N. 597/2020 Reg. Gen. Aff. Cont.

Appello sentenza Tribunale di Lecce n. 1402 del 19.6.2020Oggetto: licenziamenti per giustificato motivo oggettivo

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DI APPELLO DI LECCE

Sezione Lavoro

riunita in camera di consiglio nelle persone dei magistrati:

Dott. Gennaro Lombardi Presidente

Dott.ssa Silvana Botrugno Consigliere relatore

Dott. Sergio De Bartolomeis Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA nella causa civile in materia di lavoro iscritta al n. 597/2020 R.G. Corte Appello lavoro

tra

omissis, in persona del legale rappresentante, rappresentata e

difesa, come da mandato in att i , dagli avv.t i Sonia Gallozzi, Vera

Tondi e Adriano Tolomeo.

Appellante

e

omissis , rappresentati e difesi, giusta mandato in att i , dal l ’avv. omissis

Appellat i

IN FATTO E IN DIRITTO Con sentenza in data 19.6.2020 i l Tribunale di Lecce ha accolto i l

r icorso del 28.10.2019 con cui omissis e omissis , premesso di

essere stat i alle dipendenze del la omissis (d’ora in avanti la

Società) dall ’1.2.2017 al l ’8.3.2019 (data di dell ’ int imato

l icenziamento), avevano impugnato i l proprio l icenziamento

per giustif icato motivo oggettivo rappresentando di aver svolto att ività

lavorativa di addetti al trasporto di emoderivat i e medicinali,

archiviazione cartelle, presidio primo intervento presso la

pista omissis , servizio di trasporto dei dipendenti della società

datrice di lavoro e della omissis presso la omonima Struttura

sanitaria con cui la Società datrice di lavoro aveva un contratto

di appalto. Avevano precisato di aver svolto anche mansioni di

approvvigionamento farmaci per i pazient i dializzati e fattor inaggio

interno e di essere stat i l icenziat i poiché i l servizio di trasporto sangue

ed emoderivati era passato ad altra società . Avevano esposto di essere

stat i l icenziat i assieme al col lega omissis , che condivideva le loro

stesse mansioni, e contestato che la società avrebbe proceduto

a tre assunzioni successivamente all ’8.3.2019, eccepito la null i tà /

i l legit t imità del l icenziamento intimatogli per la loro adesione al

Sindacato, per violazione del repechage e, comunque, per carenza

del giustif icato motivo oggett ivo.

Cost ituita in quel g rado di giudizio, la Società aveva chiesto i l r igetto

del r icorso.

I l Tribunale ha escluso la null i tà del l icenziamento per

discriminatorietà, non provata dai r icorrenti, ed ha altresì r i tenuto la

sussistenza del giustif icato motivo oggettivo dei l icenziamenti poiché si

era in presenza del la dismissione di una parte di att ività economica

del l ’azienda e, segnatamente, quel la cui erano addett i anche i

r icorrent i. Ha tuttavia osservato che, ai f ini del la prova del corretto

esercizio del repechage da parte del la Società, bisognava fare i conti

con la novel la del l ’art . 2103 c.c. che prevede sia la fungibil i tà

orizzontale del le mansioni, sia la possibil i tà di demansionamento al

f ine di salvaguardare l ’occupazione ed ha r ichiamato i l comma 3

del l ’art . 2103 c.c. che prevede un onere formativo a car ico del datore

di lavoro nel caso di mutamento del le mansioni con i l solo l imite -

derivante dal pr incipio di correttezza e bona fede - del la non

eccessiva onerosità del l ’ incar ico formativo.

I l Tribunale ha r itenuto che l ’azienda non avesse adempiuto al l ’onere

incombente sulla Società , la quale aveva r i levato che tutt i gl i altr i

appalt i a l ivel lo nazionale r iguardavano la qualif ica di cuoco, aiuto

cuoco o ASM (addetto servizio mensa, come evincibile dai modell i LUL

in att i , e non vi erano altr i dipendenti con mansioni fungibi l i , né

equivalent i né inferiori , né in altre sedi nazionali, né relat ivamente ai

contratt i di appalto del servizio r istorazione, per cui erano r ichieste

specif iche mansioni, né relat ivamente al serv izio “vending ” (distr ibutor i

automatic i e macchinette) , né presso le parafarmacia ove – come per la

r istorazione - non era r invenibi le alcuna mansione fungibi le , né

equivalente nè inferiore. A tal proposito i l Tribunale ha evidenziato

come vi fossero altr i dipendenti di quinto l ivello , come i r icorrenti , quali

gli addett i vending e gli addett i alle parafarmacie.

