TENUITÀ DEL FATTO E REATI STRADALI SECONDO LE SEZIONI UNITE

Nota a Cassazione penale, Sezioni Unite, 6 aprile 2016, n. 13681 e a Cassazione penale, Sezioni Unite, 6 aprile 2016, n. 13682 (relatore dott. R.M. Blaiotta)

di Andrea Trappolini

SOMMARIO: 1. La non punibilità per particolare tenuità del fatto: ratio dell’istituto e natura sostanziale. - 1.2. (segue) I caratteri essenziali della particolare tenuità del fatto prevista dall’art. 131 bis c.p. - 1.3. (segue) Le questioni problematiche sottese all’art. 131 bis c.p.: applicabilità ai reati con soglie di punibilità. - 2. I reati stradali: brevi cenni sulle contravvenzioni di cui all’art. 186, commi II e VII, C.d.S. - 3. Il coincidente percorso logico–argomentativo sviluppato dalle Sezioni Unite. - 3.1. (segue) Cass. pen., SS.UU., 6 aprile 2016, n. 13681. - 3.2. (segue) Cass. pen., SS.UU., 6 aprile 2016, n. 13682.

La pronunce “gemelle” in esame, accomunate da una motivazione sostanzialmente coincidente, contribuiscono a far luce, nuovamente, in ordine a due problematiche sostanziali sollevate dal nuovo istituto della esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto. Si tratta, in particolare, da un lato, della questione concernente la compatibilità dell’art. 131 bis c.p. rispetto al reato di guida in stato di ebbrezza (art. 186, C.d.S.), caratterizzato dalla graduazione della risposta sanzionatoria a seconda del tasso alcolemico accertato; dall’altro, della possibilità di applicare la nuova causa di non punibilità a chi si rifiuta di sottoporsi agli accertamenti alcolimetrici previsti dalla medesima disposizione normativa.

1. La non punibilità per particolare tenuità del fatto: ratio dell’istituto e natura sostanziale

Con il decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, recante disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, il Governo ha esercitato una delle deleghe conferitegli dal Parlamento con la legge 28 aprile 2014, n. 671. In particolare, il

1 Per un quadro complessivo della riforma contenuta nella l. n. 67 del 2014, si veda F. Palazzo, Nel dedalo delle riforme recenti e prossime venture (a proposito della legge n. 67/2014), in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 1693 ss.

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testo dà attuazione all’art. 1, comma I, lett. m), in cui si stabilivano i seguenti principi e criteri direttivi: “escludere la punibilità di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque anni, quando risulti la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento, senza pregiudizio per l’esercizio dell’azione civile per il risarcimento del danno e adeguando la relativa normativa processuale penale”. Si tratta, come precisato dalla relazione allo schema di decreto legislativo, di una depenalizzazione “in concreto”2 che si colloca all’interno di un più vasto disegno di politica criminale contenuto nella legge delega, diretta all’introduzione di innovative pene principali e più ampie forme di depenalizzazione3. Il Legislatore, dunque, ha introdotto nel sistema penale una nuova causa di non punibilità4 (la cd. particolare tenuità del fatto5) che si pone, in linea di continuità, con lo strumento della messa alla prova puntualmente introdotto con la citata legge 67/2014. Si tratta di un istituto affatto peculiare che si inserisce in un trend normativo volto ad esaltare il principio di sussidiarietà – extrema ratio che deve caratterizzare l’intervento penale, oltre che il principio di proporzionalità della sanzione che impone di non punire fatti dotati di offensività talmente scarsa e di così esiguo disvalore (cd. fatti bagattellari) che rispetto ad essi anche una pena mite risulterebbe sproporzionata6. Scopo principale della nuova causa di non punibilità è quello di “espungere dal circuito penale fatti marginali, che non mostrano bisogno di pena e, dunque, neppure la necessità di impegnare i complessi meccanismi del processo”7.2 Mentre la depenalizzazione cd. in astratto implica che il legislatore qualifichi già in astratto un fatto non più come illecito penale bensì come illecito amministrativo o civile, la depenalizzazione cd. in concreto implica che il legislatore continui a qualificare il fatto come illecito penale, attribuendo, tuttavia, all’interprete un potere discrezionale che gli consenta di ritenere il fatto di particolare tenuità con la conseguenza di non applicare la pena prevista.3 cfr. A. Marandola, I “ragionevoli dubbi” sulla disciplina processuale della particolare tenuità del fatto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 791 ss.4 In generale, sul tema delle cause di non punibilità, si veda: Vassalli, Cause di non punibilità, in Enc. dir., VI, 1960, 622 ss.; F. Mantovani, Diritto penale, IX ed., Cedam, Vicenza, 2015, 783 ss.; Pioletti, Punibilità (Cause di esclusione della), in Dig. disc. pen., X, 1995, 528 ss.; Stortoni, Estinzione del reato e della pena, in Dig. disc. pen., X, 355 ss.; Prosdocimi, Profili penali del postfatto, 1982, 334 ss.; Insolera - Stortoni, La punibilità, in AA.VV. Introduzione al sistema penale, II, 2001, 415 ss.; G. Marinucci - E. Dolcini, Corso di diritto penale, III ed., 2001, 655 ss.5 Per un primo commento si veda Padovani, Un intervento legislativo dal possibile effetto boomerang, in Guida al dir., 2015, n. 15, 19.6 In questi termini M. Santise – F. Zunica, Coordinate ermeneutiche di diritto penale, II ed., Giappichelli, Torino, 2016, 162 ss.7 In questi termini Cass. pen., SS.UU., 6 aprile 2016, n. 13681.

