ARACNE

ACCERTAMENTO DEL DOLO E RESPONSABILITÀ

“SENZA PROVA”

nella struttura della diffamazione

MARCO PIERDONATI

Copyright © MMVIIIARACNE editrice S.r.l.

www.aracneeditrice.itinfo@aracneeditrice.it

via Raffaele Garofalo, 133 A/B00173 Roma

(06) 93781065

ISBN 978–88–548–1670–1

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,

con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.

Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.

I edizione: marzo 2008

V

INDICE

pag. CAPITOLO I LOGICA DELLA PROVA E PRESUNZIONI DEL DOLO

Sezione I Semplicismo e semplificazione

giurisprudenziale del dolo

1. Le fattispecie “soggettivamente pregnanti” nell’esperienza

applicativa 1

2. Il delitto di diffamazione: un “modello pilota” della responsabilità “senza prova”

6

3. Per una rilettura delle tecniche presuntive in chiave (anche) sostanziale. L’esigenza di un raccordo tra oggetto del dolo e suo accertamento processuale

13

4. Le presunzioni del dolo quali praesumptiones iudicis. La struttura dello schema “sillogistico-deduttivo”: il ruolo degli indizi e delle massime d’esperienza

18

5. Mens rea, introspezione psichica e ostacoli alla dimostrazione del dolo

26

Sezione II La resistenza logico-giuridica del dolo

ai meccanismi presuntivi 6. Diritto penale del “fatto singolo” e principio di

proporzionalità dell’intervento punitivo 36

7. Definizione del delitto doloso «o secondo l’intenzione» (art. 43 c.p.) e interpretazione “forte” del dato sostanziale

43

8. Recupero e ri-espansione dei contenuti psicologici nella

VI

diffamazione: dalla consapevolezza del comportamento

pag.

materiale alla concreta volontà dell’evento offensivo 50 9. Libero convincimento e standards della prova più rigorosi 55 CAPITOLO II

DAL DOLUS IN RE IPSA

AI NUOVI MODELLI PRESUNTIVI DI ACCERTAMENTO

1. Dolus in re ipsa e pericolosa revanche di primitive forme di responsabilità

65

2. Il dolo eventuale quale “parafrasi verbale” 72 3. Lo iato tra principio di diritto teoricamente enunciato e

principio di diritto effettivamente applicato. L’adeguamento agli indirizzi consolidati della giurisprudenza

79

4. Dall’inversione dell’onere della prova alla diffamazione a “dolo presunto”

83

5. Obbligo di rigorosa prova contraria gravante sull’imputato e impraticabilità del diritto di difesa

94

6. Elemento psicologico: prova insufficiente o contraddittoria e soluzioni secondo il canone applicativo in dubio contra reum

98

7. L’(ab)uso delle massime d’esperienza. Il problema del valore probatorio da attribuire al c.d. “sillogismo giudiziario”

101

8. La motivazione “apparente” delle sentenze 108

VII

pag. CAPITOLO III

“DECLASSAMENTO” DEL DOLO E FORME DI RESPONSABILITÀ

“PER L’EQUIVALENTE”

1. La semplificazione artificiale del quadro probatorio tra

erronea supposizione dello ius narrandi e delitto di diffamazione a mezzo stampa

117

2. Il requisito elastico della verità dell’addebito e la sua “seriazione terminologica”: verità oggettiva, verosimiglianza o verità ideologica?

120

3. La verità oggettiva quale requisito di struttura della scriminante reale

127

4. Princìpi e precedenti in tema di scriminante putativa del diritto di cronaca

132

5. Dalla regola probatoria della ragionevolezza alla massima di esperienza del legittimo uso delle fonti informative

140

6. Prova del dolo e introduzione strisciante della forma “colposa” di diffamazione: il mancato rispetto del titolo di imputazione psicologica

147

7. “Declassamento” del dolo e responsabilità penale non-personale

154

8. Sui sorprendenti punti di contatto della prassi interna con la c.d. strenge Schuldtheorie tedesca

163

VIII

CAPITOLO IV OLTRE LA RESPONSABILITÀ “SENZA

PROVA”: VERSO UN MODELLO CONCRETO ED INDIVIDUALE DI

ACCERTAMENTO DEL DOLO

pag.

