Assicurazione Informativa precontrattuale e norme di … precontrattuale... · In ambito...

I contratti 5/2009510

ArgomentiI singoli contratti

Introduzione e individuazione delle disposizioni rilevanti

La materia dell’intermediazione finanziaria ha cono-sciuto negli ultimi anni un’improvvisa popolarità. Dasettore di nicchia, riservato a pochi esperti, si è trasfor-mata in una materia con la quale molti avvocati e giu-dici si trovano ad avere a che fare quotidianamente. Laragione di questo mutamento risiede nelle numerosecontroversie che gli investitori hanno avviato nei con-fronti degli intermediari finanziari (1). A sua volta

Assicurazione

Informativa precontrattuale e norme di comportamento degli intermediari assicuratividi Valerio Sangiovanni

Due sono gli argomenti di cui ci si occupa in questo articolo: l’informativa precontrattuale e le norme di com-portamento degli intermediari assicurativi. Si tratta di materie destinate ad assumere rilevanza pratica se, an-che in questo settore, dovesse ripetersi quanto si è verificato nel contesto della intermediazione finanziaria,dove gli intermediari si sono trovati esposti a numerose cause intentate da investitori delusi dal cattivo an-damento degli investimenti effettuati.

Nota:

(1) Sul contenzioso fra clienti e banche in relazione alle crisi di al-cuni importanti emittenti gli interventi della dottrina sono ormaimolto numerosi. A livello monografico cfr. Pellegrini, Le contro-versie in materia bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre, frai più recenti contributi, v. Autelitano, La natura imperativa delleregole di condotta degli intermediari finanziari, in questa Rivista,2008, 1157 ss.; Bertolini, Negoziazione degli strumenti finanziariin Grey Market e violazione della disciplina sulla sollecitazione al-l’investimento, in Resp. civ. prev., 2008, 2096 ss.; Bonaccorsi,Le Sezioni Unite e la responsabilità degli intermediari finanziari,in Danno resp., 2008, 546 ss.; F. Bruno, Derivati OTC e incom-prensibile svalutazione dell’autocertificazione del legale rappre-sentante della società acquirente, in Corr. mer., 2008, 1261 ss.;F. Bruno/Rozzi, Le Sezioni Unite sciolgono i dubbi sugli effettidella violazione degli obblighi di informazione, in Giur. comm.,2008, II, 612 ss.; R. Bruno, L’esperienza dell’investitore e l’infor-mazione «adeguata» e «necessaria», in Giur. comm., 2008, II,391 ss.; Bulfaro, La responsabilità contrattuale dell’intermediarioper violazione del dovere di informazione, in Nuova giur. civ.comm., 2007, I, 1092 ss.; Caggiano, I doveri d’informazione del-l’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione delcontratto. Violazione e rimedi, in Dir. giur., 2006, 453 ss.; Cottino,La responsabilità degli intermediari finanziari e il verdetto delleSezioni Unite: chiose, considerazioni e un elogio dei giudici, inGiur. it., 2008, 353 ss.; Emiliozzi, Vendita alla clientela retail di ti-toli prima dell’emissione ed omessa acquisizione da parte del-l’intermediario dell’offering circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss.;Febbrajo, Violazione delle regole di comportamento nell’interme-

diazione finanziaria e nullità del contratto: la decisione delle se-zioni unite, in Giust. civ., 2008, I, 2785 ss.; Fiorio, La nozione dioperatore qualificato per l’investitore persona giuridica, in Giur.it., 2008, 2241 ss.; Gentili, Disinformazione e invalidità: i contrat-ti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in questa Rivista,2008, 393 ss.; Maffeis, Dopo le Sezioni Unite: l’intermediarioche non si astiene restituisce al cliente il denaro investito, in que-sta Rivista, 2008, 555 ss.; Mancini, La tutela del risparmiatorenel mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi del con-senso, in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; Maragno, L’orientamentodel Tribunale di Venezia in tema di sanzioni degli inadempimentiai doveri informativi a carico degli intermediari finanziari, in Nuo-va giur. civ. comm., 2008, I, 1280 ss.; Mariconda, L’insegnamen-to delle Sezioni Unite sulla rilevanza della distinzione tra norme dicomportamento e norme di validità, in Corr. giur., 2008, 230 ss.;Motti, L’attestazione della qualità di operatore qualificato nelleoperazioni in strumenti derivati fra banche e società non quota-te, in Giur. it., 2008, 1167 ss.; Panzini, Violazione dei doverid’informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa incontrahendo e responsabilità professionale, in Contr. impr.,2007, 982 ss.; Pellegrini, La responsabilità dell’intermediario per«solidarietà creditoria» in un orientamento giurisprudenziale intema di prestazione di servizi finanziari, in Banca borsa, 2008, II,171 ss.; Perrone, Obblighi di informazione, suitability e conflitti diinteresse: un’analisi critica degli orientamenti giurisprudenziali eun confronto con la nuova disciplina MIFID, in I soldi degli altri, acura di Perrone, Milano, 2008, 1 ss.; Picardi, Nuovi sviluppi giuri-sprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir.giur., 2007, 192 ss.; Piras, Contratti derivati: principali problema-tiche al vaglio della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2008,2219 ss.; Prosperi, Violazione degli obblighi di informazione neiservizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass.,sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. impr.,2008, 936 ss.; Russo, Intermediazione finanziaria: tra regole divalidità e regole di comportamento, in Dir. giur., 2008, 407 ss.;Sangiovanni Il caso «My Way» e il contratto aleatorio unilatera-le», in Giur. mer., 2008, 3116 ss.; Id., Mancato aggiornamentodel contratto-quadro e «nullità sopravvenuta», in questa Rivista,2008, 653 ss.; Id., Inosservanza delle norme di comportamento:la Cassazione esclude la nullità, ibidem, 221 ss.; Id., Contratti de-rivati e dichiarazione del rappresentante legale, in Corr. mer.,2008, 41 ss.; Id., Acquisto di obbligazioni e risoluzione del con-tratto, in questa Rivista, 2008, 5 ss.; Id., Contratto di swap e no-

(segue)

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questo flusso di cause è stato determinato da alcune vi-cende (essenzialmente insolvenza di alcuni grandiemittenti) che hanno colpito duramente i risparmiato-ri, spingendoli a cercare rimedio nei confronti di chiaveva intermediato la vendita degli strumenti finanzia-ri. Così, in parte affidandosi ad associazioni dei consu-matori in parte di propria iniziativa, numerosi investi-tori si sono rivolti all’autorità giudiziaria.Al contrario risulta ancora poco studiata la distintamateria della intermediazione assicurativa, tematicadi cui ci si occupa in questo articolo. La materia è di-sciplinata nel d.lgs. n. 209 del 2005 (codice delle as-sicurazioni private). Ai fini che qui interessano(informativa precontrattuale e regole di comporta-mento), ci si deve soffermare in particolare sul tito-lo IX (denominato «intermediari di assicurazione edi riassicurazione») e sul titolo XIII (rubricato «tra-sparenza delle operazioni e protezione dell’assicura-to»). Le disposizioni di riferimento sono l’art. 120(denominato «informazione precontrattuale e rego-le di comportamento») e l’art. 183 (rubricato «rego-le di comportamento»).Informazione precontrattuale e regole di comporta-mento degli intermediari assicurativi sono però di-sciplinati, nel nostro ordinamento, su due distinti li-velli di fonti. Non si può difatti dimenticare il livel-lo regolamentare, costituito dal regolamento ISVAPn. 5/2006 (2).

