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Appunti su assemblea totalitaria

1) società per azioni

a) generalità

La disciplina della costituzione dell'assemblea totalitaria, in assenza

cioè delle formalità di convocazione, risulta parzialmente modificata

dalla riforma del diritto societario nel senso di una maggiore

semplificazione (art.4 n.7 della Legge delega), pur restando confermata la

sua instabilità e precarietà a causa del diritto di opposizione.

Deve rilevarsi, peraltro, che già in passato una parte della

giurisprudenza (cfr Trib.Milano 13.12.1994, Vita Not. 1996, 765) e parte

della dottrina (Ferrara jr - Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano 2001,

471) avevano ammesso la legittimità di un'assemblea "quasi

totalitaria", cioè di un'assemblea che deliberasse all'unanimità dei soci

senza però l'intervento di tutti gli amministratori e sindaci.

L'art.2366 comma 4 c.c. stabilisce che per una valida costituzione

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dell'assemblea della spa, sia in sede ordinaria che in sede straordinaria, in

mancanza della formale convocazione occorre che sia rappresentato

l'intero capitale sociale e partecipi la maggioranza dei componenti degli

organi amministrativi e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei

partecipanti alla riunione può opporsi alla discussione degli argomenti sui

quali non si ritenga sufficientemente in-formato.

Viene confermata per le s.p.a, a differenza di quanto stabilito per le

s.r.l., la competenza generale della assemblea totalitaria, poichè essa si

estende a qualsiasi argomento voglia discutere senza distinguere tra

competenza ordinaria o straordinaria; tuttavia è stata anche confermata la

sua instabilità e precarietà, venendo a cessare se qualcuno dei

partecipanti si oppone ma nei soli limiti dell'argomento da discutere verso

il quale l'opposizione è effettuata.

La "mancanza delle formalità suddette" si riferirebbe anche a

quelle stabilite dall'art.2370 relativamente al mancato preventivo

deposito delle azioni, se richiesto dallo statuto, bastando effettuare il

deposito al momento della riunione. Si riferirebbe, inoltre, sia al caso di

convocazione omessa del tutto, sia ai casi di irregolarità o

incompletezza. Pertanto,se l'adunanza era stata preceduta da regolare

avviso di convocazione, il carattere totalitario dell'assemblea consente di

adottare delibere su materie non contenute nell'ordine del giorno

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pubblicato.

Si discute se la capacità di deliberare sia condizionata,oltre che dalla

testuale mancanza di opposizione, anche dalla perdurante presenza

sino alla votazione di tutti gli intervenuti alla assemblea. Lo stesso

problema esisteva ed esiste ancora oggi, dato il silenzio della riforma,

anche nel caso di assemblea regolarmente convocata: la dottrina è divisa

(Campobasso, Diritto Commerciale, t.2, Torino 1999, 304; Di Sabato,

Manuale delle società, Torino 1996, 446; sono per l'obbligo di presenza

sino alla votazione; contrari sono Cottino, Dir.Commerciale, Padova ,1987,

410; Frè, sub. Art.2368, Comm.S.B. Bologna-Roma 1997, 615; Serra,

L'assemblea procedimento, Trattato Colombo e Portale cit., 3,I, Torino

2000, 128 ss; Boero, L'assemblea Trattato Schiano di Pepe, 319). Per la

giurisprudenza il quorum costitutivo deve sussistere solo in sede di

costituzione dell'assemblea e non anche al momento della votazione,

dove va accertata la sussistenza del quorum deliberativo (Trib.Milano

11.4.1988, Giurisprudenza italiana 1988,I,2,305; Trib.Napoli 7.1.1999,

Società 1999,839; Trib.Milano 9.11.1987,giurisprudenza commerciale

1988,II,967; Trib.Bologna 12.4.1984, Giurisprudenza Italiana, 1985,

I,2,191).

Sembra preferibile la tesi (Serra: Assemblea, il procedimento in

Trattato.delle spa diretto da Portale e Colombo, Torino 2000, 128 ss) che il

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carattere totalitario dell'assemblea debba sussitere e debba essere

accertato nel momento in cui si apre la discussione sull'argomento

oggetto di deliberazione, perchè in quel momento "ciascuno dei

partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si

ritenga sufficientemente informato" paralizzando l'attività dell'assemblea;

quindi in presenza di più argomenti, l'accertamento delle condizioni di

regolare costituzione dovrà essere ripetuto per ciascuno di essi, fatta

salva una espressa rinuncia di tutti gli intervenuti al diritto di opporsi

all'esame degli argomenti, previa loro però indicazione specifica.