1. Résumé sull’approccio giurisprudenziale al problema delle

presunzioni del dolo 167

2. 3.

Sviluppi comparatistici Per una ricostruzione “realistica” e “praticabile” dell’elemento soggettivo in sede processuale

170 179

4. Criteri di comunicabilità tra sfera psichica dell’autore ed osservazione esterna del giudice: gli indicatori del dolo

189

5. Le massime d’esperienza nell’avvio del procedimento probatorio

196

6. La concretezza e l’individualità dell’accertamento quali punti terminali dell’iter dimostrativo

206

7. La concretizzazione del giudizio 210 8. L’individualizzazione del giudizio 216 CAPITOLO V

VALUTAZIONE DELLA PROVA E REGOLA DELL’“OLTRE OGNI

RAGIONEVOLE DUBBIO”

1. Il «ragionevole dubbio» come criterio “in divenire” 223 2. Standard probatorio e test di ragionevolezza: dall’ipotesi

accusatoria alla ricostruzione alternativa dei fatti 229

3. L’interpretazione della norma penale: i contenuti sostanziali dell’in dubio pro reo

235

4. Il controllo in Cassazione sui parametri di inferenza del dolo

239

IX

pag. 5. Il limite rimosso: superamento della “evidenza testuale”

del provvedimento impugnato [art. 606, lett. e), c.p.p.] 244

6. Necessità di una struttura “articolata” e “progressiva” della motivazione

250

Bibliografia 257

CAPITOLO I LOGICA DELLA PROVA E PRESUNZIONI DEL DOLO

Sezione I Semplicismo e semplificazione giurisprudenziale del dolo

SOMMARIO: 1. Le fattispecie “soggettivamente pregnanti” nell’esperienza applicativa. – 2. Il delitto di diffamazione: un “modello pilota” della responsabilità “senza prova”. – 3. Per una rilettura delle tecniche presuntive in chiave (anche) sostanziale. L’esigenza di un raccordo tra oggetto del dolo e suo accertamento processuale. – 4. Le presunzioni del dolo quali praesumptiones iudicis. La struttura dello schema “sillogistico-deduttivo”: il ruolo degli indizi e delle massime d’esperienza. – 5. Mens rea, introspezione psichica e ostacoli alla dimostrazione del dolo. 1. Le fattispecie “soggettivamente pregnanti” nell’esperienza applicativa È noto come nella teoria generale del reato doloso siano viste con sospetto le applicazioni pratiche che introducono presunzioni concernenti l’elemento psicologico1. 1 Di grande attualità sono ancora oggi le osservazioni critiche di BRICOLA, Dolus in re ipsa. Osservazioni in tema di oggetto e di accertamento del dolo, Milano, 1960, passim. Per più recenti censure, cfr. CATENACCI, I reati di pericolo presunto fra diritto e processo penale, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di Dolcini-Paliero, II, Milano, 2006, pp. 1415 ss., spec. 1421 ss.; FIORELLA, Discussione sul tema “Interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo”, a cura di Palazzo, Napoli, 2001, pp. 293 ss.; ID., Il principio della responsabilità personale fra codice penale e leggi complementari, in Politica criminale e riforma della parte speciale fra “codificazione” e “decodificazione”, Relazione tenuta a Teramo 8.6.2001, nell’ambito del convegno su “Politica criminale e riforma della parte speciale fra codificazione e decodificazione”, pp. 13 ss.; L. MARAFIOTI, Appunti in tema di dolo e regime della prova, in Giur. it., 2002, pp. 653 ss.; MASUCCI, ‘Fatto’ e ‘valore’ nella definizione del dolo, Torino, 2004, pp. 28 ss.; MEZZETTI, L’elemento