Gli intermediari assicurativi tenutiall’informativa precontrattuale

Iniziando l’esame con la materia della informativaprecontrattuale (3), bisogna rilevare che fra le partidel contratto di assicurazione (disciplinato in via ge-nerale negli artt. 1882 ss. c.c.) non sussiste lo stessolivello di conoscenza (4). Le imprese assicurativesvolgono professionalmente l’attività assicurativa estrutturano contratti di vario genere, atti a soddisfa-re diversi bisogni del pubblico (5). I contraenti in-vece, generalmente, non dispongono di conoscenzespecifiche del settore delle assicurazioni. Il legislato-re italiano, in attuazione delle indicazioni prove-nienti dall’ordinamento comunitario (6), ritieneche queste asimmetrie informative vadano ridotte.Il meccanismo per raggiungere questo risultato è laprescrizione di un flusso informativo provenientedall’intermediario e diretto al contraente. Tramite ladazione d’informazioni il contraente viene messo ingrado di capire il significato dell’atto che compie edi scegliere consapevolmente il prodotto che soddi-sfa al meglio le sue esigenze. Gli intermediari chemettono in contatto imprese e contraenti hanno undovere di protezione nei confronti della parte debo-

Note:

(continua nota 1)

zione di operatore qualificato, ivi, 2007, 1093 ss.; Id., Contrattodi negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanzadi forma, ivi, 2007, 778 ss.; Id., La nullità del contratto di gestio-ne di portafogli di investimento per difetto di forma, in questa Ri-vista, 2006, 966 ss.; Id., Sollecitazione all’investimento, nullitàdel contratto e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.; Id.,Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, inDanno resp., 2006, 874 ss.; Id., La responsabilità dell’interme-diario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio,in questa Rivista, 2006, 686 ss.; Id., La nullità del contratto perinosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, inCorr. mer., 2006, 737 ss.; Id., La responsabilità dell’intermediarionel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del rispar-mio, in Società, 2006, 605 ss.; C. Scognamiglio, Regole di vali-dità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv.,2008, 599 ss.; V. Scognamiglio, Regole di comportamento nel-l’intermediazione finanziaria: l’intervento delle S.U., in Società,2008, 449 ss.; Sesta, La dichiarazione di operatore qualificato exart. 31 reg. Consob. n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediariofinanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur.,2008, 1751 ss.; Signorelli, Violazione delle regole di comporta-mento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempi-mento, in Società, 2009, 55 ss.; Ticozzi, Violazione di obblighiinformativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari fi-nanziari, in questa Rivista, 2007, 363 ss.; Viglione, Circolazionedi prodotti finanziari privi di prospetto: nuove forme di tutela delrisparmio, in Nuove leggi civ. comm., 2008, 43 ss.

(2) ISVAP, Regolamento n. 5 del 16 ottobre 2006. Regolamento con-cernente la disciplina dell’attività di intermediazione assicurativa eriassicurativa di cui al titolo IX (intermediari di assicurazione e di rias-sicurazione) e di cui all’articolo 183 (regole di comportamento) deldecreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 - codice delle assicura-zioni private. Il testo del regolamento è rinvenibile in www.isvap.it.

(3) L’utilizzo del termine «precontrattuale» nell’art. 120 d.lgs. n.209/2005 evoca l’art. 1337 c.c., denominato appunto «trattativee responsabilità precontrattuale», secondo cui «le parti, nellosvolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, de-vono comportarsi secondo buona fede». In materia di responsa-bilità precontrattuale nel contesto dell’intermediazione finanzia-ria cfr. Greco, Verso la contrattualizzazione dell’informazione pre-contrattuale, in Rass. dir. civ., 2007, 1140 ss.; Meruzzi, La re-sponsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di con-dotta, in Contr. impr., 2006, 944 ss.; Sangiovanni, La violazionedelle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra respon-sabilità precontrattuale e contrattuale, in questa Rivista, 2006,1133 ss.; Todorova, Violazione delle regole di comportamentodegli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o ri-soluzione per inadempimento, in Giur. it., 2008, 1307 ss.

(4) In materia d’informativa precontrattuale nel settore dell’inter-mediazione assicurativa cfr. Cavaliere, Commento agli articoli117-121, in AA.VV., Commentario al codice delle assicurazioni, acura di Bin, Padova, 2006, 283 ss.; Moliterni, Commento all’art.120, in AA.VV., Il codice delle assicurazioni private, diretto da Ca-priglione, 2° vol., 1° tomo, Padova, 2007, 146 ss.; Marano, Gli in-termediari di assicurazione e di riassicurazione (artt. 106-121), inAA.VV., Il nuovo codice delle assicurazioni, a cura di Amorosino-Desiderio, Milano, 2006, 277 ss.

(5) L’art. 106 d.lgs. n. 209/2005 definisce la «attività di interme-diazione assicurativa e riassicurativa» in questo modo: «l’attivitàdi intermediazione assicurativa e riassicurativa consiste nel pre-sentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel pre-stare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e, se pre-visto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contrattiovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, se-gnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati».

(6) Direttiva 2002/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio,del 9 dicembre 2002, sull’intermediazione assicurativa.

le del rapporto. Questi obblighi di tutela sono fortiin quanto la materia trattata è particolarmente tec-nica. In ambito assicurativo (così come, del resto, inambito finanziario), le operazioni poste in esserepossono essere complesse e solo l’ausilio di un esper-to del settore consente al contraente di comprende-re appieno gli effetti che derivano dalla contratta-zione. Il fine dell’informativa è quello di garantire laprestazione di un consenso informato da parte delcontraente.Passando a esaminare il diritto positivo in materiad’informativa precontrattuale, la legge prevede anzi-tutto che «gli intermediari assicurativi iscritti al re-gistro di cui all’articolo 109, comma 2, e quelli di cuiall’articolo 116, prima della conclusione del con-tratto e in caso di successive modifiche di rilievo odi rinnovo, forniscono al contraente le informazionistabilite dall’ISVAP, con regolamento, nel rispettodi quanto disposto con il presente articolo» (art. 120comma 1 d.lgs. n. 209 del 2005).Questa disposizione individua anzitutto, seppure amezzo di richiami ad altre norme, i soggetti che sonotenuti all’informativa precontrattuale. Si tratta de-gli «intermediari assicurativi», che vanno distinti indue categorie cui la disposizione in commento si ri-chiama. L’art. 120 comma 1 richiama difatti altridue articoli di tale decreto legislativo: il 109 comma2 e il 116. Cerchiamo di comprendere cosa diconoqueste due disposizioni.L’art. 109 d.lgs. n. 209 del 2005 disciplina il «regi-stro degli intermediari assicurativi e riassicurativi»(7). In tale registro vanno iscritti diversi soggetti, fracui «a) gli agenti di assicurazione, in qualità di in-termediari che agiscono in nome o per conto di unao più imprese di assicurazione o di riassicurazione; b)i mediatori di assicurazione o di riassicurazione, al-tresì denominati broker, in qualità di intermediariche agiscono su incarico del cliente e senza poteri dirappresentanza di imprese di assicurazioni o di riassi-curazione; c) i produttori diretti che, anche in viasussidiaria rispetto all’attività svolta a titolo princi-pale, esercitano l’intermediazione assicurativa neirami vita e nei rami infortuni e malattia per conto esotto la piena responsabilità di un’impresa di assicu-razione e che operano senza obblighi di orario o dirisultato esclusivamente per l’impresa medesima»;d) le banche autorizzate ai sensi dell’articolo 14 deltesto unico bancario, gli intermediari finanziariiscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 deltesto unico bancario, le società di intermediazionemobiliare autorizzate ai sensi dell’articolo 19 del te-sto unico dell’intermediazione finanziaria, la societàPoste Italiane - Divisione servizi di bancoposta - au-

