Opzioni put con prezzo determinato “a consuntivo”, arbitraggio della parte e nullità.

di Francesco Delfini

La presente nota è già stata pubblicata in Giurisprudenza Commerciale, 2012, III

INDICE: 1. La sentenza 30 dicembre 2011 della sezione 8^ del Tribunale di Milano ed il caso ivi deciso. - 2. Opzioni put a prezzo “predefinito” e opzioni put con prezzo determinato “a consuntivo”. - 3. Opzioni put a prezzo “predefinito” e divieto del patto leonino. 3. 1. Ulteriori profili di criticità delle opzioni put a prezzo “predefinito”. - 4. Il precedente di Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927. - 5. Opzioni put con prezzo determinato “a consuntivo”: le ragioni della nullità. -6. Nullità per violazione dei limiti di determinazione dell’oggetto ad opera di una sola delle parti. -

1. La sentenza 30 dicembre 2011 della sezione 8^ del Tribunale di Milano ed il caso ivi deciso. -

Una recente sentenza della 8^ Sezione del Tribunale di Milano si segnala per l’attualità della fattispecie economica decisa e per l’iter motivazionale seguito, che muove dal precedente di Cass. 8927/19941, in tema di opzioni put e divieto del patto leonino, per farsi carico, sul presupposto di esso, dell’indagine circa la sussistenza (e meritevolezza) di una causa concreta per il patto azionato in giudizio, giungendo ad affrontare criticamente i più recenti contributi dottrinali in materia.

Quanto alla prima, la fattispecie economica, essa era costituita dalla acquisizione, da parte di una “cordata” composita, del controllo della Banca BPL NET (oggi Banca Network Investimenti s.p.a, di seguito anche “società target”) al fine della quotazione della banca. Nell’ambito di tale operazione la società attrice aveva ottenuto dalla convenuta una opzione put idonea a porla al riparo da ogni conseguenza pregiudizievole dell’iniziativa di investimento, perché il prezzo di 1 Cass. civ., sez. I, 29-10-1994, n. 8927, in Rep. Foro It. 1995, Società [6270], n. 554 e in Giur. comm., 1995, II, 478, con nota di CIAFFI e per esteso in banca dati UTET PLURIS.

vendita comprendeva, per effetto delle originarie pattuizioni e di una successiva modifica delle stesse, sia il prezzo inizialmente pagato per l’acquisto delle azioni, sia ogni versamento a patrimonio netto che l’opzionario avesse effettuato in favore della società target (oltre interessi convenzionali), nel periodo in cui fosse rimasto in società: una ipotesi, dunque, di precostituzione di un commodus discessus dall’investimento o, come altri direbbe, di una “uscita programmata dal contratto”2.

Il Tribunale si trovava a decidere sulla domanda di condanna all’adempimento dell’opzione (e di risarcimento del danno per inadempimento) formulata dall’opzionista, a fronte della quale la società concedente aveva svolto eccezioni, anzitutto di nullità per plurime ragioni e, in subordine, di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. Il Tribunale ha accolto l’eccezione di nullità per contrasto dell’opzione invocata con l’art. 2265 cod. civ., ed ha ritenute assorbite le ulteriori ragioni di nullità prospettate e l’eccezione ex art. 1467 cod. civ. formulata in via di estremo subordine.

Anzitutto il Tribunale ha motivatamente aderito alla ricostruzione della latitudine del divieto di patto leonino operata dalla Cassazione con la sentenza n. 8927/1994, e sulla scorta di tale precedente, ha indagato se vi fosse un’autonoma causa meritevole di tutela che sopportasse l’opzione invocata, in quanto non statutaria, pervenendo a conclusioni negative: “nel caso di specie, indiscusso il carattere costante e incondizionato della esclusione di D. dal rischio di perdite della partecipata, non pare ravvisabile alcuna specifica autonoma funzione dei patti in discussione meritevole di tutela, gli stessi patti risolvendosi invece in una sorta di “illimitata” garanzia rilasciata da S. circa il deprezzamento dell’apporto di capitale eseguito da D. nella partecipata, id est nell’assicurare a D. una posizione (non già di socio di capitale ma) 2 E’ questo il titolo della monografia di PARODI, L’uscita programmata dal contratto, Milano, Giuffrè, 2005.

analoga a quella di mero finanziatore di BPL NET pur figurandone socia”3.

Cogliendo esattamente la rilevanza dei contrapposti interessi in gioco il Tribunale ha poi aggiunto: “gli accordi di cui alla Lettera neppure paiono sottrarsi al divieto ex art.2265 cc in quanto destinati a realizzare -rispetto alla complessiva operazione di acquisizione del pacchetto azionario di BPL NET- un equilibrio tra i due contrapposti interessi di S. (ad acquisire un idoneo partner finanziario nella operazione) e di D. (a partecipare alla operazione garantendosi una sicura possibilità di uscita dall’investimento), posto che tale funzione equilibratrice degli accordi si risolve appunto nel raggiungimento di un assetto negoziale complessivo coincidente proprio con l’effetto vietato dalla legge, vale a dire la dissoluzione della partecipazione di DEA al capitale di BPL NET in un mero “finanziamento”, “garantito” dall’obbligo di acquisto della partecipazione costruito in capo a S. per un prezzo comunque pari agli importi “investiti” da D., senza che sia possibile ricostruire (a differenza di quanto rilevato sempre da Cass. n.8927/1994 nel caso ivi esaminato, con particolare riferimento agli obblighi istituzionali della società finanziaria regionale in favore della quale era garantito il disinvestimento senza perdite delle somme sborsate per l’acquisto della partecipazione) alcuno specifico interesse “connesso al buon esito dell’andamento dell’impresa sociale” che le parti abbiano avuto di mira nella regolamentazione controversa e che valga ad elidere la rilevanza nel caso di specie della ratio del divieto ex art.2265 cod. civ. , ed, anzi, dallo stesso testo della Lettera 1.8.2007 così come dalla ricostruzione dell’attrice circa la “causa” della stessa, emergendo, come si è già osservato sopra sia l’interesse di D. “di poter realizzare il proprio investimento anche anticipatamente” rispetto alle complessive previsioni dell’accordo quadro stipulato tra tutti gli acquirenti della partecipazione in BPL NET, sia l’interesse di S. a

3 Trib. Milano, Sez. 8^, sent. 30 dicembre 2011, 7.

mantenere presente nella complessiva operazione un socio “adeguato” anche rispetto alle valutazioni dell’autorità di vigilanza, vale a dire due interessi convergenti proprio rispetto alla realizzazione dell’effetto leonino vietato, effetto che nel caso di specie consente in sostanza ad un soggetto -che si assume i soli rischi del finanziatore (tra i quali, tipicamente, il rischio di insolvenza del finanziato)- di apparire, anche rispetto ai terzi e in particolare rispetto all’Autorità di vigilanza, come socio apportatore di capitale di rischio in senso proprio e di esercitare i relativi poteri. Per quanto fin qui detto reputa quindi il Tribunale che nel caso di specie la pattuizione controversa si configuri come elusiva della ratio della disciplina ex art.2265 cod. civ. in dipendenza di “motivi” dei contraenti non correlati ad interessi di per sé meritevoli di tutela rispetto al complessivo sistema legale, ma anzi volti proprio a conseguire l’assetto precluso alla autonomia privata”.4

Il Tribunale, infine, ha ritenuto di non aderire a più recenti contributi giuscommercialistici volti a restringere l’ambito di applicazione dell’art. 2265 cod. civ., affermando che: “Né a contrastare tale conclusione pare poi al Tribunale possano valere le argomentazioni dell’attrice riecheggianti una più recente dottrina che sottolinea la presenza, in particolare nella vigente disciplina societaria, di varie ipotesi (quali in particolare quelle del pegno, dell’usufrutto e del sequestro giudiziario relativi ad azioni ex art.2352 cod. civ. nonché quelle del riporto ex art.1550 cc) nelle quali l’ordinamento riconosce la liceità di una completa scissione tra poteri amministrativi sociali e titolarità della partecipazione nonché dei connessi rischi. Tali ipotesi, ad avviso del Tribunale, infatti: lungi dall’indicare, come sostiene l’attrice, la non ricostruibilità di un principio generale di correlazione potere/rischio, rappresentano, più limitatamente, casi nei quali l’ordinamento consente l’esercizio dei poteri amministrativi a soggetto non destinato a subire direttamente i risultati dell’attività sociale, e ciò

4 Trib. Milano, Sez. 8^, sent. 30 dicembre 2011, 11 - 12.

in considerazione di uno specifico interesse del titolare del diritto di voto (il creditore pignoratizio, l’usufruttuario, il custode giudiziario) ritenuto in via tipica meritevole di tutela in quanto, per usare le parole della sentenza della Cassazione più volte citate, comunque “connesso al buon esito dell’impresa sociale”, interesse che, invece, né in via tipica né in via atipica, pare rinvenibile nella fattispecie in esame, con conseguente piena operatività del divieto ex art.2265 cod. civ.”5.

La sentenza – il cui decisum, lo anticipo sin d’ora, ritengo meriti approvazione – argomenta la ritenuta nullità dell’opzione oggetto di causa con la violazione del divieto del patto leonino considerando assorbito, come si è anticipato, ogni ulteriore eventuale profilo di invalidità.

Si tratta della impostazione che tradizionalmente è stata data al tema e tuttavia limitare lo sguardo alla compatibilità di tali opzioni put rispetto al predetto divieto non consentirebbe di valorizzare appieno alcune specificità della fattispecie concreta, come emergente dalla sentenza, e di svolgere ulteriori considerazioni più strettamente civilistiche rese superflue, nell’economia del giudizio, dal carattere assorbente della motivazione seguita dal Tribunale.

