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Nota a: Cassazionecivile,28/09/2010,n.20351,sez.III

BREVI CONSIDERAZIONI IN TEMA DI RISARCIMENTO DEL DANNO DA PERDITA DI CHANCE Resp. civ. e prev. 2011, 1, 104 Maria Giulia Pirastu

Sommario1. Premessa. Qualificazione e prova del danno 2. Conclusioni. 1. PREMESSA. QUALIFICAZIONE E PROVA DEL DANNOLa sentenza in commento affronta il problema del danno da perdita di chancee,pispecificamente,della prova che il danneggiato deve allegare in giudizio al fine di ottenere il risarcimento. La figura controversa della chance deriva lessicalmente dal francese e assume il significato di possibilit, di occasione . Il termine viene giuridicamente utilizzato, nel significato sopra riportato, per indicarelaperditadiunaoccasionefavorevole,diunapossibilitdilucro,diunasperanzadiincremento patrimoniale (1) .Perstabilireallorasetaleperditacostituisceundanno,oseun'entitrisarcibileas,esoprattuttosecondoqualecriteriorisarcibile,necessariosvolgereun'analisisullanaturagiuridicadi questo tipo di danno.Lanormadiriferimentocheconsentirdiesaminarelafattispecieinesamerappresentatadall'art.1223c.c.,atenoredelqualeilrisarcimentodeldannodevecomprenderecoslaperditasubitadalcreditore,comeilmancatoguadagno(2).Ildannoemergentesottraebenioutilitgiesistentinelpatrimonio del danneggiato; il lucro cessante lascia inalterato il patrimonio del danneggiato, ma, allo stessotempo,gliimpediscediconseguireutilitcheinassenzadell'eventodannosoavrebbecertamenteconseguito(3).Unavoltaillustratesinteticamenteleduecategoriedidanno,sidovrora cercare di inquadrare il danno da perdita di chance all'interno di una di esse. La tesi maggiormente risalente considerava la figura in esame alla stregua di una ipotesi di lucro cessante (4) : la perdita di chance,l'argomentazione,nonsottraepostepositivealpatrimoniodeldanneggiato,magliprecludelapossibilitdiutilitfuture,comeneicasidilucrocessante(5).Per giurisprudenza ormai abbastanza pacifica la chancenonunameraaspettativadifattomaun'entitpatrimonialeasstante,giuridicamenteedeconomicamentesuscettibilediautonomavalutazionecoschelasuaperditaconfiguraundannoconcretoeattualedaliquidare,qualoranonpossa essere provato nel suo preciso ammontare in via equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c. (6) . La perdita di chance,coscomeillucrocessante,risarcibileacondizionecheildanneggiatoprovicheleutilitfuturesarebberostateverosimilmenteacquisite,inassenzadell'eventodannoso(7).Inaltre parole, ove l'evento dannoso non si fosse verificato, il soggetto avrebbe potenzialmente realizzato la speranza perduta (8) .Letesipiestreme,ritengonochenonsiapernientecertochesussistaunanettadifferenzatraildanno da lucro mancato e il danno da perdita di chance. Essendo infatti il risarcimento da lucro cessantequalitativamentemoltoampio,possibilechericomprendanelproprioambitotuttaquellaserie di interessi di fatto che potrebbero indicarsi come ipotesi di chance.Inconseguenzadici,chanceelucrocessantenonpossonoessereconsideraticoncetticontrappostipoichilprimocontenutonelsecondo(9).Inverit,traleduesuespostefattispecieintercorrononumerosedifferenze. Il danno da lucro cessante costituisce un'ipotesi di danno certo; il danno da perdita di chance un'ipotesi di danno eventuale. comunqueopportunoricordarecheancheildannodalucrocessantenonpudefinirsicertoinviaassolutaegenerale,masicuramentepuessereritenutotaleovelavalutazionedellasuaesistenza sia compiuta secondo lo schema logico della prognosi prossima rebus sic stantibus,cioconsiderando la situazione di fatto, esistente al momento del prodursi dell'evento dannoso, come un dato costante e non modificabile (10) .Diversamente la perdita della chance, considerata come spes, mal si concilia con lo schema logico appenariferito,poichseverochetalecostruzionepotrebbeessereutilizzataperdimostrarechesenza l'evento dannoso il danneggiato avrebbe potuto cogliere la chance,nonaltrettantoveroche potrebbe essere utilizzata per affermare che certamente lapossibilitpresentatasialdanneggiato sarebbe stata colta (11) .Autorevole dottrina (12) ha poi ritenuto di poter differenziare i due tipi di danno in base all'oggetto della lesione. Si ha lucro cessante quando viene lesa un'aspettativa fondata su un diritto soggettivo; si ha perdita di chance quando viene compromessa una aspettativa di mero fatto (13) . Questa impostazione poteva bene adattarsi alla risalente interpretazione del danno ingiusto (art. 2043 c.c.), che considerava ingiusto il solo danno contra ius, che andasse a ledere un diritto soggettivo, e non un interesse di fatto; ma tale interpretazione risulta oggigiorno anacronistica, poichormaipacificocheingiustoqualsiasidannocheledaundirittosoggettivo,uninteresselegittimo, o anche un'aspettativa.Altra dottrina e giurisprudenza ritengono, invece, che il danno da mancata occasione costituisca un'ipotesi di danno emergente (14) . Secondo questa impostazione il fatto stesso di avere una occasione favorevole costituisce un vantaggio patrimoniale, distinto dal vantaggio patrimoniale conseguibile (15) . La stessa chance ha un valore patrimoniale, per cui la sua perdita produce un dannoriconducibilenonallaperditadelrisultatofinale,maallaperditadell'opportunitstessa(16).Il problema che sorge a questo punto riguarda il fatto che una volta accertata l'esistenza della chance,echequestaandataperdutaaseguitodelverificarsidell'eventodannoso,ilgiudicedovrebbe senz'altro affermare l'esistenza del danno e il relativo risarcimento, anche nell'ipotesi in cuilepossibilitdisuccessodellasuddettapossibilitfosserominime(17),perchildannosussistein re ipsa. Perovviarealproblemalagiurisprudenzaricorsaalcriteriodellaselezionedellachance, ovvero circoscrive il risarcimento alle sole occasioni che siano ragionevolmente fondate o statisticamente probabili(18).Invero,anchequestaimpostazionerisentediunacontraddizionedifondo,poichsesi parte dall'assunto che la chance costituisce un bene autonomo, suscettibile di valutazione economica,nonsicapisceperchdebbaessererisarcitasoltantol'occasionechestatisticamenteabbiamaggioripossibilitdirealizzarsi(19).Secondoalcunipreferibileinvececonsiderarelachance come un momento della serie causale che conduce al risultato sperato, non come un bene autonomo (20) . In altre parole la perdita di chance :a)perditadiunacondizionenecessariamanonsufficienteperilconseguimentodiunautilitfuturab)perditacertadiunaconcausadiutiliteventualec)ildannodarisarcirecostituitodallaperditadiunautilitpossibile(21).Sealloralaperditadichanceconcepitacomeperditadiunfattorecausalenecessarioperilconseguimentodiunrisultatoutile,enoncomebeneasstante,resta da esaminare in quali termini il danneggiato debba (o possa) provare il danno, al fine di ottenerne il risarcimento.Latesisuespostariproponeinrealtlestesseproblematicheprobatoriedell'impostazionechevedenella perdita di chanceildannodalucrocessantelaprovadeldannodovrinfattiesserenecessariamenterisoltaattraversolanonfaciledimostrazionedelduplicenessocausale.Ilprimoquelloesistentetralacondottaillecitaelaperditadell'occasionefavorevoleilsecondoquelloesistente tra la perdita della chance e la effettiva perdita del risultato sperato (22) . In questo modo verrrisarcitalaperditadell'occasioneperunvalorechepariin totoaquellodell'utilitsperataeperduta (23) .2. CONCLUSIONI Dall'analisifinquisvoltaapparechiarocheilproblemanondifacilesoluzionedataladifficoltdiinserimento della figura in esame nell'alveo delle fattispecie dell'art. 1223 c.c. In altre parole i rischi che si corrono in ogni caso sono due: a) dover risarcire ogni perdita di chance che statisticamente avesseunaprobabilitdirealizzazionesuperiorealcinquantapercento,selachance viene considerata come bene autonomo; b) addossare al danneggiato il pesante onere probatorio proprio del lucro cessante qualora si consideri la chance alla stregua di un fattore causale necessario per il conseguimentodiun'utilitfutura.In ogni caso, qualora il soggetto leso voglia far valere in giudizio il proprio diritto al risarcimento del dannodaoccasioneperduta,cichelagiurisprudenzadimeritoedilegittimit(comenelladecisioneincommento)richiedel'esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in terminidicertezzaodielevataprobabilitenondimerapotenzialit,l'esistenzadiunpregiudizioeconomicamente valutabile (24) .chiarochenellasentenzaincommentoilricorrentenonavevadirittoalrisarcimentodeldannodaperdita di chanceinsededigiudiziodilegittimit,nonavendolavittimafornitoleproveatalfinenecessarie, e in ogni caso avendo la C.T.U. dimostrato che l'evento dannoso non avrebbe pregiudicatoinfuturol'attivitlavorativadiquest'ultima.Nonavendoinfattilavittimadelfattodannosoriportatolesioniomenomazioni,checompromettanolapropriaattualeefuturaattivitlavorativa e non avendo dimostrato alcun fatto oggettivo da cui possa desumersi che a causa dell'evento lesivo si sia prodotto un danno consistente nella perdita di una occasione (in questo casolavorativa),ilrisarcimentononpotressereaccordato.Inconclusione,nelcasoinesame,igiudicidilegittimithannonegatoildirittoalrisarcimentodeldanno da perdita di chance,perch,seppureingiudiziosiastatadatalaprovadell'eventolesivo,nonstataalcontrariofornitadalricorrentealcunaprovacircaleconcreteripercussionichetaledannoavrebbearrecatoallapropriafuturaattivitlavorativa.Pertantononsussistelaprova,npresuntiva,ntantomenocerta,cheildannosubitoabbialesounachance riguardante le future capacitdiguadagnodelsoggettoleso.

