Sessanta anche sotto laspinta di una giurisprudenza fortemente orientata – al-l’epoca – nella direzione di un’espansione delle garanziee dei diritti sociali connessi con l’esercizio della liberacircolazione nel mercato comune. Del resto, alcuni fra ipiù noti dei grand arrêts del periodo formativo della «in-tegrazione attraverso il diritto» elaborarono nozioni fon-damentali del regolamento n. 3 del 1958, per costruire– ed ampliare anche sul piano generale – lo statuto pro-tettivo del lavoratore migrante (basti por mente alla ce-lebre sentenza Unger del 1964).Analogamente, il regolamento n. 883 del 2004 (che, in-sieme al regolamento n. 987 del 2009, contiene, come

noto, la vigente disciplina del coordinamento dei regimipubblici di sicurezza sociale degli Stati membri) ha in-teso adeguare il sistema ai due principali processi venutia maturazione nel corso degli anni Novanta: il primo,costituito – nel segno della intensificazione dell’integra-zione – dall’ingresso, nella sfera della libertà di circola-zione, della nuova figura soggettiva fondamentale delcittadino europeo, introdotta dal Trattato di Maastricht;il secondo, rappresentato – nel segno dell’allargamento– dall’ingresso nell’Unione dei più importanti paesi del-l’ex blocco comunista esteuropeo, in una prospettiva diriunificazione democratica del continente che non po-teva non assegnare al principio della libera circolazionedei lavoratori un valore anche politicamente fondativodel nuovo progetto unitario.Oggi, alla vigilia delle meste celebrazioni del sessanten-nale del Trattato di Roma del 1957, ci troviamo, eviden-temente, di fronte ad uno scenario molto diverso, nelquale la crisi «multipla» dell’Unione, accelerata dallafuoriuscita della Gran Bretagna, induce, semmai, ad unripiegamento delle norme sulla libera circolazione deilavoratori e ad un corrispondente adattamento, ma à re-bours, del diritto europeo delle sicurezza sociale.

2. Il volume curato da Maximilian Fuchs e Rob Corne-lissen offre il meglio di questa lunga, e tecnicamenteassai sofisticata, tradizione di studi in materia di dirittoeuropeo della sicurezza sociale, mettendo a disposi-zione, nella nuova lingua franca, un testo – apparsonella sua prima edizione in tedesco a metà degli anniNovanta [cfr. il mio Dove va il diritto della previdenza so-ciale. A proposito della nuova edizione di Maurizio Cinelli,Diritto della previdenza sociale, Giappichelli, 2013, e diMaximilian Fuchs (a cura di), Europäisches Sozialrecht,Nomos – Manz – Helbing Lichtenhahn Verlag, 2013, inPrevidenza forense, 2013, n. 2, pp. 188-190] – che, gra-zie appunto alla traduzione in inglese, appare semprepiù destinato a divenire un punto di riferimento essen-ziale per gli specialisti di questa complessa disciplina. L’edizione in lingua inglese vede peraltro la luce nel mo-mento in cui la disciplina del coordinamento, avendoraggiunto probabilmente il suo zenit, non a caso vienerimessa in discussione, in un contesto di crisi acuta deglistessi capisaldi del progetto d’integrazione europea, da


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47istanze dirette a ridimensionare, in modo più o menoesplicito, talune classiche garanzie sociali della libera cir-colazione delle persone all’interno dell’Unione. Per que-sto, quasi a voler preservare un acquis normativo che èprima di tutto patrimonio di conoscenza pratica del giu-rista, il volume curato da Fuchs e Cornelissen vuole rap-presentare una sorta di summa del diritto europeo dellasicurezza sociale. Ed è probabilmente per questa stessaragione che i curatori e gli autori del ponderoso com-mentario concentrano il loro sforzo sistematico ed ese-getico sulla normativa di coordinamento dei regolamenti883 del 2004 e 987 del 2009, tralasciando altri ambitidi indagine (ad esempio le direttive in materia di previ-denza complementare), che erano invece oggetto di unapur sintetica trattazione nell’ultima edizione in tedesco.Il volume in lingua inglese non è, tuttavia, una mera tra-duzione del commentario giunto alla quinta edizione intedesco. È un’opera sostanzialmente nuova, che pur at-tingendo – come è naturale – dall’edizione tedesca, con-tiene testi in buona parte originali, anche per la noncompleta sovrapposizione degli autori dell’uno e dell’al-tro commentario. Ed anche ove vengono ripresi, i con-tributi dei diversi autori, a partire da quelli dei duecuratori, costituiscono, tutti, una rielaborazione talvoltaanche significativa dei testi apparsi nel commentario inlingua tedesca. Anche il volume qui segnalato ha, comunque, la strut-tura tipica del commentario sistematico. Dopo una in-troduzione generale al diritto europeo della sicurezzasociale ed un commento degli articoli 45 e 48 del Trat-tato sul funzionamento dell’Unione europea, la norma-tiva di coordinamento contenuta nei due regolamentidel 2004 e del 2009 viene analizzata secondo lo schematradizionale del commentario per singolo articolo, sinoa giungere – nella parte conclusiva – ad un sinteticoesame degli accordi di associazione con la Turchia e laSvizzera. Il commento, affidato ad alcuni tra i più notispecialisti della materia, è attentissimo alla elaborazionegiurisprudenziale, non solo della Corte di giustiziadell’Unione europea, come anche all’apporto della dot-trina (e il bagaglio multilinguistico dei diversi autoriconsente loro di tener conto in modo significativo, tragli altri, anche dei contributi della dottrina italiana).

3. L’opera diretta da Fuchs e Cornelissen – per una sin-golare (e in certo modo beffarda) coincidenza – vede laluce in lingua inglese nell’anno della Brexit. Ed è in qual-che modo singolare che la sua pubblicazione venga acoincidere con l’affermarsi – non solo sul piano politico– di orientamenti che, nelle loro espressioni più radicali(cui certamente ha dato sfogo il referendum britannico,ma che non sono tuttavia circoscrivibili alla pur indub-bia eccezionalità del caso inglese), mettono apertamentein discussione i principi in tema di libera circolazionedelle persone sui cui poggiano gli stessi regolamenti disicurezza sociale.Anche le più recenti iniziative della Commissione euro-pea risentono di questa tendenza, e più ancora di questoclima politico complessivo, e per quanto siano animateda una appezzabile istanza di mediazione tra i diversiinteressi in gioco, finiscono per assecondare, in nomedella Realpolitik, le spinte ad un ridimensionamento del-le garanzie di libera circolazione assicurate dal regola-mento n. 883 del 2004 sotto aspetti per nulla secondari.Non c’è qui modo di analizzare nei dettagli la propostadi modifica dei regolamenti di sicurezza sociale formu-lata dalla Commissione nel documento pubblicato il 13dicembre 2016 [COM(2016) 815 final]. Basterà peròevidenziare – per cogliere abbastanza facilmente la ten-denza cui si allude – la proposta di introdurre una dero-ga esplicita al principio di parità di trattamento sancitonell’art. 4 del regolamento n. 883 del 2004, al fine dichiarire che, ai fini dell’accesso alle prestazioni di sicu-rezza sociale da parte dei cittadini mobili economica-mente non attivi dell’Unione, questi debbono dimostra-re il possesso delle condizioni (di autosufficienza finan-ziaria e di copertura sanitaria) previste dalla direttiva2004/38/CE.Ora, è vero che la proposta intende codificare una di-scussa giurisprudenza della Corte di giustizia (culmi-nata, per ironia della sorte, nella sentenza che, primadella Brexit, ha definito il procedimento C-308/14, concui i giudici di Lussemburgo hanno respinto il ricorsoper infrazione presentato dalla Commissione contro ilRegno Unito, per le misure restrittive da questo intro-dotte in tema di prestazioni sociali di carattere non con-tributivo). Non è, però, meno vero che – con l’espressacodificazione di una tale deroga al principio di parità di


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Crisi europea e coordinamento dei sisteminazionali di sicurezza sociale

trattamento in materia di accesso alle prestazioni di si-curezza sociale – di fatto si ritornerebbe ad una conce-zione della libertà di circolazione strettamente funziona-le alla condizione della persona nel mercato del lavoro,annullando uno dei progressi storici compiuti dal rego-lamento n. 883 del 2004, che ha reso applicabile la di-sciplina di coordinamento a tutti i cittadini dell’Unione,anche se economicamente inattivi. Anche altre propostedi modifica e di asserita modernizzazione del regola-mento n. 883 del 2004 vanno, in sostanza, nella stessadirezione (si veda, in particolare, quella che mira ad in-trodurre un periodo minimo di tre mesi di lavoro, ai finidella aggregazione dei periodi di assicurazione o di oc-cupazione utili per l’ottenimento, nello Stato compe-tente, della tutela previdenziale contro la disoccupa-zione). L’osservatore attento al dato storico e politico vi scorgerà,ad ogni modo, null’altro che una conferma di quelle ten-denze di fondo del diritto europeo della sicurezza so-ciale, alle quali si è fatto cenno in apertura nel segnalareal lettore di questa rivista il commentario curato da Ma-ximilian Fuchs e Rob Cornelissen. Solo che mentrequelle che hanno portato alle revisioni organiche dellanormativa di coordinamento nel 1971 e nel 2004 pote-vano ancora iscriversi in una tendenza verso l’espan-sione, ed insieme verso l’intensificazione, del processodi integrazione, in vista di un’Unione sempre più strettatra i popoli europei, quelle che forniscono il retroterrapolitico della recente proposta della Commissione simuovono – in larga misura – nella direzione opposta,ed anche quando hanno lo scopo di adeguare i regola-menti al nuovo corso della giurisprudenza della Cortedi giustizia, finiscono per adattarsi, piuttosto che perreagire, alla crisi del progetto europeo.



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Il rito della giustizia nelle cerimoniedell’Anno Giudiziario

di Remo Danovi

1. Le cerimonieLe cerimonie inaugurali dell’anno giudiziario si rincor-rono periodicamente per rappresentare lo stato dellagiurisdizione (la giurisdizione ordinaria, ma anche quel-la tributaria, amministrativa e contabile) e rendere contodella situazione della giustizia nel nostro Paese. Essesono dunque un’occasione per tracciare bilanci e sugge-rire prospettive, e sarebbero utilissime se fossero ancheil momento della riflessione autocritica e della reciprocaassunzione di impegni. Purtroppo tendono a prevalerela ripetitività del rito - al punto che da più parti se neauspica la soppressione - e la costanza delle lamenteleper le carenze organizzative, economiche e di personale,ovviamente sempre attribuite da ciascuna componenteistituzionale alle altre componenti.Insomma, ed è il giudizio di fondo, l’analisi prevale sem-pre sulle cure, salvo rare eccezioni, mentre le inaugura-zioni dovrebbero essere sostituite da cantieri di lavoro,per correggere, modificare, sostituire ed edificare in con-creto quanto è necessario per un miglioramento collet-tivo del Paese.2. I tempi della giustiziaLa prima riflessione, che è comune a tutte le cerimonie,riguarda i tempi della giustizia, sotto due profili stretta-mente connessi.Anzitutto è l’eternità delle liti la costante del nostroPaese (ne parlava già MURATORI, nel Settecento, ricor-dando “il pernicioso difetto della giurisprudenza per lalunghezza delle liti”), con tutte le conseguenze deterioriche ne derivano. D’altro lato, è sempre più ampio e criti-cabile il distacco temporale tra la notitia criminis, che vie-ne diffusa dai media, rispetto al giudicato che verràemesso nel tempo.Così, in particolare, per quanto riguarda quest’ultimoaspetto, quando vi sia un’offesa alla res publica (ma an-che la soppressione di diritti individuali), le cronachequotidiane riferiscono sempre delle iniziative assuntedall’accusa, ma rimandano nel tempo l’attesa delle deci-sioni giudiziarie che interverranno. E ciò offre l’immagi-ne di una giustizia destinata a smascherare più che a giu-dicare. È qui dunque la contraddizione tra la giustizia invocatasubito e la giurisprudenza che verrà, ed è qui la necessitàdi richiamare ancora una volta non soltanto alla sollecita

pronuncia delle decisioni degli organi giudiziari, ma an-che alla capacità dell’opinione pubblica di distinguere ifatti e le ipotesi di reato dai giudizi (superando gli effettidi informazioni che generano verità percepite, com’èormai nelle parole di tutti), per restituire dignità a chi siastato ingiustamente e preventivamente giudicato dal-l’opinione pubblica e dai mezzi di informazione.Ciò vale ovviamente nell’ambito penale, ove le cronachesostituiscono molto spesso i riti processuali, ma vale an-che nella infinita giustizia civile che rappresenta pursempre un modo per giudicare le civiltà di un Paese.Quando le liti, infatti, sono conteggiate in milioni di cau-se giudiziarie pendenti (con percentuali minime di re-gressioni annuali), viene il dubbio che non siano suffi-cienti gli sforzi fatti per risolvere il problema. Il conten-zioso arretrato rimane e le cerimonie dell’inaugurazionedell’anno giudiziario ne celebrano la sopravvivenza.All’Italia da tempo è preclusa la porta per l’accesso allacerchia ristretta dei paesi più virtuosi per la durata deiprocessi.3. I ritardi della legislazioneUn altro dato comune è l’attesa delle normative destinatea sconfiggere i mali dichiarati, e ciò in relazione ai varidisegni di legge sempre proposti, pendenti e dibattuti,per cercare di adeguare al tempo presente la giustiziaprocessuale e quella sostanziale.Qui il commento chiama in causa tutte le istituzioni ele associazioni, che di fatto oppongono sempre contrap-poste ragioni per negare la possibilità di arrivare alla piùampia condivisione delle scelte compiute, o da com-piere, nell’auspicata efficacia delle riforme.Le critiche dunque si rinnovano costantemente, richia-mando non soltanto alla necessità di un’etica del legi-slatore, ma anche alla responsabilità dello stesso nel nonpromuovere adeguatamente (o nel promuovere disordi-natamente) le regole necessarie alla convivenza civile ealle regole processuali per affermarle. Dal processo penale al processo civile, dai diritti dellepersone ai rapporti di lavoro, dalla equità fiscale allastruttura dello Stato, tante sono le carenze legislative(sempre richiamate nelle ricordate cerimonie) da nondoverci attardare sul punto. 4. La qualità delle decisioniAbbiamo toccato il tema dei tempi della giustizia e della

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LA PREVIDENZA FORENSE

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efficienza della legislazione. Vi sono anche altri punticomuni su cui si soffermano le cerimonie, e sono attual-mente le modifiche intervenute nelle tecnologie, conl’avvio del processo telematico, e le varie iniziative percontenere le forme degli atti e delle decisioni.Sul processo telematico basterà ricordare che esso non èpiù soltanto prerogativa del diritto civile (PCT), ma sista diffondendo in tutti i settori, dall’ambito penale, aquello amministrativo e tributario (con richiamo alle si-gle del PTA e del PTT). Qui le critiche si alternano aglielogi, nella riconosciuta necessità di un cambiamento ri-spetto al passato e quindi con l’idea di doverne soppor-tare i costi e i pedaggi in termini di difficoltà attuative.Strettamente connesso è il richiamato problema delleforme, che vede attualmente una impressionante seriedi iniziative, convenzioni e protocolli tra le istituzionigiudiziarie e forensi, per contenere gli atti difensivi e lesentenze in schemi definiti sul numero delle pagine, lasintesi delle ragioni, la stringatezza delle motivazioni,l’enunciazione e il riepilogo di ogni argomentazione. In-numerevoli sono le limitazioni imposte alle parti perconsentire al giudicante di formulare a propria volta unadecisione sintetica, destinata a dare velocità, stabilità euniformità ai principi enunciati.Le forme sono certamente importanti ma di per sé nonautosufficienti. A parte il rilievo che qualche volta la sin-teticità è soltanto uno “slogan, tra formula magica e im-perativo categorico” (secondo l’espressione di duecommentatori che dalle colonne del Foro Italiano del-l’ottobre 2016 hanno segnalato il fenomeno oppostodella sentenza “superponderosa”, un vero e proprio trat-tato giudiziario); a parte il rilievo che qualche volta siha l’impressione che la sinteticità imposta alla difesa siail mezzo per ignorarla, quando la pubblicazione di unasentenza di decine di pagine avvenga dopo pochi minutio poche ore dalla discussione; a parte il problema dellacollegialità (che sembra ormai scomparsa); a parte infinealtri rilievi formali per cui la motivazione non può essereargomentazione, ma deve essere la ragione della decisione,e che nelle sentenze - è stato detto - devono stare in-sieme il decidere, il giudicare e l’applicare la legge; aparte tutto questo, si deve osservare che, nell’attività giu-dicante, sinteticità, stabilità e uniformità delle decisionisono certamente un valore, a patto che siano frutto di

meditate e consapevoli scelte compiute nella collegialitàimposta dalla legge, così da evitare, ad esempio, che l’a-nalisi venga condotta con infinita precisione su un par-ticolare (come si fa con il microscopio), mentre sarebbenecessaria una visione di insieme per percepire la realtàe la legittimità di una condotta. Utilizzare correttamentegli strumenti, e così evitare di esaltare i dettagli, può con-durre a una soluzione più vicina al senso di giustizia.Allo stesso modo, e con altre parole, è stato scritto di re-cente da un illustre giurista che la realtà dei rapporti habisogno di un diritto “calcolabile”, cioè prevedibile euniforme, mentre al contrario oggi il principio è in pienacrisi. Infatti la decisione si distacca talvolta dall’applica-zione della legge e della logica e si appoggia su critericostruiti o intuiti dallo stesso giudicante, arrivando al-l’incontrollabile soggettivismo della decisione, che hafondamento solo in se stessa. Anche la qualità delle decisioni, dunque, è un requisitoda raccomandare, tanto più trascurato quanto più ne-cessario nell’equilibrio del processo. 5. La giurisdizione ordinariaLa giurisprudenza ordinaria, civile e penale, ha il mas-simo rilievo nelle cerimonie di inizio anno, nelle singoleCorti d’Appello o nel palazzo della Cassazione, di fronteal Capo dello Stato.È la rappresentazione di quanto accade nel nostro Paese,con i punti comuni che abbiamo sopra richiamato e lepur lodevoli critiche alle disfunzioni ricorrenti: disfun-zioni sempre in fase di miglioramento… nella prospet-tiva o nella speranza!Le cerimonie si soffermano dunque sui numeri e suitempi, ignorando molto spesso che i numeri sono per-sone e i tempi sono sofferenze. È questa diversa visualeche deve essere raccomandata, per stimolare più ampicambiamenti e più radicali impegni, nell’interesse deicittadini, con l’obiettivo di coinvolgere anche questi ul-timi. È dalla idea che la giustizia sia certezza e le ragionidelle parti siano comprese e assicurate (e non solo “me-diate”), che può rinascere la fiducia, che genera di persé attitudine alla prevenzione dei reati e dei conflitti. Èla “percezione” della giustizia, dunque, l’obiettivo piùsicuro di ogni altro: modesto e paradossale, ma certo. 6. La giurisdizione tributariaSe la giustizia ordinaria assorbe gran parte dell’atten-



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51zione, non minore importanza rivestono le giurisdizioniparticolari, e nella specie quella tributaria, non solo peril numero dei procedimenti, quanto per il loro valorestrategico ai fini della sostenibilità del Paese. Ciò in ter-mini finanziari e per valutare il buon andamento dellepubbliche amministrazioni, con evidenti ricadute sulpiano della reputazione internazionale, l’attrattività degliinvestimenti stranieri, il rispetto delle regole della con-correnza e della competizione leale fra operatori globalinon più soggetti alle frontiere fisiche e ai requisiti di na-zionalità e appartenenza. Il contenzioso tributario inparticolare rappresenta più di un terzo delle pendenzecivili in Cassazione, con un’alta percentuale di soprav-venienze, e anche presso le Commissioni Tributarie diprimo e secondo grado il numero è estremamente ele-vato, per un valore potenziale di molte decine di miliardidi euro (molto più di una manovra finanziaria).Le cerimonie non si diffondono sulle cause di questi nu-meri, e quindi sul fatto che è prioritaria una profondarevisione del sistema sostanziale, essendo l’imposizionee la tassazione esagerate, insostenibili e distruttive dellepossibilità di iniziativa economica di ogni categoria pro-fessionale e dell’intero Paese. E ugualmente rimangonoinevase le sollecitazioni per una profonda revisione delsistema processuale tributario e il passaggio da una giu-risdizione onoraria a una giurisdizione professionale. Ri-forma che l’Avvocatura in più occasioni e da tempo hasollecitato, per garantire ai contribuenti la possibilità dirivolgersi a una giustizia con dignità pari a quella di ognialtra giurisdizione, amministrata da soggetti professio-nalmente ineccepibili e competenti, ma anche impar-ziale, terza e indipendente.A tutti i costi si deve evitare che la pluralità delle ipotesiformulate e delle contrapposte tesi faccia permanere l’at-tuale stallo e l’assenza di qualsiasi decisione. 7. La giurisdizione amministrativaPer quanto riguarda la giustizia amministrativa, è statasottolineata più volte la difficoltà di percepire esatta-mente la funzione del processo amministrativo, descrittoda molte parti, inclusi gli organi di informazione e per-fino da altre istituzioni, come un ostacolo all’efficienzadella cosa pubblica. Talvolta sembra che si attribuiscaalla pendenza di un giudizio, o alla decisione assunta,la causa delle anomalie alle quali tende a porre rimedio

proprio l’intervento del giudice amministrativo (il quale,va ricordato, non agisce d’ufficio ma interviene su sol-lecitazione di una parte che, a torto o a ragione, si ri-tenga lesa nei propri interessi legittimi).Ciò detto, e lungi dal rappresentare un ostacolo al pro-gresso della comunità, il processo amministrativo costi-tuisce un principio di legalità nel rapporto fra i singoli(cittadini o imprese che siano), e la pubblica ammini-strazione, ma a patto che, anche in questo caso, le deci-sioni siano rapide, assicurando la qualità, stabilità ecertezza dei diritti.Ciò non sempre avviene, come attestano i dati riferiti ele notizie pubbliche sui tempi occorrenti per avere unadecisione definitiva, ed è per questo che ancora unavolta deve essere scongiurata l’assuefazione, quandosembra sufficiente la protesta per alleviare la responsa-bilità delle coscienze. Non è questo che possiamo con-tinuare ad avallare.8. La giurisdizione contabileInfine, per quanto riguarda la giustizia contabile, è su-perfluo ricordare che la sua missione, come è stato au-torevolmente detto, è “la tutela dell’equilibrio dei bilancipubblici” e, vorrei aggiungere, dell’uso corretto delle ri-sorse. Non solo quelle iscritte nel bilancio dello Stato edegli enti territoriali in cui si articola la Repubblica, maovunque vi sia erogazione di denaro pubblico. Ciò rap-presenta un presidio fondamentale per la nostra libertàe per la reputazione del Paese, per prevenire ed evitareogni malversazione nella gestione degli affari correnti edei grandi eventi, o almeno per avere la ragionevoleaspettativa che le deviazioni e le patologie possano es-sere intercettate e isolate. La missione della Corte dei conti, invero, è presidiata inCostituzione dall’obbligo di copertura delle uscite, pur-troppo a lungo aggirato attraverso gli impegni plurien-nali di spesa, oggi potenziato dal nuovo articolo 81, sulvincolo (almeno tendenziale) del pareggio di bilancio,esteso a tutte le amministrazioni pubbliche. Obiettivocontinuamente insidiato dalle stime non sempre ade-guate dei capitoli di spesa, dalle rendicontazioni nonsempre corrispondenti al quadro fedele, soprattutto daparte degli enti territoriali; e poi, sul versante della pa-tologia, dalle cosiddette spese fuori bilancio, dalle mal-versazioni, dagli sprechi, dalle corruzioni.