2. Opzioni put a prezzo “predefinito” e opzioni put con prezzo determinato “a consuntivo”. -

Sbaglieremmo ad inquadrare la fattispecie decisa tra quelle che la dottrina qualifica come clausole put “a prezzo predefinito”, perché con questa locuzione si intendono quelle opzioni di vendita di azioni o partecipazioni sociali il cui prezzo è predeterminato al momento della conclusione del contratto dell’opzione senza la previsione di aggiustamenti relativi all’effettivo valore delle partecipazioni al momento dell’esercizio del diritto potestativo6. La controversia

5 Trib. Milano, Sez. 8^, sent. 30 dicembre 2011, 12.6 Cfr. E. BARCELLONA, Clausole di put & call a prezzo predefinito, in Quad. di Banca, borsa, tit. cred., Milano, Giuffrè, 2004, 2.

sottoposta al Tribunale di Milano vedeva presente, al contrario, una pattuizione con la quale l’opzionario otteneva il diritto di determinare a posteriori (al momento dell’esercizio dell’opzione) il prezzo di vendita, ricomprendendovi non solo l’originario prezzo di acquisto delle partecipazioni oggetto dell’opzione (peraltro maggiorato di interessi convenzionali), ma altresì ogni ulteriore importo e spesa sostenuti dall’opzionario socio per aumenti di capitale, finanziamenti a fondo perduto o altri conferimenti senza diritto di rimborso, effettuati a favore della società le cui partecipazioni erano oggetto dell’opzione: peculiarità, questa, che consente di indicare tali patti piuttosto come “opzioni put con prezzo determinato a consuntivo” e di svolgere, rispetto alla validità di essi, autonome riflessioni, specie in una prospettiva civilistica.

3. Opzioni put a prezzo “predefinito” e divieto del patto leonino. -

Come si è anticipato, la locuzione “opzioni put a prezzo predefinito” è comunemente utilizzata, in dottrina, per indicare le opzioni con prezzo di (ri)vendita delle azioni pari all’originario esborso sostenuto per l’acquisto o la sottoscrizione (riservata) delle medesime.

La prassi economica sottopone con grande frequenza al professionista clausole (o contratti collegati nell’ambito di unitarie operazioni economiche7) di opzione con prezzo così predeterminato,

7 La dottrina più recente utilizza il concetto di operazione economica – schema ampio a struttura procedimentale che identifica una sequenza unitaria e composita comprendente il regolamento, tutti i comportamenti che ad esso si collegano per il conseguimento dei risultati voluti e la situazione oggettiva nella quale il complesso di regole ed i comportamenti si collocano (E. GABRIELLI, Il contratto e le sue classificazioni, in E. GABRIELLI, (cur.) I contratti in generale, t.1, Tratt. dei contratti dir. da Rescigno, Torino, Utet, 1999, 49, ma altresì, per una considerazione dinamica dell’autoregolamento privato, BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, Giuffrè, 1969, 2 e quanto alla rilevanza del comportamento negoziale, A. FALZEA, L’atto negoziale nel sistema dei comportamenti giuridici, in Riv. dir. civ., 1996, I, 1 ss.) – per ricostruire l’oggetto del contratto e valutarne determinatezza o determinabilità (E. GABRIELLI, L’oggetto del contratto, in Il Codice civile. Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, Giuffré, 2001, 28 ss., 40 ss., 53 ss. ).

finalizzate alla vendita (put) o all’acquisto (call) e la dottrina più recente oscilla tra una loro ricostruzione eminentemente descrittiva, che le inquadra tra quelle che sono definite come “pattuizioni che comportano way out dal contratto”8 ed un approccio pragmaticamente volto a convalidare il dato economico empirico, proponendo una ridefinizione del divieto di patto leonino dichiaratamente volta a “riconciliare teoria e prassi”9.

Quest’ultima più meditata dottrina ha sostenuto, muovendo da alcune specifiche ipotesi codicistiche (disciplina del voto nelle s.p.a. in caso di pegno, sequestro ed usufrutto sulle azioni; azioni oggetto di riporto ed azioni di godimento)10, che il divieto del patto leonino non avrebbe una ratio unitaria, bensì differenziata rispettivamente quanto ad esclusione degli utili e delle perdite, e comunque non sarebbe posto a presidio di una necessaria correlazione tra partecipazione alla gestione sociale e partecipazione al rischio di impresa, traendone, quali conseguenze più rilevanti, la applicabilità del divieto ai soli patti statutari11, la inapplicabilità del divieto alle clausole put “a prezzo predefinito” e dunque la piena compatibilità con l’ordinamento delle medesime, qualora siano relative a partecipazioni sociali in società di capitali (residuandone una tendenziale incompatibilità solo nelle ipotesi di patti relativi a partecipazioni in società personali)12.8 PARODI, (nt. 2), 235.9 E. BARCELLONA, (nt. 6), 3 per evitare di doversi “rassegna[re] a constatare la natura contra legem di una così diffusa prassi commerciale e, quindi, un indiscutibile scollamento fra "comune sentire" degli operatori economici e sistema normativo (scollamento cui, in una prospettiva de iure condendo, il futuro legislatore dovrebbe porre rimedio)…”.10 E. BARCELLONA, (nt. 6), 33 ss. 11 Che per vero mai la prassi propone, per l’evidente “masochismo giuridico” che li connoterebbe. 12 E. BARCELLONA, (nt. 6), 77 - 79 ss. Un iniziale approccio formale è quello prospettato da SBISA’, Circolazione azioni e patto leonino, in Contr. imp., 1987, 816 ss. - nel parere reso sulla validità di una proposta irrevocabile di acquisto di azioni SVAM formulata da parte della società Aeritalia a favore di una finanziaria per lo sviluppo del Mezzogiorno, la Fime - osservando che l’art. 2265 cod. civ. vieta il patto e che nel caso a lui sottoposto l’impegno aveva struttura unilaterale. Il rilievo nel nostro caso non sarebbe decisivo, perché dalla sentenza del Tribunale di Milano risulta che l’attrice qualificava il

Il tentativo di segmentare la ratio dell’art. 2265 cod. civ. rimonta, per vero, già agli scritti dei primi del 900 di Angelo Sraffa13 e all’opinione di Paolo Greco espressa negli anni trenta del medesimo secolo14; quello di circoscrivere l’ambito del divieto a patti statutari, per escluderne i patti parasociali, trova invece il precedente nella

negozio come “patto/accordo” e dunque a struttura bilaterale; inoltre, al di là della natura di norma materiale assegnabile all’art. 2265 cit. (e dunque della irrilevanza del termine “patto” ivi utilizzato a restringerne la portata) va ricordato che l’opzione può essere conclusa anche ex art. 1333 cod. civ., così non assurgendo a discrimen della qualificabilità come contratto o semplice proposta l’originaria provenienza della dichiarazione di impegno dal solo concedente. Il parere prosegue poi dando rilevanza ad una affermata diversità concettuale tra “accordi sulla circolazione delle azioni” (in cui rientrerebbe la proposta irrevocabile di acquisto ivi in esame) e patto leonino, e richiamando altresì l’ulteriore argomento formale della natura parasociale e non statutaria dell’impegno di acquisto, ma poi le motivazioni (cui pare maggiormente l’estensore affidi la fondatezza delle conclusioni in punto di validità della proposta di acquisto) ruotano su peculiarità di fatto del caso concreto, quali la bilateralità e simmetria di opzioni reciproche di put e call tra le parti, che potrebbero effettivamente indurre a ricostruire un autonomo contratto aleatorio, con una complessiva posizione di parità di rischi tra le parti e, soprattutto, la asserita attribuzione esclusivamente al socio onerato dal put del potere di gestione della società, e la correlativa assenza, in capo al socio deresponsabilizzato dal patto, di alcun potere di effettiva determinazione della volontà sociale, ad eccezione di quello di controllo di legittimità sull’amministrazione della società (cioè quanto previsto a favore dell’associato ex art. 2552 cod. civ.); va comunque da ultimo rilevato che il percorso argomentativo ivi svolto, evidentemente condizionato dalla finalità di ostensione giudiziaria dell’opinione resa, trova una verosimile giustificazione nei compiti statutari, di perseguimento dell’interesse pubblico allo sviluppo industriale del Mezzogiorno, della società beneficiaria del put, al pari di quanto in filigrana poteva leggersi nel caso della finanziaria regionale Friulia, deciso da Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927, di cui infra. Enfatizza la distinzione tra “organizzazione” della partecipazione sociale e “disposizione” della medesima per sostenere, anche richiamando la dottrina e la giurisprudenza francesi, la liceità dell’opzione put “quando funzione dell’accordo non è sottrarsi al rischio connesso con la partecipazione sociale, bensì trasferirlo ad altri”, ANGELICI, Fra “mercato” e “società”: a proposito di venture capital e drag – along, in Studi Jaeger, Milano, 2011, 206. Per il rilievo decisivo della esclusione dalla amministrazione e dalla “vita della società” del socio “garantito”, al fine di concludere nel senso che non vi sia aggiramento del divieto del patto leonino, in passato anche MORELLO, Frode alla legge, Milano, Giuffrè, 1969, 309 – 310.13 SRAFFA, Nota, in Riv. dir. comm. 1915, II, 291 e Patto leonino e nullità del contratto sociale, in Riv. dir. comm., 1915, I, 956 ss. che scriveva in relazione

giurisprudenza della Cassazione a cavallo tra gli anni trenta e quaranta15, approvata da Alessandro Graziani16 ma criticata da Giorgio Oppo (che riteneva nullo per frode alla legge il patto di esclusione dalle perdite, fosse esso concluso dal terzo, ovvero tra soci anche in sede parasociale)17.

