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Art. 2361 Partecipazioni

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista generi-camente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto del-la partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale de-terminato dallo statuto.

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsa-bilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica in-formazione nella nota integrativa del bilancio.

commento di Enrico Ginevra

Sommario: 1. L’assunzione di partecipazioni sociali della s.p.a. nel quadro dell’attività societaria. – 2. Le ragioni del divieto. – 3. L’ambito applicativo. – 4. Le conseguenze della violazione dell’art. 2361, comma 1. – 5. L’assunzione di partecipazioni in imprese a responsabilità illimitata. Ambito applicativo dell’art. 2361, comma 2. – 6. (Segue). Funzione e contenuto della disciplina. La delibe-ra assembleare e le conseguenze della sua violazione. La nota integrativa.

1. L’assunzione di partecipazioni sociali della s.p.a. nel quadro dell’attività societaria.

L’assunzione di partecipazioni di una s.p.a. in altre società è annoverabile

tra gli atti di gestione straordinaria che le s.p.a. si trovano a compiere nel cor-

so della loro esistenza.

Al riguardo, si osserva comunemente in dottrina che alla base della realiz-

zazione dell’operazione possono esservi ragioni sia di tipo industriale sia fi-

nanziario. Nel primo caso, la vicenda serve a occasionare la nascita di una si-

tuazione di controllo o collegamento tra società (ex art. 2359, commi 1 e 3) e

porre così i presupposti per articolare l’attività dell’impresa organizzata in più

comparti, ciascuno destinatario di un individuato investimento, oppure realiz-

zare intese strategiche tra soggetti diversi. E’ invece operazione finanziaria là

dove l’acquisto di partecipazioni è in sé realizzato per l’utilizzo profittevole di

liquidità. Ciò che – come noto - può avvenire: o nell’ambito di un’attività in-

dustriale, in via accessoria rispetto alla stessa; o quale momento tipico dell’attività svolta da società c.d. finanziarie, il cui programma lucrativo ap-

punto comprenda l’utilizzo di liquidità al fine di un’acquisizione e gestione ef-

ficiente, per conto proprio, di un portafoglio di partecipazioni nel capitale di

Art. 2361 Partecipazioni

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rischio di imprese selezionate. A quest’ultimo riguardo va fatto riferimento: da

una parte, alle c.d. merchant bank, a cui è relativo l’art. 9, comma 6, del d.m.

17 febbraio 2009, n. 29, che stabilisce di doversi considerare esercitata nei

confronti del pubblico l’attività di assunzione di partecipazioni (ove svolta

professionalmente) la quale avvenga “nell’ambito di un progetto che conduca

alla alienazione delle partecipazioni dopo interventi volti alla riorganizzazione

aziendale, allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento delle esigenze finan-

ziare delle imprese partecipate anche tramite reperimento del capitale di ri-

schio”; dall’altra parte, alle c.d. holding, le quali tipicamente acquistano e de-

tengono partecipazioni in più società al fine di lucrare (anziché

sull’alienazione successiva a un particolare programma di valorizzazione, co-

me avviene nel caso della merchant bank) sui risultati di gestione, a volte

svolgendo a latere attività di finanziamento nei confronti dell’attività parteci-

pata1.

Certo è, in ogni caso, che deve ricorrere un imprescindibile nesso di stru-mentalità dell’acquisto di partecipazioni con l’oggetto sociale. Questo signifi-

ca, si badi, che detto acquisto deve potersi non solo in astratto ricondurre a

una delle “situazioni tipo” appena cennate (funzionalità a programma di attivi-

tà industriale articolato in più comparti o ad attività finanziaria; inquadramen-

to nell’ambito dell’attività “principale” o “accessoria”) ma anche in concreto giustificare in vista del perseguimento dell’oggetto sociale di una data società.

E ciò ulteriormente pare implicare che oltre all’iniziale atto di acquisto di quo-

te sociali, visto in sé, pure l’attività di successiva cura e amministrazione del-le partecipazioni (una volta acquistate), nei limiti in cui sia ex ante preventi-

vabile, deve potere trovare coerente ragione nell’oggetto sociale , atteso il

vincolo di destinazione patrimoniale che grava su tutti i beni sociali riferibili a

una data s.p.a. E, da questo punto di vista, rileva notare che, poiché la “parte-

cipazione” in società è un “bene” per sua natura produttivo, anche

un’eventuale attività di mera conservazione della stessa richiede uno sforzo at-

tivo da parte dei gestori, con l’impegno significativo di tempo e risorse.

