APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI

Silvia Baietto e Simone Bocchi

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25 SETTEMBRE 2009

Corso di preparazione ai concorsi per categoria C e D

CGIL

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QUANDO L’AMMINISTRAZIONE INTERAGISCE CON I PRIVATI SI AVVALE DI STRUMENTI DI

DIRITTO PUBBLICO OPPURE DI DIRITTO PRIVATO

Diritto pubblicoStrumenti: atti autoritativi,

attività provvedimentale(espropriazioni, autorizzazioni…)

La P.A. si pone in una posizione di superiorità

rispetto al destinatario del provvedimento

Diritto privato

Strumenti: Contratti e concessioni contratto

La P.A. si pone in una posizione di parità con il

contraente

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IL CONTRATTOartt. 1321 s.s. codice civile

Art. 1321 c.c.

ll contratto è l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Art.1325 C.c.

I requisiti del contratto sono:

1) l’accordo tra le parti

2) la causa

3) l’oggetto

4) la forma ove prevista dalla legge sotto pena di nullità.

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I CONTRATTI PUBBLICI

I contratti pubblici sono i

contratti di appalto o di

concessione aventi per oggetto l’acquisizione

di servizi, forniture ovvero l’esecuzione di

opere o lavori, posti in essere da soggetti pubblici

Sono tenuti alla sua applicazione:

- Le amministrazioni dello Stato

- Gli enti pubblici territoriali

- Gli enti pubblici non economici

- Gli organismi di diritto pubblico

- Le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti

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Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive servizi e forniture in attuazione delle direttive

2004/17/CE e 2004/18/CE.2004/17/CE e 2004/18/CE.

Disciplina sia la fase procedimentale fino alla stipula del contratto che la fase esecutiva Disciplina contemporaneamente servizi, forniture e lavori pubblici.Prevede una disciplina differenziata a seconda che si tratti di contratti pubblici di rilevanza comunitaria (superiori alla soglia di Euro 206.000,00 per quanto concerne forniture e servizi e Euro 5.150.000,00 per opere e lavori pubblici) o contratti inferiori alle suddette soglie

Pone i principi per la gestione dei contratti in economia (art. 125)

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La struttura del codice

PARTE I: Norme che si applicano a tutti i contratti. (artt. 1-15)

PARTE II: Contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori ordinari Titolo I: sopra soglia (artt. 28-120) Titolo II:sotto soglia (artt. 121- 125) Titolo III: disposizioni ulteriori per lavori pubblici (artt. 126- 194)

PARTE III: contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori speciali (gas, en. el. acqua, trasporti)

PARTE IV: contenzioso

PARTE V: disposizioni di coordinamento, finali, transitorie e abrogazioni

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Il RUPart. 10 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.

art. 5 L. 241/1990 e s.m.i.

Per ogni intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico

è nominato

Un responsabile del procedimento unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione

Anche per contratti aventi ad oggetto servizi o forniture

Compresi affidamenti in economia

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GLI APPALTI PUBBLICI(ART. 3 COMMA 6 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)

Contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente

codice.

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Gli appalti pubblici di lavori (art. 3 commi 7-8 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)

Appalti pubblici aventi ad oggetto l’ESECUZIONE o, congiuntamente, la PROGETTAZIONE e l’ESECUZIONE di lavori o opere rientranti nell’allegato I (…)

I “lavori” comprendono le attività di costruzione,demolizione,recupero, ristrutturazione,restauro, manutenzione di opere.

Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.

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PROGETTAZIONE LL.PP.

FASI DELLA PROGETTAZIONE 

 progetto preliminare progetto definitivo  progetto esecutivo    Il responsabile del procedimento può integrare o modificare le prescrizioni

relative all'elaborazione del progetto

es. progetto definitivo-esecutivo

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Gli appalti pubblici di forniture (art. 3 comma 9 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)

Gli appalti pubblici di forniture sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di PRODOTTI.

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Gli appalti pubblici di servizi (art. 3 comma 10 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)

Gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o forniture, aventi per oggetto la PRESTAZIONE DEI SERVIZI DI CUI ALL’ALLEGATO II.