1

Capitolo I 2

Anzi, si ritiene generalmente superata, anche negli indirizzi giurisprudenziali, l’esperienza che ha condotto a privilegiare una concezione del dolo “come se” fosse immanente allo stesso fatto materiale2, sicché nessuna rilevanza conclusiva dovrebbe riconoscersi all’automatismo deduttivo sottinteso dal canone dolus inest in re ipsa. Un’analisi più approfondita consente, tuttavia, di cogliere che, al di là delle enunciazioni di principio, permangono aree del sistema penale nelle quali tecniche di tipo presuntivo trovano ancora concreta operatività. In particolare, emerge come il modello del «dolus in re ipsa» non solo riveli una singolare capacità di impoverimento del coefficiente psicologico, sia pur sotto vesti “rinnovate”, ma si accompagni pure a

soggettivo dei crimini internazionali, in La Corte penale internazionale, a cura di G. Lattanzi-Monetti, Milano, 2006, pp. 340 ss.; PAOLOZZI, Vademecum per gli enti sotto processo. Addebiti “amministrativi” da reato (Dal d.lgs. n. 231 del 2001 alla legge n. 146 del 2006), Torino, 2006, pp. 212 ss.; N. PISANI, L’elemento psicologico del crimine internazionale nella parte generale dello Statuto della Corte internazionale penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, pp. 1372 ss. Nella dottrina tedesca, cfr. HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, in ZRP, 1992, pp. 382 ss.; HENKEL, Die “Praesumtio doli” im Strafrecht, in Festschrift für E. Schmidt zum 70. Geburtstag, Göttingen, 1961, pp. 578 ss.; PERRON, Vorüberlegungen zu einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit, in Eser (Hrsg.), Festschrift für Haruo Nishihara, Baden-Baden, 1998, pp. 153 ss.; SCHÜNEMANN, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin-New York, 1984, pp. 51 ss.; VOLK, Dolus ex re, in Haft (Hrsg.), Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann, Heidelberg, 1993, pp. 618, 624; ZIELINSKI, §15-16, in Kommentar zum Strafgesetzbuch. Reihe Alternativkommentare, Neuwied am Rhein-Berlin, 1990, pp. 473 ss. Sulle modalità con cui il fenomeno della “crisi” dell’elemento soggettivo coinvolga anche gli ordinamenti di common law, cfr., DAMAŠKA, Evidence Law Adrift, London, 1997, trad. it., Il diritto delle prove alla deriva, Bologna, 2003, passim; LACEY, A Clear Concept of Intention: Elusive or Illusory?, 56 Mod. L. Rev., 1993, pp. 621 ss.; KELMAN, Interpretative Construction in the Substantive Criminal Law, 33 Stan L. Rev., 1981, pp. 591 ss.; TWINING, Taking Facts Seriously, in Rethinking Evidence Exploratory Essays, Evanston, 1994, pp. 17 ss.; WILLIAMS, The mental element in crime, Jerusalem, 1965, pp. 9 ss.; ID., Textbook of criminal law, London, 1983, pp. 118 ss. 2 In questo senso, con chiarezza, Cass., Sez. II, 4 febbraio 2004, in Foro it., 2004, II, p. 275.

Logica della prova e presunzioni del dolo 3

“nuovi” schemi presuntivi (si pensi al dolo eventuale quale “parafrasi verbale” dell’omesso accertamento psicologico, al “declassamento” del dolo in entità diverse e depotenziate, all’abuso delle massime d’esperienza, e così via). Tali paradigmi verranno approfonditi nei capitoli che seguono3; ma quel che intanto si vuol segnalare è che essi, per quanto possano apparire meno evidenti, esprimono in misura altrettanto significativa la rinuncia ad una puntuale verifica del dolo nei suoi autentici contenuti psicologici, che impedisce una presa di posizione consapevole anche rispetto all’offesa e quindi, in ultima analisi, elude la prova di ogni atteggiamento di tipo volontaristico. Si tratta di indirizzi che coinvolgono l’applicazione di numerose fattispecie penali, assumendo contorni più netti in alcune categorie di reati (quali i delitti contro l’onore4, i delitti contro la fede pubblica5, i reati fallimentari6, ma gli esempi potrebbero moltiplicarsi7), ritenute