1 A partire dai dd.llgs. 141/2010 e 218/2010 entrambi i tipi di società menzionati nel testo non

sono più soggetti all’obbligo di iscrizione negli albi delle società finanziarie previsti dall’art. 106

(prima, dagli artt. 106, 107 e 113) del testo unico bancario (v., sul punto, la circolare Assonime, in

Riv. società, 2011, 745 ss.; CAPRIGLIONE, Holding di partecipazione e nuova disciplina degli in-

termediari finanziari, in Banca Borsa, I, 2011, 196; RISPOLI, Commento all’art. 106 T.U.B., in

Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia , II, Torino, 2013, 1095

ss.). Sull’inquadramento di merchant bank e holding (sia “dinamiche” che “statiche”), v. tra gli altri

VELLA, Le società holding, Milano, 1993, 41 ss.; DE ANGELIS, Qual è, insomma, l’oggetto delle so-

cietà holding?, in Soc., 2000, 739 ss.; MUCCIARELLI, Holdings, società finanziarie e articolo 19

della legge 7 giugno 1974, n. 216, in Riv. società, 1985, 895 ss. In relazione al passato dibattito cir-

ca l’inquadramento delle holding dal punto di vista della disciplina delle società finanziarie v.

ABBADESSA, L’assemblea: competenza, in Tratt. Colombo-Portale, III, 1, 1994, 22 s. (spec. nt. 47);

v. inoltre, per la distinzione tra holdings statiche e dinamiche, gli scritti di DE ANGELIS e VELLA

appena citati.

Partecipazioni Art. 2361

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2. Le ragioni del divieto.

Proprio la notazione da ultimo svolta sembra significativa per fare chiarez-

za nei confronti del tormentato tema della ratio del divieto in esame, così

spiegandosi la speciale attenzione dedicata dal legislatore a tale fattispecie con

l’art. 2361, comma 1, c.c.

E’ da ritenere, in particolare, che funzione del divieto di partecipazioni so-

stanzialmente modificative dell’oggetto sociale non sia specificamente la tute-

la della minoranza contro il rischio di uno svuotamento della società diretta-

mente partecipata2 né più in generale la protezione dei soci nei confronti di

condotte sleali se non perfino distrattive a opera degli amministratori 3: la nor-

ma vuole piuttosto evitare che un acquisto di partecipazioni, pure se in astratto

rispondente al genere di operazioni realizzabile da una data s.p.a., in concreto indirettamente induca, successivamente alla sua realizzazione, una deviazione delle risorse sociali rispetto alla destinazione funzionale che ha ispirato gli investimenti degli azionisti nella s.p.a. medesima4. E ciò perché gli ammini-

stratori, una volta acquistata la partecipazione, non potrebbero non accettare

la, a quel punto intervenuta, “metamorfosi” della società e dovrebbero regolar-

si secondo il nuovo programma industriale imposto dalle risorse loro affidate.

Lo scrupolo normativo è, dunque, il razionale utilizzo delle risorse produt-

tive in coerenza con la loro destinazione, quale derivante dalla programmazio-

ne operata (e tenuta presente) dai soci investitori in via originaria o in sede di

successiva modifica dello statuto. Ciò, in obbedienza al principio secondo cui

nell’esercizio dell’attività societaria lo svolgersi dell’autonomia incontra un

severo limite nella necessaria compatibilità dell’azione priva ta con una regola

di efficiente (o – se si vuole - non inefficiente) continuazione del processo

produttivo già iniziato: regola che può dirsi percorrere l’intera disciplina delle

s.p.a. ed è specificamente sottesa a diverse delle previsioni che compongono la

medesima (v., ad es., artt. 2332, comma 1; 2357-quater; 2360; 2438)5.

2 Così sembra invece, nella sostanza, MIRONE, Commento all’art. 2361 c.c., in Società di capi-

tali. Commentario, Napoli, 2004, 413; v. pure GRIPPO, Il recesso del socio, in Trattato Colombo-

Portale, 6, I, 1993, 151 ss.; GALLETTI, Il recesso nelle società di capitali, Milano, 2000, 192. Cfr.,

per la tesi che ricollega la previsione all’intento di evitare la concreta modifica della struttura socie-

taria, PAVONE LA ROSA, Le attribuzioni dell’assemblea della società per azioni in ordine al com-

pimento di atti inerenti alla gestione sociale, in Riv. soc., 1997, 10.

3 Sulla tutela dei soci contro gli abusi degli amministratori v. MIRONE, op. cit., 413. Sulla ratio

della norma v. anche CAMPOBASSO, Diritto commerciale, II, Diritto delle società, 8a ed., 2012, 279;

FRÈ-SBISÀ, Commento all’art. 2360 c.c., in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1997, 545,

che evidenziano la necessità di rispettare le procedure previste per le modificazioni dell’atto costitu-

tivo, con conseguente riconoscimento del diritto di recesso ai soci non consenzienti.

4 In una simile prospettiva, ma accentuando l’aspetto della tutela dei terzi v. Trib. Milano, 7

marzo 1978, in Foro it., 1978, II, 337. 5 GINEVRA, La sottoscrizione di azioni proprie, in Il nuovo diritto delle società Liber amicorum

G.F. Campobasso, diretto da Abbadessa-Portale, 4, Torino, 2007, 692 ss.; PRESCIANI, Riflessioni in

tema di divieto di esecuzione dell’aumento di capitale sociale in presenza di azioni non interamente

liberate, in Banca Borsa, II, 2013, 11 ss.