NOTE

(1)Indottrinastatorilevatochechi perde una chance perde non un incremento patrimoniale, ma una speranza di incremento patrimoniale. La perdita di chance,insomma,nonunademinutio patrimonii, ma una deminutio spei : M. ROSSETTI, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circ., 2000, 662; inoltre, si ritiene che la perdita di chance implichi un'incognita perchlasituazionevantaggiosa avrebbe potuto prodursi, se non si fosse verificato un determinato fatto (F. MASTROPAOLO, voce Danno, III) Risarcimento, in Enc. giur. Treccani, X, Roma, 1988, 12); nello stesso senso C.M. BIANCA, Diritto Civile, 5,Laresponsabilit, Milano, 1994, 161, il quale differenzia il danno da perdita di chance dal danno futuro, sull'assunto che diversamente dal danno futuro, che richiedelaragionevolecertezzainordineaduneventochedovraccadere,ildannodaperditadioccasionefavorevoleundannodeterminabileinviaequitativainragionedellamaggioreominoreprobabilitdell'occasioneperduta.(2) In argomento, v. di recente la sintesi di L. FERRONI, in Codice civile, Libro quarto, I, III ed., a cura di G. PERLINGIERI, Napoli, 2010, 85. (3) In argomento v. di recente C. SEVERI, Il danno da perdita di chance, in questa Rivista, 2010, 2209, ove riferimenti e panoramica giurisprudenziale; D. CHINDEMI, Il danno da perdita di chance, II ed., Milano, 2010, passim. Alcuni autori (per tutti, M. ROSSETTI, op. cit., 662), distinguono le due tipologie di danno secondo una precisa quadripartizione, al fine di non cadere nell'errore di considerare in assolutoildannoemergentecomedannopresenteeillucrocessantecomedannofuturo:sipotravere allora, a) un danno emergente passato (ad esempio le spese mediche sostenute in conseguenza delle lesioni alla persona); b) un danno emergente futuro (ad esempio le spese mediche che con certezza dovranno essere sostenute in futuro per le cure); c) un lucro cessante passato (ad esempio i redditi perduti per il periodo che va dal verificarsi dell'evento dannoso al momento della liquidazione); d) un lucro cessante futuro (ad esempio i redditi che saranno perduti in futuro dopo la liquidazione del danno).(4) G. CATTANEO, Laresponsabilitdelprofessionista, Milano, 1958, 184 ss. (5)LaposizionedellarisalentedottrinariportatadaM.ROSSETTI, op. cit., 664. (6) Cons. Stato, 11 marzo 2010, n. 1443, in questa Rivista, 2010, 2080, con nota di V. BOSETTO, La perdita di chance nel procedimento di aggiudicazione dei contratti pubblici. (7)Indottrinasiosservatochese quando si parla di perdita di chance ci si riferisce al venir meno...dellapossibilitdiottenereuncertorisultatoutile,apparechiarochechance e lucro cessante presentano alcune caratteristiche comuni. In entrambi i casi, infatti, l'evento dannoso ... impedisce che egli (il danneggiato) possa acquisire nuovi elementi, guadagnare ed usufruire di ulteriorientitpatrimoniali. Inoltre sia nel caso in cui si versi in danno da perdita di chance che di lucro cessante cichenonavvenutononpumaiessere,arigore,oggettodicertezzaassolutal'unicacosaindubitabilechesiperdutaunapossibilit...persinonelcasodilucromancato,laprovadeldannononpotresserecheunaprovadiverosimiglianza(M. BOCCHIOLA, Perdita di una chance e certezza del danno, in Riv. trim. dir.proc. civ., 1976, 60); in giurisprudenza si vedano Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1180; Cass. civ., 19 febbraio 2009, n. 4052; Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; Cass. civ., 11 maggio 2010, n. 11353; TAR Napoli, Campania, 14 luglio 2010, n. 16773, in Red. Amm. TAR, 2010, 7; TAR Catania, Sicilia, 4 giugno 2010, n. 2069, in Foro amm. TAR, 2010 2201.(8)Lacitataimpostazionestatacriticataindottrinapoichrichiederebbealdanneggiatounadoppia prova: dimostrare che senza l'evento dannoso egli avrebbe potuto cogliere la chance; dimostrarechelapossibilitsperatasisarebbeverosimilmenterealizzata(M.ROSSETTI, op. cit., 664).(9)Siritieneindottrinachelapossibilitdicostruireunavalidadistinzionetrachance e lucro cessante fondata sulla diversa natura degli interessi lesi, venga a cadere per il fatto che lo stesso art. 1223 c.c. riconosce il risarcimento ogni qual volta il danno sia conseguenza immediata e diretta dell'evento lesivo, senza che possa rilevare quale situazione (di fatto o di diritto) debba essere compresa nel risarcimento stesso (M. BOCCHIOLA, op. cit., 67). (10)Unutileesempioquellodellavoratorecostrettoacasadaunperiododimalattiaconseguitoalle lesioni causate dall'altrui illecito. Occorre considerare come dati immutabili: a) che il lavoratore, se fosse stato in salute, avrebbe continuato a svolgere il suo lavoro; b) che avrebbe continuato a percepireilpropriosalarioc)chenonsarebbestatoimpeditonellapropriaattivitdaalcuneventod)chenonavrebbelasciatoilpropriolavoroperaltreattivit.Supponendochetalequadrosiaimmodificabile al momento del verificarsi dell'evento dannoso, il lucro cessante si presenta come un danno dotato del carattere della certezza (M. ROSSETTI, op. cit., p. 665). (11)statoosservatochel'unicovalidocriteriodidifferenziazionetraildannodaperditadichance e il danno da lucro mancato sia quello che fa leva sulla certezza del danno. Si deve indicare come lucro cessante soloilcasoincuisiavveralaperditadiunapossibilitfavorevole,chespetterebbeadundeterminatosoggettoconunaprobabilitcherasentalacertezzanell'ipotesidiperdita di chance,invece,ilsopraggiungeredelrisultatoutileperdefinizioneindimostrabile; un esempiocercherdichiarireilconcetto:loschemadellerebus sic stantibus potrebbe essere utile per dimostrare che un soggetto che abbia presentato domanda di partecipazione a un pubblico concorso,avrebbesicuramentepartecipatosecinonglifossestatoimpeditodalverificarsidell'eventodannosomaquestostessoschemanonpotressereutilizzatopervalutareinterminidiassoluta certezza se il soggetto danneggiato avrebbe vinto il concorso, pur possedendo questa chance (M. BOCCHIOLA, op. cit., 74). (12) F.D. BUSNELLI, Perdita di una chance e risarcimento del danno, in Foro it., 1965 IV, 47. (13)Inmeritoutilel'esempiodiM.ROSSETTI, op. cit., 666: nel caso di lesioni personali, la perdita delle retribuzioni per il leso costituirebbe una ipotesi di lucro cessante, in quanto il danneggiato era titolare di un vero e proprio diritto a percepire la retribuzione ... viceversa, nel caso di morte di una persona causata dall'altrui illecito, la perdita delle contribuzioni che spontaneamente il defunto elargiva ai familiari conviventi costituirebbe una ipotesi di perdita di chance, in quanto i familiari suddetti non potevano vantare un diritto perfetto alla elargizione .(14) P. CALAMANDREI, Limitidiresponsabilitdellegalenegligente, in Riv. dir. proc. civ., 1931, II, 260; A. DE CUPIS, Il danno, Milano, 1966, I, 265; M. BOCCHIOLA, op. cit., 94; in giurisprudenza si vedano Cons. Stato, Sez. VI, 11 marzo 2010, n. 1443; Trib. Torino, 8 aprile 2009, n. 1358, in Riv. it. dir. lav., 2010, 1, 104; Cass. civ., 21 luglio 2003, n. 11322; Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751.(15) Alcuni autori considerano la chance come un bene giuridico tutelabile che integra il patrimonio del creditore , e la cui lesione integra una perdita, piuttosto che un mancato guadagno (per tutti, A. PONTECORVO, Laresponsabilitperperditadichance, in Giust. civ., 1997, II, 448); allo stesso modo si afferma che l'occasione giun'entit,economicamentevalutabileinbaseallesuecaratteristiche,presentenelpatrimoniodeldanneggiato,elasuaperditadeveconsiderarsipercidanno emergente piuttosto che lucro cessante (F. MASTROPAOLO, op. cit., 13); in giurisprudenza si vedano Cass. civ., 18 settembre 2008, n. 23846; Cass. civ., 27 marzo 2008, n. 7943; Cass. civ., 25 maggio 2007, n. 12243.(16) La dottrina ha osservato che se dovesse condividersi la tesi suesposta, allora lapossibilitdiottenere un risultato sperato costituisce una ricchezza suscettibile di valutazione patrimoniale, e facentepartedelpatrimoniodell'individuo.Diconseguenzalaperditadellapossibilitdiottenereilrisultato sperato costituisce un danno distinto e autonomo rispetto alla perdita del risultato sperato (M. ROSSETTI, op. cit., 667; lo stesso Autore riporta i due criteri di quantificazione del danno adottatidallagiurisprudenzadilegittimitchericonoscenellachance un bene autonomo: a) quantificare il risultato perduto, e poi ridurlo in base ad un coefficiente di riduzione pari alla possibilitdiconseguireeffettivamentetalerisultatob)adottareilcriterioequitativopuroex art. 1226 c.c.; si veda in merito Cass. civ., 19 dicembre 1985, n. 6506; Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7132; TAR L'Aquila, Abruzzo, 10 settembre 2010, n. 661, in Red. Amm. TAR, 2010, 9).(17) Alcuni autori hanno infatti rilevato che una impostazione siffatta potrebbe rappresentare uno stratagemma per conferire rilevanza giuridica ad una lesione altrimenti irrisarcibile. Inoltre affermare che la chancecostituisceunbeneautonomoequivarrebbeacreareunasortadirealtvirtuale,dalmomento che (finora) la chancenonsivendeenonsiacquista.CosROSSETTI, op. cit., 668; G. ALPA, Responsabilitcivileedanno, Bologna, 1990, 207. (18) In merito TAR Genova, Liguria, 14 aprile 2010, n. 1653, in Foro amm. TAR, 2010, 1236, afferma che il quantum risarcibile riferibile al valore della chanceinfattiparametratoalgradodiprossimitdiconseguireilrisultatoeallaidoneitadottenerlo.Maggiorelaprossimit,progressivamenteaumenta il quantum daliquidarsiall'inverso,tantominorelaprossimitdiconseguireilrisultatoel'idoneitadottenerlo,diparipassosiriduceilrisarcimento,finoaragguagliarsiazeronelcasoincui tale rapporto non sussista affatto, ossia irrilevante .(19)Unasimilericostruzionelascerebbe,dunque,spazioadampiedisparitditrattamento.Aparere di chi scrive, una soluzione al problema suesposto potrebbe forse consistere nel riconoscere il risarcimento del danno da perdita di chance (inteso quale bene autonomo) anche quando statisticamentelepossibilitdiottenerequell'occasionesianoinferiorialcinquantapercento,manel solo particolare caso in cui l'evento dannoso abbia leso un diritto costituzionalmente garantito.(20) Questa dottrina ritiene che la posizione lesa debba essere inserita in una relazione causale dellaqualeelementonecessariomanonsufficiente(l'averacquistatounbigliettodellalotteriapresupposto necessario ma non sufficiente per vincere il premio), ed esso viene preso in considerazione in quanto correlato a quell'evento finale (V. ZENO ZENCOVICH, Il danno per la perdita dellapossibilitdiun'utilitfutura, in Riv. dir. comm., 1986, II, 216); in giurisprudenza Cass. civ., 7 ottobre 2010, n. 20808.(21) M. ROSSETTI, op. cit., 672. (22) Si ritiene, in merito, che il primo nesso causale vada provato attraverso un accertamento storico, mentre il secondo attraverso lo schema dell'id quod plerumque accidit (M. ROSSETTI, op. cit., 672).(23) M. ROSSETTI, op. cit., 676. (24)CosCass.civ.,11maggio2010,n.11353Cass.civ.,26marzo2010,n.7414Cons.Stato,Sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4628; Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2009, n. 1622; Cass. civ., 23 gennaio 2009, n. 1715.

PERDITA DI CHANCE E DANNO PATRIMONIALE RISARCIBILE Resp.civ.eprev.2003,02,296 CRISTINA SEVERI DottorandadiricercainIstituzionididirittoprivatonell'UniversitdiModenaeReggioEmiliaeParma

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La perdita di chance quale possibile conseguenza patrimonialmente dannosa di un fatto illecito. 3. I dubbi circa la certezza del danno da perdita di chance. 4. Danno emergente e lucro cessante. 5. La tesi che ravvisa nella perdita di chance un danno di natura emergente. 6. L'esistenza di un danno da lucro cessante derivante dalla perdita di una chance. 7. Perdita di chance eprevedibilitdeldanno. 8. La prova del danno da perdita di chance. 9. Perdita della chance di sopravvivenza. 10. Le pronunce giurisprudenziali in tema di perdita di chance. 10.1. Quale conseguenza dannosa del comportamento illegittimo del datore di lavoro. 10.2. Quale conseguenza dannosa dell'inadempimento del contratto di prestazione d'opera professionale. 10.3. Quale conseguenza dannosa della violazione di un diritto della persona.