Secondo la tesi accolta non avendo diritto di voto, amministratori e

sindaci potrebbero essere non presenti alla votazione; in senso contrario si

è però espresso il Tribunale di Genova (21.10.1986, Società, 1986,1352).

b) rappresentanza

Circa il problema dell'ammissibilità della rappresentanza

nell'assemblea totalitaria, prima della riforma la dottrina era divisa sulla

necessità che il socio conoscesse le materie da trattare facendone

esplicito riferimento nella procura (così per tutti Sacchi, Il voto

nell'assemblea della s.p.a. Trattato dalle s.p.a. diretto da Colombo e

Portale, vol.3, t. I, Torino 1994, p.393; Tucci, L'assemblea nelle società di

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capitali, Trattato Bessone, Torino 2000, 154). Anche la giurisprudenza era

divisa: per l'ammissibilità di una delega generica per trattare qualsiasi

argomento Trib.Milano 14.11.1974 in Riv.Not. 1976, 266; per la necessità

invece che la delega indicasse gli argomenti da trattare Trib. Udine

27.1.1983 (decreto), Dir.Fall., 1983, II, 476.

Oggi la rappresentanza assembleare è regolata da due diverse

discipline, l'art.2372 c.c. per le società chiuse e l'altra applicabile alle

società quotate stabilita dagli artt.136 - 144 del Dlg. 1.9.1998 n.58 -

T.U.F. Dall'esame del nuovo testo dell' art.2372 risulta chiaro

che,ispirandosi ad esigenze di funzionalità (Relazione par.5),la riforma ha

inteso agevolare l'uso delle deleghe sino al punto di accettare un

significativo aumento del rischio di scarsa consapevolezza del delegante

circa il rilascio della procura e l'utilizzo del potere delegato (così Rescio,

L'assemblea nel progetto di riforma, atti del Convegno di Firenze

16.11.2002, 13).

Tale articolo ha superato in parte la necessità che le deleghe vengano

conferite per singole assemblee; infatti solo per le società aperte

(comma 2) continua a valere il limite del conferimento per singole

assemblee, salva l'ipotesi di procura generale o di procura conferita da un

ente a propri dipendenti. Per le società chiuse, invece, è ammissibile il

conferimento della procura anche per più assemblee, rendendo possibile

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quella che è stata definita la "procura generale societaria" cioè la

procura rilasciata per tutte le assemblee di una o più società (SBISA in Frè

- Sbisà - s.p.a. in Commentario Scialoja e Branca, libro V tomo I, 1997,

pagg.654-681 ss)

Deve pertanto oggi ritenersi ammissibile sia la delega o procura che

contenga precise e dettagliate istruzioni di voto vincolanti per il delegato,

presupponendosi da parte del delegante la conoscenza delle materie da

trattare, sia la delega che genericamente conferisca il potere di

rappresentanza in assemblea a prescindere sia dalla predeterminazione

delle materie da trattare , sia dall'individuazione specifica di ogni singola

adunanza; per entrambi i tipi di delega sono sempre da osservare la

possibilità di revoca e gli ulteriori limiti stabiliti dalla legge e dallo statuto

(Marziale, L'assemblea, codice commentato delle nuove società, sub

art.2372, 271, IPSOA, 2004).

Conseguentemente anche nell'assemblea totalitaria potrà aversi

l'intervento del socio per delega o procura, inderogabilmente nella

forma scritta, anche se non necessariamente notarile (Appello Genova

19.7.95, Giustizia Ital. 1995, I, 2, 784; Appello Genova 6.12.94, Vita

Not.1995,693). Per l'ammissibilità della delega conferita oralmente in

assemblea dandosene atto nel verbale cfr. Trib.Prato 6.5.87, Società

1987,836.

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c) riduzione capitale ex 2445 e totalitaria

L'art.2445 comma 2 stabilisce che l'avviso di convocazione

dell'assemblea che intenda ridurre il capitale debba indicare le ragioni e

le modalità della riduzione, per cui sorge il quesito circa l'ammissibilità

di un'assemblea totalitaria anche in tale ipotesi.