Art. 2361 Partecipazioni

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3. L’ambito applicativo.

L’art. 2361, comma 1, è oggetto di contrastanti interpretazioni in letteratu-

ra. Secondo una interpretazione liberale del divieto in commento, una sua vio-

lazione non si potrebbe mai avere nell’ipotesi in cui una s.p.a. assuma parteci-

pazioni in una società avente il medesimo oggetto sociale della prima . E ciò

facendosi leva sulla circostanza che detta norma discute di un acquisto di par-

tecipazioni che per la misura e per l’oggetto possano dirsi sostanzialmente

modificative dell’oggetto sociale: l’utilizzo della congiunzione “e” (e non del-

la “o”, la quale implicherebbe la posizione di una possibile alternativa) si re-

puta così indicativa della necessaria considerazione di entrambi i parametri in

parola nel giudizio da esprimere in relazione alla rilevanza del caso concreto 6.

A tale lettura se ne contrappone un’altra, più severa, di quanti ritengono che,

se avente dimensioni significative, anche l’acquisto di una partecipazione in

una società avente il medesimo oggetto della partecipante può essere rilevante

ai fini dell’integrazione del divieto di legge.

Delle due letture, è la seconda che appare l’unica coerente con

l’evidenziata ratio della norma in esame. Rispetto al rischio che l’acquisto

concretamente operato di fatto costringa gli amministratori a svolgere un tipo

di attività diverso da quello formalmente previsto nello statuto, utilizzando le

risorse loro affidate diversamente dalla loro originaria destinazione, non pare

necessaria la circostanza che la società partecipata abbia o meno la medesima

attività della partecipante. Rileva piuttosto accertare che muti sostanzialmente

il tipo di attività che gli amministratori sono tenuti a svolgere: e ciò si ha, a

ben vedere, in ogni caso in cui la cura della partecipazione sociale acquistata,

per il valore che essa assume in rapporto al patrimonio complessivamente ge-

stito dagli amministratori divenga un’attività particolarmente significativa se non addirittura preponderante7.

6 Su tale posizioni sono ad es. assestati FRÈ-SBISÀ, op. cit., 546; CAMPOBASSO, op. cit., 280, nt.

68; e GALGANO, Diritto commerciale, 2, Le società, 18a ed., Bologna, 2012 (quest’ultimo sulla base

dell’idea che oggetto della holding è lo svolgimento indiretto dell’attività della società partecipata).

In giurisprudenza v. A. Milano, 22.10.2001, in Giur. it., 2002, 320. In senso contrario v. però

ANGELICI, La partecipazione azionaria, in Tratt. Rescigno, 16, Torino, 1985, 343; DI SABATO, Di-

ritto delle società, 3a ed., Milano, 2011; VELLA, op. cit., 41; e in giurisprudenza Trib. Como, 08

febbraio 2001, in Giur. it., 2001, 2105. Per l’opinione secondo cui “i due criteri non sono altro che

indici da valutare liberamente” v., invece, MIRONE, op. cit., 414; cfr., pure, sul tema, ABBADESSA,

L’assemblea: competenza, in Tratt. Colombo-Portale, III, 1, 1994, 27 ss. 7 Similmente, sotto questo profilo, v. MIRONE, op. cit., 415, il quale propone di valutare se

l’operazione generi il risultato vietato sulla base di una serie di parametri, tra i quali anche “l’entità

relativa del patrimonio impiegato”. Va notato che una considerazione del tutto simile

dell’importanza della partecipazione in altra società proporzionale al valore della stessa in rapporto

Partecipazioni Art. 2361

5

Ne segue che, contrariamente a quanto spesso si afferma in letteratura, po-

co importa accertare che la partecipazione assunta sia o meno una partecipa-

zione di controllo in altra società. E’ evidente infatti che, in via esemplificati-

va, anche l’acquisto di una partecipazione minima in una società quotata po-

trebbe stravolgere l’aspetto di una piccola società operativa là dove in un sif-

fatto acquisto dovesse essere ipoteticamente investita l’intera (o una grande)

parte del patrimonio sociale. Dopo l’acquisto, invero, compito principale

dell’organo di gestione (o di liquidazione, a quel punto) non potrebbe più esse-

re la realizzazione della precedente attività operativa ma la cura

dell’andamento dei risultati dell’investimento finanziario ormai operato e

l’eventuale liquidazione dello stesso. Una tale considerazione ovviamente non

esclude, poi, che il divieto contenuto nell’art. 2361, co. 1, dovrà comunque

considerarsi violato là dove un’assunzione di una partecipazione di controllo

comunque si realizzi, e si assista alla concreta trasformazione, per effetto

dell’operazione in questione, di una società operativa in una società c.d. hol-ding. E’ questa del resto, come noto, la vicenda in vista della cui disciplina il

divieto dell’art. 2361 è stato maggiormente studiato e, almeno in astratto, re-

putato utilizzabile8.