1. Premessa. Lenormesullaresponsabilitcivilefondanounsistemaattoadisciplinareleipotesiincuisiverificaun danno in occasione di un contatto sociale che avviene al di fuori di una preesistente relazione giuridica (5).Nessunsistemadiresponsabilitcivilehamaipretesodiassicurareunrisarcimentointuttiicasiincui si verifichi un danno, ma la selezione dei presupposti per l'individuazione, del soggetto responsabile, dei limiti del danno risarcibile, dipende dalla funzione che si ritenga di dover attribuire allaresponsabilitcivile(6).Talepuntodisnodoestraneoallaresponsabilitcosiddettacontrattualee,sottotaleprofilo,ladistinzioneconlaresponsabilitextracontrattualeapparepienamentegiustificata:l'esistenzadiunrapporto giuridico tra le parti elimina ogni questione sulla rilevanza del danno (7) e la disciplina dell'inadempimento detta al contempo il criterio di individuazione del soggetto responsabile e quello diimputazionedellaresponsabilit(8).L'impostazionetradizionaleravvisavanellaresponsabilitlaconseguenzadiuncomportamentoillecito, posto in essere con violazione di norme dettate a tutela di diritti soggettivi assoluti e qualificato dall'elemento soggettivo della colpevolezza (9). Veniva in tal modo accentuato un particolareprofilofunzionaledellaresponsabilitcivile,incentratosullafiguradell'autoredeldanno,quello di sanzionare e di conseguenza prevenire, comportamenti ritenuti riprovevoli.Taleconcezionestataoggettodirevisionecritica(10).Illegislatoredel1942introducendoilrequisito dell'ingiustizia (riferito al danno e non al comportamento dell'agente, secondo una interpretazione contraria al dato letterale ma ossequiosa ai canoni tradizionali) ha posto una condizionedirilevanzagiuridicadeldanno,idoneacioadiscriminare,tralevariesituazionidicontatto sociale in cui esso si verifica, quelle che giustificano l'obbligo di risarcire (11).dunquedalfattodannosochebisognaprenderelemosse.Lacolpasoltantounodeicriterichepermettonodiimputarel'eventodannosoadunsoggettodeterminatofattoresponsabiledireciocheunsoggettogiuridicamenteresponsabilenonequivaleadaffermarecheeglistatol'autoredelfattodannosochechiamatoarisarcire(12).Tale prospettiva ha determinato un progressivo ampliamento degli interessi ritenuti meritevoli di tutela aquiliana, non necessariamente coincidenti con diritti soggettivi assoluti (13), con rinnovata attenzioneaivaloriespressidallenormecostituzionaliedstataspintatalvoltasinoalpunto,nell'intentodioffrirelapiampiatutelaaidirittifondamentalidellapersona,digarantireilrimediorisarcitorio indipendentemente dalla prova del verificarsi di un danno (14).Alsistemadiresponsabilitcivilesiriconosceoggiunamolteplicitdifunzioni(15)dipendenti,oltrechedaidifferenticriteridiimputazione,dallanaturadeldannoarrecato.Talefunzioneprincipalmente riparatoria (16), oltre che redistributiva (17), quando l'illecito abbia arrecato un danno suscettibile di valutazione economica ed al contempo preventiva e sanzionatoria (18) quando il comportamento sia caratterizzato da dolo o colpa (19), con diversa considerazione delle ipotesi nellequaliildoloassumerilevanzaesclusiva(20).sattisfattivao,secondodiversaimpostazione,punitiva(21),quandoidannisianodinaturanonpatrimoniale,categoriatralepitormentate,anche per la previsione del limite di cui all'art. 2059 del codice civile (22).

2. La perdita di chance quale possibile conseguenza patrimonialmente dannosa di un fatto illecito. Con il termine chance si suole indicare l'aspettativa che ha un soggetto di conseguire un risultato economicamente vantaggioso, sia sotto forma di incremento sia di mancata diminuzione del patrimonio (23).Cicheperaltrocaratterizzalachance rispetto ad altre situazioni in cui il soggetto attende un risultatofavorevolechetalerisultatodipendeanchedacircostanzefortuiteodaleatorie.Perlaveritilconcettodialeatorietnonsempreesattoconriferimentoallachanceperchessageneralmente descrive la situazione di chi spera di conseguire un vantaggio, senza che il mancato raggiungimento di esso comporti necessariamente una perdita, come invece avviene nelle fattispeciecaratterizzatedall'lea(24).Viinveceunacomponentefortuitaperchlarealizzazionedella chance dipende anche dalla sorte o dal comportamento di terzi (quali ad esempio altri partecipantiadunaselezione)rispettoaiqualilavolontoilcomportamentodichisperanellachance non possono avere influenza alcuna. La perdita della chancepuvenireinrilievoqualeconseguenzadannosasiadiunfattogeneratorediresponsabilitextracontrattuale,siadell'inadempimentodiunapreesistenteobbligazione.L'opinione oramai maggioritaria ritiene che si tratti, in tal caso, di un danno patrimoniale risarcibile, pur rimanendo differenti gli argomenti spesi per superare quello che, ai primi interpreti, era apparso unoscoglioinsormontabile:l'eventualitodincertezzadeldannostesso(25). A suscitare l'interesse della dottrina fu il diverso orientamento espresso dalla giurisprudenza d'oltralpe ed in special modo da quella francese (26), in relazione a casi ormai noti: la perdita della chance di vincere una causa per colpa dell'ufficiale giudiziario o dell'avvocato, che non compiono un atto processuale in tempo utile. La perdita della chance, per il proprietario di un cavallo, di vincere la corsa a causa di un ritardo del fantino o di un incidente che impedisce al cavallo di prendervi parte. La perdita della chanceperuncandidatodisuperareunesameounconcorso,perchunincidentegli impedisce di presentarsi (27).Perchlagiurisprudenzaitaliana,mutandoilproprioconvincimento,accolgarichiestedirisarcimentodel danno da perdita di chance (28)deve trascorrere un intero secolo. Due sono le pronunce della Suprema Corte precorritrici e alle quali fa riferimento tutta la giurisprudenzasuccessiva,entrambedellasezionelavoro,ilcuiorientamentooggiassolutamenteconsolidato nel senso di ritenere risarcibili le chances del prestatore di lavoro subordinato che venga privatodellapossibilitdiconseguireunavanzamentodicarrieraodiessereassunto.Nelprimocaso il datore di lavoro aveva richiesto all'ufficio di collocamento una serie di nominativi per una eventuale assunzione e sottoposto i chiamati ai tests fisici, ma non alle ulteriori prove psico-attitudinali, privandoli in tal modo della chance di essere assunti (29). Nell'altro caso il risarcimento del danno da perdita di chance veniva concesso ad un soggetto che, dopo aver partecipato a due concorsi per l'assunzione presso il medesimo ente, aver vinto il primo e superato nell'altro la prova scritta, non veniva ammesso a sostenere le prove orali del secondo concorso a causa di una norma del contratto collettivo di lavoro, poi dichiarata illegittima, che vietava la partecipazione ai concorsi indettidall'enteachieragidipendente(30).Quanto alla giurisprudenza di merito, il precedente viene fatto risalire ad una pronuncia del TribunalediMonza,chedelpariammettelarisarcibilitdellaperditadellachance quale conseguenza dannosa dell'inadempimento contrattuale: si trattava di un pilota automobilistico che, ingaggiato per correre nella formula 3000, non veniva poi di fatto utilizzato, perdendo in tal modo la chance di mettersi in luce per accedere all'ambita categoria della formula 1 (31). benesind'oraevidenziarechelaperditadichance, oltre che come conseguenza dannosa di un fattoillecitoodell'inadempimento(32),puvenireinrilievocomeeventolesivonelqualcasosidovrdiscuteredellaingiustiziadeldannoeciodell'esistenzastessadell'illecito,piuttostochedellesueeventuali conseguenze dannose (33)(34).questa,dell'ingiustiziadeldanno,unatematicaaffattodifferente(35),cheharicevutodirecenteun decisivo contributo da parte delle Sezioni Unite della Suprema Corte con la nota pronuncia in temadirisarcibilitdegliinteressilegittimi(36).LaCorte,sedaunlatohariconsideratol'interpretazione tradizionale secondo la quale costituisce danno ingiusto solo la lesione di un diritto soggettivo (37), dall'altro ha ribadito, con riferimento ai rapporti famigliari, che soltanto la soppressione di legittime aspettative di natura patrimoniale determina un danno risarcibile; tali aspettative sono qualificate "legittime", in contrapposizione a quelle "semplici o di mero fatto" in relazione, sia a precetti normativi, sia a principi etico-socialidisolidarietfamigliareedicostume(38). Con tale pronuncia la Corte ha dunque avvalorato l'orientamento di quella giurisprudenza che in caso di morte di un soggetto aveva sempre riconosciuto ai congiunti il diritto di essere risarciti per la perdita della chancedipoterconseguireinfuturodallavittimaaiutieconomicipurch,almomentodell'illecito, fossero elargiti in modo continuativo, a prescindere dall'esistenza tra le parti, di obblighi di natura alimentare (39)(40).Nei casi trattati dalla nostra giurisprudenza la perdita della chance viene in considerazione quale conseguenza di un fatto illecito (41) e, nella maggioranza dei casi, di un inadempimento contrattuale (42)(43). Infondata appare pertanto relativamente ad essi la preoccupazione, diffusa, di cercare giustificazionialrisarcimentodiuninteressedimerofatto,chesottesaadargomentazionisimilialla seguente: "dunquesiverificatoundannocerto...quellachesuoleesseredefinitacomeperditadichance,odipossibilit,enondimeraaspettativadifatto"(44).statoinfattichiaritoche,postal'ingiustizia del danno arrecato dal comportamento illecito, possono essere risarciti, quali conseguenze dannose ulteriori, anche interessi di mero fatto, che non necessariamente devono ricevere tutela quali diritti soggettivi. Per questi ulteriori interessi, coinvolti nella serie causale dell'illecito,nonoccorreverificarel'esistenzadiunaspecificatutela,perchlalororilevanzael'ingiustiziadellalorolesionedatasemplicementedallaloroconnessioneconlaposizionegiuridicaviolata (45).

3. I dubbi circa la certezza del danno da perdita di chance. Le pronunce dei nostri giudici favorevoli al risarcimento del danno da perdita di chance fanno proprie le conclusioni della dottrina sul tema.Ildubbiochesiintravedealfondodiquestedecisionichelaperditadichance non sia un danno patrimonialerisarcibile,perchsitratterebbedidannomeramenteeventuale(46).Sarebbeinfattiimpossibileaccertare,stanteglielementidiparzialecasualitdacuidipendeilbuonesitodell'aspettativa del soggetto che, in mancanza del fatto dannoso, il danneggiato avesse delle possibilitpressochugualiallacertezzadiacquisireilvantaggiopatrimonialesperato(47)impossibile formulare un giudizio circa la consistenza che avrebbe avuto il patrimonio del danneggiato in mancanza del fatto dannoso (48).Il ragionamento sulla certezza del danno (intesa come certezza del suo verificarsi) (49) diviene addiritturaargomentoperescludernelapatrimonialit:allachance viene riconosciuto un valore sociale notevole, ma non un valore di mercato. "Unachance,unapossibilitaleatoria,nonunvaloreeffettivo, certo e presente. Simili casi sono spiacevoli, ma non danno luogo ad un vero e proprio danno" (50). La certezza, quale connotato "estrinseco" del danno, non ha trovato definizioni appaganti, tanto da essernedenunciatal'equivocit(51).Sipuosservare,tuttavia,chetalerequisitotrovailpropriofondamento logico, ancor prima che normativo, nello stesso obbligo risarcitorio, il quale presuppone che un danno si sia effettivamente verificato. Il risarcimento del danno patrimoniale non consegue cioautomaticamenteall'attoillecito,sequestononhaavutoconseguenzedannose(52)e,d'altraparte,comedicevamo,lanozionedidannorisarcibilenonristrettaalleconseguenzedannosechesiano al contempo lesive di un interesse tutelato come diritto soggettivo, ma si estende a ricomprenderetuttiidannirelativamenteaiqualisiaaccertatounnessodicausalitconlacondottadel responsabile (53).Abbandonato il tentativo di dare contenuto, sul piano definitorio, al requisito della certezza del danno, risulta un diverso procedimento: si finisce con l'individuare il criterio per accertare il confine tra danno certo e danno meramente eventuale assumendolo in modo strumentale rispetto alla funzioneattribuitaallaresponsabilitcivile(54).Comegivistotalefunzione,riguardoaldannopatrimoniale,principalmenteriparatoria(55),nelsensoche"il danneggiante deve risarcire tutto il dannocheildanneggiatohasoffertoenientepideldannoilrisarcimentonondeveservire[cio] di penaaldanneggiantendilucroaldanneggiato" (56), al quale dovranno essere messi in conto anche gli eventuali vantaggi patrimoniali che dovesse conseguire per effetto dell'illecito (57).Orbenesintomaticocheladdovesitendemaggiormentearimarcarelafunzionepunitivaosatisfattiva della sanzione risarcitoria, come nel caso in cui il danno ingiusto consiste nella lesione di un diritto della persona, la prova della certezza del danno venga fatta coincidere con quella dell'esistenza di un evento lesivo (danno ingiusto) che abbia un "normale o presunto significato di danno" (58), di tal che il presupposto della certezza viene ad assumere, a tale stregua, un diverso contenuto, che rimane tuttavia funzionale allo scopo che si ritiene di dover perseguire con la sanzione risarcitoria (59).Lalesionedeidirittidellapersonalitdluogocomunquealrisarcimentodeldanno,tantodaavereindotto parte della dottrina a rivalutare, per tali casi, la nozione di pena privata (60).

