Post on 10-Oct-2015
UNIVERSITA
FA
CO
LA RESPONSAB
Problemi interpretativ
la respo
ERSITA DEGLI STUDI DI URBINO CARLO BO
FACOLTA DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA MAGISTRALE
DARJN COSTA
ONSABILITA PENALE DELLE SOC
pretativi ed applicativi della disciplina ri
la responsabilit autonoma degli enti
A.A. 2011 /2012
O BO
LE SOCIETA
plina riguardante
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
1
Indice
1. Origine del principio societas delinquere non potest
2. Gli ostacoli allintroduzione di una responsabilit penale delle
persone giuridiche
3. La legge delega n. 300 del 2000 ed il decreto legislativo n. 231
del 2001
4. La natura giuridica della normativa sulla responsabilit degli enti
5. Il contrasto con il principio di cui allart. 41 Cost. Libert di
iniziativa economica.
6. Lesimente dei compliance programs (modelli organizzativi)
7. Ambito di operativit del D.lgs n.231 del 2001
a. Ambito di applicazione e soggetti destinatari
b. I reati presupposto
c. Elencazione dei reati e rinvio alla disciplina interna e
comunitaria
8. Responsabilit amministrativa delle persone giuridiche riguardo
i reati ambientali
9. Decreto 231 e gruppi societari
10. Sistema sanzionatorio
(La seguente relazione ad approfondimento degli incontri seminariali
tenuti dallAvv. Paolo Fuoco, nellA.A. 2010-2011, nellambito dei cicli
di lezioni integrative previste dalla cattedra di Diritto Commerciale).
DARJN COSTA
1. Origine del principio
societas delinquere non potest
Il principio societas delinquere non potest non ha radici molto lontane
nel tempo, non trova infatti la sua genesi nel diritto romano (come
potrebbe desumersi dalla sua formulazione latina), se ne potrebbe
invece dare una collocazione intorno al XII secolo quando comincia ad
essere messa in discussione la responsabilit penale delle universitas1;
fenomeni di criminalit collettiva sono testimoniati tra il XII ed il XII
secolo in Italia, Spagna, Germania:si va da ipotesi di delitti compiuti da
amministratori di enti ecclesiastici financo a casi di lotte tra comuni 2.
Tra il XIV e il XV secolo, infatti, a delinquere uti universi sono
soprattutto i comuni; testimonianze di ci sono a noi pervenute dagli
statuti comunali e vi figurano varie tipologie delittuose: delitti contro
lordine pubblico cittadino (come gli assembramenti), delitti politici
(costituzione non autorizzata di sette, associazioni, leghe, usurpazione
della giurisdizione cittadina, violazione di regole elettorali,
imposizione illegittima di dazi ), ma anche omissioni relative al
mantenimento in buono stato dei comuni stessi3.
1 S. RENZETTI, Le misure cautelari interdittive applicabili agli enti giuridici, su www.unibo.it. 2 Cfr. CHIODI, Delinquere ut universi. Scienza giuridica e responsabili penale delle Universitas tra XII e XII secolo, in Studi di storia del diritto, III, 2001, p. 91 ss. 3Cfr. CALISSE, Svolgimento storico del diritto penale in Italia dalle invasioni barbariche alle riforme del sec. XVIII, in Enciclopedia del diritto penale italiano, a cura di Pessina, 1906, p. 94 ed ancora CHIODI, Delinquere uti universi, cit., p. 128 ss.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
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Il quadro sanzionatorio era variegato: dalle sanzioni pecuniarie alla
confisca, soppressione di privilegi, interdizione (che comportava la
perdita di capacit per il comune), sino alla morte civile che
comportava la distruzione della citt; vi erano poi pene ancor pi
cruente come prese di ostaggi o esecuzioni di massa.
In Italia vi fu pi di un caso di riconoscimento della responsabilit delle
universitas: se ne rinviene traccia nella Costituzione Siciliana
Federiciana; nel XV secolo fu Bartolo da Sassoferrato a dare
sistemazione alla materia, negando lincompatibilit tra la capacit a
delinquere e la natura artificiale dellente4.
Ma ad un primo periodo (durato qualche secolo!) di generale
incertezza sulla responsabilit o meno riguardo gli atti commessi da
universitas, il principio societas delinquere non potest sembra vedere la
sua affermazione: con la Rivoluzione Francese, infatti, che la
responsabilit degli enti trova completa negazione (in concomitanza
con la crisi delle corporazioni e lattribuzione allindividuo-uomo del
primato nella vita sociale ed economica). Nei due secoli successivi
lirresponsabilit penale delle persone giuridiche regner senza
contrasti in tutti gli ordinamenti di civil law.