Nell’ultima metà del secolo scorso la dottrina giuscommercialistica aveva tuttavia convincentemente ricondotto ad unità la ratio del divieto e, pur non negando differenziate origini storiche per il duplice oggetto dello stesso (quanto agli utili e alle perdite), aveva ritenuto che la disciplina imperativa recata dall’art. 2265 cod. civ. muova dall’esigenza che il socio sia necessariamente partecipe del rischio di impresa per ragioni di politica economica, nell’interesse dell’accorta conduzione della società anche a tutela dei terzi creditori e della collettività: è infatti palese che il socio esonerato dalle perdite sarebbe portatore di un interesse disomogeneo, tendenzialmente incline all’azzardo, rispetto a quello degli altri e, per converso, che il socio privato di ogni aspettativa di utile esprimerebbe un voto pregiudizialmente “pavido”, perché verosimilmente avverso ad ogni iniziativa imprenditoriale (che come tale lo esporrebbe in ogni caso ad un certo margine di rischio non controbilanciato in alcun modo, data l’esistenza del patto).18

all’art. 1719 cod. civ. 1865, in cui il divieto era bipartito in un primo comma, relativo ai “guadagni” ed in un secondo comma, relativo all’esenzione da perdite dei “capitali o effetti posti in società da uno più soci”. 14 P. GRECO, Garanzie di utili e retribuzioni di apporti nel contratto di società, in Riv. dir. comm., 1932, II, 138 ss.15 Cass. 14 giugno 1939, n. 2029 in Foro it., 1940, I, 94 e Cass. 30 maggio 1941, n. 1618, , in Riv. dir. comm., 1942, II, 305.16 A. GRAZIANI, Diritto delle società, 5^ ed., Napoli, 1962, 71 ss. 17 OPPO, Contratti parasociali, Milano, Giuffrè, 1942, 107 ss.18 SIMONETTO, Responsabilità e garanzia nel diritto delle società, Padova, Cedam, 1959, 139. Sottolinea la deresponsabilizzazione del socio nell’esercizio dei suoi diritti corporativi quale ratio dell’art. 2265 cod. civ., applicabile anche ai patti parasociali, ABRIANI, Il divieto del patto leonino, in Quad. di Banca, borsa, tit. cred., Milano, Giuffrè, 1994, 142, che si dà carico (134 ss.) di confutare analiticamente, nei plurimi fondamenti proposti, la tesi della validità di quelli che definisce “patti parasociali di smobilizzo a prezzo garantito”.

La più parte della dottrina commercialistica contemporanea continua dunque a ritenere unitaria la ratio dell’art. 2265 cod. civ., intravedendo la medesima nella “inderogabile esigenza dell’ordinamento giuridico per la quale alla partecipazione alle decisioni e quindi alla possibilità di indirizzare la gestione sociale corrisponde necessariamente una assunzione di rischio e, per conseguenza, sul piano giuridico, di responsabilità, sia pure nei limiti della quota”19 e ravvisando quale “fondamento comune dei due divieti l’esigenza che alla partecipazione alla gestione sociale corrisponda la partecipazione al rischio d’impresa (nelle sue due componenti attiva e passiva); e ciò al fine della corretta conduzione dell’impresa sociale”20. All’art. 2265 cit., 19 Agostino GAMBINO, Azioni privilegiate e partecipazione alle perdite, in Giur. comm., 1979, I, 379; nel medesimo senso Arturo DALMARTELLO, Azioni privilegiate e partecipazione alle perdite, in Giur. comm., 1979, I, 377 (ora in ID., Studi di diritto civile e commerciale, II, Milano, Giuffrè, 2009, 809) e JAEGER, Azioni privilegiate e partecipazione alle perdite, terzo dei tre pareri pro veritate pubblicati sinotticamente in Giur. comm., 1979, I, 382, che, tra l’altro, argomenta a contrario muovendo dall’art. 14, c. 5, L. 216/1974, introduttivo delle azioni di risparmio con esclusione per esse del diritto di voto. In senso dubitativo della attribuzione della qualità di socio ai titolari delle azioni di risparmio, SPADA, Primo commento alla legge 7 giugno 1974 numero 216 - I - Le azioni di risparmio, in Riv. dir. civ., 1974, II, 595 che in allora osservava, in modo direttamente rilevante ed attuale per le opzioni put qui in questione: “oggi diremmo che il patto di esonero delle perdite, nonostante l’art. 2265 cod. civ. parli di nullità, solleva innanzitutto un problema di qualificazione, in quanto sospinge la singola partecipazione o l’intero contratto dal terreno dei fenomeni associativi a quello dei contratti di credito. Ciò che la letteratura meno recente percepiva benissimo quando del patto ad capum salvum parlava trattando della distinzione tra società e mutuo”. 20 G. MINERVINI, Partecipazioni a scopo di finanziamento e patto leonino, in Contr. impr., 1988, 779; il medesimo Autore, tuttavia, dopo Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927, e quale presidente di collegio arbitrale, ha ravvisato la presenza di una causa lecita ed ha dunque concluso per la validità di patto parasociale contenente put con prezzo pari al finanziamento: lodo arbitrale (a maggioranza) sottoscritto in data 7 aprile 2000, in Contr. impr., 2000, 959 ss. Più di recente, giustifica con l’esonero del socio finanziatore dalla gestione sociale, prevista nel patto parasociale, la validità del medesimo, Tribunale di Cagliari, 3 aprile 2008, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, 747, con nota di R. SANTAGATA, Partecipazioni in Srl a scopo di finanziamento e divieto del patto leonino, 754, che reputa “sufficiente ad escludere interferenze col patto leonino il vincolo minoritario della partecipazione temporanea, congiunto alla comprovata estraneità del suo titolare alla gestione della società”: ma va altresì rilevato l’opzionario SFI era una “società finanziaria regionale che

implicitamente considerato quale norma materiale, viene dunque assegnato un ambito di applicazione assai vasto, che ricomprende anche il patto autonomo rispetto al contratto sociale, ed anche se esso sia convenuto con soggetti terzi.21

Il Tribunale di Milano, nella sentenza in commento, si mostra assai consapevole del dibattito dottrinale sopra riassunto, e ritiene di aderire alla tesi maggioritaria, facendosi altresì carico di un motivato dissenso rispetto alle opinioni dottrinarie di segno contrario sopra riferite.

3. 1. Ulteriori profili di criticità delle opzioni put a prezzo “predefinito”. -

La ricostruzione unitaria della ratio del divieto del patto leonino, come anche di recente riproposta dalla Cassazione (Cass. 8927/1994, di cui si dirà infra)22 apporta dunque l’ostacolo più difficilmente superabile alla validità del “put a prezzo predeterminato”, nella formulazione più consueta proposta dalla prassi.

acquisisce e dismette partecipazioni societarie nell’ambito della sua attività istituzionale”, sicché verosimilmente nel decisum hanno contato le medesime considerazioni, relative all’interesse istituzionale e non meramente speculativo perseguito dal titolare dell’opzione put, considerate nel caso deciso da Cass. 8927/1994 (ed assenti nel caso oggetto della sentenza del Tribunale di Milano qui annotata).21 G. MINERVINI, (nt. 19), 779 che esclude invece, dall’ambito di applicazione del divieto, il patto di esclusione dell’associato dalle perdite, apposto o collegato al contratto di associazione in partecipazione, perché in tale contratto e in quello di cointeressenza agli utili è preclusa all’associato ogni partecipazione alla gestione, ovvero il patto di esclusione del socio degli utili e/o dalle perdite, se sia parimenti esclusa pattiziamente la sua partecipazione alla formazione della volontà sociale. Altresì OPPO, Le convenzioni parasociali tra diritto delle obbligazioni e diritto delle società, in Riv. dir. civ., 1987, I, 528 che, ritornando a parlare (agli studenti della scuola di notariato di Roma) dei contratti parasociali (“45 anni dopo”, come lui stesso esordiva), si trovava a ribadire che “il patto leonino extra sociale - come che sia formulato in concreto - cancella tra le parti che lo stipulano la stessa funzione del rapporto sociale, e quindi mina l’esigenza essenziale del rapporto medesimo, imperativamente garantita dall’art. 2265 cod. civ. Sarebbe bene non dimenticarlo (la dottrina lo ha già avvertito) anche nella stipulazione di quei patti di smobilizzo che garantiscono al socio uscente rimborso dell’apporto e interesse sull’ apporto, comunque vadano le cose, prefissando in questa misura il prezzo del riacquisto della partecipazione”.22 Cass. civ., sez. I, 29-10-1994, n. 8927, cxit. (nt. 1).

Va tuttavia considerato che talvolta le peculiarità del caso concreto possono indurre ad intravedere ulteriori ostacoli, in una prospettiva più strettamente civilistica, alla validità del patto.

L’opzione di vendita è spesso prevista nel quadro di un’operazione negoziale di finanziamento, dove il finanziatore assume la posizione formale di socio - tramite acquisto di azioni già emesse o con aumento di capitale riservato - avendo di mira, da un lato, grazie al put con prezzo pari all’esborso sostenuto maggiorato di un tasso di interesse convenzionale, una copertura completa dei rischi imprenditoriali e dunque sostanzialmente un’indifferenza rispetto alle sorti dell’impresa e, dall’altro, una garanzia proprietaria costituita dalla titolarità delle azioni oggetto dell’opzione, garanzia preferibile rispetto a quelle tipiche23: ipotesi questa che potrebbe collidere con il divieto del patto commissorio, la cui latitudine è stata in passato oggetto di ampio dibattito, anche occasionato dalla nota vicenda della legittimità del lease back24. In presenza di indici fattuali appropriati potrebbe infatti talvolta intravedersi, nell’intestazione immediata della azioni al finanziatore e nella collegata opzione put concessa a questi da colui che è interessato al finanziamento (sia esso un precedente socio, magari di maggioranza, ovvero, come nel caso deciso dal Tribunale di Milano, il capofila di una “cordata” di acquisto), un patto commissorio: tale risultato – che aprirebbe la via per azioni restitutorie a favore del finanziante25 - potrebbe ottenersi sia ritenendo l’operazione, così strutturata, violazione della norma materiale contenuta negli artt. 2744 e 1963 cod. civ., sia intravedendo, nella operazione medesima, un simulato acquisto

23 Il caso è ben presente a E. BARCELLONA, (nt. 6), 9, e nota 10. 24 Cass. civ., sez. III, 21-01-2005, n. 1273, in Rep. Foro It. 2006, Contratto in genere [1740], n. 379.25 Con diverse fortune a seconda che del finanziamento sia stata destinataria la società (si pensi alla sottoscrizione di capitale riservato), in tesi insolvente, ovvero il socio.

di partecipazioni sociali, dissimulante un finanziamento con patto commissorio26.