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Nel contrasto alle molteplici tipologie di danno erariale,certamente priorità massima e irrinunciabile deve essereattribuita alla lotta inesorabile alla corruzione, che pro-duce guasti profondi alla credibilità delle pubbliche am-ministrazioni e reca una pluralità di offese ai cardinidello stato di diritto: dal principio di legalità all’integritàdelle istituzioni, dal buon andamento all’imparzialità deipoteri pubblici. La corruzione non discende automaticamente dalla inef-ficienza, ma certamente su questo terreno essa prosperae la criminalità organizzata si infiltra e mette radici, ren-dendo sistematica la violazione delle procedure e deicomportamenti. La corruzione quindi può essere scon-fitta anche attraverso la semplificazione e la trasparenzadei dati e delle procedure, a volte oscurate in nome diuna malintesa tutela della privacy.Qui dunque si incontrano la giurisdizione e lo Stato:l’uno e l’altro devono essere più competitivi per miglio-rare le aspettative di un Paese che attende da tempo ilrispetto della legalità.9. La giurisdizione forenseIl tema della giurisdizione ci porta inevitabilmente al-l’investimento che il legislatore ha fatto negli ultimi tem-pi sui mezzi alternativi di risoluzione dei conflitti e sullaaffermata degiurisdizionalizzazione (così definita dallalegge del 2014). Nel 2016 vi sono stati 366 mila proce-dimenti conclusi con forme alternative di giurisdizione,e forse il numero non include tutti gli interventi conci-liativi e alternativi attuati attraverso i vari enti designati.È l’inizio di una nuova prospettiva ed è un tema chedeve essere grandemente privilegiato, per almeno tre or-dini di considerazioni.Innanzitutto, la materia civile è normalmente disponibi-le ed è imposto ora dalla legge il dovere – sancito disci-plinarmente – di informare la parte assistita dei vari mez-zi alternativi esistenti: la scelta dunque spetta direttamen-te alle parti, anche al di fuori del contenzioso ordinario.In secondo luogo la mediazione, la conciliazione, la ne-goziazione assistita, la camera arbitrale, la composizionedelle crisi da sovra indebitamento - attraverso i vari or-ganismi previsti dal legislatore - non rappresentano sol-tanto elementi deflattivi del contenzioso esistente (e lopossono essere in misura sempre maggiore), ma sonoanche elementi di pacificazione sociale, per dirimere i

conflitti tra le parti e temperare le negatività esistenti. In terzo luogo il ricorso a queste forme di composizionedei conflitti riveste una funzione decisiva, poiché puòorientare la cultura forense soprattutto delle nuove ge-nerazioni. Gli avvocati sono 240 mila a livello nazionale,oltre alle migliaia di praticanti. Il numero è sempre statoun problema (a partire dal celeberrimo Troppi avvocati!).Oggi può trasformarsi in una risorsa importante per la suasoluzione, se si riesce a incentivare la composizione ne-goziata dei conflitti tra le parti, con la professionalità ne-cessaria per risolverli con equilibrio e con tutte le garanzie.D’altra parte, la composizione dei conflitti, ovvero latransazione delle liti, è sempre stata una delle funzioniespletate normalmente dagli avvocati, con la riconosciu-ta competenza nell’attività stragiudiziale (art. 2.6 l.p.f.).Oggi vi è anche la struttura giuridica, formale e proces-suale, per dare all’accordo il valore di giudicato, e la“giurisdizione forense” è la legittimazione e la sintesi diquesto nuovo sistema.10. ConclusioneLe cerimonie non si soffermano molto sulla partecipa-zione degli avvocati alla risoluzione dei problemi dellagiurisdizione o la considerano irrilevante o esprimonopreoccupazioni per le modalità in cui ciò possa avvenire.Non deve sorprendere, perché sono gli stessi rilievi chel’Avvocatura deve porsi, come premessa all’idea del cam-biamento. Oggi si profila, per la prima volta, la possibi-lità concreta che gli avvocati facciano giustizia non inmodo episodico. La “giurisdizione forense” può infattirappresentare una grande occasione di composizionedelle controversie, e una grande sfida per rinnovare ilruolo dell’Avvocatura, riducendo il numero dei processie i tempi lunghi della giustizia.Occorrono formazione, impegno e professionalità: oc-corre anche il coraggio di riconoscere il diritto delle particontrapposte e di operare nel rispetto delle leggi e del-l’etica per assicurare la tutela dei diritti, con tutte le ga-ranzie possibili.È questa dunque la nuova cultura che può nascere, dallasintesi delle riflessioni sulle cerimonie inaugurali e sullecarenze riscontrate, per realizzare ancora un volta la giu-stizia tra i cittadini e lo Stato, in tutte le forme consen-tite, nella necessaria essenzialità e professionalità delladifesa.


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Gratuito patrocinio ecompensazione crediti-debitidegli avvocati

di Leonardo Carbone

1. Ratio della compensazione Il funzionamento dell’istituto del gratuito patrocinio, inquesti ultimi anni è stato inficiato dalla eccessiva len-tezza del pagamento degli importi delle parcelle dovuteda parte dello Stato a seguito dell’ammissione al patro-cinio a spese dello Stato, con ritardo nei pagamentianche oltre i 24 mesi. L’eccessivo ritardo nel pagamentodelle competenze liquidate nell’ambito del patrocinio aspese dello Stato, rischia, però, di depotenziare l’istitutodel gratuito patrocinio, preposto a garantire il rispettodei principi costituzionali del diritto alla difesa e del-l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Per limitare gli effetti negativi conseguenti ai ritardi delloStato nei pagamenti dei crediti da gratuito patrocinio,con la legge di stabilità 2016 (art.1, comma 778, dellal. 28.12.2015 n.208), sono state introdotte norme tesea rafforzare l’effettività e l’efficacia dell’istituto del gra-tuito patrocinio, prevedendo per gli avvocati che van-tano crediti per spese di giustizia nei confronti delloStato, di porre tali somme in compensazione con quantodovuto per imposte, tasse e contributi previdenziali,rendendo così più appetibile per i legali il ricorso all’isti-tuto del gratuito patrocinio.

2. Disciplina della compensazioneCon la pubblicazione della l. 28.12.2015 n. 208 (inGazzetta Ufficiale n. 302 del 30.12.2015),ed il succes-sivo decreto 15.7.2016 (in G.U. 7.7.2016) con il qualesono state specificate le modalità di compensazione deicrediti vantati dagli avvocati per le attività svolte a se-guito di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, èstata incentivata la scelta del gratuito patrocinio da partedell’avvocato, prevedendo:- per l’avvocato, la possibilità di compensare la propriaparcella liquidata tramite il gratuito patrocinio con ogniimporto e tassa ovvero a titolo di contributi previden-ziali dovuta allo Stato, pagando così meno tasse;- per la parte meno abbiente, la possibilità di sceglierein un “bacino” più ampio di avvocati (senza avvocati di-sponibili ad offrire il loro ministero non vi può essereeffettiva giustizia).Infatti, l’art. 1, comma 778, l. n. 208/15, prevede che adecorrere dall’anno 2016 i soggetti che vantano creditiper spese, diritti e onorari di avvocato, sorti per assi-

stenza e difesa per gratuito patrocinio di cui al d.P.R.30.5.2002 n.115, sono ammessi alla compensazionecon quanto da essi dovuto per ogni imposta e tassa, siapure con alcuni limiti “quantitativi”. In pratica, per gli avvocati che hanno crediti per spese,diritti e onorario da gratuito patrocinio, viene ammessala compensazione di questi ultimi con quanto dai sog-getti stessi dovuto all’erario per ogni imposta e tassa,compresi l’Iva, nonché al pagamento dei contributi pre-videnziali per i dipendenti mediante cessione anche par-ziale dei predetti crediti entro il limite massimo pariall’ammontare dei crediti stessi, aumentato dell’iva e delcontributo previdenziale per gli avvocati.Certamente la riferita normativa rafforzerà l’effettività el’efficacia dell’istituto del gratuito patrocinio, la cui im-portanza è cresciuta in questi ultimi tempi a causa dellacrisi economica che ha costretto persone non abbienti afarvi ricorso. La normativa rappresenta nel contempoanche una “boccata d’ossigeno” per l’Avvocatura, inquanto da una parte i loro redditi in questi ultimi annisi sono notevolmente ridotti, e dall’altra hanno semprepiù difficoltà ad “incassare” dallo Stato in tempi ragio-nevoli quanto loro spettante per compenso da gratuitopatrocinio. Attraverso le nuove disposizioni, quindi, gli avvocati chevantino crediti per spese, diritti e onorari, maturati enon ancora saldati, e per i quali non sia stata propostaopposizione, potranno, attraverso una piattaforma elet-tronica di certificazione predisposta dal Ministero del-l’economia, esercitare il diritto di utilizzare il credito incompensazione.

3. Modalità della compensazioneLa facoltà di utilizzare i propri crediti in compensazionepuò essere esercitata dall’avvocato presentando appositadomanda attraverso la piattaforma elettronica di certifi-cazione predisposta dal Ministero dell’economia.La facoltà di utilizzazione della compensazione potrà es-sere esercitata dagli avvocati a partire dal 17 ottobre2016 e fino al 30 novembre 2016 per l’anno 2016, e dal1 marzo al 30 aprile per gli anni successivi.L’autorità preposta alla liquidazione dei crediti è quellagiudiziaria e la spesa autorizzata per l’anno 2016 è di 10milioni di euro.


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54 Con circolare 3 ottobre 2016 il Ministero della Giustiziaha disciplinato, in tema di gratuito patrocinio, la com-pensazione dei debiti fiscali con i crediti per spese, dirittie onorari.Ed infatti, viene precisato, che i crediti da portare incompensazione devono essere liquidati dall’autorità giu-diziaria con decreto di pagamento a norma dell’art.2 deltesto unico, non devono essere oggetto di opposizionee non devono risultare pagati, neanche parzialmente.Per gli stessi, inoltre, deve essere stata emessa fatturaelettronica, ovvero fattura cartacia registrata sulla piat-taforma elettronica di certificazione dei crediti (PCC),attraverso la quale il creditore deve esercitare l’opzionedi utilizzare il credito in compensazione (per l’intero im-porto della fattura), ed autocertificare, sotto la sua re-sponsabilità, la sussistenza dei requisiti di legge.Per esercitare l’opzione in compensazione, l’avvocatodeve essere registrato nella piattaforma quale “liberoprofessionista”, accedere alla stessa con le proprie cre-denziali e seguire il percorso indicato sulla piattaforma.Le uniche fatture per le quali l’avvocato può esercitarel’opzione di compensazione sono quelle presenti sullapiattaforma di certificazione dei crediti.Mentre le fatture elettroniche vengono trasmesse allapiattaforma tramite il sistema di interscambio (SDI) esono automaticamente associate ai codici fiscali dei cre-ditori registrati nella piattaforma medesima, le fatturecartacee, ove non presenti, devono essere immesse spe-cificatamente a cura del creditore.Il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze (diconcerto con il Ministro della giustizia) del 15.7.2016(in G.U. 27.7.2016 n.174) ha disciplinato le modalitàdi compensazione dei crediti vantati dagli avvocati perl’attività svolta a seguito di ammissione al patrocinio aspese dello Stato, con quanto da essi dovuto per ogniimposta o tassa ovvero a titolo di contributo previden-ziale per i loro dipendenti (escluso la contribuzione do-vuta alla cassa forense).Gli avvocati, in base a detto decreto, avranno tempo finoal 30 novembre per l’anno 2016, e fino al 30 aprile pergli anni successivi che, vantando crediti per spese, dirittie onorari, maturati e non ancora saldati, vogliano eser-citare il diritto a utilizzare il credito in compensazione.

4. Studio associato e compensazioneNon può essere esercitata l’opzione di compensazioneper le fatture intestate a studi associati, avendo il creditomaturato dall’avvocato a seguito della nomina da partedi un soggetto ammesso al gratuito patrocinio natura in-dividuale (Circolare 3.10.2016, Dipartimento per gli Af-fari di Giustizia, Direzione Generale della Giustizia Ci-vile). L’esclusione dei crediti risultanti da fatture intestatea studi associati dalla compensazione appare, però, privadi adeguata base normativa. Infatti la lettera del comma778 della l. n.208 del 2015, afferma che che alla com-pensazione sono ammessi i “soggetti” che vantano credi-ti per spese, diritti e onorari di avvocato, ed in tale am-pia nozione di “soggetti” rientrano anche le associazioniprofessionali. Aggiungasi che tale esclusione si risolvein una grave lesione della libertà professionale dell’av-vocato, nonché della libertà – per il cliente – di scegliereil professionista da cui farsi assistere in giudizio (in ter-mini, circolare Cons. Naz. Forense 3 ottobre 2016).

5. La decorrenza della disciplina della compensazioneLa nuova disciplina della compensazione dei crediti dagratuito patrocinio con le tasse decorre dall’anno 2016,entro il limite di spesa di 10 milioni di euro annui.Per l’effettività della compensazione, la legge n. 208/2015 (art.1, comma 778) prevede, però, espressamenteche con decreto del Ministro dell’Economia e delle fi-nanze, di concerto con il Ministro della giustizia, daemanare entro 60 giorni, sono stabiliti criteri, priorità emodalità per l’attuazione delle misure (di cui al comma778) e per garantire il rispetto del limite di spesa dei 10milioni annui (è l’importo “vicino” a quello che lo Statoha sopportato negli ultimi anni per coprire le spese delgratuito patrocinio). Gli avvocati, in base al decreto del Ministro dell’Econo-mia e delle finanze del 15.7.2016, avranno tempo finoal 30 novembre per l’anno 2016, e fino al 30 aprile pergli anni successivi che, vantando crediti per spese, dirittie onorari, maturati e non ancora saldati, vogliano eser-citare il diritto a utilizzare il credito in compensazione.

6. Crediti compensabiliSono ammessi a compensazione ex art.1, comma 778,l. n.208/2015, i crediti per spese, diritti e onorari di av-

Gratuito patrocinio e compensazionecrediti-debiti degli avvocati


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55vocati da gratuito patrocinio ex d.P.R. n.115 del 2002,in qualsiasi data maturati e non ancora saldati.Sono, quindi, ammessi a compensazione anche i creditimaturati antecedentemente al 2016 (con facoltà da eser-citare dal 17 ottobre al 30 novembre per l’anno 2016, eda 1 marzo al 30 aprile per gli anni successivi) e nonancora saldati (e, comunque, non contestati).La compensazione è prevista con un limite pari all’am-montare dei crediti stessi, aumentato dell’Iva e del con-tributo previdenziale per la cassa forense.

7. “Condizioni” per la compensazioneCondizione per la compensazione è che deve trattarsi dicrediti maturati e non ancora saldati, e comunque cre-diti per i quali non è stata proposta opposizione ai sensidell’art.170 del d.P.R. n. 115 del 2002 (cioè per quei cre-diti per i quali non è stata presentata contestazione).È ammessa anche la compensazione parziale. Infatti, èespressamente previsto che la compensazione (o la ces-sione) dei crediti può essere effettuata anche parzial-mente ed entro un limite massimo pari all’ammontaredei crediti stessi, aumentato dell’IVA e del contributoprevidenziale per gli avvocati.Occorre evidenziare che in caso di cessione parziale deicrediti da gratuito patrocinio, il compenso residuo va“accreditato” all’avvocato.

8. Tributi ammessi a compensazioneL’avvocato può compensare il credito da gratuito patro-cinio con quanto da lui dovuto per ogni imposta e tassa,compresa l’imposta sul valore aggiunto (IVA), nonchéper il pagamento dei contributi previdenziali per i di-pendenti mediante cessione, anche parziale, dei creditida gratuito patrocinio, entro il limite massimo pari al-l’ammontare dei crediti stessi, aumentato dell’iva e delcontributo previdenziale per gli avvocati.In ordine alla possibilità per l’avvocato di pagare anchei contributi previdenziali dovuti alla cassa forense con icrediti derivanti dal gratuito patrocinio, nulla “dice” ilcitato comma 778 dell’art.1, l. n. 208/15, limitandosi lanorma ad affermare che la compensazione è ammessacon quanto dovuto per ogni imposta e tassa… “nonchéal pagamento dei contributi previdenziali per i dipen-denti mediante cessione, anche parziale, dei predetti

crediti….”. La Cassa forense ha, peraltro, precisato chela compensazione non è ammessa con i contributi pre-videnziali dovuti dai professionisti a Cassa forense.


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Mediazione e gratuitopatrocinio

di Maria Salafia

La problematica della estensione del patrocinio a spesedello Stato a favore degli avvocati anche per l’assistenzain mediazione, è stato positivamente risolto con sen-tenza del Tribunale di Firenze 13 gennaio 2015, confer-mata dallo stesso tribunale con sentenza del 13 dicem-bre 2016. Con tale sentenza si afferma che la garanziacostituzionale del diritto di difesa inviolabile in ognistato e grado (art.24 cost.), per essere effettiva, deve con-templare anche la fase che, pur concernendo di per séattività non giurisdizionale per la soluzione dei conflitti,è così innestata nella giurisdizione da condizionarne levicende: “in ogni stato” è dunque espressione che ricom-prende lo stato pre-processuale o endo-processuale chein modo obbligatorio deve essere attraversato dalle partiperché la giurisdizione possa regolarmente svolgersi.Pur in assenza di espressa previsione normativa, i prin-cipi e le garanzie costituzionali impongono di includerela mediazione obbligatoria fra le procedure accidentalio comunque connesse a quelle giudiziali cui l’art.75 deldpr n.115 del 2002 estende l’applicazione del patrocinioa spese dello Stato (Trib. Firenze 13 dicembre 2016).È discutibile, comunque l’applicabilità del patrocinio aspese dello Stato alla attività difensiva svolta nell’ambitodei procedimenti di mediazione non obbligatoria e degliaccordi di negoziazione assistita (obbligatoria e non), edin particolare ai casi in cui la mediazione o la negozia-zione assistita sia frutto di scelta volontaria della parte.Per assicurare ai non abbienti i mezzi per agire e difen-dersi avanti ad ogni giurisdizione, è indispensabile ri-conoscere a carico dello Stato anche il compenso dellegale nella fase mediativa che condiziona necessaria-mente l’avvio del processo o la sua prosecuzione (il com-penso è liquidato sulla base dei parametri indicati negliartt. 18,19,20 e 21 del dm 55/2914, relativi alla attivitàstragiudiziale).Si è pronunciato nel senso che l’avvocato che ha assistitoil cliente in una mediazione non obbligatoria conclusasicon esito negativo, può ottenere la liquidazione delcompenso a spese dello Stato, decreto Trib. Ascoli Pice-no 12 settembre 2016 (estensore Foti) e decreto stessoTribunale (estensore Mariani) 25 giugno 2016. Con taledecreto è stata accolta la domanda di liquidazione del-l’onorario per il legale che era stato preventivamente am-messo al gratuito patrocinio per l’assistenza in una

mediazione. Si è specificato (Trib. Tempo Pausania 19 luglio 2016)che il beneficio del patrocinio a spese dello Stato nonpuò essere “utilizzata” dai non abbienti se dopo la me-diazione non viene instaurata una fase contenziosa da-vanti al Tribunale. E ciò in quanto se la mediazione nonè seguita da un ordinario giudizio civile manca il pre-supposto dell’esecuzione di un mandato alle liti confe-rito per la rappresentanza e la difesa in giudizio chepermette di considerare giudiziali anche alcune attivitàstragiudiziali (in termini Cass. n.24723 del 2011).Occorre evidenziare che nella proposta di modifica deiparametri del Consiglio nazionale forense, viene previstoespressamente apposito compenso per l’attività profes-sionale svolta in sede di negoziazione assistita, con laespressa previsione che tale prestazione deve essere re-tribuita separatamente da quella giudiziale o stragiudi-ziale.Sono previste, altresì, apposite tabelle per l’attività pro-fessionale svolta dall’avvocato nell’ambito della media-zione, della a.d.r. e degli o.c.c., con la previsione di uncompenso aggiuntivo – premiale – in caso di espleta-mento positivo della procedura.


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Il Nuovo processo canonico

di Giuseppe Orsini

Con il Motu Proprio “Mitis Iudex Dominus Iesus” del15 agosto 2015, entrato in vigore l’8 dicembre 2015,Papa Francesco ha segnato una svolta epocale con la ri-forma delle procedure previste dal Codice Canonicovolte alla dichiarazione di nullità dei matrimoni celebraticon rito concordatario, così come recepiti dalla nostraCostituzione all’art. 7.Trattasi, come detto, di una riforma prevalentementeprocedurale in quanto, nella sostanza, vengono, ovvia-mente, salvaguardati i principi essenziali e portanti delmatrimonio canonico, primo fra tutti il principio dellaindissolubilità del vincolo il quale ultimo, per sua na-tura, è, appunto, vincolo per tutta la vita.Una riforma che gli operatori del diritto canonico, primitra tutti gli Avvocati Rotali, attendevano da tempo e perla quale, nel corso degli ultimi 20 anni, si sono battutitenacemente eminenti esponenti del diritto canonicomondiale, in particolare S.Em. Mario Francesco Pom-pedda, già Prefetto del Supremo Tribunale della Segna-tura Apostolica.Papa Francesco, quindi, con l’intento di voler perse-guire, nel miglior modo possibile, la “salvezza delleanime”, fine supremo della Chiesa, ha ritenuto che leprocedure di nullità di matrimonio dovessero essereispirate ad una maggiore snellezza e rapidità.Di qui la decisione, assolutamente straordinaria di abo-lire, definitivamente, l’obbligo della c.d. “doppia sen-tenza conforme”.Precedentemente alla riforma di cui parliamo, infatti, af-finchè ci fosse dichiarazione di nullità esecutiva, allasentenza di primo grado doveva necessariamente seguireuna seconda sentenza conforme di secondo grado, unasorta di controllo che doveva essere effettuato a cura deltribunale di appello, generalmente situato fuori regione:un secondo giudizio, quindi, che poteva concludersi ocon un auspicato Decreto di ratifica (della sentenza diprimo grado) o, nel caso ci fossero perplessità da partedei Giudici di Appello, con la riapertura del caso e l’ini-zio di un secondo giudizio ordinario.Insomma, per giungere ad una sentenza esecutiva di-chiarativa della nullità del matrimonio, bisognava atten-dere tempi lunghi, con maggiore dispendio di denaro e,soprattutto, con maggior disagio emotivo da parte deifedeli che, febbrilmente, attendevano per poter, final-

mente, rientrare, a buon titolo, nel “Popolo di Dio”.Le lungaggini giudiziarie, quindi, non agevolavano, conun processo lungo e dispendioso, la “salvezza delle ani-me”, fine supremo della Chiesa, come sopra detto.Una riforma che, però, parte da lontano, e che ha inte-ressato ben tre Papi: dapprima Benedetto XIV che, nel1741, introdusse l’obbligo della seconda sentenza con-forme: Papa Prospero Lorenzo Lambertini (Ponteficecon il nome di Benedetto XIV), al fine di fermare gli abu-si di Vescovi e Tribunali, specie in Polonia, con la costi-tuzione apostolica Dei Miseratione, decise la necessitàdella “doppia conforme” al fine di consentire ai fedeli dicelebrare nuove nozze.Successivamente affrontò il problema Papa Pio X, nel1908, conservando, in sostanza, il sistema precedente-mente introdotto il quale è rimasto in vigore fino ai gior-ni nostri. Pio X, in verità, auspicò che i processi canonicisi svolgessero, prevalentemente, nelle Diocesi, fosseropiù snelli evitando, per quanto possibile, appelli e ricorsipresso la Sede Apostolica.Papa Francesco, infine, si inserisce, con il medesimo spi-rito, in tale contesto determinando una vera e propriarivoluzione processuale, oltreché sostanziale: Papa Fran-cesco sposta, di fatto, il punto dell’attenzione, stabilendoche fosse arrivato il momento di passare dall’analisi, al-l’agire, cioè chiarire se il matrimonio di due battezzatiè, di fatto, un matrimonio Sacramento: così Francescopone al centro dell’esame i divorziati, o meglio, i divor-ziati risposati i quali vivono ai margini della Chiesa, senon, addirittura, fuori da Essa.Un’evidente opera, quindi, volta al riavvicinamento deifedeli nelle Chiese affinchè possano tornare a vivere, se-renamente, la loro fede.A tale fine, la riforma voluta dal Papa, non poteva cheessere ispirata alla snellezza dei processi, mantenuteferme, evidentemente, tutte le garanzie processuali.Oggi infatti, e già dall’8 dicembre 2015, la c.d. “secondaconforme obbligatoria” è stata abolita: è sufficiente lasentenza dichiarativa di nullità da parte del tribunale diprimo grado la quale, se non appellata da chi ne ha in-teresse, è sentenza esecutiva.L’eliminazione della “doppia conforme”, quindi, non eli-mina il diritto all’appello: chi si vedesse leso dalla sen-tenza di primo grado, comunque può promuovere ap-


pello presso il tribunale di secondo grado.Non c’è dubbio alcuno che, dopo circa tre secoli, il di-ritto canonico si sia, in qualche modo, uniformato aiprincipi statuali del processo, laddove, appunto, le sen-tenze civili, penali o di altra natura, vengono appellatesolo da chi ne ha reale interesse.Appare evidente, quindi, che la Chiesa, con la predettariforma, abbia fatto passi da gigante, tesi alla rapidità delprocesso canonico di nullità matrimoniale, pur avendomantenuto fermi i principi ineludibili del matrimoniocattolico.Ma la snellezza e rapidità, principi ispiratori della ri-forma di Papa Francesco – il quale ha fortemente volutoil cambiamento istituendo appositamente una Commis-sione per l’elaborazione della riforma stessa, Commis-sione presieduta da S.E. Mons. Pio Vito Pinto, Decanodella Rota Romana – non si esauriscono solo ed esclu-sivamente con l’abolizione della “doppia conforme” masono ulteriormente alimentati, e concretamente oggi ap-plicati, mediante disposizioni che tendono ad accelerareanche il processo di primo grado: i Tribunali Regionali,quindi, oltre al Tribunale della Rota Romana, devonoispirarsi al principio della rapidità, facendo in modo chele cause abbiano una durata ragionevole e, comunque,non superiore ad un anno: in tal senso, oltre al Tribunaledella Rota Romana, anche i Tribunali Ecclesiastici Re-gionali, con propri Regolamenti, seguono tale auspica-bile indirizzo.La riforma di Papa Francesco non si ferma qui: oggi, eper la prima volta nella storia ed evoluzione del processocanonico – analogamente alla legislazione italiana cheha introdotto recentemente il c.d. “Divorzio breve” - èstato introdotto il “processo di nullità breve”, un pro-cesso, cioè, che, ancor di più, e con maggior vigore, trat-ti velocemente i casi di facile soluzione, quei casi, cioè,che non necessitano di un iter istruttorio particolarmen-te articolato, quali, ad esempio, i casi in cui la richiestadi nullità si basi su prove documentali ineccepibili o sucircostanze agevolmente riscontrabili: presupposto ine-ludibile perché il processo “breve” possa essere intro-dotto, è la consensualità dei coniugi richiedenti.Il Vescovo – come si evince dalla preghiera di Ordina-zione episcopale – riceve il triplice potere di rimettere ipeccati, affidare i ministeri, sciogliere dai vincoli: tale ul-

timo ruolo, con la riforma, viene, con forza, riaffermato.Nei processi “brevi”, quindi, il Vescovo è il Responsabiledel processo stesso: egli, con la riforma di Papa France-sco, non è più solo “Curatore di Anime”, ma diventaGiudice, l’anima del processo breve, assumendo un ruo-lo che in passato non aveva mai avuto, con rinnovata af-fermazione della sua centralità.Al Vescovo, dunque, viene assegnato un ruolo premi-nente nella trattazione delle cause di nullità: egli stesso– assistito da due collaboratori, denominati Assessori –è Giudice con il compito di giudicare, appunto, e di vi-gilare sul corretto andamento del processo.Appare evidente che, all’esito del processo “breve” – ilcui primo presupposto, come detto, è l’accordo tra leparti – sia da escludere l’appello.Ma v’è di più: nel caso il Vescovo, nonostante l’accordotra le parti, non riesca ad accertare moralmente, edanche nei fatti, la nullità del vincolo matrimoniale, hafacoltà di rinviare il processo all’esame ordinario, il qualeultimo, processualmente, ed anche sostanzialmente, èrimasto invariato: i mezzi istruttori sono gli stessi checaratterizzano i processi civili quali, ad esempio, l’escus-sione di testi e le Perizie d’Ufficio.

