Andrea Zuliani

LA GESTIONE DEI PROCEDIMENTI CAUTELARI

ED I RIMEDI CAUTELARI

(esposizione di casi e questioni per la discussione)

Scandicci, 4 luglio 2017.

Viviamo in tempi di incertezza e di precarietà normativa e dobbiamo

prenderne atto, cercando di attrezzarci per gestire la precarietà con

l’obiettivo di limitare l’incertezza.

La disciplina del procedimento cautelare uniforme è solo uno dei tanti

esempi che si potrebbero fare e neanche uno dei più scabrosi. Nata nel

1990 ed entrata in vigore il 1°.1.1993, ha subìto nel tempo numerosi ritocchi,

ad opera, principalmente, del legislatore e, in misura minore, della Corte

costituzionale. Modifiche a volte minime, a volte più importanti, ma quasi

sempre con qualche influenza su una ricostruzione sistematica della tutela

cautelare che permetta di colmare le inevitabili lacune delle singole

disposizioni.

Per quanto questi continui cambiamenti possano indurre un certo

scoraggiamento, è dovere del giudice perseverare nella ricerca di una

coerenza del sistema (verrebbe da dire: perseverare nel comportarsi come

se esistesse una coerenza sistematica) e nello sforzo di raggiungere un

punto di equilibrio tra la duplice consapevolezza, da un lato, della propria

subordinazione alla legge (art. 101, comma 2°, Cost.) e, dall’altro lato, del

ruolo parzialmente creativo del diritto vivente che nessun legislatore ha mai

potuto togliere a chi interpreta la legge per applicarla ai casi concreti.

Questa raccomandazione vale in modo particolare in un settore di

notevole ed immediato impatto sugli interessi dei soggetti coinvolti nella

tutela giudiziaria e in cui, tuttavia, il ruolo primario è svolto dai giudici di

merito, mentre la Corte di Cassazione – pur non del tutto assente – rimane

sullo sfondo, per il noto e assai spesso ribadito principio che i provvedimenti

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cautelari non sono ricorribili per cassazione, nemmeno ai sensi dell’art. 111,

comma 7°, Cost. È dunque evidente che ai giudici di merito è assegnata in

questo àmbito una più diretta responsabilità nella salvaguardia del valore

tendenziale, ma fondamentale, della certezza del diritto.

Pertanto, data per scontata la lettura e la conoscenza delle

disposizioni degli articoli da 669-bis a 669-quaterdecies c.p.c., prima di

passare a una rassegna delle questioni interpretative aperte e ai relativi

dubbi sulla più corretta applicazione della legge, è bene mettere a fuoco

quelli che possono essere individuati come i “punti cardinali” di una bussola

utile per orientarsi nel sistema della tutela cautelare, così come attualmente

vigente nel nostro ordinamento.

1) il primo principio da tenere ben fermo è, come sempre in materia

processuale, il principio del CONTRADDITTORIO, che nella tutela cautelare

si qualifica come essenziale ed informale (“omessa ogni formalità non

essenziale al contraddittorio”).

Si possono tranquillamente annoverare tra le formalità regolatrici del

contraddittorio, ma non essenziali, le preclusioni, ovverosia la previsione di

precisi termini perentori entro i quali le parti devono svolgere determinate

attività e formulare le loro richieste. E, infatti, tra le disposizioni del

procedimento cautelare uniforme non troviamo preclusioni e, se non ci sono,

non deve mettercele il giudice, fermo restando, da un lato, che in ogni

procedimento viene il momento in cui non sono più ammesse attività

processuali e, dall’altro lato, che sulle nuove richieste consentite dovrà

sempre essere garantito il contraddittorio, sia pure nelle sue forme

essenziali.

Sarà interessante domandarsi se e in che misura il duplice comando

di rispettare il contraddittorio e di evitare le formalità possa incidere,

derogandole, sulle regole che governano l’ammissione e l’assunzione delle

prove nel processo a cognizione piena, regole il cui paradigma è quello del

rito civile ordinario.

Secondo qualcuno, tra le formalità non essenziali al contraddittorio vi

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sarebbe anche il principio di “disponibilità delle prove” (art. 115 c.p.c.), sicché

al giudice del cautelare dovrebbero essere riconosciuti poteri istruttori

ufficiosi più ampi rispetto a quanto previsto nel pertinente processo a

cognizione piena (“procede nel modo che ritiene più opportuno”).

Strettamente connesso al principio del contraddittorio è il tema della

tutela degli eventuali terzi interessati e, quindi, quello dell’ammissibilità e dei

modi dell’intervento volontario, della chiamata in causa, del reclamo e delle

opposizioni del terzo.

2) principio qualificante della tutela cautelare è la CELERITÀ del

procedimento, al quale si ricollega quello della sommarietà della cognizione.

La tutela cautelare deve necessariamente essere tempestiva e, quindi, è

fisiologico che venga concessa (o negata) in base agli esiti di una istruttoria

parziale, sufficiente a farsi un’idea provvisoria della sussistenza o meno del

diritto da tutelare (fumus boni iuris), mentre si rinvia ad altro successivo

processo l’eventuale accertamento più approfondito dei fatti rilevanti

(cognizione piena). È questo il significato della cognizione sommaria

(ovverosia cognizione parziale e provvisoria) che tutti hanno sempre avuto

presente, che il legislatore ha messo in dubbio introducendo nel codice il

“procedimento sommario di cognizione” e che la dottrina ha comunque

ribadito, o sostenendo che anche quella degli artt. 702-bis e ss. è

effettivamente una cognizione provvisoria e parziale (tesi minoritaria e non

condivisibile, che riserva la cognizione piena al solo grado d’appello) oppure

concludendo che il legislatore ha semplicemente sbagliato nel dare il nome

al nuovo procedimento, che avrebbe dovuto chiamarsi, invece, “semplificato”

(tesi deprimente, ma prevalente e condivisibile).

Il principio della celerità del procedimento (e della sommarietà della

cognizione) implica il tema della compatibilità o meno con il rito cautelare di

certi strumenti istruttori che richiedono inevitabilmente tempi più lunghi per

essere espletati. Tipici sono i casi della consulenza tecnica d’ufficio, su cui si

può discutere, e quelli della verificazione delle scritture private e della

querela di falso, che solitamente si ritengono incompatibili con il rito

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sommario.

A sua volta, il tema dell’inammissibilità di certi strumenti istruttori

finalizzati a dare certezza definitiva sul valore dei documenti porta con sé

quello dell’eventuale maggiore ampiezza – nel procedimento cautelare

rispetto alla cognizione piena – del potere del giudice di valutazione del

materiale probatorio disponibile secondo il suo prudente apprezzamento.

3) altra caratteristica della tutela cautelare è la STRUMENTALITÀ

intesa come necessario “aggancio” alla tutela del diritto nell’àmbito della

cognizione piena. È noto che la riforma del 2005 ha attenuato il rapporto tra

tutela sommaria e processo a cognizione piena, rendendo soltanto

facoltativo l’avvio del processo di merito successivo all’emissione dei

provvedimenti cautelari anticipatori della tutela definitiva (e irrilevante

l’eventuale estinzione del giudizio di merito: art. 669-octies, commi 6°, 7° e

8°). Ma, per quanto attenuata, la strumentalità rimane un principio valido per

ogni tipo di provvedimento di tutela cautelare, perché rimane sempre

possibile avviare il giudizio di merito al cui esito sarà subordinata l’efficacia

della cautela.

E il principio di strumentalità risulta rilevante a diversi fini. Per fare

solo un esempio, quantunque – come si è visto – nel procedimento cautelare

non operino le preclusioni, qualora una domanda cautelare sia proposta nel

corso di un giudizio di merito in cui le preclusioni siano invece maturate, la

parte richiedente la cautela non potrà certo introdurre nel processo nuovi fatti

e nuove prove a sostegno del fumus boni iuris che non siano più ammissibili

nel processo principale. Ciò in quanto la tutela strumentale cautelare non

potrebbe certo essere concessa in base a fatti e a prove poi non utilizzabili

per il definitivo accertamento del diritto tutelato.

4) caratteristica connessa a quelle della sommarietà e della

strumentalità è la PROVVISORIETÀ della tutela cautelare, anch’essa resa

meno stringente dalla riforma del 2005, essendo diventata – per i soli

provvedimenti anticipatori – una provvisorietà sine die, posto che non si

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applica a tale tipo di provvedimenti il termine perentorio di 60 giorni (art. 669-

octies, comma 1°) per l’instaurazione del processo di merito dopo

l’emissione del provvedimento cautelare.

Alla provvisorietà della tutela cautelare sono connesse la possibilità di

reiterare la domanda cautelare respinta, l’inefficacia sopravvenuta della

tutela al verificarsi di determinati eventi, la possibilità di revocare o

modificare il provvedimento cautelare in base alla considerazione di nuove

circostanze.

Inoltre, dalla provvisorietà della tutela cautelare (intesa come non

decisorietà del provvedimento) deriva il costante rifiuto della Corte di

Cassazione di prendere in esame i ricorsi contro i provvedimenti cautelari

emessi in fase di reclamo, ricorsi sempre dichiarati inammissibili.

5) Connotato essenziale è anche la ESECUTORIETÀ INTRINSECA

del provvedimento cautelare, della cui attuazione si dice che è parte

integrante e ineliminabile della tutela cautelare e che non dà vita ad un

autonomo e separato processo di esecuzione. Il provvedimento cautelare

non contiene un accertamento del diritto (v. art. 669-octies, comma 9),

sicché la sua unica utilità consiste nella sua attuazione.

Alla disciplina dell’attuazione dei provvedimenti cautelari è preposto

l’art. 669-duodecies che contiene un rinvio selettivo e parziale alle norme del

processo di esecuzione e la cui interpretazione – differenziata con

riferimento ai vari tipi di provvedimenti cautelari – è risultata tutt’altro che

agevole e unanimemente condivisa.

6) Connotato non essenziale della tutela cautelare, ma qualificante

dell’attuale disciplina positiva del procedimento cautelare uniforme è la

possibilità di ricorrere ad un CONTROLLO ESTERNO sul provvedimento

cautelare (rectius: sulla decisione presa sulla domanda cautelare)

rivolgendosi ad un giudice diverso e collegiale (reclamo).

Il tema della estensione della possibilità di ricorrere a tale rimedio

contro i vari provvedimenti che possono essere adottati dal giudice

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nell’ambito della tutela cautelare è uno dei più dibattuti di questa disciplina.

Da ricordare sin d’ora è il passaggio fondamentale della sentenza 23.6.1994,

n° 253 della Corte costituzionale che, dopo meno di un anno e mezzo

dall’entrata in vigore del procedimento cautelare uniforme, dichiarò illegittima

– per violazione del principio della parità delle armi – l’originaria stesura

dell’art. 669-terdecies, che ammetteva il reclamo solo contro i provvedimenti

di accoglimento della domanda cautelare e non anche contro i provvedimenti

di rigetto (ed è interessante notare che la sentenza della Corte è anteriore

alla legge costituzionale n° 2 del 1999, con la quale fu inserito nell’art. 111,

Cost. l’esplicita affermazione del principio di parità delle armi).

7) Infine, è da considerare un principio valido anche nel procedimento

cautelare uniforme quello della RESPONSABILITÀ delle parti che si

rivolgono alla giustizia, il che comporta l’obbligo della parte soccombente di

rifondere le spese di lite alla parte vittoriosa e la possibilità di incorrere in

ulteriori conseguenze patrimoniali di tipo sanzionatorio nel caso di lite

temeraria e di abuso del processo.

Il principio non soffre eccezioni (con la precisazione che non si può

considerare tale la decisione di compensazione delle spese, sussistendone i

rigorosi presupposti), ma soltanto un inevitabile contemperamento con il

principio di strumentalità, essendo previsto che sia normalmente il giudice

della cognizione piena a decidere sulle spese anche relative al procedimento

cautelare, nel momento in cui risolve la controversia con l’accertamento

definitivo.

In questi “punti cardinali” non pretendiamo certo di trovare le risposte

esatte ai numerosi dubbi interpretativi che si presenteranno nell’applicazione

del procedimento cautelare uniforme; ma essi potranno servire da utili criteri

di orientamento e dovranno sempre essere tenuti presenti per controllare

quale tra le interpretazioni di volta in volta possibili sia quella più plausibile in

termini di coerenza con i connotati caratteristici della tutela cautelare. Ma,

richiamando qui ciò che si è detto all’inizio sulla particolare responsabilità

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che ricade sui giudici di merito in questa materia, quale criterio residuale e

generale di scelta tra le varie interpretazioni proposte è bene che non si

dimentichi mai la doverosa tendenza verso l’obiettivo della CERTEZZA DEL

DIRITTO, che si persegue anche evitando la preferenza per le soluzioni più

originali e adeguandosi invece di buon grado – fin dove possibile senza

dover scendere a compromessi con la propria coscienza – agli orientamenti

consolidati o prevalenti, quando ci sono.

QUESTIONI VARIE DI COMPETENZA (IN SENSO PROPRIO)

La precisazione “in senso proprio” è un implicito invito a fare

attenzione al fatto che spesso, nelle discussioni sul procedimento cautelare,

si parla di “competenza” in senso atecnico, con riferimento alle norme sulla

individuazione del magistrato che, all’interno di un ufficio giudiziario, deve

trattare la domanda cautelare oppure alla composizione monocratica o

collegiale dell’organo giudicante.

DATA RILEVANTE AI FINI DELLA LITISPENDENZA

La questione non riguarda, in verità, la competenza a decidere sulla

domanda cautelare, bensì la competenza sulla causa di merito, ma appare

particolarmente interessante ai nostri fini per riflettere sul rapporto di

strumentalità tra procedimento cautelare e giudizio di merito e su come lo

intenda la Corte di Cassazione (che in questo caso interviene ex professo,

proprio perché si tratta di regolare la competenza sul giudizio di merito e non

quella sul procedimento cautelare).