Ha osservato che la società convenuta avrebbe dovuto provare che non

era possibi le r iut i l izzare i r icorrenti in mansioni di quinto l ivello i n

nessun’altra att ività aziendale neppure ut i l izzando un investimento

formativo che, secondo i l decidente, dopo la r iforma del l ’art icolo 2103

c.c., inf luenzava direttamente gli oneri datorial i in materia di

repechage.

Ha r itenuto che fosse onere del datore d i lavoro provare che per

svolgere mansioni di l ivello quinto in alt ro settore fosse necessar io i l

possesso di t i toli la cui acquisizione aveva cost i e tempi non

compatibi l i con un ut i le r icol locazione. Ha osservato l ’omessa

al legazione del la normativa cont rattuale per una descr izione accurata

del le mansioni.

Neppure i l datore di lavoro aveva provato di aver of ferto i r icorrenti dei

posti di lavoro part -t ime in mansioni anche di l ivel lo equivalente o

inferiore. Ha concluso r itenendo che anche la fungibi l i tà del le mansioni

andava vista al la luce del nuovo art icolo 2103 c.c. che prevede

un’equivalenza per l ivel lo di t ipo orizzontale e la necessità di of fr ire

formazione di base per la r iconversione dei lavorator i anche in

mansioni inferior i o mansioni part -t ime.

Ha pertanto concluso per l ’ i l legit t imità del l icenziamento per violazione

del l ’onere di repechage e condannato la società convenuta al

pagamento, in favore di ciascun r icorrente , di un’ indennità r isarcitoria

pari a 12 mensi l i tà della retr ibuzione presa in considerazione dal

decreto legislat ivo numero 23 /2015, oltre accessor i di legge e spese

del giudizio.

Avverso la sentenza omissis ha proposto appello con ricorso del

15/7/2020 per chiedere, in via principale, i l r igetto del r icorso, previo

r iconoscimento del la legit t imità dei l icenziamenti; in subordine, la

riduzione del r isarcimento del danno nella misura massima di sei

mensil i tà o, comunque, in misura inferiore rispetto a quella

riconosciuta; in via ulteriormente subordinata, accertare la

sussistenza di al iunde perceptum, da detrarre dal r isarcimento del

danno.

La società ha art icolato i seguenti motivi:

1) parziale omissione del le deduzioni in fatto avanzate nello scrit to

difensivo depositato nel giudizio di primo grado - parziale

omissione del l ’esame del la documentazione prodotta dalla difesa

del la società.

I l pr imo giudice, dopo aver r itenuto sussistente la dismissione di una

parte di att ività economica del la società , s i è concentrato sul la

assolvimento o meno del l ’obbl igo del repechage da parte del l ’azienda,

escludendolo.

I l Tribunale non ha considerato che la società, in sede di cambio di

appalto, ha, anzitutto, interessato la società subentrante perché

procedesse al l ’assunzione degli appel lat i, benché non fosse tenuta a

ciò contrattua lmente, e che veniva altresì r ifer ito agl i appellat i la

possibil i tà di essere r iassunt i dal l ’azienda subentrante ma con un

inferiore l ivel lo contrattuale e una decurtazione dello st ipendio. Gl i

appel lat i s i rendevano irreperibi l i e non davano alcuna r ispos ta al la

proposta. I l pr imo giudice non ha tenuto in alcuna considerazione la

possibil i tà di r iassunzione degl i appel lat i , cost ituente dato incontestato

e pacif ico.

I l Tribunale non ha altresì considerato che, sia al la data del

l icenziamento degli appel lat i che attualmente, i contratt i d’appalto in

essere r iguardano, su tutto i l terr itor io nazionale , solo ed

esclusivamente la r istorazione e i dipendent i impiegati dei suddett i

appalt i r ivestono tut t i qual if ica di cuoco, aiuto cuoco o ASM come è

dato evincere dai LUL allegati; relat ivamente al servizio vending

(distr ibutor i automatic i e macchinette) – come da LUL - sono occupat i

manutentor i e tecnici macchinette che hanno dunque competenze

specif iche nel settore; presso le parafarmacie i dipendenti sono

impiegati di concetto e addett i vendite; in amministrazione vi sono

impiegati d’ordine, di concetto, amministratore eccetera. Relat ivamente

ai settori di vending, parafarmacie e amministrazione tutt i i dipendent i

sono stat i assunti precedentemente la r isoluzione del rapporto con gli

appel lat i e nessuno successivamente. Dal la data del l icenziamento sino

al la cost ituzione in giudizio di primo grado la società non ha assunto

alcun dipendente con mansione di aut ista quinto l ivel lo ma solo ed

esclusivamente 4 ASM (addett i servizio mensa a tempo indeterminato

di l ivel lo 6S.

Gli ASM si occupano di preparare cibi a part ire da semilavorati o di

r iscaldare cibi pronti, di servire gli stessi c l ient i, di tenere pul it i

ambienti, attrezzature e support i e la loro professional i tà non è

assolutamente omogenea a quel la di un autista.