Ma il compito del Vescovo non si esaurisce qui: PapaFrancesco, infatti, ha voluto che ogni Diocesi abbia ilproprio Tribunale o, in caso di impossibilità, per svariateragioni, si unisca alla Diocesi territorialmente più vicinacreando, così, una sorta di “consorzio” tra diocesi, conun tribunale comune: si passa, quindi, da una organiz-zazione e dislocazione regionale dei tribunali ecclesia-stici, ad una molto più capillare, e meglio dislocata sulterritorio, che vede la Diocesi e, quindi, il suo Vescovo,acquisire un ruolo determinante per la migliore ammi-nistrazione della Giustizia Ecclesiastica.Tale aspetto della riforma è, senza dubbio, il più difficileda attuare: le “svariate ragioni” di cui sopra, infatti, sonorappresentate, principalmente, dalla carenza di preti chepossano dedicare la loro attività, o parte di essa, al lavoropresso un tribunale ecclesiastico in qualità di Giudici;in secondo luogo, appare evidente che la costituzionedi un nuovo tribunale – nella specie, quindi, di un nuo-vo tribunale diocesano – necessiti di fondi, non solo perla struttura ove, materialmente, il tribunale deve essere

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Il Nuovo processo canonico


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59ubicato, ma anche per il personale necessario all’anda-mento del lavoro.Non è un caso, infatti, che, nonostante la riforma, en-trata in vigore l’8 dicembre 2015, in Italia siano pochis-sime le Diocesi che hanno istituto un tribunale proprioed autonomo: è una riforma, quindi, che, sotto tale pro-filo, necessita di tempi maggiori per la sua concreta at-tuazione.E non v’è dubbio alcuno che il problema dei costi siastato affrontato da Papa Francesco con particolare atten-zione: Francesco auspica la gratuità delle procedure dinullità di matrimonio e già, presso il Tribunale della Ro-ta Romana, attualmente, ai fedeli viene assegnato un Av-vocato d’Ufficio al quale il cliente nulla deve e ciò, perconsentire a tutti, soprattutto ai meno abbienti, di poteraccedere alla Giustizia Ecclesiastica, chiedere la dichia-razione di nullità del proprio matrimonio e riaccostarsi,legittimamente, alla Chiesa.Appare evidente che, negli ambienti dell’Avvocatura Ro-tale, tale provvedimento abbia suscitato non poche per-plessità, non già per il riaffermato principio della gratui-tà che, di fatto, nell’Ordinamento Ecclesiastico già esisteda tanti anni, ma perché tale sistema, concretamente,preclude a ciascun fedele la facoltà di nominare un pro-prio avvocato di fiducia.Ciò nonostante, è bene ulteriormente evidenziarlo, PapaFrancesco può considerarsi un vero rivoluzionario: inbreve tempo ha scardinato, e rinnovato, principi che, dacirca tre secoli, erano ritenuti inamovibili.


Convivenze, contratti di convivenzae ruolo dell’avvocato

di Ida Grimaldi e Alvise Zen

1. PremessaLa legge 20 maggio 2016, n. 76, che istituisce l’unionecivile tra persone dello stesso sesso, quale specifica for-mazione sociale, ai sensi degli artt. 2 e 3 Cost. (cfr. LaPrevidenza Forense, n. 2-3/2016, pag. 105 ss.), reca an-che, nella sua seconda parte, la disciplina delle convi-venze di fatto. Va detto, tuttavia, che quest’ultimo istitu-to giuridico è oggi solo allargato dalla nuova legge, nonè definito per la prima volta, a differenza di quello delleUnioni Civili. Esso, inoltre, può riguardare sia le coppieeterosessuali sia le coppie omosessuali.In aggiunta agli interessati e alla società tutta, la riformacoinvolge inoltre, e non marginalmente, anche gli avvo-cati, investiti del delicato compito di coadiuvare ab initiole nuove realtà familiari, regolandone i rapporti.A seguito della Legge 76/2016 si hanno dunque tre isti-tuti giuridici nel Diritto di Famiglia: - matrimonio- unione civile- convivenza di fatto.

2. Le convivenze di fattoa) La rilevanza, la definizione e la prova della convi-venza di fatto: commi 36 e 37Il comma 36 definisce i conviventi di fatto come: • due persone maggiorenni;• non vincolate da rapporti di parentela, affinità o ado-zione, da matrimonio o da unione civile;• unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di re-ciproca assistenza morale e materiale.Per l’accertamento della stabile convivenza, si fa riferi-mento al concetto di famiglia anagrafica, previsto dal re-golamento anagrafico di cui al D.P.R. 30 maggio 1989n.233, in particolare art.4 e art.13, comma 1, lettera b)(articolo 1 comma 37). L’iscrizione anagrafica, tuttavia, non è presupposto perl’accesso ad una condizione giuridica specifica, ma soloun elemento probatorio ai fini dell’individuazione del-l’inizio della stabile convivenza. In tal senso si è espressoil Tribunale di Milano, sez. IX civ., ordinanza 31 maggio2016 (est. G. Buffone).b) Diritti specifici di assistenza reciproca: commi da38 a 41Con riferimento agli specifici diritti riconosciuti ai con-

viventi di fatto, la nuova legge:• estende ai conviventi di fatto tutti i diritti riconosciutial coniuge dal regolamento penitenziario (diritto di vi-sita del convivente in carcere-comma 38);• riconosce ai conviventi di fatto un diritto reciproco divisita, assistenza e di accesso alle informazioni personaliin caso di malattia o ricovero del partner in strutture pub-bliche, come per il coniuge ed i familiari (comma 39);• riconosce a ciascun convivente di fatto la facoltà didesignare l’altro, in forma scritta e autografa oppure,in caso di impossibilità, alla presenza di un testimone,quale suo rappresentante, con poteri pieni o limitatiper l’assunzione di decisioni in materia di salute, in casodi malattia che comporti incapacità di intendere e divolere ovvero, in caso di morte, per le scelte relativealla donazione di organi, alle modalità di trattamen-to del corpo e le celebrazioni funerarie (commi 40 e41). Detta facoltà di designazione è una delle novità piùdiscusse della novella. In merito, è stato sottolineato cheil Legislatore, non si sa quanto consapevolmente, abbia,con questi due commi, abbozzato una disciplina deltestamento biologico o comunque delle scelte di finevita, abbozzo che forse avrebbe richiesto più pondera-zione dal momento che sono stati previsti per il convi-vente diritti che non trovano riscontro nemmeno per ilconiuge o per i parenti più prossimi (Velletti M., Inter-vento nell’audizione davanti alla 2a Commissione della Ca-mera, disegno di legge C-3634, seduta del 15 marzo 2016). c) Diritti sulla casa di comune residenza e nell’asse-gnazione di alloggi di edilizia popolare pubblica:commi da 42 a 45La nuova legge inoltre:• riconosce al convivente il diritto di abitazione nellacasa familiare, consolidando alcuni orientamenti giàespressi in giurisprudenza. In particolare, in caso dimorte del proprietario della casa di comune residenza,è riconosciuto al convivente del superstite il diritto diabitazione per due anni (3 anni in caso di coabitazionecon figli minori o figli disabili del convivente superstite)o per un periodo pari alla durata della convivenza, sesuperiore a due anni, e per un massimo di cinque anni(comma 42);• riconosce al convivente la facoltà di subingresso nelcontratto di locazione in caso di morte o di recesso del

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61convivente locatario (comma 44);• riconosce al convivente il titolo di preferenza per “nu-cleo familiare” in ordine all’inserimento nelle graduato-rie per l’assegnazione di alloggi di edilizia popolare,equiparando il rapporto di convivenza a quello di co-niugio, ai fini di eventuali titoli o cause di preferenzanella formazione della graduatoria stessa (comma 45).d) Convivenza di fatto e impresa familiare: comma46La nuova legge introduce nel Codice Civile l’art. 230-ter per disciplinare il diritto del convivente di partecipa-re agli utili nell’impresa familiare, in caso di prestazioned’opera stabile del convivente all’interno dell’impresadel partner;e) Interdizione e amministrazione di sostegno: com-mi 47 e 48Con riferimento alle misure di protezione degli adultivulnerabili, viene prevista la facoltà del convivente difatto di essere nominato tutore, curatore o amministra-tore di sostegno, qualora l’altra parte sia dichiarata in-terdetta o inabilitata ai sensi delle norme vigenti ovveroqualora ricorrano i presupposti di cui all’articolo 404del Codice Civile;f) Il risarcimento per morte del convivente derivanteda fatto illecito: comma 49La nuova legge riconosce al convivente di fatto il dirittoal risarcimento dei danni, conseguenti alla morte delconvivente, per fatto illecito del terzo, equiparando a talfine la convivenza di fatto al rapporto coniugale, rece-pendo in tal modo i consolidati orientamenti giurispru-denziali;g) La cessazione della convivenza di fattoCon riferimento alla cessazione della convivenza, nellanuova legge vi è un’unica previsione, ossia l’art. 1 com-ma 65. Esso prevede e disciplina, alla cessazione dellaconvivenza di fatto, il diritto agli alimenti che dovràessere stabilito dal Giudice in presenza dei presuppostie nella misura prevista dall’art.438 c.c., nonché per unperiodo commisurato alla convivenza.

3. I contratti di convivenzaL’articolo 1 della legge 20 maggio 2016 n.76, nella partein cui disciplina le convivenze di fatto, si occupa, dalcomma 50 al comma 64, dei contratti di convivenza, fi-

gura inedita e novità tra le più rilevanti della nuova leg-ge, pensata per permettere ai conviventi di fatto regi-strati (e cioè a quelli che abbiano registrato il loro statodi stabile convivenza etero o omosessuale nei registrianagrafici) di affidare ad un contratto, appositamentestipulato, la regolamentazione dei loro rapporti patrimo-niali. Si tratta, beninteso, di un’opportunità e non di undovere, in quanto i conviventi possono svolgere il lororapporto anche in assenza di un contratto di convi-venza.Detto istituto presenta caratteri di obbligo e tutela piùleggeri rispetto a quelli propri del matrimonio o del-l’unione civile. È idoneo a ricevere adesione da coppiedello stesso sesso e da coppie di sesso diverso ed èpredisposto a tutelare la relazione di due persone, unitestabilmente da legami affettivi di coppia e di reci-proca assistenza morale e materiale: in una parola, atutelarle solo in quanto e solo perché conviventi, aprescindere, perciò, dall’orientamento sessuale dei com-ponenti la coppia. Sia l’avvocato chiamato al consulto,sia il cliente o i clienti che debbano determinarsi su qua-le strada seguire per la definizione della loro relazione,si trovano innanzi ad un bivio: o il contratto di convi-venza o la scelta, condizionata dal sesso dei componentila coppia, tra unione civile o matrimonio. Diverse leforme costitutive, diverse le conseguenze, diversi i vin-coli ed i diritti, diversa la cessazione.

Forma e contenuto dei contratti di convivenza: com-mi da 50 a 55Il comma 50 dell’art.1 sancisce che:“I conviventi di fatto possono disciplinare i rapportirelativi alla loro vita in comune con la sottoscrizionedi un contratto di convivenza”.Va specificato che la nuova normativa riguarda esclu-sivamente i “contratti di convivenza” (con efficaciaerga omnes a seguito della loro iscrizione anagrafica) enon in genere i “contratti tra conviventi” ovvero con-tratti con i quali i conviventi possono determinare, coneffetti reciprocamente obbligatori, tutti i rapporti patri-moniali della vita in comune, anche per il tempo suc-cessivo all’eventuale cessazione della convivenza. Per quanto concerne la forma, la legge prevede la formascritta ad substantiam tramite atto pubblico o scrittura


privata con sottoscrizione autenticata da un notaio o daun avvocato, i quali ne devono attestare la conformitàalle norme imperative e all’ordine pubblico (comma 51).Stessa forma è prevista per la modifica o la risoluzionedel contratto stesso.L’attestazione di conformità si sostanzia in una rilevanteed accurata attività di verifica e valutazione sia degliinteressi che le parti intendono realizzare in sedecontrattuale, sia del contenuto che dovrà darsi alcontratto. Il richiamo all’ordine pubblico impedirà diapporre vincoli di natura non patrimoniale anche indi-rettamente e di prevedere pattuizioni che condizio-nano il potere di autodeterminazione nelle scelteindividuali (Carello, “L’avvocato nei nuovi scenari fami-liari”, in Unioni civili e convivenze. Legge 20 maggio2016, n. 76. lettura operativa e possibili soluzioni, Paci-ni Editore, 2016).Nel testo di legge precedente al maxiemendamento del26 febbraio 2016, era previsto che i contratti di convi-venza dovessero essere redatti, a pena di nullità, informa scritta e “ricevuta da un notaio” in forma pubbli-ca. Contro questa scelta, l’avvocatura ha chiesto ed ot-tenuto la presentazione in Senato di un emendamentoche ha poi inserito nel testo attuale. Questo, perché irapporti di convivenza (con o senza figli) sono internial diritto di famiglia e pongono quindi aspetti e proble-matiche alle quali la giurisprudenza del diritto di fami-glia, nella sua evoluzione, ha già dato soluzione. Con lanuova legge si apre dunque una prospettiva di valoriz-zazione delle relazioni familiari stabili di fatto: neconsegue una prospettiva di interventi di garanzie e ditutela che l’ordinamento giuridico e giudiziario dovran-no assicurare. Sarebbe stato, pertanto, del tutto irragio-nevole lasciar fuori dal nuovo istituto proprio gli avvo-cati dato il loro ruolo di difensori e garanti della tu-tela dei diritti fondamentali, mediatori, negoziatori.

Una volta stipulato il contratto di convivenza, allo scopodi renderlo opponibile a terzi, il notaio o l’avvocato,che hanno autenticato l’atto, devono provvedere entroi successivi dieci giorni a trasmetterne copia al Co-mune di residenza dei conviventi, al fine della iscrizionenei registri dell’anagrafe nei quali è registrata la convi-venza (comma 52).

Il contenuto è definito dall’art.1 comma 53 che indivi-dua i seguenti elementi:- il luogo nel quale i conviventi si accordano di risie-dere;- le modalità che i conviventi concordano circa la rispet-tiva contribuzione da effettuare per far fronte alle neces-sità della vita in comune, e ciò in relazione al patrimonioe al reddito di ciascuno di loro nonché alla propria ca-pacità di lavoro professionale o casalingo;- l’adozione del regime patrimoniale della comunionedei beni.Restano fuori, pertanto, gli accordi in vista della cessa-zione della convivenza e altre clausole negoziali, aspettiche, comunque, potrebbero essere contenuti, con “vali-dità obbligatoria solo tra le parti”, in ulteriori accordi“tra conviventi”, ferma comunque la possibilità di altristrumenti quali donazione e testamento.

La validità e la sospensione dell’efficacia del contrat-to di convivenza: commi da 56 a 58In base al comma 56 il contratto di convivenza non puòessere sottoposto né a termine né a condizione; il com-ma 57, invece, delinea precise ipotesi di nullità insana-bile, che può essere fatta valere da chiunque vi abbiainteresse. In particolare, vengono configurati come im-pedimenti la presenza di un altro vincolo familiare, laminore età, l’interdizione, nonché, per effetto di un rin-vio interno al comma 36, i rapporti di parentela, affinitàe adozione, ed infine il delitto di cui all’art.88 c.c., det-tato in materia matrimoniale. L’avvocato, quindi, dovrà saper valutare se sia lecito ilcontenuto che i conviventi intendono prevedere per illoro contratto. È bene ricordare, a questo proposito, chela predisposizione di un contratto nullo per violazio-ne di legge, oltre a costituire condotta con rilevanza de-ontologica, presenta innanzitutto profili di responsabi-lità civile per difetto di diligenza ex art. 1176 c.c.. L’av-vocato ha, infatti, l’obbligo di assicurare la qualità dellaprestazione professionale attraverso il dovere di dili-genza sancito, prima che nel codice deontologico, nelledisposizioni iniziali della legge professionale n. 247/2012: gli è imposto di operare con coscienza e diligen-za in relazione al concreto contenuto della prestazionerichiesta dal cliente; la libertà di accettare l’incarico lo

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63obbliga, inoltre, a non assumere incarichi che non siapoi in grado di svolgere con adeguata competenza(artt. 11, 12, 14 nuovo c.d.f.). È indubbio che il nuovoruolo, svolto in ambito contrattuale, attribuisca all’av-vocato funzioni diverse da quelle che normalmente glicompetono e rischi oggettivi di ampliare i confini dellasua responsabilità professionale. Pertanto, sotto questoaspetto, egli non dovrà solamente garantire che la vo-lontà delle parti si sia determinata in modo genuino econsapevole, ma gli verrà anche imposto il controllodella validità del contratto e della sua idoneità a pro-durre gli effetti che le parti intendono conseguire e chel’ordinamento riconosce meritevoli di tutela. Siffatta ri-levante attività, in uno scenario tanto mutevole ed in-certo quale quello dei soggetti legati da rapporti affettivi,sembra pericolosamente prestarsi a superare la sogliadel rischio posta alla responsabilità professionale da-gli artt. 1176,comma 2, c.c. e 2236 c.c. (Carello, “L’av-vocato nei nuovi scenari familiari”, in Unioni civili e con-vivenze. Legge 20 maggio 2016, n. 76. lettura operativae possibili soluzioni, Pacini Editore, 2016).L’art.1 comma 58 precisa che gli effetti del contratto diconvivenza restano sospesi in pendenza di procedimen-to di interdizione giudiziale, o nel caso di rinvio a giu-dizio, o di misura cautelare disposti per il delitto di cuiall’art.88 c.c., fino a quando non sia pronunciata sen-tenza di proscioglimento. Si introduce quindi una con-ditio juris sospensiva.

La risoluzione del contratto di convivenza: commida 59 a 63Il comma 59 dell’art. 1 della legge prevede quattro ipo-tesi di risoluzione del contratto di convivenza: • accordo tra le parti• recesso unilaterale • matrimonio o unione civile tra i conviventi o tra unconvivente e un’altra persona• morte di uno dei contraenti. Nel comma 60 sono previsti, oltre che le formalità di ri-soluzione per alcuni casi specifici, anche gli effetti sul-l’eventuale regime patrimoniale della comunione dei be-ni; nei commi da 61 a 63 vengono disciplinati gli adem-pimenti necessari per ogni singola ipotesi di recesso so-pra delineata, con specifici obblighi dei professionisti

(avvocato o notaio).La nuova normativa sulla risoluzione del contratto diconvivenza disciplina anche le relative conseguenzesull’abitazione familiare. In particolare, la seconda par-te del comma 62 prevede che, nell’ipotesi in cui l’abita-zione sia nella disponibilità esclusiva del recedente, ladichiarazione di recesso debba contenere, a pena di nul-lità, il termine, non inferiore a 90 giorni, concesso alconvivente per lasciare l’abitazione. Ai sensi del comma53, infine, l’avvocato che ha autenticato l’atto ed abbiaricevuto la notifica dell’estratto dell’atto di morte di unodei due conviventi, deve provvedere ad annotare a mar-gine del contratto l’avvenuta risoluzione con notificaall’anagrafe del Comune di residenza (comma 63). La Legge 76/16 non tipizza alcun illecito deontologicoe non prevede alcuna sanzione amministrativa pecunia-ria per la violazione degli obblighi di comunicazione(Carello, “L’avvocato nei nuovi scenari familiari”, in Unionicivili e convivenze. Legge 20 maggio 2016, n. 76. letturaoperativa e possibili soluzioni, Pacini Editore, 2016).

Il diritto internazionale privato: comma 64Con una norma di chiusura, ovvero il comma 64, il Le-gislatore introduce il nuovo art. 30-bis nella legge 31maggio 1995 n. 218: la norma riproduce sostanzialmen-te le disposizioni che regolano i rapporti personali e pa-trimoniali tra coniugi, prevedendo l’applicabilità dellalegge comune o, in caso di cittadinanza diversa, preve-dendo l’applicazione della legge in cui la convivenza siaprevalentemente localizzata, la quale per altro dovrebbecoincidere con quella di registrazione della convivenza.