3 Per un primo esame dei diversi modelli presuntivi di accertamento, cfr. infra, in questo cap., par. 2, nonché più ampiamente cap. II, III. 4 «Se ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo del reato di diffamazione è sufficiente il solo dolo generico e, cioè, la consapevolezza di ledere l’onore o la reputazione di un altro soggetto, quando il carattere diffamatorio delle espressioni rivolte, assuma una consistenza offensiva intrinseca, essa non può sfuggire all’agente, il quale – anzi – le ha usate proprio per dare maggiore efficacia al suo dictum, per cui nessuna particolare indagine sulla ricorrenza o meno dell’elemento psicologico del reato si presenta necessaria», Cass., Sez. V, 2 ottobre 2001, in C.E.D. Cass., n. 467823 (c.d.s.). 5 «In tema di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 c.p.), ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo è sufficiente il dolo generico, e cioè la volontarietà e la consapevolezza della falsa attestazione […]. Il delitto è perfetto non solo quando la falsità sia compiuta senza l’intenzione di nuocere, ma addirittura quando la sua commissione sia accompagnata dalla convinzione di non produrre alcun danno» (c.d.s.), Cass., Sez. V, 20 gennaio 2004, in Riv. pen., 2005, p. 345. Nello stessa direzione, Cass., 17 novembre 1998, in Cass. pen., 2000, p. 377. 6 In tema di bancarotta fraudolenta «il mancato ritrovamento, all’atto della dichiarazione di fallimento, di beni e valori societari costituisce valida presunzione della loro dolosa distrazione», Cass., Sez. V, 10 giugno 1998, in Cass. pen., 2000, p. 3449 (c.d.s.). Nella stessa direzione, Cass., Sez. V, 18 febbraio 1999, ivi, 2002, p. 1337; Trib. Camp., 28 marzo 2005, n. 103, ined. 7 A proposito della responsabilità penale dell’operatore d’impresa, si afferma, ad esempio, che «l'amministratore della società, ancorché sia un mero prestanome di altri soggetti che hanno agito come amministratori di fatto, risponde dei reati contestati quanto meno a titolo di omissione, poiché la semplice accettazione della