In data 3 maggio 2019 la Società ha assunto un conducente di

autoarticolati pesanti con funzioni di manutenzione e riparazione

inquadrato nel superiore l ivello terzo, signor omissis . Altr i

rapporti instaurati dalla società (impiegato farmacista, cuoco, addetto

servizio mensa, aiuto cuoco, commis di sala) sono tutt i a tempo

determinato con scadenza tra febbraio 2019 ed apr i le 2020, ovvero in

somministrazione sempre a tempo determinato.

I l Tribunale ha omesso di considerare la circostanza che, dopo i l

l icenziamento dei lavoratori, sono stati assunti solo quattro ASM sui

cantieri di Cotignola (RA), Roma e Reggio Emilia. I l Tribunale si è

l imitato ad osservare che, come dimostrato dai LUL, erano pre senti

altr i dipendenti di l ivello quinto come i r icorrenti, per esempio gl i

addett i Vending ma non ha considerato che i l datore di lavoro,

nel l ’adempiere all ’obbl igo di repechage non è costretto a creare

un’apposita posizione per i l lavoratore , né a prefer ir lo r ispetto ad un

soggetto già nell ’organico aziendale con mansioni infer ior i.

In sentenza si legge che i l datore di lavoro avrebbe dovuto proporre

agli appellat i una posizione o nel vending o nelle parafarmacie, ove vi

erano dipendenti con quinto l ivel lo, seppur con mansioni assolutamente

non fungibil i e pur considerando che, nei cennati settori, dopo i l

l icenziamento di omissis e omissis , non è stato assunto

nessun dipendente.

La novel la legislat iva del l ’art icolo 2103 c.c. va intesa nel senso di

rafforzare la necessità di off r ire al lavoratore la possibi l i tà di una

posizione inferiore per evitare l icenziamento. Unico l imite , che si

r it iene tuttavia sussistere , è che questa offerta non può spingersi , per i l

datore di lavoro, sino a creare un’apposi ta posizione inferiore e a

mutare, per ciò solo, l ’assetto organizzat ivo predisposto.

Quanto al l ’onere formativo a car ico del datore di lavoro invocato dal

primo giudice, nel r ibadire che l ’azienda dopo i l l icenziamento non ha

assunta nessuna f igura di quinto l ivel lo, occorre r i levare che

nel l ’ ipotesi in cui le mansioni, sebbene inquadrate nel lo stesso l ivello,

r ichiedano una formazione del lavoratore, queste devono essere

escluse dal repechage in quanto non esiste in capo al datore di lavoro

alcun obbligo di ulteriore e diversa formazione del lavoratore al f ine d i

preservare i l suo posto di lavoro.

Rientrano, invece, nel l ’obbl igo di repechage tutte quel le mansioni che i l

lavoratore sia in grado di svolgere ut i l izzando le sue att itudi ni e la

formazione già acquisite al momento del l icenziamento, vale a dire

mansioni fungibi l i con i l propr io bagagl io professionale.

Laddove poi la mansione a cui i l lavoratore venga assegnato in luogo

del l icenziamento sia inferiore r ispetto a quel la precedentemente svolta

occorre fare r ifer imento al fatto che i l nuovo art icolo 2103 c.c. prevede

i l dir it to del lavoratore al la conservazione del l ivel lo di inquadramento e

del trattamento retr ibut ivo di cui gode pr ima del la diversa

assegnazione. È però evidente che, in un’ipotesi di l icenziamento

economico, sarebbe del tutto irragionevole addossar e al datore di

lavoro un obbl igo di repechage su mansioni inferiori mantenendo la

medesima retr ibuzione. Per tale motivo si r it iene che l ’appl icazione

del l ’art icolo 2103 c.c. non possa essere estesa al caso in cui vengano

offerte al lavoratore del le mansioni inferior i , nel contesto di un

l icenziamento per giust if icato motivo oggett ivo. La dottr ina prevalente

ha inoltre sostenuto che non sia r invenibi le , in virtù del nuovo ex

art icolo 2103 c.c. , un obbl igo per i l datore di lavoro di esercitare lo ius

var iandi in peius ex commi 2 e 4 della norma citata per evitare i l

recesso del lavoratore essendo inammissibi le che i l “può” del secondo

comma diventi un “deve” in quanto l ’esercizio di quel potere r ientra

nel la l ibera scelta dell ’ imprenditore.