La prima questione: Nel caso di fori alternativi e di domande proposte

davanti a due diversi giudici competenti, ai fini dell’applicazione del criterio di

prevenzione di cui all’art. 39 c.p.c., si deve tenere conto della domanda

cautelare proposta davanti ad un giudice prima che sia proposta la domanda

di merito avanti all’altro giudice competente?

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Il caso concreto: (A)

“Il 20.7.2012 la Solaia Real Estate s.r.l. (di seguito Solaia), committente di

opere di ristrutturazione edilizia di un edificio posto in Trieste, notificava alla

Arm Enginering s.p.a. (di seguito Arm), appaltatrice, un ricorso ex art. 700

c.p.c. per conseguire il rilascio del cantiere, deducendo l'inadempimento di

quest’ultima. Ottenuta la misura cautelare dal Tribunale di Trieste, la Solaia

instaurava il relativo giudizio di merito con citazione notificata il 12.11.2012,

innanzi al predetto Tribunale. Citazione preceduta, peraltro, dalla

notificazione in data 5.8.2012, da parte della Arm alla Solaia, di un ricorso e

di un decreto ingiuntivo, emesso dal Tribunale di Padova, per il pagamento

del corrispettivo dell’appalto, pari a Euro 1.624.099,18. Eccepita dalla Arm

nella causa innanzi al Tribunale di Trieste la incontinenza[?] tra le due

cause, detto giudice con ordinanza del 15.4.2014 dichiarava la continenza e,

ritenendosi successivamente adito, fissava alle parti un termine per la

riassunzione del giudizio innanzi al Tribunale di Padova.”

La soluzione della Corte di Cassazione:

Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 11949 del 09/06/2015 (Rv. 635595 - 01)

Presidente: Petitti S. Estensore: Manna F. Relatore: Manna F. (Diff.)

(Regola competenza)

In caso di accoglimento della domanda cautelare (confermato in sede di reclamo),

seguito da rituale inizio del giudizio di merito, ai fini dell'individuazione del giudice

preventivamente adito deve necessariamente tenersi conto della data di instaurazione

del procedimento cautelare, atteso l'inequivocabile collegamento che la norma

impone tra ordinanza di accoglimento e causa di merito anche in base al testo dell'art.

669octies, sesto comma, cod. proc. civ., aggiunto dal d.l. 14 marzo 2005, n. 35,

convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, il quale, per i provvedimenti cautelari

ivi previsti, ha attenuato, ma non escluso, il vincolo di strumentalità tra la misura ed

il giudizio di merito, e considerando, altresì, come la proposizione della domanda

cautelare ante causam al giudice competente a conoscere del merito, ex art. 669ter

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cod. proc. civ., preannunci una scelta processuale che, per il principio di

autoresponsabilità e di affidamento processuale, vincola la parte ricorrente e onera

quella resistente ad eccepire l'incompetenza già in sede cautelare.

(la decisione ribadisce l’orientamento di Cass. 12.7.2004, n° 12895, che

peraltro faceva leva sulla necessità di immediata instaurazione del giudizio di

merito, come allora vigente)

La severa critica della dottrina:

Guarnieri Guerino “Provvedimento cautelare ante causam, litispendenza e

individuazione del giudice competente per il merito: vecchi e nuovi prodigi dalla

lampada di Aladino.” in RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE ANNO 2016

FASC. 2 PAG. 537. L’autore, pur ribadendo la permanente strumentalità anche dei

provvedimenti cautelari anticipatori, contesta la conformità alla legge sia della

decisione sulla litispendenza, sia degli obiter dicta di cui segue.

INCOMPETENZA NON RILEVATA NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE

ANTE CAUSAM

Nella motivazione della citata ordinanza n° 11949 del 2015, la Corte

sembrerebbe risolvere altre due questioni che riguardano anch’esse la

competenza del giudice del merito dopo l’accoglimento della domanda

cautelare:

1) In caso di fori alternativi, è possibile – dopo avere chiesto e ottenuto la

tutela cautelare da un giudice – proporre la domanda di merito ad altro

giudice astrattamente competente?” E la Cassazione risponde di no:

quest’ultimo giudice è ormai incompetente per la scelta fatta dalla parte

ricorrente regolata dal principio di autoresponsabilità e di affidamento

processuale.

2) “La parte resistente che nulla abbia eccepito nel procedimento cautelare,

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può ancora eccepire l’incompetenza del giudice adito dal ricorrente nei

termini all’uopo fissati nel giudizio di merito?” E la Cassazione risponde di

no: quest’ultimo giudice è ormai competente per la scelta fatta dalla parte

resistente che aveva l’onere di eccepire l’incompetenza già in sede cautelare

(immaginiamo che la Corte abbia inteso qui riferirsi solo alla competenza

territoriale derogabile, che era poi quella del caso concreto esaminato, ma,

chissà, forse gli stessi principi di autoresponsabilità e affidamento potrebbero

estendersi anche all’incompetenza inderogabile, che oggi è anch’essa

sanata se non eccepita dalle parti o rilevata dal giudice entro la prima

udienza).

Bisogna però qui segnalare un contrasto (non rilevato dal CED

Italgiure, ma evidente) tra tale ordinanza e altre decisioni della Corte di

Cassazione sulle medesime questioni:

Sez. 6 - L, Ordinanza n. 797 del 20/01/2015 (Rv. 633997 - 01)

Presidente: Curzio P. Estensore: Fernandes G. Relatore: Fernandes G. (Conf.)

Il mancato rilievo dell'incompetenza per territorio da parte del giudice, e l'omessa

proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti, nel procedimento cautelare

ante causam, non determinano il definitivo consolidamento, anche ai fini del giudizio

di merito, della competenza dell'ufficio giudiziario adito, non operando nel

procedimento cautelare il regime preclusivo delle eccezioni e del rilievo officioso

dell'incompetenza di cui all'art. 38 cod. proc. civ. Ne consegue che il giudizio di

merito può essere validamente instaurato - con il rito di cui all'art. 1, commi 48 e

seguenti, della legge 28 giugno 2012, n. 92 - innanzi al giudice competente, ancorché

diverso da quello della cautela.

(conf. Cass. 3.2.2010, n° 2505, in Giur. it. 2010 (10), 2123, con nota adesiva

di Simona Petrella; contra, precedentemente, e quindi conforme

all’ordinanza n° 11949 del 2015, Cass. 8.3.2007, n° 5335, per la quale il

CED segnala, invece, la presenza di successive difformi).

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Conclusione: una “bella” incertezza da gestire; a quali dei “punti

cardinali” del procedimento cautelare si può chiedere soccorso? e come?

DOMANDA CAUTELARE A TUTELA DI DOMANDA RICONVENZIONALE

NON ANCORA SVOLTA NEL GIUDIZIO DI MERITO

Il caso: (B)

“Una parte convenuta per inadempimento di un contratto e non ancora

costituita (non essendo ancora scaduto il termine di 20 giorni anteriore alla

prima udienza) presenta al giudice del merito un ricorso per sequestro

conservativo nei confronti dell’attrice, preannunciando l’intenzione di

proporre domanda riconvenzionale, e nei confronti di altro soggetto,

preannunciando l’intenzione di chiederne la chiamata in causa per

estendergli la medesima domanda.”

La prima questione: si tratta di domanda cautelare in corso di causa?

La soluzione della giurisprudenza di merito: “No. Ai sensi dell’art. 669-

quater, comma 1°, c.p.c. per ‘causa pendente per il merito’ non deve

intendersi una qualsiasi lite pendente tra le medesime parti, bensì

esclusivamente quella avente ad oggetto la pretesa che si intende tutelare

con l’atto introduttivo del giudizio di merito e non altra domanda, sebbene

connessa o contrapposta.” (Tribunale di Roma, 6.10.2015, ordinanza in sede

di reclamo, in Giur. it. 2016 (7), 1632, con nota adesiva di Dorotea Girardi).

Se si condivide tale prima soluzione, si deve affrontare una seconda

questione, di carattere più ampio: quale deve essere la sorte della domanda

cautelare introdotta nel giudizio di merito non pertinente?

Questione che, a sua volta, si porta dietro una questione uguale e

contraria: quale deve essere la sorte della domanda cautelare introdotta con

ricorso ante causam mentre è invece già pendente il giudizio di merito?

(attenzione: tali questioni diventano interessanti laddove non sia in

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discussione la competenza in senso tecnico dell’ufficio giudiziario sia sulla

domanda cautelare che sulla domanda di merito, ovverosia, nei casi in cui

sulla domanda cautelare dovrebbe e dovrà comunque decidere quel

medesimo ufficio giudiziario).

La soluzione data dal Tribunale di Roma nel caso citato (e da altri

tribunali in casi analoghi) è stata l’inammissibilità della domanda cautelare.

Soluzione alternativa possibile è quella della semplice “separazione”

della domanda cautelare dalla causa di merito (nel caso opposto sarebbe la

“riunione” della domanda cautelare alla pertinente causa di merito), fatta

propria dal Tribunale di Milano, nell’ordinanza 7.4.1993, in Giust. civ. 1993, I,

1633), che affermò ed applicò un “principio di conservazione degli atti

giuridici”.

DOMANDA CAUTELARE AL GIUDICE INCOMPETENTE DAVANTI AL

QUALE PENDE COMUNQUE LA CAUSA DI MERITO

Il caso: (C) “Tizio, dopo avere malamente proposto la domanda di merito

davanti al giudice incompetente e mentre pende il relativo giudizio, propone

proprio a quel giudice domanda cautelare a tutela di quella domanda di

merito.”

La questione: il giudice incompetente davanti al quale pende la causa

di merito (e che si accinge, quindi, a dichiarare la propria incompetenza) è

competente a decidere la domanda cautelare in corso di causa? (si noti

l’ambiguità del testo dell’art. 669-quater, comma 1°, rispetto alla soluzione da

dare alla questione)

La soluzione della giurisprudenza di merito “prevalente”:

il giudice davanti al quale pende la causa di merito è per ciò stesso

competente a decidere la domanda cautelare in corso di causa, a

prescindere dall’incompetenza a decidere il merito (v., tra le ultime edite,

Tribunale S. Angelo dei Lombardi, 26.2.2004, in Giur. merito 2005, 829).

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La soluzione opposta (minoritaria?):

la competenza a decidere sulla domanda cautelare presuppone

l’effettiva competenza a decidere anche il merito e non la mera pendenza del

processo per il merito (v. Tribunale Pistoia 20.10.1994, in Foro it. 1994, I,

3215, di cui si deve notare sin d’ora che basava la sua decisione sulla

pretesa inefficacia del provvedimento cautelare a seguito della decisione di

incompetenza sul merito; Tribunale Napoli, 20.4.2004, in Foro it. 2005, I,

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di recente, inedite, segnalo, a dimostrazione che il contrasto cova

sotto la cenere del diradarsi di provvedimenti pubblicati: Tribunale di Trieste,

sezione specializzata in materia di imprese, 7.10.2015, che ha dichiarato la

propria incompetenza sulla domanda di sospensione della delibera di

esclusione di socio di s.n.c. che era stata erroneamente impugnata davanti a

quella autorità giudiziaria; contra Tribunale di Udine, 25.5.2016, che si è

ritenuto competente e ha autorizzato un sequestro giudiziario in corso di

causa, a prescindere dalla pur sollevata eccezione di incompetenza in una

causa promossa contro Banca Popolare di Vicenza; in questo senso, anche

un plateale obiter dictum nella motivazione di Cass. 9.4.1999, n° 3473, che

dichiara l’inammissibilità del ricorso per regolamento di competenza, ma

butta lì “che, invero, essendosi trattato di provvedimento cautelare in corso di

causa pendente per il merito, per il quale l’art. 669-quater c.p.c. stabilisce

che ‘la domanda deve essere proposta al giudice della stessa’, la

competenza, in questo caso, a differenza di quanto avviene per il

provvedimento ante causam (art. 669-ter), viene determinata sulla base della

pendenza in quanto tale”).

COMPETENZA PER IL MERITO DEROGATA DALLE PARTI E

COMPETENZA INDEROGABILE PER IL CAUTELARE

Il caso: Tizio, avendo sottoscritto con Caio un contratto di

distribuzione che prevede un foro esclusivo (art. 29 c.p.c.) diverso dai fori

derogabili previsti dalla legge, ritenendo risolto il contratto per

inadempimento di Caio, propone domanda per provvedimento d’urgenza

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(volto ad ottenere la restituzione dei beni consegnati in esecuzione del

contratto) a uno dei giudici competenti ex lege e non a quello indicato come

competente nel contratto.

La questione: se le parti hanno stabilito un foro convenzionale

esclusivo diverso dal foro competente per legge derogabile, la domanda

cautelare ante causam si propone al giudice scelto dalle parti o a quello che

sarebbe stato competente per legge?

La questione sorge perché l’art. 669-ter c.p.c. indica quale giudice

competente sulla domanda cautelare il “giudice competente a conoscere del

merito”, mentre l’art. 28 stabilisce che non è derogabile dalle parti la

competenza relativa ai procedimenti cautelari.

La soluzione: “quando la competenza per territorio del giudice del

merito sia stata convenzionalmente derogata, la domanda cautelare va

proposta al giudice del foro stabilito dalle parti” (Tribunale di Torino,

24.4.2012, in Giur. it. 2013, 924, con nota di Eugenio Dalmotto. Conformi,

Tribunale Ferrara 21.10.1997, in Giur merito 1999, I,785; Tribunale di

Palermo 13.2.1995, in Giust. civ. 1996, I, 1486, con nota ingenerosamente

critica di Giuseppina Simonelli; contra Tribunale Roma, 8.3.1996, ordinanza

pubblicata insieme a quella del Tribunale di Ferrara).

La questione conseguente (se si accoglie la tesi prevalente): è

rilevabile d’ufficio l’incompetenza del giudice del cautelare nel caso in cui le

parti producano un contratto dal quale risulta l’elezione di un diverso foro

esclusivo?