4. Per un approccio alla predisposizione di un con-tratto di convivenzaIl compito del professionista - richiesto di supportaretecnicamente le scelte di due clienti, che a lui si rivolga-no per costituire una stabile relazione coabitativa rico-nosciuta - sarà, in primis, quello di ascoltarne le aspet-tative ed i progetti, portandoli a concretezza. In secun-dis, si potrà passare a rappresentare alle parti quale siala loro situazione attuale e, innanzi ai due conviventi difatto, prospettare loro quali conseguenze da tale situa-zione di fatto la nuova legge già derivi. Infine, se la cop-pia è dello stesso sesso, il professionista potrà rappresen-


tare le alternative presenti, ossia: lasciare le cose comestanno e fruire della normativa sulla coabitazione di fat-to; stipulare un contratto di convivenza; convenire adunione civile.Ove, invece, il professionista si trovi innanzi ad una cop-pia di sesso diverso, dovrà rappresentare, rebus sic stan-tibus, le diverse alternative previste, ossia: lasciare le cosecome stanno e fruire della normativa sulla coabitazionedi fatto; stipulare un contratto di convivenza; convenirea matrimonio. Tutte le suddette alternative hanno pre-cise conseguenze che il professionista dovrà inequivo-cabilmente rappresentare.Una volta che la scelta compiuta sia quella del contrattodi convivenza, il professionista potrà indagare su quali,per le parti, debbano essere, da un punto di vista tecnicogiuridico, le modalità di gestione della loro relazione edefinire, nei limiti consentiti dall’ordinamento, un con-tratto di convivenza.Nella predisposizione del contratto di convivenza, si èdell’avviso che l’obiettivo da fissare sia quello di fornirealle parti uno strumento, il più semplice e chiaropossibile, che sia in grado di adattarsi al meglio alleloro esigenze ed alla modificazione delle stesse.Il fine è, da un lato, quello di evitare che nel momentodell’eventuale frattura, le tensioni rendano difficile, an-che giuridicamente, la scissione della coppia; dall’altro,quello di dare uno strumento che contenga anche dispo-sizioni inerenti la facoltà di assistenza reciproca, sia neicasi di malattia fisica o psichica, sia laddove subentril’incapacità di intendere e di volere di una delle parti.Fermo rimane che le parti potranno, comunque, richie-dere che venga disciplinato uno, o alcuni soltanto, degliaspetti sopra citati. Va privilegiato, dunque, nella fatti-specie, un contratto di convivenza concepito in modotale da disciplinare, in essenza, il riparto delle spese edei beni mobili, in una pura ottica di opponibilità aiterzi, ed idoneo a contenere le dichiarazioni di assisten-za reciproca per le ipotesi di malattia o di compromessacapacità di una delle parti.Qualsiasi volontà di normare dettagliatamente uncontratto di convivenza, si scontra con i rigidi limitiappositamente dettati dall’ordinamento. Oltre a ciò,a consigliare di limitare al massimo la disciplina dellerelazioni tra le parti nel contratto di convivenza, si im-

pone un’ulteriore considerazione. Ci si riferisce all’evi-dente opportunità pratica di evitare di predisporre unaccordo di pletorico dettaglio che, per poter esser poimodificato in corso di rapporto, necessiti di un ulterioreapposito atto pubblico o scrittura privata autenticata. Seproprio è utile o necessario gestire situazioni patrimo-niali complesse, non è all’interno del contratto di con-vivenza che una tale disciplina deve essere collocata.Una utile convenzione a latere, sottoscritta dalle parti -libere in tal sede di contrarre, come qualsiasi altro priva-to, al di fuori dei limiti che impone la Legge n.76/2016- potrebbe ben contenere, nel rispetto dell’ordinamento,obblighi ed obbligazioni reciproci e risultare, così, la viamigliore per organizzare i rapporti tra le parti.All’interno di un contratto di convivenza vanno, dun-que, gestite quattro situazioni di per sé fisiologiche aqualsiasi convivenza contrattualizzata:1.la nascita della convivenza: in tal sede si darà conto, innanzi tutto, dell’identità delleparti e di documentarla come previsto dall’art.1 commi36 e 37;2. lo svolgimento della vita in convivenza:si tratterà di definire in primo luogo il regime patrimo-niale prescelto dalle Parti. Ove, diversamente, non siopti per la comunione legale dei beni, sarà opportunoesprimere con chiarezza come le parti non intendanocostituire tra loro la comunione dei beni; 3. la modificazione delle condizioni di vita, salute ostato nel corso della convivenza: in questa partizione del contratto di convivenza si pos-sono raggruppare le volontà delle parti e gli impegni chele stesse assumono in previsione del possibile verificarsidi modificazioni rilevanti che abbiano a riguardare uncomponente della coppia, modificazioni inerenti lo statocivile di una delle parti, piuttosto che attinenti allo statodi salute di una parte o, ancora, relative alla capacità delsingolo convivente: la designazione espressa, a favoredel convivente, per la visita e l’assistenza in caso di ma-lattia ex art.1 comma 39 l. n. 76/2016; la volontà di unadelle parti in ordine alla designazione dell’altra partequale rappresentante, con poteri pieni o limitati, per ledecisioni in materia di salute di cui all’art.1 comma40 lett. a) l. n.76/2016; la descrizione delle volontàdelle parti in merito alle nomine di cui all’art.1 comma

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6548 l. n.76/2016 ed alla previsione dell’eventuale espres-sione di preferenza per la nomina del convivente di fattoa tutore, curatore o amministratore di sostegno, qua-lora l’altra parte sia dichiarata interdetta o inabilitata;l’obbligo di comunicazione, all’altra parte ed al profes-sionista, ove essa contragga matrimonio o un’unione ci-vile con un terzo, successivamente alla stipula del con-tratto di convivenza stesso, così come previsto all’art.1comma 62 Legge n.76/2016.4. la cessazione della convivenza: L’ultima sezione del contratto di convivenza non puòche riguardare la cessazione del rapporto, le cause al-l’origine della stessa e le conseguenze che ne derivano:l’obiettivo non è quello di disciplinare le conseguenzepost-cessazione nei rapporti giuridici, ma quello di ren-dere consapevoli le parti. Vanno opportunamente ri-portate all’attenzione e alla conoscenza delle parti,affinché ne assumano consapevolmente i relativi obbli-ghi, le forme richieste dalla cessazione volontaria con-sensuale, così come quelle previste dalla disciplina delrecesso unilaterale. Si può poi passare a dar conto delleconseguenze della cessazione mortis causa, precisandol’assenza di diritti successori, salvi eventuali diversi eseparati accordi. Andrà, quindi, rappresentato il dirittodi abitazione post mortem del superstite, così come pre-visto dall’art.1 commi 42 e 43 della Legge n.76/2016. Ilcontratto si potrà, infine, muovere verso la conclusionecon la designazione di una parte - per il caso di mortedell’altra parte - quale rappresentante per le decisioni inmateria di donazione di organi, modalità di trattamentodel corpo e celebrazioni funerarie. Tale designazione do-vrà essere olografa e potrà conferire al rappresentantepieni o limitati poteri così come previsto dall’art.1 com-ma 40 lett.b) Legge n.76/2016.Un ultimo punto, formale ma rilevante, riguarderà lachiara indicazione, per ciascuna delle due parti, degliindirizzi cui effettuare le notifiche e comunicazioni pre-viste dall’Art.1 comma 53, primo capoverso della Leggen.76/2016.

5. ConclusioniIn chiusura, ci sembra di poter dire che la disamina orora conclusa poggia su un presupposto operativo benpreciso: il ruolo dell’avvocato. Esso è ovviamente sem-

pre determinante, ma in questo ambito, i contratti diconvivenza, acquisisce un profilo di maggior delicatez-za, perché nei nuovi scenari familiari “la soglia del ri-schio posta alla responsabilità professionale” diventa piùimprevedibile e, dunque, più pericolosa. Il ruolo dell’avvocato non dovrebbe mai travalicare iconfini della sobrietà professionale, il che si traduce,nella forma, in uno stile asciutto a tutto vantaggio dellachiarezza e della comprensione del cliente, e nella so-stanza in una manifestazione di deontologia nutrita divalori e di competenze reali. A fronte della legge, per sua natura asetticamente ogget-tiva e poco comprensibile ai più, si pone pur sempre lapersona che, proprio perché in una posizione di debo-lezza, di dubbio, di esitazione, si affida all’avvocato, con-tando non certo sulla sua abilità di destreggiarsi neipercorsi ambigui delle norme, ma chiedendo compe-tenze e capacità, coniugate con impegno, rispetto, re-sponsabilità. Questo l’avvocato deve dare nella sua veste di garanteall’interno dei contratti di convivenza, e di questo deverispondere alla sua etica professionale.


La negoziazione assistita:una importante opportunitàper l’avvocato

di Donatella Cerè

La convenzione di negoziazione assistita da uno o piùavvocati ha trovato ingresso nell’ordinamento giuridicoitaliano con il “decreto giustizia” n. 132/2014, convertitonella l. n. 162/2014, e consiste in un accordo medianteil quale le parti convengono di cooperare in buona fedee con lealtà per risolvere in via amichevole la controver-sia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo.Occorre esaminare anzitutto l’ambito di applicazione diquesto istituto, e a tal fine deve evidenziarsi che l’art. 2,secondo comma, lett. b) del d.l. 132/14 espressamenteprevede che la negoziazione assistita non possa riguar-dare diritti indisponibili e le controversie in materia dilavoro, previdenza ed assistenza sociale.Sono, invece, controversie che possono essere oggetto dinegoziazione assistita quelle aventi ad oggetto diritti di-sponibili. In alcune materie su diritti disponibili, nellaspecie in materia di risarcimento del danno da circola-zione di veicoli e natanti ed in caso di domanda di paga-mento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cin-quantamila euro, la negoziazione assistita è obbligatoria.Tuttavia, nel caso in cui una controversia riguardi unadelle materie soggette alla mediazione obbligatoria, an-corché la domanda abbia ad oggetto la richiesta di paga-mento di una somma di denaro inferiore a cinquantami-la euro, l’interessato deve esperire preliminarmente iltentativo di conciliazione di cui al d.lgs 28/2010 e nongià l’invito alla negoziazione assistita.Al di fuori di tali casi, il rapporto tra la negoziazione as-sistita e mediazione è di facoltatività nel senso che gliinteressati possono liberamente scegliere di attivare l’unao l’altra procedura o anche entrambe.Va, infine, evidenziato che, nelle controversie concer-nenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratticonclusi tra professionisti e consumatori la proceduradi negoziazione assistita è sempre volontaria.Ai sensi dell’art. 3 del d.l. in commento, nei casi in cuil’esperimento del procedimento di negoziazione assistitaè obbligatorio, esso costituisce condizione di procedibi-lità della domanda giudiziale.Quando l’esperimento del procedimento di negozia-zione assistita è condizione di procedibilità della do-manda giudiziale, la condizione si considera avverata sel’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiutoentro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è

decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, commasecondo, lettera a) del d.l.L’accesso alla procedura di negoziazione assistita dagliavvocati anche per le soluzioni consensuali di separa-zione personale o divorzio, ovvero nel caso di modificadelle condizioni della separazione o del divorzio, costi-tuisce senz’altro l’aspetto più innovativo della riforma incommento.Difatti, taluni commentatori hanno parlato addiritturadi una vera e propria “rivoluzione” sul piano sistematico,oltre che sul piano strettamente pratico, facendo leva sulfatto che, sino a questo momento, non era dubitabileche tali procedimenti fossero diretti ad incidere su situa-zioni costituzionalmente protette e che i diritti in essicoinvolti, in quanto afferenti al vincolo matrimoniale,appartenessero alla categoria di quelli indisponibili. Nel-la materia in oggetto, per la limitazione ovvero per laelisione dello status di coniuge, l’intervento dell’autoritàera, infatti, imprescindibile. Ai sensi dell’art. 6 del d.l., la convenzione di negozia-zione assistita da almeno un avvocato per parte può es-sere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una solu-zione consensuale di separazione personale, di cessazio-ne degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento delmatrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma,numero 2), lettera b), della legge 1° dicembre 1970, n.898, e successive modificazioni, di modifica delle con-dizioni di separazione o di divorzio.La procedura è diversa se i coniugi hanno figli minori,figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap graverispetto al caso in cui i coniugi siano senza figli o configli maggiorenni economicamente autosufficienti. Inparticolare, in tal ultimo caso, l’accordo raggiunto a se-guito di convenzione di negoziazione assistita è trasmes-so al Procuratore della Repubblica presso il Tribunalecompetente il quale, quando non ravvisa irregolarità,comunica agli avvocati il nullaosta.Diversamente, in presenza di figli minori, di figli mag-giorenni incapaci o portatori di handicap grave ovveroeconomicamente non autosufficienti, l’accordo raggiun-to a seguito di convenzione di negoziazione assistita de-ve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni alProcuratore della Repubblica presso il Tribunale compe-tente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde al-

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67l’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’ac-cordo non risponde all’interesse dei figli, il Procuratoredella Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, alPresidente del Tribunale, che fissa, entro i successivitrenta giorni, la comparizione delle parti e provvede sen-za ritardo.L’accordo di negoziazione assistita raggiunto a seguitodella convenzione produce gli effetti e tiene luogo deiprovvedimenti giudiziali che definiscono i procedimentidi separazione personale, di cessazione degli effetti civilidel matrimonio, di scioglimento del matrimonio e dimodifica delle condizioni di separazione o di divorzio.Nell’accordo gli avvocati devono dare atto che hannotentato di conciliare le parti, che hanno informato le par-ti circa la possibilità di esperire la mediazione familiare,nonché dell’importanza per il minore di trascorrere tem-pi adeguati con ciascuno dei genitori.Va poi segnalato che l’avvocato della parte è obbligato atrasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’Ufficialedello Stato Civile del Comune in cui il matrimonio fuiscritto o trascritto, copia autenticata dallo stesso, del-l’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5del d.l.Peraltro, è stabilito che all’avvocato che viola l’obbligodi trasmettere copia autenticata dell’accordo all’Ufficialedello Stato Civile, è applicata la sanzione amministrativapecuniaria da euro 2.000 ad euro 10.000. Alla irroga-zione della sanzione in parola è competente il Comunenel quale l’ufficiale di stato civile effettua le annotazionisull’atto di matrimonio.L’art. 12 del d.l. in commento ha introdotto, inoltre, lapossibilità per i coniugi di chiedere congiuntamente laseparazione, il divorzio ovvero la modifica delle condi-zioni di separazione e di divorzio direttamente, innanzial sindaco, quale ufficiale dello stato civile a norma del-l’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica3 novembre 2000, n. 396, del Comune di residenza diuno di loro o del Comune presso cui è iscritto o trascrit-to l’atto di matrimonio, con l’assistenza facoltativa di unavvocato.Va però evidenziato che tale disposizione non si applicain presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapacio portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3,comma 3, della legge n. 104/1992, ovvero economica-

mente non autosufficienti.Quanto al procedimento, è stabilito che l’Ufficiale delloStato Civile riceve da ciascuna delle parti personalmen-te, con l’assistenza facoltativa di un avvocato, la dichia-razione che esse vogliono separarsi ovvero far cessare glieffetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimentosecondo condizioni tra di esse concordate. Allo stessomodo si procede per la modifica delle condizioni di se-parazione o di divorzio. L’accordo non può contenerepatti di trasferimento patrimoniale. L’atto contenentel’accordo è compilato e sottoscritto immediatamentedopo il ricevimento delle dichiarazioni e tiene luogo deiprovvedimenti giudiziali che definiscono i procedimentidi separazione personale, di cessazione degli effetti civilidel matrimonio, di scioglimento del matrimonio e dimodifica delle condizioni di separazione o di divorzio.Nei soli casi di separazione personale, ovvero di cessa-zione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimentodel matrimonio secondo condizioni concordate, l’Uffi-ciale dello Stato Civile, quando riceve le dichiarazionidei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non pri-ma di trenta giorni dalla ricezione per la conferma del-l’accordo.L’importanza di una diffusa applicazione di questo nuo-vo istituto è data innanzitutto dal ruolo determinanteassegnato agli avvocati, ai quali vengono conferiti deter-minati poteri e attribuiti una serie di obblighi cui atte-nersi scrupolosamente al fine di non incorrere in illecitideontologici e disciplinari.Oltre all’obbligatorietà dell’assistenza “di uno o più lega-li” (ex art. 2, comma 5, d.l. n. 132/2014), elemento car-dine della stessa negoziazione, agli avvocati vengono at-tribuiti, infatti, poteri di autentica e di certificazio-ne delle sottoscrizioni autografe delle parti, della dichia-razione di mancato accordo, nonché della conformitàdella convenzione alle norme imperative e all’ordinepubblico.Più pregnanti gli obblighi, previsti sia dall’art. 2, comma7, il quale dispone che “è dovere deontologico per gliavvocati informare il cliente all’atto del conferimentodell’incarico della possibilità di ricorrere alla conven-zione di negoziazione assistita”, sia dall’art. 9 (rubricato,appunto, “Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza”)che fissa esplicitamente il dovere per gli avvocati (oltre


che per le parti) di comportarsi secondo lealtà e di tene-re riservate le informazioni ricevute nel corso della pro-cedura, non potendole utilizzare nell’eventuale giudizioavente (in tutto o in parte) il medesimo oggetto, né po-tendo le stesse costituire oggetto di deposizione da partedei difensori.La violazione delle prescrizioni costituisce illecito disci-plinare, mentre costituisce illecito deontologico per l’av-vocato impugnare un accordo alla cui redazione ha par-tecipato.Non da ultimo, si segnalano gli obblighi procedurali dicui all’art. 11 (secondo il quale, i difensori sono tenuti atrasmettere, a fini di raccolta dati e monitoraggio, copiadell’accordo raggiunto a seguito di negoziazione al pro-prio Consiglio dell’Ordine ovvero a quello del luogodove l’accordo stesso è stato concluso).L’importanza di questa nuova procedura di negoziazioneassistita è data anche dal fatto che si tratta di una misuradi degiurisdizionalizzazione, che mira a portare fuori icontenziosi dalle aule dei tribunali, bloccando a montel’afflusso dei processi, costituendo un’alternativa stra-giudiziale all’ordinaria risoluzione dei conflitti.

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La negoziazione assistita:una importante opportunità per l’avvocato


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Spamming: modalità di tutelae risarcimento del danno

di Mario Lo Faro

Con il progressivo mutamento della realtà tecnologica,le forme di aggressione alla sfera di riservatezza si sonomoltiplicate, con la conseguenza che la vita privata deisingoli individui appare sempre più esposta a rischi chefiniscono per tradursi in vere e proprie forme di intru-sione, man mano più invasive. In tal senso, uno dei fenomeni che maggiormente è av-vertito come lesivo della sfera personale è senza dubbioil cd. spam, o spamming, ossia l’invio, generalmente tra-mite posta elettronica, ma anche tramite sms, mms, tele-fax, chatlines e newsgroups, di grandi quantità di mes-saggi indesiderati, in prevalenza di natura pubblicitaria,provenienti da mittenti sconosciuti o con i quali non siha un rapporto di corrispondenza abituale o istituzio-nale. L’origine di tale locuzione deriva da un impasto dicarne di maiale e prosciutto in scatola (spicypork andham), di qualità gastronomica molto bassa, diffuso negliStati Uniti e iconizzato in un celebre sketch del gruppocomico britannico MontyPython.

La disciplina delle comunicazioni commerciali non sol-lecitate è stata delineata da diverse direttive comunitarie,introdotte progressivamente all’interno del sistema nor-mativo nazionale, seppur con non poche incongruenze,fino all’evento unificante rappresentato dall’emanazionedella direttiva 2002/58/CE, sulla tutela della vita privatanel settore delle comunicazioni elettroniche. Tale fontecomunitaria è statarecepita nel nostro ordinamento conil D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, rubricato “Codice inmateria di protezione dei dati personali (più comune-mente “Codice della Privacy”), sulla cui corretta applica-zione vigila l’Autorità Garante per la protezione dei datipersonali.Il legislatore comunitario sancisce il principio secondocui il destinatario deve prestare preventivamente il pro-prio consenso all’invio delle comunicazioni, adottandoil c.d sistema dell’opt-in (contrapposto a quello dell’opt-out, dove il mittente può inviare lecitamente una primacomunicazione per ottenere il consenso dell’interessato).In particolare, l’art. 13 della direttiva, rubricato “comu-nicazioni indesiderate”, disciplina come illecita la com-mercializzazione diretta di beni o servizi effettuata trami-te le moderne tecnologie di comunicazione (e-mail, te-lefax, chiamate telefoniche automatiche) e senza il pre-

ventivo consenso del destinatario. Tuttavia, al secondo comma del medesimo art. 13, siprevede la possibilità di inviare e-mail pubblicitarie an-che a prescindere dal consenso espresso del destinatariodell’invio, purché:a) il mittente sia un soggetto che svolga un’attività eco-nomica; b) i soggetti destinatari delle comunicazioni commercialisiano suoi clienti; c) lo spammer abbia ottenuto dai propri clienti gli estre-mi di posta elettronica nell’ambito di vendita di un pro-dotto o di fornitura di un servizio; d) i servizi o i prodotti da commercializzare siano analo-ghi rispetto a quelli oggetto della vendita o del servizio,tramite i quali le coordinate elettroniche del cliente sianostate raccolte. Anche in tali casi, tuttavia, si prescrive che il cliente deb-ba essere sempre informato circa l’utilizzo dei dati perfinalità di commercializzazione diretta, in maniera chia-ra e distinta e salva sempre la possibilità di opporsi a ta-le uso. Ad ulteriore tutela del diritto soggettivo del destinatario,il terzo comma dell’art. 13 in esame, dispone la facoltàper gli stati membri di adottare, in piena autonomia, tut-ti gli strumenti appropriati al fine di garantire l’effettivitàdell’opposizione all’invio di comunicazioni pubblicita-rie, anche al di fuori dei casi previsti dai primi due com-mi dell’art. 13 medesimo. Emergono, tuttavia, alcuni dubbi sui limiti soggettivi diapplicazione della disposizione in parola, considerando,nella specie, che il preventivo dissenso espresso dall’in-teressato è ammesso soltanto nei casi non previsti aicommi 1 e 2, cioè al di fuori dei casi di fornitura di ser-vizi e di vendita di beni nei confronti di persone fisiche.Dal che si evince una tutela maggiore in favore dei desti-natari che siano persone giuridiche ed abbonati a taliprestazioni, delineandosi un profilo di disparità di trat-tamento nei confronti degli altri soggetti.

Nell’ordinamento italiano, le comunicazioni commer-ciali indesiderate sono regolamentate, come anticipato,dall’art. 130 del Codice della Privacy, il quale estende lanecessità dell’acquisizione del preventivo consenso deldestinatario a tutti i messaggi “pubblicitari o di vendita di-


retta o per il compimento di ricerche di mercato o di comu-nicazione commerciale” inviati attraverso “posta elettronica,telefax, messaggi del tipo mms, sms o di qualsiasi altro tipo”.L’art. 130 ratifica quindi nell’ordinamento italiano l’art.13 della Direttiva CE/58/2002, adeguandosi all’accogli-mento del principio dell’opt-in, ovvero del previo con-senso del destinatario, seppur declinato in maniera soft.Infatti, il meccanismo dell’opt-out riappare nel sistemadel registro pubblico delle opposizioni recentementeistituito e disciplinato dai commi 3 bis e ss. dell’art. 130(inseriti dall’art. 20 bis, D.L. 25 settembre 2009, n. 135,convertito in L. 20 novembre 2009, n. 166). Si prevede,cioè, che il trattamento dei dati relativi agli abbonati in-seriti negli elenchi a disposizione del pubblico di cui al-l’art. 129, per fini di marketing diretto mediante telefo-no o posta cartacea, sia lecito anche in assenza di con-senso preventivo, a meno che il destinatario non abbiaesercitato il suo diritto di opposizione mediante iscri-zione in un apposito registro pubblico.Il 4° comma dell’art. 130 pone, poi, una eccezione allaregola dell’acquisizione preventiva del consenso del de-stinatario del messaggio, nelcaso in cui il mittente uti-lizzi le coordinate di posta elettronica fornite dall’inte-ressato nel contesto della vendita di un prodotto o servi-zio (sempre che i messaggi si riferiscano a prodotti o ser-vizi analoghi a quelli acquistati in precedenza e purchéil destinatario, adeguatamente informato, non rifiuti taleuso, inizialmente od in occasione di successive comu-nicazioni). Comunque il destinatario, in occasione del-l’invio di ogni comunicazione effettuata per il fine citato,deve essere informato della possibilità di opporsi in ognimomento ad altri invii di messaggi, in maniera agevolee gratuita (anche se, per esempio, l’invio di una comu-nicazione di rifiuto per posta elettronica, che è il sistemapiù usato nella pratica, uncosto, sia pur minimo, lo ha).Il 5° comma dell’art.130 contempla il divieto di altre co-municazioni indesiderate, limitandosi a indicare esclu-sivamente quelle commerciali o promozionali inviate at-traverso lo spoofing, ovvero “camuffando o celando l’iden-tità del mittente o senza fornire un idoneo recapito presso ilquale l’interessato possa esercitare i diritti di cui all’art. 7del Codice”.Sempre l’art. 130, al comma 6, prevede che, in caso direiterata violazione, il Garante possa prescrivere ai for-

nitori di servizi di comunicazione elettronica di adottareprocedure di filtraggio, o altre misure praticabili, relati-vamente alle coordinate di posta elettronica da cui sonostati inviate le comunicazioni.A livello sanzionatorio il Codice prevede che la viola-zione dell’art. 130 configuri il reato di trattamento ille-cito di dati, per cui “salvo che il fatto costituisca più gravereato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto odi recare ad altri un danno, procede al trattamento di datipersonali in violazione di quanto disposto […] dall’art. 130,è punito, se dal fatto deriva nocumento (cioè un danno allapersona a cui i dati si riferiscono), con la reclusione da seia diciotto mesi o, se il fatto consiste nella comunicazione odiffusione dei dati, con la reclusione da sei a ventiquattromesi”. Inoltre, ex art. 162, comma 2 bis, in ipotesi ditrattamento di dati personali effettuato in violazione del-le disposizioni richiamate nell’art. 167 (e quindi anchedell’art. 130 Cod.della Privacy), “è altresì applicata in sedeamministrativa, in ogni caso, la sanzione del pagamento diuna somma da diecimila euro a centoventimila euro”. Allastessa sanzione soggiace, ai sensi dell’art. 162, comma2 quater, colui che lede il diritto di opposizione previstodall’art. 130, comma 3 bis. Se tuttavia queste sanzionidovessero risultare inefficaci, visto l’ammontare massi-mo applicabile, l’art. 164 bis Codice della Privacy preve-de che le sanzioni previste possano essere aumentatefino al quadruplo, in ragione delle condizioni economi-che del contravventore.