torizzata ai sensi dell’articolo 2 del decreto del Presi-dente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144; e) isoggetti addetti all’intermediazione, quali i dipen-denti, i collaboratori, i produttori e gli altri incarica-ti degli intermediari iscritti alle sezioni di cui allelettere a), b) e d) per l’attività di intermediazionesvolta al di fuori dei locali dove l’intermediario ope-ra» (art. 109 comma 2 d.lgs. n. 209 del 2005). La di-stinzione più importante operata da questa disposi-zione è quella fra gli agenti di assicurazione che ope-rano per una certa impresa assicurativa (lett. a) e imediatori veri e propri che non sono legati a una de-terminata impresa (lett. b).L’art. 116 d.lgs. n. 209 del 2005 regola invece la «at-tività in regime di stabilimento e di prestazione diservizi». Si prevede in particolare che «gli interme-diari assicurativi e riassicurativi che hanno residenzao sede legale nel territorio di un altro Stato membropossono esercitare l’attività in regime di stabilimen-to o di libera prestazione di servizi nel territorio dellaRepubblica, a decorrere dal trentesimo giorno suc-cessivo all’apposita comunicazione che l’ISVAP rice-va dall’autorità di vigilanza dello Stato membro diorigine» (art. 116 comma 2 d.lgs. n. 209 del 2005).Come si può notare dalle disposizioni appena ripor-tate, l’obbligo d’informativa precontrattuale toccaun ampio numero di soggetti. L’attività d’interme-diazione assicurativa può, in particolare, essere svol-ta sia da soggetti italiani sia da soggetti comunitari.Vi sono tuttavia alcuni soggetti particolari che nonsono tenuti ai doveri informativi: «sono esclusi dagliobblighi informativi gli intermediari di assicurazio-ne che operano nei grandi rischi e gli intermediaririassicurativi» (art. 120 comma 5 d.lgs. n. 209 del2005). La ragione di questa esclusione è che mancail bisogno di protezione dei contraenti. L’informati-va non è un bene in sé stesso; si tratta, al contrario,di un’attività costosa che deve trovare una propriaragionevole giustificazione nel fine che persegue.L’obiettivo è quello di tutelare la parte debole, cioèdi renderla edotta del significato dell’atto che sta percompiere. Questo fine non sussiste quando la con-troparte dell’impresa di assicurazione è un soggettoche è in grado di comprendere il significato dellaconclusione del contratto. Nel primo caso indicato



Nota:

(7) È di grande importanza segnalare che «l’attività di interme-diazione assicurativa e riassicurativa è riservata agli iscritti nel re-gistro di cui all’articolo 109» (art. 108 comma 1 d.lgs. n. 209 del2005). Però «è inoltre consentita l’attività agli intermediari assi-curativi e riassicurativi che hanno residenza o sede legale nel ter-ritorio di un altro Stato membro e che operano secondo quantoprevisto dall’articolo 116, comma 2» (art. 108 comma 3 d.lgs. n.209 del 2005).

dalla disposizione (intermediari di assicurazione cheoperano nei grandi rischi) è lecito supporre che lacontroparte dell’intermediario, proprio in quanto sideve tutelare contro grandi rischi, sia un soggettoprofessionale. Nel secondo caso vi è addirittura unariserva di legge in favore di professionisti: l’art. 57comma 1 d.lgs. n. 209 del 2005 dispone difatti che«l’attività di riassicurazione consiste nell’accettazio-ne di rischi ceduti da un’impresa di assicurazione oda un’altra impresa di riassicurazione ed è riservataalle imprese di riassicurazione». Come si può notare,in questa ipotesi tutti i soggetti coinvolti nell’opera-zione sono professionali. In conclusione manca quelbisogno di protezione che giustifica altrimenti i do-veri informativi.

L’oggetto dell’informativa precontrattuale

Tanto stabilito in merito a quelli che sono i soggettitenuti all’informativa precontrattuale (e a quelli chene sono esclusi), la legge prevede poi in dettaglioquello che gli intermediari assicurativi devono fare:«in relazione al contratto proposto, gli intermediariassicurativi dichiarano al contraente: a) se fornisco-no consulenze fondate su una analisi imparziale, do-vendo in tal caso le proprie valutazioni fondarsi suun numero sufficientemente ampio di contratti di-sponibili sul mercato, al fine di consigliare il prodot-to idoneo a soddisfare le richieste del contraente; b)se propongono determinati prodotti in virtù di unobbligo contrattuale con una o più imprese di assi-curazione, dovendo in tal caso comunicare la deno-minazione di tali imprese; c) se propongono deter-minati prodotti in assenza di obblighi contrattualicon imprese di assicurazione, nel qual caso essi co-municano, su richiesta del cliente, la denominazio-ne delle imprese di assicurazione con le quali hannoo potrebbero avere rapporti d’affari, fermo restandol’obbligo di avvisare il contraente del diritto di ri-chiedere tali informazioni» (art. 120 comma 2 d.lgs.n. 209 del 2005). Come si vedrà meglio sotto, obbli-ghi simili sono imposti agli intermediari assicuratividall’art. 50 reg. n. 5/2006 in relazione alle ipotesi disussistenza di un conflitto d’interessi.L’art. 120 comma 2 d.lgs. n. 209 del 2005 imponeagli intermediari assicurativi d’informare il con-traente sugli eventuali rapporti contrattuali che lilegano ad altri soggetti e che potrebbero in qualchemodo influire sulla correttezza dei loro comporta-menti. La disposizione distingue diverse fattispecieche meritano di essere esaminate singolarmente. Viè una diversa gradazione di tutela in relazione al ri-schio minore o maggiore di conflitti d’interessi (e dipotenziali danni in capo ai contraenti).

Anzitutto può darsi che gli intermediari assicurativiforniscano consulenze fondate su un’analisi impar-ziale (art. 120 comma 2 lett. a d.lgs. n. 209 del2005). In questo caso la preoccupazione del legisla-tore è che le valutazioni degli intermediari siano ilpiù oggettive possibile e questo può realizzarsi, dicela legge, solo se le valutazioni si fondano su un nu-mero sufficientemente ampio di contratti. Se il«portafoglio-contratti» dell’intermediario è compo-sto di pochissimi prodotti, è difficile riuscire a soddi-sfare bene le esigenze del contraente. Solo laddove ilnumero di prodotti disponibili sia ragionevolmenteampio, sarà possibile offrire un ventaglio di opzionitale da soddisfare adeguatamente le aspettative delcontraente. La disposizione indica anche il fine cuideve mirare la consulenza: consigliare il prodottoidoneo. A queste condizioni l’attività di consulenzaè libera da condizionamenti.Decisamente diversa la situazione che viene affron-tata dalla disposizione in commento quando si occu-pa d’intermediari che «propongono determinatiprodotti in virtù di un obbligo contrattuale con unao più imprese di assicurazione, dovendo in tal casocomunicare la denominazione di tali imprese» (art.120 comma 2 lett. b d.lgs. n. 209 del 2005). Gli in-termediari possono essere legati da un obbligo con-trattuale con una o con più imprese di assicurazione.In questo caso la legge impone che l’intermediariocomunichi la denominazione della impresa o delleimprese per cui lavora. Se il contraente sa che l’in-termediario è vincolato contrattualmente a impresedi assicurazione, sa anche che l’intermediario pro-porrà i prodotti di tali imprese ed è dunque messo inuno stato di allerta rispetto al rischio che gli venga-no fatte proposte contrattuali poco vantaggiose. Inuna fattispecie del genere la situazione di neutralitàdi cui alla lett. a non sussiste.Vi è poi una terza ipotesi regolata dalla disposizionein esame: gli intermediari assicurativi dichiarano alcontraente «se propongono determinati prodotti inassenza di obblighi contrattuali con imprese di assi-curazione, nel qual caso essi comunicano, su richie-sta del cliente, la denominazione delle imprese di as-sicurazione con le quali hanno o potrebbero avererapporti d’affari, fermo restando l’obbligo di avvisa-re il contraente del diritto di richiedere tali informa-zioni» (art. 120 comma 2 lett. c d.lgs. n. 209 del2005). Si tratta di una situazione diversa da quella dicui alla lett. b, in quanto l’intermediario non è vin-colato da un obbligo contrattuale con imprese di as-sicurazione e, dunque, gode di maggior autonomianella scelta dei prodotti da proporre al contraente.L’intermediario ha l’obbligo di avvisare il contraen-