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Le concessioni di lavori pubblici(art. 2 comma 11 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)

Contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi per oggetto l’esecuzione o la progettazione (definitiva e/o esecutiva) e l’esecuzione di lavori pubblici nonché la loro gestione funzionale ed economica,(…) ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

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Le concessioni di servizi(art. 2 comma 12 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)

Sono contratti che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’art. 30.

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Common Procurement Vocabulary

CPVE’ il VOCABOLARIO COMUNE per gli

APPALTI.

Individua per ogni tipologia di lavoro, prodotto o servizio un codice UNICO a livello europeo.

A questo vacabolario fanno riferimento anche gli allegati I, IIA e IIB del D.lgs. 163/2006

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FASE PROCEDIMENTALELa volonta’ della P.A.

Chi la manifesta?

IL DIRIGENTE

Ai sensi dell’art. 107 Del T.U.E.L.

Come si forma ?

Con un procedimento ad evidenza pubblica suddiviso in più fasi:

1) Determinazione a contrattare

2) Scelta del contraente

3) Affidamento

3) Stipulazione del contratto

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LA DETERMINAZIONE A CONTRATTARE

(art. 192 T.U.E.L.)

E’ il provvedimento con cui il Dirigente individua il fine che intende perseguire,l’oggetto del contratto, il modo

in cui intende realizzarlo e le risorse che intende impiegare.

Il Dirigente approva le modalità di gara individuando la procedura di scelta del contraente ed il criterio di

aggiudicazione.

Definisce le clausole essenziali del contratto.

E’ preceduta normalmente da approvazione di un capitolato d’oneri o del progetto esecutivo

dell’opera/del lavoro (salvo che si tratti di appaltare progettazione ed esecuzione)

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PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTEartt. 54 e s.s. D.lgs. 163/2006 e s.m.i.

PROCEDURE APERTEIl bando di gara definisce modalità e termini di presentazione delle offerte

Qualunque operatore economico interessato, in possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, può presentare offerta.

PROCEDURE RISTRETTEGli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dall’avviso di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dalla lettera di invito.

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PROCEDURA NEGOZIATA (artt.56 e 57 )

Procedura in cui la stazione appaltante consulta gli operatori economici da lei scelti e negozia con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.Può essere preceduta o meno dalla pubblicazione di un bando di gara.In ogni caso può avere luogo solo in casi tassativamente previsti dalla legge.

DIALOGO COMPETITIVO(art. 58)

In caso di appalti particolarmente complessi la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare offerta.

A tale procedura qualsiasi operatore può chiedere di partecipare.

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Qualcosa in più sulla procedura negoziata….

Il concetto di negoziazione è più comprensibile nei casi di trattativa diretta con un unico soggetto.

- per ragioni di natura tecnica o artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi;

- Estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per l’amministrazione non è compatibile con i termini previsti per le altre procedure;

- Consegne complementari o rinnovo parziale/ampliamento di forniture o impianti esistenti ;

- Acquisto a condizioni particolarmente vantaggiose da imprenditore che cessa attività o soggetto a procedure fallimentari

- lavori o servizi complementari non separabili sotto il profilo tecnico dal contratto principale;

- Ripetizione di servizi analoghi purchè affidati nei successivi alla stipulazione del contratto iniziale (preceduto da proc aperta o ristretta), già previsto nel bando e purchè conformi a progetto di base

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Nei casi previsti dall’art. 56 (a seguito di procedura aperta o ristretta in cui tutte le offerte siano risultate irregolari o inammissibili – nel caso di appalti di lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto) la negoziazione si innesta su una procedura ristretta e si deve svolgere nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di condizioni tra i concorrenti.

Nelle restanti ipotesi di procedura negoziata (procedura senza offerte) non preceduta da bando di gara previste dall’art. 57, il comma 6 dello stesso articolo, prevede la necessità di effettuare comunque una procedura concorsuale tra almeno 3 soggetti in possesso delle necessarie caratteristiche di qualificazione desunte dal mercato nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione.

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Criteri per la scelta della migliore offerta

Il prezzo più basso art. 82 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.