La tutela dell’interessato è affidata, in primo luogo, alGarante per la protezione dei dati personali, cui è possi-bile rivolgersi mediante invio di una segnalazione, di unreclamo o di un ricorso, qualora non si sia ricevuto ri-scontro, oppure lo stesso non sia stato soddisfacente. Èd’uopo sottolineare che, in linea generale, solo le perso-ne fisiche possono inviare segnalazioni e proporre ricor-si o reclami (dal momento che persone giuridiche, entie associazioni non sono più “interessati” in virtù dellamodifica apportata al Codice della Privacy dal D.L. n.201/2011).In via alternativa, è possibile rivolgersi all’autorità giu-diziaria ordinaria. Vige, in tal caso, il principio per cuielecta una via non daturrecursus ad alteram, per ciò checoncerne lo strumento del ricorso. In altri termini, è

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71possibile effettuare una segnalazione al Garante e co-munque proporre un’azione giudiziaria; non è possibile,invece, proporre un ricorso al Garante e un ricorso al-l’autorità giudiziaria ordinaria.Ne consegue che, proposto ricorso all’Authority, non sipuò più adire il Tribunale, salvo che per chiedere il risar-cimento del danno, per il quale sussiste la competenzaesclusiva del giudice togato. Ai sensi dell’art. 152 com-ma 1, inoltre, “tutte le controversie che riguardano, comun-que, l’applicazione delle disposizioni del presente codice,comprese quelle inerenti ai provvedimenti del Garante inmateria di protezione dei dati personali o alla loro mancataadozione, sono attribuite all’autorità giudiziaria ordinaria”.

La valutazione sulla estrema delicatezza delle disciplinadi tutela dalle pratiche di spamming ha spinto il legisla-tore a disporre che “chiunque cagiona danno ad altri pereffetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarci-mento ai sensi dell’art. 2050 del codice civile” (art. 15,comma 1, cod.priv.), ai sensi del quale “chiunque cagionadanno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa,per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenutoal risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le mi-sure idonee a evitare il danno”.In sostanza si ritiene che il trattamento dei dati personalisia un’attività che, per sua natura, implica un’alta per-centuale di danni, e poichè la pericolosità è stabilita opelegis, al giudice è sottratta la valutazione sul “se” l’attivitàsia pericolosa o meno.La presunzione di responsabilità prevista dall’art. 2050c. c. (e quindi anche dall’art. 15 del Codice della Priva-cy) può essere vinta solo con una prova alquanto rigo-rosa, dal momento che il danneggiante deve dimostraredi aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il dan-no. Non è quindi sufficiente la prova negativa di nonaver violato alcuna disposizione di legge o di regola-mento, o comunque le norme di comune prudenza: perliberarsi dalla responsabilità occorre la prova positiva diaver impiegato ogni cura o misura valida ad impedirel’evento dannoso. Ragion per cuisolo la dimostrazionedella dipendenza causale del danno da un caso fortuitoo dal fatto esclusivo del danneggiato, viene considerataquale prova liberatoria ai sensi dell’art. 2050. La giuri-sprudenza è molto rigorosa in questa operazione inter-

pretativa,e richiede che il caso fortuito abbia provocatoun effetto interruttivo del nesso causale tra il danno el’attività pericolosa.Come ribadito dalla Suprema Corte in merito alla ripar-tizione dell’onere probatorio fra danneggiato e danneg-giante, la “presunzione di colpa a carico del danneggianteposta dall’art. 2050 cod. civ. presuppone il previo accerta-mento dell’esistenza del nesso eziologico - la cui prova in-combe al danneggiato - tra l’esercizio dell’attività e l’eventodannoso, non potendo il soggetto agente essere investito dauna presunzione di responsabilità rispetto ad un evento chenon è ad esso in alcun modo riconducibile. Sotto il diversoprofilo della colpa, incombe invece sull’esercente l’attività pe-ricolosa l’onere di provare di avere adottato tutte le misureidonee a prevenire il danno” (Cass. civ., 28 maggio 2012,n. 8451).Il risarcimento del danno conseguente alla lesione deldiritto alla privacy provocata con attività di spammingpuò essere sia patrimoniale che non patrimoniale: l’art.15, comma 2, dispone infatti che il danno non patrimo-niale è risarcibile anche nei casi di violazione dell’art. 11del Codice della Privacy (che disciplina le modalità ditrattamento e i requisiti dei dati personali), svincolandodefinitivamente tale tipo di danno sia dall’art. 2059 c.c.,sia dall’ingiustizia di cui all’art. 2043 c.c.In argomento, è opportuno richiamare il consolidatoorientamento giurisprudenziale di legittimità che ha af-fermato la risarcibilità del danno non patrimoniale incaso di lesioni giuridicamente tutelate da norme di ran-go costituzionale (Cass. S.U. n. 26972 dell’11 novembre2008 e Cass. S.U. n. 3677 del 16 febbraio 2009). Accolta, quindi, la tesi della risarcibilità del danno datrattamento illegittimo dei dati solo in caso di lesione diun interesse meritevole di tutela, non resta che affrontarela questione se si possa in questa materia risarcire il dan-no non patrimoniale considerato isolatamente e in as-senza di riferimenti patrimoniali che consentano diquantificarlo.La giurisprudenza di merito, non certo copiosa in ma-teria di risarcimento per trattamento illegittimo dei datipersonali, si è espressa, in origine, tramite due sentenzedel Giudice di Pace di Napoli del 2004 (Giudice di pacedi Napoli, sez. I, 10.6.2004 e sez. I, 26.6.2004). Il Giu-dice partenopeo ha riconosciuto in entrambi i casi la il-


liceità dell’attività di spamming ai sensi dell’art. 2043c.c., condannando il responsabile a cancellare i dati delrichiedente dai propri archivi elettronici, oltre a risarcirei danni non patrimoniali derivanti dall’ingiusto turba-mento arrecato alla vita privata del destinatario del mes-saggio pubblicitario, liquidandoli secondo equità. Al-l’epoca, però, non era ancora in vigore la disciplina dirisarcibilità del trattamento illegittimo dei dati contenutanel Codice della Privacy.Le pronunce successive all’emanazione del D. Lgs n.196/2003 si sono coerentemente attestate sulla naturarisarcitoria ex art. 2050 c.c., per cui il mittente è respon-sabile dei danni, patrimoniali e non, a meno che nonprovi di aver adottato tutte le misure idonee ad evitarli(Tribunale di Milano, Sezione I, giugno 2013; Tribunaledi Roma, Sezione I, S12 aprile 2012); è necessaria, però,la prova in concreto del danno patrimoniale subito. Inparticolare, il Tribunale di Perugia, con sentenza del 24febbraio 2015, ha stabilito che il destinatario dello spam-ming deve offrire la prova di aver patito “un pregiudizio eco-nomicamente valutabile e apprezzabile”, non solo poten-ziale o possibile, ma “connesso all’illecito in termini di cer-tezza o, almeno, con un grado di elevata probabilità”. Comecasistica, sono state ritenute risarcibili sia le pratiche dispamming telefonico (Giudice di Pace di Napoli, 9 set-tembre 2005) che quelle a mezzo telefax (Tribunale diMilano, Sezione I, 15 novembre 2010).

A più di dieci anni di distanza dall’emanazione del Codi-ce della Privacy, sebbene le pronunce giurisprudenzialiin materia di spamming continuino ad essere esigue dalpunto di vista numerico, ciò che si percepisce è forse unamaggiore consapevolezza dei diritti e degli interessi ingioco; non a caso la dottrina ha messo in evidenza taleaspetto, sottolineando come il diritto ad esser lasciato so-lo (il c.d. right to be alone) si sia evoluto in un vero e pro-prio diritto all’autodeterminazione informativa, intesoquale potere di controllo sulle proprie informazioni.

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La nuova legge sulla responsabilitàsanitaria

di Franco Camodeca

1. PremessaLa legge n. 24 dell’8.3.2017 “Disposizioni in materia disicurezza delle cure e della persona assistita nonché in ma-teria di responsabilità professionale degli esercenti la profes-sione sanitaria” rappresenta una storica tappa nel proces-so di normalizzazione del rapporto tra pazienti e sani-tari, frutto, peraltro, di un tortuoso e lungo iter parla-mentare (progetto depositato il 16.10.2013; adottato untesto unificato il 5.8.2015, licenziato in Commissione il20.1.2016 e approvato alla camera il 28.1.16: in Senatodal 16.2.2016 licenziato, con modifiche, il 2.11.16 inCommissione e approvato dal senato il 11.1.2017).La Camera l’ha approvata, pur con difficoltà, in terza let-tura, emergendo ciò sia dalla lettura degli atti parlamen-tari e sia dalla presenza di alcuni errori contenuti neltesto approvato: il legislatore, tuttavia, rendendosi contoche un’ulteriore modifica avrebbe comportato altro pas-saggio parlamentare (col serio rischio di vanificare il la-voro svolto stante la incertezza del destino della legisla-tura, comunque prossima alla fine – 2018), nella pienaconsapevolezza di molti punti critici della legge (egual-mente evidenziati dalle forze parlamentari), ha preferitoapprovare comunque il testo, piuttosto che farlo regre-dire con le modifiche.In ogni caso giova segnalare che la piena ed effettiva ope-ratività della legge – entrata in vigore il 1.4.2017– è con-dizionata per molto aspetti alla attività regolamentare.Così, ad esempio, l’istituzione dell’osservatorio naziona-le delle buon pratiche o, ancora, il d.m. che disciplineràl’elenco delle società scientifiche abilitate ad elaborarele linee guida; analogamente il capitolo delle polizze as-sicurative, divenute obbligatorie per le strutture e per isanitari.I principi ispiratori della legge sono espressi nell’art. 1,laddove si indica sia l’esigenza di garantire la sicurezzadelle cure dei pazienti (parte costitutiva del diritto allasalute costituzionalmente garantito: art. 32 cost.) siaquella, in capo agli esercenti la professione sanitaria (inseguito sanitaria) di scongiurare e ridurre i rischi “con-nessi alla erogazione delle prestazioni sanitarie”.In particolare l’esigenza di ridurre questo rischio e incide-re sulla prevenzione, deriva dall’evoluzione che negli ul-timi anni ha interessato la medicina e, segnatamente, ilfenomeno della “malpractice”, letteralmente “malasanità”.

È noto che negli ultimi anni è notevolmente aumentatoil contenzioso derivante da errate cure mediche, la cuiconseguenza, sul piano sanitario, è stata l’adozione dellac.d. “medicina difensiva”, i cui effetti negativi sono evi-denti. Essa consiste nel far eseguire al paziente ogni tipodi esame, dal più inutile a quello più dispendioso e ma-gari superfluo; cose che incidono negativamente su duelivelli: sul piano economico, atteso che il massiccio ri-corso alla diagnostica, per lo più superflua, determinagravi deficit di bilancio sulla sanità (secondo alcuni cal-coli circa 12 miliardi euro per anno); sul piano dell’effi-cienza sanitaria incide sulla serenità del sanitario che,nella prospettiva di subire il contenzioso, non adotta lecure più efficaci (e talvolta rischiose), limitandosi al con-trario a prescrivere esami di routine per lo più inutili esuperflui.

2. Garante e osservatorio nazionaleNell’ottica di conoscenza integrale del fenomeno e del-l’accertamento e conservazione dei dati, la legge istitui-sce il Garante per il diritto alla salute, delegandone lefunzioni al difensore civico esistente in ciascuna Regione(art. 2).Le funzioni di questo garante – che sfrutta un ufficio giàesistente – è quella di esser destinatario di segnalazionida parte di utenti del SSN, per poi muoversi di propriainiziativa per la verifica delle segnalazioni stesse.Per il tipo di funzioni riconosciute al garante è stato ine-vitabile attribuirne le funzioni al difensore civico, noto-riamente organismo indipendente di derivazione pub-blica, super partes, in grado di mediare tra il cittadino epubblica amministrazione, in particolare per la tuteladei cittadini più deboli e vigilare sul buon andamentodell’azione pubblica.Senza nessun esborso di finanze pubbliche, viene isti-tuito in ogni regione “Il centro per la gestione del rischiosanitario e la sicurezza del paziente” per la raccolta dallestrutture sanitarie di tuti i dati relativi ai rischi e al con-tenzioso esistente per trasmetterli, poi, all’Osservatorionazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sa-nità (che li utilizza per i fini a questo assegnati. Art. 3).L’art. 3 prevede la istituzione di questo Osservatorio(“Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicu-rezza nella sanità”).


Attraverso la raccolta dei dati provenienti dai centri re-gionali, possiede la funzione di predisporre le linee diindirizzo per la idonea prevenzione e gestione del ri-schio sanitario, anche con l’ausilio di società scientifichee associazioni professionali

3. Principi di trasparenzaL’art. 4 introduce il principio della trasparenza dei datisanitari fissando tempi più brevi e comunque certi (evalidi per tutto il territorio nazionale) per il rilascio dellacartella clinica. È fissato un termine di sette giorni peril suo rilascio e un ulteriore termine di 30 giorni pereventuali integrazioni. Infine entro 90 giorni dalla entra-ta in vigore della legge tutte le strutture sanitarie devonoadeguare i loro regolamenti.I termini indicati (7 e 30 gg.) non sono espressamenteparificati a quelli previsti dalla legge 241/ del 1990: nonè prevista, cioè, alcuna sanzione nel caso di loro inos-servanza, Occorre tuttavia segnalare che la norma inquestione, introducendo appunto il principio della tra-sparenza dei dati, tende a tutelare il cittadino-pazienteche, sentendosi leso, desideri entrare nel più breve tem-po possibile in possesso della documentazione sanitaria,sicché eventuali e ingiustificati comportamenti dilatoridella struttura potranno senz’altro esser fronte di re-sponsabilità.

4. Linee guidaL’art. 5 disciplina il sistema delle linee guida che rappre-senta il sentiero sul quale devono esser svolte le attivitàsanitarie.Esse sono quelle previste dall’art. 3 della legge, elaborateanche con l’ausilio delle associazioni scientifiche delleprofessioni, iscritte in apposito elenco preso il Ministerodella Salute (da istituire con apposito D.M.).Nessun dubbio che in questo elenco potranno confluireanche gli ordini professionali degli esercenti la profes-sione sanitaria.Prevede la legge, un rimedio suppletivo: in mancanzadelle suddette raccomandazioni (rectius: sino a quandonon saranno emanate) gli esercenti si attengono “allebuone pratiche clinico-assistenziali”.Il sistema delle linee guida previsto dalla legge entrerà aregine in tempi successivi, posto che dovrà prima esser

svolta l’attività regolamentare per l’individuazione deicriteri per le associazioni da inserire nell’istituendo elen-co per dichiararle idonee a contribuire per la elabora-zione delle linee guida.Può comunque ipotizzarsi che il criterio suppletivo indi-cato dall’art. 5 della legge possa aver immediata applica-zione.Depone a suo favore la circostanza secondo la quale essorichiama quello previsto dal comma 1 dell’art. 3 d.l.158/2012 (c.d. Decreto Balduzzi) che per effetto dell’art.6 della legge risulta abrogato.

5. Omicidio e lesioni colposeParticolare importanza riveste l’art. 6 che disciplina laresponsabilità penale del sanitario.Com’è noto in passato il criterio civilistico della respon-sabilità del medico (art. 2236 c.c.: responsabilità per do-lo o colpa grave, con esclusione di quella lieve) era stato,con alterne fortune, riconosciuto prima ed escluso doponel campo penale sul presupposto – nel primo caso –che non potesse individuarsi una responsabilità penaleper colpa lieve quando, in campo civilistico, essa eraesclusa (Cass. 23.8.1994 RV 199757; Cass. 25.5.87 RV176606).Sul punto intervenne anche la Corte Costituzionale checon la sentenza n, 166 del 1973 ritenne compatibile chenel campo penale la sola colpa lieve non valesse per ilsanitario (senza che ciò comportasse disparità di tratta-mento). Successivamente però, la giurisprudenza ha ne-gato l’applicabilità del criterio civilistico ritenendo chel’unico criterio cui far riferimento per la colpa fossequello previsto dall’art. 43 del codice penale.Nel 2012, è intervenuto il legislatore che con il D.L.13.9.2012 nr. 158, (c.d. decreto Balduzzi), all’art. 3, 1°comma, ha previsto che “l’esercente che si attiene a lineeguida e buone pratiche clinico assistenziali non risponde pe-nalmente epe colpa lieve”.Secondo la giurisprudenza ciò ha comportato un’abro-gazione parziale del reato di omicidio e lesioni colposein quanto la colpa lieve non era più penalmente rilevan-te (ancorché la stessa rientri nell’elemento psicologicoprevisto all’art. 43 c.p.).Il limite invalicabile era costituito dalla osservanza dellelinee guida e dalle buon pratiche. L’art 6 interviene or-

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75ganicamente per delimitare con maggiore certezza ilcampo della irrilevanza penale. Viene infatti aggiuntol’art. 590 sexies al codice penale il quale, dopo aver pre-visto al primo comma che anche per i fatti indicati negliartt. 589 e 590 c.p. se commessi dai sanitari si applicanole pene ivi previste, il secondo comma specifica che,qualora l’evento si sia verificato a causa di IMPERIZIA,la punibilità è esclusa quando sono rispettate le racco-mandazioni della linee guida ovvero, in mancanza diquesto, le buon pratiche clinico-assistenziali. Resta, in-vece, esclusa la responsabilità penale per imprudenzae/o negligenza. Corollario di questo articolo è l’abroga-zione, nell’ultimo comma, del 1° comma art, 3 DecretoBalduzzi.

6. Responsabilità civileL’art. 7 disciplina la responsabilità civile della strutturae del sanitario, introducendo una novità.Dopo le oscillazioni dei primi anni, la giurisprudenza èstata sempre ferma nel riconoscere che il tipo di respon-sabilità gravante sulla struttura e sul sanitario fosse quel-la contrattuale.Questa impostazione conduceva a sostenere che l’attoredanneggiato avesse solo l’onere processuale di provarel’esistenza del contratto e l’insorgenza e/o l’aggravamen-to della patologia, limitandosi ad allegare l’inadempimen-to qualificato del debitore, restando, invece, a carico del-la struttura e del medico la dimostrazione che non vifosse stato inadempimento o che non si fosse verificatoalcun danno.L’art. 7 rivoluziona questa impostazione (che blinda an-che con una previsione specifica inserita nell’ultimo com-ma). Innanzitutto al primo comma si afferma la naturadi responsabilità contrattuale della struttura, la quale èchiamata a rispondere per il fatto degli ausiliari (art.1228 c.c.) e della responsabilità del debitore ex art.1218 c.c. – Questo tipo di responsabilità è estesa ancheai liberi professionisti.Rivoluzionaria è, invece, la responsabilità del sanitariodipendente, che espressamente è dichiarata extracon-trattuale, posto che il terzo comma indica l’art. 2043 c.c.quale fonte di responsabilità del sanitario.È di tutta evidenza che in tal caso, sul piano probatorio,il danneggiato sarà gravato di maggiori oneri probatori,

dovendo dimostrare, oltre all’evento e alla condotta ad-debitabile al sanitario, anche il nesso causale.Le ragioni della diversa fonte di responsabilità si indivi-duano, secondo la volontà del legislatore, di attribuireuna maggiore serenità al sanitario, essendo più gravosoper il danneggiato l’assolvimento di tale onere probato-rio (cosa che dovrebbe indurre quest’ultimo a preferirel’azione contro la struttura, di natura contrattuale).Sul piano processuale è ovvio che evocando in giudiziola struttura sanitaria e il sanitario saranno fatte valeredue azioni concorrenti, che traggono origine dal medesi-mo fatto. La possibilità del cumulo tra le due azioni è am-messa in giurisprudenza; tuttavia sarà poi la pratica quo-tidiana che potrà permettere una esatta definizione delprocesso, avuto riguardo alla spetti processuali discipli-nati dal successivo art. 8.Sulla liquidazione del danno la legge richiama i criteriin precedenza utilizzati dal Decreto Balduzzi, e cioè ilriferimento agli art. 138 e 139 del codice delle Assicu-razioni.Il legislatore ha voluto blindare questa impostazione po-nendo un divieto di una diversa regolamentazione, inse-rendo nell’ultimo comma “le disposizioni del presente arti-colo costituiscono norme imperative ai sensi del docce civile”.Le norme imperative sono quelle che per la loro impor-tanza non possono esser derogate dalle parti. È semprefrequente il ricorso a norme imperative nei casi in cuil’ordinamento giuridico ritiene di limitare l’autonomiaprivata della parti a tutela dii un preminente interessepubblico ovvero al fine di tutelare una parte ritenuta de-bole (in considerazione di tanto il legislatore ha ritenutoche tanto la fonte di responsabilità del sanitario che laliquidazione del danno debba esser quella disciplinatadall’art. 7 in nulla potendo intervenire alcuna pattui-zione derogatoria.

7. Aspetti processualiL’art. 8 disciplina gli aspetti processuali introducendo iltentativo obbligatorio di conciliazione. In esso si preve-de che chi intenda promuovere un giudizio di responsa-bilità medica, debba preliminarmente attivare la proce-dura ex art. 698 bis c.p.c.: trattasi della consulenza tec-nica ai fini della composizione della lite. È identificatacome condizione di procedibilità con le conseguenze


che ne derivano.In alternativa è possibile sperimentare il procedimentodi mediazione previsto dal D.lgs. 28 del 2010: non è,invece, possibile utilizzare la negoziazione assistita.La scelta del legislatore nell’aver individuato (ancorchéalternativamente) la C.T. preventiva può comprendersiove si consideri la sua natura e le finalità, atteso che glistrumenti consentiti al Consulente (e ai giudici) dovreb-bero permettere di giungere anzitempo alla definizionedella lite. Del resto l’istituto fu inserito nella riforma del2005 a scopi deflattivi. Il consulente deve tentare la con-ciliazione: è ammessa un’ampia istruttoria per il consu-lente.Il 4° comma dell’art. 8 prevede il litisconsorzio neces-sario in questa fase, dovendo esser notificato il ricorso atutte le parti (struttura, sanitario e assicurazione, venen-do istituito, art, 10, l’obbligo di assicurazione con azionediretta verso l’impresa). L’impresa di assicurazioni hal’obbligo di formulare una offerta ovvero motivare il ri-fiuto; la violazione di tale obbligo comporta una segna-lazione all’IVASS.La mancata attivazione della procedura è rilevabile an-che d’ufficio non oltre la prima udienza: in tal caso il giu-dice fissa un termine per l’adempimento. In caso di falli-mento del tentativo, ovvero il procedimento non si con-clude entro 6 mesi dal deposito del ricorso, la domandadiviene procedibile e gli effetti della stessa decorrono extunc dalla data del deposito se entro 90 giorni dalla sca-denza del termine dei 6 mesi, il danneggiato depositapresso lo stesso giudice un ricorso ex art. 702 bis c.p.c.(procedimento sommario). Anche in caso di depositodella consulenza entro 90 giorni il danneggiato devepresentare un ricorso sommario (art. 702 bis c.p.c.)Il legislatore ha quindi assoggettato al rito sommario ilgiudizio di responsabilità medica che inizi con il tentati-vo di conciliazione sopra illustrato e intervenga il depo-sito della consulenza tecnica. Nel caso in cui non sia sta-ta depositata nei sei mesi la relazione tecnica, pur ini-ziando con un ricorso ex art. 702 bis c.p.c. (questo pre-vede l’articolo), il relativo giudizio necessariamente exart. 702 ter/3° comma subirà il mutamento del rito, inquello ordinario. Posto che il legislatore, in alternativa,consente anche la via della mediazione ex d.lgs. 28/2010, in caso di fallimento di questa mediazione, il dan-

neggiato potrà intraprendere un giudizio ordinario, nonpotendosi interpretare estensivamente la prescrizionedel terzo comma dell’art. 8 (rigidamente ancorato allaprocedura ex art, 696 bis c.p.). Del resto sarebbe diffi-cilmente compatibile col rito sommario un giudizio diresponsabilità medica senza che sia stata svolta alcunistruttoria preventiva.Il legislatore ha imposto un obbligo di partecipazione atutte le parti: quindi non solo litisconsorti necessari, maanche parti costituite. Tale obbligo si ricava da quantoprevisto dall’ultimo comma dell’art. 8 che sanziona laparte che non ha partecipato al giudizio condannandolaal pagamento delle spese di lite “indipendentemente dal-l’esito del giudizio”.La compatibilità di una simile disciplina con i principicostituzionali è tutta da verificare, posto che viene san-zionata la contumacia con una ulteriore sanzione, indi-viduando nella condanna al pagamento delle spese diconsulenza e di lite “indipendentemente dall’esito del giu-dizio” (quindi anche in ipotesi di totale rigetto della do-manda attrice nel caso il sanitario sia rimasto contuma-ce) oltre a una pena pecuniaria in favore della parte cheè comparsa nella fase di conciliazione. Si verificherebbela situazione opposta a quella costantemente delineatadalla cassazione: la parte totalmente vincitrice sarebbeassoggettata alla condanna alle spese di lite.Infine occorre segnalare che alla consulenza ex art 696bis c.p.c. si applicano le norme dell’art. 191 a 197 c.p.c.,che prevedono delle scansioni temporali per la esecu-zione della consulenza. L’esperienza quotidiana inducea ritenere che in sei mesi sarà difficile che possa conclu-dersi l’adempimento: sarà, quindi, compito dei prota-gonisti del processo (giudici, avvocati e consulenti) nonvanificare lo sforzo del legislatore.