4 A proposito si veda LONGHI, La persona giuridica, p.403; DURSO, Persona giuridica e responsabilit penale. Note storico-giuridiche a proposito di recenti
riforme, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n.29.
DARJN COSTA
2. Gli ostacoli allintroduzione di una
responsabilit penale delle persone giuridiche
Ma lo stampo dogmatico dellassunto porta la dottrina del XIX secolo5
ad interrogarsi sulla possibilit effettiva per gli enti di essere
destinatari di sanzioni criminali; si fa appello alla teoria finzionistica,
fingendo cio che le persone giuridiche siano portatrici di autonoma
capacit volitiva, ed in tal modo rendendo una loro sanzionabilit
compatibile con le categorie concettuali penalistiche6.
Si deve attendere la seconda met del 1900 per assistere ad un
movimento cultural-giuridico che prenda atto del mutato cambiamento
della realt socio-economica, ormai troppo in contrasto con il principio
societas delinquere (et puniri) non potest.
Nel corso dei decenni si cercato di dimostrare che non vi sono
ostacoli al riconoscimento della responsabilit penale degli enti, ma
tale riconoscimento dipende da scelte di politica criminale, e da esse
soltanto.
5 Gi comunque nella seconda met del 19 secolo vi furono primi tentativi di iscrizione della responsabilit penale agli enti. Il 3 giugno 1862 fu presentato il progetto Rattazzi, il quale cercava di riconoscere le associazioni come soggetti autonomi di diritto penale; esso per fu criticato per la confusione che presentava nel distinguere tra responsabilit individuale e collettiva. 6 Cfr. SCIALOJA, Sistema del diritto romano attuale, II, Roma-Napoli, 1988, p. 240 ss. Lautore riprende i concetti di VON SAVIGNY il quale fu il primo ad elaborare la teoria finzionistica.
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Il nostro paese quello che ha mostrato maggiori reticenze rispetto al
superamento del dogma de quo. Le scelte politiche in materia, sono
state di volta in volta assunte dalle varie fazioni, con risultati di
indubbia ambivalenza.
Il concetto di responsabilit-irresponsabilit penale degli enti fu
(ovviamente) inutile durante il periodo fascista, stante il controllo
diretto operato sugli stessi da parte del regime.
Ma anche dopo il ripristino della democrazia e della libert associativa,
il fenomeno non fu oggetto di una vera e propria svolta; anzi, con
lentrata in vigore della Carta Costituzionale, si cre un ostacolo per
molto tempo ritenuto insormontabile: lart. 27 comma 1 il principio
di personalit nella responsabilit penale.
Si cerc di bypassare tale ostacolo con la teoria organicistica (o dell
immedesimazione organica) secondo cui cos come consentita
lattribuzione dellagire lecito del soggetto collettivo ai propri dirigenti,
cos i reati da essi commessi possono essere attribuiti allente.
Secondo tale teoria riconoscere i soggetti collettivi come persone
giuridiche, per poi esonerarle dal sistema penale, costituirebbe un
ingiustificato privilegio giuridico7.
La principale obiezione a tale teoria che in tal modo si andrebbero a
colpire anche i soci innocenti, intaccando cos il principio sancito
allart. 27 comma 1 cost., ove lo si intenda8 come costituzionalizzazione
del principio nulla poena sine culpa.
7 BRICOLA, Il costo del principo societas delinquere non potest nellattuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1970. 8 E cos lo intende la Corte Costituzionale, come gi affermato nelle famose sentenze n.364 e n.1085 del 1988.
DARJN COSTA
Inoltre, si obietta, che la funzione rieducativa della pena non avrebbe
alcun senso se la stessa fosse irrogata ad una entit astratta.
Ma proprio, invece, la funzione rieducativa e risocializzante che ha
mosso il legislatore verso la stesura del D.lgs 23/2001, con cui stata
(finalmente) introdotta anche nel nostro sistema una responsabilit
diretta delle persone giuridiche, sottoposta a pena.
Si , infatti, arrivati alla conclusione che lunica incompatibilit tra ente
collettivo e sistema sanzionatorio sarebbe nel caso di detenzione; ma
vi possono essere pene ben pi efficaci9 rispetto a quelle restrittive
della libert.
Ed proprio nei confronti dellimpresa il finalismo rieducativo della
pena pu trovare la sua massima esplicazione, in quanto il diritto
penale pu dare sfogo a tutte le pretese di rimodellamento e di
riformulazione della struttura; pu ricostruire una persona nuova
modificandone il carattere e reimpostandone la condotta di vita.