I l pr imo giudice non ha considerato che, presso gli appalt i su tutto i l

terr itor io nazionale, non vi erano posizioni vacanti compatibi l i con la

qualif ica professionale e l ’esperienza del le contropart i nè peraltro

r isultano assunt i lavoratori di quinto l ivello dopo i l l icenziamento degl i

appel lat i. Quanto poi al le mansioni proprie degl i addett i al servizio

mensa, appartenenti al inferiore l ivel lo 6S, gli appel lat i non avevano la

competenza necessaria per lo svolgimento di quel le mansioni come

descr it te dal CCNL dei dipendenti da aziende dei settori pubbl ic i

esercizi, r istorazione col lett iva e turismo ed erano altresì sprovvist i

del la r ichiesta anzianità di un anno nel settore . I l Tribunale avrebbe

potuto r ichiedere d’uff icio la produzione in primo grado del la no rmativa

contrattuale in quanto non costituente un mezzo di prova.

2) Quantif icazione indennizzo r isarcitor io – errata e/o carente

motivazione.

I l Tribunale, benché i lavorator i abbiano lavorato per la società per sol i

due anni, ha quantif icato in 12 mensi l i tà l ’ indennizzo sul la base del l ’età

anagraf ica dei lavoratori e del la loro asserita impossibi l i tà d i

r icollocazione. Occorre r i levare che, al l ’epoca del l icenziamento, i

predett i avevano 44 e 53 anni, erano in piena età lavorat iva e

assolutamente capaci di reper ire una nuova occupazione.

I l pr imo giudice non ha neanche considerato che, pr ima di procedere

ai l icenziamenti , l ’azienda aveva proposto ai due dipendenti di essere

assunt i dall ’appaltatore subentrante , senza però ottenere alcun

r iscontro fatt ivo dei predett i. Che gl i stessi siano stat i impegnati , sin

dal 1998, presso la stazione appaltante Citta di Lecce Hospital non

emerge assolutamente dagl i al legat i del Centro per l ’ Impiego. In ult imo

non si è considerato l ’al iunde perceptum.

Ha concluso per i l r igetto del la domanda proposta dagl i appel lat i o, in

subordine, previa conferma della r isoluzione del rapporto, per la

r iduzione del l ’ indennità r isarcitoria al la misura massima di sei

mensil ità; in ulteriore subordine, ha chiesto, previo accertamento del lo

svolgimento, da parte degli appellat i, di att ività lavorat iva dopo i l

l icenziamento, ha chiesto la detrazione del l ’a l iunde perceptum

dal l ’ indennità r isarcitoria. Ha chiesto altresì l ’ interrogator io formale

degli appellat i e la prova per test i su tute le circostanze di cui ai

capitol i da 1 a 26.

omissis e omissis si sono costituit i con memoria del 19/11/2020 per

chiedere i l r igetto dell ’appello in particolare osservando come nessun

allegazione fosse stata fornita in merito alla concreta esplorazione

della possibil i tà del reimpiego dei lavoratori in altre mansioni non

rientranti nel l ivello quinto di appartenenza e come, in ogni caso,

presso la società fossero impiegati altr i dipendenti di l ivel lo quinto.

Né è stato fornito alcun elemento in merito al l ’oggett iva

impossibil i tà di un investimento formativo dei lavoratori che potesse

consentirne i l reimpiego nel le att iv i tà svolte dal la società.

L’assolvimento del l ’onere di formazione , in ipotesi di mansione

inferiore, non avrebbe comportato un onere eccessivo data la

versati l i tà dei lavoratori che erano stat i adibit i al le più disparate

mansioni (archivist i, magazzinier i di farmaci , eccetera. Quanto al la

al legata impossibi l i tà di adibir l i a mansioni di ASM di sesto l ivel lo

super per carenza di professionalità nel le mansioni specif iche di cui

al la declarator ia del C.C.N.L. di settore e in assenza del requisito

specif ico del l ’anzianità di servizio di un anno, hanno osservato che si

sarebbe potuto procedere al l ’ inquadramento nel sesto l ivel lo che si

dif ferenzia dal sesto super solo per l ’anzianità di servizio ed hanno

r ibadito che nessuna di queste ipotesi r isulta essere mai stata

prospettata ai lavoratori neppure proponendo loro un’eventuale ipotesi

di demansionamento e/o trasfer imento o avvio a diverso percorso

formativo.

Hanno altresì evidenziato la correttezza del l ’ importo r isarcitor io

determinato dal primo giudice in quanto r ispondente al l ’esigenza di

personal izzazione del danno subito e, quanto al l ’al iunde perceptum,

osservato non esserv i prova certa del la sua sussistenza e del l ’ent ità

del la retr ibuzione corr isposta.

A l l ’udienza del 20.4.2021, sul le conclusioni rassegnate dalle part i in

conformità ai r ispett ivi scr it t i , la causa è stata decisa come da

disposit ivo.