Questione acerba: in quanto competenza inderogabile, dovrebbe ben

essere rilevabile d’ufficio, ma in quanto scaturente dalla volontà negoziale

delle parti, dovrebbe essere in facoltà di queste ultime avvalersi o meno della

clausola. Forse qui il giudice ha il dovere di sollecitare le parti a prendere

posizione subito sulla eventuale rinuncia ad avvalersi della clausola di

deroga alla competenza. In senso favorevole al rilievo d’ufficio Tribunale

Trieste, 3.4.1993, in Corr. giur. 1993, 603, con nota di Ferruccio Tommaseo.

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INAMMISSIBILITÀ DEL REGOLAMENTO DI COMPETENZA

La premessa: la Corte di Cassazione esclude che sia esperibile il

regolamento di competenza contro le ordinanze cautelari, cosa che ha

ribadito più volte, da ultimo con

Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 1613 del 20/01/2017 (Rv. 642735 - 01)

Presidente: AMENDOLA ADELAIDE. Estensore: ANTONIETTA SCRIMA.

Relatore: ANTONIETTA SCRIMA.

In tema di procedimenti cautelari è inammissibile la proposizione del regolamento di

competenza, sia in ragione della natura giuridica dei provvedimenti declinatori della

competenza - inidonei, in quella sede, ad instaurare la procedura di regolamento, in

quanto caratterizzati dalla provvisorietà e dalla riproponibilità illimitata - sia perché

l'eventuale decisione, pronunciata in esito al procedimento disciplinato dall'art. 47

c.p.c., sarebbe priva del requisito della definitività, atteso il peculiare regime

giuridico del procedimento cautelare nel quale andrebbe ad inserirsi.

La questione: è ammissibile il regolamento di competenza nel solo

caso particolare di conflitto negativo di competenza?

La soluzione: no, è comunque inammissibile.

(Cass. s.u. 9.7.2009, n° 16091, che ha risolto il contrasto aperto dalle

dichiarazioni di ammissibilità di alcune ordinanze della seconda e della prima

sezione: Cass. 12.6.1997, n° 5264, in Giur. it. 1998, 13, con nota critica di C.

Consolo; Cass. 5.12.2003, n° 1860, in Giur. it. 2004, 1588, e Cass. 9.4.2008,

n° 9167).

LA DOMANDA CAUTELARE

“RICORSO DEPOSITATO NELLA CANCELLERIA DEL GIUDICE

COMPETENTE” (art. 669-bis c.p.c.).

Questioni spicciole:

16

si può inserire la domanda cautelare nell’atto introduttivo del giudizio

di merito?

(in senso contrario, Tribunale Roma, 17.1.1995, in Giust. civ. 1996, I,

2425; si noti che, in qualche caso, l’aver promosso il giudizio di merito è

presupposto necessario per la domanda cautelare: ad es. artt. 2378 e 2905

c.c.);

in corso di causa, si può presentare la domanda cautelare

direttamente al giudice in udienza?

(Tribunale Palmi, 11.6.2013, in DeJure: “Non è valida la domanda

cautelare proposta oralmente in udienza, in considerazione in primo luogo del dato

testuale, che prevede all’art. 669bis c.p.c. un ricorso da depositarsi in cancelleria.

Inoltre l’orientamento restrittivo è preferibile in quanto più idoneo al perseguimento

di esigenze di certezza, chiarezza e responsabilizzazione; esigenze che rischiano di

essere compromesse (o comunque non sufficientemente garantite) dalla modalità di

proposizione tramite il verbale d’udienza.”)

(Tribunale Reggio di Calabria, 20.3.2013, in DeJure: “È inammissibile

l’istanza cautelare proposta in corso di causa ove non venga spiegata con apposito

ricorso, ma formulata oralmente e raccolta nel processo verbale di udienza, atteso che

l’art. 669bis c.p.c. prescrive che la domanda cautelare si proponga con ricorso

depositato nella cancelleria del giudice competente, e l’art. 700 c.p.c. stabilisce che il

provvedimento d’urgenza vada chiesto con ricorso al giudice.”)

(Tribunale Lecce, 26.4.1994, in Foro it. 1994, I, 2249: “A seguito della

proposizione in udienza della istanza di rilascio di misura cautelare, il giudice deve

concedere alla parte resistente che ne faccia richiesta un termine di difesa (in

applicazione di tale principio il tribunale accoglie il reclamo proposto avverso

l'ordinanza di rilascio di misura cautelare, emessa nel corso della stessa udienza in

cui era stato depositato il relativo ricorso nonostante il resistente avesse chiesto

l'assegnazione di un termine per replicare e controdedurre analiticamente).”;

anche con ricorso “analogico” se la parte è già costituita?

17

(non risultano precedenti, a differenza di quanto si vedrà in seguito

per il reclamo cautelare; poiché il ricorso dà vita ad un autonomo

subprocedimento dovrebbe ammettersi il deposito analogico, che si rende

preferibile anche perché il deposito telematico comporta l’immediata visibilità

del ricorso alla controparte, mentre il ricorso potrebbe anche contenere la

richiesta di provvedere inaudita altera parte)

L’INDICAZIONE DELLA DOMANDA DI MERITO.

Questione: è necessario indicare nel ricorso contenente la domanda

cautelare la domanda di merito cui si riferisce?

Soluzione “ricavata”:

Sez. 1, Sentenza n. 23401 del 16/11/2015 (Rv. 637729 - 01)

Presidente: Di Palma S. Estensore: Lamorgese AP. Relatore: Lamorgese

AP. P.M. Pratis P. (Conf.)

Il giudizio di merito è autonomo rispetto a quello cautelare, sicché nel primo

possono formularsi domande nuove rispetto a quelle proposte nel secondo,

dovendosi, peraltro, precisare che l'onere del ricorrente in via cautelare di indicare la

domanda risarcitoria (regolato, tra gli altri, dall'art. 669octies c.p.c. nel testo,

applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche apportategli dall'art. 2 del d.l.

n. 35 del 2005, conv., con modif., dalla l. n. 80 del 2005) è pienamente soddisfatto

allorché l'istante abbia prospettato le violazioni lamentate, manifestando, anche

implicitamente, l'intenzione di voler agire giudizialmente per far cessare i

comportamenti denunziati e per ottenere il risarcimento dei danni.

In senso analogo, Tribunale Parma, 22.6.2004, in Giur. it. 2005, 336.

Questioni derivate: (D)

qual è il vizio della domanda che non contenga tale indicazione?

come va trattata la domanda carente sotto questo profilo?

Soluzioni: “La domanda cautelare ante causam priva dell’indicazione della

causa di merito è nulla, ma sanabile tramite integrazione ordinata dal giudice”

(Tribunale Salerno, 30.3.2009, in Giur. it. 2009 (11), 2489, con nota di

18

Giorgio Frus, solo parzialmente adesiva, ma non sulla sanabilità del vizio –

non ritenendosi corretta l’analogia con l’art. 164 c.p.c. – e nemmeno sul

modo in cui è stata ordinata l’integrazione, ovverosia con decreto prima di

fissare l’udienza).

OGGETTO DELLA DOMANDA

Questione: la domanda cautelare deve avere sempre un petitum

determinato, in particolare quando si tratti di domanda di provvedimenti ex

art. 700 c.p.c.?

Soluzione: sì (Corte d’appello di Torino, 29.11.2000, in Corr. giur.

2001, 371, con nota di Ilaria Pagni, in materia di inibitoria urgente richiesta

contro comportamenti anticoncorrenziali).

Questione: è ammissibile la domanda cautelare riconvenzionale?

Soluzioni:

Sì, purché vi sia connessione ai sensi dell’art. 36 c.p.c. (Tribunale

Milano, 9.7.1993, in Foro. it. 1993, I, 2946; Cass. 24.6.1994, n° 6103;

Tribunale Udine, 19.9.2016, sul sito Altalex);

No (Tribunale Firenze, 25.3.2002, in Foro toscano 2002, 318)

Questione: si deve notificare al convenuto contumace la domanda

cautelare proposta in corso di causa?

Soluzioni:

sì, per Tribunale Termini Imerese, 7.10.1998, in Giur. it. 1999, 1861;

no, per

Sez. 2, Sentenza n. 4814 del 13/05/1998 (Rv. 515377 - 01)

Presidente: Pierantoni E. Estensore: Troja IL. P.M. Carnevali A. (Conf.)

Il ricorso in corso di causa ex art. 700 cod. proc. civ., essendo diretto ad ottenere un

provvedimento strumentale e temporaneo, volto ed assicurare con funzione cautelare

gli effetti della successiva decisione di merito, non integra una domanda nuova

rispetto a quella contenuta nell'atto di citazione. Conseguentemente detto ricorso non

deve essere notificato al contumace ai sensi dell'art. 292 cod. proc. civ. (Vedi C.

Cost. 317/89)

19

MUTATIO LIBELLI NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE

Il caso:

una società chiede un sequestro conservativo ante causam a tutela di

un credito per il pagamento di canoni di affitto d’azienda; nel corso del

procedimento cautelare dichiara di essersi invece avvalsa della clausola

risolutiva espressa e che chiederà l’accertamento della risoluzione del

contratto e la condanna della controparte al risarcimento dei danni; tiene

ferma la domanda di sequestro conservativo, a tutela di quest’ultimo credito.

Questione: (E) nel procedimento cautelare la mutatio libelli non

incontra limiti? Ed è modificabile, in particolare, la domanda di merito con

riferimento alla quale si chiede la cautela?

Soluzioni:

“sì, la modifica è ammissibile e la domanda cautelare va valutata nel

merito così come modificata” (Tribunale Milano, 14.4.2011, in Giur. it. 2012,

886);

“no, questo mutamento è inammissibile, perché spezza il nesso di

strumentalità tra domanda cautelare e domanda di merito, che va

apprezzato con riferimento al momento in cui la domanda è proposta”

(Marco Scavello, “Mutatio libelli e processo cautelare”, in nota alla predetta

ordinanza).

CONVOCAZIONE DELLE PARTI E UDIENZA

“Sentite le parti”: diamo per scontato che la convocazione avvenga

mediante decreto che fissa l’udienza e fa onere al ricorrente di notificare

ricorso e decreto al resistente entro un certo termine.

Questioni spicciole:

è sempre necessaria la convocazione?

(Tribunale Ravenna, 14.9.1994, in Foro it. 1994, I, 3532: “il

provvedimento di rigetto per motivi in rito può essere emesso anche nella forma del

20

decreto inaudita altera parte, stanti l’esigenza di economia processuale e la

mancanza di effetti preclusivi alla riproposizione”)

(confiniamo nel mondo delle aberrazioni impensabili l’accoglimento

della domanda cautelare de plano, senza convocazione della controparte, e

tuttavia: Tribunale Trani, 2.3.1999, in Foro it. 1999, I, 1351)

che succede se il ricorrente non provvede alla notificazione e

all’udienza chiede un nuovo termine e la fissazione di altra udienza?

che succede se il ricorrente ha notificato il ricorso oltre il termine

assegnato al giudice e all’udienza il resistente non si presenta?

(attenzione: Tribunale Velletri, 19.9.2007, in Giur. merito 2008, 1950,

con nota di Giacomo Ippolito, sembra fare riferimento, in realtà, ad un caso

in cui l’ordinanza cautelare era stata emessa senza che risultasse – e che si

fosse effettivamente – perfezionata la notificazione del ricorso prima

dell’udienza);

che succede se il termine non è stato rispettato, ma il resistente si

presenta ugualmente?

si può o si deve disporre la comparizione anche personale delle parti?

sono ammessi rinvii (e meri rinvii) ad altre udienze o tutto deve

svolgersi in un’unica udienza?

che succede se nessuno compare all’udienza?

che succede se compare solo il resistente e non il ricorrente?

ISTRUTTORIA NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE

Questione: il giudice del procedimento cautelare ha poteri istruttori

21

d’ufficio più ampi rispetto a quelli del giudice istruttore della corrispondente

causa di merito?

(ragioni testuali per il sì? ragioni sistematiche? ragioni per il no sulla

base dei nostri “punti cardinali”?)

Questione diversa: nel procedimento cautelare sono ammissibili o

utilizzabili prove che non lo sono nel corrispondente processo di merito?

Soluzioni:

prove “atipiche” con maggior larghezza, come la dichiarazione scritta

del terzo in luogo dell’assunzione della prova testimoniale (Tribunale di

Bologna, 4.10.2005, in Giur. it. 2006, 1436);

la c.t.u. è tendenzialmente ammissibile e non incompatibile con la

sommarietà del rito (Cass. 22.10.21997, n° 10388; inoltre il medesimo

consulente può poi essere nominato anche nel successivo processo per il

merito: Cass. 23.6.2011, n° 13827);

non sembra invece ammissibile l’innesto nel procedimento cautelare

della verificazione della scrittura privata disconosciuta e della querela di falso

(che vanno decise con sentenza: artt. 220 e 226 c.p.c.).

Questioncelle: per l’ammissione della prova testimoniale occorre la

formulazione analitica dei capitoli? sono diverse le norme per l’assunzione

dei testimoni? devono prestare l’impegno a dire la verità? li possiamo

chiamare così o dobbiamo chiamarli informatori?

(in ogni caso, la responsabilità che assumono è la medesima: Cass.

pen. 28.11.2001, n° 42898; Cass. pen. 13.4.2010, n° 16733; Cass. pen.

25.2.2015, n° 20123).

Questione: (F) sono diverse, rispetto al corrispondente processo di

merito, le regole sulla valutazione delle prove?

Soluzione: la temporanea inapplicabilità della verificazione della scrittura

privata disconosciuta (e della querela di falso) impongono di escludere che il giudice

del cautelare possa essere vincolato ai meccanismi di prova legale validi nel rito a

22

cognizione piena per le scritture private e gli atti pubblici (Tribunale di Milano

24.4.2002, in Giur. it. 2002, p. 2101);

QUESTIONE DI INCOSTITUZIONALITÀ NEL PROCEDIMENTO

CAUTELARE.