Ancora, la riqualificazione dell’operazione come interposizione – il che potrebbe trovare fondamento, nel caso deciso dal Tribunale di Milano, nella circostanza che il concedente opzione aveva interesse a che l’opzionario, “soggetto reputato affidabile quanto a capacità finanziaria”, si intestasse in propria vece le azioni della società target, per superare il precedente diniego di autorizzazione opposto dalla Banca d’Italia27 - potrebbe portare all’invocazione dell’art. 1500, co. 2,

26 L’intento empirico perseguito dalle parti è ben descritto, seppur per trarne conseguenze diverse da quelle qui proposte, da E. BARCELLONA, (nt. 6), 9, nota 10: “Dal punto di vista del socio finanziatore, il combinato disposto di i) finanziamento partecipativo (leggi: investimento nel capitale della società finanziata) e ii) e titolarità del diritto di put a prezzo definito (capitale più interessi) rappresenta, pur sempre, un quid pluris rispetto ad una struttura negoziale costituita da i) normale finanziamento non partecipativo (leggi: normale operazione di mutuo) e ii) pegno su una quota delle azioni del socio controllante l’impresa societaria (che, per omogeneità di confronto, deve assumersi in termini percentuali identica a quella che il finanziatore otterrebbe se strutturasse il prestito in forma “partecipativa”). Nel primo caso, infatti, dinanzi all’eventuale inadempimento, da parte del concedente l’opzione put, rispetto all’obbligo di pagamento del corrispettivo (inadempimento equiparabile quello del finanziato che non rimborsa presto), il socio finanziatore ha pur sempre, in mano le azioni oggetto di put e la facoltà, se lo ritiene, di venderle "in danno", ai sensi dell’art. 1515 cod. civ.”. Potrebbe dunque essere ritenuto che l’operazione contrattuale consti di un contratto di finanziamento tra l’opzionista e il concedente l’opzione, mutuo di scopo da utilizzarsi per l’acquisto della partecipazione societaria, che in funzione di garanzia verrebbe intestata al finanziatore. Ed il dissimulato mutuo potrebbe essere ricostruito dalla composizione del prezzo predeterminato del put, nel quale di regola, come confermato dal caso deciso dal Tribunale di Milano, è ricompresa una maggiorazione per interessi a tassi convenzionali. Né può essere di ostacolo al richiamo dell’articolo 2744 cod. civ. la trilateralità dei soggetti coinvolti e la circostanza che le azioni - ritenute oggetto della garanzia - non provengano dal concedente l’opzione: perché, com’è noto, sia il pegno o l’ipoteca, oggetto dell’art. 2744 cit., sia l’immobile oggetto dell’anticresi, possono essere dati da un terzo.27 Rileva infatti il Tribunale di Milano, in motivazione (p. 12) che il patto oggetto di esame “consente in sostanza ad un soggetto - che si assume i soli rischi del finanziatore (tra i quali, tipicamente, il rischio di insolvenza del finanziato) - di apparire, anche rispetto ai terzi e in particolare rispetto all’Autorità di vigilanza, come socio apportatore di capitale di rischio in senso proprio e di esercitare i relativi poteri”.

cod. civ., quale norma materiale28, per ottenere la nullità parziale della opzione per la parte che ricomprende nel prezzo interessi sulla somma corrisposta per l’acquisto delle azioni.

Inoltre, potrebbe segnalarsi che, in ipotesi estreme, ci si potrebbe trovare dinnanzi - per la situazione di grave dissesto della società target o per altre evenienze ce ne stravolgano il patrimonio - ad azioni o partecipazioni sociali oggetto del put che possano dirsi radicalmente diverse da quelle considerate nell’opzione, ovvero addirittura ad una impossibilità sopravvenuta dell’oggetto della vendita. Accogliendo recenti sollecitazioni da parte della Cassazione, che è ritornata ad attribuire importanza alla considerazione sostanziale del patrimonio della società le cui azioni sono oggetto di negoziazione29, potrebbe

28 Per la natura materiale della norma, esplicitamente, D. RUBINO, La compravendita, in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo (continuato da Mengoni e Schlesinger), rist. 2^ ed., Milano, Giuffrè, 1971, 1051 e nota 42.

29 Secondo una recente giurisprudenza della Cassazione il valore del patrimonio sociale rileva ed è presupposto negoziale nelle ipotesi di acquisizioni societarie di partecipazioni: Cass., sez. I, 09-09-2004, n. 18181 (in Rep. Foro It., 2004, voce Società [6270], n. 1092) ha affermato che la intestazione di beni ad enti societari dà luogo ad una ipotesi di appartenenza mediata e peculiare dei beni ai singoli soci ed ha esplicitato che: “Le azioni (e le quote) delle società di capitali costituiscono beni di «secondo grado», in quanto non sono del tutto distinti e separati da quelli compresi nel patrimonio sociale, e sono rappresentative delle posizioni giuridiche spettanti ai soci in ordine alla gestione ed alla utilizzazione di detti beni, funzionalmente destinati all’esercizio dell’attività sociale; pertanto, i beni compresi nel patrimonio della società non possono essere considerati del tutto estranei all’oggetto del contratto di cessione del trasferimento delle azioni o delle quote di una società di capitali, sia se le parti abbiano fatto espresso riferimento agli stessi, mediante la previsione di specifiche garanzie contrattuali, sia se l’affidamento del cessionario debba ritenersi giustificato alla stregua del principio di buona fede; ne consegue che la differenza tra l’effettiva consistenza quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel contratto, incidendo sulla solidità economica e sulla produttività della società e quindi sul valore delle azioni o delle quote, può integrare la mancanza delle qualità essenziali della cosa, che rende ammissibile la risoluzione del contratto ex art. 1497 c.c., ovvero, qualora i beni siano assolutamente privi della capacità funzionale a soddisfare i bisogni dell’acquirente, quindi «radicalmente diversi» da quelli pattuiti, l’esperimento di un’ordinaria azione di risoluzione ex art. 1453 c.c., svincolata dai termini di decadenza e prescrizione previsti dall’art. 1495 cod. civ. “. Nel medesimo senso Cass. 20 febbraio 2004, n. 3370 (in Rep. Foro It. 2004, Società [6270], n. 1144, secondo cui, come esplicitato in motivazione: “

dunque essere opposto all’opzionista la ricorrenza di un aliud pro alio, per diversità radicale della situazione della società target al momento di esercizio dell’opzione, ovvero potrebbe essere invocata una ipotesi di impossibilità parziale o totale della prestazione a carico dell’opzionista, con gli effetti di cui agli artt. 1463 e 1464 cod. civ. 30

6.1 - L’applicabilità delle norme sulla vendita alla cessione delle quote (o delle azioni) di una società di capitali è stata riconosciuta in più di un’occasione da questa Corte, in relazione ad ipotesi in cui venivano in considerazione (non le caratteristiche della quota o delle azioni della società, ma) la consistenza e le qualità dei beni sociali (Cass. 28 marzo 1996, n. 2843; 3 dicembre 1991, n. 12921; 21 luglio 1979, n. 4382; 28 agosto 1952, n. 2748). Tale orientamento muove dalla considerazione che le azioni (e le quote della società) costituiscono beni "di secondo grado", essendo rappresentativi di diritti su beni che, pur essendo ricompresi nel patrimonio della società, sono, in una certa misura, oggetto di "appartenenza" da parte dei singoli soci. Si è ormai chiarito, infatti, che le società, ancorché personificate, costituiscono centri di imputazione meramente transitori e strumentali, in quanto le situazioni giuridiche che ad esse vengono imputate sono destinate a tradursi in corrispondenti situazioni giuridiche facenti capo ai singoli membri, i quali finiscono quindi per esserne i titolari effettivi, sia pure in una maniera specifica", che vale a distinguerle dalle altre che ad essi competono come individui. (Cass. 26 ottobre 1995, n. 11151). Sicché, pur dovendosi escludere che i beni sociali si trovino nella diretta disponibilità dei singoli soci, dal momento la loro posizione è di tipo corporativo e può esplicarsi solo per il tramite della organizzazione interna della società, deve riconoscersi che la costituzione di una società di capitali non da luogo alla creazione di nuovi beni, ma costituisce il presupposto per l’istituzione di un diverso regime di utilizzazione dei beni conferiti, senza tuttavia recidere ogni collegamento con i soggetti che hanno loro impresso quella destinazione, in quanto detti soggetti - proprio in virtù di tale atto - diventano membri di una collettività organizzata, acquistando una posizione giuridica che li abilita a partecipare alla gestione collettiva dei beni in questione. (Cass. 12 dicembre 1995, n. 12733). 6.2 - Appare quindi evidente che i beni ricompresi nel patrimonio sociale non possono essere considerati estranei all’oggetto del contratto di cessione delle quote o delle azioni di una società di capitali, specie quando queste ultime, come nel caso di specie, siano rappresentative dell’intero capitale sociale. E ciò, non solo nell’ipotesi in cui le parti abbiano fatto esplicito riferimento, mediante la previsione di specifiche garanzie contrattuali, alla consistenza del patrimonio sociale o a particolari caratteristiche dei beni in esso ricompresi (Cass. 21 giugno 1996, n. 5773; 18 dicembre 1999, n. 14287), ma anche quando l’affidamento, da parte del cessionario, sulla ricorrenza di tali requisiti debba ritenersi giustificato alla stregua del principio di buona fede (Cass. 2843/96, cit.)”. Si tratta di orientamento condiviso da parte della dottrina (GALGANO, Cessione di partecipazioni sociali e superamento della altruità soggettiva fra socio e