4. Danno emergente e lucro cessante. Sel'accertamentodelpresuppostodellacertezzadeldannononsollevaparticolariperplessitquandosivertaintemadidannoemergente,lostessononpudirsiquandositrattididannodalucro cessante (61).Il codice vigente, conformemente a quello che l'ha preceduto, perpetua la distinzione, similmente al codicefrancese(art.1149),tradannoemergenteelucrocessante,assicurandoilrisarcimentocosdelleperditesubitecomedeimancatiguadagni,purchsianoconseguenzaimmediataedirettadelcomportamentoillecitodannoso(art.1223delcodicecivile,dettatointemadiresponsabilitcontrattuale,marichiamatodall'art.2056anchepericasidiresponsabilitextracontrattuale).Tale distinzione, che appare sfumata quando la si consideri dal punto di vista meramente economico, assume contorni precisi quando il punto di vista diviene giuridico (62). Momento decisivo perdistinguereildannoemergentedallucrocessantequelloincuisiverifical'eventodanneggiante.Setaleeventosottraeutilitcheildanneggiatoinquelmomentogiaveva,siprodottoundannoemergenteseimpediscechenuovielementiodutilitvenganoacquisiti,siverificaunlucrocessante.peraltroilcriteriosecondoilqualesideveconsideraresel'utilitsiagiacquisitadaldanneggiato,chedistingueilpuntodivistagiuridicodaquelloeconomicooccorreravere riguardo al diritto che il soggetto abbia o meno di disporre e/o di godere del bene, o di ricevereunadeterminataprestazione.Cisignificachequaloratuttiipresuppostinecessariperrealizzareilguadagnosianoginellasferagiuridicadelsoggettodanneggiatosidovrparlaredidanno emergente e non di lucro cessante (63).Posta tale distinzione, non pare peraltro che il lucro cessante si debba distinguere ulteriormente dal danno emergente per un maggiore o minore rigore nell'accertamento del requisito della certezza del danno.ilconcettostessodidannoadessereilrisultatodiunaipotesi,ilnonverificarsidell'eventodannoso,enonvipertantochemaggiorefacilitdiaccertamentocircal'an ed il quantum nei casi di danno emergente rispetto a quelli di lucro cessante (64).La consueta affermazione dottrinale secondo la quale il danno da lucro cessante deve ritenersi certo quando fosse presumibile attendersi il guadagno secondo un giudizio che tiene conto della massima di esperienza dell'id quod plerumque accidit, esprime una valutazione in relazione al problema causale (65), per la soluzione del quale si richiama il criterio dettato dall'art. 1223 del codicecivile(66),cheponequaleunicacondizionedelrisarcimento,cosdeldannoemergentecomedel mancato guadagno, che siano conseguenza immediata e diretta dell'illecito (67).Illucromancatoperaltroqualcosachenonverrmaiadesistenzaepertantononrispettoalfattodelmancatoguadagnochedovresserecondottal'indaginecircal'efficaciacausaledelcomportamentodeldanneggiante,mapiuttostotaleefficaciacausaledovresserecoltarispettoalla mancata realizzazione dei presupposti necessari al verificarsi del lucro (68).L'eventochecausaundannoemergentecolpisceunaentitpatrimonialecheappartieneallasferadel danneggiato; nel caso del lucro cessante fa venire meno uno dei presupposti necessari al conseguimentodelguadagno(69),cosicchildanneggianteavrcausatoildannoqualorasiaccertiche gli altri elementi, presupposti necessari del lucro, si sarebbero verificati.Per ottenere il risarcimento della perdita della chanceildanneggiatodovrebbeciodarelaprovache tutti i presupposti necessari al conseguimento del guadagno si sarebbero sicuramente realizzati senonfosseintervenutoilcomportamentoillecitoaltrui.Tuttavial'impossibilitdiaccertarecomeavrebbe giocato il caso nella realizzazione della chance parrebbe precludere il risarcimento, ove si consideri il danno sub specie di lucro cessante (70). Sialloraaffermatocheildannodaperditadichance sia risarcibile come danno di natura emergente.

5. La tesi che ravvisa nella perdita di chance un danno di natura emergente. Si tratterebbe dunque di danno emergente, consistente nella perdita attuale di una occasione favorevole,unasortadi"proprietanteriore"delsoggettochesubiscelalesione.Ilfattodannosononverrebbearipercuotersisuunutiledaconseguire,masuunaentitesistenteeormaiappartenente al soggetto, rispetto alla quale non dovrebbero residuare incertezze sull'effettivo realizzarsi di un danno (71).L'individuazionedeldannonellaperditadellapossibilitdiconseguireilrisultatofavorevole,anzichnel mancato conseguimento del risultato definitivo, risolve anche le incertezze sul nesso di causalit,perchseildannovieneindividuatonellaperditadellaprobabilitperduta,allorailnessodiviene certo.Tale tesi, per ammissione della stessa dottrina che l'ha formulata, suscita peraltro immediate perplessitcircailrispettodelrequisitodellacertezzadeldanno,cheparrebbequasieluso,ammettendosiilrisarcimentocomedannoemergentedicichenonpotrebbeessererisarcitocomelucro cessante. Si avverte inoltre che resta comunque necessario ben determinare quando la tutela giuridica debba essere attribuita all'interesse concernente una chanceopossibilit,insepersconsiderata.Taleinteressericeverebbesicuratutelaneicasidiresponsabilitcontrattuale,quandociovisiaunvincolocontrattualeattraversocuiunadellepartihaintesogarantirsilarealizzazionedell'interesse sotteso alla chance(72). Come nel caso del fantino che, ingaggiato per una competizione, arriva tardi alla partenza, del trasportatore che consegna in ritardo un quadro per una esposizione a premi, ipotesi nelle quali la parte attraverso il contratto intendeva acquisire proprio quella chance andata perduta per l'inadempimento della controparte. Si riconosce invece la difficoltdistabilireilimitidellatutelaquandolachance venga in considerazione nell'ambito della responsabilitextracontrattuale(73)(74).Nonacasolatesiinesamehaavutodeglisviluppicontraddittori.statoinfattisostenuto,sulpresupposto che la chance possa essere risarcita come danno emergente, che il danno da perdita di chancesarebbecertoquandoildanneggiatoabbiaunaprobabilitsuperioreal50percentodiraggiungereilrisultatosperato.Nondunqueunasemplicepossibilitdisuccesso,maunaprobabilitsuperioreal50percento,fermarestandolanecessitdidimostrareche"al momento dell'illecito sussistevano in concreto tutti gli elementi della sequenza causale dalla quale avrebbe potuto conseguireilvantaggiosperatoche,pereffettodell'illecito,irrimediabilmente,venutomeno" (75). Ilcriteriocosintrodotto,quelloprobabilistico,oltremodocontraddittorioconlapremessachelaperdita di chancesitraducainundannoemergenteenonpuaverealcunarilevanzainordineallasoluzione del problema della certezza del danno, potendo, semmai, giocare il proprio ruolo al momento della liquidazione (76).Se la perdita di chanceundannocerto,alloraancheunasemplicepossibilit,purchseriaefondata su circostanze concrete, deve ritenersi risarcibile (77).Noncoerenteinfine,daunlato,negarechelaperditadichance possa essere risarcita come lucro cessante e, dall'altro, tenere in ogni caso in considerazione, ai fini del risarcimento, il risultato mancato,ancorchintroducendodeicorrettivichetenganocontodellaminoreomaggioreprobabilitdiconseguirlo(78).Nellarealtildanneggiatononchiedediessererisarcitodelfattodinonaverpartecipatoagliavvenimenti che avrebbero potuto condurre al risultato, ma lamenta il mancato raggiungimento del vantaggio patrimoniale che ne sarebbe potuto conseguire (79).Ulterioreargomentocontrolaravvisabilitdellachance comeentitautonoma,l'impossibilitdiunsuoautonomosfruttamento:essanonsarebbeciosuscettibilediattididisposizione(80).6. L'esistenza di un danno da lucro cessante derivante dalla perdita di una chance. Si tratta a questo punto di verificare se, nonostante la componente fortuita che caratterizza la realizzazione della chance,possaessereravvisatounnessodicausalitgiuridicatral'eventodannosoeilmancatoconseguimentodelrisultatopatrimonialmentevantaggioso.Larispostasarnegativa, se si ritiene che tra i presupposti necessari al conseguimento del guadagno debba essere incluso il fatto che il danneggiato avrebbe giocato la propria chance con esito favorevole, piuttosto cheilsemplicefattodiaverlaspesa(81).Altrasarlarisposta,sesiritengachesialasolacircostanza della sicura partecipazione all'evento, impedita dall'illecito, a dover essere inclusa tra i presuppostidaprendereinesameaifinidelgiudiziodicausalit(82).Inchemisuraalloral'eventualitchesipossanoverificareaccadimentifortuiti,chepotrebberougualmente impedire il conseguimento del lucro, influenza il giudizio circa l'esistenza di un danno risarcibile?A ben vedere, una volta dimostrato che il danneggiato avrebbe sicuramente preso parte se non fosse intervenuto l'illecito a quegli avvenimenti (selezione, gara, concorso, giudizio) che costituiscono i presupposti per il conseguimento del lucro, le eventuali circostanze che non hanno potutoconcretizzarsipereffettodell'illecitomache,secondouncalcolodiprobabilit,avrebberougualmente potuto impedire il raggiungimento del guadagno sperato, assumono rilevanza ai soli fini della quantificazione del danno (83). Solo le cause che hanno operato in concreto toccano infatti il pianodellacausalitdiversarilevanzahannoinvecelecausechesonorimasteipotetiche,macheavrebberopotutoporreildanneggiatonellastessasituazioneincuisitrovatopereffettodell'illecito (84).Ladottrinachesioccupatadellacomplessaproblematicadellacausalitalternativaipotetica(85),purnelladiversitdellepremesseedeirisultatiraggiunti(86)infattiinognicasoconcordenell'affermare che la rilevanza di tali cause ipotetiche riguarda il danno quale perdita patrimoniale, il dannonellasuadimensioneconcretaenonilrapportodicausalit,perchl'esistenzadiunapossibilitalternativadidannononeliminanl'eventodannoso,nilprocessocausalechel'hadeterminato (87).Ilproblemadellacausalitalternativaipoteticaequellodellacausalitgiuridicavengonospessoconfusi,perchperentrambisi ricerca se una determinata circostanza sia omeno "condizione necessaria" del danno (88).Maperlacausalitgiuridicalacondizionenecessariarilevanteperdeterminarequallasituazionepatrimonialesuccessivaall'illecito(89)perlacausalitalternativaipoteticalacondizionenecessariarilevanteperdeterminarequalesarebbestatalasituazionepatrimoniale se l'illecito non fosse intervenuto, tenendosi conto di quelle circostanze che, pur essendodiverse,percondizioniditempoodiluogoepermodalit,avrebberocondottoallostessorisultato ultimo di pregiudizio economico.La considerazione, in sede di valutazione del danno, delle circostanze intervenute successivamente all'illecitoefinoalmomentoincuiilguadagnoattesosarebbestatoconseguito,giudiziocoerenteai principi espressi dalla Differenztheorie (90),laquale,sestatasottopostaanumerosecritiche(91),mantienetuttavialapropriavaliditquandositrattidideterminareildannodinaturapatrimoniale e costituisce tuttora un punto di riferimento per la giurisprudenza (92).L'avere incluso tra i presupposti necessari al conseguimento del lucro la sola partecipazione all'evento impedito dall'illecito permette di formulare il giudizio circa l'esistenza del danno, ma non ancora quello circa la misura della sua concreta incidenza sul patrimonio del danneggiato (93).La prospettazione qui seguita in ordine agli elementi di giudizio circa l'esistenza di un danno da lucro cessante risarcibile trova conferma nei criteri usualmente applicati in relazione ai danni derivanti da inadempimento. Nel caso di inadempimento dell'obbligazione di consegnare una cosa determinata, per avere diritto al risarcimento del danno da lucro cessante il creditore danneggiato devefornirelaprovacheeglisieragiimpegnatocontrattualmentearivendereilbene,ocomunquecheilbene,tenutocontodellequalitprofessionalidell'acquirente,sarebbestatocertamente rivenduto per un prezzo superiore e non anche la prova del sicuro adempimento del terzo acquirente al proprio obbligo di pagare il prezzo, o l'altra, che nessun aumento di valore del bene, tale da azzerare lo sperato guadagno, avrebbe potuto determinarsi (94). Si potrebbe obiettareche,intaliipotesi,soltantoquelminimodirischiochecomuneadogniaffarecherestaa carico del soggetto inadempiente; tuttavia si ammette che costui possa essere chiamato a risarcire anche un mancato guadagno caratterizzato da una maggiore incertezza ed in particolare quello derivante dalla mancata stipulazione di un contratto aleatorio (95).L'eventualitchelachance fosse destinata, anche in mancanza dell'illecito, a non essere realizzata ilmotivoinvocatoperescluderetout court ildirittoalrisarcimentodeldanno,siritienecioche,perlapresenzadiaccidentifortuiti,siaimpossibileaccertareunnessodicausalit(96)rispettoalmancato conseguimento del risultato patrimonialmente vantaggioso (97).Riconoscere efficacia causale al comportamento del danneggiante nei casi di perdita di chance non comporta tuttavia l'automatico riconoscimento del diritto di ottenere, attraverso l'obbligazione risarcitoria,ilvantaggiopatrimonialenonrealizzato.almomentodellavalutazionedeldannochele eventuali circostanze, anche dipendenti dal fortuito, che avrebbero potuto determinare una situazionepressochidenticaaquelladeterminatasipereffettodell'illecito,divengonorilevantiperdiminuire o, nelle ipotesi estreme, rendere ingiustificato il risarcimento (98). La perdita della chance nondovressererisarcitaquando,esaminatocomesisvoltoequalisonostatigliesitidell'avvenimento cui il danneggiato non ha potuto partecipare, il riconoscere il risarcimento verrebbe ad attribuirgli un ingiustificato arricchimento (99). La preoccupazione di evitare un arricchimento ingiustificato non deve peraltro essere spinta fino al punto di sacrificare l'interesse del danneggiato quando il suo arricchimento sia solo probabile. Nel dubbio, gli interessi del danneggiato dovranno prevaleresuquellideldanneggiante,condirittoalrisarcimentodeldanno,ancorchinmisuramodesta(100)edunavalutazioneancoradiversasarnecessariaquandoilcomportamentodeldanneggiante sia caratterizzato da dolo (101).Leconclusionicuisiamopervenutinonhannounavalenzameramenteteorica.Ildanneggiatoavrl'oneredidimostrarecheilfattoillecitostatalacondicio sine qua non della mancata partecipazione all'eventoavranchel'oneredidimostraretuttelecircostanzechefannoritenereprobabilecheilrisultato patrimonialmente vantaggioso sarebbe stato conseguito. Tale ultimo carico probatorio riguarda tuttavia non l'esistenza di un danno risarcibile, ma la sua misura e pertanto, in caso di estrema difficoltdellaprova,potressereinvocatalaliquidazioneinviaequitativa.Sarviceversaonere del danneggiante individuare le cause che avrebbero potuto compromettere il raggiungimentodelrisultatoedarnelaprova.Illegislatoresibenrappresentatocasiincui,purrisultandoaccertatalacausalitdelcomportamentodeldanneggiante,risultaimpossibileoestremamente difficile fornire la prova dell'ammontare del danno; tale situazione si manifesta con maggior frequenza nel caso di danno da lucro cessante tanto che illucrocessante(sempre)valutato dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze del caso (art. 2056, comma II, c.c.) (102).