Quando si applica questo criterio l’individuazione del miglior offerente è puramente meccanica, vince la gara l’operatore economico che ha offerto il prezzo più basso, inferiore alla base di gara, espresso in termini di ribasso percentuale (su importo a base di gara nel caso di appalto a corpo – su elenco prezzi nel caso di appalto a misura) o in termini di offerta a prezzi unitari

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Criteri per la scelta della migliore offerta

L’offerta economicamente piu’ vantaggiosa

art. 83 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.Nell’individuazione del miglior offerente non si tiene conto solo dell’elemento prezzo ma anche di altri fattori pertinenti alla natura all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto quali ad esempio: la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, l’assistenza tecnica, il termine di consegna, la disponibilità di pezzi di ricambio ecc….

Ad ogni fattore che va a costituire “l’offerta tecnica” verrà assegnato un diverso peso incidente sulla valutazione dell’offerta. La valutazione spetta d una Commissione Giudicatrice, costituita ai sensi dell’art. 84 .

E’ orientamento consolidato in giurisprudenza il fatto che il bando di gara o la lettera di invito debbano già definire i criteri di assegnazione dei punteggi in modo da “imbrigliare” la discrezionalità della Commissione.

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BANDO DI GARA E LETTERA DI INVITO

Il bando di gara così come la lettera di invito oltre ad informare circa l’avvio di una gara costituiscono garanzia di parità di trattamento tra i concorrenti.

Viene resa nota la volontà dell’Amministrazione di contrattare, rende noto l’oggetto del futuro contratto e le condizioni, le modalità di partecipazione alla gara, i requisiti per la partecipazione e la validità delle offerte.

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Capitolato d’oneri e progetto tecnico

Il bando e la lettera di invito richiamano il capitolato d’oneri (forniture e servizi) o il progetto tecnico composto da capitolato speciale d’appalto con gli eventuali elaborati tecnici.

Gli stessi dovranno essere preventivamente ed integralmente accettati in quanto disciplinano il contenuto tecnico della prestazione oltre alla regolazione delle vicende contrattuali (definizione del corrispettivo, quinto d’obbligo, disciplina dell’inadempimento, cause del recesso ecc.)

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REQUISITI PER L’AMMISSIONE ALLE GARE

REQUISITI DI CARATTERE GENERALE

(art. 38)

(obbiettivo :affidabilità del contraente e buon andamento dell’amministrazione)

REQUISITI DI CAPACITA’ ECONOMICO FINANZIARIA O TECNICO ORGANIZZATIVA(Artt. 39 e s.s.)(obbiettivo:qualità della prestazione, rispetto dei principi di economicità e buon andamento dell’amministrazionePredefinizione dei requisiti minimi: trasparenza e par condicio)

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Requisiti di carattere generaleSono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori, forniture e

servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti :

a) che si trovano in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo o in caso di pendenza di un procedimento per la dichiarazioni di una di tali situazioni;

b) Nei cui confronti è pendente un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 L. 1423/1956 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 L. 575/1965;

c) Nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, o sentenza di applicazione della pena su richiesta (art. 444 c.p.p.) per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; (…) condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45 direttiva CE 2004/18

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d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all’art. 17 della L. 55/1990;

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio;

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato dalla S.A.;

g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse (…);

h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e l’affidamento di subappalti, risultanti da dati in possesso dell’Osservatorio;

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali (..);

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l) che non presentino la certificazione di cui all’art. 17 della l.68/99 salva l’autocertificazione;

m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’art. 9 comma 2 lett. C) del D.lgs. 231/2001o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la P.A. compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis comma 1 D.L. 223/2006 convertito con modificazioni dalla L. 248/2006;

M bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell’attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.

M ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’art. 7 D.L. 152/1991convertito, con modificazioni, dalla L. 203/1991, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1, L. 689/1981(…)

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Requisiti di idoneità professionale(art. 39 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)

- Iscrizione CCIAA;- se cittadino di altro stato membro UE

iscrizione in un registro professionale o commerciali (cfr allegati XI A, XI B e XI C);

- Particolari autorizzazioni;- ……

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Qualificazione per eseguire i lavori pubblici(art. 40 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.)

Fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i. la qualificazione delle imprese di lavori pubblici è regolata dal D.P.R. 34/2000.Per lavori sopra i 150.000,00 Euro la qualificazione è affidata alle SOA (società organismi di attestazione).