Secondo parte della dottrina non sarebbe legittima un'assemblea in

forma totalitaria appunto perchè la legge richiede espressamente una

preventiva comunicazione ai soci dell'ordine del giorno indicante sia

l'argomento che le modalità dell'approvazione (Bianchi Operazioni sul

capitale, Padova 1998, 238; anche Trib.Roma decreto 16.12.1996, Foro

It.1997, I, 2, 3036 sembra in tal senso parlando della necessità di una "

motivazione già enunciata nell'avviso di convocazione").

E' preferibile l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale ove

l'avviso manchi, in presenza di assemblea totalitaria, o sia incompleto,

privo cioè in tutto o in parte delle indicazioni prescritte, l'esigenza legale

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di motivazione non viene meno ma la deliberazione, non potendo essere

motivata per relationem all'avviso di convocazione, deve essa stessa

esporre le ragioni che giustificano la riduzione del capitale (Trib.Cassino

decreto 21.4.1989,Riv.Not. 1990, 312).

Tale opinione si fonda sul fatto che la norma del 2445 comma 2 non

deroga la norma generale della validità dell'assemblea totalitaria in

presenza di specifici requisiti che sono solo quelli previsti dal 2366 comma

2 ; inoltre le integrazioni dell'ordine del giorno previste dal 2445 comma 2

non sono stabilite a tutela dei terzi, i quali possono tutelarsi mediante

l'opposizione, bensì hanno la sola funzione di informare i soci.

A conferma di ciò si cita l'orientamento giurisprudenziale (Trib.Genova

29.9.1990, Società 1991, 214; Trib.Napoli 10.6.1994, Riv.not. 1994, 1462)

secondo il quale il socio può rinunciare alle formalità richieste dalla

legge a tutela del suo diritto ad un'adeguata informazione (il caso di

specie la rinuncia verteva sul mancato deposito presso la sede sociale

negli otto giorni che precedono l'assemblea della situazione patrimoniale e

relazione degli amministratori).

d) diritto di intervento all'assemblea - azionisti

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Ai sensi dell'art.2370 comma 1 possono intervenire all'assemblea gli

azionisti cui spetta al diritto di voto; pertanto ai fini della valida

costituzione dell'assemblea totalitaria non è richiesto obbligatoriamente

l'intervento dei soggetti astrattamente titolari del diritto di voto, bensì , ai

fini della valida costituzione della totalitaria, devono intervenire solo i

soggetti ai quali nella singola assemblea spetta il diritto di voto e tali

soggetti possono anche non essere azionisti, come risulta dall'art.2352.

Và escluso, pertanto, l'intervento dei nudi proprietari delle azioni e

dei soggetti ai quali il diritto di voto non spetta ai sensi dell'art.2352.

L'art.2366 va però coordinato con l'art.2368 comma 3, norma

finalizzata a conseguire una maggiore faciltà deliberativa, secondo cui le

azioni a voto sospeso concorrono a formare il quorum costitutivo:

dovranno pertanto intervenire per una valida costituzione dell'assemblea

totalitaria il socio in conflitto di interessi, il socio moroso, il

rappresentante di società controllata, i titolari di azioni interessati al

patto parasociale non comunicato in apertura di assemblea.

Non dovranno intervenire i titolari di azioni a voto limitato, (salvo

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che le delibere da assumere riguardano argomenti sui quali ai predetti

titolari è attribuito diritto di voto ai sensi dell'art.2351), di azioni di

risparmio, di azioni privilegiate prive del diritto di voto, di azioni di

godimento se non attribuiscono al possessore il diritto di voto.

Quanto ai titolari di strumenti finanziari (artt.2346 comma 6 e

2349 comma 2) ai quali sia attribuito diritto di voto, si deve escludere la

necessità della loro partecipazione, dato che gli strumenti finanziari non

rappresentano quote del capitale sociale e dato che il loro voto non può

essere espresso nell'assemblea generale degli azionisti (comma 6).

Pertanto i titolari di questi strumenti potranno esercitare il voto nelle

diverse modalità previste dallo statuto, che può, ad esempio, prevedere la

convocazione della loro assemblea speciale (2376) o la separata raccolta

di documenti contenenti l'espressione del voto.