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Prima di esaminare nel dettaglio il nuovo istituto così come disciplinato dall’art. 131 bis c.p., appare opportuno rammentare che la particolare tenuità del fatto deve essere tenuta distinta – dal punto di vista formale e sostanziale - dagli altri due istituti di “irrilevanza”8 che hanno trovato cittadinanza nella vigente legislazione penale: 1) nel diritto penale minorile (art. 279, d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448), per i casi di tenuità del fatto e dell’occasionalità del comportamento; 2) rispetto al circoscritto settore dei reati di competenza del Giudice di pace (art. 3410, D.lg. 28 agosto 2000, n. 274), nei casi di particolare tenuità del fatto, dell’occasionalità del comportamento e del grado della colpevolezza. Attraverso il vaglio analitico delle norme appena indicate si evince che entrambi gli istituti sembrano riflettere principi del tutto peculiari, funzionali alla tutela di valori caratteristici di quei riti e non mutuabili in sede ordinaria11. Da una parte, infatti, si deve 8 Quanto alla nozione di irrilevanza del fatto indicata dal legislatore delegato occorre evidenziare che questa espressione è stata utilizzata all’interno della relazione ministeriale anche per rimarcare l’analogia tra la nuova causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p. e l’istituto speciale della irrilevanza del fatto già conosciuto nell’ordinamento minorile al quale il legislatore sembrerebbe essersi ispirato per sua stessa ammissione insieme all’istituto della particolare tenuità del fatto di cui all’art. 34 del d.lg 274/2000. 9 Art. 27 (Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto): 1. Durante le indagini preliminari, se risulta la tenuità del fatto e l'occasionalità del comportamento, il pubblico ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto quando l'ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze educative del minorenne. 2. Sulla richiesta il giudice provvede in camera di consiglio sentiti il minorenne e l'esercente la responsabilità genitoriale, nonché la persona offesa dal reato. Quando non accoglie la richiesta il giudice dispone con ordinanza la restituzione degli atti al pubblico ministero. 3. Contro la sentenza possono proporre appello il minorenne e il procuratore generale presso la corte di appello. La corte di appello decide con le forme previste dall'articolo 127 del codice di procedura penale e, se non conferma la sentenza, dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero. 4. Nell'udienza preliminare, nel giudizio direttissimo e nel giudizio immediato, il giudice pronuncia di ufficio sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, se ricorrono le condizioni previste dal comma 1.10 Art. 34. (Esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto): 1. Il fatto è di particolare tenuità quando, rispetto all'interesse tutelato, l'esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato, nonché la sua occasionalità e il grado della colpevolezza non giustificano l'esercizio dell'azione penale, tenuto conto altresì del pregiudizio che l'ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell'imputato. 2. Nel corso delle indagini preliminari, il giudice dichiara con decreto d'archiviazione non doversi procedere per la particolare tenuità del fatto, solo se non risulta un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. 3. Se è stata esercitata l'azione penale, la particolare tenuità del fatto può essere dichiarata con sentenza solo se l'imputato e la persona offesa non si oppongono.11 Cfr. Corte cost. 3 marzo 2015, n. 25, in Riv. it. dir. proc. pen, 2015, 393, che ha dichiarato inammissibile, per difetto di motivazione sulla rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 529 c.p.p., impugnato, in riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede la

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sottolineare come l’istituto minorile presupponga sempre una concreta valutazione da parte del Giudice delle esigenze educative del minore, che potrebbero essere pregiudicate proprio dallo stesso procedimento penale12. Dall’altro, invece, per quanto riguarda la particolare tenuità del fatto di cui all’art. 34 del citato d.lg. 274/2000, si deve evidenziare che la stessa ha una genesi di mera condizione di improcedibilità la cui applicazione in concreto assicura le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute dell’indagato (o imputato)13. Per le ragioni che si avrà cura di esporre appresso, invece, diverso è il corredo genetico dal quale trae linfa vitale la tenuità del fatto “ordinaria” che appare del tutto spuria da ogni bilanciamento con fatti o elementi estranei al fatto costituente reato. La recente novella legislativa, inoltre, ha pacificamente carattere sostanziale: come lo dimostra la collocazione sistematica dell’istituto all’interno del codice penale.Beninteso, vi è un ulteriore profilo che non può essere trascurato. Come puntualizzato dalla stessa relazione ministeriale, la particolare tenuità del fatto è istituto diverso da quello della c.d. inoffensività del fatto: “quest’ultimo [...] attiene alla totale mancanza di offensività del fatto che risulta pertanto privo di un suo elemento costitutivo e in definita atipico e insussistenze come reato [...] diversamente, l’istituto in questione della “irrilevanza” per particolare tenuità presuppone un fatto tipico e, pertanto, costitutivo di reato, ma da ritenere non punibile in ragione dei principi generalissimi di proporzione e di economia processuale”14. Precipitato logico di tale conclusione è che sul piano del principio di offensività l’art. 131 bis c.p. svolge una funzione per certi versi ulteriore e complementare rispetto al reato impossibile di cui all’art. 49, comma II, c.p. Ed infatti quest’ultima disposizione, come recepita dalla giurisprudenza costituzionale, opera nell’ipotesi in cui la condotta dell’agente, pur integrando gli estremi della tipicità, risulti nel caso concreto inidonea ad arrecare un noncumento - anche solo potenziale - al

possibilità per il giudice di pronunciare sentenza di proscioglimento per “tenuità del fatto”, analogamente a quanto previsto dall’art. 34, D.lg. n.274/2000 competenza del giudice di pace.12 Cfr. M. Bertolino, Il reo e la persona offesa, il diritto penale minorile, Milano, 2009, 315 ss. È interessante notare come l’istituto sia interpretato in chiave addirittura responsabilizzante, per cui l’irrilevanza può essere dichiarata solo quando la prosecuzione del processo non può svolgere una funzione educativa. 13 Sul punto cfr. R. Bartoli, voce Giudice di pace, Commento all’art. 34, in AA.VV., Commentario breve alle leggi penali complementari, diretto da F. Palazzo e C. E. Paliero, II° ed., Milano, 2007, 1540 ss.14 Al riguardo sia consentito rinviare a R. Bartoli, Il principio di offensività “in concreto” alla luce di alcuni casi giurisprudenziali, in Studium iuris, 2007, 419 ss.