te che questi ha il diritto di pretendere informazionirelativamente alle imprese con cui lavora. Spettapoi al contraente, se lo ritiene, chiedere le denomi-nazioni delle imprese. Nella fattispecie in esamel’intermediario non ha obblighi attivi d’informazio-ne (si deve limitare a una mera «avvertenza»). Ciòsi giustifica con il fatto che l’assenza di obblighi con-trattuali in capo all’intermediario tende a essere ga-ranzia sufficiente che questi si comporti con corret-tezza nei confronti del contraente.L’art. 120 comma 4 d.lgs. n. 209 del 2005 rinvia a unregolamento ISVAP che ha il compito di dare attua-zione in dettaglio alla materia dell’informativa con-trattuale e delle regole di comportamento degli in-termediari assicurativi. Secondo tale disposizione«l’ISVAP, tenendo conto delle differenti esigenze diprotezione degli assicurati, della diversa tipologiadei rischi, delle cognizioni e della capacità professio-nale degli addetti all’attività di intermediazione, di-sciplina con regolamento: a) le regole di presenta-zione e di comportamento nei confronti del con-traente, con riferimento agli obblighi di informazio-ne relativi all’intermediario medesimo e ai suoi rap-porti, anche di natura societaria, con l’impresa di as-sicurazione, alle caratteristiche del contratto propo-sto in relazione all’eventuale prestazione di un servi-zio di consulenza fondata su una analisi imparziale oall’esistenza di obblighi assunti per la promozione el’intermediazione con una o più imprese di assicura-zione; b) le modalità con le quali è fornita l’informa-zione al contraente, prevedendo i casi nei quali puòessere effettuata su richiesta, fermo restando che leesigenze di protezione richiedono, di regola, l’usodella lingua italiana e la comunicazione su un sup-porto accessibile e durevole, al più tardi subito dopola conclusione del contratto; c) le modalità di tenu-ta della documentazione concernente l’attività svol-ta; d) le violazioni alle quali si applicano le sanzionidisciplinari previste dall’articolo 329».Giova rilevare che anche nella materia assicurativasi riscontra quella stessa distinzione fra categorie diinvestitori (qui: «assicurati») che caratterizza l’in-termediazione finanziaria: il regolamento deve difat-ti tenere conto delle differenti esigenze di protezio-ne degli assicurati.A livello regolamentare la disposizione di riferimen-to è l’art. 49 reg. n. 5/2006, denominato appunto«informativa precontrattuale». Secondo questa nor-ma «in occasione del primo contatto con il con-traente, gli intermediari consegnano a quest’ultimocopia di un documento riepilogativo dei principaliobblighi di comportamento cui gli stessi intermedia-ri sono tenuti a norma del decreto e del presente re-

golamento, conforme al modello di cui all’allegaton. 7A» (art. 49 comma 1 reg. n. 5/2006). Da questadisposizione si evince con chiarezza come i doveriinformativi degli intermediari assicurativi inizinogià con il primo contatto utile con il contraente. Pe-raltro il documento che deve essere consegnato nel-la prima fase consiste in un semplice riepilogo deiprincipali obblighi di comportamento. A chi scrivepare che questo approccio nella regolamentazionesia corretto. In sede di primo contatto con l’inter-mediario il contraente potrebbe essere confuso daun numero elevato d’informazioni. La strategia scel-ta dall’ISVAP è quella di una progressiva crescita didati e notizie che vengono messi a disposizione manmano che il rapporto fra intermediario e contraenteprocede.In questo senso va interpretato il successivo comma2 dell’art. 49 reg. n. 5/2006: «prima di far sottoscri-vere una proposta o, qualora non prevista, un con-tratto di assicurazione, gli intermediari consegnanoal contraente: a) copia di una dichiarazione, confor-me al modello di cui all’allegato n. 7B, da cui risulti-no i dati essenziali degli intermediari e della loro at-tività. La dichiarazione è aggiornata ad ogni varia-zione dei dati in essa contenuti ed è consegnata an-che in caso di modifiche di rilievo del contratto o dirinnovo che comporti tali modifiche; b) la docu-mentazione precontrattuale e contrattuale previstadalle vigenti disposizioni». Come si può notare, il li-vello di dazione d’informazioni cui è tenuto l’inter-mediario varia non appena si passa da un semplicecontatto a un’attività contrattuale.Gli intermediari di assicurazione potrebbero, in ipo-tesi, subire la contestazione di non avere informatoil contraente. Per evitare questo rischio è lo stessoregolamento a prevedere che «la consegna della do-cumentazione di cui ai commi 1 e 2 deve risultare daun’apposita dichiarazione, redatta con caratteri ido-nei per dimensione e struttura grafica, da far sotto-scrivere al contraente. L’intermediario conserva ladocumentazione atta a comprovare l’adempimentodegli obblighi di consegna previsti dai commi 1 e 2»(art. 49 comma 3 reg. n. 5/2006). Il contraente devedunque firmare una dichiarazione apposita dallaquale risulta che ha ricevuto la documentazione pre-scritta. Dal canto suo l’intermediario conserva copiadella dichiarazione. La disposizione si premura distabilire che la dichiarazione deve essere redatta concaratteri idonei per dimensione e struttura grafica.Anche nel contesto delle regole di comportamentodegli intermediari assicurativi il d.lgs. n. 209 del2005 si occupa di acquisizione d’informazioni, pre-vedendo che gli intermediari devono «acquisire dai



contraenti le informazioni necessarie a valutare leesigenze assicurative e previdenziali ed operare inmodo che siano sempre adeguatamente informati»(art. 183 comma 1 lett. b d.lgs. n. 209 del 2005). Ilflusso informativo va dunque non solo dall’interme-diario al contraente, ma anche in senso opposto, os-sia dal contraente all’intermediario. Anzi: l’ordinetemporale è, di norma, il seguente: 1) prima infor-mazioni dal contraente all’intermediario; 2) poiinformazioni dall’intermediario al contraente.Il primo passaggio logico è l’acquisizione d’informa-zioni dal contraente. A questa norma di comporta-mento ci si riferisce con l’espressione inglese, larga-mente diffusa, di «know your customer» («conosci iltuo cliente»). Al fine d’individuare e di garantire latutela adatta per il contraente, il primo passo chedevono compiere gli intermediari è quello di accer-tarsi di quali siano le caratteristiche del soggetto concui stanno per instaurare un rapporto professionale.Dall’utilizzo della parola «sempre» nel testo norma-tivo si desume che la raccolta d’informazioni dalcontraente non può limitarsi al momento costituti-vo del rapporto; l’intermediario deve, al contrario,continuare a raccogliere informazioni. Poiché il rap-porto professionale non si esaurisce in un solo mo-mento, ecco che il dovere di raccolta d’informazioniè - per così dire - «continuo».Nel contesto dei contratti di assicurazione, la rac-colta d’informazioni è normalmente finalizzata - so-prattutto - a individuare e ad apprezzare quale sia ilrischio nei cui confronti il contraente intende assi-curarsi. In questo senso dispongono gli artt. 1892 e1893 c.c., che impongono al contraente di rivelarecerte informazioni e sanzionano le dichiarazioni ine-satte e reticenti. L’appropriata identificazione del ri-schio è poi presupposto per la qualificazione del pre-mio, ossia della controprestazione cui è tenuta l’im-presa. In materia di contratti di assicurazione, dun-que, è l’interesse dell’impresa alla corretta indivi-duazione del rischio al centro della tutela. Nel con-testo dell’intermediazione assicurativa, invece, èstato correttamente osservato (8) che la raccoltad’informazioni ha una finalità diversa: mira preva-lentemente a soddisfare l’interesse del contraente,nel senso di porre l’intermediario nelle condizioni diproporgli un contratto adatto.Una volta raccolte informazioni dal contraente,spetta all’intermediario informare il cliente.