Da ultimo, può segnalarsi che in dottrina è stata anche prospettata la possibilità di invocare, per la risoluzione di tali opzioni put, l’eccessiva onerosità sopravvenuta, e, dubitativamente, la riducibilità del prezzo previsto nell’opzione, qualora il put sia qualificabile come penale.31

società, in Contr. imp., 2004, 538 ss., ove ne sottolinea la idoneità ad impedire l’abuso della personalità giuridica; COTTINO, in Giur. it., 2004, I, 999 ss. che ne rileva e condivide l’ “ampliamento delle garanzie del compratore in ordine alla consistenza del patrimonio sociale, dall’ipotesi in cui queste siano state esplicitamente fornite, a quella nella quale "l’affidamento di tali requisiti debba ritenersi giustificato alla stregua" dello stesso principio di buona fede evocato nel precedente del 1995 per reprimere l’abuso di potere”); C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, fondato da Vassalli, Torino, Utet, 1972, 814 testo e nota 21 in cui si citano Cass., 28 agosto 1952, n. 2784, in Foro it., 1953, I, pag. 1638; App. Trieste, 12 marzo 1956, in Rep. Giur. it., 1956, voce “Società”, n. 180; dottrina, questa, che richiama un più tradizionale e risalente orientamento che rimonta ad Ascarelli e a Salandra (il primo, in una celebre nota su Foro it., 1935, I, 1629, aveva infatti sostenuto che il compratore di azioni può impugnarne la vendita per dolo del venditore che lo ha ingannato o per l’errore in cui è caduto circa la consistenza dei beni sociali, che costituirebbero la sostanza economica delle azioni, mentre il secondo, in altra celebre nota su Foro it., 1936, I, 207 ss., spec. 209, aveva affermato che “Se le parti prendono immediatamente in considerazione come oggetto diretto del contratto quello che ne è ordinariamente l’oggetto immediato e considerano la vendita di azioni come mero strumento formale per conseguire la cessione della totalità o di parte notevole di un’azienda, anche questo oggetto indiretto del negozio diventa giuridicamente rilevante. È ciò che avviene perlopiù nelle vendite di pacchetti azionari e fa sì che queste vendite si facciano, come ben sa chiunque sia pratico di tali affari, di solito ad un prezzo complessivo diverso da quello della somma dei prezzi delle singole azioni di cui il pacchetto è costituito: prezzo complessivo determinato generalmente da una valutazione diretta dell’azienda sociale…”). In giurisprudenza di merito, sulla scia di Cass.18181/2004 e di Cass.3370/2004: Appello Venezia, 22-12-2006, in Rep. Foro It. 2009, Società [6270], n. 652: “I beni compresi nel patrimonio della società non possono essere considerati del tutto estranei all’oggetto del contratto di cessione di azioni o di quote di una società di capitali, non solo nell’ipotesi in cui le parti abbiano fatto specifico riferimento, mediante la previsione di specifiche garanzie contrattuali, ma anche quando l’affidamento del cessionario circa la ricorrenza di tali requisiti debba ritenersi giustificato alla stregua del principio di buona fede, dal che discende che anche il divario fra l’effettiva consistenza quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel contratto, riflettendosi sulla solidità economica e sulla produttività dell’impresa sociale e conseguentemente sul valore e sulla redditività delle azioni (o delle quote), possa integrare gli estremi non solo della mancanza

4. Il precedente di Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927. -

Il Tribunale di Milano, nella sentenza in commento, richiama più volte le motivazioni del precedente costituito da Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927, per evidenziare che la decisione del caso di specie è coerente con l’insegnamento della S.C.

Sintetizzando il precedente in questione può ricordarsi che in tale sentenza la S.C.:i) ha confermato, seguendo la dottrina commercialistica maggioritaria, la ratio unitaria del divieto del patto leonino, siccome posto a protezione di interessi anche meta individuali32;

delle qualità essenziali della cosa venduta, ma anche quella radicale diversità (aliud pro alio) che possono giustificare la risoluzione del contratto”. 30 Il caso mostra profili di somiglianza rispetto all’ipotesi in cui un contratto di pronti contro termine venga concluso sulla base di un “sottostante” (cioè avendo ad oggetto un titolo) il cui valore, per eventi sopravvenuti, sia venuto radicalmente meno: può essere utilmente ricordato il caso della bancarotta di Lehman Brothers, laddove alcuni intermediari finanziari hanno rifiutato di onorare l’obbligo di riacquisto oggetto di un “pronti contro termine”, invocando il perimento sopravvenuto del sottostante.31 Entrambi i rilievi sono in PARODI, (nt. 2), 232 - 233. La qualificabilità del put come clausola penale - finalizzata all’applicazione dell’art. 1384 cod. civ., anch’essa norma materiale e di applicazione ex officio, secondo il più recente orientamento della Cassazione - pare tuttavia assai difficile e limitata alle ipotesi in cui possano ravvisarsi obblighi in capo il concedente l’opzione, specie se azionista di controllo, che possano dar luogo ad inadempimento, rispetto al quale il prezzo di opzione predefinito possa considerarsi assolvere, anche in parte, una funzione risarcitoria. Una possibile funzione penale dell’opzione put è prospettata dal caso deciso da Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927, di cui nel testo, ove i soci industriali di controllo, concedenti l’opzione put, si erano impegnati al raggiungimento di certi risultati ed all’attuazione di un certo piano industriale, e l’opzione di vendita era stata condizionata, appunto, al mancato conseguimento del risultato convenuto. Ivi la soc. Friulia si riservava il diritto di rivendere ai soci le azioni allo stesso prezzo di acquisto, maggiorato dell’interesse del 7%, prevedendosi per contro una speculare opzione call a favore dei medesimi soci di maggioranza, in caso di raggiungimento e di consolidamento del risultato convenuto, con una evidente funzione premiale, perché il prezzo di acquisto sarebbe stato contenuto nell’esborso originariamente sopportato da Friulia entrata nella compagine per sovvenzionare la società.32 Così nella motivazione di Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927, (nt. 1): “Come è stato rilevato in dottrina, rapportando i divieto in questione alla nozione di capitale sociale, la ragione per cui la legge ha imposto non solo la costituzione di un patrimonio sociale, ma anche la formazione ad opera di tutti i soci, è da ricercare nella volontà di rendere tutti i membri del gruppo partecipi del

ii) ha parimenti confermato che tale divieto è estensibile a qualunque tipo sociale33;iii) ha affermato che ricade sotto il divieto del patto leonino il patto, contenuto nello statuto sociale, che privi il socio interamente degli utili o delle perdite, precisando che l’uso dell’avverbio “interamente” sta ad indicare che l’esclusione, oggetto del divieto, deve individuarsi con un riferimento sostanziale (e non formale) alle situazioni giuridiche che dal patto possono derivare; per converso, ha precisato che non sarebbe nulla la pattuizione che si limiti ad attribuire utili o perdite in misura non proporzionale alle quote di capitale possedute34;

rischio d’impresa conseguente all’attività svolta al fine di garantire, nell’interesse generale, un esercizio avveduto e corretto dei relativi poteri. La possibilità di perdere, infatti, il valore economico rappresentato dal proprio conferimento, dovrebbe costituire un sufficiente stimolo a spingere il socio ad astenersi da operazioni eccessivamente aleatorie ed a prodigarsi per il favorevole esito dell’impresa. Coerentemente con questa impostazione, la legge, vietando l’esclusione dalle perdite ha voluto che il socio fosse partecipe del rischio sociale per ragioni di politica economica, in quanto colui che non partecipasse al rischio, ma solo all’utile, non porterebbero nella formazione della volontà sociale il medesimo interesse degli altri soci, ponendosi in conflitto di interessi rispetto agli stessi che possono sia perdere che guadagnare. in situazione omologa e contraria, l’esclusione dagli utili si ricollega alla necessità di impedire che un socio possa partecipare alla gestione in difetto di interesse alla stessa. Conseguentemente partecipazione agli utili e partecipazione alle perdite, in relazione al conferimento eseguito, costituiscono elementi essenziali ed inscindibili della partecipazione sociale, differenziando il socio dal semplice associato”. 33 Così nella motivazione di Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927, (nt. 1): “…Tanto premesso in ordine alla situazione in discussione, occorre puntualizzare in linea di diritto che il precetto vincolante dell’art. 2265 c.c., indubbiamente estensibile a tutti i tipi sociali in quanto attinente alle condizioni essenziali del tipo "contratto di società”…”.