Questo perch non essendoci un corpo da straziare e un animo da
umiliare, la pena inflitta allimpresa pu permettersi quellinvadenza e
quella pervasivit che il diritto penale moderno, rispettoso della dignit
umana, respinge con forza quando il destinatario sia la persona fisica10.
A tal proposito quale miglior segnale di ravvedimento da parte del
soggetto-ente, e quindi di efficacia del finalismo rieducativo della pena,
se non la rimozione dei soggetti responsabili del reato, da cui dipende
la responsabilit dellente stesso e cos come previsto dal D.lgs
231/2001.
9 Cfr. MAUGERI, Responsabilit penale delle persone giuridiche, su www.lex.unict.it. 10 DE MAGLIE, Letica e il mercato, la responsabilit penale delle societ, Milano, 2002, p. 377.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
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Con riferimento allart. 27 Cost., la dottrina prevalente e la
giurisprudenza costituzionale11 affermano che esso opera
esclusivamente nei confronti delle pene vere e proprie e non ha alcuna
attinenza con le sanzioni amministrative.
Proprio per questa inoperativit del principio di colpevolezza sono
ammesse in sede amministrativa forme di responsabilit per fatto
altrui e anche la responsabilit delle persone giuridiche.
Pur tuttavia la Corte Costituzionale ha di recente affermato12, quasi
ritornando sui propri passi, che le garanzie sulla pena (colpevolezza,
proporzione e irretroattivit) siano da estendere anche alle sanzioni
punitive amministrative, quando tali sanzioni siano capaci di incidere
sulla persona del soggetto responsabile, con esclusione dunque delle
sanzioni di tipo pecuniario.
A tuttoggi gran parte della dottrina tuttora profondamente restia a
legittimare il principio societas delinquere potest nel sistema13 italiano,
nonostante le spinte comunitarie ed internazionali.
11 Corte. Cost., ordinanza 19 novembre 1987 n. 420, cit.; C. cost., ordinanza 10 dicembre 1987 n. 502, in Giur. Cost., 1987, I, p. 3315. Pi di recente Corte cost., ordinanza 9 gennaio 2001 n. 33, cit., p. 327 e Corte cost., ordinanza 3 maggio 2002, n. 150, in Giur. cost., 2002, p. 2466. 12 Corte Cost., 24 gennaio 2005, n. 27, in Dir. pen e proc., 2005, n. 9, p. 1089, con commento di R. BARTOLI. 13 Cfr. per tutti M. ROMANO, Societas delinquere non potest. (Nel ricordo di Franco Bricola), cit., p. 1031 ss. . Un ulteriore argomentazione a favore della tesi dellirresponsabilit quella che si basa su considerazioni di tipo antropocentrico: il diritto penale fatto per luomo, ossia per un soggetto pensante, con intelligenza creatrice e previdente e con facolt di determinarsi liberamente. Le persone giuridiche sono dunque fuori dagli obiettivi del legislatore penale: la prova che le disposizioni del codice penale hanno come destinatari gli individui.
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Di contro, le tesi poste a sostegno della possibilit e della opportunit
di introdurre una forma di responsabilit penale delle societ
muovono da considerazione di matrice politico-criminale, secondo le
quali si deve riconoscere che limpresa un centro capace di generare
e di favorire la commissione di fatti penalmente illeciti, dei quali deve
essere, conseguentemente, chiamata direttamente a rispondere.
Infatti, se la persona giuridica costruita dallordinamento come
soggetto capace di agire, di esercitare diritti, di assumere obblighi, di
svolgere attivit da cui trarre profitto, ovviamente per il tramite di
persone fisiche agenti per lente, nella logica di tale istituto che allente
possa essere ascritto sia un agire lecito che un agire illecito, realizzato
nella sfera di attivit dellente stesso14.
Con ci si vuole sostenere che se non ci si ostinasse a concepire le
categorie penalistiche in una dimensione individualistica, saldamente
incardinata su connotati etici, le costanti criminologiche che spingono
in direzione di una criminalizzazione della societas potrebbero trovare
unadeguata formalizzazione penalistica, ricorrendo a categorie che
permettano di tipizzare sia i criteri di imputazione oggettiva e
soggettiva dellillecito allente, sia una catalogazione di sanzioni che
siano funzionali agli obiettivi di prevenzione generale e speciale.
Ulteriore conferma sarebbe fornita dalla presenza nel codice penale dellart. 197 con cui si prevede per le persone giuridiche soltanto unobbligazione civile sussidiaria. In merito si precisato come lart. 197 c.p. miri ad aggirare il principio societas delinquere non potest, colpendo solo indirettamente la societ; una sorta di Haftung per il soddisfacimento dellobbligazione ex delicto di natura pecuniaria ( Cfr. E. DOLCINI, Pene pecuniarie e principio costituzionale di uguaglianza, in Riv. it. dir. proc. pen., 1972, p. 426). 14 Cit. D. PULITAN, Responsabilit amministrativa per i reati delle persone giuridiche, in Enc. Dir., agg., VI.