L’adeguatezza del contratto

Disposizione di legge di grande rilevanza è quella se-condo cui «in ogni caso, prima della conclusione delcontratto, l’intermediario assicurativo di cui al com-

ma 1, anche in base alle informazioni fornite al con-traente, propone o consiglia un prodotto adeguatoalle sue esigenze, previamente illustrando le caratte-ristiche essenziali del contratto e le prestazioni allequali è obbligata l’impresa di assicurazione» (art.120 comma 3 d.lgs. n. 209 del 2005) (9).Questa disposizione prevede che l’intermediario as-sicurativo è tenuto a diversi comportamenti. L’inter-mediario deve anzitutto fornire informazioni «al»contraente. Dal momento peraltro che questo obbli-go è già stabilito dal comma 1 dell’art. 120 d.lgs. n.209 del 2005 (con rinvio al regolamento ISVAP perindividuare in dettaglio quali siano queste informa-zioni), si deve ritenere che nel testo del comma 3 visia un refuso. Il comma 3 deve correttamente inten-dersi nel senso che l’intermediario deve basarsi an-che sulle informazioni fornite «dal» (e non «al»)contraente (10). In questa direzione milita la circo-stanza che il fine della disposizione è quello di far sìche venga proposto un prodotto adeguato e, per ot-tenere, questo risultato, l’intermediario deve neces-sariamente raccogliere diverse informazioni dal con-traente (11). Nell’ambito delle norme di condottadegli intermediari finanziari è fuori dubbio che sussi-sta una regola del genere: la legge dispone difatti chei soggetti abilitati devono «acquisire le informazioninecessarie dai clienti» (cosi statuisce l’art. 21 com-ma 1 lett. b d.lgs. n. 58 del 1998). Proseguendo nel-l’esame degli adempimenti cui è tenuto l’interme-diario, questi - in secondo luogo - deve illustrare lecaratteristiche essenziali del contratto. General-mente si tratta di contratti già predisposti dall’im-presa assicurativa. Poi l’intermediario deve illustrarele prestazioni alle quali è obbligata l’impresa di assi-curazione. Infine l’intermediario deve effettuare unavalutazione di tutte le informazioni di cui dispone al



Note:

(8) Tommasini, Commento all’art. 183, in AA.VV., Il codice delleassicurazioni private, diretto da Capriglione, 2° vol., 2° tomo, Pa-dova, 2007, 207 s.

(9) Sulla materia, affine a quella qui trattata, dell’adeguatezza del-le operazioni d’investimento cfr. Greco, Intermediazione finan-ziaria: rimedi ed adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev.,2008, 2556 ss.; Sangiovanni, Operazione inadeguata dell’inter-mediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento deldanno alla luce della direttiva MIFID, in questa Rivista, 2007, 243ss.; Id., Inadeguatezza dell’operazione finanziaria, risoluzione delcontratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr.giur., 2006, 1567 ss.; Sartori, Le regole di adeguatezza e i con-tratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive MiFID, inRiv. dir. priv., 2008, 25 ss.

(10) In questo senso anche Moliterni, op. cit., 167.

(11) La circostanza è confermata dall’art. 52 comma 1 reg. n.5/2006 che prevede l’obbligo di raccogliere ogni informazioneutile dal contraente.

fine di proporre un prodotto adeguato. Non è suffi-ciente basarsi sulle informazioni ricevute dal con-traente. È invece necessario che l’intermediario, inconsiderazione del fatto di essere un soggetto ope-rante nel settore, tenga conto della sua esperienza edelle sue conoscenze, proprio per proporre un pro-dotto adeguato alle esigenze del contraente.Il regolamento ISVAP dettaglia i comportamenticui sono tenuti gli intermediari assicurativi: «gli in-termediari, prima della sottoscrizione di una propo-sta o, qualora non prevista, di un contratto di assi-curazione, forniscono al contraente informazioni ta-li da consentire a quest’ultimo di effettuare scelteconsapevoli e rispondenti alle proprie esigenze. Atal fine, in funzione della complessità del contrattoofferto, illustrano al contraente le caratteristiche, ladurata, i costi e i limiti della copertura, gli eventua-li rischi finanziari connessi alla sottoscrizione edogni altro elemento utile a fornire un’informativacompleta e corretta» (art. 49 comma 4 d.lgs. n. 209del 2005).Da questa disposizione si evince anzitutto che, dalpunto di vista temporale, le informazioni vanno da-te prima della conclusione del contratto di assicura-zione. La ragione di questa scelta risiede nel favorirela libera e consapevole determinazione del consensodel contraente. Questi deve poter valutare quali so-no i contenuti del contratto e, più in generale, lecondizioni contrattuali al fine di decidere se aderireo meno alla proposta contrattuale. L’obiettivo del-l’informativa è indicato nello stesso testo regola-mentare: consentire al cliente di effettuare una scel-ta consapevole e rispondente alle sue esigenze.Il regolamento indica anche quali sono gli elementiprincipali su cui deve vertere l’informazione. La du-rata è una circostanza che può risultare decisiva peril contraente, il quale - ad esempio - si può trovare avincolare per un lungo periodo somme ingenti di cuiinvece potrebbe avere bisogno nel breve termine. Icosti sono un altro elemento importante. Le impre-se assicurative mirano a ottenere un utile e questonon può che ridurre il margine di ritorno economi-co che il contraente si aspetta. Ma forse la circo-stanza in assoluto più importante è quella dei rischiconnessi alla sottoscrizione. Ciò non avviene sem-pre, in quanto vi sono dei contratti di assicurazionesostanzialmente privi di pericoli, mentre altri con-tratti - essenzialmente quelli in esecuzione dei qualivengono effettuati investimenti - comportano deirischi (12). Il ruolo d’informazione e di prevenzionedell’intermediario in questo contesto è centrale e ilfatto di aver taciuto dei rischi può portare all’affer-mazione della sua responsabilità civile. L’oggetto

dell’informativa è tenuto dal regolamento voluta-mente generico. Non basta avere informato suglielementi di cui si è finora discusso (essenzialmente:durata, costi e rischi), ma occorre dare «ogni altroelemento utile». Il requisito dell’utilità serve a evi-tare che il contraente sia sommerso da informazioniinutili che potrebbero, invece che favorire una scel-ta consapevole, confonderlo.La disposizione si chiude poi stabilendo che l’infor-mazione deve essere «completa e «corretta». «Com-pleta» significa essenzialmente che non possono es-sere taciute circostanze rilevanti. Se ciò avvenissel’informazione sarebbe incompleta e potenzialmenteforiera di responsabilità civile in capo all’interme-diario. Bisogna riflettere sul fatto che l’intermedia-rio è interessato alla conclusione del contratto, inquanto - in questo modo - lucra la provvigione chegli spetta. A questo fine potrebbe essere indotto a ta-cere quelle circostanze che potrebbero dissuadere ilcontraente dalla conclusione del contratto. Il rego-lamento prevede poi che l’informazione deve essere«corretta» e ciò significa anzitutto che l’informazio-ne non può essere contraria al vero. «Correttezza» èperò qualcosa di più della semplice «verità»: occorreanche che le modalità di presentazione delle infor-mazioni siano tali da non trarre in inganno il con-traente.Procedendo nell’esame del regolamento ISVAP, lanecessità di raccogliere informazioni dal cliente èchiaramente statuita nell’art. 52 reg. n. 5/2006. Quisi prevede che «le imprese impartiscono istruzioniagli intermediari di cui si avvalgono affinché, in fa-se precontrattuale, acquisiscano dal contraente ogniinformazione utile a valutare l’adeguatezza del con-tratto offerto in relazione alle esigenze assicurative eprevidenziali di quest’ultimo, nonché, ove appro-priato in relazione alla tipologia del contratto, allapropensione al rischio del contraente medesimo»(art. 52 comma 1 reg. n. 5/2006). Colpisce l’ampiez-za della prescrizione: l’intermediario deve acquisire«ogni informazione utile». Importante è ottenereinformazioni sulla propensione al rischio quando idanari versati dal contraente nel contesto del con-tratto di assicurazione vengono utilizzati per effet-tuare degli investimenti. La propensione al rischioindica la minore o maggiore disponibilità a subireperdite.Anche il regolamento ribadisce la necessità di pro-porre contratti adeguati: «in ogni caso, gli interme-diari sono tenuti a proporre o consigliare contratti