34 Così nella motivazione di Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927, (nt. 1): “Peraltro, perché il limite all’autonomia statutaria dell’art. 2265 c.c. sussista, è necessario che l’esclusione dalle perdite o dagli utili costituisca una situazione assoluta e costante. Assoluta, perché il dettato normativo parla di esclusione "da ogni" partecipazione agli utili o alle perdite, per cui una partecipazione condizionata (ed alternativa rispetto all’esclusione in relazione al verificarsi, o non, della condizione) esulerebbe dalla fattispecie preclusiva. Costante perché riflette la posizione, lo status, del socio nella compagine sociale, quale delineata nel contratto di società. Pertanto, l’esclusione dalle perdite o dagli utili, in quanto qualificante lo status del socio nei suoi obblighi e nei suoi diritti verso la società e la sua posizione nella compagine sociale,

iv) ha infine aggiunto che se una pattuizione con il medesimo contenuto di cui sopra non fosse inserita nello statuto, ma costituisse patto parasociale, si aprirebbe la necessità di una indagine di merito circa la sussistenza di una idonea causa meritevole di tutela, che sia espressione di un interesse alla buona gestione dell’impresa e che escluda, dunque, che il patto abbia finalità meramente elusiva del divieto dell’articolo 2265 cod. civ. 35

secondo la previsione dell’art. 2265 c.c., viene integrata quando il singolo socio venga per patto statutario escluso in toto dall’una o dall’altra situazione o da entrambe. Quando, per contro, sussista una regolamentazione della partecipazione al rischio ed agli utili in misura non coerente al capitale conferito ,ci si troverebbe in presenza di espressione di autonomia statutaria nella regolamentazione della partecipazione al rischio, non rientrante nella previsione della nullità in esame. E la regolamentazione del rischio, che esuli "da ogni partecipazione agli utili o alle perdite", può essere anche integrata dalla previsione di ipotesi (purché coerenti ad interessi rilevanti), in cui il socio partecipi ad utili ed a perdite in alternativa ad ipotesi in cui detta partecipazione sia esclusa, e pertanto non integrante una esclusione totale e costante. Peraltro, tanto ritenuto in linea di principio, si rileva che l’esclusione, oggetto del divieto, deve individuarsi con un riferimento sostanziale alle situazioni giuridiche che dal patto possono derivare, non formale. Pertanto se la previsione di esclusione dalle perdite o dagli utili, sia subordinata a limiti tali da rendere la partecipazione alle perdite o agli utili praticamente impossibile, si verterebbe sempre in una convenzione leonina camuffata, soggetta al precetto dell’articolo in esame che ne sanziona la nullità”.

35 Così nella motivazione di Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927, (nt. 1): “Come in precedenza rilevato, la ragione del divieto dell’art. 2265 c.c., deve ravvisarsi nel fatto che la partecipazione agli utili ed al rischio dell’esercizio dell’impresa costituiscono il migliore incentivo all’esercizio avveduto e corretto dei poteri amministrativi; essi costituiscono, inoltre, nella compagine societaria ed n virtù della funzione del contratto di società, l’unico ed essenziale incentivo all’esercizio, in un senso produttivo, in altro senso non avventato, dei poteri corporativi, giustificano una scelta di politica legislativa nel senso indicato dall’art. 2265 cod. civ. Ciò non toglie che l’esercizio degli stessi poteri possa essere conferito, con un rapporto che presuppone il contratto sociale ma che non esso on si confonde (per l’appunto un contratto parasociale), a soggetti che pur non partecipando alle perdite o agli utili, traggano l’incentivo all’esercizio produttivo, e nel contempo corretto ed avveduto, dei poteri amministrativi, da una serie di interessi rilevanti di altra natura che al buon esito dell’andamento dell’impresa sociale siano connessi. In tale caso, analogamente a quanto avviene con la costituzione in pegno delle azioni, un contratto parasociale avente una funzione causale autonomamente meritevole di tutela e non volta unicamente alla violazione del disposto

Quest’ultima apertura, ad una possibile validità di un patto parasociale pur avente il contenuto menzionato nell’art. 2265 cod. civ., pare verosimilmente anche occasionata dalle peculiarità del caso concreto in allora oggetto del giudizio della Cassazione, ove l’opzionario, finanziatore della società target, era Friulia s.p.a, società finanziaria costituita dalla Regione Friuli Venezia Giulia per perseguire, seppur con gli strumenti formali del diritto privato e commerciale, l’interesse pubblico al sostegno del tessuto produttivo locale, promuovendo e salvaguardando l’occupazione. E verosimilmente la Cassazione in tale decisione avrà tenuto conto dei gravi addebiti che Friulia muoveva ai concedenti l’opzione (ed ostendeva quale motivazione dell’esercizio dell’opzione) e cioè che essi, quali soci di maggioranza della società target, dopo aver ottenuto un ingresso di Friulia nel 10% della società target, avevano intenzionalmente ed inopinatamente deliberato la interruzione dell’attività produttiva della società e disposto la rottamazione degli impianti, per lucrare un contributo statale previsto a favore delle imprese siderurgiche.

dell’art. 2265 c.c., ma espressione di un interesse alla buona gestione dell’impresa, può rientrare in una valutazione di validità, non essendo espressione di quelle ragioni di politica economica che sono alla base del precetto dell’art. 2265 c.c. Possono giocare in tale senso la funzione di impulso e di controllo che una finanziaria a finalità pubblicistiche, coerente al proprio oggetto sociale ed alla disciplina normativa regionale inerente alla sua istituzione, abbia dedotto come oggetto del contratto parasociale a garanzia dell’impegno, anche finanziario, da essa impiegato per risollevare le sorti di un’impresa ovvero per incentivarne la costituzione o lo sviluppo; gioca in tale senso la deduzione espressa nel controparte sociale della funzioni incentivante allo sviluppo di imprese regionali, rispetto alla quale le responsabilità degli altri soci, aventi funzione preponderante nella determinazione della gestione di impresa, ovvero l’attribuzione a detti soci in via esclusiva degli utili della gestione, costituiscono l’indice di clausole contrapposte penali o premiali, che non qualificano il disinteresse della finanziaria regionale alla gestione dell’impresa, ma che al contrario possono qualificare detto interesse e realizzarlo mediante l’apporto coordinato dell’attività incentivante e finanziaria della società regionale e l’attività gestoria degli altri soci, che ad una buona gestione sono a loro volta indotti proprio dalla funzione di garanzia e promozionale delle clausole penali e premiali”.

Vi erano dunque peculiarità, sotto il profilo fattuale, che differenziavano assai tale caso da quello sottoposto al Tribunale di Milano, ove nessuna delle due parti era portatrice di un interesse pubblico, ed entrambe erano state mosse da intenti speculativi alla partecipazione ad una medesima “cordata di acquisto” nell’ambito della quale, parrebbe potersi intravedere, l’opzionario era stato coinvolto per superare gli originari rilievi formulati, in senso impeditivo, dalla Autorità di vigilanza.

5. Opzioni put con prezzo determinato “a consuntivo”: le ragioni della nullità. -

La fattispecie contrattuale su cui ha deciso il Tribunale di Milano, inoltre, mostrava peculiarità fattuali e giuridiche che rendevano dubbia la validità dell’opzione put anche sotto profili civilistici ulteriori, rispetto alla ritenuta violazione dell’art. 2265 cod. civ.

Le parti, dopo aver previsto nell’originario contratto di opzione che il prezzo sarebbe stato pari a quanto l’opzionista aveva corrisposto per l’acquisto delle azioni maggiorato di interessi convenzionali, avevano successivamente convenuto che il medesimo prezzo sarebbe stato altresì incrementato degli importi erogati dall’opzionista alla società target (la BPL NET) per aumenti di capitale, finanziamenti a fondo perduto o altri conferimenti senza diritto di rimborso36 (importi anch’essi poi maggiorati di interessi convenzionali). Tale pattuizione consente di qualificare l’opzione in esame, come proposto in apertura, come put “a consuntivo”, perché il prezzo non viene predefinito, ma è lasciato alla determinazione unilaterale, a posteriori, dell’opzionista, che avrà il diritto di ricomprendervi ogni esborso sopportato, uti socio, sino al momento dell’esercizio dell’azione.

36 Esborsi dunque non necessariamente conseguenti ad una deliberazione assembleare e lasciati alla tendenzialmente amorfa e non “procedimentalizzata” discrezionalità del finanziatore e della società sovvenuta.

Sotto il profilo commercialistico, risulta allora evidente che le obiezioni in punto di validità del put, per violazione del divieto del patto leonino, risultavano nel caso concreto doppiamente fondate.

Con tale formulazione, infatti, non solo il beneficiario del put è posto al riparo delle perdite (sub specie di eventuale decremento di valore delle azioni per effetto delle cattive fortune dell’intrapresa economica) - il che già ricorre nelle ipotesi di put con prezzo predefinito - ma è altresì reso indifferente rispetto ad ogni ulteriore decisione di ricapitalizzazione e rifinanziamento della società: in altre parole, non solo è reso indifferente rispetto a ogni scelta che rischi di fargli perdere il capitale già investito, ma è altresì reso indifferente rispetto ad ogni decisione che importi incremento del capitale da investire, potenzialmente oggetto di ulteriore integrale perdita. E, sotto il profilo degli interessi meta - sociali, non si può far a meno di rilevare che tale patto aggiuntivo induce indifferenza, tra l’altro, rispetto a quelle situazioni che dovrebbero suggerire di porre in liquidazione la società, impedendo che il protrarsi dell’attività di impresa, rivelatasi, per avventura, fallimentare, possa aumentare le esternalità negative introdotte nel sistema economico.

Ciò dunque importava ed ha giustificato un particolare rigore nell’accertamento, compiuto con esito negativo dal Tribunale di Milano, circa la esistenza, per la manifestazione di autonomia privata posta in essere in sede parasociale, di una causa concreta meritevole di tutela.

6. Nullità per violazione dei limiti di determinazione dell’oggetto ad opera di una sola delle parti. -

Da un punto di vista più strettamente civilistico, poi, si deve rilevare che tale put “a consuntivo” mostra autonomi profili di nullità per violazione della disciplina relativa alla determinazione dell’oggetto del contratto (art. 1418 co. 2 e 1346 cod. civ.).

Il codice civile prevede espressamente il solo arbitraggio del terzo (art. 1349 cod. civ.), e nulla dice sulla ammissibilità del c.d. arbitraggio

della parte, mentre solo alcune norme di settore37 hanno consentito, con cautele, limitati poteri di variazione unilaterale dell’oggetto del contratto, per lo più attribuendo alla parte, soggetta a tale diritto potestativo dell’altra, un controdiritto di recesso38.