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bene giuridico protetto dalla singola fattispecie; mentre il Giudice farà ricorso all’art. 131 bis c.p. in tutti quei casi in cui il fatto risulti non solo tipico, ma anche offensivo, sia pure in una misura minima15.

1.2. I caratteri essenziali della particolare tenuità del fatto prevista dall’art. 131 bis c.p.

Tutto ciò premesso, l’art. 131 bis, comma I, c.p. - accogliendo le osservazioni critiche formulate dalla dottrina e dalla magistratura16 - sancisce che nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni17, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, comma I, c.p., l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. Nello specifico si tratta, per la dottrina18 e la giurisprudenza19 prevalenti, di una causa di non punibilità in senso stretto: il legislatore ha ritenuto inopportuno, per i reati puniti con pena pecuniaria o con una pena detentiva non superiore a cinque anni, irrogare la sanzione allorquando – pur in presenza di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole – l’offesa si presenti particolarmente tenue e al contempo il comportamento del reo non risulti abituale. Al di sotto di tale limite tutti i reati possono astrattamente condurre ad un assoluzione per speciale tenuità del fatto, siano essi delitti (anche allo stadio del tentativo20) o contravvenzioni.In merito alla modalità di calcolo della citata pena edittale massima, il comma IV dell’istituto in esame stabilisce testualmente che: “ai fini della determinazione della pena

15 In questi termini F. Lauria, op. cit., 164.16 Cfr. Caprioli – Melillo – Ruggieri – Santalucia, Sulla possibilità di introdurre nel processo penale ordinario l’istituto della declaratoria di particolare tenuità del fatto. Riflessioni a margine di una recente proposta, in Cass. pen., 2006, 3496.17 Trattasi di un limite in funzione di prevenzione generale, ritenuto del tutto incongruo e fuori luogo: così, in senso critico, Padovani, op. cit., 20.18 Hanno sostenuto la tesi della causa di non punibilità in senso stretto, tra gli altri, G. Marinucci – E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, V ed. aggiornata da E. Dolcini – G.L. Gatta, Giuffrè, Milano, 2015, 409.19 Ex multis cfr. Cass. Sez. III, 15 aprile 2015, n. 15449.20 Si è espressamente pronunciato nel senso della compatibilità tra l’art. 131 bis c.p. e il tentativo di reato il Trib. Milano, 9 aprile 2015, n. 3936, secondo cui pur non essendo espressamente preso in considerazione dalla norma, deve ritenersi rientrante nel relativo ambito applicativo il delitto tentato, dato che lo stesso “è, per giurisprudenza costante, autonoma figura di reato, con una propria cornice edittale”.

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detentiva prevista dal primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’articolo 69”. La disciplina adottata dal legislatore è quella “generale” già presente nella nostra legislazione (es. artt. 4, 278 e 379 c.p.p.).Infine l’ultimo comma completa l’individuazione dell’ambito applicativo della fattispecie, evidenziando che “la disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante”. Come emerso da queste breve disamina, nonostante ogni reato presti il fianco ad una valutazione rispetto al proprio disvalore in termini di particolare tenuità, il Legislatore ha deciso di riservare l’applicazione della nuova causa di non punibilità soltanto a determinate fattispecie di reato, selezionate attraverso il criterio del massimo edittale della pena. Tale riferimento, secondo la Dottrina più avvertita, è una scelta finalizzata ad assecondare al meglio le istanze general-preventive, tracciando un limite destinato a escludere dall’ambito applicativo dell’art. 131 bis c.p. un novero più ampio di fattispecie rispetto a un eventuale riferimento al minimo edittale21. Del resto, la scelta del massimo edittale era una scelta obbligata per il Governo, essendo prevista nella stessa legge delega.Nella cennata ottica ricostruttiva dell’istituto, gli indicatori normativi che il Giudice deve tenere in considerazione per valutare la particolare tenuità dell’offesa22 sono: da un lato, le modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo arrecati dalla stessa condotta al bene giuridico tutelato, valutati sulla base della gravità del reato, ai sensi dell’art. 133, comma I, c.p.23; dall’altro, la non abitualità del comportamento24. Rispetto al

21 In tale senso R. Bartoli, L’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, , in Riv. it. dir. proc. pen, 2015, 665. 22 Come la giurisprudenza ha chiarito rispetto alla tenuità dei reati devoluti alla competenza del Giudice di pace (Cass., sez. III, 6 novembre 2013, n. 48096) il riferimento all’offesa non esclude l’applicabilità dell’istituto ai reati “senza offesa”, che non di rado potrebbero presentare caratteri di particolare esiguità, o senza una persona offesa in concreto identificabile.23 Va precisato che il rinvio dell’art. 131 bis c.p. all’art. 133, comma I, c.p. non ha modificato in aumento gli indici di tenuità che restano quelli su esposti; piuttosto il legislatore, con l’accennato richiamo normativo ha voluto puntualizzare che tali indici devono essere letti alla luce di tutte le indicazioni presenti nell’art. 133, comma I, c.p.24 Così Il nuovo istituto della “non punibilità per particolare tenuità del fatto”: profili dogmatici e scelte di politica criminale, in Riv. it. dir. proc. pen, 2016,