Il caso (G):

la ricorrente, essendo affetta da sclerosi laterale amiotrofica, chiede

di essere autorizzata all’infusione di cellule staminali mesenchimali prodotte

con il metodo Stamina, ma l’art. 2 del decreto legge n° 24 del 2013,

convertito in legge n° 57 del 2013, consente soltanto il completamento dei

trattamenti già avviati prima della sua entrata in vigore e vieta l’avvio di nuovi

trattamenti. Il giudice propende per l’incostituzionalità di questa legge.

Questioni:

si può rimettere la questione alla Corte costituzionale, sospendendo il

procedimento cautelare per il tempo necessario alla sua decisione?

(precisazione: non è ovviamente in discussione la legittimazione del

giudice del procedimento cautelare a sollevare la questione ai sensi dell’art.

23 della legge n° 87 del 1953, ma solo la compatibilità della sospensione –

non breve – del procedimento con la celerità che deve caratterizzare il

procedimento cautelare)

Soluzione banale:

si può e infatti è stato fatto (Tribunale Milano, 4.3.2015, in DeJure, con

riferimento al diverso caso di richiesta di accesso alle tecniche di

procreazione medicalmente assistita, precedute da diagnosi preimpianto;

questione poi risolta dalla Corte costituzionale con sentenza 14.5.2015, n°

96, su analoghe ordinanze di rimessione del Tribunale di Roma pronunciate

in sede di procedimento cautelare).

Soluzione meno banale ma problematica:

si fa, ma si emette prima una cautela provvisoria efficace fino al

giudizio della Corte costituzionale Tribunale Taranto, 24.9.2013, in

23

Rassegna di diritto farmaceutico, 2014 (4), 798, che ha ordinato la

somministrazione delle cure secondo il metodo stamina prima di sospendere

il procedimento cautelare e rimettere la questione alla Corte costituzionale.

Questione: se non si può, che fa il giudice del cautelare?

Soluzione:

disapplica la legge ritenuta probabilmente incostituzionale (Tribunale

Lucca, 22.1.2014, in Giur. it. 2014, 2738, sempre riferita al caso Stamina,

con ricca e problematica nota di Alberto Ronco, che sembra preferire la

soluzione adottata dal Tribunale di Taranto; peraltro la Cassazione, prima

della introduzione del procedimento cautelare uniforme, considerava

abnorme il provvedimento d’urgenza contra legem e secundum

constitutionem:

Sez. L, Sentenza n. 13415 del 12/12/1991 (Rv. 475021 - 01)

Presidente: Ruperto C. Estensore: Corsaro M. P.M. Martone A. (Conf)

Il provvedimento d'urgenza ex art. 700 cod. proc. civ. illegittimamente emesso con

riguardo a norme che escludono il diritto con esso riconosciuto e per le quali è stata

sollevata questione di legittimità costituzionale con sospensione del giudizio di

merito, ha carattere abnorme, in quanto è correlato solo formalmente alla previsione

normativa che attribuisce efficacia temporanea al provvedimento cautelare di tutela

interinale dei diritti, la sorte del quale è affidata alla sentenza di merito, costituendo

bensì una tutela in attesa del futuro ed eventuale riconoscimento dei diritti correlativi;

tale atto anomalo - la cui caducazione non può essere ancorata alla prosecuzione del

giudizio di merito e all'appello - è suscettibile di ricorso per cassazione ex art. 111

secondo comma Cost., che ne consente la verifica di legittimità.).

IL PROVVEDIMENTO SULLA DOMANDA CAUTELARE

Questioni sulla motivazione del provvedimento: si motiva su tutto o

solo su quello che serve? in modo approfondito sul fumus o solo quanto

24

basta?

Risposta indiretta, forse, da Corte Costituzionale n° 326 del 1997, In

Foro it. 1998, I, 1005, con nota di SCARSELLI Terzietà del giudice e Corte

costituzionale, la quale ha escluso l’illegittimità dell’art. 51 c.p.c. – laddove

non prevede l’obbligo del giudice cautelare di astenersi dalla trattazione della

successiva causa di merito – proprio basandosi sul carattere meno

approfondito dell’esame del fumus nel procedimento cautelare civile rispetto

alla valutazione dei “gravi indizi di colpevolezza” necessari per emettere

misure cautelari nel processo penale

ACCOGLIMENTO

La decisione di accoglimento deve rispettare il principio di

corrispondenza tra il chiesto e il giudicato, che non esclude il potere del

giudice di qualificare la domanda nel modo corretto.

Caso: (H) una società di leasing chiede che all’utilizzatore

inadempiente sia ordinato in via d’urgenza (art. 700) il rilascio del bene che è

l’oggetto del contratto, adducendo come periculum in mora il danno grave

derivante dall’impossibilità di ricollocare a terzi il bene per tutta la durata del

processo.

Questione: può il giudice che ritenga insussistente il requisito della

irreparabilità del danno, ma palese l’inadempimento dell’utilizzatore,

autorizzare il sequestro giudiziario del bene?

Una non soluzione: “sì, se il ricorrente ha svolto anche domanda

subordinata per il sequestro giudiziario” (Tribunale Bari, 3.8.2006, in Giur. merito

2007, 356; ma così è troppo facile!)

Questione: ma la cauzione (669-undecies) può essere imposta anche

d’ufficio? In ogni caso: come si dispone la cauzione? (sospensiva o risolutiva

rispetto all’efficacia del provvedimento cautelare?)

Questione particolare per i sequestri: nel provvedimento vanno indicati

25

in modo specifico i beni da sequestrare?

Questione di cui le legge non parla: quanto fumus boni iuris occorre

per accogliere la domanda cautelare? ci vuole un fumus rinforzato per i

provvedimenti anticipatori? il requisito del fumus è differenziato per i vari tipi

e casi di cautela?

EFFICACIA DEL RIGETTO

Questione: per ripresentare la medesima domanda cautelare (art.

669-septies) bisogna provare che non si conoscevano prima le “nuove

ragioni di fatto o di diritto”?

Soluzione: Tribunale Napoli, 5.3.2013, in DeJure: “Le ragioni di fatto e

di diritto preesistenti alla formazione del giudicato cautelare possano condurre

all’ammissibilità della proposizione di una nuova istanza cautelare solo qualora il

deducente ne alleghi e dimostri la conoscibilità in epoca posteriore alla definizione

del procedimento cautelare concluso con provvedimento negativo. (Nella specie, il

tribunale ha rigettato il reclamo avverso il secondo provvedimento di diniego nei

confronti della seconda domanda cautelare, non avendo la reclamante prospettato

“nuove ragioni di fatto e di diritto” a supporto della riproposizione della nuova

istanza cautelare, essendosi invece limitata a introdurre nuovi documenti volti a

corroborare i fatti ritenuti non provati in prima istanza secondo una tecnica tipica del

reclamo)”.

IL DECRETO CAUTELARE INAUDITA ALTERA PARTE

Questioncelle: è necessaria una specifica richiesta di parte? deve

essere motivato il rigetto dell’istanza di provvedere inaudita altera parte? in

cosa consiste esattamente il superpericolo che giustifica il decreto? in cosa

consistono e come e quando si assumono le “sommarie informazioni”?

26

Questione: che succede se il ricorso è notificato oltre il termine fissato

(non superiore a 8 o 24 giorni)?

Soluzione: inefficacia da dichiarare d’ufficio, secondo Tribunale di Milano

11.11.1993, in Foro it. 1994, I, 603; Tribunale di Milano 25.2.1998, in Giust. merito

1998, 622; revoca, invece, secondo Tribunale di Torino 21.4.1994, in Giur. it. 1995,

I, 2, 102; idem anche Tribunale Napoli 11.2.1993, in Giust. civ. 1993, I, 1084, per il

caso di mancata comparizione delle parti all’udienza.

Questione: 1) che succede se il giudice fissa il termine oltre i 15 (o 45)

giorni? 2) o se all’udienza dispongo un rinvio?

Soluzioni: 1) “nulla” (Tribunale di Trento, 3.4.2006, in Giur. it. 2007,

1224.) 2) si reclama l’ordinanza di rinvio (Tribunale di Monza 27.12.2000, in

Giust. civ. 2001, I, 1369, con nota di GIORGETTI, L’improrogabilità delle

cautele inaudita altera parte)

Questione: la conferma del decreto all’udienza può essere implicita?

Soluzione:

Sez. 1, Sentenza n. 23674 del 18/10/2013 (Rv. 628062 - 01)

Presidente: Salme' G. Estensore: Acierno M. Relatore: Acierno M. P.M. Russo

RG. (Diff.)

Onde evitare che un decreto cautelare reso, in corso di causa, inaudita altera parte

divenga inefficace, è sufficiente che lo stesso venga notificato al destinatario entro

otto giorni dalla sua adozione e che sia fissata, nei quindici giorni dalla medesima

data, l'udienza che ripristini il contraddittorio mancato nella precedente fase.

La conferma, ex art. 669sexies, secondo comma, cod. proc. civ., di un decreto

cautelare reso in corso di causa inaudita altera parte, e notificato al destinatario nel

successivo termine perentorio di otto giorni dalla sua adozione, non richiede, una

27

volta fissata la corrispondente udienza di comparizione delle parti entro quindici

giorni, una forma vincolata, ben potendo esaurirsi tale udienza con un provvedimento

di prosecuzione delle attività proprie del giudizio a cognizione piena che si aggiunga

a quello di conferma del predetto decreto o che, univocamente ed implicitamente, lo

contenga. (Così statuendo, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che, in un

giudizio di accertamento giudiziale di paternità aveva ritenuto confermato

dall'ordinanza che disponeva la c.t.u. un decreto cautelare ex art. 669quater cod.

proc. civ., reso inaudita altera parte) (decreto con cui era stato disposto il prelievo di

campioni biologici dal cadavere).

PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI E NON

Questione: sono anticipatori tutti i provvedimenti diversi dai sequestri,

oppure sono anticipatori solo i provvedimenti che anticipano proprio tutti gli

effetti della sentenza?

Soluzioni:

sono anticipatori tutti i provvedimenti ex art. 700, indistintamente

(Tribunale di Reggio Calabria, 6.11.2006 e Tribunale di Ivrea 28.6.2006,

entrambe in Giur. merito. 2007, 1674; Corte d’Appello Milano, 14.2.2007, in

Giur. merito 2008, 151, con nota di Rosaria Giordano)

(I) è anticipatoria anche la sospensione cautelare della delibera di

esclusione del socio (Tribunale Venezia, 30.12.2010, applicando il d. legisl.

n° 5 del 2013, in Giur. it. 2012, 895, con nota contraria di Diana Signori; in

senso contrario a quella che chiama la “stabilizzazione della precarietà”,

Massimo Fabiani, Il rito cautelare e societario (contraddizioni e dubbi

irrisolti), in Riv. dir. proc. 2005, 1181, che fa l’esempio dell’ordine d’urgenza

di non vendere a terzi azioni societarie, in pendenza della causa volta a fare

accertare la violazione della clausola di prelazione);

è anticipatoria anche l’inibitoria urgente dal deliberare a maggioranza

28

la trasformazione di una s.a.s. in s.r.l.; (Tribunale di Reggio Emilia

13.1.2006, in Rivista delle società, 2007, 121);

è anticipatoria l’ordinanza contro la discriminazione razziale (art. 44

T.U. sull’immigrazione, id est: d. legisl. 25.7.1998, n° 286); (Cass. s.u.

7.3.2008, n° 6172, in Giur. it. 2008 (12), 2783, con nota critica di Giulia

Bertolino).

Questioncella: quand’è il primo momento in cui non si può fare a

meno di stabilire se il provvedimento cautelare è anticipatorio o

conservativo?

AVVIO DEL GIUDIZIO DI MERITO

Questione che riguarda le sole cautele conservative: da quando

decorre il termine per avviare il giudizio di merito nel caso in cui

provvedimento di accoglimento sia reclamato?

Soluzione:

Sez. L, Sentenza n. 18152 del 10/08/2006 (Rv. 591676 - 01)

Presidente: Ravagnani E. Estensore: De Renzis A. Relatore: De Renzis A. P.M.

Velardi M. (Conf.)

In tema di procedimenti cautelari, il termine perentorio previsto dall'art. 669octies

cod. proc. civ. per l'inizio del giudizio di merito decorre dalla pronuncia

dell'ordinanza di accoglimento della domanda cautelare "ante causam" (se avvenuta

in udienza) ovvero dalla sua comunicazione, anche se l'originario provvedimento

viene confermato in sede di reclamo; infatti, per "ordinanza di accoglimento" di cui

alla citata norma va intesa quella originaria e non quella emessa in sede di reclamo,

assumendo la prima rilevanza fondamentale ai fini dell'instaurazione della fase di

merito e necessitando di una verifica nel giudizio di cognizione, mentre la seconda

29

non ha effetto assorbente o sostitutivo, come nel caso di conferma della misura

cautelare, rilevandosi, inoltre, come nessuna norma assegni al reclamo effetti

sospensivi del termine in questione, escludendo anzi l'art. 669terdecies cod. proc. civ.

che il reclamo sospenda automaticamente l'esecuzione del provvedimento impugnato.

GIURISPRUDENZA ITALIANA ANNO 2007 FASC. 8-9 PAG. 1998

Nela Pier Luca: Il dies a quo per proporre il giudizio di merito, a seguito di

provvedimento cautelare ante causam.

Questione che probabilmente non vi sareste mai posti: che succede

se il giudizio di merito viene avviato d’ufficio dal giudice del cautelare?

Soluzione:

Sez. L, Sentenza n. 12557 del 27/08/2003 (Rv. 566317 - 01)

Presidente: D'Angelo B. Estensore: Toffoli S. P.M. Pivetti M. (Conf.)