7. Perdita di chance eprevedibilitdeldanno. Comenoto,l'estensionedeldannorisarcibile,oltrecheinforzadeiprincipiricavabilidagliartt.1223,1221,1226e1227,commaII,delcodicecivilesidetermina,neicasidiresponsabilitderivante da inadempimento di una obbligazione, anche in forza della disposizione di cui all'art. 1225, norma che limita il danno risarcibile a quello che poteva prevedersi al momento del sorgere dell'obbligazioneechenonrichiamatadall'art.2056intemadidannoextracontrattuale(103).Secondol'interpretazionemaggioritariailgiudiziodiprevedibilitfunzionaleall'esigenzadiproporzionareilrisarcimentoallanormaleutilitdellaprestazione,cononereperilcreditorediprovare che il debitore era a conoscenza, o comunque avrebbe potuto prevedere, quei fatti che hanno inciso sulla produzione del danno (104).Laprevedibilitcostituisce,dunque,unulteriorelimitealrisarcimentodeldannodaperditadichance neicasidiresponsabilitcontrattuale,unitamenteall'ulteriorecriterio,espressoconvaliditgenerale dal comma II dell'art. 1227, che esclude il risarcimento di quei danni che, una maggiore diligenza del creditore, avrebbe potuto evitare (105).IllimitedellaprevedibilitdeldannostatotenutoinconsiderazionedallaSupremaCorteinuncasodiresponsabilitprofessionalediuncommercialistache,colposamente,avevalasciatoperimere il termine per proporre impugnazione avverso l'avviso di accertamento irrogativo di sanzioni pecuniarie. Il giudice di merito aveva condannato il professionista, non solo al pagamento di una somma pari alla differenza tra l'ammontare della pena pecuniaria effettivamente pagata e quella che avrebbe potuto essere pagata in seguito all'accoglimento del ricorso (dato per certo in ragionedellalegislazionevigenteall'epoca),maaltresallamaggioredifferenzaderivantedallaapplicazione della pena pecuniaria che avrebbe potuto essere pagata in forza di un condono intervenuto ben otto anni dopo la condotta omissiva del professionista (essendosi valutato che il procedimento tributario avrebbe potuto essere procastinato fino all'entrata in vigore della sanatoria). La Corte di cassazione ha censurato tale pronuncia ritenendo insufficienti gli elementi presiinconsiderazionedalgiudiced'appelloaifinidelgiudiziodiprevedibilitdeldanno,essendomancata la prova di puntuali elementi di fatto dai quali poter ricavare che, all'epoca dell'inadempimento, il professionista avrebbe potuto presagire l'avvento di una legislazione premiale (106).

8. La prova del danno da perdita di chance. All'impossibilitdideterminareconassolutacertezzaselapartecipazioneall'eventoavrebbecomportato il risultato atteso dal danneggiato soccorre la valutazione del danno in via equitativa, prevista, in via generale, dall'art. 1226 del codice civile, espressamente richiamato, per la responsabilitextracontrattuale,dall'art.2056c.c.(107).Comegianticipatolaliquidazioneinviaequitativadaritenersilaregolanelcasodidannodalucrocessante,rispettoalqualedeveessereconsentito al giudice di valutare tutte le circostanze del caso. L'art. 1226 racchiude una norma che viene interpretata dalla giurisprudenza in bonam partem,nelsensocheall'impossibilitdifornirelaprovavieneequiparatal'estremadifficoltdifornirla(108),fermorestandocheladifficoltdiprovadeve riguardare la misura del danno e non la sua esistenza (109); che la parte gravata dall'onere probatoriononesoneratadalfornireelementicircal'ammontaredeldanno(110)chelaliquidazioneequitativanonpuessereinvocataneicasidicomplessitdellaprova,superabilemediante una consulenza tecnica o per presunzioni (111).Di tali principi la giurisprudenza fa applicazione anche in materia di danno da perdita di chance che vieneritenutoundannoattualeerisarcibilesemprechenesiaprovatalaesistenza,ancorchsecondouncalcolodiprobabilitoperpresunzioni,masiribadisceche,inmancanzaditaleprova,laliquidazioneinviaequitativanonammessa,essendodirettaafarefronteallasolaimpossibilitdi provare l'ammontare preciso del danno (112).Una volta accertato che, se non fosse intervenuto l'illecito, il danneggiato avrebbe sicuramente partecipatoallagara,selezione,concorso,nonsarimpossibileoffrireelementiprobatori,anchepresuntivi (113), che dimostrino in quale misura la chance poteva ritenersi esistente (114). Gli avvenimenti che avrebbero potuto pregiudicare la realizzazione del vantaggio patrimoniale sotteso alla chance si giocano infatti in un momento successivo a quello in cui si verifica l'evento danneggiante,mageneralmenteprimadellaliquidazionegiudizialedeldanno(115).Cosperl'accertamentodellemodalitdisvolgimentoeperlaverificadeirisultatidiquelleprovecuiildanneggiatononhapotutopartecipare,cherendonosenzadubbiopiomenoconcretalaprobabilitdiconseguireilrisultatofavorevole:ilfattochelaselezioneabbiacoinvoltounnumero,maggiore o minore, di concorrenti; che un certo numero di essi potesse o meno vantare maggiori titolirispettoaquellidichisiastatoprivatodellapossibilitdipartecipareallaselezionechesisiapresentata o meno quella determinata persona (particolarmente qualificata); che le prove assegnate fossero estremamente facili oppure difficili; che il concorso sia stato superato da una tale o talaltra percentuale di partecipanti, sono tutte circostanze che avrebbero potuto determinare, allo stesso modo che il comportamento del danneggiante, il mancato conseguimento del risultato e che potranno essere verificate al momento della liquidazione giudiziale del danno.dunquesutalifattichedovrverterelaprovaperstabilirel'ammontaredeldanno.Quando si tratti di liquidare il danno da lucro cessante si ritiene che occorra distinguere tra fatti costitutividellucro(necessariallaproduzionedelguadagno)efattiimpeditivi(fatticio,chesubentrando, impedirebbero la produzione del lucro). Mentre i primi devono essere provati da chi chiede il risarcimento (116), i secondi invece devono essere provati da colui che si oppone al risarcimento, tanto che, nel caso di danno da perdita di chance, la liquidazione equitativa svolge in modo particolare la sua funzione di garantire un equo contemperamento degli interessi delle parti in conflitto, potendo, in taluni casi, operare anche a favore del danneggiante (117).Generalmente, la valutazione del danno da perdita di chance viene espressa in termini percentuali rispetto all'ammontare del danno consistente nel mancato conseguimento del vantaggio patrimonialeattesoildannovienecioliquidatoproporzionalmentealgradodiprobabilitdisuperare la prova (118).Nei casi di risarcimento del danno da perdita di chance non mancano pronunce che si distinguono, stante l'obbligo di motivare circa gli elementi presi in considerazione per la liquidazione in via equitativa, per avere puntualmente individuato le circostanze tenute in conto ai fini della valutazione (119).infineopinionediffusaingiurisprudenzaecoerenteconlaqualificazionedellaperditadichance come danno di natura emergente, che diverse siano le circostanze di fatto che la parte pone a base della propria pretesa nel richiedere il risarcimento del danno da perdita di chance, rispetto a quelle per il risarcimento dell'intero danno, tanto che la domanda con la quale si chiede il risarcimento della chance perduta si caratterizzerebbe per una diversa causa petendi, rispetto a quella con la quale si chiede il risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato patrimoniale atteso (120).