Il diritto di intervento e di voto spettano anche al socio recedente, il

quale secondo la dottrina prevalente rimane socio, con l'unico limite della

intrasferibilità delle azioni per le quali ha dichiarato di voler recedere, fino

a che le sue azioni siano state acquistate o rimborsate.

Nel caso di sequestro di azioni il diritto di intervento e di voto

spettano al socio e non al creditore o sequestrante.

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La nuova disciplina non ha chiarito la questione, già dibattuta prima

della riforma, se sia necessaria la presenza del rappresentante degli

obbligazionisti e degli azionisti di risparmio (in senso affermativo

Galgano, La s.p.a., Trattato Galgano, VII, Padova 2003; in senso negativo

Ferrara Jr - Corsi op. cit. 471. nt.2). La lettera dell'art.2366 sembra però

avvalorare la tesi negativa, in quanto non richiede l'intervento di altre

persone oltre quelle indicate.

Se le azioni sono nominative, l'art.2370 prevede che la società

provveda all'iscrizione nel libro soci di chi ha partecipato all'assemblea

ovvero di coloro che risultano dalla comunicazione dell'intermediario che

tiene i conti dei titoli della società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio.

Secondo l'art.2370 u.c. lo statuto può consentire l'intervento

nell'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione

del voto per corrispondenza. Chi esprime il voto per corrispondenza si

considera intervenuto all'assemblea. Pertanto tali ipotesi potranno

verificarsi anche riguardo ad un'assemblea totalitaria. Occorre che lo

statuto sociale disciplini tali ipotesi di voto virtuale o per corrispondenza,

eventualmente richiamando quanto stabilito dall'art.2538 u.c. per le

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2712

cooperative; tale disciplina deve però mantenere un carattere facoltativo

e non può assumere un valore obbligatorio, impedendo l'intervento fisico

nell'assemblea.

Pertanto nel caso di voto per corrispondenza un' assemblea totalitaria

non potrebbe ritenersi validamente costituita se sono poste in votazione

proposte diverse da quelle indicate nell'avviso di convocazione ed

inoltre l'opzione statutaria per il voto per corrispondenza preclude

l'assunzione di delibere ulteriori seppure connesse rispetto a quelle sulle

quali il socio è chiamato ad esprimere il suo voto per corrispondenza.

e) organi di amministrazione e di controllo

L'art.2366 richiede la presenza della "maggioranza" dei componenti

degli organi di amministrazione e di controllo.

Il primo problema interpretativo riguarda se il calcolo della

maggioranza vada effettuato tenendo conto solo dei componenti in

carica, senza dover computare quelli che siano cessati dalla carica, anche

se non siano ancora stati sostituiti. Prima della riforma l'orientamento

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prevalente era in tal senso ed anche adesso può ritenersi preferibile

operare il conteggio solo sui membri ancora in carica: solo chi è in carica,

infatti, ha il potere-dovere di intervenire in assemblea.

Tale interpretazione è anche più in linea con l'obiettivo di semplificare ed

agevolare il procedimento assembleare in attuazione dell'art.4 n. 7 della

legge delega.

In caso di amministratori dimissionari si applicherà l'art.2385:

dovranno essere presenti anche i dimissionari se viene a mancare la

maggioranza di essi o l'amministratore unico; basterà la presenza dei soli

non dimissionari se è la minoranza degli amministratori ad essere

dimissionaria.

In caso di decesso dell'amministratore unico si è sostenuta in dottrina

l'impossibilità di un'assemblea totalitaria (contra Ferrara - Corsi op.cit.

che sostengono da prima della riforma l'assemblea "quasi totalitaria")

Il secondo problema è quello di stabilire se la maggioranza vada

calcolata con riferimento ad ogni singolo organo di amministrazione e

controllo ovvero alla somma dei componenti in carica dei vari organi. La

lettera della legge non è chiara.

La tesi della necessità del calcolo sulla somma dei componenti di tutti

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2714

gli organi si basa sulla ricerca della maggiore semplificazione possibile

indicata dalla legge delega e sulla ragione di ordine sistematico di non

operare diversamente da quanto stabilito per la s.r.l. dal 2479 bis comma

5.

La tesi che sostiene la necessità del riscontro della maggioranza rispetto a

ciascun singolo organo si basa sulla diversità delle funzioni di

amministrazione e controllo, per cui ciascun organo deve poter essere

adeguatamente rappresentato nella totalità.