Nota:

(12) Moliterni, op. cit., 175 s.

adeguati in relazione alle esigenze di copertura assi-curativa e previdenziale del contraente. A tal fine,prima di far sottoscrivere una proposta o, qualoranon prevista, un contratto di assicurazione, acquisi-scono dal contraente ogni informazione che riten-gono utile in funzione delle caratteristiche e dellacomplessità del contratto offerto, conservandonetraccia documentale» (art. 52 comma 2 reg. n.5/2006) (13).Può capitare che il contraente non intenda fornireinformazioni. Per questa ipotesi il regolamento pre-vede che «il rifiuto di fornire una o più delle infor-mazioni richieste deve risultare da apposita dichia-razione, da allegare alla proposta, sottoscritta dalcontraente, nella quale è inserita specifica avverten-za riguardo la circostanza che il rifiuto del contraen-te di fornire uno o più delle informazioni pregiudicala capacità di individuare il contratto adeguato allesue esigenze» (art. 52 comma 4 reg. n. 5/2006). Que-sta disposizione è posta a tutela sia del contraente siadell’intermediario. Mediante la sottoscrizione diun’apposita dichiarazione il contraente prende attoe si concentra sul fatto che la sua reticenza rende piùdifficile per l’intermediario individuare il contrattoadeguato. Dal punto di vista dell’intermediario la di-chiarazione serve per evitare eventuali future conte-stazioni da parte del contraente.Mentre, peraltro, nel campo dell’intermediazione fi-nanziaria l’investitore - nei confronti dell’interme-diario - ha per così dire «il diritto al silenzio», nel-l’area dell’intermediazione assicurativa la situazioneè più complessa. Bisogna difatti coordinare le dispo-sizioni di cui ci stiamo occupando in questa sede conle norme del codice civile in materia di assicurazio-ni: in particolare gli artt. 1892 e 1893 c.c. prevedo-no le conseguenze sul contratto di dichiarazioni ine-satte e reticenti (14). Non si può però fare confusio-ne al riguardo e occorre tenere presente che tali ef-fetti si producono sul contratto di assicurazione enon sul distinto rapporto fra contraente e interme-diario.Rimane da stabilire quale comportamento debbaporre in essere l’intermediario a fronte di una richie-sta del contraente non adeguata. Al riguardo il rego-lamento dispone che «gli intermediari che ricevonoproposte assicurative e previdenziali non adeguateinformano il contraente di tale circostanza, specifi-candone i motivi. Dell’informativa fornita, inclusi imotivi dell’inadeguatezza, è data evidenza in un’ap-posita dichiarazione, sottoscritta dal contraente edall’intermediario» (art. 52 comma 5 reg. n.5/2006). Questa disposizione si fonda sul presuppo-sto che fra intermediario e contraente vi è un diver-

so livello di conoscenza: mentre l’intermediario è unprofessionista, il contraente potrebbe essere a digiu-no di conoscenze nel settore assicurativo e potrebbeessere portato a prendere decisioni non adeguate. Ilregolamento riconosce allora all’intermediario unafunzione di tutela degli interessi del contraente, sta-tuendo un dovere di protezione. Questo obbligoconsiste nell’informare il contraente della inadegua-tezza del contratto, con specificazione dei motivi percui il contratto è inadeguato. Poi occorre preparareun’apposita dichiarazione in cui si dà atto della ina-deguatezza del contratto e dei suoi motivi, dichiara-zione che viene sottoscritta da entrambi gli interes-sati.

Le norme di comportamento degli intermediari assicurativi

Terminata l’analisi dell’informativa precontrattuale,si può ora passare a esaminare la materia delle rego-le di comportamento degli intermediari assicurativi,disciplinata nell’art. 183 d.lgs. n. 209 del 2005 (15).Questa disposizione prevede che «nell’offerta e nel-l’esecuzione dei contratti le imprese e gli interme-diari devono: a) comportarsi con diligenza, corret-tezza e trasparenza nei confronti dei contraenti e de-gli assicurati; b) acquisire dai contraenti le informa-zioni necessarie a valutare le esigenze assicurative oprevidenziali ed operare in modo che siano sempreadeguatamente informati; c) organizzarsi in modotale da identificare ed evitare conflitti di interessiove ciò sia ragionevolmente possibile e, in situazio-ni di conflitto, agire in modo da consentire agli assi-curati la necessaria trasparenza sui possibili effettisfavorevoli e comunque gestire i conflitti di interes-se in modo da escludere che rechino loro pregiudi-zio; d) realizzare una gestione finanziaria indipen-dente, sana e prudente e adottare misure idonee a



Note:

(13) La tipologia d’informazioni da chiedersi al contraente vienespecificata dal regolamento con riferimento alle assicurazionisulla vita. Si prevede difatti che «con riferimento ai contratti diassicurazione sulla vita, gli intermediari chiedono in particolarenotizie sulle caratteristiche personali del contraente, con specifi-co riferimento all’età, all’attività lavorativa, al nucleo familiare, al-la situazione finanziaria ed assicurativa, alla sua propensione al ri-schio e alle sue aspettative in relazione alla sottoscrizione delcontratto, in termini di copertura, durata ed eventuali rischi fi-nanziari connessi al contratto da concludere» (art. 52 comma 3reg. n. 5/2006).

(14) Moliterni, op. cit., 173.

(15) Sulle regole di comportamento degli intermediari assicurati-vi cfr., in particolare, Di Amato, Trasparenza delle operazioni eprotezione dell’assicurato (artt. 182-187), in AA.VV., Il nuovo co-dice delle assicurazioni, a cura di Amorosino-Desiderio, Milano,2006, 375 ss.; Tommasini, op. cit., 197 ss.



salvaguardare i diritti dei contraenti e degli assicura-ti» (art. 183 comma 1 d.lgs. n. 209 del 2005). Chi sioccupa d’intermediazione finanziaria riconosce su-bito l’impostazione di questa norma, particolarmen-te simile a quella dell’art. 21 d.lgs. n. 58 del 1998.È utile esaminare in dettaglio i vari passaggi della di-sposizione.La prima osservazione di carattere generale da farsi èche la norme impone doveri agli intermediari «invia continuativa». Ciò risulta in modo inequivoca-bile dalla dizione «nell’offerta e nell’esecuzione deicontratti». «Offerta» è tutto ciò che precede la con-clusione del contratto. Sotto questo profilo il termi-ne «offerta» deve ritenersi avere significato più am-pio di «proposta» (16). «Esecuzione» è invece tuttociò che segue la conclusione del contratto. Dunquenon basta che l’intermediario si comporti in modocorretto prima della conclusione del contratto, maoccorre che assista il contraente per tutta la duratadel rapporto. La circostanza ha un certo rilievo pra-tico se si pensa che l’esecuzione dei contratti, nelsettore assicurativo, può durare anche diversi anni.La seconda osservazione di carattere generale è chele regole di comportamento di cui all’art. 183 d.lgs.n. 209 del 2005 si applicano a due distinte categoriedi soggetti: non solo agli intermediari, ma anche al-le imprese (17). È difatti diversa la collocazione si-stematica di questa disposizione rispetto all’art. 120d.lgs. n. 209 del 2005. Nell’art. 183 d.lgs. n. 209 del2005 ci si occupa in senso lato di «trasparenza delleoperazioni e protezione dell’assicurato» (così è de-nominato il titolo XIII), ossia di doveri che sussisto-no sia in capo agli intermediari sia in capo alle im-prese. L’art. 120 d.lgs n. 209 del 2005 invece è collo-cato nel titolo IX dedicato esclusivamente agli «in-termediari di assicurazione e di riassicurazione».Questa particolarità può avere rilevanti risvolti pra-tici. Se l’art. 183 d.lgs. n. 209 del 2005 si applica an-che alle imprese di assicurazione, la questione cen-trale di tutta questa materia (ossia quali sono le con-seguenze della violazione delle norme di comporta-mento) si pone non solo nei confronti degli inter-mediari, ma anche nei confronti delle imprese. Nelprosieguo tuttavia, per ragioni di attinenza alla ma-teria oggetto del presente scritto e per semplicitàespositiva, ci si occuperà solo d’intermediari.