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profilo da ultimo evocato una parte della Dottrina25 ha sottolineato che l’offesa va intesa come comprensiva non solo dell’“offesa criminale”, id est tipica, ma anche delle “conseguenze atipiche” (es.: nella diffamazione non solo l’offesa all’onore, ma anche il danno patrimoniale per la perdita, se vi è stata, di clienti e del lavoro); mentre il danno e il pericolo comprendono, alternativamente, il danno e il pericolo patrimoniali e non patrimoniali (morali, biologici ed esistenziali). Ed infatti l’art. 131 bis c.p. trova applicazione anche se trattasi dei reati di pericolo astratto o presunto26. Quanto alle modalità della condotta, invece, esse, nella loro genericità, abbracciano la natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo e ogni altra modalità della stessa (ciò per espresso richiamo al già citato art. 133, comma I, c.p.).In questo quadro ordinamentale così delineato il legislatore ha poi fissato dei limiti all’attività interpretativa del Giudice descrivendo - nel secondo comma - determinati casi, assenti nel testo preliminare del Governo, dai quali si evince - ope legis - una presunzione assoluta di insussistenza di offesa particolarmente tenue, con conseguente inoperatività della causa di non punibilità, stante il maggiore disvalore complessivo del fatto: si tratta delle ipotesi in cui “l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona”. Detto altrimenti, per una scelta di politica criminale operata dal Legislatore delegato, l’offesa non può essere ritenuta tenue né quando dal contegno illecito siano derivate la morte o le lesioni gravissime della persona, né quando la condotta criminosa sia stata posta in essere in presenza di quelle peculiari circostanze indicate dalla norma – ovvero per motivi abietti o futili, o con crudeltà, o con sevizia, o per aver profittato della minorata difesa della vittima – che normalmente costituiscono delle semplici circostanze aggravanti comuni del reato27. In un contesto così tratteggiato le su esposte presunzioni di non tenuità del fatto possono essere ritenute dal Giudice anche se non

540.25 F. Mantovani, op. cit., 794-795.26 Per una ricostruzione generale della cennata categoria di reati si veda G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale (parte generale) VII ed., Zanichelli, Torino, 2014, 215.27 Così Il nuovo istituto della “non punibilità per particolare tenuità del fatto”: profili dogmatici e scelte di politica criminale, in Riv. it. dir. proc. pen, 2016, 540.

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vi è stata formale contestazione in giudizio (così come la formale contestazione da parte del Pubblico Ministero deve passare la vaglio del Giudice); inoltre, si è voluto limitare il potere discrezionale dell’interprete, operando una “blindatura” del bilanciamento in ordine all’esito28.Beninteso, l’altro indicatore normativo necessario per l’applicazione dell’art. 131 bis c.p. è la non abitualità del comportamento del reo che è esclusa per esigenze special-preventive. Senonché, prima di soffermarci sulla descrizione analitica del terzo comma della disposizione in esame, va preliminarmente evidenziato che il Legislatore ha volutamente utilizzato un termine differente dalla “non occasionalità” adoperato in materia di processo minorile e dinanzi al Giudice di pace, il cui impiego nell’art. 131 bis c.p. avrebbe sicuramente determinato un restringimento dell’ambito applicativo dell’istituto. In ragione della distinzione semantica dei due termini la Dottrina più avvertita ha affermato che il concetto di non abitualità “implichi che la presenza di un precedente giudiziario non sia di per sé sola ostativa al riconoscimento della particolare tenuità del fatto”29 30. Tuttavia, non è mancato chi ha sostenuto che la differenza tra le due espressioni sia di tipo qualitativo e non quantitativo: il concetto di occasionalità guarderebbe “principalmente al futuro, alludendo a una prognosi di non recidivanza giustificata dalla ritenuta eccezionalità delle circostanze che hanno generato la condotta illecita”, mentre quello della non abitualità, per contro, si riferirebbe “esclusivamente al passato, alludendo all’assenza di precedenti criminosi reiterati e specifici”31 Ciò posto, in seguito alle indicazioni fornite dalla Commissione Giustizia della Camera, diversamente da quanto previsto nel testo governativo preliminare, in quello definitivo è stato inserito un terzo comma nel quale si specifica che la causa di non punibilità non opera a vantaggio della persona riconosciuta delinquente

28 In questi termini R. Bartoli, op. cit., 666-667.29 Cfr. Grosso, La non punibilità per particolare tenuità del fatto, in Riv. it. dir. proc. pen, 2015, 518; sul punto, inoltre, Alberti, La particolare tenuità del fatto (art. 131 bis): tre prime applicazione da parte del Tribunale di Milano, in www.penalecontemporaneo.it, 21 maggio 2015.30 Secondo una considerevole parte della dottrina sul punto, se ai fini dell’art. 131 bis c.p. dovessero essere rilevanti anche le eventuali precedenti condanne dell’imputato per reati della stessa indole, risultanti dal certificato del casellario giudiziale, vi sarebbe una chiara deriva legislativa verso un diritto penale d’autore, come tale incompatibile con i principi costituzionali di cui agli artt. 27, comma I e 25, comma II, Cost. Tale assunto equivarrebbe a spostare l’oggetto della valutazione dell’interprete dal fatto commesso al suo autore.31 Sul tema si veda F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per particolare tenuità del fatto, in www.penalecontemporaneo.it, 8 luglio 2015, 11.