RAGIONI DELLA DECISIONE 1.Cost ituiscono dati pacif ici acquisit i al processo che gl i appel lat i

omissis e omissis sono stati assunti dalla società appellante in 1

febbraio 2017 in qualità di autisti di quinto l ivello C.C.N.L. terz iar io con

orario di lavoro a tempo pieno e con loro prevalente destinazione allo

svolgimento di: trasporto di emoder ivat i e farmaci; approvvigionamento

medicinali; servizio di autoambulanza da svolgersi anche presso la

pista di col laudo autovetture omissis per conto di omissis ;

allorquando non impegnati nelle mansioni di autisti, essi hanno

provveduto all ’archiviazione di cartelle cl iniche, spedizione di

raccomandate e trasporto passeggeri. A causa del recesso anticipato

dal contratto “trasporto sangue” che legava la omissis alla società

datrice di lavoro (analogo recesso veniva comunicat i dall ’ospedale

omissis e omissis di Bari), la società appellante si determinava a

l icenziare i tre autisti (omissis , quest’ult imo rimasto estraneo al

presente pro cesso), non avendo in essere altr i contratt i di appalto per

trasporto sangue.

I l Tribunale ha r itenuto suf f icientemente provata la dismissione di una

parte di att ività economica propr ia della Società e, dunque, l ’esistenza

del cosiddetto mot ivo economico e su tale quest ione si è formato i l

giudicato.

Infatti, “In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, quando la ragione

del recesso consiste nella soppressione di uno specifico servizio legato alla

cessazione di un appalto e non si identifica nella generica esigenza di riduzione di

personale omogeneo e fungibile, il nesso causale tra detta ragione e la soppressione

del posto di lavoro è idoneo di per sé a individuare il personale da licenziare, senza

che si renda necessaria la comparazione con altri lavoratori dell'azienda e

l'applicazione dei criteri previsti dall'art. 5, l. n. 223 del 1991” (Cass., Sez. L -

, Sentenza n. 25653 del 27/10/2017 (Rv. 646377 - 01). In termini, Cass., Sez. L -

, Sentenza n. 29165 del 13/11/2018 (Rv. 651672 - 02)).

Circostanza confermata dal fatto che, nella specie, sono stati licenziati tutti gli autisti

addetti al servizio trasporto sangue, senza ulteriore esigenza di fare ricorso ai criteri

integrativi di correttezza e buona fede per la selezione dei licenziandi. Invero, solo

quando il giustificato motivo oggettivo si identifica nella generica esigenza di riduzione

di personale omogeneo e fungibile la scelta del dipendente (o dei dipendenti) da

licenziare per il datore di lavoro risulta limitata, oltre che dal divieto di atti

discriminatori, dalle regole di correttezza, ex artt. 1175 e 1375 c.c..

2. I l Tribunale si è perciò concentrato sull ’assolvimento, da parte del la

società datr ice di lavoro, del l ’obbl igo di repechage , la cui nozione,

secondo i l primo giudice, va r ivis itata al la luce del la novella dell ’art .

2013 c.c. come sosti tuito dal l ’art . 3, comma 1, del D. L.vo 15.6.2015, n.

81, appl icabi le rat ione temporis al la vicenda in esame .

Pacificamente, “L'obbligo di repechage, ossia l'onere di non potere ragionevolmente

utilizzare il dipendente interessato dal recesso in altre mansioni diverse da quelle che

svolgeva, costituisce una creazione giurisprudenziale (tratta dalla esegesi dell'art. 3

della legge n. 604 del 1966, formante indiscutibilmente parte del diritto vivente. E'

unanimemente riconosciuto che esso appartenga alla tematica del giustificato motivo

oggettivo del licenziamento e che richieda la prova datoriale ex articolo 5 della legge

n. 604 del 1966 (cfr. per tutte Cass. 2.5.2018 n. 10435). La finalità dell'istituto è

quella di garantire, attraverso un contemperamento tra l'interesse del datore di lavoro

a perseguire una organizzazione produttiva ed efficiente e quello del lavoratore diretto

alla stabilità del posto, che il recesso datoriale rappresenti l'extrema ratto cui ricorrere

(in termini cfr. Cass n. 23698 del 2015)” (così Cass. sez. L., sentenza del 3.12.2019,

n. 31521).2.1 Pacif ico essendo che la possibi l i tà del repechage vada condotta

con r ifer imento a mansioni equivalenti , va osservato che la società non

opera più nel campo degli appalt i di trasporto sangue e, al momento

del l icenziamento, erano in essere solo appalt i nel campo del la

ristorazione (per cui sono r ichieste le f igure professional i di cuoco,

aiuto cuoco e addetto servizio mensa) , oltre che att ività d i servizio

vending (distr ibutor i automatic i e macchinette (per cui si r ichiede la

presenza di manutentori e tecnici) e parafarmacie (ove operano

impiegati di concetto e addett i al le vendite).