Diligenza, correttezza e trasparenza

Passando a un esame analitico dell’art. 183 d.lgs. n.209/2005 si può esporre quanto segue.Nel testo della legge vi è anzitutto la clausola gene-rale secondo cui gli intermediari devono «compor-tarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nei con-

fronti dei contraenti e degli assicurati» (art. 183comma 1 lett. a d.lgs. n. 209 del 2005) (18).La disposizione richiama «diligenza», «correttezza»e «trasparenza», ossia principi del diritto civile, al fi-ne di determinare quale debba essere il buon com-portamento degli intermediari. Queste clausolehanno la funzione d’integrare i doveri specifici cheincombono sugli intermediari, i quali sono tenuti arispettare non solo tutto quanto loro dettagliata-mente prescritto da legge e regolamento, ma - infunzione integrativa - tutto quanto diligenza, corret-tezza e trasparenza impongono. La concretizzazionedi questi principi dipende dalla circostanze del caso(l’applicazione varia insomma da fattispecie a fatti-specie) e, in ipotesi di controversia, spetta al giudiceattribuirvi un significato specifico.A voler limitarsi a fare alcuni esempi della ricor-renza di tali clausole generali, il primo di tali crite-ri (la «diligenza») viene menzionato in materia diadempimento, laddove si prevede che «nell’adem-piere l’obbligazione il debitore deve usare la dili-genza del buon padre di famiglia» (art. 1176 com-ma 1 c.c.). Lo stesso articolo specifica che «nell’a-dempimento delle obbligazioni inerenti all’eserci-zio di un’attività professionale, la diligenza devevalutarsi con riguardo alla natura dell’attività eser-citata» (art. 1176 comma 2 c.c.). Gli intermediarisvolgono un’attività professionale e, dunque, la di-ligenza che è loro richiesta deve essere parametrataalla natura dell’attività svolta. Sotto questo profilosi può comprendere per quale ragione il legislatorenon si richiami, nelle norme di comportamentodegli intermediari assicurativi, al requisito dellaprofessionalità (19). Il comportamento dell’inter-mediario non può che essere professionale se vuoleessere diligente, in quanto diligenza significa anzi-tutto rispetto di tutte le disposizioni che regolano alivello primario e secondario la condotta degli ope-ratori del settore.La «correttezza» è un termine che si rinviene nel-

Note:

(16) Cfr. Tommasini, op. cit., 201.

(17) La «impresa» viene definita come «la società di assicurazio-ne o di riassicurazione autorizzata» (art. 1 comma 1 lett. s d.lgs.n. 209/2005).

(18) Diligenza, correttezza e trasparenza sono menzionateespressamente anche nella disposizione-cardine in materia dinorme di comportamento degli intermediari finanziari, ossia nel-l’art. 21 d.lgs. n. 58/1998, dove si afferma che nella prestazionedei servizi e delle attività di investimento e accessori, i soggettiabilitati devono «comportarsi con diligenza, correttezza e traspa-renza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integritàdei mercati» (art. 21 comma 1 lett. a d.lgs. n. 58/1998).

(19) Tommasini, op. cit., 203 s.

l’art. 1175 c.c.: «il debitore e il creditore devonocomportarsi secondo le regole della correttezza».La «trasparenza», a dire il vero, è una nozione menoclassica del diritto civile e ricorre nelle leggi specia-li preposte a disciplinare i mercati assicurativo, ban-cario e finanziario. Ad esempio il titolo VI del d.lgs.n. 385 del 1993 è rubricato «trasparenza delle con-dizioni contrattuali». Trasparenza significa «chiarez-za» e indica il complesso di comportamenti e di pre-sidi organizzativi che consente un appropriato tra-sferimento d’informazioni dall’intermediario al con-traente. «Trasparenza» (soprattutto se consideratainsieme a «correttezza») significa anche «comple-tezza» dell’informativa, dal momento che trattenereinformazioni può risultare fuorviante per il con-traente e impedirgli di prestare un consenso consa-pevole. Più specificamente in una materia tecnicaquale quella assicurativa (e quella finanziaria) l’in-termediario trasparente è quello che pone il con-traente nelle condizioni di capire gli elementi essen-ziali del rapporto contrattuale (20). L’intermediarioè una sorta di «mediatore» (uso il termine in sensonon-tecnico) o, se si vuole, di «veicolo» d’informa-zioni comprensibili. L’intermediario ha il compito di«tradurre» la terminologia tecnica, dal punto di vi-sta giuridico ed economico, in una terminologia ra-gionevolmente facile da comprendere per un con-traente medio.Se si getta uno sguardo al regolamento ISVAP, si no-ta che l’art. 47 comma 1 riproduce abbastanza fedel-mente l’art. 183 comma 1 d.lgs. n. 209 del 2005. Ladisposizione del regolamento (denominata «regolegenerali di comportamento») contiene inoltre uncomma 2 cui è utile accennare. Secondo questa di-sposizione «gli intermediari sono tenuti a garantirela riservatezza delle informazioni acquisite dai con-traenti o di cui comunque dispongano in ragionedell’attività svolta, salvo che nei confronti del sog-getto per il quale operano o di cui distribuiscono icontratti, nei casi di cui all’articolo 189 del decretoed in ogni altro caso in cui le vigenti disposizioninormative ne impongano o consentano la rivelazio-ne. È comunque vietato l’utilizzo delle suddetteinformazioni per finalità diverse da quelle stretta-mente inerenti lo svolgimento dell’attività di inter-mediazione, salvo espresso consenso prestato dal-l’interessato a seguito di apposita informativa forni-ta ai sensi del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196».La regola prevista da questa disposizione è la segre-tezza, da intendersi in senso ampio. Essa, difatti,comprende non solo le informazioni acquisite daiclienti, ma anche tutte le altre informazioni di cui

gli intermediari dispongano in ragione dell’attivitàsvolta. Fissata la regola, la norma in commento sta-bilisce alcune eccezioni. Una prima eccezione vienefatta nei confronti del soggetto per il quale gli inter-mediari operano o di cui distribuiscono i contratti.Questa eccezione è ben comprensibile, dal momen-to che l’intermediario è appunto un «intermedia-rio», ossia un soggetto che mette in contatto chi of-fre un certo prodotto assicurativo e chi può essereinteressato a comprarlo. Conseguentemente è inevi-tabile che le informazioni raccolte dal potenzialecontraente vengano messe a disposizione dell’impre-sa. Una seconda eccezione si ha nei casi previsti dal-l’art. 189 d.lgs. n. 209 del 2005. Questa disposizionedisciplina i poteri d’indagine dell’ISVAP. Attese lefunzioni anche di rango pubblicistico svolte dall’I-SVAP, si comprende come la tutela della riservatez-za del contraente possa passare in secondo piano.Una terza eccezione viene fatta per i casi in cui le vi-genti disposizioni normative impongano o consen-tano la rivelazione d’informazioni.