Proposto ricorso ex art. 700 cod. proc. civ. per la impugnativa di un licenziamento,

qualora il giudice, anziché definire il procedimento cautelare, dia corso al giudizio di

merito in assenza della proposizione della relativa domanda, non si verifica un mero

mutamento del rito, né una nullità suscettibile di sanatoria, ma una radicale irritualità

del processo, di cui la domanda costituisce presupposto essenziale. (Nella specie,

mentre il giudice di primo grado aveva ritenuto che risultasse adeguata volontà della

parte di chiedere, oltre alla tutela cautelare e di urgenza, anche la tutela di merito, il

giudice di appello aveva negato tale ipotesi, escludendo ogni violazione dell'art. 112

cod. proc. civ. in quanto il petitum e la causa petendi erano rimasti immutati e il

mutamento del rito operato dal giudice era stato sostanzialmente accettato dalle parti.

La S.C., preso atto dell'accertata mancanza di una domanda di merito, ha cassato

senza rinvio la sentenza impugnata) (analoga Cass. 10.4.2015, n° 7260).

Questione: nel giudizio di merito successivo all’accoglimento della

domanda cautelare si possono ampliare l’oggetto e i soggetti del processo?

Soluzione:

30

Sez. 3, Sentenza n. 22830 del 10/11/2010 (Rv. 615154 - 01)

Presidente: Varrone M. Estensore: Uccella F. Relatore: Uccella F. P.M. Sgroi C.

(Conf.)

Essendo il giudizio di merito autonomo rispetto a quello cautelare, non solo nel

primo possono essere formulate domande nuove rispetto a quanto dedotto nella fase

cautelare, ma nemmeno vi è necessaria coincidenza soggettiva tra le parti del primo e

quelle del secondo; ne consegue che nella fase di merito ben possono intervenire

ulteriori parti, sia in via adesiva che autonoma, a condizione che le loro pretese siano

collegate al rapporto dedotto in giudizio. (v. anche Cass. 16.11.2015, n° 23401, citata

nel paragrafo su LA DOMANDA CAUTELARE).

Questione: l’atto introduttivo del giudizio di merito va notificato alla

parte personalmente o a quello che è stato il suo difensore nel procedimento

cautelare?

Soluzione(?): parte personalmente, a pena di inefficacia (Tribunale di

Trani, 4.7.2000, in Giur. merito, 2001, 989, solo massima).

Questione: il termine per proporre il giudizio di merito resta sospeso

nel periodo feriale?

Soluzione: affermativa (Tribunale Napoli, 4.7.2000, in Diritto ind. 2002,

129; Tribunale Roma, in Giur. merito 1998, 768).

INEFFICACIA

Questione: qual è il “giudice competente” a decidere sull’inefficacia del

provvedimento cautelare in caso di provvedimento cautelare emanato o

modificato dal collegio in sede di reclamo?

Soluzioni:

è il giudice del reclamo (Tribunale di Salerno, 26.2.1998, in Foro it.

1998, I, 2296)

31

no, è il giudice monocratico della prima fase cautelare che pure aveva

rigettato la domanda (Tribunale di Roma, 24.9.1996, in Giur. merito 1998, I,

236, ma in un caso in cui il collegio aveva solo modificato il provvedimento

cautelare del giudice monocratico)

Questione: quale giudice dichiara l’inefficacia in caso di mancata

prestazione della cauzione?

Soluzioni:

giudice del merito, anche prima della sentenza;

giudice che ha emanato il provvedimento, per analogia con il primo

comma dell’art. 669-novies.

Questione: si applica l’art. 669-novies a ipotesi di inefficacia previste a

altre norme, come l’art. 675?

Soluzione:

no non si applica e decide sull’inefficacia il giudice della causa di

merito (Tribunale Ivrea, 8.9.2004, in Giur. it. 2005, 796, con nota di Giorgio

Frus, che cita precedenti contrari di altri giudici di merito)

Questione: l’estinzione del processo di merito deve essere dichiarata

dal giudice del merito o può essere valutata incidenter tantum dal giudice cui

è richiesta l’inefficacia?

Soluzione(?):

no, non è necessaria la formale attestazione dell’estinzione del

giudizio di merito.

Sez. 5, Sentenza n. 21772 del 05/12/2012 (Rv. 624268 - 01)

Presidente: Adamo M. Estensore: Iofrida G. Relatore: Iofrida G. P.M. Del Core

S. (Conf.)

Nell'ipotesi di estinzione di un processo che, per inattività delle parti, non sia stato

più riassunto, la riproposizione della medesima azione in un secondo giudizio,

fondandosi sull'ammesso riconoscimento della già verificatasi estinzione del primo,

32

comporta l'implicita richiesta di accertamento incidentale dell'estinzione, senza che

sia necessaria - in mancanza di apposita prescrizione normativa - la specifica

formulazione dell'eccezione di estinzione.

(conf. Cass. 18.1.2006, n° 825; entrambe, peraltro, non riferite all’inefficacia del

provvedimento cautelare, ma alla possibilità di riproporre la medesima domanda

dopo l’estinzione del processo)

Questione: è necessario che il provvedimento che dichiara l’estinzione

del processo di merito sia divenuto inoppugnabile per chiedere la

dichiarazione di inefficacia e la rimessione in ripristino?

Soluzione:

no!

Sez. U, Sentenza n. 12103 del 16/07/2012 (Rv. 623271 - 01) Relazioni Collegate

Presidente: Vittoria P. Estensore: Vittoria P. Relatore: Vittoria P. P.M. Ciccolo

PPM. (Conf.)

La misura cautelare del sequestro perde la sua efficacia in conseguenza della

dichiarazione di estinzione del correlato giudizio di merito, senza che a tal fine sia

necessario che la pronunzia sia divenuta inoppugnabile, dovendosi, pertanto,

assumere la stessa a presupposto dei provvedimenti ripristinatori previsti dall'art.

669-novies, secondo comma, cod. proc. civ. (in precedenza, in senso contrario, Cass.

7.11.2008, 26834).

IL CORRIERE DEL MERITO ANNO 2013 FASC. 2 PAG. 167

con nota di Travaglino Giacomo: Sequestro ed estinzione del giudizio di merito.

Questione: il rigetto in rito della domanda di merito comporta

l’inefficacia del provvedimento cautelare?

Soluzioni:

1) misure conservative: diventano inefficaci già con la sentenza di primo grado, in analogia con il caso dell’estinzione del processo (Tribunale

33

Torre Annunziata, 17.3.2004, in Giur. merito 2004, 1995) (L), fatto salvo il caso dell’incompetenza, che ammette la prosecuzione del processo con la translatio judicii (Tribunale Verona, 26.1.2000, in Giur. merito 2000, 551) (ma attenzione: in senso contrario Cass. sez. lav. 21.8.2007 n. 17778: “Il

provvedimento cautelare (nella specie un sequestro conservativo) non perde efficacia

nel caso in cui il successivo giudizio di merito sia definito da una sentenza che

dichiari nullo il ricorso, essendo prevista la caducazione del provvedimento nelle sole

ipotesi tassative di cui all'art. 669novies cod. proc. civ. (che nella specie trova

applicazione nel sistema di efficacia dei provvedimenti cautelari anteriore

all'introduzione dell'art. 669octies comma sesto e settimo cod. proc. civ.). (Nella

specie, la S.C. ha ritenuto non equiparabile alle previsioni legali della estinzione del

processo, ovvero alla mancata introduzione del giudizio di merito nel termine

perentorio, il caso della definizione in rito del giudizio di merito per nullità del

ricorso introduttivo);

2) misure anticipatorie: sempre in analogia con l’estinzione del

processo di merito, il provvedimento cautelare dovrebbe senz’altro rimanere

efficace.

Questioni: la sentenza che accerta l’inesistenza del diritto può

pronunciare d’ufficio l’inefficacia del provvedimento cautelare?

Soluzione:

sì!

Sez. 2, Sentenza n. 8906 del 11/04/2013 (Rv. 625731 - 01)

Presidente: Felicetti F. Estensore: Carrato A. Relatore: Carrato A. P.M. Golia

A. (Conf.)

La declaratoria di inefficacia del sequestro giudiziario, pronunciata d'ufficio dal

giudice allorché sia dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale lo stesso era

stato concesso, non incorre nel vizio di ultrapetizione, in quanto meramente

ricognitiva di un effetto derivante ex lege, ai sensi dell'art. 669novies, terzo comma,

cod. proc. civ., non avendo rilievo che la misura sia stata già eseguita o che

l'inefficacia non sia stata espressamente richiesta dalla parte interessata.

e può disporre d’ufficio anche i necessari ripristini?

Soluzione:

sì!

Sez. L, Sentenza n. 18676 del 04/09/2014 (Rv. 632879 - 01)

Presidente: Lamorgese A. Estensore: Manna A. Relatore: Manna

A. P.M. Servello G. (Conf.)

34

La corte d'appello deve disporre, anche d'ufficio, le restituzioni ex art. 669novies cod.

proc. civ. ove non abbia provveduto il tribunale all'esito dell'accertamento nel merito

dell'insussistenza del diritto oggetto di cautela, dovendosi escludere che l'eventuale

istanza proposta dalla parte abbia natura di domanda riconvenzionale ovvero che sia

configurabile un giudicato sull'irripetibilità in caso di omessa pronuncia del primo

giudice, tanto più che l'art. 669novies, terzo comma, ultimo periodo, cod. proc. civ.,

dispone che, in tale evenienza, è ammissibile il ricorso al giudice che ha emesso il

provvedimento perché provveda ad adottare le relative misure.

Questione: qual è l’effetto sulla misura cautelare dell’accoglimento

della domanda di merito non passato in giudicato?

Soluzioni:

1) il sequestro giudiziario sopravvive fino al passaggio in giudicato

della sentenza (Corte d’Appello Torino, 29.5.2002, in Giur. it. 2003, 1838, con

nota contraria di Margherita Dominici, secondo la quale con la pronuncia della

sentenza favorevole di primo grado, la tutela del sequestro viene assorbita nella tutela

data dalla provvisoria esecutorietà della sentenza).

2) il sequestro conservativo si converte in pignoramento (art. 686) e il

successivo mancato tempestivo deposito presso la cancelleria del giudice

competente per l’esecuzione non è un caso di inefficacia del sequestro

conservativo ex art. 669-novies c.p.c., ma di estinzione del processo

esecutivo (Sez. 3, Sentenza n. 8615 del 06/05/2004 (Rv. 572681 - 01)

Presidente: Vittoria P. Estensore: Manzo G. P.M. Golia A. (Conf.)

(Rigetta, App. Catania, 11 febbraio 2000).

La conversione del sequestro conservativo in pignoramento si opera ipso iure nel

momento in cui il sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva, iniziando in

quello stesso momento il processo esecutivo, di cui il sequestro stesso, una volta

convertitosi in pignoramento, costituisce il primo atto, mentre l'attività imposta al

sequestrante dall'art. 156 delle disposizioni di attuazione al cod. proc. civ., da

eseguirsi nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza

di condanna esecutiva, è attività di impulso processuale che il sequestrante, divenuto

creditore pignorante, ha l'onere di compiere nel detto termine perentorio e la cui

mancanza comporta l'inefficacia del pignoramento.

35

Sez. 3, Sentenza n. 10029 del 29/04/2006 (Rv. 590504 - 01)

Presidente: Vittoria P. Estensore: Filadoro C. Relatore: Filadoro

C. P.M. Ceniccola R. (Conf.)

La conversione del sequestro conservativo in pignoramento si opera ipso iure nel

momento in cui il sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva, iniziando in

quello stesso momento il processo esecutivo, di cui il sequestro stesso, una volta

convertitosi in pignoramento, costituisce il primo atto, mentre l'attività imposta al

sequestrante dall'art. 156 delle disposizioni di attuazione al cod. proc. civ., da

eseguirsi nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza

di condanna esecutiva, è attività di impulso processuale che il sequestrante, divenuto

creditore pignorante, ha l'onere di compiere nel detto termine perentorio e la cui

mancanza comporta l'inefficacia del pignoramento. In tal caso l'estinzione del

processo esecutivo deve esser fatta valere dalla parte proponendo al giudice

dell'esecuzione la relativa eccezione, con la conseguenza che essendo tale istanza di

parte un atto giudiziario che introduce una specifica fase incidentale del processo, si

applicano le norme sul patrocinio (art 83 comma terzo cod. proc. civ.), restando

giuridicamente inesistente l'istanza presentata dal sequestrato personalmente, in

quanto proveniente da soggetto privo dello jus postulandi.

REVOCA E MODIFICA

Questione: chi è “competente” a revocare o modificare il

provvedimento cautelare in caso di processo per il merito interrotto ma

pendente?

Soluzione: il giudice del merito (Tribunale Genova, 12.5.2011, in Giur.

it. 2012, 882, con nota di Teresa Salvioni).

Questione: chi è competente a revocare o modificare il provvedimento

cautelare in caso di processo di merito pendente davanti al giudice di pace?

36

Soluzione: “giudice che ha emanato il provvedimento cautelare”, forzandosi

in verità il tenore letterale della disposizione, ma in ossequio alla considerazione che

il potere di revoca e di modifica costituisce estrinsecazione del potere cautelare e che,

quindi, il primo non può essere attribuito ad un organo istituzionalmente privo del

secondo.

Questione: chi è “competente” per la revoca o la modifica nel caso in

cui non penda il giudizio di merito e il provvedimento cautelare sia stato

modificato o emanato dal collegio in sede di reclamo?

Soluzione(?):

Tribunale Trani 10 1 2012 (in De Jure): Secondo l’art. 669decies comma

2 c.p.c., una volta esaurita la fase di reclamo, la revoca e la modifica dell’ordinanza

di accoglimento possono essere richieste al giudice che ha provveduto sull’istanza

cautelare, ossia al giudice del reclamo, se si verificano mutamenti nelle circostanze o

se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al

provvedimento cautelare, qualora il giudizio di merito non sia iniziato o sia stato

dichiarato estinto. Anche Tribunale di Modena, 27.7.1998, in Giur. merito 1999,

11, con riferimento ad un caso di revoca ex art. 684.