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abituale, professionale o per tendenza o che abbia commesso più reati della stessa indole – anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità – ovvero se si tratta di reati che abbiano già ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

1.3 Le questioni problematiche sottese all’art. 131 bis c.p.: applicabilità ai reati con soglie di punibilità

Il nuovo istituto, all’indomani della sua entrata in vigore, ha immediatamente interessato alcuni profili problematici inerenti al diritto sostanziale: in particolare la questione che più sta animando il dibattitto giuridico nelle aule dei tribunali e nei primi commenti della Dottrina è la compatibilità dell’art. 131 bis c.p. rispetto a fattispecie legali che prevedono soglie di punibilità32 33. A titolo puramente esemplificativo si pensi al delitto di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316 ter c.p.), alla maggioranza dei reati tributari (per limitarsi a quelli che rientrano nei limiti di pena previsti dall’art. 131 bis c.p., cfr. artt. 4, 5, 10 bis, 10 ter, 10 quater, 11 d.lg. n. 74 del 2000), alla guida in stato di ebbrezza (artt. 186 e 186 bis codice della strada) e, in materia ambientale, al reato di superamento dei valori limite in caso di scarico di acque reflue industriali (art. 137 d.lg. n. 152 del 2006), di deposito temporaneo presso il luogo di produzione di rifiuti sanitari pericolosi (art. 256, comma VI, d.lg. cit.), di superamento dei valori limite per gli scarichi in atmosfera (art. 279, comma II, d.lg. cit.). Trattasi di questioni sulle quali la Dottrina ha concentrato la propria attenzione fin dall’entrata in vigore della legge, manifestando, in alcuni casi, dubbi e perplessità circa l’applicabilità dell’istituto nelle ipotesi appena elencate; e che assume rilievo particolare in riferimento a quelle fattispecie in cui all’individuazione delle soglie si accompagna la configurazione delle fasce di minore gravità come l’illecito amministrativo, e di quelle di maggiore gravità come l’illecito penale. Ciò posto, va immediatamente sottolineato come la nuova causa di non punibilità appaia istituto refrattario alle generalizzazioni essendo strettamente ancorato a una valutazione di merito calibrata sul caso concreto. Vana, pertanto, sarebbe la pretesa di configurare un’incompatibilità per determinate categorie di reato, perché anche le più brillanti teorizzazioni rischierebbero di 32 Per i primi interventi giurisprudenziali sul punto si vedano: Cass. pen., sez. III, 15 aprile 2015, n. 15449 (in tema di art. 11, d.lg. 74 del 2000) e Cass. pen., sez. III, 12 ottobre 2015, n. 40774 (in tema di omesso versamento dell’I.V.A.)33 Sul tema si veda G. Palumbo, Offensività ed art. 131 bis c.p.: la Corte di Cassazione varca ancora la soglia!, in www.iurisprudentia.it, 12 novembre 2015.

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isolarsi nella torre eburnea dei concetti puri, nonché “di essere messe in crisi da un caso concreto che, per specifiche peculiarità imprevedibili in via astratta, reclama a buon diritto la qualificazione di particolare tenuità”34. Inoltre, non si deve dimenticare che, dalle considerazioni di carattere generale fin qui brevemente svolte, la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto presuppone sempre, per la sua concreta applicazione, una valutazione a monte sulla configurabilità della condotta penalmente rilevante (id est tipica e offensiva).Tuttavia, alcuni autori hanno manifestato elementi di perplessità sostenendo, in particolare, che le soglie previste da singole fattispecie incriminatrici non sarebbero altro che “una concretizzazione della norma generale prevista dall’art. 131 bis c.p.” e che altrimenti opinando “l’interprete sarebbe abilitato a sostituirsi alle scelte di politica criminale del Legislatore, ritenendo non punibili condotte che comunque superano la soglia di rilievo penale dettata con norma ad hoc”35. Ed infatti, secondo numerosi contributi al riguardo, il legislatore avrebbe già compiuto, a monte, una precisa valutazione di maggiore o minore offensività della condotta, rapportando l’intervento della sanzione penale a un preciso dato tecnico, costituito, ora, dal tasso alcolemico, ora, dall’importo dell’imposta evasa, ora dal valore di concentrazione soglia di contaminazione nei suoli.

2. I reati stradali: brevi cenni sulle contravvenzioni di cui all’art. 186, commi II e VII, C.d.S.

Prima di soffermarci sul contenuto delle pronunce e sui casi sottoposti all’attenzione della Suprema Corte, appare utile brevemente richiamare la tematica sui reati stradali36 evidenziando, in particolare, gli elementi costitutivi per la configurazione delle fattispecie incriminatrici di cui all’ art. 186, commi II e VII, d.lg. 30 aprile 1992, n. 285 (Codice della strada).Il “diritto penale stradale”, nonostante rappresenti una categoria non dotata di autonomia concettuale, configura da sempre un importantissimo banco di prova per la giurisprudenza della Corte di Cassazione, chiamata, in numerosissime occasioni, a dirimere contrasti in cui si celano i più importanti principi della civiltà giuridica italiana. Ed infatti il settore della circolazione stradale, 34 In questi termini R. Dies, Questioni varie in tema di irrilevanza penale del fatto per particolare tenuità, in www.penalecontemporaneo.it.35 In tal senso L. Pacifici, La particolare tenuità dell’offesa: questioni di diritto penale sostanziale, in www.penalecontemporaneo.it, 14 luglio 2015.36 Cfr. M. Santise – F. Zunica, Coordinate ermeneutiche di diritto penale cit., 751 ss.