8. Azione di rivalsaL’art. 9 disciplina l’azione di rivalsa nei confronti del sa-nitario responsabile improntata, però, a una particolaretutela di quest’ultimo. La rivalsa può aver luogo solo incaso di dolo o colpa grave; la sentenza emessa nel giu-dizio tra la struttura e il paziente non fa stato nei con-fronti del sanitario se non è stato parte nel giudizio (laqual cosa significa che il litisconsorzio necessario esistesolo nella fase del tentativo riconciliazione), mentre

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77l’azione è sottoposta alla decadenza di un anno dall’av-venuto pagamento.Al pari della sentenza, neppure la transazione eventual-mente intervenuta è opponibile. Quest’azione di rivalsasi svolge davanti al Corte dei Conti ed è esercitata dalPubblico Ministero, qualificata come responsabilità am-ministrativa. Viene, infine, introdotto un limite di som-ma al cui pagamento può esser condannato il sanitario.Il testo di legge contiene un evidente errore (quello se-gnalato all’inizio) posto che è individuato il limite nelreddito annuo lordo del sanitario “moltiplicato per tre”.Attraverso la interpretazione letterale, moltiplicare pertre ad es., il reddito di 100.000 euro annui, si raggiungeil limite stratosferico di 30 miliardi.A tal fine, in sede di approvazione della legge alla Ca-mera, il relatore On.le Gelli, rilevando, appunto, l’errore,ha dichiarato che è da intendersi come limite il triplodel reddito: ciò è stato fatto con una dichiarazione cheresta agli atti. Non si è ritenuto, quindi, di correggere lanorma per scongiurare il rischio di un ulteriore passag-gio parlamentare che avrebbe ritardato o impedito inquesta legislatura l’approvazione della legge con tutte leconseguenze…

9. Obbligo assicurativo, Fondo di Garanzia, AzionedirettaL’art. 10 prevede l’obbligo di assicurazione per le strut-ture: analogo obbligo sussiste per il sanitario che operiin regime di libero professionista: inoltre è previsto l’ob-bligo per “ciascun esercente la professione sanitaria a qua-lunque titolo in strutture sanitarie o socio sanitare pubblicheo private” di stipulare adeguata polizza assicurativa percolpa grave “al fine di garantire le azioni di rivalsa previstedall’art. 9”.Di questi contratti di assicurazione deve fornirsene ade-guata pubblicità. La norma in questione, però, non è im-mediatamente operativa, posto che in 90 giorni devonoesser definiti i criteri e le modalità di svolgimento dellefunzioni vigilanza e controllo esercitate dall’IVASS e en-tro 120 giorni deve esser emanato un Regolamento chestabilisca i criteri e i requisiti minimi per la individua-zione delle polizze (massimali, ecc. ecc.).La garanzia assicurativa deve avere una operatività checomprende anche i dieci anni precedenti la stipula, pur-

ché l’evento sia stato denunciato durante la vigenza delcontratto (il claim made). Analoga ultrattività decennaleè prevista nel caso di cessazione dell’attività professiona-le, sempre che l’evento, o i “fatti generatori” siano acca-duti nella vigenza della polizza (art. 11).L’art,12 riconosce l’azione diretta del danneggiato neiconfronti soc. Assicuratrice. È quindi previsto il litiscon-sorzio necessario fra impresa e assicurato: struttura sa-nitaria o operatore a seconda di quale impresa di assicu-razioni il danneggiato intende evocare in giudizio.Anche l’entrata in vigore di questa norma è condizionataalla entrata in vigore dei decreti ministeriali che fisse-ranno i requisiti minimo delle polizze, per come previ-sto al comma 6 dell’art. 10.Nel filone normativo volto a tutelare quanto più possi-bile il sanitario, è imposto alle strutture sanitarie e alleimprese di assicurazioni destinatarie di azioni dirette daparte del danneggiato, che entro dieci giorni dalla noti-fica dell’atto introduttivo sia comunicato all’operatoresanitario l’inizio del giudizio mediante invio di copiadell’atto introduttivo; sempre entro dieci giorni comuni-cano l’inizio delle trattative stragiudiziali col danneg-giato, invitandolo a prenderne parte. Il mancato adempimento di tali comunicazioni pre-clude l’azione di rivalsa. È istituito un fondo di garan-zia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, ali-mentato dalle imprese assicuratrici. Con essi si risarci-scono i danni da responsabilità sanitari nell’ipotesi si su-peramento del massimale qualora l’impresa assicuratricedella struttura sì insolvente perché posta in LCA; qua-lora ala struttura o il sanitario siano pivi di copertura as-sicurativa pe recesso unilatera.Anche la operatività del fondo è rinviata alla emanazio-ne del decreto ministeriale, mentre potranno goderne so-lo i sinistri Denunciati dopo la entrata in vigore dellalegge.Infine è previsto che nei giudizi civili per l’espletamentodella consulenza tecnica sia conferito incarico a un me-dico legale e a uno o più specialisti nella disciplina cheriguarda l’oggetto le procedimento, A tal fine nella listeconsulenti devono esser indicate e documentate le specia-lizzazioni degli iscritti medici, mentre la scelta dei consu-lenti deve cadere su quelli che sono in possesso di com-provate esperienze nel campo della conciliazione.


Ancora sulla responsabilitàprocessuale aggravata (art 96.3 cpc)

di Ivone Cacciavillani

Dopo l’intervento ospitato nel n. 1/2016, Una nuovaanomala responsabilità processuale aggravata: punitive da-mages, è intervenuta nella stessa materia la sentenza del-la Corte Costituzionale 152/2016, che ha dichiarato nonfondata l’eccezione d’incostituzionalità rimessale dal Tri-bunale di Firenze, solo sul punto dell’attribuzione dellasomma posta a carico del soccombente per responsabi-lità processuale aggravata, come punitive damages, allaparte vittoriosa e non all’Erario, che, secondo la giustifi-cazione sistematica della disposizione, è l’unico soggettoleso dall’abuso di processo che la diposizione intendesanzionare. Questo il tenore del terzo comma dell’art.96: “in ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi del-l’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condan-nare la parte soccombente al pagamento, a favore della con-troparte, di una somma equitativamente determinata”.

1. Il precedente intervento evidenziava l’incongruenzadella disposizione applicata, che, per scoraggiare il ricor-so ad iniziative costituenti null’altro che abuso di pro-cesso, introduce una forma di sanzione deflazionisticaapplicabile d’ufficio, condannando l’abusivista ad inden-nizzare il suo avversario, vincitore della causa, del di-sturbo subitone; solo del disturbo, perché il risarcimentodel “danno da processo” gli è stato indennizzato a partecon la condanna del soccombente al rimborso delle spe-se del processo vinto, ai sensi dell’art. 91 c.p.c.. S’era ivi criticata la sentenza annotata per aver fatto ap-plicazione della detta diposizione in modo acritico, sen-za por mente alle aporie che la caratterizzano, a comin-ciare dall’iniziativa d’ufficio del giudice e dall’assolutaassenza di contraddittorio, con conseguenze del tuttoanomale: il soccombente - e necessariamente in ogni cau-sa ce n’è uno - condannato per avere agito in giudizionon solo infondatamente (al che segue il rigetto delladomanda e la condanna alle spese di soccombenza exart. 91 c.p.c.), ma con abuso di processo (sul che infra),per il che subisce una condanna “in più” rispetto allenormali spese di causa (ex art. 91); il vincitore, che allasoddisfazione per aver vinto nel merito aggiunge la verasorpresa di vedersi locupletato d’una somma né chiestané attesa. Dove le più elementari regole del processo -dal principio di parità delle parti al rispetto del contrad-dittorio - affatto latitano, in un drammatico obnubila-

mento delle più elementari regole di civiltà giuridica.Ma tutto questo nel giudizio di costituzionalità non hagiocato ruolo alcuno, non essendo stato dedotto nell’or-dinanza di remissione.

2. Sul piano sistematico l’istituto giuridico - che la sen-tenza patavina in quella sede annotata definisce punitivedamages - introdotto dalla disposizione criticata pare san-zionatorio dell’istituto di nuovo conio, comunementedefinito abuso di processo, giustificato dalla necessità diporre un freno alla frenesia di processo che intasa gli uf-fici giudiziari, esponendo l’intero sistema-giustizia a dellelungaggini che, oltre a paralizzare l’intero sistema-giusti-zia, costano all’Erario somme enormi per i risarcimentia cui la Repubblica viene continuamente condannata.La relativamente recente apparizione nel nostro ordina-mento dell’istituto dell’abuso di processo ne rende anco-ra alquanto vaga la nozione; pare che la definizione piùconsona al comune sentire sia quella proposta dal Pao-lantonio (in Enciclopedia del Diritto, Annali, II, pp. 1-12),che l’identifica “nell’esercizio di un potere mercé un’at-tività processuale di per sé non illecita, ma strumentaleal conseguimento di fini estranei al processo”. L’ipotesiin cui viene più frequentemente ravvisato è nel fraziona-mento d’un’unica domanda sostanziale in più giudizi,moltiplicando artificiosamente gl’incombenti processua-li ed aggravando l’esercizio della funzione giusdicente.L’unico punto certo nella disciplina del nuovo istituto èche esso non può andare confuso - o anche solo assimi-lato - all’analogo istituto della ”responsabilità aggravata”,regolata dal primo comma dello stesso art. 96, sanzio-natorio della slealtà processuale della parte che “ha agitoo resistito in giudizio con mala fede o colpa grave”. Sitratta due istituti radicalmente diversi - pur sostanzial-mente analoghi nella funzione - sia quanto all’oggetto del-la devianza sanzionata (uso del processo e condotta nelprocesso); sia quanto alla funzione: la condanna per re-sponsabilità aggravata risarcisce un danno sentito ed ef-fettivamente subito dalla controparte vittoriosa, mentrela punitive damages è disposta d’ufficio dal Giudice, allacompleta insaputa di ambedue le parti del processo; siaquanto al regime processuale: la sanzione della respon-sabilità aggravata è possibile solo “su istanza dell’altraparte”.

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79In tutti i casi a tacere dal rapporto tra difensore e cliente,il più delle volte assolutamente ignaro delle devianzeprofessionali del suo avvocato.

3. La motivazione della sentenza della Corte Costituzio-nale declaratoria dell’inammissibilità della questione dicostituzionalità sollevata dal Tribunale di Firenze suscitanon poche perplessità.A quanto è dato desumere dallo storico delle sentenza,i rilievi del Tribunale remittente non attenevano all’op-portunità e meritevolezza della sanzione dell’abuso diprocesso, bensì e solo al fatto che il provento della san-zione andasse alla parte vittoriosa (che nemmeno l’avevachiesta) e non all’Erario, che, alla luce della motivazionedella remissione, era l’unico vero danneggiato per leconseguenze che l’abuso di processo provoca al sistema-giustizia. Si scorra appena la motivazione della sentenza dellaCorte Costituzionale: vi si trova un’ampia giustificazionedel sanzionare la devianza qui definita abuso di pro-cesso, mentre sull’attribuzione del provento alla parte enon all’Erario - ch’era l’unico punto rimesso - si leggesolo un incredibile travisamento della stessa ratio delladisposizione scrutinata, ch’era la sanzione per l’abuso diprocesso, perché (par. 3 in fine) la punitive damages vienegiustificata perché può costituire ausilio della parte vit-toriosa “nelle non infrequenti ipotesi in cui sia per essa(parte vincitrice) difficile provare l’an o il quantum deldanno subito”. Il che attua un totale travisamento dellafinalità sistematica della disposizione ch’è la difesa delsistema-giustizia, non ammennicolo ausiliario dellaprova del danno da responsabilità aggravata. Non ci sia-mo proprio! È d’una decina di anni fa l’operetta Il disagiocostituzionale per la Cedam di Padova; un simile episodioprovoca amarezza per la crescita esponenziale di queldisagio!

4. Con una conseguenza allo stato solo paventata: chela sentenza della Corte Costituzionale valga come pre-cedente ostativo ad altre remissioni sugli altri punti dicriticità della disposizione contrastata, quanto all’inizia-tiva ufficiosa del giudice in assenza di domanda dellaparte e alla mancanza d’ogni contraddittorio.Nella massimite imperante nella nostra giurisprudenza,

in cui è solo la massima che fa precedente a prescinderedalla motivazione che possa sorreggerla, c’è il serio pe-ricolo che quella sentenza precluda ulteriori remissionialla Corte Costituzionale, per cui quella sentenza vengaa costituire una blindatura dell’insana disposizione le-gislativa criticata. Sarebbe ben triste che l’Avvocato, chevolesse assicurare al Cliente l’efficacia della difesa comegl’impone l’art. 2 della legge professionale, fosse costret-to a farsi emigrante del diritto, alla ricerca d’una giustiziastraniera.


L’avvocatoAlessandro Manzoni

di Fabrizio Marinelli

1. Nel 1845 l’editore fiorentino Felice Le Monnier ri-stampa in Toscana l’opera I promessi sposi di AlessandroManzoni. Il grande scrittore, che non aveva prestato ilproprio consenso, si rivolge al Tribunale di Firenze la-mentando l’illiceità di tale evidente contraffazione. L’edi-tore Le Monnier si difende affermando come la ristampafosse ripresa dall’edizione del Passigli del 1832, e comela Convenzione austro-sarda del 1840 sul diritto d’au-tore, cui il Granducato di Toscana aveva aderito il 31 ot-tobre di quello stesso anno, permettesse la libera ristam-pa di tutte le opere pubblicate prima del 1840.La storiae gli esiti di questo giudizio, che per la notorietà delloscrittore avranno un notevole risalto anche in ambitoeuropeo, sono raccontati in un interessante volume diLaura Moscati, professore ordinario di storia del dirittoitaliano alla Sapienza di Roma, dal titolo Alessandro Man-zoni “Avvocato”. La causa contro Le Monnier e le origini deldiritto d’autore in Italia. Il volume è stato pubblicato nel 2017 dalla Casa editriceIl Mulino di Bologna nella collana Storia dell’avvocaturain Italia, e si colloca all’interno di un più vasto progettoindirizzato alla valorizzazione del ruolo che gli avvocatihanno storicamente svolto nelle aule dei parlamenti enelle aule dei tribunali; un’esperienza complessa ed assaidiversificata, che in passato è stata messa da parte siadagli storici tout court, sia dagli storici del diritto, i primidisattenti al ruolo delle professioni nel corso del Risor-gimento (cui, peraltro, soprattutto gli avvocati avevanodato un contributo determinante), i secondi maggior-mente interessati alla dottrina giuridica di stampo acca-demico. Eppure il libro della Moscati evidenzia proprio,al di là della ricostruzione di un singolo processo, duetesi di grande rilievo: la prima consiste nella dimostra-zioneche la distanza tra cultura giuridica pratica e cul-tura giuridica accademica negli stati preunitari non erapoi così ampia come si è sovente ritenuto in passato. Laseconda consiste nel sottolineare l’evoluzione che talevicenda ha impresso al dibattito sul diritto d’autore, undibattito che proprio in quel periodo andava maturandoin tutta Europa sulla scia di un impetuoso sviluppo, in-sieme economico, sociale e culturale.

2. Alessandro Manzoni era profondo conoscitore delceto forense, di cui si era occupato per la nota figura del-

l’avvocato Azzeccagarbugli, che è restato nella memoriadella letteratura italiana come esempio del legaleche uti-lizza ed esalta formalismi e cavilli pur di raggiungere unesito favorevole per la propria causa. In realtà Azzecca-garbugli rappresenta un avvocato immaginato nella sei-centesca Milano governata dagli spagnoli, in un climagiuridico culturale ancora influenzato dal latinorum edalla possibilità, fornita da una pluralità di fonti spessoin contrasto tra di loro, di trovare all’interno dell’ordinamento ogni tipo di appiglio utile per tirare fuori dai guaicoloro che gli si rivolgevano. L’avvocato dice infatti a Ren-zo, spiegando la sua strategia difensiva: “perché, vedete,a saper ben maneggiare le gride, nessuno è reo, e nessuno èinnocente”. La sua biblioteca era piena di volumi che,non essendo mai consultati, avevano il solo scopo di ar-redare lo studio dando l’impressione di una profondacultura, e le carte sparse sulla scrivania servivano soload impressionare i clienti; nel terzo capitolo se ne leggeuna particolareggiata descrizione: “Era questo uno stan-zone, su tre pareti del quale eran distribuiti i ritratti de’ do-dici Cesari; la quarta, coperta da un grande scaffale di librivecchi e polverosi: nel mezzo una tavola gremita d’allega-zioni, di suppliche, di libelli, di gride, con tre o quattro seg-giole all’intorno, e da una parte un seggiolone a braccioli,con una spalliera alta e quadrata”.Ma il Manzoni della metà dell’Ottocento ha una ben di-versa considerazione degli avvocati cui si rivolge: si trat-ta di luminari del Foro di Firenze e di stimati professoriuniversitari. Su consiglio della nipote Luisa D’AzeglioMaumary, Manzoni per la sua difesa si rivolge in primabattuta a Giuseppe Montanelli, avvocato e professore didiritto civile e commerciale a Pisa. Ma all’interno del pro-cessosi muovono, a volte scopertamente, a volte in mo-do nascosto, altri avvocati. Manzoni si servirà di Fran-cesco Uccelli, e dietro di lui di Marco Tabarrini, mentreLe Monnier utilizzerà Umberto Vanghetti e TommasoCorsi. Questi ultimi tenteranno di respingere le richiestedi risarcimento del Manzoni, evidenziando sia il man-cato deposito dell’opera da parte dell’Autore, sia il prin-cipio dell’irretroattività della sfera di applicazione dellaConvenzione austro-sarda, principio questo sostenutoin un famoso parere redatto da Pietro Fraticelli, non ca-sualmente pubblicato proprio da Le Monnier.Quello di Fraticelli non è il solo parere riguardante la

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81questione, perché Le Monnier ne richiederà un altro alprof. Gerolamo Boccardo, che si segnala per incisività,contestandosi la natura stessa del diritto di proprietà diun’opera letteraria: Manzoni vi risponde personalmentecon uno scritto Lettera al signor professore Girolamo Boc-cardo intorno a una questione di cosiddetta proprietà lette-raria, in cui sono approfonditi tutti i risvolti del rappor-to tra proprietà generale e proprietà letteraria, eviden-ziandosi una ben precisa differenza di fondo tra i dueistituti, che rende opportuna una disciplina difforme.Un dibattito, questo, che si svilupperà ulteriormente nelcorso dei lavori preparatori del codice civile post-unita-rio del 1865 il quale, incerto tra le espressioni “proprietàletteraria” e “diritto d’autore” risolverà il problema nonprendendo posizione e stabilendo all’art. 437 che “Leproduzioni dell’ingegno umano appartengono ai loro autorisecondo le norme stabilite da leggi speciali”. Come si vede,il livello della discussione è alto e qualificato: la Cassa-zione di Firenze, tuttavia, finirà per accogliere le tesi delManzoni, oggettivamente più moderne, e concederà invia definitiva il richiesto risarcimento del danno. Ne se-guirà una ulteriore disputa sull’importo di tale risarci-mento, che si concluderà solo nel 1864 con un accordoche prevedeva da parte di Le Monnier il pagamento, intre rate, di 34.000 lire, somma il cui valore attuale sa-rebbe di circa 175.000 euro.

3. Il clima giuridico e culturale in cui si svolge il pro-cesso tra lo scrittore milanese e l’editore fiorentinoè assaidiverso da quello della Milano seicentesca in cui sonoambientati I promessi sposi. Se da un lato Manzoni di-scende da una famiglia che molto deve all’illuminismolombardo (sua madre Giulia è figlia di Cesare Beccaria,e la complessa storia della famiglia Manzoni può util-mente leggersi in un bel librodi Natalia Ginzburg, La fa-miglia Manzoni, pubblicato nel 1983 dall’editore Einaudidi Torino), dall’altro con l’approvazione in Francia, nel1804, del Code civil di Napoleone, gradualmente recepi-to nella maggior parte degli stati preunitari, il testo dellalegge, e la sua interpretazione esegetica, diviene l’unicostrumento che l’avvocato può utilizzare per costruire leproprie difese: il diritto romano, con il conseguente lati-norum dei giuristi pratici, esce di scena, così come quellapluralità di fonti e consuetudini che sino ad allora per-

mettevano e di fatto favorivano la barocca complessitàdell’interpretazione giuridica. E, sebbene dal punto divista della scienza giuridica la dottrina italiana della pri-ma metà dell’Ottocento sia interamente debitrice al me-todo esegetico francese, il dibattito sul diritto d’autoredimostrerà come l’esigenza di tutelare il lavoro intellet-tuale fosse avvertito in ampi strati dell’opinione pubblicapiù avvertita.In particolare Manzoni è attivissimo nel fornire spuntigiuridici ai propri difensori, come emerge dalle lettereritrovate negli archivi e pubblicate insieme agli atti pro-cessuali nel volume di cui si è fatto cenno all’inizio, ilquale dimostra proprio la capacità dello scrittore di ar-gomentare profili tecnici ed interpretazioni giuridiche,utili alla dimostrazione delle proprie tesi. Tesi che, indefinitiva, riusciranno a prevalere sia sul piano concreto– ovvero nel processo – sia sul piano teorico, perchémolte di tali opinioni arricchiranno il dibattito sul dirittod’autore che proprio in quegli anni si va articolando neiprincipali paesi europei.

4. Come si è già notato, il dibattito scientifico sul dirittod’autore risente dell’eco sollevata dal processo, in unmomento in cui la circolazione delle opere dell’ingegno,sia letterarie, sia scientifiche, ha un rilevantissimo svi-luppo. La pubblicazione della legge 25 giugno 1865, n.2337, sostanzialmente coeva al codice civile post-uni-tario, si giova non solo della grande cultura tecnico-giu-ridica di Antonio Scialoja, ma anche delle osservazionidel Manzoni, che grazie al giudizio contro Le Monnieraveva avuto modo di approfondire la materia, potendodunque fornire un contributo significativo rispetto allesoluzioni che saranno in seguito adottate. È il caso delladurata del diritto d’autore, che Manzoni ritiene debbaperdurare per tutta la vita del suo titolare e non limitarsiad alcuni decenni, come previsto da altre legislazionieuropee. Appare evidente come lo scrittore milanese de-siderasse favorire una più esaustiva tutela del dirittod’autore, assecondando la rigida protezione che i codiciottocenteschi assicuravano ad ogni forma di proprietà,e come l’esigenza della libera circolazione del bene (nelcaso di specie l’opera dell’ingegno) apparisse meno av-vertita. Ma tale impostazione non si discostava dalla cen-tralità del modello di diritto soggettivo assoluto che la


proprietà rappresentava nella società borghese, e che icodici liberali disciplinavano nella loro ordinata se-quenza di articoli.Sarà così che l’Italia unita saprà dotarsi di una leggemo-derna, attenta alle esigenze non solo interne ma ancheinternazionali: si pensi alla circostanza che al principiodi reciprocità viene gradualmente sostituito il più mo-derno principio di assimilazione, nel senso che nei varistati europei la protezione offerta all’autore straniero de-ve essere uguale a quella offerta all’autore nazionale. Insomma, da un processoin cui la letteratura ed il di-ritto, complice la personalità dei protagonisti, si incon-trano e si scontrano, il diritto d’autore diviene protago-nista di una vicenda che si arricchisce di sfumature con-crete e di modelli ideali, che in definitiva permetterannol’adozione di scelte e di tecniche giuridiche destinate adessere utilizzate ancora per un lungo periodo.