La dottrina civilistica tradizionale del secolo scorso era assai cauta nell’esprimersi sulla legittimità dell’affidamento al terzo della determinazione dell’oggetto del contratto39; più di recente, la questione della ammissibilità dell’arbitraggio della parte pare definitivamente

37 Art. 6 co. 1 legge 192/1998 sulla subfornitura, la cui prima parte riafferma la regola di generale preclusione dello ius variandi, per consentirne la pattuizione in via eccezionale; ammettono con cautele la validità della clausola attributiva di ius variandi unilaterale: l’art. 11 dell’originario D. Lg. 111/1995 in tema di pacchetti turistici (ora art. 40 Codice del turismo) e l’ art. 118 TUB; mentre tali clausole sono considerate presuntivamente onerose nel codice del consumo. Il codice civile contiene limitate ipotesi di attribuzione di ius variandi, giustificate dalla complessità tecnica dell’oggetto del contratto (art. 1661 cod. civ. quanto alle variazioni al progetto di appalto introdotte dal committente), ovvero del carattere subordinato del rapporto di lavoro (art. 2103 cod. civ. in tema di mutamento delle mansioni del lavoratore): in entrambi i casi con cautele a tutela della parte soggetta a tale potere. Per il rilievo che l’attribuzione di uno ius variandi aggredisce i principi dell’accordo e del vincolo in modo potenzialmente grave e pericoloso e per la proposta di criteri di controllo dell’autonomia privata, modulati sull’interesse sotteso all’attribuzione del potere, ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato, a cura di Iudica e Zatti, Milano, Giuffré, 2001, 558.38 DE NOVA, Il contratto ha forza di legge, Milano, LED, 1993, 22 ss. ha indagato, all’indomani della loro introduzione, l’incidenza sul sistema delle norme di settore facoltizzanti un limitato ius variandi unilaterale (originariamente artt. 4 e 6 della legge 17 febbraio 1992, n. 154 sulla trasparenza bancaria; art. 21 della legge 19 febbraio 1992, n. 142 sul credito al consumo). 39 CARRESI, Il contratto, in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da Cicu e

Messineo (continuato da Mengoni e Schlesinger), Milano, Giuffrè, I, 1987, 235, dava aperture, sul tema, muovendo dalla norma in tema di somministrazione (art. 1560, co.2, cod. civ.): norma che tuttavia può essere indice fuorviante, perché consente sì di modulare l’entità della somministrazione, ma nulla dice sulla facoltà di determinare unilateralmente il prezzo, e dunque di incidere unilateralmente sul rapporto di scambio tra le prestazioni; in ogni caso il limite che l’A. poneva al potere della parte era quello di procedere “secondo equo apprezzamento”; favorevole all’arbitraggio della parte, purché secondo certi criteri ed entro limiti prefissati, oppure secondo equo apprezzamento, R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, Zanichelli, 1970, 362.

superata in senso favorevole40 e ci si concentra su criteri e limiti atti ad impedire l’arbitrio della parte facoltizzata41. Ed anche il dato europeo e quello comparatistico sponsorizzano la soluzione più liberale: nei Principi di diritto europeo dei contratti (PECL) l’art. Art. 6:105, rubricato “Determinazione unilaterale”, recita: “Quando il prezzo o altra clausola del contratto deve essere determinata da una parte e la determinazione della parte è manifestamente iniqua, nonostante qualsiasi previsione in contrario, sarà adottato in sostituzione un prezzo equo o una clausola alternativa”42; ed anche il par. 315 del BGB consente l’arbitraggio unilaterale, presumendo che la parte convenzionalmente investita di tale potere debba operare con “equo apprezzamento” (“billigem Ermessen”)43.

40 Nella letteratura monografica, BARENGHI, Determinabilità e determinazione unilaterale del contratto, Napoli, 2005, 135 ss.; FICI, Il contratto “incompleto”, Torino, Utet, 2005, 219 ss. Nella letteratura di sistema, Enrico GABRIELLI, sub art. 1349, in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Dei contratti in generale (Navarretta e Orestano cur.), tomo 1, Torino, UTET, 2011, 819 ss. 41 ROPPO, (nt. 37), 356, secondo cui le norme di settore vincolano la discrezionalità della parte “a esiti prevedibili e accettabili da chi la subisce” e dunque ricostruisce una tendenziale ammissibilità dell’arbitraggio della parte purché esso si muova “entro un orizzonte di ragionevole prevedibilità, sulla base di parametri obiettivi (non importa se esplicitati in contratto, o implicite nella natura di questo o nelle circostanze)”.

42 Ove la locuzione “manifestamente iniqua” traduce quella di “grossly unreasonable” presente nel testo inglese: “Article 6:105: Unilateral Determination by a Party - Where the price or any other contractual term is to be determined by one party whose determination is grossly unreasonable, then notwithstanding any provision to the contrary, a reasonable price or other term shall be substituted”.

43 BGB § 315 „Bestimmung der Leistung durch eine Partei“: “(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird”; paragrafo che, nella sua versione inglese non ufficiale, suona: „Section 315“ „Specification of performance by one party” -(1) Where performance is to be

Pur accolta la più moderna posizione, favorevole all’arbitraggio della parte, ritengo tuttavia che il patto di opzione, nella formulazione sottoposta al Tribunale di Milano, travalichi i limiti, come ricostruibili dal sistema, entro i quali ritenere ammissibile una facoltà di determinazione unilaterale dell’oggetto contrattuale. E va sottolineato che nel nostro caso tali limiti vanno ricostruiti con estremo rigore, perché le pattuizioni in esame attribuiscono ad una parte un duplice diritto potestativo: i) quello sull’an della conclusione del contratto di vendita (tipico della struttura negoziale – l’opzione – adottata; ii) e quello, appunto, sulla determinazione dell’oggetto (il prezzo) della vendita medesima.

Il riferimento all’equità ed all’equo apprezzamento, con cui deve essere condotto l’arbitraggio della parte – che viene dai PECL e dal BGB - dà ragione del richiamo della clausola generale di buona fede, quale metro di controllo, proposto anche dalla più recente dottrina italiana favorevole all’istituto44. Il giurista italiano ha tuttavia per lungo tempo guardato con sospetto all’impiego delle clausole generali – quali buona fede e correttezza - che recano l’intrinseco problema della imprevedibilità di applicazione45, anche se di recente esse paiono godere di un maggiore favore giurisprudenziale46. Per formazione coltivo una sorvegliata diffidenza rispetto al generalizzato impiego di esse: ciò che specified by one of the contracting parties, in case of doubt it is to be assumed that the specification must be made at the reasonably exercised discretion of the party making it. (2) The specification is exercised by declaration to the other party. (3) Where the specification is to be made at the reasonably exercised discretion of a party, the specification made is binding on the other party only if it is equitable. If it is not equitable, the specification is made by judgment; the same applies if the specification is delayed”. Sul tema, C. DALBOSCO, L’arbitraggio di parte nel sistema tedesco del BGB, in Riv dir. civ., 1987, II, 330 -331 che ricorda che con l’espressione billigem Ermessen il legislatore tedesco ha voluto richiamare l’arbitrium boni viri, come giudizio discrezionale che trova il proprio limite nell’equità. 44 FICI, (nt. 40), 219 ss. 45 Ma per il rilievo che la scelta di motivazione con richiamo di puntuali norme di legge anziché con il richiamo di clausole generali, nella giurisprudenza di legittimità del secolo scorso, è stata motivata dalle aspettative dei consociati piuttosto che da una finalità di salvaguardia della certezza del diritto, DE NOVA, Il metodo tipologico, in Nuovi contratti, 2^ ed., Torino, Utet, 1994, 24.

mi suggerisce di utilizzarle solo a condizione che sia possibile mitigarne il potenziale intrinseco soggettivismo con il richiamo di norme, per di settore, in grado di fornire indicazioni positive per la specificazione e concretizzazione della clausola generale medesima.

E’ quanto mi pare praticabile per la questione qui in esame, che impone di ricostruire la portata del canone di buona fede quale limite al potere di determinazione unilaterale dell’oggetto della opzione put sottoposta al Tribunale di Milano.

Possiamo muovere da un dato normativo di settore, significativo anche a fini generali e dalla sintesi dei formanti (giurisprudenziale, dottrinale ed infine legislativo) da cui trae origine.

Mi riferisco all’attuale formulazione dell’art. 1938 cod. civ. ed alla vicenda, ormai risalente, dei limiti di validità della cosiddetta fideiussione omnibus.

Come è noto, sotto il vigore dell’originario art. 1938 cod. civ., che non conteneva l’inciso relativo alla fissazione dell’importo massimo (cap) di garanzia per le obbligazioni future, alla tesi favorevole alla

46 Si pensi all’attualità del tema dell’abuso del diritto, non solo in campo civilistico tributario, ma altresì per quanto riguarda temi civilistici puri, come quello del controllo sull’esercizio del recesso ad nutum (il caso più emblematico, deciso di recente, è Cass. civ., sez. III, 18-09-2009, n. 20106, in Foro it., 2010, I, 85, con nota di PALMIERI e PARDOLESI, dal quale è tratta la massima: “Si ha abuso del diritto quando un potere od una facoltà, attribuiti ad un soggetto dal contratto, vengano esercitati con modalità non necessarie ed irrispettose del dover di correttezza e buona fede, con uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti; ricorrendo tali presupposti, è consentito al giudice di merito dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto, oppure condannare colui il quale ha abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore della controparte contrattuale, a prescindere dall’esistenza di una specifica volontà di nuocere (in applicazione di tale principio, è stata cassata la decisione di merito la quale aveva ritenuto insindacabile la decisione del concedente di recedere ad nutum dal contratto di concessione di vendita, sul presupposto che tale diritto gli era espressamente riconosciuto dal contratto)”.Ha tratto spunto dal caso ivi deciso, nel quale aveva prestato la propria attività defensionale, GALGANO per il saggio, non privo di spunti polemici, Qui suo iure abutitur neminem laedit?, in Contr. imp., 2011, 311 ss.

formulazione dei modelli ABI47 - sposata dalla Cassazione48, sul rilievo che la determinazione del quantum garantito, per effetto della relatio ai debiti contratti verso la banca, non sarebbe stata arbitraria - si era opposto che “quando una banca è richiesta di far credito a un debitore principale per il quale altri abbia prestato fideiussione, l’orizzonte della sua sicurezza, e quindi l’orizzonte della sua disponibilità a fare credito, non è definito solo dalle potenzialità economiche del debitore principale: la banca, invero, farà più o meno credito in relazione (anche) alle potenzialità economiche del fideiussore (…) Questo significa che l’esistenza stessa della fideiussione … influisce direttamente su quel criterio di normalità o tipicità della condotta bancaria che dovrebbe funzionare come criterio della determinabilità: con la paradossale e inammissibile conseguenza che il criterio della determinazione non è esterno e indipendente rispetto all’oggetto da determinare, ma è in un certo senso conformato da quest’ultimo”49.