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per quanto caratterizzato da un approccio dottrinale e giurisprudenziale eccessivamente casistico, va comunque analizzato alla stregua dei principi e delle regole generali che contraddistinguono il diritto penale (profili di tipicità e problematiche definitorie dell’accertamento del nesso di causalità).Tanto considerato, per quanto concerne il reato di guida in stato di ebbrezza, il Legislatore ha graduato la risposta sanzionatoria a seconda del tasso alcoolemico accertato, prevedendo tre autonome ipotesi di illecito: la prima di rilievo amministrativo (lett. a) e le altre due di natura penale (lett. b e c). Si tratta di un reato comune, di natura contravvenzionale, posto a tutela della circolazione stradale. Beninteso, in ossequio alle linee guida elaborate dalla cd. teoria della seriazione dei beni giuridici37, può affermarsi che se il bene intermedio (o strumentale), è la cd. sicurezza stradale, i beni giuridici finali sono la vita e l’incolumità degli utenti della strada. Ed invero, le fattispecie incriminatrici previste dal Codice della Strada sono direttamente preordinate a evitare situazioni di pericolo nella circolazione ovvero di intralcio alla stessa, al fine ultimo di salvaguardare la vita e l’incolumità delle persone coinvolte alla predetta attività. La tecnica di tutela adottata, dunque, evidenzia l’anticipazione della soglia penalmente rilevante che viene strutturata secondo lo schema normativo del reato di pericolo astratto.Il reato di cui all’art. 186, comma VII, C.d.S., invece, si sostanzia nella manifestazione di indisponibilità del conducente di un veicolo a sottoporsi all’accertamento alcolimetrico e si distingue dalla condotta costitutiva il reato di guida in stato di ebbrezza, rispetto al cui accertamento si può atteggiare in termini di reciproca alternatività. Detta autonomia è confermata dalla diversa ratio sottesa ai due precetti, integrata nell’ipotesi di rifiuto – rispetto a quella di cui all’art. 186, comma II, C.d.S. – anche dall’ulteriore intento di impedire (attraverso la sanzione del rifiuto), il frapponimento di ostacoli all’attività di controllo per la sicurezza stradale.

3. Il coincidente percorso logico – argomentativo sviluppato dalle Sezioni Unite

Premesso il su esposto quadro ordinamentale generale, con le sentenze “gemelle” in esame, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono espresse in maniera definitiva sulle questioni sollevate dalla Quarta sezione penale con le ordinanze di 37 Sul punto A. Fiorella, reato in generale, in Enc.dir., Milano, 1897.

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rimessione n. 49824 e 49825 emesse in data 3 dicembre 2015 38. Entrambe le pronunce sviluppano un iter argomentativo accomunato da motivazioni sostanzialmente coincidenti rispetto alle quali si procederà a un’iniziale trattazione unitaria per poi differenziarsi in base al reato de quibus.In primo luogo il tentativo delle ordinanze di rimessione di ancorare l’istituto in esame al principio di offensività - per i motivi su esposti - muove da una premessa errata. Tale principio, secondo la Corte, “attiene all’essere o non essere di un reato o di una sua circostanza” mentre la particolare tenuità del fatto “riguarda per definizione fatti senza incertezze pienamente riconducibili alla fattispecie legale”. Ed infatti, continua la Corte, “il fatto particolarmente tenue va individuato alla stregua di caratteri riconducibili a tre categorie di indicatori: le modalità della condotta, l’esiguità del danno o del pericolo, il grado della colpevolezza”. Il reato, dunque, deve necessariamente essere offensivo, altrimenti peccherebbe di tipicità. Beninteso, la conclusione che ne traggono le Sezioni Unite è che non esistono reati per i quali non sia possibile la considerazione della modalità della condotta e in cui sia quindi inibita ontologicamente l’applicazione del nuovo istituto che costituisce una figura di diritto penale sostanziale 39. L’opinione contraria manifestata dall’ordinanza di rimessione è dirottata dalla impropria sovrapposizione tra il fatto tipico e il fatto storico; tra l’offesa e la sua entità. Il giudizio sulla tenuità del fatto, invece, richiede una complessa valutazione riguardo le modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo valutate ai sensi dell’art. 133, comma I, c.p. Si invoca, dunque, un’equilibrata considerazione di tutte le peculiarità della fattispecie concreta40. Alla luce di quanto detto – secondo la Corte - si evince che “non esiste un’offesa tenue o grave in chiave archetipica. È la concreta manifestazione del reato che ne segna il disvalore. Come è stato persuasivamente considerato, qualunque reato, anche l’omicidio, può essere tenue, come quando la condotta illecita conduce ad abbreviare la vita solo di poco”. Vi è di più: le tesi espresse in

38 Sul contenuto delle ordinanze Cfr. G. Alberti, Guida in stato di ebbrezza e rifiuto di sottoporsi agli accertamenti alcolimetrici: applicabile l’art. 131 bis c.p.? La parola alle Sezioni Unite, in www.penalecontemporaneo.it, 15 febbraio 2016.39 Cfr. C. Bosacchi, Tenuità del fatto e reati con soglie di punibilità, in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 6.40 La nuova normativa non si interessa della condotta tipica, bensì ha riguardo alle forme di estrinsecazione del comportamento, al fine di valutarne complessivamente la gravità, l’entità del contrasto rispetto alla legge e conseguentemente il bisogno di pena (cfr. Cass. pen., SS.UU., 6 aprile 2016, n. 13681, 8 e Cass. pen., SS.UU., 6 aprile 2016, n. 13682, 7).

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entrambe le ordinanze di rimessione condurrebbero – a detta della Corte – a conseguenze paradossali, ovvero all’“inapplicabilità dell’istituto ai reati bagatellari, caratterizzati di solito dall’omissione di una prescrizione”.In secondo luogo, sempre con riferimento valutazione circa le modalità della condotta, la Corte ha evidenziato, inoltre, come il richiamo dell’art. 131 bis c.p. all'art. 133, comma I, c.p. attribuisca rilevanza anche ai profili relativi all'intensità del dolo o al grado della colpa del soggetto attivo: il Giudice, dunque, dovrà assumere le proprie determinazioni sulla possibile tenuità del fatto anche valutando il concreto incidere sulla fattispecie concreta dell'elemento volitivo del reo41. A conclusioni non dissimili la Corte è pervenuta anche in relazione alla valutazione sull'entità del danno o del pericolo: in particolare, osserva il Supremo Collegio “anche qui nessuna precostituita preclusione categoriale è consentita, dovendosi invece compiere una valutazione mirata sulla manifestazione del reato, sulle sue conseguenze”. Emerge, quindi, un dato di cruciale rilievo: “l'esiguità del disvalore è frutto di una valutazione congiunta degli indicatori afferenti alla condotta, al danno ed alla colpevolezza”.In questa cornice generale è stata accolta, senza alcun tipo di riserva, la concezione gradualistica del reato chiaramente scolpita nell’insegnamento Carrariano: “nella ricerca sul grado si esamina un fatto nelle eccezionali accidentalità del suo concreto modo di essere nella individualità criminosa nella quale si estrinseca”; e, nel rispetto della legge, tale giudizio non può che essere rimesso all’interprete “perché l’uomo deve essere condannato secondo la verità e non secondo le presunzioni”.