Può convenirsi invece col comune rilievo secondo cui il comando dell’art.

2361 non è ordinariamente destinato ad applicarsi a società che già siano, for-

malmente, holding: atteso che l’attività svolta da queste si identifica

nell’acquisto e detenzione di partecipazioni sociali . Con la precisazione che

forse una riserva va operata con riferimento all’ipotesi limite in cui lo statuto

della data holding specifichi la necessità che l’attività da svolgere debba se-

guire un criterio di significativa diversificazione degli investimenti9.

Sempre in ossequio, infine, all’operata ricostruzione delle ragioni del divie-

to va rilevato che l’integrazione della violazione non è esclusa dall’eventuale

concreta approvazione dell’acquisto delle partecipazioni da parte

dell’assemblea straordinaria10. Come si è detto, infatti, l’interesse tutelato dal-

la norma non è la mera protezione dei soci contro la violazione, a opera degli

amministratori, del mandato fiduciario loro attribuito: si tratta piuttosto di pre-

servare l’utilizzo coerente delle risorse al servizio del programma destinato. al patrimonio sociale la opera lo stesso legislatore, là dove collega a un tale dato l’integrazione dei

presupposti dell’acquisto indiretto di partecipazioni rilevante ai fini dell’opa obbligatoria. 8 La vicenda ora menzionata nel testo è esaminata in dottrina anche dal punto di vista, in sé rile-

vante a prescindere dalla previsione dell’art. 2361, dei doveri degli amministratori nei confronti dei

soci in relazione a operazioni che incidono “atipicamente” sulle condizioni di rischio

dell’investimento: cfr. sul tema, soprattutto, ABBADESSA, op. cit., 27 ss.; più recentemente,

ABBADESSA-MIRONE, Le competenze dell’assemblea nella s.p.a., in Riv. società, 2010, 269 ss. 9 E’ però dubbio entro quali limiti una clausola di tale genere non possa ritenersi comportare

una sorta di “ingerenza statutaria” nella gestione e dunque non debba considerarsi illegittima. 10 Così invece, RACUGNO, Lo scorporo d’azienda, Milano, 1994; diversamente, CAMPOBASSO,

op. cit., 281, precisa che una autorizzazione o ratifica a posteriori dell’operazione da parte

dell’assemblea straordinaria implichi una “contestuale delibera modificativa dell’oggetto sociale”,

con conseguente applicazione della disciplina del recesso. Similmente, MIRONE, op. cit., 416.

Art. 2361 Partecipazioni

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Pertanto, perché un acquisto potenzialmente rilevante ex art. 2361, co. 1, possa

legittimamente compiersi, occorrerà prima procedere a una formale modifica dell’oggetto sociale, riconoscendo nell’occasione ai soci il diritto di recesso11.

4. Le conseguenze della violazione dell’art. 2361, comma 1.

Contro quanto da parte di alcuni si sostiene, l’acquisto operato in violazio-

ne dell’art. 2361 non sembra potersi qualificare nullo , atteso che la contrarietà

all’ordinamento qui investe non il singolo negozio di acquisto bensì i suoi ri-

flessi nei confronti del regolamento organizzativo dell’attività societaria12.

Trattandosi, poi, di un vizio concernente i termini (interni all’organizzazione)

della legittimazione amministrativa nella disposizione dei beni sociali 13 e non

direttamente la rappresentanza individuale all’azione è dubbia l’applicazione

dell’art. 2384, comma 2: riguardando questa norma come noto l’ipotesi dei li-

miti statutari (o derivanti da una delibera dell’organo competente) al potere

rappresentativo degli amministratori.14

Senz’altro da condividere è invece il rilievo di chi osserva che sarà nulla la

delibera consiliare che eventualmente preveda il compimento

dell’operazione15. In tal caso, l’opponibilità ai terzi del vizio non potrà che di-

pendere dalla loro mala fede, ex art. 2388, co. 4 e 5, c.c. L’amministratore sarà

inoltre passibile di responsabilità per i danni eventualmente occorsi e la sua

eventuale revoca dovrà considerarsi certamente sorretta da giusta causa16.