L’unico limite all’arbitraggio della parte (banca), consentito dall’originario art. 1938 cod. civ., era dunque quello recato dall’art. 1956 cod. civ. nella sua coeva formulazione (oggi comma 1) secondo cui: “Il fideiussore per un’obbligazione futura è liberato se il creditore, senza 47 In dottrina, per una approvazione della clausola “omnibus” nell’ambito dei rapporti instaurati dalla banca con imprese, Francesco BENATTI, voce “Garanzia (contratto autonomo di)” in Noviss. Dig., Appendice, vol. III, Torino, Utet, 1980, 92448 Cass. civ., 07-03-1984, n. 1572, in Rep. Foro It., 1984, Fideiussione e mandato di credito [3070], n. 27: “Non sussiste nullità, per indeterminatezza dell’oggetto, della cosiddetta fidejussione omnibus, prestata cioè per tutte le obbligazioni che il garantito assuma verso un istituto di credito in dipendenza di operazioni bancarie di qualsiasi natura, tanto se in corso all’epoca della convenzione, quanto se consentite successivamente, poiché l’oggetto dell’obbligazione accessoria risulta determinato per relationem appunto nel complesso delle obbligazioni del garantito per le operazioni bancarie compiute nel periodo di vigenza del rapporto di garanzia”; Cass. civ., 31-08-1984, n. 4738, in Rep. Foro It. 1985, Fideiussione e mandato di credito [3070], n. 24: “Non è nulla per indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto la fideiussione prestata genericamente a favore di una banca (c.d. fideiussione omnibus) a garanzia di qualsiasi obbligazione presente e futura del debitore garantito”.49 ROPPO, Fideiussione “omnibus”: valutazioni critiche e spunti propositivi, in Banca, borsa, tit. cred., 1987, I, 142 – 143.

speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito”. La norma, che costituisce applicazione della più generale eccezione dilatoria codificata all’art. 1461 cod. civ., non era inderogabile, come emerge a contrario dall’art. 1462 cod. civ. E la prassi bancaria anteriore alla novella, sui cui si era formata la giurisprudenza in tema di fideiussione omnibus, esibiva una sistematica rinunzia da parte del fideiussore (imposta dal predisponente) ad invocare l’art. 1956 cod. civ.

La novella del 199250 ha dato ragione alle perplessità prospettate dalla dottrina più sensibile al rispetto del canone di buona fede ed ha modificato l’art. 1938 cod. civ. imponendo, con l’inciso finale, la previsione di un tetto massimo alla garanzia in ipotesi di fideiussione per obbligazione futura.

Non solo. Ritenendo contraria a buona fede la sistematica imposizione di una deroga all’art. 1956 cod. civ. il legislatore l’ha considerato norma imperativa, introducendo un secondo comma secondo cui: “Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione”.

Poiché l’art. 1956, come si è detto, costituiva l’originario unico limite all’arbitraggio della parte (di fatto consentito dall’art. 1938 cod. civ.), pare allora evidente che l’intera operazione normativa del legislatore del 1992 ha costituito una specificazione della regola di buona fede quale metro di validità del potere di determinazione unilaterale dell’oggetto del contratto, venendo così a completare le norme di parte generale di cui agli artt. 1346 ss.

In altre parole: nella assenza di specifiche norme generali in ordine ai limiti dell’arbitraggio della parte, ritengo che l’art. 1938 cod. civ. possa essere riguardato quale il più significativo “frammento” di disciplina positiva del fenomeno. Lo testimonia, appunto, la genesi della

50 Art. 10. 1 l. 17 febbraio 1992, n. 154.

norma: la fideiussione omnibus ha costituito la più rilevante ipotesi di arbitraggio della parte proposta dalla prassi alla giurisprudenza, e proprio nella consapevolezza del dibattito in ordine alla legittimità ed all’ampiezza di tale potere di determinazione unilaterale del contenuto del contratto il legislatore è intervenuto, consentendolo, ma prevedendone esplicitamente i limiti sopra ricordati.

Le conclusioni raggiunte trovano poi una ulteriore indiretta conferma nella giurisprudenza in tema di condizione.

L’art. 1355 cod. civ.51 delinea in negativo l’ambito della condizione potestativa (non “mera” e dunque legittima) e della condizione mista (che per una componente è parimenti potestativa) e di recente le Sezioni unite della Cassazione52, chiamate a valutare la rispondenza al

51 Il cui ambito di applicazione è ristretto all’arbitrio nella assunzione di un obbligo o nella alienazione di un diritto: SACCO, in Sacco – DE Nova, Il contratto, in Tratt. Sacco, 3^ ed., tomo II, Torino, Utet, 2004, 149; ROPPO, Il contratto, , (nt. 37), 617 – 618.52 Cass. civ., sez. un., 19-09-2005, n. 18450, in Rep. Foro It. 2005, Contratto in genere [1740], n. 466: “Il contratto sottoposto a condizione potestativa mista è soggetto alla disciplina di cui all’art. 1358 c.c., che impone alle parti l’obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede durante lo stato di pendenza della condizione, e la sussistenza di tale obbligo va riconosciuta anche per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo della condizione mista (nella specie, la suprema corte ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso l’applicabilità dell’art. 1358 c.c. ad un contratto di progettazione di un’opera pubblica in cui il professionista aveva accettato di condizionare il diritto al compenso al conseguimento, da parte della p.a., del finanziamento dell’opera, ed ha rinviato la causa al giudice di merito affinché proceda ad un penetrante esame della clausola recante la condizione e del comportamento delle parti, al fine di verificare alla stregua degli elementi probatori acquisiti, se corrispondano ad uno standard esigibile di buona fede le iniziative poste in essere dall’ente locale onde ottenere il finanziamento)”; in precedenza Cass. civ., sez. I, 28-07-2004, n. 14198 in Rep. Foro It. 2006, Contratto in genere [1740], n. 456: “La pattuizione, contenuta nel contratto tra un comune ed un professionista incaricato di progettare un’opera pubblica, secondo cui il pagamento dell’onorario è subordinato all’ammissione a finanziamento dell’opera, integra gli estremi di una condizione sospensiva mista, in pendenza della quale l’amministrazione è tenuta a comportarsi secondo buona fede anche in relazione al segmento non casuale della condizione, andando incontro a responsabilità nei confronti del professionista in caso di omissione dell’attività necessaria per accedere al finanziamento”. La dottrina approva: R. LENZI, Sub art. 1355, in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Dei contratti in generale (Navarretta e Orestano Cur.), tomo 2, Torino, Utet, 2011, 305 ss.

canone di buona fede della condotta della parte da cui dipende il verificarsi della condizione potestativa hanno rilevato (discostandosi da un precedente orientamento) che “è proprio l’elemento potestativo quello in relazione al quale il dovere di comportarsi secondo buona fede ha più ragione d’essere, perché è con riguardo a quell’elemento che la discrezionalità contrattualmente attribuita alla parte deve essere esercitata nel quadro del principio cardine di correttezza” ed hanno conseguentemente ritenuto applicabile la finzione di avveramento, di cui all’art. 1359 cod. civ. – quale rimedio in forma specifica per la violazione del precetto di buona fede - anche alla condizione mista.

Condizione potestativa ed arbitraggio della parte sono istituti tecnicamente diversi: e tuttavia non può sfuggire il ruolo centrale che la discrezionalità della parte in entrambi svolge e l’esigenza di sottoporre a controllo, alla stregua del precetto di buona fede, tale discrezionalità, a tutela della controparte che ne è soggetta.

In conclusione, l’art. 1938 cod. civ., nella sua attuale formulazione, è espressione di un principio generale valevole in tutte le ipotesi per le quali si ritenga ammissibile un arbitraggio della parte: la controparte deve conoscere, sin dal momento in cui conferisce codesto potere unilaterale di determinazione dell’oggetto, il limite massimo rispetto al quale potrà giungere il proprio sacrificio, il cap del proprio impegno (siccome lasciato alla etero determinazione della controparte). E tale esigenza, nella configurazione della clausola put oggetto della sentenza del Tribunale di Milano in esame, non era in alcun modo rispettata53 perché, per effetto del patto, il concedente sarebbe stato tenuto a rimborsare, sub specie di prezzo, ogni versamento a patrimonio netto

53 Né una limitazione al possibile arbitrio dell’opzionario risulterebbe essere stata posta, in alternativa al cap la cui necessità è argomentabile dall’art. 1938 cod. civ., da altre pattuizioni che consentissero al concedente, in ossequio al precetto di buona fede nell’esecuzione del contratto, un controllo sulla ragionevolezza della determinazione “a consuntivo” del prezzo di opzione.

che l’opzionista avesse discrezionalmente deciso di effettuare a favore della società target.