3.1. Cass. pen., SS.UU., 6 aprile 2016, n. 13681

La Suprema Corte, investita della questione “se la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto sia compatibile con il reato di guida in stato di ebbrezza”, con la sentenza n. 13681/2016 ha risolto il contrasto giurisprudenziale rappresentato dall’ ordinanza di rimessione n. 49824/2015. Va preliminarmente osservato come la decisione in commento prenda le mosse dalle coordinate ermeneutiche espresse nella sentenza Longoni42 con la quale il Collegio, in quella prima

41 In questi termini E. Andolfatto, Le Sezioni Unite sull’applicabilità del nuovo art. 131-bis c.p. alle contravvenzioni stradali (art. 186, commi II e VII, C.d.S.), in www.penalecontemporaneo.it, 29 aprile 2016, 3.42 Cass. Pen., Sez. IV., 2 novembre 2015, n. 44132.

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occasione, sulla base di un ricco percorso argomentativo, aveva dato risposta positiva al quesito riconoscendo un principio di diritto assolutamente condivisibile: “la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131 bis c.p. è applicabile anche al reato di guida in stato di ebbrezza non essendo incompatibile con il giudizio di particolare tenuità la previsione di diverse soglie di rilevanza penale all'interno della fattispecie tipica”. Ed infatti la previsione di soglie, quale ne sia la funzione all'interno della o rispetto alla fattispecie tipica, non è incompatibile con il giudizio di particolare tenuità del fatto perché in ogni caso la soglia svolge le proprie funzioni sul piano della selezione categoriale mentre la particolare tenuità conduce ad un vaglio tra le epifanie nella dimensione effettuale, secondo il paradigma della sussidiarietà in concreto. Tuttavia, il disteso approccio alla questione non era evidentemente risultato sufficiente, tanto che, a distanza di poco più di un anno, la Quarta sezione penale ha ritenuto necessario sottoporre alla Suprema Corte, nella sua massima estensione, la questione prospettata.In primo luogo, nell’indicato arresto monofilattico viene affrontato nuovamente il tema della compatibilità con la disciplina della particolare tenuità del fatto del reato di guida in stato di ebbrezza, definendo importanti principi destinati a trovare applicazione nei confronti di tutti gli illeciti che presentano soglie di punibilità. In particolare, la Corte ha sostenuto che sebbene sia chiaro che quanto più ci si allontani dal valore soglia tanto più è verosimile che ci si trovi in presenza di un fatto non specialmente esiguo, tuttavia “nessuna conclusione può essere tratta in astratto, senza considerare cioè le peculiarità del caso concreto. Insomma nessuna presunzione è consentita”. Convince pienamente l’esempio già utilizzato nella sentenza Longoni - anche perché perfettamente aderente al senso comune e alla pratica giudiziaria - dell’agente che, in stato di grave alterazione alcolica integrante la fattispecie di cui all’art. 186, comma II, lettera c), C.d.S., si pone alla guida di un’auto in un parcheggio isolato, spostandola di qualche metro e senza determinare alcuna situazione pregiudizievole. In secondo luogo la Corte passa a esaminare l’obiezione per cui la valutazione sulla tenuità del fatto è preclusa nell’ambito dei reati in cui non è richiesto l’accertamento della concreta pericolosità della condotta tipica. Sulla base di tali ordini di considerazioni occorre evidenziare che il reato di guida in stato di ebbrezza si inscrive effettivamente nella categoria di illeciti in cui la pericolosità della condotta tipica è tratteggiata in guisa categoriale, tuttavia, non è da credere che tale conformazione

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genetica faccia perdere il suo ancoraggio all’idea di pericolo e ai beni giuridici che si trovano sullo sfondo. Al contrario – a detta della Corte – si tratta di illeciti “che presentano un forte legame con l’archetipo della pericolosità e garantiscono, anzi, il rispetto del principio di tassatività, assicurando la definitiva conformazione della fattispecie alla stregua di accreditate informazioni scientifiche e di razionale ponderazione degli interessi in gioco”. Un simile assunto, anche una volta accertata la situazione pericolosa tipica (id est il superamento della soglia di rilevanza), porta a evidenziare che resta pur sempre in capo al Giudice il potere di apprezzare in concreto (alla stregua della manifestazione del reato ed al solo fine della ponderazione in ordine alla gravità dell’illecito) “quale sia lo sfondo fattuale nel quale la condotta si inscrive e quale sia, in conseguenza, il concreto possibile impatto pregiudizievole rispetto al bene tutelato”.Ciò posto, il Collegio remittente erra ancora nel ritenere che lo sfondo di tutela del reato di cui all’art. 186, comma II, C.d.S. sia quello della regolarità della circolazione e salvaguardia della sicurezza stradale. Sulla scorta delle considerazioni su esposte (teoria della seriazione dei beni giuridici), istanze di sicurezza e regolarità della circolazione permeano, nel complesso, il Codice della strada. Tuttavia – come osservano le Sezioni Unite - la citata contravvenzione “ha un’evidente e ben poco mediata correlazione con i beni della vita e dell’integrità personale”. Tale conclusione sarebbe corroborata dalla stessa disciplina legale del Codice della strada che nell’art. 186, comma II bis, prevede che se il conducente in stato di ebbrezza provoca un incidente stradale, il reato è aggravato; e più in generale dall’art. 222 che prevede severe sanzioni amministrative accessorie quando dalla violazione delle norme del Codice derivano danni alle persone.Tanto considerato la Corte sancisce che “il doveroso apprezzamento in ordine alla gravità dell’illecito connesso all’applicazione dell’art. 131-bis consente ed anzi impone di considerare se il fatto illecito abbia generato un contesto concretamente e significativamente pericoloso con riguardo ai beni indicati”. Appare nuovamente illuminante l’esempio poc’anzi citato: non è indifferente che il veicolo sia stato guidato per pochi metri in un solitario parcheggio oppure a elevata velocità in una strada affollata.Rispetto al profilo da ultimo evidenziato, inoltre, la Corte censura i dubbi manifestati nell’ordinanza di rimessione, secondo cui laddove al di sotto della soglia di rilevanza penale esista una fattispecie minore che integra un illecito amministrativo si