5. L’assunzione di partecipazioni in imprese a responsabilità illimitata. Ambito applicativo dell’art. 2361, comma 2.

11 Va ricordato, peraltro che nelle s.r.l. l’art. 2473, comma 1°, riconosce invece il diritto di re-

cesso in caso di compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'og-

getto della società determinato nell'atto costitutivo; v. sul punto MIRONE, op. cit., 417 nt. 30. 12 Sulla netta distinzione tra i due piani rimando a GINEVRA, Premesse a uno studio sulla rile-

vanza non contrattuale della società, in Studi in onore di Pietro Abbadessa, in corso di pubblica-

zione. 13 Resta da valutare il problema relativo alla contrarietà all’oggetto sociale dell’acquisto operato

in violazione del divieto in questione. Si deve rimandare al problema della permanente rilevanza di

tale circostanza (vista l’abrogazione del vecchio 2384-bis) per l’efficacia degli atti degli ammini-

stratori e per la relativa disciplina. 14 La possibilità di ricorrere, poi, alla categoria dei limiti legali al potere rappresentativo, con

conseguente inefficacia ex lege, dipende evidentemente dalla ricostruzione che si adotti di tale figu-

ra, in sé discussa. Contro la possibilità di una sua invocazione, nel caso qui in rilievo v. MIRONE,

op. cit., 416 nt. 27. 15 Così, CARBONETTI, Commento all’art. 2361 c.c., in Commentario romano al nuovo diritto

delle società, a cura di F. D’Alessandro, II, 1, Padova, 2010, 415; in termini dubitativi, MIRONE, op.

cit., 416, e in giurisprudenza, Trib. Como, 08 febbraio 2001, cit., 2105. 16 In tal senso, v. MIRONE, op. cit., 416; CARBONETTI, op. cit., 414.

Partecipazioni Art. 2361

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Il secondo comma dell’art. 2361 si occupa della speciale ipotesi

dell’acquisto di partecipazioni in società comportante la responsabilità illimi-

tata per le relative obbligazioni, stabilendo la necessità che l’atto formi ogget-

to di delibera assembleare, e che se ne dia specifica informazione in nota in-

tegrativa al bilancio. Alla vicenda in parola è poi dedicato pure l’art. 111 -

duodecies disp. att. c.c., ai sensi del quale alla società partecipata è imposta la

redazione del bilancio secondo le norme stabilite per le s.p.a. allorché tutti i

soci della medesima siano società di capitali.17

Con le citate previsioni, il legislatore della riforma del 2003 ha preso indi-

rettamente posizione sull’argomento oggetto del risalente dibattito circa la

possibilità di una partecipazione delle società di capitali in società di persone e

ribaltato la soluzione negativa che sembrava ormai consolidarsi in giurispru-

denza, a partire dall’arresto che era stato operato sul punto dalla Corte di Cas-

sazione nel 198818. E’ ricorrente tuttavia la puntualizzazione che l’ambito ap-

plicativo dell’art. 2361, comma 2, non può limitarsi al settore della partecipa-

zione della s.p.a. in società di persone o, più in generale, altre società 19: do-

vendo osservarsi la disposizione ogni qual volta si sia in presenza di una par-

tecipazione ai risultati di impresa, comunque questa sia organizzata, e dunque

anche dinnanzi alla stipula di contratti di cointeressenza o di adesione a un

GEIE ovvero ancora a un consorzio con attività esterna20.

Secondo una diffusa impostazione, inoltre, la norma in esame concerne

l’ipotesi in cui la responsabilità illimitata sia ordinaria e generale conseguen-za della titolarità della partecipazione d’impresa: si precisa, così, che la dispo-

sizione si applica in ogni caso di assunzione di quota di società in nome collet-

17 Viene altresì prevista redazione e pubblicazione del bilancio consolidato in presenza dei pre-

supposti dettati dal d.lgs. 127/1991. V. AUTUORI Commento all’art. 2361 c.c., in Azioni, a cura di

Notari, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti-Bianchi-Ghezzi-Notari, Mi-

lano, 2008, 752 e nt. 27. 18 V. Cass., sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636; App. Milano, 25 maggio 2004, in Giur. comm.,

2005, II, 269 ss.; Trib. Milano, 18 giugno 1990, in Giur. it., 1991, I, 2, 7; Trib. Torino, 24 febbraio

1998, in Nuova giur. civ. comm., 1999, I, 135. La dottrina si era a sua volta in prevalenza pure

espressa per la stessa soluzione: v. AMATUCCI, La partecipazione in società di capitali in società di

persone, Napoli, 1996, 72 ss. e 125 ss.; per una sintesi del vecchio confronto, COLOMBO, La parte-

cipazione di società di capitali ad una società di persone , in Riv. società, 1998; DAGNINO, La par-

tecipazione di società di capitali in società di persone, in Giur. comm., 2005, II, 281 ss., 1513. 19 Si ritiene peraltro che, avendo riguardo alla individuazione della società destinataria del co-

mando (dunque, della partecipante) l’art. 2361, comma 2, si applichi (oltre che senz’altro alla

s.a.p.a.) analogicamente alla s.r.l. Cfr. CETRA, La persona giuridica amministratore, Torino, 2013,

6 nt. 15; DONATIVI, Commento all’art. 2361 c.c., in La riforma delle società a cura di Sandulli-