Il Consiglio Notarile di Milano (Le massime del Consiglio Notarile di

Milano, Ipsoa 2004, massima n.12 del 18.3.2004), aderisce a tale ultima

tesi sulla base della eterogeneità delle funzioni di ciascun organo di

amministrazione e di controllo.

Tale tesi sembra preferibile anche per il riferimento testuale della norma

alla maggioranza dei componenti degli "organi" amministrativi e di

controllo e non al semplice numero dei medesimi.

Terzo problema è stabilire se la norma del 2366 sia riferibile anche al

revisore contabile. Secondo il Consiglio Notarile di Milano (massima n.12

cit.) la tesi negativa si baserebbe sul fatto che al revisore contabile non

spetta per legge alcun diritto - dovere di intervento in assemblea,

diversamente da quanto stabilito per sindaci ed amministratori dagli artt.

2405 e 2409-terdecies u.c. e perchè il revisore non sarebbe definibile

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2715

quale "organo" di controllo della società.

Prima della riforma la Cassazione (sent. 22.8.2001 n.11186, Nuovo

Diritto 2002, 249) aveva stabilito che il vizio che infici la convocazione

dei soci impedisce che l'adunanza dei partecipanti, possa giuridicamente

qualificarsi come assemblea, salvo che ricorra il caso di assemblea

totalitaria. Altra sentenza (10.7.1975 - 2719, Foro Ital. repertorio 1975,

voce Società n.352) aveva parlato di nullità dell'avviso di convocazione

non sottoscritto da tutti gli amministratori, con conseguente invalidità

delle deliberazioni assembleari adottate, salvo ricorra l'ipotesi di

assemblea totalitaria.

Tale orientamento deve ritenersi superato per quanto riguarda la

sanzione di invalidità in quanto l'art. 2379 comma 3 che stabilisce che la

convocazione non si considera mancante nel caso di irregolarità

dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo di

amministrazione o di controllo della società ed è idoneo a consentire a

coloro che hanno diritto ad intervenire di essere tempestivamente

avvertiti nella convocazione della data dell'assemblea.

Tale orientamento giurisprudenziale può essere ancora ritenuto

condivisibile nella parte in cui attribuisce all'assemblea totalitaria

efficacia sanante dei vizi relativi alla convocazione dell'assemblea

oltre quanto prevede l'art.2379 comma 3.

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2716

f) diritto di opposizione

Legittimato all'opposizione è chiunque abbia titolo per partecipare

all'assemblea.

Il potere di opposizione spetta a ciascun socio a prescindere dalla

partecipazione di cui è titolare, mentre solo una minoranza qualificata

può chiedere il rinvio dell'assemblea ai sensi dell'art.2374 c.c.

L'opposizione sembra debba essere fatta al momento in cui si apre

la discussione sull'argomento oggetto della deliberazione in quanto la

norma parla di "opposizione alla discussione" e non opposizione alla

deliberazione. Deve osservarsi però che la legge non specifica se

l'opposizione debba farsi all'inizio della discussione ovvero durante la

medesima, per cui potrebbe anche sostenersi che l'opposizione possa

essere fatta durante la discussione e comunque fino alla votazione

La motivazione di chi si oppone può essere anche solo quella di non

ritenersi sufficientemente informato; trattandosi di diritto potestativo la

motivazione è insindacabile, per cui non pare ammissibile nè alcuna

prova contraria, nè l'opponente ha l'obbligo di motivare la propria

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2717

opposizione in modo più ampio di quanto richiesto dalla norma.

L'opposizione è stata ritenuta dalla giurisprudenza sotto la

precedente normativa nè sindacabile nè rifiutabile dagli altri soci

(Trib.Torino 18.5.1991, Le Società 1991, 1402;Trib.Prato 6.5.1987, ivi

1987, 836; Trib.Roma 3.8.1998, ivi 1999, 455; Trib.Trieste 26.9.1984, ivi

26.9.1984, ivi 1985, 160) per cui la deliberazione adottata in presenza di

opposizione sarebbe annullabile (Trib.Catania 10.1.02, Le Società 2002,

879).

Nel caso di più argomenti all'ordine del giorno deve ritenersi che

l'opposizione escluda la competenza dell'assemblea sui soli argomenti per

i quali essa sia stata esercitata.