Questione: è ammissibile la richiesta di revoca o modifica basata solo

su nuovi argomenti giuridici non sottoposti all’esame del giudice della

cautela?

Soluzione:

Sez. 1, Sentenza n. 13903 del 18/06/2014 (Rv. 631395 - 01)

Presidente: Vitrone U. Estensore: Scaldaferri A. Relatore: Scaldaferri A. P.M.

Patrone I. (Parz. Diff.)

Le questioni giuridiche relative alla concedibilità del provvedimento cautelare (nella

specie, sequestro conservativo) non sono riconducibili al mutamento delle

circostanze che ne consente la revoca o la modifica ex art. 669decies cod. proc. civ. e

non possono, quindi, essere proposte nel giudizio di merito, nel quale, invece, sono

37

deducibili, a norma dell'art. 669duodecies cod. proc. civ., le contestazioni inerenti

all'esecuzione della cautela.

Questione: l’allegazione di “fatti anteriori di cui si è acquisita

conoscenza successivamente al provvedimento cautelare” presuppone il

carattere incolpevole dell’ignoranza del fatto preesistente?

Soluzione(?): Tribunale Torino 17 2 2011, in De Jure: La revoca del

provvedimento cautelare è consentita solo a fronte di “mutamenti nelle circostanze”

ovvero “di fatti anteriormente non dedotti, di cui sia stata acquisita conoscenza solo

successivamente al giudizio cautelare”; trattasi di circostanze di fatto che la parte che

intende ribellarsi al giudicato cautelare non ha proposto nel procedimento cautelare

per averli ignorati, benché ciò fosse astrattamente possibile, pertanto requisito

implicito e sottinteso è il carattere incolpevole dell’ignoranza, in conformità ai

principi fondamentali dell’ordinamento civile, che del resto trovano conferma nel

rilievo attribuito dalla norma novellata all’onere probatorio accollato alla parte che

adduce quale circostanza legittimante la conoscenza sopravvenuta.

Questione (M): i risultati dell’istruttoria nel corso del giudizio di merito

sono circostanze sopravvenute rilevanti per la revoca o la modifica della

misura cautelare prima della sentenza?

Soluzioni:

1) sì, i risultati dell’istruttoria in corso sono rilevanti (Tribunale di Messina,

15.12.1997 in Giur. merito 1998, 936; Tribunale di Parma, 13.6.1994, in Giur. it.

1995, I, 2, 488; Tribunale di Udine, 14.12.1994, in Foro it. 1995, I, 2295; Tribunale

di Firenze, 15.5.1995, in Foro it. 1996, I, 1097 s.; Tribunale di Bari, 25.3.1993, in

Foro it. 1993, I, 1680 ss.; Tribunale di Foggia, 12.7.1993, in Foro it. 1993, I, 2983);

2) no, non sono rilevanti (Pretura di Parma, 4.3.1995, in Giur. it. 1995, I, 2,

489).

ATTUAZIONE

38

Consiglio: a parte gli ordini di pagamento di somme di denaro e i

sequestri, indicare già nel provvedimento cautelare quanto si prevede possa

servire per l’esecuzione del provvedimento.

AMBITO DELL’ATTUAZIONE

Questione: le “disposizioni necessarie per ripristinare la situazione

precedente” rese con la dichiarazione di inefficacia del provvedimento

cautelare si attuano ex art. 669-duodecies?

Soluzione possibile: no, perché non è un provvedimento cautelare

(tanto più se reso in sentenza che risolve contestazioni)

Questione bis: e gli obblighi di restituzione e rimessione in pristino

conseguenti alla revoca del provvedimento cautelare?

Soluzione possibile: sì, perché la revoca è anch’essa esercizio del

potere cautelare, sia pure demolitivo del precedente provvedimento.

Questione ter: la condanna al pagamento delle spese legali è

soggetta ad attuazione ex art. 669bis?

Soluzione: no!

Sez. 3, Sentenza n. 11387 del 17/11/1997 (Rv. 510011 - 01)

Presidente: Giuliano A. Estensore: Di Nanni LF. P.M. Carnevali A. (Conf.)

Nella ipotesi in cui il pretore abbia rigettato la richiesta di provvedimento cautelare,

occorre far riferimento alla disciplina contenuta nel secondo e nel terzo comma

dell'art. 669septies cod. proc. civ. quanto al peculiare aspetto della condanna alle

spese, nel senso che il relativo provvedimento, contenuto in quello di rigetto della

domanda cautelare, trova attuazione attraverso le forme dell'esecuzione forzata, a sua

volta preceduta dalla notificazione dell'ordinanza stessa, spedita in forma esecutiva.

(in Giust. civ. 1998, I, 372)

Questione: per “il giudice che ha emesso il provvedimento” si deve

intendere il magistrato persona fisica?

Soluzione: no!

Sez. 3, Sentenza n. 15761 del 10/07/2014 (Rv. 631880 - 01)

39

Presidente: Segreto A. Estensore: Sestini D. Relatore: Sestini D. P.M. Basile T.

(Conf.)

L'attuazione di misure cautelari, aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare

o non fare, non avvia un separato procedimento di esecuzione ma costituisce una fase

del procedimento cautelare in cui il giudice (da intendersi come ufficio), che ha

emanato il provvedimento cautelare, ne determina anche le modalità di attuazione,

risolvendo con ordinanza le difficoltà e le contestazioni sorte.

Questione: chi è il “giudice che ha emanato il provvedimento” quando

il provvedimento cautelare è stato emesso o modificato dal collegio del

reclamo?

Soluzioni:

il collegio del reclamo (Tribunale di Padova, 22.11.1996, in Foro it. 1997, I,

1264; Pretura di Latina, sez. Gaeta, 14.1.1999, in Foro it. 1999, I, 1669; Tribunale di

Messina, 9.4.1998, in Giur. merito 1998, 898);

il giudice monocratico della prima fase (Tribunale di Lucca, 2.10.2000, in

Giust. civ. 2001, I, 231; Tribunale di Venezia, 5.7.1997, in Foro it. 1999, I, 1668;

Pretura di Trani, 5.12.1995, in Giur. merito 1996, 917)

Questione: qual è l’ambito della “cognizione” in sede di attuazione?

Soluzione: Tribunale Reggio Calabria 28.1.2004 s.m. in Giur. merito

2005 (4), 852: L'istituto previsto dall'art. 669duodecies c.p.c., che reca un potere di

controllo del giudice in ordine all'attuazione dei provvedimenti cautelari, presuppone

l'insussistenza, a seguito della pronuncia giudiziale, di residui spazi per ulteriori

valutazioni in capo al soggetto destinatario, potendo prospettarsi margini per ulteriori

determinazioni solo in ordine al quomodo, non certo in ordine al quid; e cioè

determinazioni che non costituiscono più espressione di potere, ma solo modalità

attuative della pronuncia giudiziale.

Questione: dell’attuazione dei provvedimenti d’urgenza che ordinano

pagamenti di somme di denaro deve occuparsi il giudice che ha emesso il

40

provvedimento?

Soluzione: nonostante il mancato richiamo dell’art. 484 c.p.c.,

l’attuazione di questo tipo di provvedimento cautelare presuppone l’apertura

di una fascicolo e un giudice dell’esecuzione, anche per permettere

l’intervento di eventuali altri creditori con uguale diritto a soddisfarsi sui beni

del debitore (Pretura Roma, 31.10.1995, in Giur. merito 1996, 226; in senso

analogo, in obiter dictum, Cass. 14.7.2003, n°10994)

Questione: nell’attuazione degli obblighi di consegna, rilascio, fare o

non fare ha un ruolo anche il giudice dell’esecuzione?

Soluzione: no, il “controllo” del giudice della cautela, che determina

anche le modalità di attuazione e di dare i provvedimenti opportuni su

difficoltà e contestazioni, si deve intendere esteso alla direzione in esclusiva

dell’attuazione dei provvedimenti cautelari di questo tipo (nonostante il

precedente in senso contrario del Tribunale di Padova, 22.11.1996, in Foro

it. 1997, I, 1264, che ritenne la perdurante competenza del Pretore del luogo

per l’esecuzione di un obbligo di fare; in tale prospettiva, Cass. 14.7.2003, n°

10994, recensita in Corr. giur. 2003, 1132; inoltre:

Sez. 3, Ordinanza n. 7922 del 30/03/2007 (Rv. 597304 - 01)

Presidente: Vittoria P. Estensore: Vittoria P. Relatore: Vittoria P. P.M. Golia

A. (Conf.)

Al di fuori del caso di provvedimento avente ad oggetto il pagamento di danaro,

l'attuazione dei provvedimenti cautelari, nel sistema del procedimento cautelare

uniforme antecedente le modifiche apportata dal d.l. n. 35 del 2005, convertito in

legge n. 80 del 2005, non dà luogo ad un processo esecutivo e, conseguentemente,

l'ordinanza che concede la cautela non può essere utilizzata per ottenere dal giudice

che l'ha concessa un decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 614 cod. proc. civ., per le

spese sostenute per l'attuazione della misura cautelare, dovendo invece il diritto al

loro rimborso farsi valere nel giudizio di merito.

41

Questione: sono ammissibili le opposizioni agli atti esecutivi contro

l’attuazione del provvedimento cautelare?

Soluzione: Sez. 3, Sentenza n. 5010 del 26/02/2008 (Rv. 602085 - 01)

Presidente: Di Nanni LF. Estensore: D'Amico P. Relatore: D'Amico P. P.M. Lo

Voi F. (Conf.)

L'attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio,

fare o non fare non avvia, sulla base di un titolo esecutivo, un separato procedimento

di esecuzione ma costituisce una fase del procedimento cautelare in cui il giudice (da

intendersi come ufficio) che ha emanato il provvedimento cautelare ne determina

anche le modalità di attuazione, risolvendo con ordinanza le eventuali difficoltà e le

contestazioni sorte, mentre sono riservate alla cognizione del giudice del merito le

altre questioni; ne consegue che le eccezioni sollevate dalla parte tenuta

all'osservanza del provvedimento non hanno natura di opposizione agli atti esecutivi

ma vanno fatte valere nel giudizio di merito e ne consegue, altresì, che è

inammissibile l'opposizione agli atti esecutivi per contestare la regolarità formale

degli atti posti in essere in attuazione di un provvedimento cautelare, essendo il

provvedimento d'urgenza inseparabile dal procedimento nel cui ambito é stato

emesso. (conf. Cass. 10.7.2014, n° 15761; contra, per l’ammissibilità dell’opposizione agli atti esecutivi, Tribunale di Brescia, 11.6.1997, in Foro it. 1997, I, 3404).

Il caso: Tizio, destinatario di un sequestro conservativo, vuole

contestare la pignorabilità dei beni colpiti dal sequestro e propone

opposizione ex art. 615, comma 2°, c.p.c.

Questione: sono ammissibili le opposizioni all’esecuzione contro

l’attuazione dei sequestri?

Soluzione (molto incerta): no, non è ammissibile l’opposizione, perché

tutte le questioni vanno poste al giudice della causa di merito, sollecitando i

suoi “poteri di modifica, integrazione, precisazione o revoca del

provvedimento (Tribunale di Ravenna, 11.3.2016, in Giur. it. 2017, 870 [che

si rifà a Cass. 12.12.2003, n° 19101, in Giur. it. 2004, 1150, con nota di Enzo

Vullo], con ricca nota di Giacinto Parisi che evidenzia i contrasti

giurisprudenziali sul punto; contra Cass. 8.10.2014, n° 21255)

Questione (N): è possibile rinforzare il comando contenuto nel

42

provvedimento cautelare con una misura di coercizione indiretta ex art.

614bis c.p.c.?

Soluzione: sì è possibile, se c’è richiesta (Tribunale di Bari 16.5.2016,

in Giur. it. 2017, 839, con nota di Matteo Montanari).

Questione: quali comportamenti fanno scattare la tutela penale ex art.

388, comma 2°, c.p.? (“La stessa pena si applica a chi elude l'esecuzione di

un provvedimento del giudice civile, che … prescriva misure cautelari a

difesa della proprietà, del possesso o del credito.”)

Soluzione: non basta il mero rifiuto di ottemperare ai provvedimenti

giudiziali, a meno che l’obbligo imposto non sia coattivamente ineseguibile,

richiedendo la collaborazione dell’obbligato, perché l’interesse penalmente

tutelato non è l’autorità in sé delle decisioni giudiziali, bensì l’esigenza

costituzionale di effettività della giurisdizione. (Cass. pen. 16.7.2014, n°

31192, in Giur. it. 2014, 1896, con nota di Riccardo Conte).

RECLAMO

Problemi superati (decorrenza del termine per proporre reclamo).

Non problema: si può essere rimessi in termini per proporre il

reclamo?

Questione: il termine per proporre il reclamo è sospeso durante il

periodo feriale?

Soluzione scontata: no (Tribunale di Torino 6 11 2012 in De Jure).

Questione moderna (O): si può proporre reclamo con atto analogico e

non in via telematica?

Soluzioni (contrastate):

no, è un atto endoprocessuale che “non esiste” se non veicolato come

43

atto informatico del PCT (Tribunale Foggia 15.5.2015 in eclegal.it con nota di

G.G. Poli; sullo stesso sito analogo Tribunale Locri, 20.10.2016; ancora per

l’inammissibilità: Tribunale L’Aquila, 14.7.2016, in Ilprocessotelematico.it;

Tribunale Vasto, 15.4.2016, in DeJure;

invece, nel senso dell’ammissibilità, Tribunale Trani, 5.9.2016, su

eclegal.it, sostiene che il reclamo cartaceo è “irregolare”, ma va preso in

esame, perché idoneo a raggiungere lo scopo; così anche Tribunale Torino,

sez. spec. imprese, 16.1.2015, in Giur. it. 2015, 901, con severa nota critica

di Stefano A. Cerrato).