Santoro, I, Torino, 2003, 236; AUTUORI, op. cit., 756; BARTALENA, La partecipazione di società di

capitali in società di persone, in Il nuovo diritto delle società Liber amicorum G.F. Campobasso,

diretto da Abbadessa-Portale, 1, Torino, 2007, 115 ss.; DE FEBO, La partecipazione di fatto di so-

cietà di capitali in società di persone, in RDS, 2010, 107. In giurisprudenza: Trib. Torino, 4 aprile

2007, in Vita notarile, 2007, II, 766; Trib.Prato, 13 novembre 2010. 20 Cfr. DONATIVI, op. cit., 225; AUTUORI, op. cit., 743; MIRONE, op. cit., 419; DE FEBO, op. cit.

107.

Art. 2361 Partecipazioni

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tivo e della qualità di accomandatario nella società in accomandita e in acco-

mandita per azioni21. Si esclude invece, generalmente, che il comando di legge

riguardi tutte quelle fattispecie in cui la responsabilità illimitata s ia legata al

verificarsi di particolari presupposti ulteriori rispetto all’assunzione di parte-

cipazioni: come nel caso, per la società in accomandita semplice, della viola-

zione del divieto di immistione a opera dell’accomandante ovvero, avendo ri-

guardo alle società di capitali, nelle fattispecie prese in considerazione dagli

artt. 2362 o 2497 c.c.22.

6 (Segue). Funzione e contenuto della disciplina. La delibera assembleare e le conseguenze della sua violazione. La nota integrativa.

Atteso che l’assunzione di partecipazioni in altre imprese è generalmente

considerata atto gestorio, la previsione della necessità che essa sia preceduta

da un intervento assembleare appare una deviazione rispetto al principio

dell’esclusiva competenza degli amministratori in tale ambito, sì da rendere la

norma in esame non facilmente spiegabile sul piano sistematico.

La ratio della norma è, del resto, assai controversa, specie tenuta presente

la difficoltà di accostare la fattispecie in discussione con le altre ipotesi tipiche

di speciale competenza assembleare su individuati atti di gestione (v., ad es.,

artt. 2343-bis; 2357), concernenti situazioni in astratto comportanti il rischio

di una deviazione di risorse sociali in ragione della ricorrenza di interessi per-

sonali degli amministratori o della maggioranza dei soci. Ciò detto, alle tesi

per le quali nella fattispecie qui in esame l’imposizione della delibera assem-

bleare a opera del legislatore trova giustificazione nella considerazione della

gravità delle conseguenze patrimoniali che la partecipazione del tipo in rilievo

comporta23, con la parallela segnalazione del rischio di assoggettamento della

s.p.a. partecipante a fallimento come conseguenza dell’insolvenza della socie-

tà partecipata24, si contrappone l’opinione di coloro secondo i quali la previ-

sione di un intervento dei soci nella materia in questione è da spiegare in ra-

gione delle ripercussioni che essa comporta in tema di “governo” delle risorse

sociali, specie tenendo conto della possibilità – avuto riguardo, ad es., alle re-

gole in tema di società di persone - che in concreto l’attività della società par-

21 v. MIRONE, op. cit., 419; AUTUORI, op. cit., 742 s.; DONATIVI, op. cit., 223; BARTALENA, op.

cit., 105; CARBONETTI, op. cit., 417. 22 V. MIRONE, op. cit., 419; DONATIVI, op. cit., 221; AUTUORI, op. cit., 740 ss.; BARTALENA,

op. cit., 105; CARBONETTI, op. cit., 417. È controverso se ricada nell’ambito di applicazione della

norma, anche l’ipotesi di assunzione di partecipazione in s.s., stante la possibilità di limitare la re-

sponsabilità per le obbligazioni sociali ai soli soci che abbiano agito in nome e per conto del la so-

cietà (art. 2267 c.c.). A favore dell’applicabilità dell’art. 2361, c. 2, c.c. anche in tale ipotesi v.,

MIRONE, op. cit., 419 e nt. 44; AUTUORI, op. cit., 742; contra, DONATIVI, op. cit., 223 nt. 8;

BARTALENA, op. cit., 105. 23 Pongono l’accento sulle conseguenze particolarmente gravose dell’operazione, DONATIVI,

op. cit., 220; BARTALENA, op. cit., 110; MIRONE-ABBADESSA, op. cit., 314. 24 AUTUORI, op. cit., 746.

Partecipazioni Art. 2361

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tecipata possa essere difficilmente oggetto di uno stretto controllo preventivo

da parte degli amministratori della società partecipante25. Secondo parte della

dottrina, inoltre, l’art. 2361, comma 2, qualunque opinione si segua tra quelle

sopra citate in relazione alle specifiche ragioni della disposizione, conferma la

necessità di riconoscere all’assemblea, in materia gestoria - nonostante il for-

male esclusivo affidamento, ex art. 2380-bis, della generale materia agli am-

ministratori - una competenza implicita in relazione ad argomenti di particola-

re importanza, suscettibili di incidere sugli interessi c.d. primordiali degli

azionisti26.