9. Perdita della chance di sopravvivenza. Alla problematica del risarcimento del danno da perdita di chance viene accostata quella (che pur si sottolineaesserediversa,riguardandoessaesclusivamenteilnessodicausalittraazioneedevento) (121) del risarcimento del danno per la perdita di una "chance di sopravvivenza", discussa nell'ambitodellaresponsabilitmedica.Sitrattadifattispecieincuil'evento,fontedell'eventualerisarcimento,certo,essendosiverificatalamorteol'invaliditdelpaziente,manonpossibilestabilireconcertezzasesisarebbeverificatoanche in mancanza della omissione colposa del medico (che non ha attivato tutte le cautele possibili)sipuemetteresoloungiudiziodipariodiversaprobabilitdell'evento(122).Lagiurisprudenza ha in merito prevalentemente seguito un criterio "probabilistico", ritenendo provato il nesso causale anche quando l'opera del medico, se correttamente e tempestivamente intervenuta, avrebbeavutonongilacertezza,masoltantoserieedapprezzabilipossibilitdisuccesso,talichelavitadelpazientesarebbestata,conunacertaprobabilit,salvata(123).Ritenutointalmodoaccertato il nesso causale, il medico viene ritenuto penalmente responsabile della morte del paziente e il danno viene risarcito per intero.A conclusioni difformi pareva essere giunta in un primo tempo la giurisprudenza francese, a cui si deve l'uso dell'espressione "perte de chances de survie", la quale, nei casi di dubbio del giudice sul nesso eziologico (124), condannava l'autore dell'illecito ad un risarcimento parziale (125). Il revirement si deve alla sentenza della prima Camera civile del 17 novembre 1982, con la quale veniva riformata la sentenza del giudice di appello che, di fronte all'incertezza circa l'efficacia causale delcomportamentodelmedico,loavevacondannatoarisarcirelametdeldanno(126).corretto,diversamente,riservarelanozionediperditadichance aisolicasiincuinonindiscussione l'efficacia causale del comportamento del medico il quale ha tuttavia causato al paziente,giinpericolodivita,soltantolaperditadiprobabilitfavorevolidisopravvivenza(127).CosnellafattispeciedecisadalTribunalediMonza(128),chiamatoaliquidareidanniaseguitodiuna sentenza penale di condanna che, ritenuto colpevole il medico di una errata diagnosi su di un melanoma, accertava, sul piano causale, che, se il paziente fosse stato sottoposto a tempestiva e adeguata terapia, avrebbe avuto concrete chancesdisopravvivenza,conprobabilitparial30%peralmeno cinque anni. Interpretando il giudicato penale il Tribunale civile liquida il danno patrimoniale risentito dalla vittima individuandolo nella perdita certa di cinque anni di vita (129) e non nella perditadellapossibilit,percentualmentestimataparial30%,disfruttareappienolepropriepossibilitdisopravvivenzaipotesiquestache,precisailgiudicante,avrebbecomportatounrisarcimento percentualmente ridotto, in modo da tenere conto del fatto che non si trattava di una perditacertadisopravvivenza,madellaperditadellamerapossibilitdisopravvivere(130).10. Le pronunce giurisprudenziali in tema di perdita di chance. 10.1. Quale conseguenza dannosa del comportamento illegittimo del datore di lavoro. oramaiprincipiogeneralmenteaccoltoche,sianellafasecheprecedel'assunzione,siaincostanzadel rapporto di lavoro, il lavoratore abbia un vero e proprio diritto soggettivo al rispetto da parte del datore di lavoro degli obblighi di correttezza e buona fede (131).Oltreaicasigiesaminati,siritienechepossachiedereilrisarcimentodellachance perduta chi vengaillegittimamenteesclusodalpartecipareadunconcorsoanchequandoilconcorso,gibandito,vengarevocatosenzagiustacausa(132),purchdialadimostrazioneche,inconcreto,sussistevanoelementitalidafarpresumerechevifosseroconcretepossibilitdisuperareilconcorso.Anche la chancedellavoratorediconseguireunavanzamentodicarrierapuesserepregiudicatadal datore di lavoro che, nell'ambito di una selezione promotiva, nell'attribuire i punteggi cosiddetti variabili,attribuiticiosullabasedivalutazionicomparative,tengauncomportamentocontrarioacorrettezza e buona fede procedendo immotivatamente alla promozione di taluni candidati rispetto ad altri (133) o, ancora, escludendo illegittimamente un dipendente da un corso di addestramento finalizzato ad una qualifica superiore (134).Nonovviamenteesclusocheillavoratorepossachiedereilrisarcimentodell'(intero)dannocorrispondente alla qualifica non conseguita, quantificato nella relativa retribuzione, ma in tal caso avrl'onerediprovareche,inmancanzadell'inadempimento,eglisarebbestatocertamentepromosso, o assunto, o adibito alle mansioni cui aspirava (135).

10.2. Quale conseguenza dannosa dell'inadempimento del contratto di prestazione d'opera professionale. Stabilitalaresponsabilitcontrattualedelprofessionista(avvocato,notaio,commercialista)perunsuo comportamento omissivo colposo (sulla base dei criteri di rilevanza della colpa individuati dall'art.2236c.c.conriferimentoalladifficoltdeiproblemitecniciaffrontati),lagiurisprudenzapirisalente era compatta nel senso di ritenere impossibile il risarcimento del danno da lucro cessante, consistentecionelmancatoraggiungimentodelrisultatopatrimonialmentefavorevoleche,attraverso l'opera del professionista, il cliente sperava di ottenere.Ladiscussionefuparticolarmentevivaceinrelazioneallaresponsabilitprofessionaledell'avvocato,che non si riteneva mai obbligato a risarcire al cliente il danno da lucro cessante, prima ancora che perconsiderazioniattinentiallacertezzadeldannoperch,essendoilgiudiziorispettoalqualel'attivitprofessionaleerastatanegligentementesvoltacopertodagiudicato,siritenevapreclusol'accertamento, sia pure incidentertantum e ai soli fini del risarcimento, di fatti oggetto di decisione gipassataingiudicato(136).Talemotivostatodatemposuperatoenonsidubitapiche,postal'attivitnegligentedelprofessionista, il giudice adito per il risarcimento del danno possa decidere in via incidentale del caso nonostante il giudicato, tenendo in considerazione quegli argomenti difensivi o mezzi di prova di cui il danneggiato non si era potuto avvalere a causa del comportamento omissivo colposo del professionista (137).Restava peraltro l'ulteriore argomento che, essendo l'esito della lite frutto del concorso di molteplici fattori (quali la condotta processuale delle parti, il convincimento del giudice, lo stato della dottrina e della giurisprudenza nel tempo e nel luogo della decisione) il danno non avrebbe potuto dirsi certo ed attuale (138).Il problema non si pone nei casi in cui il professionista abbia consigliato al cliente di intraprendere delleazioniche,secondoungiudiziotecnicodimediadiligenza,nonavevanoalcunaprobabilitdiesito positivo, quale quella di iniziare un processo per un diritto ormai prescritto (139), venendo menoaldoverediinformareilproprioassistitodellapressochcertaimpossibilitdiottenereilrisultatoperilqualel'attivitprofessionaleerastatarichiesta(140),trattandosiintalicasidirisarcire solo danni di natura emergente (141).In discussione invece le ipotesi in cui il professionista avesse trascurato di porre in essere delle iniziativecheavrebberopotutodeterminareunesitodellaliteodelprocedimentopifavorevoliperil cliente.Per riprendere il caso precedentemente riferito, non solo il legale non aveva informato il proprio assistitodell'avvenutaprescrizionedeldirittodaluivantatonprimadiinstaurareilprocesso,aseguitodellostudiopreliminaredelcasolitigioso,ndopochel'eccezionediprescrizioneerastatasollevata dalla controparte, ma aveva prodotto in primo grado soltanto dopo l'udienza di precisazione delle conclusioni e pertanto tardivamente, documenti che avrebbero potuto dimostrare l'avvenutainterruzionedellaprescrizioneedinoltreavevacausatol'inammissibilitdell'appellodaluistesso proposto, nel corso del quale i documenti in questione avrebbero potuto essere prodotti, per avere assegnato all'appellato un termine a comparire inferiore a quello legale, senza poi notificare un nuovo atto di appello nel termine utile che ancora residuava.Oggi si ammette che anche il danno da mancato guadagno possa essere risarcito quando il giudice abbia raggiunto la "certezza morale" (142) ovvero la "ragionevole certezza" (143) che gli effetti di unadiversaattivitdelprofessionistasarebberostatipivantaggiosiperilcliente(144).Ilpuntodivistaesclusivamentequellodellacausalitdelcomportamentodelprofessionistarispettoalmancato guadagno del cliente ed al criterio della certezza degli effetti della condotta viene sostituito,quellodellaprobabilitedidoneitdellacondottaaprodurli(145).Tale criterio viene ribadito in una recente sentenza della Corte di cassazione con riferimento al danno "da mancata impugnazione" (nel caso specifico, un domiciliatario aveva omesso di recapitare in tempo utile per l'impugnazione gli avvisi di accertamento fiscale che gli erano stati notificati) rispetto al quale il nesso causale risulterebbe accertato quando il danneggiato dimostri che vi erano serieprobabilitdisuccessodell'azione(146).Taledannovienetenutodistinto,dallaCorte,daquelloderivantedallaperditadellamera"possibilitdiimpugnazione",ovverodellachance di conseguire risultati economicamente favorevoli, indipendentemente dall'esito della controversia, qualiquelliderivantidallaconciliazionedellaliteodallapossibilitdiavvalersidisituazionidifattoodi diritto sopravvenute favorevoli al danneggiato (147). Tale sentenza, se afferma per la prima volta inmodoesplicitocherisarcibileildannodaperditadichance anche in dipendenza di un illecito professionale,risolveilproblemadellacausalitancoraunavoltaadottandoicriterielaboratidallagiurisprudenzaintemadicausalitdifatto,conriferimentoaldannoda"mancataimpugnazione",eaccogliendo la tesi del danno emergente e dunque della certezza del nesso causale, in relazione al danno da perdita di chance. L'efficaciacausaledelcomportamentoomissivocolposodelprofessionistanonpuinvece,inquestoe in simili casi (148), essere posta in dubbio, qualora abbia fatto venire meno uno dei presupposti necessarialconseguimentodelvantaggiopatrimoniale,tantocheintalifattispecienonmaistatamessaindiscussionelapossibilitdelclientediottenereilrisarcimentodeldannodinaturaemergente.Ilveroproblemainvecequellodistabilireinchemisuraildannosisiainconcretoverificato (149). Il giudizio svolto, incidenter tantum,circalaprobabilitdiaccoglimentodelleistanzeoazioninonpropostepermetteperaltrodiattestareconmaggiorgradodiattendibilit,rispettoallealtre ipotesi di danno da perdita di chance,inchemisuraildannostatoprodotto(150). 10.3. Quale conseguenza dannosa della violazione di un diritto della persona. La perdita di una chance pusenzadubbioessereconseguenzaanchedellalesionediundirittodellapersona,sitrattidell'integritfisicaodialtridirittifondamentali,qualil'onoreelareputazione(151). Quando si pongono questioni di risarcimento del danno alla salute (e a parte le fattispecie dannose sin qui trattate, che senza dubbio possono essere conseguenza anche della lesione del dirittoall'integritfisica:sipensiall'impossibilit,causatadall'illecito,dipartecipareadunconcorso)il danno da perdita di chance viene liquidato come danno patrimoniale futuro da lucro cessante. In presenza di una menomazione invalidante a carattere permanente, che non comporti una diminuzionedelredditoattuale(perchillavoratoreconservailpostodilavorosenzadecurtazionedistipendio,oppuresitrattadisoggettochenonpercepisceredditoperchminoreoancoradeditoagli studi), si valuta se la stessa sia tale da far fondatamente prevedere una futura e sia pur potenzialeperditaodiminuzionedireddito(perchildanneggiatositroversvantaggiatonellaricercadiunnuovolavorononavrpossibilitdicogliereoccasionidicarrieraacausadellamenomazionesubitadovrabbandonareuncertotipodisceltaprofessionaleeoptarepersoluzioni rinunciatarie) (152).Spetta al danneggiato dimostrare le concrete circostanze di fatto fondanti la chance perduta sulle qualidovrpronunciarsiilgiudicedimerito,comenellafattispeciedecisadaCassazione,sez.III,25settembre 1998, n. 9598, circa la domanda della vittima di un incidente stradale di essere risarcita deldannopatrimonialefuturoconsistentenell'impossibilitdiintraprenderelaprofessionediballerino. La Corte del merito, con una motivazione giudicata immune da censure, riteneva ininfluente la prova orale circa la frequentazione di una scuola professionale, considerando che, anchesedettaprovaavessedatoesitopositivo,nonsarebberisultatoprovatonchesenzal'incidenteildanneggiatoavrebbepotutodivenireunvalenteballerino,nchelaprofessionediballerino avrebbe potuto produrre un reddito netto, certo e quantificabile (153).Ilrisarcimentodeldannoderivantedall'impossibilitdiconseguireprobabiliefuturivantaggipatrimoniali viene talvolta attratto nell'ambito del danno alla vita di relazione (154), formula con la qualelagiurisprudenzasolitaindicareiriflessinegatividicarattereeconomicoderivantidall'impossibilit,perlavittimadell'illecito,dimantenerelavitasocialeeprofessionalecondottaprima del fatto dannoso (155).Possibile fonte di pregiudizi da disistima sociale quando non addirittura da perdita di occasioni matrimoniali viene ritenuta la seduzione con promessa di matrimonio, che sopravvive come illecito civile (156), pur essendo stata abrogata la parzialmente coincidente fattispecie penalistica (157), quandoildanneggiatosiastatoindottoall'eserciziodellaproprialibertpersonaleesessualepereffettodiunafalsarappresentazionedellarealtingeneratadolosamenteocolposamentedalpartner e ne siano derivate conseguenze patrimonialmente pregiudizievoli, da valutarsi sulla base di prove concrete e non discrezionali o presuntive (158).In tutte queste ipotesi il problema della certezza del danno non viene quasi mai trattato, restando percosdireassorbitoinquellodell'esistenzadiundannoingiustoconsistentenellalesionedidirittidella persona costituzionalmente protetti (159).