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L’avvocato Alessandro Manzoni


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È nata IuslawWebRadio,la radio degli avvocati:“da Colleghi a Colleghi”

Un’intuizione di Andrea Pontecorvo e Valentina Carollo,due colleghi fra i massimi esperti italiani di PCT; quin-dici giorni di puntate sperimentali: quanto basta per ca-pire che l’idea piace e i Colleghi sono interessati, e daMarzo 2016 una programmazione costante, con una tra-smissione quotidiana “Svegliati Avvocatura” in ondaogni mattina alle 7,15, e tanti contributi nel corso dellagiornata, dalle dirette streaming degli eventi formativi epolitico-forensi (l’intero Congresso Nazionale Forensecoperto con qualità e con contributi dal vivo) a trasmis-sione tematiche, ma anche musica, jazz, cultura, libri e,ultimo nato, Radio Sportello Previdenza.Una quindicina di Avvocati/speaker distribuiti sull’interoterritorio nazionale e giovani e promettenti praticanti,pieni di entusiasmo e di idee innovative.Novità legislative e giurisprudenziali, storie di Avvocati,vita di Tribunale, politica forense i temi maggiormentetrattati, con professionalità e leggerezza.La radio è fruibile tramite internet all’indirizzo:www.we-bradioiuslaw.it, ma anche tramite comode “app” persmartphone, disponibili su tutte le piattaforme, da IOSa Google Play e Android.E poi la comodità del podcast, con la possibilità di sen-tire tutte le precedenti puntate quando si vuole, graziead un sito di agevole consultazione e completamente in-dicizzato.Un nuovo modo di fare comunicazione in ambito fo-rense, che salutiamo con simpatia.


Intervista all’Avv. NunzioAndrea Russo, registae produttore del film Toghe

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Il collega catanese, Nunzio Andrea Russo ha curato laproduzione e la regia del “mediometraggio” Toghe, unfilm in cui rappresenta una giornata tipo di un avvocato,fra impegni di studio, udienze, rapporti con colleghi emagistrati, incontri con i clienti. Un interessante racconto di vita vissuta, utile e sugge-stivo strumento per spiegare l’attività dell’avvocato alcittadino comune, spesso fuorviato nel suo immaginarioda stereotipi e luoghi comuni.

1) Come è nata l’idea di girare un film sulla giornatalavorativa di un avvocato?Avvertivo il bisogno che la vicenda quotidiana dell’Av-vocatura non fosse affidata in esclusiva a estemporaneeesternazioni, brevi articoli di stampa e convegni per lopiù segnati dalla superficialità. Il film “TOGHE” nascedal bisogno di chiedere all’Avvocatura di abbandonarel’autoreferenzialità riconoscendo sì il proprio ruolo, maanche permettendo alla società civile di comprenderneil profondo significato.Nasce così un documento destinato a porre una piccolapietra nella lunga, e non sempre agevole, storia dell’Av-vocatura.La vicenda è ambientata nei luoghi di Catania, nel suoPalazzo di giustizia, sulle sue strade e piazze, lungo ilsuo mare.L’interprete è un avvocato, sulla scena e nella vita, Lu-ciano Leotta.Viene rappresentata la giornata di lavoro dell’avvocato,formalmente ambientata a Catania; in realtà ogni cosa,nell’ordinario svolgersi, potrebbe verificarsi in qualsiasicittà del Paese.Segni distintivi sono i rapporti con i clienti, quelli conla magistratura, ma pure con i colleghi. In ciò non di-menticando mai che nel processo, rara occasione di giu-stizia, le due Toghe si incontrano.Un quotidiano rosario, segnato da impegno, delusioni,angoscia, ingratitudine.Tutto sul fondo di un ottimismo della volontà che indu-ce a non fermarsi.A sostegno soccorre l’ottimismo dell’intelligenza, cherende consapevole l’avvocato della rilevanza del proprioruolo. Interprete, quindi, della necessità che si apparten-gono allo Stato e dei bisogni che affannano il cittadino.

Lingue talvolta diverse, che occorre si armonizzino inun linguaggio comune.Ottimismo, stavolta dell’intelligenza, che porta il prota-gonista, cioè l’avvocato, a ritagliare uno spazio spiritualeper sé.Questo significa riaccostarsi alla natura, da cui tutto haorigine.La giornata si apre nel chiuso di uno studio, animato daconsuete incombenze, in parte segnate da disagio e in-gratitudine.Si chiude nell’immensità del sovvenire di un sogno, cheallontana la notte, si tinge di colori, osserva il volo deigabbiani, ode il frangersi delle onde sugli scogli.È un sogno solo in apparenza, in fondo è la realtà.Se si preferisce, è un sogno di libertà.

2) Ritieni che il film possa aiutare a rivalutare l’im-magine della professione forense agli occhi dell’opi-nione pubblica?L’Avvocatura non potrà mai ergersi a difesa di se stessama il cittadino potrà e dovrà sempre difenderla.L’Avvocatura, considerato il fondamentale ed ineludibileruolo sociale che riveste, e che deve rivestire, in una mo-derna e democratica società civile è assolutamente neces-sitata nell’avere un ruolo culturale che sia da riferimento.Mai dimenticare che ognuno di noi può molto grazie al-la sua parola, perché essa ha la capacità reale di model-lare il mondo che ci circonda, il mondo di chi a quellaparola sa e vuole prestare ascolto nella speranza di com-prendere.L’Avvocatura necessita di vera unità per impedire che siconsolidino meri sistemi autoreferenziali e che si cristal-lizzino per lungo tempo rendite da posizioni non meri-tocratiche.Da uomini cresciuti nel sogno di svolgere una nobilefunzione e da Avvocati che si riconoscono nel ruolo es-senziale dell’Avvocatura, dobbiamo sempre più preten-dere - uniti e non divisi - per la nostra professione, di-gnità, decoro e prestigio.Del ruolo, anche culturale, dell’Avvocato, spesso svilitonei rapporti con la magistratura e con il sistema media-tico, dobbiamo sempre più rivendicare la centralità,quale unico mediatore tra il diritto del cittadino ad averegiustizia ed il dovere dello Stato di assicurarla.

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853) Chi ti ha aiutato a realizzare il film?Il film “TOGHE”, da me diretto e prodotto, deve un enor-me grazie allo sceneggiatore dottore Santino Mirabella,giudice ma soprattutto scrittore di rara eleganza, coadiu-vato nella sceneggiatura, oltre che da me, dall’avv. NelloPugliese, che in ogni suo palesarsi alla società dona luceall’Avvocatura. L’attore che interprete il protagonista, è l’avv.Luciano Leotta che ha saputo donare il suo eccellente ta-lento. Un ringraziamento speciale va, poi, ad ognuno deicinquanta avvocati che hanno creduto nel progetto edhanno resistito al mio tiranneggiare durante le riprese.

4) Come è possibile vedere “Toghe”?È possibile vederlo grazie a YouTube, gratuitamente perchiunque, cercando TOGHE. In meno di un mese, il film pubblicato in due versioni– la seconda con la presentazione del Presidente di Cas-sa Forense Nunzio Luciano – ha avuto già oltre duemilavisualizzazioni e quindi, visto che è stato anche proiet-tato nelle scuole, nei tribunali ed altrove in presenza dipiù persone è già stato visto da oltre trenta mila persone.

5) Ci sono già state proiezioni pubbliche o ne aveteprogrammate per il futuro?Sì. In tanti hanno chiesto di proiettarlo e già tante proie-zioni vi sono state in giro nei Tribunali d’Italia ed in tan-te scuole.È mia aspirazione, infatti, che il film non venga visto so-lo dagli avvocati e dai magistrati, ma che bensì arrivinelle scuole, nelle carceri, nelle famiglie e ovunque al-berghi consorzio umano.La prima proiezione si è tenuta presso l’Aula delle Adu-nanze del Tribunale di Catania e, pur con l’aggiunta ditante sedie, abbiamo dovuto effettuare ben due proie-zioni viste le svariate centinaia di Colleghi e Magistratipresenti.

6) Hai ricevuto aiuto dalle istituzioni forensi?Nessuna istituzione forense ha dato aiuto di alcun tipo.Posso solo dire che Cassa Forense ha deciso di distri-buirlo pubblicandolo su YouTube.Le istituzioni forensi hanno altro a cui pensare.

Link Film “Toghe”:(https://www.youtube.com/watch?v=oqbw_e_XvQM)


TRIBUNALE DI MILANO, SEZIONE LAVORO28 DICEMBRE 2016, n. 3215Giudice Saioni – Omissis c. Cassa Nazionale diPrevidenza e Assistenza Forense (Avv. G. Segnana)

Pensione - requisiti per la sussistenza del diritto –regolarità contributiva

La pensione contributiva è un’ipotesi residuale di trattamentopensionistico per il caso in cui il professionista abbia rag-giunto il requisito anagrafico e non abbia raggiunto il requi-sito di anzianità di iscrizione per accedere alla pensione divecchiaia.Tuttavia, l’esistenza di una posizione debitoria nei confrontidella Cassa Forense impedisce la maturazione del requisitodell’effettiva contribuzione ai fini di qualsivoglia trattamentoprevidenziale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO EMOTIVI DELLA DECISIONE

Con ricorso ritualmente notificato, l’avv. ………………ha convenuto in giudizio la Cassa Nazionale di Previ-denza e Assistenza Forense (per brevità, di seguito,Cassa Forense) chiedendo al Tribunale di Milano, Se-zione Lavoro, di accogliere le seguenti conclusioni:

1. Accertare e dichiarare il diritto del ricorrente allapensione contributiva di vecchiaia, ex art. 8, RPP, dacomputarsi su un’anzianità contributiva di 17 anni;

2. Condannare conseguentemente la Cassa convenuta,in persona del legale rappresentante pro tempore, ariconoscergli effettivamente tale diritto, corrispon-dendogli la pensione mensile di € 1.097,27, così de-terminata alla data del 30/7/2015, previe le verifichedi cui in ricorso, da rivalutarsi ai valori attuali, com-prendendovi in ogni caso anche gli 11 anni di ver-samenti contributivi ridotti, a far data dal primogiorno del mese successivo a quello in cui è avvenutala presentazione della domanda ai sensi dell’art. 1RPP, e cioè dall’11/12/2014, oltre interessi e rivalu-tazione di legge.

3. In ogni caso, con vittoria di spese e competenze dilegge, tenuto altresì conto della condotta della con-

venuta, la quale a quasi 2 anni dalla domanda dipensione, con il ricorrente oggi 69enne, non ha an-cora dato una risposta definitiva, neanche a seguitodi solleciti e del reclamo, presentato oltre 180 giorniorsono.

In via istruttoria: si chiede ordinarsi alla convenuta, ex art. 210 c.p.c., at-tesa l’impossibilita di accedere al relativo servizio delsito web, la produzione del calcolo per la determina-zione della pensione mensile al valore attuale, tenendoconto oltre che dei 6 anni di integrale contribuzione,anche degli 11 successivi con contribuzione ridotta e/odisporre Ctu per la determinazione della stessa. In ogni caso: Con vittoria cli spese e competenze del giudizio, da li-quidarsi a favore del sottoscritto procuratore, che si di-chiara antistataria". Si costituiva ritualmente la Cassaconvenuta, contestando in fatto e in diritto la pretesaavversaria di cui chiedeva l’integrale rigetto. All’udienza del 30 novembre 2016, la causa – vertentesu questione di diritto – veniva discussa e decisa. Ciò posto, il ricorso in esame ha ad oggetto il riconosci-mento del diritto dell’avv. ……………….. a percepirela pensione liquidata secondo criteri contributivi, (art.8 Regolamento Prestazioni Previdenziali, doc. 1 Cassa)in assenza di richiesta di corresponsione della pensioneex art 2. Regolamento Cassa Forense e di restituzionedegli importi versati a titolo di contributi. L’art. 8 pre-vede che “coloro che abbiano raggiunto il requisito ana-grafico della pensione di vecchiaia e non abbiano maturato l’anzianitàprevista dall’art 2 del presente regolamento … hannodiritto a chiedere la liquidazione di una pensione di vec-chiaia contributiva, salvo che intendano proseguire neiversamenti dei contributi al fine di raggiungere unamaggiore anzianità o maturare prestazioni di tipo retri-butivo”. La norma, quindi, prevede che la pensione ditipo contributivo sia corrisposta a coloro che abbianoraggiunto il requisito anagrafico della pensione di vec-chiaia in assenza del requisito previsto dall’ art. 2 delRegolamento medesimo, ma che abbiano più di cinqueanni di effettiva iscrizione e contribuzione. La pensionecontributiva è, infatti, un’ipotesi residuale per il caso incui il professionista che abbia raggiunto il requisito ana-

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LA PREVIDENZA FORENSEGIURISPRU

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87grafico non abbia raggiunto quello di anzianità di iscri-zione (vale a dire gli anni minimi di iscrizione) in forzadel quale gli spetterebbe la pensione di vecchiaia. Nelcaso di specie l’avv. ………………ha raggiunto sia il re-quisito anagrafico che l’anzianità di iscrizione, previstadall’art. 2 del citato regolamento (66 anni di età e 31anni di iscrizione). Il professionista, quindi, non ha diritto alla correspon-sione di una pensione di vecchiaia contributiva ma potràricevere la pressione di vecchiaia retributiva. Ciò – tut-tavia - a condizione di sanare il pacifico debito contri-butivo con la Cassa Forense, pari ad euro 436.512,83.Sul punto, chi scrive condivide giurisprudenza di questoTribunale che, in caso analogo, ha così statuito: “Comecorrettamente rilevato da parte resistente (Cassa Fo-rense) i requisiti richiesti per tale opzione (la correspon-sione di una pensione contributiva) sono: 1) Il requisito anagrafico di 56 anni — che non è qui

in discussione; 2) Il mancato raggiungimento del limite di 30 anni di

effettiva iscrizione e contribuzione.Nel caso del ricorrente l’iscrizione 30ennale vi è stata:

quello che è mancato è il corretto versamento dei relativicontributi tanto che la cassa forense vanta per tale ra-gione un credito di oltre 150.000,00 euro. Il caso del ri-corrente pertanto non rientra nella previsione di cuiall’art. 8 Reg. cit.". Parimenti, in sede di reclamo avverso l’ordinanza sud-detta – resa all’esito di procedimento d’urgenza – il Col-legio, confermando il provvedimento citato, ha ancormeglio chiarito che, qualora il professionista abbia rag-giunto l’età pensionabile ed abbia anche raggiunto il nu-mero di anni minimi di iscrizione, non potrà accederealla pensione contributiva ex art. 8 del Regolamento peril solo fatto di non poter percepire la pensione di vec-chiaia in presenza di un debito contributivo che com-porta il non conteggio, ai fini pensionistici, degli anniper i quali non via sia stato l’integrale pagamento deicontributi: "A norma dell’art. 2 del regolamento dellaCassa i requisiti per la maturazione della pensione divecchiaia sono 65 anni dli età e almeno trent’anni diiscrizione e contribuzione alla Cassa. E’ pacifico che ilricorrente possiede il requisito dell’età anagrafica ed ilrequisito dell’iscrizione alla cassa per oltre trent’anni,

come pure che lo stesso non possiede il requisito delversamento contributivo per trent’anni, risultando a suocarico un debito contributivo pari ad euro 157.980,24. Somma che il ricorrente è stato invitato a versare per re-golarizzare la propria posizione, cosa che non ha maifatto così come non ha mai contestato il predetto debito. Non è contestato che il ricorrente non possa più richie-dere la restituzione dei contributi versati ed inutilizzabiliai fini pensionistici (pensione cosiddetta retributiva). …Come evidenziato anche nell’ordinanza impugnata,manca nel caso in esame, il requisito dell’anzianità diiscrizione alla cassa. Il ricorrente, infatti, è stato iscrittoalla cassa per oltre trent’anni rispetto ai quali, tra l’altro,non ha effettuato per intero il relativo versamento con-tributivo. Come evidenziato dalla Cassa la ratio della pensione co-siddetta contributiva di cui al predetto articolo 8 è quelladi consentire l’accesso ad un diverso trattamento pen-sionistico ai Professionisti che abbiano raggiunto l’etàanagrafica per chiedere la pensione di vecchiaia, ma nonabbiano ancora maturato l’anzianità di iscrizione allacassa per poterla ottenere. È il caso ad esempio dei professionisti iscrittisi alla Cassain tarda età " (rif. ordinanze 2 ottobre 2014 e 13 novem-bre 2014, docc. 8 e 9 Cassa). Trattasi di fattispecie identica a quella del caso concreto.L’avv. ………………… ha raggiunto l’età pensionabileed ha raggiunto il requisito degli anni di iscrizione allaCassa. In nessun caso potrebbe ricevere una pensionecontributiva ma potrebbe, per contro, accedere al trat-tamento pensionistico retributivo una volta fatto fronteal suo debito. Avrebbe, quindi, avuto teoricamente diritto alla corre-sponsione della pensione di vecchiaia, circostanza, però,impedita dall’esistenza di un debito contributivo cherende impossibile conteggiare, ai fini pensionistici, glianni per i quali non vi è stato il pagamento integrale deicontributi. L’esistenza di una posizione debitoria impedisce, infatti,la maturazione del requisito dell’effettiva contribuzione,previsto per la liquidazione di qualsivoglia trattamentoprevidenziale da parte della Cassa Forense. Sul punto, pare pertinente il richiamo della convenutaa pronuncia della Corte di Cassazione resa in un diverso


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giudizio, avente come parte la Cassa di previdenza deigeometri, sul presupposto dell’inapplicabilità del prin-cipio dell’automatismo delle prestazioni previdenzialinel rapporto tra lavoratore autonomo ed ente previden-ziale: “il mancato versamento dei contributi obbligatoriimpedisce, di regola, la stessa costituzione del rapportoprevidenziale e, comunque, la maturazione del dirittoalla prestazioni...” (Cass. Civ. Sez. Lav., n. 6340/05). Nel caso di specie, il ricorrente al momento della do-manda di pensionamento, aveva versato integralmentei contributi per 6 anni su 31 di iscrizione. Alla luce di quanto precede, le domande avanzate in ri-corso vanno integralmente respinte. Le spese di lite se-guono la soccombenza.

Nota L’art. 2 del Regolamento per le Prestazioni previdenziali pre-vede che la pensione di vecchiaia (pensione retributiva) è cor-risposta a coloro che abbiano una determinata età anagra-fica ed abbiano maturato una determinata anzianità di ef-fettiva iscrizione e contribuzione alla Cassa. Proprio l’aggettivo “effettiva” riferito all’iscrizione ed allacontribuzione ha fatto sì che in taluni casi la Cassa Forensenon abbia ammesso a pensione iscritti in capo ai quali pen-deva un debito contributivo e ciò in base al principio di si-nallagmaticità del rapporto previdenziale, che prevede lacontroprestazione, da parte della Cassa Forense, ossia la cor-responsione della pensione, unicamente allorquando sia statacorrettamente adempiuta la prestazione a carico dell’iscritto,consistente nel pagamento dei contributi previdenziali.La sentenza in commento affronta la problematica dei re-quisiti che devono necessariamente essere posseduti dal-l’iscritto alla Cassa Forense perché possa essere accertato ildiritto alla pensione contributiva di vecchiaia (ex art. 8 delRegolamento per le Prestazioni Previdenziali), nonché la ri-levanza del debito contributivo quale fattore che non per-mette all’iscritto di vedersi liquidata la pensione retributiva.L’art. 8 del Regolamento per le Prestazioni Previdenziali pre-vede che hanno diritto a richiedere la corresponsione di unapensione contributiva gli iscritti che abbiano raggiunto il re-quisito anagrafico previsto per l’erogazione della pensione divecchiaia retributiva, ma che non abbiano raggiunto il re-quisito dell’anzianità di iscrizione, previsto dall’art. 2, salvoil proseguimento nei versamenti dei contributi al fine di ma-

turare prestazioni di tipo retributivo.Nella fattispecie, oggetto del giudizio era l’accertamento e ladichiarazione del diritto del ricorrente all’ammissione a pen-sione contributiva di vecchiaia, da computarsi su una anzia-nità contributiva di 17 anni, in assenza di alcuna richiestadi corresponsione della pensione retributiva, prevista dall’art.2 del Regolamento, quest’ultima non erogabile in assenzadella regolarità contributiva.La sentenza che si commenta afferma chiaramente che lapensione contributiva è ipotesi residuale, prevista per il casoin cui il professionista possieda il requisito anagrafico e nonanche quello dell’anzianità di iscrizione, la cui ratio è quellaè quella di consentire all’iscritto che non abbia maturato en-trambi i suddetti requisiti necessari, di accedere ad un trat-tamento pensionistico. È il caso, ad esempio, dei professionistiiscritti all’Ente previdenziale in tarda età (ordd. del Tribunaledi Milano 2 ottobre 2014 e 13 novembre 2014).Nel caso oggetto di giudizio, il ricorrente possedeva entrambii requisiti richiesti ratione temporis per l’ammissione a pen-sione di vecchiaia retributiva – 66 anni di età; 31 anni diiscrizione –. Pertanto, il caso di specie non rientra tra quellicontemplati dall’art. 8 Regolamento per le Prestazioni Pre-videnziali. Tuttavia, nonostante il possesso dei detti requisitida parte del ricorrente, osta alla liquidazione della pensioneretributiva il debito contributivo nei confronti della CassaForense. Difatti, tale debito comporta l’esclusione dal com-puto ai fini pensionistici degli anni per i quali non ci sia statol’integrale versamento dei contributi.Tale principio invero, era già stato affermato in sede di re-clamo avverso l’ordinanza resa dal Collegio all’esito di pro-cedimento d’urgenza.È evidente, pertanto, che il lavoratore autonomo – i.e. il li-bero professionista – subisce le conseguenze pregiudizievolidelle proprie omissioni contributive. Sul punto, la sentenza in esame richiama l’importante pro-nuncia della Corte di Cassazione in materia, che ha conclusoper l’inapplicabilità, nel rapporto tra lavoratore autonomoed Ente previdenziale (parte del giudizio era la Cassa di pre-videnza dei Geometri), del principio dell’automatismo delleprestazioni previdenziali, non ponendosi un’astratta questio-ne di disparità tra il lavoratore subordinato (al quale nonpuò essere imputata l’omissione contributiva del datore di la-voro) ed il lavoratore autonomo, posta la sostanziale diversitàdelle situazioni considerate (Cass. Civ. Sez. Lav. N. 6340/05).

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89Pertanto, ad avviso di questa condivisibile giurisprudenza,manca al ricorrente, a causa della sua irregolare posizionecontributiva, il requisito dell’effettiva contribuzione previstodall’art. 2 del Regolamento, che non gli permette di accederealla pensione retributiva, né a quella contributiva, essendola ratio di quest’ultima quella, già indicata, di consentire al-l’iscritto che non abbia maturato l’anzianità di iscrizione ne-cessaria, di accedere ad altro trattamento pensionistico.È evidente la conclusione, dunque, che la pensione contribu-tiva non può essere una “scappatoia” per l’iscritto che abbiaomesso di versare la dovuta contribuzione e non intenda sal-dare il debito contributivo, ma costituisce ipotesi il cui unicoscopo è assicurare un adeguato trattamento pensionistico agliiscritti in tarda età, o, comunque, per un limitato numero dianni.