Quest’ultima impostazione - pure senza potersene qui discutere nel detta-

glio termini e limiti di accoglibilità – pare in effetti offrire alla previsione in

commento una giustificazione sistematica altrimenti mancante. Invero, la ne-

cessità di un intervento dei soci sulla decisione di destinare risorse a un pro-

gramma di attività comportante la responsabilità limitata, non può spiegarsi

solo richiamando l’importanza sul piano economico della decisione medesima,

né segnalando le peculiarità delle dinamiche secondo cui l’attività della socie-

tà partecipata si svolgerebbe. Piuttosto, sembra rilevante evidenziare il dato

che l’assunzione di una partecipazione in un’impresa implicante una responsa-

bilità illimitata per le obbligazioni della stessa è per definizione in grado di as-

soggettare l’intero compendio aziendale della s.p.a. partecipante a un rischio

non definibile con certezza e compiutezza, nei suoi specifici contenuti, al mo-

mento dell’operazione di acquisto: così connotandosi come vicenda che trava-

lica la semplice gestione, finendo con l’incidere sulla struttura del programma

di investimento27. In forza di tale circostanza, l’operazione in parola pare toc-

25 CARBONETTI, op. cit., 418; BARCELLONA, Commento all’art. 2361, in Commentario delle

S.p.A., a cura di Fauceglia-Schiano di Pepe, I, Torino, 2007, 327; ANGELICI, La riforma delle socie-

tà di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2006, 94; CALANDRA BUONAURA, I modelli

di amministrazione e controllo nella riforma del diritto societario , in Giur. comm., 2003, I, 543;

AUTUORI, op. cit., 745, il quale evidenzia come “la ragione per cui si sia considerato necessario cir-

coscrivere di alcune cautele la partecipazione di una società per azioni in una impresa da cui derivi

la responsabilità illimitata per le relative obbligazioni sociali consista nella circostanza che in tal

modo parte del patrimonio della società partecipante venendo investita nella società partecipata ri-

sulta gestita dagli amministratori della medesima”. Nello stesso senso MIRONE-ABBADESSA, op.

cit., 314, i quali sottolineano tuttavia come la peculiarità della fattispecie non può esser compresa

senza tenere conto altresì della particolare rischiosità dell’operazione. 26 PORTALE, Rapporti fra assemblea e organo gestorio nei sistemi di amministrazione, in Il

nuovo diritto delle società. Liber amicorum, 2, 2006, 14; contra MIRONE-ABBADESSA, op. cit., 269

ss. 27 La previsione sembra così potersi collegare alla notazione che la responsabilità limitata delle so-

cietà di capitali è regola organizzativa volontariamente assunta, la quale comporta benefici all’attività

sociale nei limiti in cui offre ai creditori sociali una prelazione sui beni della società rispetto ai credito-

ri personali dei soci e permette alla società di isolare settori di attività per facilitarne il finanziamento:

v. sul punto, Diritto societario comparato, a cura di Enriques, Bologna 2004, 16 s. (dove si richiamano

le classificazioni di HANSMANN e KRAAKMANN, The essential role of organizational law, in 110 YLJ,

387, 2000, e in Riv. soc. 2000, 21). La partecipazione in imprese comportante la responsabilità illimita-

Art. 2361 Partecipazioni

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care in effetti un interesse “primordiale” dell’azionista, non suscettibile di

formare oggetto di piena delega nei confronti dell’organo amministra tivo.

Si spiega, in tale ottica, perché il legislatore preveda che l’operazione vada

“deliberata” e non solo “autorizzata” dall’assemblea28. Sembra alludersi così,

infatti, alla piena competenza dei soci di definire le condizioni cui subordinare

l’operazione di acquisto, eventualmente prevedendo, ad es., che lo stesso pos-

sa avvenire solo là dove le regole della società partecipata prevedano pene-

tranti ed effettivi poteri di controllo preventivi della s.p.a. partecipante. Il che

non comporta, peraltro, una deroga alla esclusiva competenza degli ammini-

stratori in materia gestoria, atteso che è da ritenere che gli stessi rimangano li-

beri di decidere sull’an dell’acquisto29; spetta inoltre senz’altro agli ammini-

stratori ogni successiva decisione circa la gestione della partecipazione, salvo

l’obbligo di rendiconto di cui ora si dirà. Ed è da condividere inoltre, in tale

ordine di idee, la prevalente riconduzione della decisione in commento alla

competenza dell’assemblea ordinaria e non straordinaria30.