Il conflitto d’interessi

In materia di conflitto d’interessi il testo legislativoprevede che gli intermediari devono «organizzarsi inmodo tale da identificare ed evitare conflitti di inte-resse ove ciò sia ragionevolmente possibile e, in si-tuazioni di conflitto, agire in modo da consentireagli assicurati la necessaria trasparenza sui possibilieffetti sfavorevoli e comunque gestire i conflitti diinteresse in modo da escludere che rechino loro pre-giudizio» (art. 183 comma 1 lett. c d.lgs. n. 209 del2005).Il presupposto della norma è l’esistenza di un con-flitto d’interessi. Rispetto al tenore letterale della di-sposizione, che parla di «interesse» al singolare, par-rebbe più corretto l’uso del plurale «interessi». Oc-corrono cioè due o più interessi contrapposti: l’in-termediario è portatore di uno o più interessi che so-no in conflitto con uno o più interessi del contraen-te.Tre regole vengono enunciate dal legislatore nelladisposizione in commento. La prima regola è di ca-rattere organizzativo: gli intermediari devono orga-nizzarsi per un doppio fine: quello di identificare e dievitare conflitti d’interesse. L’identificazione è unpassaggio necessario. Evitare i conflitti d’interesse èinvece indicato come obiettivo solo potenziale chegli intermediari si devono prefiggere: il conflitto vaevitato solo laddove ciò sia ragionevolmente possi-



Nota:

(20) Tommasini, op. cit., 206 s.

bile. La regola di organizzazione è una regola di pre-venzione: serve a individuare e, laddove possibile, aevitare i conflitti prima che nascano. Il legislatoreparte però dal presupposto che i conflitti d’interessinon siano sempre evitabili e detta ulteriori regole(non più per la «prevenzione», ma) per la «gestio-ne» dei conflitti. La seconda regola è la trasparenza:l’intermediario deve avvertire che l’esistenza di unconflitto di interessi può produrre effetti sfavorevoliin capo ai contraenti (e in merito a quali siano talieffetti). La terza regola è un’ulteriore salvaguardiaper gli assicurati, nel senso che agli intermediari vie-ne chiesto di gestire i conflitti in modo da evitarepregiudizio per gli assicurati.La materia del conflitto d’interessi è poi affrontatain maggior dettaglio da due disposizioni del regola-mento ISVAP: gli artt. 48 («conflitti di interesse») e50 («informativa su potenziali situazioni di conflittodi interesse»).Il regolamento prevede che «nell’offerta e nella ge-stione dei contratti di assicurazione gli intermediarievitano, secondo quanto disposto dall’articolo 183del decreto, di effettuare operazioni in cui hanno di-rettamente o indirettamente un interesse in conflit-to, anche derivante da rapporti di gruppo o da rap-porti di affari propri o di società del gruppo. Qualorail conflitto non risulti evitabile, gli intermediarioperano comunque in modo da non recare pregiudi-zio agli interessi dei contraenti» (art. 48 comma 1reg. n. 5/2006). Il meccanismo scelto dall’ISVAP sidipana su un doppio binario. Prima si afferma la re-gola che gli intermediari evitano operazioni in con-flitto d’interessi (il conflitto può essere sia diretto siaindiretto). Tuttavia, tanto premesso, il legislatorenon vieta in assoluto il compimento di operazioni inconflitto. Esse possono essere compiute, a condizio-ne che i contraenti non subiscano alcun pregiudizio.La materia del conflitto d’interessi è approfonditanel successivo comma 2 dell’art. 48 reg. n. 5/2006mediante la previsione di alcune prescrizioni e di al-cuni divieti per gli intermediari: «in ogni caso gli in-termediari, in funzione dell’attività svolta e della ti-pologia dei contratti offerti: a) propongono contrat-ti e suggeriscono modifiche contrattuali o altre ope-razioni nell’interesse dei contraenti alle miglioricondizioni possibili con riferimento al momento, al-la dimensione e alla natura dei contratti e delle ope-razioni stesse; b) operano al fine di contenere i costia carico dei contraenti ed ottenere il miglior risulta-to possibile in relazione agli obiettivi assicurativi; c)si astengono dal proporre variazioni contrattuali edal suggerire operazioni con frequenza non necessa-ria alla realizzazione degli obiettivi assicurati; d) si

astengono da ogni comportamento che possa avvan-taggiare alcuni clienti a danno di altri». La disposi-zione indica che l’agire degli intermediari deve esse-re finalizzato alla realizzazione dell’interesse deiclienti. In particolare, quando esistono possibili al-ternative è dovere dell’intermediario suggerire quel-la più vantaggiosa per il contraente (art. 48 comma2 lett. a reg. n. 5/2006). Altro obbligo che fa capoagli intermediari è quello di ridurre al minimo i co-sti per il contraente (lett. b). Un modo per aumen-tare i costi è quello di compiere operazioni non ne-cessarie (lett. c).Sempre in materia di conflitti d’interesse, va men-zionato l’art. 50 reg. n. 5/2006, che concerne piùspecificamente la «informativa su potenziali situa-zioni di conflitto di interesse». La disposizione pre-vede che «nella dichiarazione di cui all’articolo 49,comma 2, lettera a), l’intermediario fornisce al con-traente anche le seguenti informazioni: a) se è de-tentore di una partecipazione diretta o indiretta su-periore al 10% del capitale sociale o dei diritti di vo-to di una impresa di assicurazione, specificandone ladenominazione sociale; b) se un’impresa di assicura-zione o l’impresa controllante di una impresa di assi-curazione, di cui deve essere indicata la denomina-zione sociale, è detentrice di una partecipazione di-retta o indiretta superiore al 10% del capitale socia-le o dei diritti di voto della società di intermediazio-ne per la quale opera; c) con riguardo al contrattoproposto:– se fornisce consulenze basate su un’analisi impar-ziale. In tale circostanza l’intermediario è tenuto afondare le proprie valutazioni su un numero suffi-cientemente ampio di contratti disponibili sul mer-cato al fine di consigliare un prodotto idoneo a sod-disfare le richieste del contraente;– se, in virtù di un obbligo contrattuale, sia tenuto aproporre esclusivamente i contratti di una o più im-prese di assicurazione, dovendo in tal caso specifica-re la denominazione di tali imprese;– se propone contratti in assenza di obblighi con-trattuali che gli impongono di proporre esclusiva-mente i contratti di una o più imprese di assicurazio-ne. In tal caso, su richiesta del contraente, indica ladenominazione delle imprese di assicurazione con lequali ha o potrebbe avere rapporti d’affari, fermo re-stando l’obbligo di avvisare il contraente del dirittodi richiedere tali informazioni».Il regolamento si occupa in questa sede di conflittid’interessi potenzialmente dannosi per il contraen-te. Anzitutto potrebbero esserci legami societari fraintermediario e impresa. A rigor di logica l’interme-diario, proprio nella sua funzione di «tramite» fra



chi offre un certo contratto e chi lo sottoscrive, do-vrebbe essere indipendente da entrambe le parti.Ciò, peraltro, non avviene sempre, in quanto puòcapitare che l’intermediario sia legato nei modi piùdiversi all’impresa. Una modalità con cui si realizzaun possibile legame è il vincolo societario. L’inter-mediario potrebbe detenere una partecipazione inun’impresa di assicurazioni e, per questa ragione, po-trebbe essere incentivato a proporre i prodotti di ta-le assicurazione. Se la partecipazione è bassa (fino al10%), l’ISVAP non si preoccupa di tale situazione,reputando che essa non sia tale da influenzare l’ope-rato degli intermediari a danno dei contraenti.

Quando però la partecipazione è superiore a tale so-glia, essa fa scattare un obbligo informativo: il con-traente deve essere avvertito dell’intreccio societa-rio. Lo stesso principio (obbligo informativo) operaanche nel caso inverso: quando è l’impresa di assicu-razione a detenere una partecipazione significativanel capitale dell’intermediario. Il secondo aspettoche deve essere oggetto di comunicazione, per la suarilevanza in tema di conflitto d’interessi, è il con-tratto concretamente proposto. Al riguardo l’art. 50lett. c reg. n. 5/2006 non fa altro che specificare inmaggior dettaglio i principi enunciati dall’art. 120comma 2 d.lgs. n. 209 del 2005.



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