Seppure costituisca un dato incontestato l ’esistenza, nel l ’organ ico

del la società, di altr i lavorator i di quinto l ivello qual i gl i addett i al le

parafarmacie, al l ’amministrazione e al servizio “vending”, è altrettanto

certo che, dopo i l l icenziamento dei lavoratori appellat i , la società non

ha provveduto al l ’assunzione di nessun altro lavoratore di quinto l ivel lo

per coprire eventual i posti vacant i, evidentemente non present i in

organico. Peraltro la prova del l ’esistenza, presso altr i appalt i o servizi

del la società, di f igure professionali di quinto l ivel lo è stata fornita

proprio attraverso i LUL dei lavoratori in forza , tut t i assunti

anteriormente al l icenziamento degl i appel lat i ed in servizio al tempo

del l ’atto espulsivo .

Inf ine, non può r itenersi che l ’Azienda che proceda al l icenziamento

di alcuni suoi dipendenti per giust if icato mot ivo oggett ivo per

cessazione di un appalto o di un servizio sia obbligata addir it tura a

creare nuovi posti di lavoro presso altr i settori di sua competenza per

r iassorbire i lavoratori r isultat i in esubero r i spetto al nuovo assetto

organizzat ivo dell ’ impresa .

Non r i leva che la società abbia proceduto in data 2/5/2019

al l ’assunzione a tempo indeterminato e part -t ime di un lavoratore che

però è stato inquadrato nel superiore terzo l ivello C.C.N.L. quale

conducente di autoart icolat i pesant i con funzioni di manutenzione e

r iparazione.

In conclusione, dif formemente da quanto r itenuto dal primo giudice, la

Corte r it iene che la società appellante abbia suf f icientemente provato

l ’ impossibil i tà di r icollocazione dei du e lavorator i l icenziat i in mansioni

appartenent i al lo stesso l ivello. Tanto anche a prescindere dal la

circostanza che le mansioni r icoperte dagl i appel lat i (aut ist i d i 5°

l ivello), e pur considerando quel le svolte dagli stessi occasionalmente,

non appaiono fungibi l i con quel le presenti negli altr i appalt i e servizi.

2.2 Nella vigenza del vecchio testo dell'art. 2103, c.c., che non faceva alcun riferimento alla possibilità di assegnare il prestatore a mansioni inferiori, la giurisprudenza aveva interpretato in senso relativo la nullità di eventuali patti contrari,

limitandone l'operatività al solo esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, ma aveva sostenuto che, in caso di recesso datoriale per giustificato motivo oggettivo, ove i lavoratori avessero accettato l'assegnazione a mansioni inferiori onde evitare il licenziamento, la prova dell'impossibilità di repêchage dovesse essere fornita anche con riferimento a tali mansioni, occorrendo, in quest'ultimo caso, che il patto di demansionamento fosse anteriore o coevo al licenziamento, senza che esso potesse essere contenuto in una dichiarazione del lavoratore espressa in epoca successiva al licenziamento e non accettata dal datore di lavoro (cfr. Cass. 18 marzo 2009 n.6552).

La possib i l i tà di adibizione a mansioni inferiori incontrava però i l imit i

del la ragionevolezza del l ’operazione che non doveva comportare

r i levant i modif iche organizzat ive ovvero ampliamenti di organico o

innovazioni strutturali (Cass n. 239 del 2005, n. 11427 del 2000) e del

r ispetto del la dignità del lavoratore (Cass. n. 16305 del 2004), oltre al

consenso di quest’ul t imo Inoltre, la precedente versione del l ’art . 21 03

c.c. in nessun caso prevedeva un obbl igo, per i l datore di lavoro , di

fornire un’ulter iore formazione del prestatore per salvaguardare i l suo

posto di lavoro.

A seguito della novella di cui al d.lgs.n. 81 del 2015, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo può considerarsi legittimo solo se il datore di lavoro fornisca la prova dell'impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni non solo appartenenti al suo medesimo livello di inquadramento, ma anche riconducibili al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale. Il nuovo secondo comma dell'art.2013 c.c. consente che il lavoratore possa essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore (la norma non fa riferimento a mansioni inferiori sotto il profilo qualitativo, ma esclusivamente a mansioni inferiori sotto il profilo dell'inquadramento formale) “in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore”. Pertanto, alla luce della modifica, la legittima assegnazione a mansioni inferiori non costituisce più un'ipotesi eccezionale, riservata ai casi in cui l'esercizio in peius dello ius variandi costituisca una alternativa alla perdita del posto di lavoro, ma rientra in una ordinaria ipotesi di riorganizzazione aziendale.