Marcello Bella e Serena Mantegna


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TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZIONE LAVORO14 GIUGNO 2016, N. 5142Giud. Ruoppolo, omissis c. Cassa Nazionale di Previ-denza e Assistenza Forense (Avv. V. Coppola)

Avvocato – Non è commutabile la pensione di anzia-nità in pensione di vecchiaia

È infondata la domanda dell’avvocato che chiede il ricono-scimento del diritto alla pensione di anzianità per il periodoprecedente alla cancellazione dall’Albo. È parimenti infon-data la domanda relativa alla commutazione della pensionedi anzianità in pensione di vecchiaia.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO EMOTIVI DELLA DECISIONE

Parte ricorrente in epigrafe indicata deduce di aver pre-sentato alla Cassa Forense domanda di pensione di an-zianità, ai sensi dell’art. 7 del Regolamento per le presta-zioni previdenziali e dell’art. 59 della legge n. 449\1997e che la stessa era stata accolta solo con decorrenza1.10.2014, dopo che aveva provveduto alla cancellazio-ne da tutti gli albi professionali, compreso quello dei Cas-sazionisti e delle Giurisdizioni Superiori. Chiede accer-tare e dichiarare il proprio diritto a percepire la pensionedi anzianità, con decorrenza dal 1.1.2014, continuandoad essere iscritto all’albo degli Avvocati, dei Cassazionistie delle Giurisdizioni Superiori, con condanna al paga-mento delle mensilità non erogate da gennaio a settem-bre 2014, nonché accertare e dichiarare il diritto a com-mutare la pensione di anzianità in pensione di vecchiaia,al conseguimento dei requisiti richiesti dalla legge. Si è costituita la Cassa convenuta, deducendo l’infonda-tezza dell’avversa pretesa e concludendo per il rigettodel ricorso. Rinviata la causa per la discussione, con ter-mine per il deposito di note difensive, all’udienza odier-na. Il ricorso non è meritevole di accoglimento. Risultadagli atti che il ricorrente ha avuto il riconoscimentodella pensione di anzianità dalla propria Cassa profes-sionale, con decorrenza dal 1.10.2014, dopo aver prov-veduto alla cancellazione, oltre che dall’albo degli avvo-cati delle giurisdizioni superiori, anche dagli albi pro-fessionali degli avvocati ordinari in data 24.6.2014 – la

circostanza è pacifica e risulta dal certificato versato inatti da entrambe le parti –, in virtù della prima finestradi accesso per l’ammissione alla pensione, secondo quan-to previsto dall’art. 59, comma 8 legge n. 449\1997, ap-plicabile all’Ente convenuto, in virtù del richiamo di cuial comma 20 della stesso articolo di legge, consideratala data di presentazione della domanda in data20.3.2014.La necessità della cancellazione dagli albi per l’eserciziodella professione di avvocato, quale requisito per acce-dere alla prestazione in esame è, del resto, prevista dal-l’art. 7 del Regolamento per le prestazione previdenzialivigente, conforme all’art. 3 comma secondo della leggen. 576 del 1980, così come non risulta alcuna derogaall’immutabilità del titolo pensionistico. Tale norma dilegge risulta, del resto, già sottoposta al vaglio di legitti-mità della Corte Costituzionale che, con la sentenza n.73\1992, ha ritenuto non fondata la questione rimessacon riguardo alla parte della norma che subordina lacorresponsione della pensione di anzianità alla cancella-zione dagli albi di avvocato e di procuratore. La Corte haritenuto che “L’abbandono della professione, compro-vato dalla cancellazione dagli albi degli avvocati e deiprocuratori, è una condizione strettamente inerente allaratio di questa forma di pensione, sia che la si intenda,analogamente alla pensione di anzianità dei lavoratorisubordinati, come forma di riconoscimento e di premioa coloro che hanno adempiuto il dovere prescritto dal-l’art. 4, secondo comma, Cost. con una partecipazioneassidua a un’attività di produzione sociale durata alme-no trentacinque anni, sia che la si intenda, secondo laprospettazione dell’Avvocatura dello Stato, come antici-po del godimento della pensione concesso in considera-zione del presumibile logoramento psico-fisico soprav-venuto dopo un lungo periodo di attività professionale.Nè vale osservare che per alcune categorie di lavoratoriautonomi, come i coltivatori diretti, gli artigiani e i com-mercianti, la concessione della pensione di anzianità nonè subordinata alla cessazione dell’attività, essendo richie-sto soltanto che non prestino attività di lavoro subordi-nato (art. 22, primo comma, della legge 30 aprile 1969,n. 153). La diversa disciplina si spiega perché il tratta-mento pensionistico di queste categorie di lavoratori au-tonomi è agganciato al sistema dell’assicurazione gene-

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91rale obbligatoria per i lavoratori dipendenti. Confrontatacon la disciplina della pensione di anzianità dei liberiprofessionisti, essa può apparire un privilegio, ma, ap-punto perché appartenente a un sistema previdenzialediverso da quello della previdenza forense, non può es-sere addotta come criterio di valutazione ai fini del prin-cipio di eguaglianza”. La Corte, con la stessa pronuncia,ha invece ritenuto fondata la questione rimessa, in rela-zione alle incompatibilità con l’iscrizione a qualsiasi alboprofessionale o elenco di lavoratori autonomi e conqualsiasi attività di lavoro dipendente, dichiarando lanorma illegittima in parte qua, perché ritenuta contrariaal principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost e al-l’art. 4 della medesima Carta Costituzionale. La CorteCostituzionale ha, inoltre, già ritenuto infondata la que-stione di legittimità costituzionale dell’art. 2 e dell’art 3della legge n. 576 del 1980, nella parte in cui non pre-vedono la trasformazione del trattamento previdenzialedi anzianità in quello di vecchiaia, con facoltà di prose-guire l’esercizio della professione con la iscrizione, o rei-scrizione, all’albo. Con la pronuncia n. 362\1997, la Corte ha ritenuto che:“la disciplina impugnata non introduce una irragionevo-le ed ingiustificata disparità di trattamento tra il profes-sionista che, godendo della pensione di anzianità, vi ri-nunci per iscriversi nuovamente all’albo professionaleal compimento del sessantacinquesimo anno per ripren-dere l’esercizio della professione di avvocato, ed il pro-fessionista coetaneo il quale, ancora iscritto all’albo,prosegua nell’attività professionale dopo aver maturatoil diritto alla pensione di vecchiaia”, precisando “le ra-gioni della incomparabilità delle due forme di tutela pre-videnziale di cui si tratta, osservando, da un lato, che“la pensione di anzianità non è un’ipotesi particolaredella pensione di vecchiaia, ma è una forma previden-ziale affatto diversa, indipendente dall’età e fondataesclusivamente sulla durata dell’attività lavorativa e sul-la correlativa anzianità di contribuzione effettiva” (sen-tenza n. 194 del 1991); dall’altro lato, con riferimentoall’art. 3 della legge n. 576 del 1980, che “l’abbandonodella professione, comprovato dalla cancellazione daglialbi degli avvocati e dei procuratori, è una condizionestrettamente inerente alla ratio di questa forma di pen-sione” (sentenza n. 73 del 1992), l’erogazione della qua-

le consegue ad una libera scelta dell’interessato. Anchesuccessivamente al compimento del sessantacinquesimoanno, l’onere di astenersi dall’esercizio dell’attività pro-fessionale - che non interessa i titolari di pensione divecchiaia - è riconducibile alla scelta dell’assicurato cheabbia optato per questo tipo di prestazione previden-ziale, basata su di un maggior numero di annualità dicontribuzione. Non travalica i limiti della ragionevolezzail legislatore previdenziale che, nel delineare il regimedella pensione di anzianità degli avvocati, anche a sal-vaguardia dell’equilibrio finanziario della gestione, hadiscrezionalmente ritenuto di contenere il ricorso a que-sta particolare forma di tutela previdenziale anticipata,concessa anche in considerazione del presumibile logo-ramento psico-fisico sopravvenuto dopo un lungo pe-riodo di attività professionale, e subordinata alla cancel-lazione dall’albo. Se si considera, come in altra occasionequesta Corte ha rilevato, che “nel sistema riformato dallalegge n. 576 del 1980 il principio solidaristico nonesclude, ma concorre col ‘principio di proporzionalitàdella pensione ai contributi personali versati” (sentenzan. 1008 del 1988), non può ritenersi irragionevole, inassenza di un’espressa deroga al principio di immutabi-lità del titolo della pensione, precludere l’erogazione diuna nuova pensione di vecchiaia all’avvocato già titolaredi pensione di anzianità il quale, avendo incominciatoa beneficiare di quest’ultima, eventualmente per vari an-ni, ha modificato - transitando da una posizione debito-ria ad una posizione creditoria - il rapporto assicurativo,compromettendo l’integrità della provvista contributivaalla quale dovrebbe ricondursi una nuova pensione divecchiaia”. La Corte ha, inoltre aggiunto che “le conse-guenze paventate nell’ordinanza di rimessione non sononecessariamente destinate a verificarsi nei termini deli-neati dalla Corte rimettente. Se il diritto vivente è orien-tato nel senso di escludere la possibilità di erogare unanuova pensione di vecchiaia all’assicurato che avesse giàoptato per il trattamento di anzianità, in ordine all’in-terpretazione del quarto comma dell’art. 3 della legge n.576 del 1980 non consta giurisprudenza. La privazionedi ogni tutela previdenziale come conseguenza della rei-scrizione nell’albo professionale del titolare di pensionedi anzianità può evitarsi interpretando la revoca di cuiall’art. 3, quarto comma, della pensione di anzianità in


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godimento come misura provvista di effetti meramentesospensivi, destinati a perdurare sino alla cessazionedella causa di “incompatibilità”.La Corte ha, infine, dichiarato infondata la questione dilegittimità delle norme anche sotto il profilo della pro-spettata violazione degli articoli 4 e 38 della Costitu-zione, precisando che “Per quanto riguarda il dubbio dicostituzionalità sollevato in riferimento all’art. 4 dellaCostituzione, alle considerazioni che precedono occorreaggiungere che questa Corte ha già avuto modo di rile-vare, in merito ai condizionamenti che possono derivaredalla disciplina previdenziale forense, in generale, che“particolari circostanze di fatto soggettive, in relazionea qualunque normativa, possono sempre rendere diffi-cile la scelta di un certo tipo di lavoro sotto il profilodella convenienza economica... senza che per questo lalibertà della scelta sia esclusa o compromessa” (sentenzan. 132 del 1984); in ordine ai presupposti per il rico-noscimento della pensione di anzianità, che l’articolo 3della legge n. 576 del 1980 risultava eccessivamente li-mitativo delle possibilità di lavoro del pensionato pertutto il resto della sua vita, nella parte in cui prevedeval’incompatibilità della corresponsione della pensione dianzianità con qualsiasi attività di lavoro dipendente econ l’iscrizione ad albi o elenchi di lavoratori autonomidiversi dagli albi di avvocato e di procuratore (sentenzan. 73 del 1992). Ritiene il tribunale che, alla stregua del-le predette pronunce, appaiono “manifestamente infon-date” le eccezioni di illegittimità costituzionale della nor-mativa suddetta, sollevate dal ricorrente, in quanto ri-producono argomenti già esaminati dalla Corte costitu-zionale, nel medesimo quadro normativo di riferimento. Del pari “manifestamente infondata” appare l’eccezioneproposta con riguardo all’asserita violazione dell’art. 3Cost. in relazione al trattamento riservato ai geometri,per i quali, in conseguenza della sentenza della CorteCost. n. 137\2006, non è più previsto il requisito dellacancellazione dall’albo professionale per accedere allaprestazione della pensione di anzianità. Deve, invero,osservarsi che le discipline delle Casse previdenziali deiliberi professionisti regolamentano, in maniera auto-noma e con diversità di regime, i rapporti con i propriiscritti, sia per i versamenti contributivi che per le pre-stazioni erogate e i requisiti di accesso alle stesse. Tale

difformità di regolamentazione consegue all’autonomiadi ciascun ente e alla evidente peculiarità ed esigenze diciascuna categoria professionale. L’esame delle singole discipline attuali delle varie Casseprevidenziali professionali conferma tale assunto, risul-tando che alcuni enti non prevedono (v. regolamentoENPACL) o non prevedono più la pensione di anzianità,confluita in una pensione di vecchiaia unificata (es. re-golamento CNPADC; regolamento CNPR). Tale dispa-rità di situazione giustifica la disparità di trattamento,senza che sia possibile evidenziare alcun dubbio circa laviolazione del precetto costituzionale richiamato dalladifesa di parte istante. Tanto premesso, va ritenuto in-fondata la domanda del ricorrente che chiede di ricono-scere la maturazione del diritto alla pensione di anzia-nità, in epoca antecedente alla cancellazione dall’albo,nonché di riconoscere il diritto a commutare la pensionedi anzianità in pensione di vecchiaia, al conseguimentodei requisiti per tale tipo di pensione. Il ricorso va per-tanto respinto.La novità della questione, con particolare riguardo alleeccezioni di illegittimità costituzionale non ancora va-gliate dalla Corte, giustifica la compensazione delle spe-se di lite.

NotaLa sentenza in commento affronta la possibilità per gli av-vocati di commutare la pensione di anzianità in pensione divecchiaia.Il Tribunale di Napoli per risolvere la questione ha analiz-zato, in primo luogo, la giurisprudenza della Corte Costitu-zionale in merito alla legittimità costituzionale dell’articolo3, comma secondo, della legge n. 576 del 1980, che prevede,come condizione essenziale per ottenere il diritto della cor-responsione della pensione di anzianità la cancellazione delprofessionista dall’Albo degli Avvocati, e se iscritto, da quellodei Cassazionisti.La Corte Costituzionale, come detto, già con sentenza n.73/1992 aveva ritenuto non fondata la questione di legitti-mità costituzionale della norma sopra citata non conside-rando la cancellazione dagli albi una discriminante rispettoagli altri soggetti in quanto il requisito richiesto (la cancel-lazione) doveva essere considerato “una condizione stretta-mente inerente alla ratio di questa forma di pensione” ...

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93“concessa anche in considerazione del presumibile logora-mento psico-fisico sopravvenuto dopo un lungo periodo diattività professionale”. Inoltre il Tribunale di Napoli, con riferimento alla asseritadiscriminazione relativa all’assenza del requisito della can-cellazione dall’albo per l’accesso alla pensione di anzianitàin altre forme di previdenza categoriali, ha risolto la que-stione in senso negativo rilevando come le “Casse previden-ziali dei liberi professionisti regolamentano in maniera au-tonoma e con diversità di regime, i rapporti con i propriiscritti sia per i versamenti contributivi che per le prestazionierogate ed i requisiti di accesso alle stesse”. In secondo luogo, la sentenza ha analizzato la giurispru-denza della Corte Costituzionale, in merito alla legittimitàcostituzionale degli articoli 2 e 3 della legge 576/1980, nellaparte in cui non prevedono la trasformazione del trattament-o previdenziale di anzianità in quello di vecchiaia con facoltàdi prosecuzione della professione. Con la pronuncia n. 362/97, la Corte aveva escluso la sus-sistenza dell’illegittimità costituzionale delle norme citate peruna disparità di trattamento tra le due forme di tutele pre-videnziali non ritenendo, il diverso trattamento pensionisticoirragionevole ed ingiustificato, trattandosi, piuttosto, di duedifferenti forme di tutela, essendo, infatti, la pensione di an-zianità “indipendente dall’età e fondata esclusivamente sulladurata dell’attività lavorativa e sulla correlativa anzianitàdi contribuzione effettiva” (Corte Cost. sentenza n. 194 del1991).Nel merito, la Corte Costituzionale, con la sentenza sum-menzionata, aveva escluso che l’avvocato beneficiario dellapensione di anzianità potesse conseguire, a seguito di reiscri-zione all’Albo professionale, il trattamento di pensione divecchiaia, in quanto, avendo iniziato a percepire la pensionedi anzianità, eventualmente per vari anni, aveva modificato– transitando da una posizione debitoria ad una posizionecreditoria – il rapporto assicurativo, compromettendo l’in-tegrità della provvista contributiva alla quale dovrebbe ri-condursi una nuova pensione di vecchiaia (nello stesso senso,Corte Cost. n. 73/92). Con la medesima sentenza la Corte aveva ritenuto che laprivazione di ogni tutela previdenziale come conseguenzadella reiscrizione nell’albo professionale del titolare di pen-sione di anzianità potesse evitarsi interpretando la revoca dicui all’articolo 3, comma quarto, L. 576/80, della pensione

di anzianità in godimento, come misura provvista di effettimeramente sospensivi, destinati a perdurare sino alla cessa-zione della causa di incompatibilità.

Marcello Bella e Ludovica Dickmann



Il libro recensito è uno strumento utile all’avvocato pernon incorrere in errori “processuali” nella materia lavo-ristica, caratterizzata da peculiarità particolari.Infatti, il volume illustra le diverse ragioni che consen-tono di affermare che nel processo del lavoro l’avvocatodeve porre un’estrema attenzione nella redazione degliatti introduttivi del giudizio di primo grado e, in parti-colare, nella ricostruzione delle vicende di fatto rilevantiper il giudizio.Il volume ricorda, come, per la particolare formazionedei giudici del lavoro, le possibilità di successo nel giu-dizio siano largamente condizionate dalla accuratezzanella ricostruzione delle circostanze di fatto, e come, allostesso tempo, ogni lacuna in quella ricostruzione deter-mini un serio e concreto rischio di soccombenza in virtùdelle rigide preclusioni che caratterizzano la disciplinadelle allegazioni nel processo del lavoro.Soprattutto, però, il volume appare un utile strumentoper evitare i gravi rischi connessi con quelle preclusioni.Con ampi riferimenti alla giurisprudenza della Corte diCassazione, il volume ricostruisce, infatti, anzitutto i ter-mini di tale disciplina, con riguardo anche all’operativitàdel principio di acquisizione processuale, del quale oc-corre tenere conto al fine di stabilire se, ed entro qualilimiti, il giudice del lavoro possa tenere conto di even-tuali circostanze di fatto che le parti non abbiano tempe-stivamente allegato e che, però, risultino dai documentiprodotti o dalle risposte date dalle parti nel corso del-l’interrogatorio libero. Il volume illustra quindi i diversiargomenti che vengono addotti a sostegno delle con-trapposte opinioni, sia di coloro che ritengono che quelprincipio possa trovare attuazione anche nel processodel lavoro, sia di quanti al contrario sostengono l’oppo-sta e più restrittiva tesi secondo la quale quel principionon sarebbe compatibile con il rigido sistema di preclu-sioni che caratterizza tale processo.Viene poi affrontato, sempre con ampi riferimenti, ancheil connesso tema dell’onere di contestazione delle alle-gazioni avversarie, perché anche tale onere è destinatoad influire, in misura rilevante, sull’ampiezza dell’oneredi allegazione che grava su ciascuna delle parti.Un paragrafo è poi specificamente dedicato alla delicataquestione del termine ultimo entro il quale devono es-sere assolti sia l’onere di allegazione che il connesso

onere di contestazione.Particolarmente interessante è, poi, il terzo capitolo, nelquale vengono descritte le gravi conseguenze che posso-no derivare da un non corretto adempimento dell’oneredi allegazione. Al riguardo vengono in particolare ricor-date le recenti pronunce, sia di merito che di legittimità,che hanno chiarito come le eventuali lacune nelle alle-gazioni possano determinare non semplicemente la con-seguenza della nullità del ricorso, ma la ben più rilevan-te conseguenza del rigetto del ricorso nel merito “allostato degli atti”. La giurisprudenza ritiene infatti possi-bile tale pronuncia allorché le circostanze di fatto alle-gate con l’atto introduttivo non siano sufficienti ad inte-grare la fattispecie generale ed astratta che il giudice èchiamato ad applicare, così come ricostruita, nei suoipiù specifici profili applicativi, dalla stessa giurispru-denza.Per chiarire ancor meglio tale aspetto, il volume descri-ve, sempre con ampi riferimenti alla giurisprudenza, lediverse fattispecie che hanno condotto i giudici del lavo-ro ad una pronuncia di rigetto nel merito allo stato degliatti in relazione a due tipi di controversie particolarmen-te ricorrenti, quali sono quelle relative all’accertamentodella natura subordinata del rapporto e quelle dirette al-l’accertamento del mobbing.Anche alla luce di tale giurisprudenza appare dunqueassolutamente condivisibile l’invito, con cui si chiude ilvolume, a “prendere sul serio” la costruzione dei fattinel processo del lavoro. Il dettagliato indice sommario supplice alla mancanzadell’indice analitico-alfabetico.È un libro che non può mancare alla biblioteca dell’av-vocato giuslavorista, ma anche agli operatori “sindacali”,e comunque agli studiosi di diritto del lavoro.

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Simone Pietro Emiliani,La costruzione dei fattinel processo del lavoro,Giappichelli editore, Torino, 2017, pagg.141, € 16,00

A cura di Leonardo Carbone

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RECEN

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95Nell’era “liquida” della globalizzazione, della comples-sità più che della complicazione, dell’individualismo edel personal communication, riflettere sulla funzionesociale dell’informazione significa soprattutto conside-rare le conseguenze dell’interconnessione fra politica,economia, finanza e cultura, qui intesa come universodi conoscenze conoscibili.Indagine a tutto tondo sul ruolo dell’informazione se-condo i paradigmi della sociologia del giornalismo, que-sto saggio ha l’obiettivo di passare in rassegna con unapproccio analitico, puntuale e al tempo stesso critico -come precisa lo stesso autore nella sua introduzione - leprincipali questioni che riguardano i temi centrali del-l’informazione: il newsmaking, i vecchi e i nuovi modellidi giornalismo, i rapporti fra informazione e politica,economia e cultura, le intersezioni tra questi mondi e lafunzione sociale che il giornalismo svolge in ognuna del-le dimensioni strategiche della sfera pubblica, analizzan-do in particolare il senso autentico dell’attività di media-zione dei «giornalismi», che deve recuperare il suo ruolodi “media-azione”.Nella sua prefazione al volume Mario Morcellini sostieneche “l’insieme di questi processi non può essere letto ap-pieno se non studiando il giornalismo con il bagaglio ei postulati teorici delle scienze sociali”. E da qui parte lasistematica riflessione di Giorgino, “che cerca di abitare,con un’equivalente economia dell’attenzione, entrambii mondi - accademico e professionale - fondendo con lamassima consapevolezza possibile la conoscenza deglistrumenti delle scienze sociali e la pratica giornalisticaad altissimi livelli di visibilità”.Il volume parte da un contenuto teorico e di ricerca, macontiene ampie riflessioni critiche e lungimiranti che toc-cano l’attualità più recente: referendum costituzionale,dimissioni di Renzi, governo Gentiloni, democrazia par-tecipativa, conflitto magistratura-politica, elezioni ame-ricane e vittoria di Trump, crisi economica e ruolo del-l’Europa, consumi culturali, mediatizzazione della scien-za, della religione e dello sport. E risponde in modo sem-plice e sistematico, attraverso l’esperienza di chi vivedall’interno il mondo dell’informazione e della televisio-ne, alle molte domande di un’opinione pubblica semprepiù scettica sul ruolo del giornalista nel mondo attuale.Perché alcuni eventi hanno diritto di cittadinanza nella

variegata offerta informativa dei media e altri no? La na-tura del mezzo condiziona la scelta delle notizie? In chemisura le routine produttive influenzano la rappresenta-zione della realtà e l’organizzazione mediale? Quali sonoi rapporti dei giornalisti con le fonti e quali sono le fonti?Sono la politica e la finanza a condizionare il sistemamediatico o è quest’ultimo a dare nuova forma alle pri-me due? In sostanza, il giornalismo serve ancora? O coin-cide ormai solo con la sua tecnologia?Quattro sono le tesi che l’autore espone nel libro, di-chiarando fin da subito la sua determinazione nel difen-dere la funzione sociale del giornalismo, pur nel convin-cimento della sua radicale trasformazione. In estremasintesi: la prima è che, pur nell’evoluzione dei modellitradizionali a vantaggio di nuove categorie interpretative(dal citizen journalism al data journalism, dal brandjournalism alle all news) resta esclusiva la capacità del-l’informazione di ricercare, indicare e perseguire quel-l’orizzonte di senso che nessun altro può garantire. Laseconda tesi, relativa al rapporto fra giornalismo e poli-tica, è che più che sulla quantità occorre puntare sullaqualità, se si vuole implementare il livello di democraziadi un Paese. La terza tesi è che l’informazione deve inter-pretare anche la funzione di arbitro fra politica ed eco-nomia, contribuendo a mettere un argine alla prevarica-zione della finanza. La quarta e ultima tesi è che nel ven-tunesimo secolo l’acquisizione della conoscenza da partedel pubblico (interattivo e non più solo attivo) coincidein larga misura con la fruizione di contenuti mediali. Equesto dilata la responsabilità dei mezzi di informa-zione.Perché se è vero che ancora oggi lo studio del giornali-smo presenta vistosi margini di indeterminatezza, laprofessione tutto sommato resiste – come sostiene ancheMario Morcellini nella prefazione al volume - e soprat-tutto è una funzione sociale che si rivela e sarà semprepiù necessaria.

Francesco Giorgino,Giornalismi e società,Mondatori Università, Milano 2017, pagg. 486, € 32,00

A cura di Leonardo Carbone



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Manuela Bacci, Avvocato, La Spezia,Delegata di Cassa Forense

Marcello Bella, Avvocato,Dirigente dell’Ufficio legale di Cassa Forense

Ivone Cacciavillani, Avvocato, Stra (VE)

Franco Camodeca, Avvocato, Castrovillari

Daniela Carbone, Avvocato, Ascoli Piceno

Leonardo Carbone, Avvocato, Ascoli Piceno,Direttore Responsabile della Rivista

Donatella Cerè, Avvocato, Roma, Componente CNF

Giovanni Cerri, Bologna, Delegato di Cassa Forense

Maurizio Cinelli, Avvocato, Macerata

Remo Danovi, Avvocato, Milano, Presidentedell’Ordine degli Avvocati di Milano

Ludovica Dickmann, Dottoressa, Roma

Stefano Giubboni, Avvocato, Perugia

Ida Grimaldi, Avvocato, Vicenza,Delegata di Cassa Forense

Paola Ilarioni, Dirigente Servizio Normativaprevidenziale e Ricorsi di Cassa Forense

Mario Lo Faro, Avvocato, Catania

Nunzio Luciano, Avvocato, Campobasso,Presidente di Cassa Forense

Serena Mantegna, Dottoressa, Roma

Fabrizio Marinelli, Avvocato, L’Aquila

Giulia Mosca, Avvocato, Pesaro

Giuseppe Orsini, Avvocato, Chieti

Michele Proietti, Direttore Generale di Cassa Forense

Maria Salafia, Avvocato, Roma

Annamaria Seganti, Avvocato, Genova,Delegata di Cassa Forense

Immacolata Troianello, Avvocato, Napoli,Consigliere di Amministrazione di Cassa Forense

Valeriano Vasarri, Avvocato, Cascina (PI)

Alvise Zen, Avvocato, Vicenza

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