Capitolo I 4

“soggettivamente pregnanti”; nel senso che in queste figure criminose – stando all’insegnamento della giurisprudenza – sarebbe inutile indugiare nella prova del dolo, poiché quest’ultima emergerebbe dalla “univocità soggettiva” del puro comportamento materiale, il quale, in sé e per sé preso, rivelerebbe immediatamente la volontà offensiva per il tenore dell’espressione utilizzata o per il tipo di situazione rappresentata8. Certo, sarebbe senz’altro semplicistico assumere che la pratica giudiziaria sia unanimemente attestata su drastici meccanismi presuntivi del dolo. Nel riconoscere che essa, al contrario, ha spesso offerto significativi contributi al regime della prova9, restano sedimentati, nondimeno, criteri di accertamento poco inclini a valorizzare le componenti psicologiche del reato, fondandosi, in buona sostanza, sul solo dato materiale quale elemento “espressivo” del dolo, ridotto, quest’ultimo, ad immancabile “riflesso dell’accaduto”. carica attribuisce dei doveri di vigilanza e di controllo la cui violazione comporta responsabilità. La sola consapevolezza che dalla condotta omissiva possano scaturire gli eventi tipici del reato, ovvero l'accettazione del rischio che questi si verifichino, sono infatti sufficienti per l’affermazione di responsabilità» Cass., Sez. V, 27 aprile 2000, in C.E.D. Cass., n. 984515 (c.d.s.). Di tenore analogo, Trib. Milano, 16 aprile 1992, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1995, p. 147; Cass., Sez. V, 26 novembre 1999, in Cass. pen., 2000, p. 3124. 8 Per una più dettagliata esposizione delle fattispecie penali, ritenute dalla giurisprudenza, “soggettivamente pregnanti”, cfr. BRICOLA, Dolus in re ipsa, cit., pp. 141 ss.; PAGLIARO, Il fatto di reato, Palermo, 1960, pp. 420 ss.; ID., Il reato, in Trattato di Diritto penale, Parte Generale, diretto da Grosso-Padovani-Pagliaro, Milano, 2007, pp. 106 ss. Si vedrà meglio nello sviluppo del lavoro (cfr. infra, spec. in questo cap., II, par. 8) l’improprietà di tale qualificazione attribuita dalla prassi ad alcune figure di reato. 9 Proprio in tema di accertamento dell’elemento soggettivo, rimarchevole è stato lo sforzo di analisi condotto dalla giurisprudenza, ad esempio, in ordine al problema della volontà omicida e della sua dimostrazione. In particolare, la prassi ha nel tempo tentato di individuare puntuali criteri di accertamento, capaci di distinguere, mediante il recupero di componenti più propriamente volontaristiche nella verifica del dato psicologico, la colpa cosciente dal dolo eventuale, così da evitare l’eccessiva dilatazione dei confini di quest’ultimo a causa di difficoltà probatorie. A tal proposito, cfr. Cass., Sez. I, 14 giugno 2001, in Cass. pen., 2002, p. 3096; Cass., Sez. Un., 14 febbraio 1996, in Cass. pen., 1996, p. 2505; Cass., Sez. Un., 12 ottobre 1993, in Cass. pen., 1994, p. 1186; Cass, Sez. Un., 15 dicembre 1992, in Cass. pen., 1993, p. 1095.

Logica della prova e presunzioni del dolo 5

In altri termini, se si prescinde dall’elaborazione del canone «dolus in re ipsa», rimangono ancora oggi nell’ombra gli schemi impiegati dalla giurisprudenza per accertare il dolo nelle diverse figure di reato. Non sembra, però, di poter escludere come il carente sviluppo giudiziale della prova dell’elemento soggettivo sia stato favorito, almeno in parte, da quell’interesse non sempre adeguato che la nostra scienza penalistica gli ha voluto tributare, mostrandosi più attenta a questioni di inquadramento dogmatico, definizione e struttura che a quelle relative all’accertamento processuale10.

10 Già nel 1953 M. GALLO, Il dolo. Oggetto e accertamento, Milano, 1953, p. 14, rilevava come l’accertamento processuale – proprio con specifico riguardo al dolo – fosse un momento irrinunciabile per la verifica della “praticabilità” dei concetti penalistici. Tuttavia, sul piano dell’interesse della letteratura, «tale profilo [l’accertamento] – constatava l’Autore – si può addirittura dire che è stato lasciato nell’ombra più completa». Il profilo dell’accertamento è stato poi sviluppato da Gallo in alcuni scritti successivi: ID., Dolo (Dir. pen.), in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, pp. 801 ss.; ID., Appunti di diritto penale, II, Il reato, Pt. II, L’elemento psicologico, Torino, 2001, pp. 129 ss. Per un primo orientamento sulla dottrina più sensibile al tema dell’accertamento del dolo, cfr. – oltre agli Autori già indicati retro, nota 1 – DONINI, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale fra differenziazione e sussidiarietà, Milano, 2004, pp. 202 ss.; EUSEBI, Il dolo come volontà, Brescia, 1993, spec. pp. 118 ss., 168 ss.; PAGLIARO, Testo e interpretazione nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, pp. 443 ss., 446; PEDRAZZI, Tramonto del dolo?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, pp. 1265 ss.; PROSDOCIMI, Reato doloso, in Dig. disc. pen., XI, Torino, 1996, pp. 235 ss..; VIGANÒ, “Fuga spericolata” in autostrada e incidente con esito letale: un’ipotesi di dolo eventuale?, in Corr. merito, 2005, pp. 70 ss. Una parte della dottrina tedesca ha sorvegliato il problema dell’accertamento del dolo, richiamando l’attenzione su tale questione centrale: cfr. – al di là degli Autori già richiamati retro, nota 1 – GRAUL, Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen im Strafrecht, Berlin, 1991, pp. 240 ss.; FRISCH, Gegenwartsprobleme des Vorsatzbegriffs und der Vorsatzfeststellung am Beispiel der AIDS-Diskussion, in Geppert-Denicke (Hrsg.), Gedächnisscrift für Karlheinz Meyer, Berlin-New York, 1990, pp. 554 ss.; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt a. M., 1993, pp. 359 ss.; ID., Dolus eventualis und Affekt. Ein Beitrag zur Kriminologie des Allegemeinen Teils des StGB, in GA, 1994, pp. 466 ss.; PUPPE, Vorsatz und Zurechnung, Heidelberg, 1992, passim; EAD., Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, in ZStW, Bd. 103, 1991, pp. 21 ss.; VOLK, Begriff und Beweis subjektiver Merkmale, in Roxin-Widmeier (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, IV, München, 2000, pp. 742 ss.