Passando al caso in esame, costituisce dato ormai non controverso

che, dopo i l l icenziamento degl i appel lat i, la società abbia proceduto

al l ’assunzione a tempo indeterminato di quattro addett i al servizio

mensa, peraltro destinat i ad appalt i fuori dalla Pugl ia, inquadrati

nel l ’ inferiore l ivel lo 6S. Non è stato contestato in questa sede che gli

addett i ai servizi mensa si occupano di preparare cibi a part ire dai

semilavorat i o di r iscaldare cibi pront i, di servire gl i stessi cl ient i, di

tenere pul it i ambienti, attrezzature e support i. Inoltre , l ’ inquadramento

nel l ivello sesto super presuppone la maturazione di un anno di

anzianità nel sesto l ivello . Tuttavia, anche i lavoratori inquadrat i nel

sesto l ivel lo devono essere in grado di svolgere le medesime mansioni

sopra descrit te.

Orbene, i l pr imo giudice ha giudicato i l legit t imo i l l icenziamento

int imato agl i appel lat i sul la scorta del fatto che la società non avrebbe

offerto ai lavoratori la possibi l i tà del la loro assunzione quali ASM

avendo r icollegato la disposizione del secondo comma del l ’art . 21 03

c.c. al successivo terzo comma.

In buona sostanza, i l Tribunale ha r itenuto che i l r ifer imento, contenuto

nel secondo comma, alla modif ica degl i assett i organizzat ivi aziendal i e

al la facoltà r iconosciuta in tal caso al datore di lavoro di assegnare i l

lavoratore a mansioni di l ivel lo in feriore, accompagnata (comma 3)

dal l ’assolvimento del l ’obbl igo formativo e (osserva la Corte), d i

conseguenza, alla conservazione del l ’ inquadramento e del t rattamento

retr ibut ivo in godimento (comma 5), fosse appl icabi le al corretto

esercizio del repechage. Di conseguenza, cost ituirebbe onere del

datore di lavoro proporre i l demansionamento ed i l conseguente piano

di formazione del lavoratore.

Orbene, a giudizio del la Corte, avuto anche r iguardo a recent i

condivis ibil i apport i dottr inali in materia, la norma non può essere

interpretata in tal senso in quanto l ’art. 2103 secondo comma c.c., da un lato,

e l'art. 3 l. n. 604 del 1966, dall'altro, si muovono su piani differenti, non comunicanti

tra loro, trattandosi di situazioni (quella della scelta datoriale di attribuzione di

mansioni inferiori a seguito di una modifica degli assetti organizzativi aziendali e

quella del licenziamento per ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione

del lavoro e al regolare funzionamento di essa) che rispondono a differenti ragioni e

tali da non consentire una qualche forma di influenza l'una sull'altra.

Infatt i i l secondo comma del l ’art . 2103 c.c. (unitamente al comma 4)

introduce una ipotesi di demansionamento uni laterale che non r ichiede

l ’assenso del lavoratore e che vede, come contropart ita, l ’onere del la

formazione e la conservazione, in capo al lavoratore,

del l ’ inquadramento e del trattamento retr ibut ivo in godimento , così

contemperandosi i l dir it to al lavoro del prestatore e la l ibertà di

in iziat iva economica del l ’ imprenditore.

L'aggravamento dell'onere gravante sul datore di lavoro in ordine all'impossibilità

di repêchage in mansioni inferiori non può ritenersi assoluto, atteso che il reimpiego

del lavoratore può avvenire solo in mansioni che non necessitino di specifica

formazione, posto che il novellato terzo comma dell'art. 2103, c.c., prevede che il

mancato adempimento dell'obbligo formativo non determina comunque la nullità

dell'atto di assegnazione delle nuove mansioni.

L'obbligo di repêchage va dunque riferito limitatamente alle attitudini, al bagaglio

professionale ed alla formazione di cui il lavoratore è dotato al momento del

licenziamento, e cioè a mansioni che non siano disomogenee e incoerenti con la sua

competenza, quindi con esclusione dell'obbligo del datore di lavoro di fornire a tale

lavoratore un'ulteriore o diversa formazione per salvaguardare il suo posto di lavoro

(v. Cass., sez. lav., 3 dicembre 2019, n.31521).

Va anche considerato che il sesto comma dell'art. 2013 c.c., laddove prevede

espressamente la possibilità di stipulare “accordi individuali di modifica delle

mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa

retribuzione, nell'interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione,

all'acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di

vita”, non avrebbe ragion d'essere se si dovesse ritenere che, in caso di soppressione

del posto di lavoro (e, dunque, nel caso in cui ricorre senz'altro l'«interesse del

lavoratore alla conservazione dell'occupazione»), il datore di lavoro sia comunque

tenuto ad assegnare al dipendente interessato mansioni inferiori, se disponibili, con

conservazione del livello. In effetti, non esisterebbe un interesse del lavoratore a

concludere un eventuale patto di demansionamento ai sensi del sesto comma dell'art.