SOATrattasi di soggetti privati, accreditati per il rilascio di certificazioni che attestano il possesso dei requisiti morali ma soprattutto tecnico professionali ed economico organizzativi delle imprese individuando le categorie di lavori e le fasce di importo in cui le imprese hanno maturato esperienza.L’attestazione SOA è requisito necessario e sufficiente per la qualificazione.(obiettivo: qualità prestazione)

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Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi

(art. 41 D.lgs. 163/2006)

La dimostrazione della capacità economica e finanziaria può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti.Deve essere commisurata all’importo dell’appalto, come definito dall’Amministrazione nel bando di gara o nella letetra di invito.

a) Dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati (D.lgs. 385/1993)

b) Bilanci o estratti dell’impresa (autodichiaraz)

c) Autodichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo ai servizi o alle forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

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Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi

(art. 42 del D.lgs. 163/2006)

Necessità di dimostrare la capacità di realizzare correttamente la prestazione, di avere le capacità tecniche ed organizzative per farlo.

L’Amministrazione precisa nel bando o nella lettera di invito quali requisiti sono richiesti al fine di comprovare suddetta capacità.(esperienza, numero di dipendenti, certificazioni ambientali, campioni del prodotto, certificazioni di conformità del prodotto, attrezzatura impiegata ecc…)

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AGGIUDICAZIONE (art. 107 T.U.E.L.)

E’ un atto di gestione e quindi di competenza dirigenziale.

Con il provvedimento di aggiudicazione viene resa definitiva l’aggiudicazione provvisoria con cui al termine della procedura di scelta del contraente era stata individuata l’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione.

L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti da parte del miglior offerente.

L’adozione di suddetto atto determina il sorgere di una posizione di diritto soggettivo in capo al concorrente miglior offerente, in quale fino ad allora era stato titolare unicamente di un legittimo interesse al corretto espletamento delle operazioni di gara.

All’adozione del suddetto provvedimento segue la stipulazione del contratto, atto negoziale disciplinato in quanto a perfezione, validità, efficacia tra le parti dalle norme di diritto privato.

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Stipulazione del contrattoart. 11 D.lgs. 163/2006

Non prima di 30 giorni entro 60.

Formale sottoscrizione di un documento contenente le dichiarazioni di volontà delle parti contraenti avente valore probatorio.

L’amministrazione diventa parte di un rapporto di diritto privato per cui deve sottostare alle norme che regolano tale tipo di rapporto.

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FORMA PUBBLICA:

Atto Pubblico Amministrativo

Il contratto viene ricevuto da un funzionario designato della P.A.(ufficiale rogante) che lo redige secondo le leggi notarili

Atto Notarile

Atto pubblico redatto secondo la legge notarile.E’ ammessa la facoltà di avvalersi di notai di fiducia per atti che comportino costituzione, modifica o trasferimento di diritti reali su beni immobili o mobili registrati.

Art. 2699 c.c.

L’atto pubblico è il documento redatto con le “richieste formalità” da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli fede nel luogo in cui l’atto è formato.

Art. 2700 c.c.

L’atto pubblico fa piena prova fino a querela di falso della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

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FORMA PRIVATA: Stipulazione di una scrittura privata

Art. 2702 c.c.

La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione ovvero se

questa è legalmente considerata come riconosciuta.Art. 2703 c.c.

Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive.

Art. 2704 c.c.

La data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata (presso l’ufficio del registro dell’agenzia delle entrate).

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Altre modalità di stipulazione del contratto in forma privata:

- sottoscrizione da parte del privato contraente del provvedimento autorizzativo del contratto, purchè lo stesso contenga le clausole principali da rispettare ed evidenzi la sua natura non esclusivamente dispositiva ma anche negoziale;

- a mezzo di corrispondenza secondo l’uso del commercio per l’acquisto di beni o servizi a seguito di negoziazione con impresa commerciale (c.d. contratto epistolare).

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Le controversie in materia di affidamento

(evidenza pubblica) rientrano nella giurisdizione

esclusiva del Giudice Amministrativo, anche con

riferimento al risarcimento del danno

Tutto ciò che concerne la fase dell’esecuzione del

contratto rientra invece nella competenza del

Giudice Ordinario

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

(art. 244 D.lgs. 163/2006)