Capitolo I 6

Mentre nessuno può dimenticare che la corretta ricostruzione del dolo rischia di divenire infruttuosa se non è supportata da una precisa sensibilità per una reale dimostrazione del medesimo11. 2. Il delitto di diffamazione: un “modello pilota” della responsabilità “senza prova” Una fattispecie che propone “costellazioni” di casi che, con maggiore chiarezza, suscitano il frequente ricorso alla tecnica delle presunzioni è senz’altro il delitto di diffamazione12. Perciò si 11 Al riguardo, MARINUCCI, Finalismo, responsabilità obiettiva, oggetto e struttura del dolo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, pp. 377 ss., rileva che il problema della prova può decidere della sopravvivenza stessa del dolo, come forma di responsabilità distinta dalla colpa. In effetti, solo una verifica dei dati obiettivi esterni permette di ricostruire l’esperienza psicologica interiore, contribuendo così a delineare lo stesso concetto di dolo altrimenti inafferrabile. Non v’è dubbio che alcune elaborazioni relative alla teoria del dolo debbano ormai considerarsi superate, rischiando di profilarsi quali temi della dogmatica “d’altri tempi”. Nella più recente letteratura penalistica sembra farsi ad esse riferimento più per scrupolo di completezza che per una reale utilità scientifica e pratica (sul punto, DE SIMONE, L’elemento soggettivo del reato: il dolo, in Codice penale. Parte generale, Giurisprudenza sistematica di diritto penale, diretto da Bricola-V. Zagrebelsky, Torino, 1999, pp. 429 ss.). Pur tuttavia, alcune questioni dogmatiche rimangono cruciali. Così, esemplificando, la vexata quaestio tra teoria della volontà e teoria della rappresentazione è solo apparentemente priva di un qualche interesse per lo sviluppo della nostra indagine (per l’antica contesa dottrinale tra teoria della volontà e teoria della rappresentazione – che, in estrema sintesi – tendono ad attribuire rilievo decisivo nel dolo all’una o all’altra delle componenti psicologiche, cfr., per tutti, DE MARSICO, Coscienza e volontà nella nozione di dolo, Napoli, 1930, pp. 143 ss.). Nell’individuazione degli incerti confini nel dolo eventuale, infatti, si perviene a soluzioni non coincidenti a seconda che si aderisca alla prima tesi o alla seconda. Sul punto cfr. infra, in questo cap., II, par. 7, cap. IV, par. 2. 12 D’altronde, il brocardo dolus inest in re ipsa si è formato in relazione ai delitti contro l’onore (BRICOLA, Dolus in re ipsa, cit., pp. 9 ss.; DEMURO, Il dolo. Svolgimento storico del concetto, I, Milano, 2007, pp. 56 ss.), e non è un caso che, tra le ipotesi paradigmatiche individuate da Bricola nella sua nota monografia, vi sia proprio il delitto di diffamazione (cfr., in particolare, pp. 18 ss., 151 ss.). Questo