E' dubbia l'applicabilità alla totalitaria della norma di cui all'art.2374

comma 1 secondo secondo la quale la minoranza qualificata che dichiara

di non essere sufficientemente informata può chiedere il rinvio a non oltre

cinque giorni (per l'applicabilità Trib.Roma 5.2.1955, Dir.Fall. 1955, II, 151;

Ferrara jr - Corsi op.cit., 495; contra Serra op.cit., 120).

Và ricordato che, a differenza dell'opposizione sollevata nella

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2718

totalitaria, nel caso sia richiesto il rinvio a norma dell'art.2374 è invece

l'intera assemblea che viene sospesa e gli amministratori non hanno alcun

obbligo di nuova convocazione (App.Milano 29.5.1973, GI, 1973, I, 2,

1192).

Si discute, in caso di avvenuta opposizione, se per la successiva

riunione assembleare sia necessaria una regolare convocazione ( in tal

senso Serra, op.cit.; Montagnani, sub art.2366 in Società di capitali,

Commentario, a cura di Niccolini - Stagno d'Alcontres, Napoli 2004, 477),

ovvero sia sufficiente un rinvio dell'adunanza per un congruo termine

applicandosi analogicamente l'art.2374 (Ferri jr, Il rinvio dell'assemblea in

Giur.comm., 1993, I, 724; Ferrara jr - Corsi op.cit.,515).

Ad opposizione effettuata, poichè l'art.2366 non prevede alcun rinvio

temporale dell'assemblea, come invece è stabilito dall'art.2374, ove non si

ritenga applicabile detto ultimo articolo sembra allora possibile sia

procedere ad una regolare nuova convocazione rispettando i termini da

statuto, sia procedere ad una nuova riunione totalitaria in altra data.

Nell'ipotesi di nuova assemblea totalitaria in essa potrà nuovamente

essere esercitata l'opposizione, non valendo la limitazione prevista dal II

comma del 2374 in quanto norma eccezionale, perchè limitativa di un

diritto.

18

2719

Secondo la dottrina (Ferrara jr - Corsi, idem, 471) se l'assemblea era

stata regolarmente convocata, la presenza di tutti i soci e della

maggioranza degli organi di amministrativi e di controllo consentirebbe

l'adozione di delibere su materie non comprese nell'ordine del giorno

pubblicato, dato appunto il carattere "totalitario" anche di questa

assemblea.

In tale ultima ipotesi sembra anche possibile l'applicazione analogica

del diritto di opposizione di cui al 2366 comma 4 in quanto ci si trova

innanzi alla medesima fattispecie contemplata dalla norma che consente

l'opposizione: cioè un ordine del giorno su cui parzialmente non ci si

ritenga sufficientemente informato.

g) derogabilità

La norma è senz'altro inderogabile nel senso di porre dei requisiti

minimi per la valida costituzione di un'assemblea totalitaria, ma è

senz'altro derogabile in aumento, cioè nel senso che lo statuto può

richiedere requisiti ulteriori per la valida costituzione della totalitaria.

Secondo il Consiglio Notarile di Milano (massima n.12 citata) lo statuto

può richiedere presupposti ulteriori rispetto a quelli minimali stabiliti

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2720

dalla legge per la costituzione dell'assemblea totalitaria (es. tutti gli

amministratori e sindaci, la procura del revisore contabile, la procura

personale dei soci anche in forma notarile) in quanto ciò non contrasta con

alcun divieto o principio inderogabile ed in considerazione del fatto che la

funzionalità dell'assemblea è assicurata dalla disciplina stabilita per la sua

formale convocazione e quindi essa in tale ipotesi non verrebbe

menomata. Pertanto le clausole statutarie riproduttive della normativa

ante riforma rimangono efficaci sino a modifica.

Inoltre secondo tale massima si sostiene che l'inosservanza della

norma statutaria, purchè siano rispettati i presupposti minimali stabiliti

dagli art.2366 comma 4 e 2479 bis comma 5, è idonea a determinare una

semplice non conformità della deliberazione assembleare dello

statuto/atto costitutivo, con le conseguenze di cui gli artt.2377 e 2479 ter

comma 1 e mai una nullità della deliberazione per mancata

convocazione (2379) o per assenza assoluta di informazione (2479 ter

comma 3).