NOTE

(5)Quantomenodinaturaobbligatoria,potendoviessereresponsabilitdinaturaextra-contrattuale anche quando le parti siano legate da vincoli di natura famigliare; per tale aspetto si veda S. PATTI, Famigliaeresponsabilitcivile, Milano, 1984, 76. (6) P.G. MONATERI, Laresponsabilitcivile, nel Tratt. di diritto civile diretto da R. SACCO, Torino, 1998, 13,16,individuailproblemadellaresponsabilitcivilenellasceltadeicriteriinbaseaiqualiundeterminatocostosociale,anzichesserelasciatoincapoallavittima,secondolaregolacheapparepinaturaleedeconomica,vienetraslatoadaltrisoggetti,chepossonoanchenonessereidanneggianti; G. ALPA, Responsabilitcivileedanno.Lineamentiequestioni, s.l., 1991, 57, rileva che il modificarsidelletecnichediimputazionedeldannoinstrettaconnessioneconl'evolversidellefunzioni della disciplina dell'illecito.(7) C. SALVI, Laresponsabilitcivile, nel Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1998, 9 ss.,sottolineachelafunzionedellaresponsabilitcontrattualequelladioffriretutelaadunrischiospecifico di danno, prevedibile dalle parti (art. 1225 c.c.) nonostante il rapporto obbligatorio tenda sempredipiadessereconnotatodaobblighidinaturaaccessoria,collegatifunzionalmenteallaprestazione principale; U. BRECCIA, Le obbligazioni, ivi, 1991, 641, rileva che dall'esistenza del vincoloedalsuoscopopossibiledesumereanchelamisuradellapretesadelcreditoredanneggiato; C. TURCO, Breviconsiderazionisulprincipiodiprevedibilitdeldannocomeprofilodistintivofraresponsabilitcontrattualeedextracontrattuale, in Riv. crit. dir. priv., 1987, 93 ss., ravvisa ilfondamentodell'inapplicabilitdell'art.1225allaresponsabilitdinaturaextracontrattualeproprionella mancanza di una relazione giuridicamente rilevante e vincolante tra le parti in conflitto.(8)Laquestionedellarilevanzadellacolpanellaresponsabilitcontrattualeedell'interpretazionedegliartt.1218,1256e1176delcodiceciviletralepicontroverseindottrina.SecondoC.CASTRONOVO, Lanuovaresponsabilitcivile,Milano,IIed.,1997,183,lacolpanoncriteriodiimputazionedellaresponsabilitcontrattuale,macriteriodiesclusionedellarilevanzadell'impossibilitsopravvenutadellaprestazioneecianchenelleobbligazionidimezzi,perlequalila colpa, come mancanza di diligenza, integra l'inadempimento; C. SALVI, Laresponsabilitcivile, cit., 10,ritieneimpossibileindividuareuncriteriounitariodiresponsabilitnonessendol'art.1218,anche se interpretato alla luce dell'art. 1176, riconducibile alla colpa. Ravvisa invece nella colpa il comunefondamentodeiduetipidiresponsabilit,F.GIARDINA, Responsabilitaquilianaedainadempimento: un tema che non ha solo il fascino della tradizione, in Danno resp., 1997, 547. (9) R. SCOGNAMIGLIO, voce Illecito (diritto vigente), in Noviss. dig. it., VIII, Torino, s.d., ma 1962, 164 ss., delimitata la nozione di illecito ai casi in cui si verifica la trasgressione di una norma caratterizzata dall'imposizione di un divieto di tenere un certo comportamento, critica la dottrina tradizionaleche,nelriferiretalenozioneallaresponsabilitextracontrattuale,nonriescepoiadareuna convincente spiegazione di quale sia il divieto cui si contravviene quando si reca danno agli altri. Il richiamo all'obbligo generico del neminem laedere appare all'Autore una soluzione di mero comodo, nonessendorinvenibileneldirittovigenteunobbligodinonarrecaredannoaglialtricoscomearbitraria gli appare la tesi che raffigura tale obbligo come una sintesi di obblighi specifici, finendo perdesumerel'illiceitdelcomportamentodaunaqualitdeldanno,quelladellaingiustizia.Attraversolenormedellaresponsabilitcivileillegislatoredettainveceicriteriperripartireidannichesiverificanonellavitadirelazione,aprescinderedallafinalitdiproibirel'attivitdacuiderival'evento dannoso.Nel medesimo senso, C. SALVI, Laresponsabilitcivile, cit., 1 ss. Sul principio dell'alterum non laedere si veda S. PUGLIATTI, voce Alterum non laedere, in Enc. dir., II, Milano, s.d., ma 1958, 98 ss.(10) Fondamentali, tra gli altri, i contributi di R. SACCO, L'ingiustizia di cui all'art. 2043, in Foro pad., 1960, I, 1420 ss.; P. SCHLESINGER, L'"ingiustizia" del danno nell'illecito civile, in Jus, 1960,360 ss.; S. RODOT, Ilproblemadellaresponsabilitcivile, Milano, 1964; R. SCOGNAMIGLIO, voce Responsabilitcivile, in Noviss. dig. it., XV, Torino, s.d., ma 1968, 636; F.D. BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Milano, 1964. (11)Secondounprincipiodisolidariet,desumibile,oltrechedallenormecostituzionali,particolarmente gli artt. 2 e 41, anche da norme codicistiche, quali l'art. 833 e l'art. 1337, che appare "iltramiteattraversocuiilcriteriodellasolidarietoltrepassa l'ambito circoscritto dell'obbligazione e del contratto,riferendosialmondopiarticolatodellerelazioniinterindividuali",cosS.RODOT, Il problema dellaresponsabilitcivile, cit., 96. (12) F.D. BUSNELLI, Nuovefrontieredellaresponsabilitcivile, in Jus, 1976, 63 ss. sottolinea il ruolo comunque primario del criterio della colpa che, pur ridimensionato rispetto al principio tradizionale "nessunaresponsabilitsenzacolpa",rimanecriteriocomplementare(nondiimputazionedeldanno, ma di valutazione del fatto dannoso) nella disciplina di una serie di fattispecie tipiche di responsabilitcriteriogeneralediimputazioneperidanniingiustiderivantidafattichenontrovanodisciplinainunafattispecietipicadiresponsabilit.Peruncompendiodellediverseopinioniespressein dottrina si vedano gli Atti dell'incontro di studi su "Il ruolo della colpa nell'attuale sistema della responsabilitcivile", svoltosi a Pisa il giorno 11 marzo 1977, in Resp. civ. prev., 1977, 669 ss. e, ivi, 1978, 3 ss.. (13)L'allargamentodellatutelaaquilianaaldirittodicreditoepiingeneralealleposizionicontrattualihafattoschelaresponsabilitciviledivenisseformaditutelaanchedeidirittidell'imprenditore,chenelcontrattoenelcreditotrovaiprincipalistrumentigiuridici.L'osservazionedi F. GALGANO, Lacommediadellaresponsabilitcivile, in Riv. crit. dir. priv., 1987, 192. (14) P. GALLO, Peneprivateeresponsabilitcivile, Milano, 1996, 7 ss. e 214 ss. denuncia la crescente espansionedellaresponsabilitcivile,anchesottoilprofilodelquantum dell'obbligazione risarcitoria,perlapresenzadicasidiresponsabilitcivilesenzadanno.Sutaleproblemaavremomododitornareal3.(15)L'osservazionepudirsicomuneaquasituttigliAutori.P.TRIMARCHI, Causalitedanno, Milano, 1967, 53 ss., rileva che alla funzione riparatoria deve accompagnarsi necessariamente un'altra funzione,chegiustifichilatraslazionedeldanno,laqualenonpuessereunitaria,nonessendounitari i positivi criteri di imputazione.(16)Attribuisceallafunzionesanzionatoriaepreventivadellaresponsabilitcivileunruolosubordinato rispetto alla funzione compensativa, osservando che l'esistenza e il contenuto dell'obbligazione risarcitoria dipende dall'esistenza e dall'estensione della perdita economica e non dallamisuraoqualitdellacolpevolezza,SALVI, Laresponsabilitcivile, cit., 29. Lo stesso Autore non hamancatoperdisegnalareilquadroestremamenteproblematicodelprofilofunzionaledellaresponsabilitcivile,ID., Ilparadossodellaresponsabilitcivile, in Riv. crit. dir. priv., 1983, 123 ss. ed inoltre S. RODOT, Modelliefunzionidellaresponsabilitcivile, ivi, 1984, 595 ss., il quale si interroga circaladenunciatacrisidellaresponsabilitcivilelaquale,dilagatainareesemprepiestese,sarebbe stata piegata verso funzioni incompatibili con la sua natura e con la normativa che la disciplina, tanto da perdere la propria fisionomia.(17) P.G. MONATERI, Laresponsabilitcivile, cit., 19 ss., individua la principale funzione della responsabilitcivileinquellaorganizzativa,stanteglieffettiredistributividelsistema:leregoledellaresponsabilitciviledistribuendotraisoggettiicostidelleloroattivitneindurrebberounregolamento spontaneo. Sottolinea l'importanza della funzione redistributiva anche F. MASTROPAOLO, voce Danno (risarcimento del danno), in Enc. giur. Treccani, X, Roma, 1988, 1, rilevando che, anche quando non sia individuabile un altrui condotta dolosa o colposa, il danno non resta necessariamente a carico di chi lo ha subito, esistendo nel sistema criteri di imputazione diversi dal dolo e dalla colpa. Secondo poi la nota teoria c.d. dell'analisi costi-benefici, la cui diffusione si deve principalmente alla traduzione dell'opera di G. CALABRESI, The cost of accident,New Haven, London, 1970 (trad. it. Costo degli incidenti eresponsabilitcivile.Analisieconomico-giuridica, Milano, 1975)ilsistemadiresponsabilitcivilerealizzerebbeilmassimodell'efficienzaqualoratenutoalrisarcimentodeidannifosseilsoggettochemeglioingradodivalutarneicostiedisopportarli.(18) P.G. MONATERI, Laresponsabilitcivile, cit., 20, ritiene non estranea una funzione sanzionatoria ancheneicasidiresponsabilitoggettiva,relativamenteaiqualiverrebbesanzionato"un investimento in misure disicurezza ritenuto inadeguato". Per L. CORSARO, voce Responsabilitcivile(diritto civile), in Enc. giur. Treccani,XXVI,Roma,1991,3,ilsistemadiresponsabilitcivilenonavrebbeinvecealcunafunzionesanzionatoria,salviicasiincuiammessalareintegrazioneinformaspecificaancheseonerosaperildanneggiante(conillimitedell'eccessivaonerosit).(19) Secondo F.D. BUSNELLI, voce Illecito civile, in Enc. giur. Treccani, XV, Roma, 1989, 6, mentre i settorispecialidiresponsabilitcivilesonoispiratiadunafinalitessenzialmentecompensativa,laresponsabilitpercolparimarrebbecaratterizzatadaunafunzionecomplessa:compensativa,sanzionatoria(riferitaalcomportamentocolpevole)epreventiva(chesirivolgeall'interasocietchiamataacomportarsisecondodiligenza).Datatalefunzionelaresponsabilitpercolpavieneritenutaincompatibile,siaconqualsivoglialimitazionenormativadell'entitdeidannirisarcibili,siacon l'interferenza di meccanismi assicurativi. U. CARNEVALI, Tendenzeattualiintemadiresponsabilitcivile, in AA.VV.,Vittimedeldelittoesolidarietsociale, Milano, s.d., ma 1975, 115, rileva che anche in presenzadiunaresponsabilitpercolpalafunzionesanzionatoriatendeadaffievolirsi,essendoapplicataunanozioneoggettivadicolpa,chenontienecontodellecapacitdeldanneggiante.