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assisterebbe ad una disparità di trattamento. In particolare – osserva il Collegio remittente – “nel caso in cui la condotta rientri nella fascia di perseguibilità penale (e dunque di maggiore gravità), l’applicazione dell’istituto in esame comporterebbe l’assenza di qualsivoglia conseguenza sanzionatoria; nel caso in cui, viceversa, la condotta si qualifichi come illecito amministrativo (in quanto rientrante in fattispecie di minore gravità), all’autore sarebbero applicabili le relative sanzioni”. Le Sezioni Unite, con argomentazioni assolutamente condivisibili a parere di chi scrive e come già tratteggiato nella sentenza Longoni, hanno evidenziato che l’illecito penale e quello amministrativo, pur essendo parti del più ampio diritto punitivo, “presentano differenze tanto evidenti quanto rilevanti, che delineano autonomi statuti”. Tale condivisa enunciazione si pone sulla scia delle coordinate ermeneutiche enunciate in altre pronunce della Suprema Corte, secondo cui tutti gli illeciti amministrativi sono dotati di piena autonomia normativa rispetto agli illeciti penali, ed una conclusione siffatta è imposta dalla legge fondamentale della materia delle violazioni amministrative (la L. n. 689 del 1981), la quale ha stabilito norme e principi che forniscono una regolamentazione esaustiva dell'intero ordinamento punitivo amministrativo, proprio per fissare precisi confini tra le due aree sanzionatorie penale e amministrativa, affini, ma diverse, ed evitare, così, operazioni ermeneutiche in chiave di analogia (cd. "teoria della diversità" che, secondo una interpretazione dottrinaria, "impedisce qualunque rapporto dì continuità tra l'illecito penale e l'illecito amministrativo")43.

3.2. Cass. pen., SS.UU., 6 aprile 2016, n. 13682

Le Sezioni Unite, con la sentenza “gemella” n. 13682/2016, compiono uno sforzo ulteriore chiarendo in quali termini “la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’art. 131-bis cod. pen., sia compatibile con il reato di rifiuto di sottoporsi all’accertamento alcolimetrico, previsto dall’art. 186, comma 7, cod. strada”. Trattasi di una questione già esaminata con la sentenza Pasolini44 e risolta in quella sede in senso affermativo. La Quarta Sezione penale, nel rimettere la questione con ordinanza n. 49825/2015, osservava che il reato previsto e punito dall’art. 186, comma VII, C.d.S. si risolve in una condotta che è sempre uguale a se stessa, ragion per cui delinea un reato 43 Ex multis Cass. pen., SS.UU., 28 giugno 2012, n. 25457.44 Cfr. Cass. pen., sez. IV, 31 luglio 2015, n. 33821.

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istantaneo45 per il quale risulterebbe pressoché impossibile una graduazione dell’offensività nel senso postulato dall’art. 131 bis c.p. Nel ritenere tale conclusione non condivisibile, la Corte, con l’indicato arresto monofilattico, riporta sostanzialmente i medesimi motivi già espressi nella sentenza n. 13681/201646. Le Sezioni unite, peraltro, hanno rilevato che la lettura della ratio e dello sfondo di tutela che presiedono la contravvenzione in esame sarebbe “fallace ed astratta se non si confrontasse con l’intimo intreccio tra i due reati (id est con l’art. 186, comma II, C.d.S.), enfatizzato dal fatto che uno è punito con le sanzioni previste dall’altro”. In breve, il comma VII della citata disposizione “non punisce una mera, astratta disobbedienza ma un rifiuto connesso a condotte di guida indiziate di essere gravemente irregolari e tipicamente pericolose, il cui accertamento è disciplinato da procedure di cui il sanzionato rifiuto costituisce solitamente la delibera elusione”. Ciò posto, potrebbe essere opportuno, ad esempio, considerare se il rifiuto sia dovuto a una non perfetta comprensione del contesto, oppure ad altre concomitanti esigenze personali. Ad ogni modo, il principio di diritto a cui pervengono le Sezioni Unite è sempre lo stesso: “la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’art. 131-bis cod.pen., è compatibile con il reato di rifiuto di sottoporsi all’accertamento alcoolimetrico, previsto dall’art. 186, comma 7, cod. strada” 47.

45 Per una maggiore disamina sulla categoria dei reati istantanei si veda F. Mantovani, op.cit., 428 ss.46 In questi termini e con un profilo di criticità si veda C. Bosacchi, op. cit.47 Va, ulteriormente osservato che la terza Sezione penale è nuovamente intervenuta sul tema ribadendo il medesimo principio di diritto con riferimento ad un reato tributario (vedi da ultimo Cass. pen, sez. III, 5 maggio 2016, n. 18680).

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