II) - Società a responsabilità limitata

La riforma ha introdotto una norma specifica per l'assemblea

totalitaria della s.r.l. con l'art. 2479 bis comma 5, che stabilisce che in

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2721

ogni caso la deliberazione si intende adottata quando ad essa partecipa

l'intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci (ove nominati)

sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla

trattazione dell'argomento.

La rappresentanza in assemblea è regolata dall'art. 2479 bis

secondo comma che si limita ha stabilire, che salvo diversa disposizione

dell'atto costitutivo, il socio può farsi rappresentare in assemblea e la

relativa documentazione è conservata ai sensi dell'art.2478 comma I, n.2.

La rappresentanza del socio anche nell'assemblea totalitaria appare

ammissibile per una serie di motivi: non è più prevista la limitazione

della delega a singole assemblee, che pertanto deve ritenersi non più

vigente; ricordiamo che per la s.p.a. tale limitazione è disposta solo per le

società che fanno ricorso al capitale di rischio e che tale limitazione non

vale per il caso di procure generali (2372 comma 2); non sono più previsti

limiti oggettivi e quantitativi; l'unica differenza tra assemblee

regolarmente convocata e l'assemblea totalitaria è solo l'assenza di

convocazione, per cui ciò che è ammesso per la prima deve valere anche

per la seconda in assenza di divieti espressi; nessun divieto è ricavabile

dai principi generali del sistema, ad eccezione, forse, del solo caso di

delega con il nome del rappresentante in bianco stabilito dall'art.2372

21

2722

comma 3.

Non è previsto dalla norma in esame che sia presente o informato il

revisore unico. Secondo una tesi (Consiglio Notarile di Milano, massima

n. 12 cit.) non essendo il revisore "organo" della società non è richiesta

una sua partecipazione obbligatoria per la valida costituzione

dell'assemblea totalitaria.

Si è rilevato però (Magliulo, Le decisioni dei soci in La riforma della s.r.l.,

ipsoa 2004, 308) che la mancata previsione nell'art. 2479 bis comma 5

della presenza o dell'informazione al revisore unico sarebbe dovuta a

difetto di coordinamento, perché nei casi di non obbligatorietà del

collegio sindacale, il revisore unico svolgerebbe le stesse funzioni del

collegio stesso.

Altro problema è quello di stabilire come vada dimostrata l'avvenuta

informazione degli assenti: trattandosi di presupposti che ottengono

alla regolare costituzione dell'assemblea sarà opportuno conservare la

prova di tali circostanze, quali dichiarazioni scritte degli assenti, ovvero,

se previsto dallo statuto, dichiarazione resa in assemblea dal suo

presidente ovvero da eventuali amministratori e sindaci presenti.

22

2723

Circa gli elementi di cui debbano essere a conoscenza gli assenti

non sembra sufficiente la sola conoscenza del fatto che si debba tenere

un'adunanza senza conoscere gli argomenti che saranno trattati ( così

Rescio, Relazione al Convegno di Firenze cit.). Sembra preferibile seguire

la tesi più rigorosa che richiede la conoscenza dell'imminenza di una

riunione, anche senza una data precisa, ed una pur sommaria

conoscenza degli argomenti da sottoporre ai soci, altrimenti non

avrebbe senso riconoscere un diritto di opposizione allo svolgimento

dell'assemblea senza sapere su cosa opporsi.

E' stato, inoltre, osservato che l'informativa stessa avrebbe poco

significato se non si indicassero la materie da discutere. (Magliulo, cit.)

Il testo di legge, dunque, parlando di opposizione alla trattazione

dell'argomento, non consente una diversa interpretazione. Pertanto agli

assenti andrà comunicato qualcosa di molto analogo ad un ordine del

giorno, con i soliti caratteri di sinteticità e chiarezza;

conseguentemente la competenza dell'assemblea totalitaria della s.r.l.

oggi non può più essere considerata "generale" come è ancora per la

s.p.a., ma deve ritenersi limitata agli argomenti comunicati agli

assenti.

Secondo l'impostazione più rigorosa "occorre predisporre un "ordine del

giorno" da comunicare preventivamente agli assenti." ( Magliulo , op.cit.)