Pare inoltre, in coerenza con quanto appena rilevato, che l’eventuale man-

canza della delibera assembleare o l’inosservanza delle sue previsioni da parte

degli amministratori in sede di esecuzione della decisione (cioè all’atto della

effettiva stipula del negozio da cui derivi la partecipazione nell’impresa) possa

comportare un difetto concreto del potere rappresentativo (che nella specie in

astratto dipende dalla deliberazione in parola) nel senso in generale immagina-

to dall’art. 2384, comma 231, e sia dunque opponibile ai terzi là dove ricorrano

ta interferisce con la possibilità di ottenere tali vantaggi e risulta per questo rilevante sul piano della

stessa struttura dell’operazione di investimento. Se è tale, peraltro, il senso della norma in esame, può

pure prospettarsi che essa conferma l’idea di potersi riconoscere valore positivo alla regola della re-

sponsabilità limitata ai fini della configurabilità del tipo s.p.a. (e v. sul punto GINEVRA, La società per

azioni. La struttura formale, in Diritto commerciale a cura di Cian, Torino, 2013, 177 s.). 28 E’ dubbio se l’atto assembleare debba considerarsi un’autorizzazione o espressione di una di-

retta competenza assembleare: nel primo senso, v. DONATIVI, op. cit., 227; AUTUORI, op. cit., 747;

Trib. Prato, 13 novembre 2010; contra, BARTALENA, op. cit., 110; in termini dubitativi MIRONE, op.

cit., 419 e nt. 45 29 Così, DONATIVI, op. cit., 230; AUTUORI, op. cit., 747; contra MIRONE, op. cit., 420 il quale

consente tuttavia ai soci di delegare agli amministratori alcune scelte relative ai modi e ai tempi

dell’operazione. 30 V. DONATIVI, op. cit., 233; AUTUORI, op. cit., 747, BARTALENA, op. cit., 110; CARBONETTI,

op. cit., 418; in generale, MIRONE-ABBADESSA, op. cit., 275. 31 Nella parte in cui prevede i limiti derivanti dalla delibera di organo competente. Cfr. sul pun-

to COTTINO e WEIGMANN, Le società di persone, in Trattato Cottino, III, Padova, 2004, 91; Trib.

Busto Arsizio, 16 giugno 2010; Trib. Brindisi, 7 gennaio 2013; Trib. Prato, 13 novembre 2010; in

senso diverso v. DONATIVI, op. cit., 231; AUTUORI, op. cit., 749, BARTALENA, op. cit., 111, secon-

do i quali si è in presenza di un limite ex lege al potere di rappresentanza e come tale opponibile ai

creditori. Nel senso da ultimo indicato, in giurisprudenza: App. Bologna, 11 giugno 2008; in RDS,

2010, II, 101, con nota di DE FEBO, La partecipazione di fatto di società di capitali in società di

persone. Profili sostanziali; App. Napoli, 15 maggio 2009, ivi, 102; App. Venezia, 10 dicembre

2010.

Partecipazioni Art. 2361

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i presupposti previsti da tale disposizione, salvo il problema della tutela dei

terzi creditori dell’impresa partecipata.

Sempre la peculiarità dell’investimento in impresa comportante la respon-

sabilità illimitata della partecipante costituisce, infine, la ragione della previ-

sione di una specifica informazione da dare in nota integrativa. Una periodica

adeguata informazione sull’andamento dell’impresa partecipata pare infatti

fondamentale per fornire a soci e creditori un aggiornamento su termini e con-

dizioni dell’eventuale manifestarsi del rischio indiretto, che a quell’andamento

è appunto connesso, e del conseguente “stato di salute” della società parteci-

pante: cosicché può dirsi che la notizia sulla società partecipata è suscett ibile

di incidere sulla tenuta dell’intero complesso di valutazioni contenute nel bi-

lancio in relazione alle varie altre poste “dirette”. Si è già ricordato, poi, che ai

sensi dell’art. 111-duodecies disp. att. c.c. è oggi previsto che, là dove

l’impresa partecipata sia una società in nome collettivo o in accomandita sem-

plice, essa dovrà a sua volta redigere il bilancio secondo le norme previste per

le s.p.a. solo là dove “tutti i soci illimitatamente responsabili (…) siano socie-

tà per azioni32, in accomandita per azioni o società a responsabilità limitata”.33

32 L’ammissibilità di una società di persone i cui soci siano tutti delle società di capitali ha im-

plicitamente riconosciuto la legittimità della figura della persona giuridica amministratore. Resta

aperto il problema dei limiti entro i quali la società partecipante possa individuare la persona fisica

cui attribuire la gestione della società di persone. Sul punto, v. AUTUORI, op. cit., 753; BARTALENA,

op. cit., 123 ss.; CARBONETTI, op. cit., 420. In generale, sul tema v. CETRA, op. cit. 33 Sulla previsione, AUTUORI, op. cit., 751 ss., anche con commento critico alla regola secondo

cui la pubblicazione è prevista solo per il bilancio consolidato.