Questione: chi è competente a decidere sul reclamo nel caso in cui il

provvedimento cautelare sia stato emesso collegialmente dalla sezione

specializzata agraria del Tribunale?

Soluzioni (variegate):

altra sezione del medesimo tribunale o, in mancanza, tribunale

viciniore, in applicazione analogica di quanto prevede il medesimo art. 669-

terdecies, comma 2°, per i provvedimenti emessi dalla Corte d’appello (tesi

preferita, tra gli altri, in dottrina, da Tarzia, in Le Nuove Leggi civ. comm.

1992, 398 e, in giurisprudenza, da Tribunale di Milano, 21.7.1995, in Giur. it.

1995, I, 2, 878, con nota favorevole di E. Vullo, nonché da Tribunale di

Roma, 17.4.1997, in Giur. it. 1999, 78; v. anche Corte d’Appello di Venezia,

17.11.1999, in Giur. it. 2000, 749 e Corte d’Appello di Catania, 21.2.2002, in

Giust. Civ. 2003, I, 529, che propone però la “competenza” di altro collegio

della medesima sezione che ha emesso il provvedimento cautelare);

corte d’appello quale giudice superiore (tesi preferita, tra gli altri, in

dottrina da Consolo – op. cit., 710 – e, in giurisprudenza, da Corte d’Appello

di Bologna, 17.6.1994, in Dir. Giur. agr. 1995, 506; Corte d’Appello di Milano,

12.8.1994 e Tribunale di Milano, 5.8.1994, entrambe in Foro it. 1995, I, 327;

Tribunale di Napoli, 3.10.1995, in Giur. merito 1996, 450).

Non ha ritenuto di prendere posizione sul punto Corte costituzionale

(sent. 7.12.1996 n° 421, in Foro it. 1997, I, 1304), investita della questione

44

da un giudice di merito (Corte d’appello di Lecce, 3.1.1996, in Giur. it. 1996,

I, 2, 598).

Se si opta per la tesi della competenza rotatoria – e, in ogni caso,

laddove tale tipo di competenza è espressamente prevista dalla legge,

ovverosia per i provvedimenti cautelari della Corte d’appello in composizione

collegiale – occorre anche domandarsi se l’“altra sezione” debba essere una

sezione civile oppure possa anche essere una sezione penale (nel primo

senso, Tribunale di Roma, 17.4.1997, in Giur. it. 1999, 78, cit., la quale si è

occupata, in particolare, del reclamo avverso un provvedimento cautelare

emesso dal collegio dell’unica sezione lavoro del Tribunale, stabilendo la

competenza a decidere della sezione lavoro del Tribunale più vicino).

Questione: è ammissibile un reclamo privo di specifici motivi di

doglianza e che si limiti a riproporre la domanda cautelare o le difese svolte

sulla domanda cautelare davanti al giudice designato?

Soluzione: no, per prendere in esame il reclamo, occorre che esso

indichi specifiche censure nei confronti dell’ordinanza impugnata (Tribunale di

Termini Imerese, 12.2.2001, in Giur. it. 2002, 1416; Tribunale di Termini Imerese,

26.6.2002, in Giur. it. 2003, 926; Tribunale di Padova, 13.2.1996, in Giur. it. 1996, I,

2, 460, in motivazione)

Questione: è ammissibile, nella fase di reclamo, l’introduzione di

circostanze nuove rispetto a quelle sottoposte all’esame del primo giudice?

Soluzione: sì, dopo la riforma del 2005 (Tribunale Benevento

21.12.2007 in De Jure: L’art. 669terdecies comma 4 c.p.c., così come modificato

dalla l. 14 maggio 2005 n. 80, ha configurato il reclamo cautelare in termini di

rimedio totalmente devolutivo, teso al riesame complessivo della statuizione di prime

cure sulla base della mera riproposizione dei temi di fatto e di diritto, senza altre

formalità che non siano quelle strettamente necessarie al rispetto del principio del

contraddittorio: ne deriva che, da un lato, è superato il divieto dello ius novorum con

45

riferimento alle circostanze ed ai motivi integranti la causa petendi dell’originaria

domanda cautelare e, da un altro, è possibile prospettare non soltanto i fatti già

dedotti dinanzi al giudice monocratico di prime cure ma anche quelli sopravvenuti al

momento della proposizione del reclamo.

Tribunale Locri 9 11 2006, ivi: Le modifiche apportate dalla l. n. 80 del

2005 al procedimento cautelare ed in particolare all’art. 669decies, comma 2, ed

all’art. 669terdecies, comma 4, c.p.c. valgono a configurare il reclamo quale rimedio

avente carattere interamente devolutivo e sostitutivo, onde se ne può parlare in

termini di revisio prioris instantiae. (un cenno su tale natura del reclamo, prima

della riforma del 2005, Corte cost. 17.3.1998, n° 65 in Foro it. 1998, I, 1759.

Questione: è improcedibile il reclamo non tempestivamente notificato

alla parte reclamata?

Soluzione: il reclamo è inammissibile (Tribunale di Roma, 23.8.1994 –

due ordinanze – in Foro it. 1995, I, 1654; Tribunale di Napoli, 7.4.1994, in

Dir. fall. 1995, II, 501; Tribunale di Trani, 6.9.1995, in Foro it. 1995, I, 2989)

Questioni: è ammissibile il reclamo incidentale? e il reclamo

incidentale tardivo?

Soluzioni:

sì, è ammissibile il reclamo incidentale (Tribunale di Parma,

11.6.1997, in Giur. it. 1998, 50; Tribunale di Bergamo, 10.9.1994, in Giur. it.

1995, I, 2, 660, con ampia nota di commento di G. Frus);

no, è inammissibile (Tribunale di Torino, 4.7.1994, in Giur. it. 1995, I,

2, 748);

è inammissibile solo se tardivo rispetto al normale termine per

reclamare (Tribunale di Reggio Emilia, 26.1.1996, in Foro it. 1996, I, 1434,

che esclude l’applicabilità analogica dell’art. 334 c.p.c.)

Questione: i fatti sopravvenuti o scoperti “successivamente al

46

provvedimento cautelare” ma prima del “momento della proposizione del

reclamo” “debbono” essere fatti valere con il reclamo o possono essere

riservati per una successiva istanza di revoca o di modifica?

Soluzioni?

Il difficile coordinamento tra i novellati 669-decies, comma 1°

(“successivamente al provvedimento cautelare”), e 669-terdecies, comma 4°

(“al momento della proposizione del reclamo”).

Questione (P): cosa deve fare il collegio in caso di riscontrata nullità

della prima fase, per esempio per la nullità della notificazione del ricorso alla

parte resistente? (“Non è consentita la rimessione al primo giudice”, ma il

collegio del reclamo deve sempre pronunciare sul merito della domanda

cautelare o deve, invece, in caso di vizio del contraddittorio nella prima fase,

limitarsi a dichiararla improponibile o improcedibile?)

Soluzione(?): solo dichiarazione della nullità dell’intero procedimento,

senza decidere sulla domanda cautelare (Tribunale di Roma, 7.7.2000, in

Giur. merito 2001, 24, la quale ha precisato che la conseguente

dichiarazione di nullità della domanda cautelare non pone ostacoli alla sua

libera ripresentazione, in deroga all’art. 669-septies; Tribunale di Belluno,

22.10.2002, in Giur. merito 2003, I, 777 e in Giur. it. 2004, 549; Tribunale di

Napoli, 30.4.1997, in Giur. it. 1998, 269 e in Giur. merito 1998, 674;

Tribunale di Napoli, 25.3.1993, in Giur. it. 1994, I, 2, 216)

QUESTIONI SULL’ESTENSIONE DEL RIMEDIO

(attenzione non c’è una norma come quella, ora abrogata, dell’art. 23,

comma 5, del d. legisl. n° 5 del 2003, che nel suo incipit chiariva: “Contro

tutti i provvedimenti in materia cautelare è dato reclamo a norma dell’art.

669-terdecies del codice di procedura civile”).

1) è ammissibile il reclamo del provvedimento sull’attuazione del

provvedimento cautelare?

47

Soluzione:

sì, ammissibile (Tribunale Sala Consilina, 16.11.2011, in Giur. it. 2012,

2352, con nota di Clarice Delle Donne; Tribunale di Pisa, 29.8.1994 e

Tribunale di Pisa, 10.8.1994, in Giust. civ. 1995, I, 1375; Tribunale di Bari,

29.2.1996, in Foro it. 1996, I, 2914; Tribunale di Milano, 25.11.2002, in Giur.

it. 2003, 1885; Tribunale di Roma, 23.7.2003, in Foro it. 2003, I, 2838;

escluso comunque il ricorso in Cassazione: Cass. 10.6.2014, n° 13044).

2) è ammissibile il reclamo contro l’ordinanza sull’inefficacia del

provvedimento cautelare?

Soluzioni:

sì, Sez. 1, Sentenza n. 4113 del 12/05/1997 (Rv. 504206 – 01)

Presidente: Senofonte P. Estensore: Criscuolo A. P.M. Palmieri R. (Conf.)

L’ordinanza che, a norma dell’art. 669novies cod. proc. Civ., decide sull’efficacia di

un provvedimento cautelare non è ricorribile in Cassazione ex art. 111 Cost.,

trattandosi di provvedimento a carattere non decisorio, ma, pur in difetto di espressa

previsione normativa, è reclamabile ai sensi dell’art. 669terdecies cod. proc. civ., non

essendo coerente con la ratio della legge n. 535 del 1990 escludere dall’area della

reclamabilità un’ordinanza che riguarda l’efficacia di un provvedimento avverso la

cui concessione (o diniego) è espressamente prevista la possibilità di reclamo, ed

essendo, la predetta reclamabilità, conforme al dettato dell’art. 24 Cost. IL FORO

ITALIANO ANNO 1998 FASC. 05 PARTE 01 PAG. 1542, con nota di

BALENA Giampiero: Provvedimenti sommari esecutivi e garanzie

costituzionali.;

no, il reclamo è inammissibile del reclamo, in particolare nell’ipotesi

che il primo giudice abbia erroneamente ritenuto sussistente la

contestazione, Tribunale di Verona, 19.6.2003, in Giur. it. 2003, 2066

3) è ammissibile il reclamo contro l’ordinanza che decide sull’istanza

di revoca o modifica del provvedimento cautelare?

48

Soluzioni:

Sì, è ammissibile (Tribunale di Pesaro, 22.9.1994, Doc. U.D.A.

Tribunale di Macerata; Tribunale di Roma, 27.6.2995, in Foro it., 1996, I,

1086 e in Giur. it., 1996, I, 2, 768, con nota di M.P. Gasperini; Tribunale di

Nocera Inferiore, 11.1.1996, in Rep. Foro it. 1996, voce “Procedimenti

cautelari” n° 105; Tribunale di S. Maria Capua Vetere, 5.11.1996, in Foro it.

1997, I, 1634; e, forse, Tribunale di Marsala, 5.9.1995, in Giur. merito, 1996,

239, che però, nonostante la massima e la nota di R. Micangeli, sembra

abbia trattato un reclamo su una “revoca” ex art. 669-sexies e non ex art.

669-decies; Tribunale di Padova, 12.11.1998, in Giur. it. 2000, 87; Tribunale

di Lucca, 13.10.1999, in Giur. it. 2000, 1855; Tribunale di Torino,

20.11.2001, in Giur. it. 2002, 1405; si dichiara favorevole al reclamo contro la

revoca ex art. 669-decies c.p.c. anche Tribunale di Lanciano, 26.7.2002, in

Giur. it. 2003, 920, che però ha dichiarato inammissibile il reclamo avverso la

revoca del sequestro ai sensi dell’art. 684 c.p.c., ipotesi giudicata del tutto

diversa per presupposto ed effetti);

No, è inammissibile (Tribunale di Napoli, 25.11.1994, in Giust. civ.,

1995, I, 1653; Tribunale di Milano, 16.1.1995, in Foro it., 1995, I, 1353;

Tribunale di Torino, 29.3.1995, in Giur. it., 1995, I, 2, 907; Tribunale di

Roma, 26.5.1995, in Foro it., 1996, I, 1091; Tribunale di Udine, 7/8.8.1997,

inedita; Tribunale di Milano, 29.8.2002, in Giur. it. 2003, 1394).

Questione bis: qual è, nel caso, l’oggetto del reclamo?

Soluzione: solo l’esistenza o meno di circostanze nuove e la loro

rilevanza (Tribunale di Roma, 27.6.1995, in Foro it., 1996, I, 1086 e

Tribunale di S. Maria Capua Vetere, 5.11.1996, in Foro it. 1997, I, 1634; in

analogia con quanto statuisce la Corte di Cassazione nel procedimento

penale, distinguendo tra contenuto del riesame contro la misura cautelare e

contenuto dell’appello contro l’ordinanza che decide sull’istanza di revoca o

modifica della misura cautelare)

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO IN CASSAZONE EX 111 COST.

49

Prima della riforma era considerato ammissibile solo per le spese,

come da sentenza che segue, interessante anche per l’affermazione

dell’AMMISSIBILITÀ DELL’INTERVENTO DEL TERZO

Sez. 1, Sentenza n. 2903 del 13/03/1995 (Rv. 491119 – 01)

Presidente: Cantillo M. Estensore: Bibolini GC. P.M. Lo Cascio G. (Conf.)

Nel caso in cui il ricorrente, nella richiesta del provvedimento ex art. 700 cod. proc.

Civ., non abbia nominato un terzo che sia il destinatario effettivo del provvedimento,

in quanto si trovi in condizione tale che dalla concessione della tutela provvisoria

possa subire pregiudizio, al terzo medesimo va riconosciuta la possibilità della tutela

immediata della sua posizione giuridica attraverso l’intervento, non necessariamente

nella seguente causa del merito, ma nello stesso procedimento d’urgenza.