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2724

La differenza con quanto stabilito per la totalitaria della spa, che

mantiene come detto una competenza generale, è netta ma è anche

poco giustificabile con il carattere più agile e semplificato che il legislatore

ha dichiarato di voler imprimere alla disciplina della srl., nella quale

l'autonomia privata avrebbe dovuto avere sempre margini maggiori

La norma nulla dire circa i termini entro cui andrebbe effettuata la

comunicazione degli argomenti da trattare e la dichiarazione di non

opposizione.

Potrà verificarsi anche che in sede di assemblea stessa sia data in tempo

reale una comunicazione dell'ordine del giorno agli assenti, i quali, sempre

in tempo reale, potranno fa giungere una loro dichiarazione di non

opposizione, il tutto nel rispetto delle eventuali norme di statuto ai fini

della prova.

Circa il momento in cui deve esser fatta l'opposizione deve

osservarsi che, sia per gli intervenuti all'assemblea che per gli assenti,

essa deve essere effettuata secondo la tesi più rigorosa ad apertura

della discussione ovvero secondo quella più permissiva prima della

deliberazione, valendo anche per la totalitaria della s.r.l. le

argomentazioni esposte per la s.p.a , in quanto le due norme sul punto

sono praticamente identiche nonostante diversi siano i termini adoperati.

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2725

Problema collegato è quello di stabilire a chi spetta il diritto di

opposizione. Se cioè spetta ai soli intervenuti all'adunanza o anche agli

assenti - informati.

L'art.2366 per la totalitaria della s.p.a. fà espresso riferimento agli

intervenuti per indicare a chi spetta il diritto di opposizione; nel 2479 bis

non si fa alcun riferimento espresso ai soli intervenuti ma da

un'interpretazione letterale il "nessuno si oppone" appare riferito a tutti

i soggetti menzionati prima dalla norma, tra cui appunto vi sono gli

"assenti-informati".

Da un'interpretazione logica, inoltre, è plausibile dedurre che

anche all'amministratore o sindaco assente la legge abbia voluto

attribuire il diritto di eventuale opposizione, al fine di poter intervenire

successivamente in altra assemblea, convocata o totalitaria, al fine di

fornire ai soci una completa informazione su elementi utili per l'adozione

della deliberazione stessa.

Problema conclusivo è quello di stabilire se la norma sia inderogabile.

La norma, stabilendo i requisiti minimi affinchè sia costituita un'assemblea

totalitaria è pacificamente qualificata inderogabile nel senso che non

potrà uno statuto prevedere presupposti inferiori.

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2726

Deve senz'altro ritenersi la norma derogabile nel senso che lo statuto

possa richiedere ulteriori presupposti, analogamente a quanto esaminato

relativamente alla disciplina della spa., appunto perchè non esiste alcun

divieto di legge, nè espresso, nè implicito in base ai principi generali, sia

perchè il corretto funzionamento dell'assemblea è comunque assicurato

dalle norme che consentono la sua regolare convocazione.

Ne è di ostacolo a tale interpretazione l'inciso iniziale del comma 5

dell'art.2479 bis "in ogni caso", in quanto esso va riferito ad ogni caso di

difetto o vizio di convocazione, cioè alle situazioni nelle quali l'assemblea

si riunisca in difformità da quanto previsto dai commi precedenti

dell'articolo medesimo, appunto cioè nell'ipotesi di assemblea totalitaria.

Pertanto la clausola statutaria che richiedesse, ai fini della valida

costituzione dell'assemblea totalitaria, la necessaria presenza di tutti gli

amministratori e sindaci sarebbe quindi valida.

III) Società in accomandita per azioni

Ai sensi dell'art.2454 viene richiamata la disciplina delle s.p.a., in

quanto compatibile con le norme specifiche per la s.a.p.a. Pertanto anche

per l'assemblea totalitaria si applicherà l'art.2366 ed oltre i soci occorrerà

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l'intervento della maggioranza dei sindaci; ma poichè i soci

accomandatari sono di diritto amministratori (2455) tutti loro dovranno

essere presenti.

IV) Cooperative

Non esistendo norme specifiche per l'assemblea totalitaria della

cooperativa, si applicheranno alternativamente le norme della s.p.a. o

delle s.r.l. ai sensi dell'art.2519, a seconda del modello societario vigente,

anche per la rappresentanza in assemblea, salvo il disposto dell'art.2359.

Giuseppe Grosso

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