(20) P. CENDON, voce Dolo(intenzionenellaresponsabilitextracontrattuale), in Dig. civ., VII, Torino, 2001 (rist.), 42, analizza gli indici testuali che dimostrano la maggior importanza assunta dalla funzionesanzionatorianell'areadirilevanzaesclusivadeldolo,nonchconqualipeculiaritinessasipresentilafunzionepreventivadellaresponsabilitintalearea,caratterizzatadalveniremenodell'esigenza di salvaguardare il danneggiante da risarcimenti eccessivamente onerosi, perderebbe inoltredisignificatoogniriflessionecircaicompitiredistributividellaresponsabilitcivile.(21) Per la funzione sattisfattiva, si vedano: C. SALVI, Laresponsabilitcivile, cit., 31 e 246 ss.; ID., Il danno extracontrattuale, Napoli, 1985, 93 ss., secondo il quale in relazione al risarcimento del danno nonpatrimonialenonpuparlarsidifunzionecompensativainsensoproprio,mapiuttostodimolteplicifunzioni:sattisfattiva,talvoltaqualeespressionediunprincipiodisolidarietpunitiva,tanto da ritenere giustificato anche un arricchimento economico della vittima; E. NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, 376 ss.; M. LIBERTINI, Le nuove frontiere del danno risarcibile, in Contr. impr., 1987, 94. Per quella punitiva, G. BONILINI, Il danno non patrimoniale, Milano, 1983, 272 ss. e ID., voce Danno morale, in Dig. civ., V, 2001 (rist.), 87, il quale, rilevato che nessunasommadidenaropuesseresattisfattivadeldoloreprovatodallavittimadell'illecito,ravvisa nella riparazione del danno non patrimoniale una ipotesi di pena privata; A. RAVAZZONI, La riparazione del danno non patrimoniale, Milano, 1962, 162 ss., ritiene invece possibile parlare, quanto allariparazionedeldannononpatrimoniale,dipagamentodiunaindennit.(22)Comenotoduesonoleprincipalitesicircailsignificatodaattribuireallaqualitnonpatrimoniale del danno: secondo una vi sarebbe danno non patrimoniale in presenza di ogni alterazione peggiorativa di un bene non patrimoniale; secondo l'altra si ha danno non patrimoniale in presenza di ogni alterazione peggiorativa di un bene (patrimoniale o non patrimoniale) insuscettibile di valutazione pecuniaria oggettiva. Nel senso di una possibile armonizzazione delle due interpretazioni, si veda ampiamente G. BONILINI, Il danno non patrimoniale, cit., 83 ss. (23) G. VINEY, Lesobligations.Laresponsabilit:conditions, nel TraitdedroitcivilsousladirectiondeJ.Ghestin, Paris, 1982, 343: la perdita di una chance riguarda "le plus souvent la perte d'un espoir de raliserunavantagemaisquelquefoisgalementl'apparitiond'unrisquenouveaucompromettantlechances de maintien de la situation actuelle". (24) Cfr. A. BALESTRA, Ilcontrattoaleatorioel'leanormale, Padova, 2000, 2, n. 4, il quale riferisce la distinzione,attribuitaalladottrinapirisalente,trarischio,chesiconcretainunapuraprobabilitdidannosenzachericorral'eventualitdellucroelea,consistenteinunaprobabilitdivantaggio,conl'inerentepossibilitdiunaperdita.(25) Ritengono si tratti di danno eventuale: Pret. Ascoli Piceno, 23 marzo 1993, in Foro it., 1994, I, 1826; Trib. Roma, 24 novembre 1978, in Temi rom., 1979, 434; Trib. Firenze, 18 novembre 1982 (inedito): "Manotocheconnotatoestrinsecodeldanno,qualepossibileoggettodirilevazioneneldirittovigente,anzituttoquellodellacertezza:ildannocioperessereliquidatodalgiudicedeveessersiconcretamente verificato non essendo sufficiente la suaprobabilitopossibilit", cassato con la sentenza del supremo Collegio 19 dicembre 1985, n. 6506; App. Roma, 22 febbraio 1951, in Riv. giur. circ. trasp.,1952,600,cheescludelarisarcibilitdeldannoriferitoall'impossibilitdipartecipare ad un concorso, non essendo certo che il candidato avrebbe superato l'esame e tenuto conto che il rinvio ad altra sessione di esami non poteva incidere negativamente sulla futura carriera del danneggiato; Cass., 25 ottobre, 1961, n. 2372, in Resp. civ. prev., 1962, 66 la quale, individuato l'illecito nell'aver fornito informazioni non buone, rigetta l'istanza di risarcimento dei danni conseguentialvenirmenodipossibilitdilavoro,rilevandochesoltantounamancataassunzionenon verificatasi in concreto avrebbe potuto essere ritenuta danno risarcibile in quanto immediatamente e direttamente collegabile all'illecito; Cass., 14 gennaio 1971, n. 54, in Foro it. Rep., 1971,voce Danni civili, n. 113; Cass., 3 ottobre 1974, n. 2567, ivi, 1974, n. 78; Cass., 9 marzo 1976, n. 787, ivi, 1976, n. 65; Cass., 11 ottobre 1978, n. 4538, ivi,n.67cfr.altresL.BIGLIAZZIGERI-U. BRECCIA-F.D. BUSNELLI-U. NATOLI, Diritto civile. Obbligazioni e contratti, 3, Torino, 1989 (rist. 1990), 729,periqualinonrisarcibileildanno(futuroinsensostretto)chesiricolleghiadunaipotetica(oanche probabile, ma non attuale) lesione di un interesse del danneggiato, ossia la semplice perdita di quella che la giurisprudenza francese chiama una chance de profit. (26) Non mancano esempi anche nella giurisprudenza anglosassone e germanica. Nel caso Chaplin v. Hichs [1911] 2 K.B. 786, riferito da B.A. HEPPLE-M.H. MATTHEWS, Tort: Cases and Materials, London, Dublin, Edinburgh, 1991, IV ed., 303, una giovane aspirante attrice fece un contratto con il convenutograziealqualeavrebbeavutol'opportunitdipresentarsiadunconcorsodibellezzaattraverso il quale, se avesse avuto buon esito, avrebbe potuto ottenere un remunerativo contratto come attrice. Nelle parole di Fletcher Moultan Lj., "The contract gave the plaintiff a right of considerable value, one for wich many people would give money; therefore to hold that the plaintiff was entitled to no damages for being deprived of such a right because the final result depended on a contingency or chance would have been a misdirection". Nel caso Hall v. Meyrich [1957] 2 Q.B. 455, un solicitor non aveva avvertito una cliente che un suo eventuale matrimonio avrebbe reso inefficace il testamento fatto in suo favore dal futuro marito, che moriva senza aver fatto un nuovo testamento. La vedova aveva chiesto il risarcimento dei danni causati dal mancato avvertimento, che l'aveva privata della chance di garantirsi i benefici successori. Fu evidenziato che in questo caso esistevano almeno quattro eventualit:lasignoraavrebbericordatol'avvertimento?Suomaritoavrebbefattounnuovotestamento completamente in favore della moglie? Non l'avrebbe in seguito revocato? A causa di questeeventualit,fudecisochelavedovaavevadirittodiottenereilrisarcimentoperlaperditadella chance, ma non aveva diritto all'intera differenza tra la successione testamentaria ed intestata. Nel commentare tali casi G.H. TREITEL, The law of contract, London, 1991, VIII ed., 845, osserva: "The quantification of damages in such cases is necessarily speculative. It depends on the value of the expected benefit and the likelihood of the plaintiff's actually getting it. The chance ofwinning a beauty contestis obviously worth less than the full prize. In deciding how much the chance is worth the court will consider the number of contingencies on wich it depends: "the more contingencies, the lower the value of the chance" [casoHall v. Meyrich]; and the likeliwood of their being satisfied in the plaintiff's favour: the greater this likeliwood, thehigher the value of the chance".Diversa l'esperienza tedesca, che fonda le proprie pronunce sull'interpretazione dei par. 252, BGB e 287 ZPO. Il primo stabilisce che per "mancato guadagno" (Entgangener Gewinn) deve intendersi quello che si sarebbe dovuto attendereconprobabilitsecondoparticolaricircostanzeosecondoilnormalecorsodellecoseilsecondo prevede che il giudice, in caso di lite sull'esistenza e sulla misura del danno, deve decidere secondo l'apprezzamento di tutte le circostanze e secondo il proprio libero convincimento. La figura del danno da perdita di chance riceve riconoscimento generalmente nell'ambito dei danni conseguenti a lesioni personali, su cui vedi infra lanotan.148.Laprobabilitrichiestadalpar.252viene ad esempio negata nella fattispecie esaminata dalla Corte federale di cassazione tedesca, 23 settembre 1982, in NJW, 1983, 442, la quale respinge la domanda di un architetto che, illegittimamente escluso da una amministrazione comunale da una gara per la realizzazione di un progetto, chiedeva di essere risarcito della perdita della chance di accrescere la propria fama e dunque di ottenere nuovi incarichi.(27) Per tale casistica si vedano H. et L. MAZEAUD-A. TUNC, Traitthoriqueetpratiquedelaresponsabilitcivildlictuelleetcontractuelle,I,Paris,s.d.,ma1965,Vd.,n.219G.VINEY, Les obligations.Laresponsabilit:conditions, cit., 341 ss.; F. TERR, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations,Paris,1993,Vd.,511ss.:"La jurisprudence a donc admis que la perte d'une chance relleetsrieuseconstituaitunprjudicecertain,appelantrparation.Estnotammentindemniselapertedelachanced'acqurirunimmeubleparlafauted'unnotaireoulapertedelachancedegagnerunprocsparlafauted'unhuissier,d'unavou,d'unavocat.Appelleaussiindemnisationlapertedelachanced'assureruntransportdemarchandisesoudeparticiperunecourse.Ausujetdelapertedelachancedelarussiteprofessionnelle,lesdcisionssontnombreuses,spcialementquantlapertedelachancederussirunexamenouunconcours,d'embrasserunecarrirelucrative,d'obtenirunepromotion.Lecritreauquelsembleleplusvolontiersserfrerlajurisprudenceestd'ordrtemporel:pourchelapertedelachancederussirspcialementunexamenouunconcours,soitindemnisable,ilfautchel'avantageescomptaittbrefdlai.Plusgnralement,ilconvientd'observerquelamesuredelaprobabilitnesertpasseulementadterminersilapertedelachancedonnedroitrparation,maisaussiquelestlemontantdecettrparation". (28)Abbiamosceltodiusareilsostantivoalsingolare,nelsensociodipossibilit,piuttostochealplurale,nelsensociodiprobabilit.Suipossibilisignificatidelterminechance si vedano, M. BOCCHIOLA, Perdita di una "chance" e certezza del danno, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, 57; A.M. PRINCIGA