2103, c.c., laddove egli avrebbe comunque diritto ad essere assegnato alle

(medesime) mansioni inferiori, mantenendo il trattamento economico-giuridico già in

godimento.

Sembra allora che non possa sostenersi la sussistenza di un obbligo generalizzato

del datore di lavoro di assegnare mansioni inferiori al dipendente da licenziare per

soppressione del suo posto di lavoro, apparendo più corretto affermare che con la

nuova disciplina di cui all'art.2103 c.c., prima di procedere al licenziamento, il datore

di lavoro, nel caso in cui siano disponibili nell'ambito dell'assetto aziendale posti

corrispondenti a mansioni inferiori e che non necessitino di formazione, abbia

esclusivamente l'onere di proporre al lavoratore interessato la stipula di un patto di

demansionamento ai sensi del sesto comma dell'art.2103 c.c. (c.d. demansionamento

negoziale e, solo in caso di rifiuto da parte del dipendente, possa procedere

validamente a recedere dal rapporto, senza che sia ipotizzabile, a suo carico, un

onere di assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori ai sensi del secondo comma

dello stesso articolo.

Nel caso di specie, se è pur vero che la società datrice di lavoro non ha proposto,

ai sensi dell’art. 2103 comma 6 c.c., ai lavoratori omissis e omissis, i posti di ASM,

poi coperti dopo il loro licenziamento, è altrettanto vero che il livello disponibile era il

6S che richiedeva almeno un anno di anzianità nel settore (di cui gli appellati

non disponevano) ed a cui l’azienda aveva ben diritto di non rinunciare, non

essendo invece tenuta a creare una apposita posizione “inferiore” con assunzione

sul livello 6°. In secondo luogo, come peraltro riconosciuto anche dal Giudice di

prime cure, le mansioni che gli appellati avrebbero dovuto ricoprire avrebbero

richiesto la loro riqualificazione, trattandosi di mansioni disomogenee con le loro

competenze di autisti e addetti, di quando in quando, all ’archiviazione di

cartel le cl iniche e spedizione di raccomandate ma, in ogni caso, mai

impiegati in at t i v i t à proprie del settore del servizio mensa. In buona

sostanza l ’Azienda, avendo omesso di prospettare ai dipendenti

omissis e omissis l ’astratta possibil i tà di reimpiego in mansioni

inferiori non è venuta meno ai principi di correttezza e buona

fede poiché, quelle disponibil i , consistevano in mansioni non

rientranti nel bagaglio professionale dei lavoratori, r ispetto alle quali

non era sorto, in capo alla datr ice di lavoro, un onere di

r iqualif icazione dei lavoratori tale anche da neutralizzare l ’assenza

di un anno di anzianità nel settore.

Discorso analogo deve essere fatto con riferimento a quanto affermato

dal primo giudice a pag. 5 della sentenza laddove si sostiene non

esservi prova “che non si sarebbero potuti offr ire ai r icorrenti dei posti

di lavoro part t ime (in mansioni anche di l ivello equivalente o inferiore

dato i l nuovo testo dell ’art. 2013 c.c.)” . Trattasi di affermazione

generica dal momento che parte datoriale non è costretta a creare

un’apposita posizione lavorat iva, né a preferire i l lavoratore non più

necessario su un servizio dismesso r ispetto ad un soggetto già

nell ’organico aziendale con mansioni inferiori o equivalenti.

Di conseguenza, in riforma della impugnata sentenza, i l r ic orso di

omissis e omissis del 28.10.2019, deve essere rigettato.

Attesa la novità del le quest ioni trattate e del contrasto interpretat ivo

sul “nuovo” art. 2103 c.c. si reputa equo compensare tra le part i le

spese del doppio grado di giudizio.

P. Q. M. La Corte d’Appel lo di Lecce – Sezione lavoro, visto l ’art . 437 c.p.c.,

definit ivamente pronunziando sull ’appello proposto con ricorso del

15.7.2020 da omissis nei confronti di omissis e omissis , avverso la

sentenza del 19.6.2020 n. 1402 del Tribunale di Lecce, così

provvede:

accoglie l ’appello e, per l ’effetto, r igetta la domanda proposta da

omissis e omissis con ricorso introduttivo del 28.10.2019.

Dichiara compensate tra le parti le spese del doppio grado.

Riserva i l deposito della sentenza entro 60 giorni.

Così deciso in Lecce, i l 20.4.2021

I l Consigl iere estensore I l Presidente

Dott.ssa Si lvana Botrugno Dott. Gennaro Lombardi