Dopo la riforma, per l’inammissibilità: Cass., s.u., 24.1.1995, n° 824, in Foro

it. 1995, I, 796; Cass. 17.2.1995, n° 1726, in Foro it. 1995, I, 3221; Cass.,

s.u., 8.3.1996, n° 1832, in Foro it. 1996, I, 1232; Cass. 30.7.1996, n° 6851,

in Foro it. 1996, I, 1922; Cass. 9.9.1996, n° 8178, in Giur. it. 1997, I, 1, 283;

Cass. 2.4.1998, n° 3402 in Giur. it. 1999, 948, …

SPESE NEL CAUTELARE

Questione: l’ordinanza di rigetto ante causam deve contenere sempre

una decisione sulle spese di lite?

Soluzione:

Sez. 3, Sentenza n. 16691 del 26/11/2002 (Rv. 558741 – 01)

Presidente: Fiduccia G. Estensore: Chiarini MM. P.M. Russo LA. (Conf.)

L’ordinanza di rigetto di un’istanza di provvedimento cautelare postula che il giudice

adito si pronunci contestualmente anche sul regolamento delle relative spese, non

rilevando, all’uopo, che il rigetto sia fondato su motivi di rito e non di merito, atteso

che, non essendovi alcuna possibilità di collegamento strumentale e funzionale tra il

50

procedimento de quo ed un eventuale altro procedimento pendente a cognizione

piena, la parte contro la quale il provvedimento interinale è stato richiesto sarebbe

costretta ad instaurare un autonomo giudizio per ottenere il rimborso di dette spese,

in violazione del generale principio di economia processuale.

Questione: (ora che è stato abrogato lo specifico rimedio

dell’opposizione ex art. 645 c.p.c.) è ammissibile il ricorso per cassazione

contro la decisione sulle spese adottata nel provvedimento che decide sul

reclamo?

Soluzione: “No!” Sez. L, Sentenza n. 11800 del 12/07/2012 (Rv. 623371 –

01)

Pres: Roselli F. Est: Bandini G. Rel: Bandini G. P.M. Servello G. (Conf.)

In tema di procedimenti cautelari, l’ordinanza con la quale il Tribunale, rigettando il

reclamo, condanni il reclamante alle spese non è ricorribile per cassazione ai sensi

dell’art. 111 Cost., dovendo il soccombente, che non intenda iniziare il giudizio di

merito, opporsi al precetto intimato, o all’esecuzione iniziata, sulla base

dell’ordinanza, fermo restando che nel conseguente giudizio di opposizione, che è

giudizio a cognizione piena, la condanna alle spese può essere ridiscussa senza limiti,

come se l’ordinanza sul reclamo, che è provvedimento a cognizione sommaria, fosse,

sul punto, titolo esecutivo stragiudiziale.

Uno spiraglio per la decisione sulle spese presa quando il giudice non

avrebbe dovuto decidere sulle spese:

Sez. 2, Sentenza n. 3338 del 07/03/2002 (Rv. 552891 – 01)

Presidente: Corona R. Estensore: Fiore FP. P.M. Carestia A. (Parz. Diff.)

È inammissibile il ricorso esperito ai sensi dell’art. 111 della Costituzione contro il

provvedimento emesso dal Tribunale in sede di reclamo, ai sensi dell’art.

669terdecies cod. proc. civ., con il quale sia stata revocata l’ordinanza di reintegra

nel possesso pronunciata dal pretore adito con procedimento possessorio, per non

51

essere detto provvedimento caratterizzato da definitività e decisività. Al contrario è

esperibile detto ricorso straordinario avverso lo stesso provvedimento per la parte

relativa alla statuizione sulle spese di “entrambi i gradi del giudizio cautelare” (parte

autonomamente impugnata), in quanto detta statuizione è stata resa, nella specie, in

palese violazione del principio posto dall’art. 91 cod. proc. civ., secondo cui è la

sentenza che chiude il processo a regolare le spese, non già altro provvedimento, che,

come quello impugnato, ha l’obbiettivo limite di pronuncia sull’ordinanza conclusiva

della prima delle due fasi, a cognizione sommaria, da definirsi, poi, con sentenza,

all’esito della seconda fase, a cognizione piena del merito della pretesa possessoria.

Questione: il provvedimento sul reclamo deve contenere la decisione

sulle spese?

Soluzione:

Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 19276 del 07/11/2012 (Rv. 623941 – 01)

Presidente: Finocchiaro M. Estensore: Amendola A. Relatore: Amendola A.

P.M. Golia A. (Conf.)

Nel procedimento cautelare proposto prima dell’entrata in vigore della legge n. 69

del 2009, l’ordinanza collegiale sul reclamo ex art. 669terdecies cod. proc. civ. è

impugnabile, quanto alla statuizione sulle spese, con l’opposizione di cui all’art. 645

cod. proc. civ., richiamato dall’art. 669septies, terzo comma, cod. proc. civ., nel testo

anteriore alle modifiche introdotte dalla legge n. 69, mezzo preclusivo del ricorso

straordinario per cassazione.

Questione: la decisione in sede cautelare può contenere anche una

condanna al risarcimento del danno o al pagamento di una somma quale

conseguenza della lite temeraria?

Soluzione:

Sez. 3, Sentenza n. 8738 del 26/06/2001 (Rv. 547752 – 01)

52

Presidente: Nicastro G. Estensore: Vittoria P. P.M. Golia A. (Conf.)

La parte che, a causa dell’esecuzione di una misura cautelare, abbia subito danni, può

far valere il relativo diritto al risarcimento nel procedimento di reclamo in cui

impugni la misura cautelare soltanto nel caso previsto dal primo comma dell’art. 96

cod. proc. civ., cioè ove lamenti che la parte istante ha agito con dolo o colpa grave

nel domandare la cautela (perché ne mancavano le condizioni) o nell’eseguirla

(come, ad esempio, nel caso di sequestro conservativo, se il sequestro sia stato

eseguito su bene non suscettibile di pignoramento), e non invece nel caso previsto dal

secondo comma dello stesso art. 96, posto che il suddetto procedimento non può

costituire la sede in cui può avere luogo un accertamento pieno della inesistenza del

diritto cautelato. Nel caso in cui sia fatto valere il diritto al risarcimento ai sensi del

suddetto primo comma dell’art. 96, avverso il rigetto della relativa istanza, pur in

presenza della revoca della misura cautelare ovvero avverso l’accoglimento

dell’istanza che si accompagni alla revoca di detta misura, è proponibile

l’opposizione di cui al terzo comma dell’art. 669septies cod. proc. civ.,

rispettivamente dalla parte che aveva proposto l’istanza e dalla parte che aveva

chiesto ed eseguito il provvedimento cautelare, mentre, qualora il reclamo non sfoci

nella revoca del provvedimento cautelare, ma si concluda con la sua conferma o con

la sua modifica (anche consistente nella sola imposizione di una cauzione), il

consequenziale rigetto dell’istanza ex primo comma dell’art. 96 cod. proc. civ. non

ha valore definitivo e non è, dunque, precluso alla parte istante di far valere detto

diritto (eventualmente unitamente a quello ex secondo comma dell’art. 96) o nel

successivo giudizio di merito, introdotto dalla parte istante la misura cautelare o, per

il caso di mancato inizio di tale giudizio, con un’autonoma domanda (da proporsi al

giudice competente secondo le regole ordinarie), restando invece in ogni caso esclusa

la ricorribilità in cassazione della suddetta statuizione di rigetto. (in Giust. civ.

2002, I, 714)

Questione particolare: è temeraria la presentazione della medesima

domanda cautelare davanti a due giudici diversi?

53

Soluzione: sì, è temeraria (Tribunale Milano, sez. spec. impr.,

12.3.2016, in Foro it. 2016, I, 3307).

Questione: l’ordinanza ex art. 669-decies che revoca il provvedimento

cautelare decide anche sulle spese se non pende il merito?

Soluzioni?

Questione2 (R): e, se sì, decide solo sulle spese della fase di revoca o

anche su quelle della fase che ha portato all’emissione del provvedimento

cautelare? (in altre parole: è definitiva o revocabile la decisione sulle spese

del provvedimento cautelare?)

Soluzioni?

Questione: decide sulle spese il giudice dell’attuazione della cautela

per obblighi diversi se non pende il giudizio di merito (nel qual caso le spese

rientrano in “ogni altra questione” riservata al giudice del merito)?

Soluzione: sì, dovendosi escludere l’intervento del giudice

dell’esecuzione ai sensi degli artt. 611 e 614 c.p.c.

TUTELA DEI TERZI NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE

Questione: è ammissibile il reclamo contro il provvedimento cautelare

del terzo che non ha partecipato alla prima fase del procedimento?

Soluzioni:

54

no (Tribunale di Verona, 25.3.1996, in Foro it. 1996, I, 3220);

sì (Tribunale di Agrigento, 11.10.2000, in Giust. civ. 2001, I, 2795;

Tribunale di Rovigo, 25.9.2000, in Giur. it. 2001, 2294; Tribunale di

Catanzaro, 27.5.1997, in Giust. civ. 1998, I, 2653; con esclusivo riferimento

al litisconsorte necessario pretermesso, Tribunale di Verona, 30.5.2000, in

Giur. it. 2001, 2294, e in Giur. merito 2001, I, 29; Tribunale di Torino,

3.1.1994 in Giur. it. 1994, I, 2, 1118 e Tribunale di Roma, 24.3.1998, in

Resp. civ. prev. 1998, 712)

Questione: è ammissibile la domanda del terzo volta ad ottenere un

provvedimento cautelare contro il provvedimento cautelare che lo

danneggia?

Soluzione: no! (Tribunale di Roma 25.1.2005, in Giur. merito 2006 (1),

82, con nota di Federico Ungaretti Dell’Immagine).

Questione: è ammissibile l’opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c. al

sequestro giudiziario?,

Soluzione: no (Cass. 20.7.2001, n° 9925, in Corr. giur. 2002, 377);

deve intervenire nel giudizio di merito (Tribunale Treviso, 4.10.2001, ivi).

AMBITO DI APPLICAZIONE DEL PROCEDIMENTO CAUTELARE

UNIFORME

Questione: è ammissibile il reclamo cautelare conto il provvedimento

che concede la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ex art. 648

c.p.c.?

55

Soluzione:

no (Tribunale Parma, 23.6.2006, in Giur. it. 2007, 1478);

sì (ivi, nota contraria di Luca Bianchi, che sostiene l’incostituzionalità

dell’art. 648, o meglio dell’art. 669-quaterdecies, nella parte in cui non

estende il reclamo a questo caso e a tutte le tutele sommarie non cautelari).

Questione: è un provvedimento cautelare (cui si applicano le norme

del processo cautelare uniforme e, tra queste, il reclamo) l’ordinanza di

sospensione dell’esecutività del decreto ingiuntivo ex art. 649 c.p.c.?

Soluzione: no (Tribunale Reggio Emilia 18 ottobre 2012 - Pres.

Savastano - Est. Fanticini: “Il provvedimento ex art. 649 c.p.c. non riveste natura

cautelare, dovendosi intendere come mero obiter dictum il passaggio di Cass. n. 3979

del 2012 in cui la sospensione della provvisoria esecuzione è definita

‘provvedimento di natura lato sensu cautelare’. In ogni caso, la sentenza della

Suprema Corte si limita a riconoscere la possibilità di un’applicazione in via

analogica del rito cautelare uniforme nella parte in cui permette l’adozione di un

decreto inaudita altera parte e la sua successiva conferma, modifica o revoca dopo

l’instaurazione del contraddittorio; nella pronuncia non si rinviene alcuna

equiparazione alle misure cautelari della sospensione ex art. 649 c.p.c. (con

conseguente inapplicabilità dell’art. 669-quaterdecies c.p.c.), né si accenna

all’estensione a questa dell’intero rito cautelare uniforme (ivi compreso il reclamo ex

art. 669-terdecies c.p.c.)”)

Questioni: si applicano le norme del procedimento cautelare uniforme

all’ordinanza provvisionale di cui all’art. 147 del Codice delle Assicurazioni

private (d. legisl. 7.9.2005, n° 209)? E se sì, tutte o solo alcune? E in questo

caso, quali sì e quali no?

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Soluzioni:

1) no, Tribunale Massa, 17.4.2009, di cui si ha notizia da

Sez. 3, Ordinanza n. 17862 del 31/08/2011 (Rv. 619434 - 01)

Presidente: Finocchiaro M. Estensore: Frasca R. Relatore: Frasca

R. P.M. Fedeli M. (Conf.)

Il provvedimento previsto dall'art. 24, secondo comma, della legge 24 dicembre

1969, n. 990, è suscettibile di riesame in sede di decisione definitiva del grado di

giudizio in cui sia stato emesso; pertanto, pure laddove si lamenti che sia stata negata

l'ammissibilità del reclamo contro di esso, ai sensi dell'art. 669-terdecies cod. proc.

civ., sull'assunto che si tratti non già di provvedimento cautelare, bensì di

provvedimento sommario di natura anticipatoria degli effetti della decisione sul

merito, l'errore eventualmente contenuto in tale pronunzia non dà comunque luogo in

alcun modo ad una sentenza in senso sostanziale, essendo priva di definitività.

Risolvendosi, pertanto, la negazione della reclamabilità dell'ordinanza, resa a norma

dall'art 24, secondo comma, della legge 24 dicembre 1969, n. 990, soltanto nella

stabilità dei suoi effetti anticipatori fino alla decisione di chiusura del giudizio in

primo grado, non è ammissibile avverso essa il ricorso straordinario per cassazione di

cui all'art. 111, settimo comma, Cost.

2) altre idee?

PROVVEDIMENTI D’URGENZA

Questione: è possibile ordinare la cancellazione di un’ipoteca con

provvedimento d’urgenza ai sensi dell’art. 700 c.p.c.?

Soluzione: sì (Tribunale Milano, 28.10.2012, in Giur. it. 2014, 92, con

nota di Riccardo Conte).