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Un siffatto tipo di responsabilit inoltre ormai unesigenza data
dallincremento della criminalit del colletto bianco, dallo sviluppo
della criminalit del profitto e dallincedere di forme di illiceit tipiche
della societ del rischio.
Sono sempre pi incidenti, infatti, le fattispecie criminose poste in
essere dalla categoria sociale powerfull (ceti sociali detentori di ingenti
risorse economiche) a discapito dei powerless (ceto sociale medio-
basso), ed una mancata previsione di punibilit di tali condotte non fa
altro che accrescere la sfiducia verso il sistema giustizia da parte della
popolazione. Si in unera in cui la vecchia concezione del delitto
costituito da lacrime e sangue, ben lontano dalle mille sfaccettature
che unattivit criminosa oggi pu assumere, in vista del fine
economico da raggiungere15.
La necessit di fronteggiare le potenzialit criminali dei soggetti
collettivi emerge chiaramente in un passaggio della sentenza New York
Central e Hudson River Railroad contro gli Stati Uniti dAmerica,
pronunciata agli inizi del secolo scorso, in cui si afferma che la legge
non pu chiudere gli occhi di fronte allevidenza che la maggior parte
delle transazioni nel mondo degli affari sono realizzate dalle imprese
(). Garantire loro limpunit in omaggio ad una vetusta e superata
dottrina che nega agli enti collettivi la capacit di commettere reati,
15 Riguardo le problematiche sociali e giuridiche dovute allindustrializzazione ed alla globalizzazione, ed i relativi problemi riguardo lesigenza di un diritto penale minimo o massimo, si veda J.M. SILVA SANCHEZ, Lespansione del diritto penale. Aspetti della politica criminale nelle societ postindustriali, in Quaderni di diritto penale comparato, internazionale ed europeo, Giuffr, 2004.
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significa privarsi degli unici strumenti efficaci e in grado di controllare
questo tipo di criminalit16.
Il messaggio contenuto in questa pronuncia, estremamente attuale pur
essendo datata, si presta ad essere cos parafrasato: le persone
giuridiche sono entit inserite nel mondo del mercato, in grado quindi
di assumere obblighi, esercitare diritti e, di conseguenza, anche di
delinquere; per questo devono essere ritenute responsabili e
sanzionabili17.
16 Tale sentenza riportata, nella traduzione di cui al testo, in DE MAGLIE, Letica e il mercato. La responsabilit penale delle societ, Milano, 2002, p. 15. 17 Cit. E. GUIDO, I giudizi speciali nel sistema del processo penale de societate, su www.openstarts.units.it.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
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3. La legge delega n. 300 del 2000
ed il decreto legislativo n. 231 del 2001
Gi da tempo in altri paesi europei, il concetto di corporative crime
permette di addebitare le responsabilit penale agli enti.
A seguito di spinte da parte dell Unione Europea18 anche lItalia ha
dovuto adeguare la propria legislazione in merito.
In ambito legislativo interno le fonti della responsabilit
amministrativa delle persone giuridiche sono costituite dalla legge
delega n. 300 del 2000 e dal conseguente decreto legislativo n. 231 del
2001.
Il D.lgs de quo recepisce dei principi sanciti a livello comunitario sulla
responsabilit delle societ; stato un passo fondamentale per la lotta
e la repressione dei fenomeni di criminalit economica ed anche
organizzata.
Vi si d un quadro di corretta gestione dellimpresa, in cui non si tiene
conto solo della performance dellimprenditore, ma anche
dellimmagine, dell affidabilit, della reputazione, dellimpresa (ecco
che il focus si sposta dallimprenditore allimpresa).
Quindi anche in termini di etica dellimprenditore (rappresentando
un valore aggiunto allimpresa stessa).
18 Il riferimento alla Convenzione OCSE stipulata a Parigi il 17 dicembre 1997 e dal Secondo Protocollo sulla protezione degli interessi finanziari delle Comunit Europee del 27 giugno 1997.
DARJN COSTA
Ecco che allora il mettere in atto, ladottare dei modelli etici da parte
dellimprenditore, configura un esimente in caso di comportamenti
illegali posti in essere da parte dei suoi preposti.
Il fenomeno copre unampia gamma di reati, tra cui ad esempio i reati
ambientali, nellambito dei quali si verificano molto spesso dei forti
legami tra le aziende e le mafie nazionali e/o anche transnazionali.
Lente che svolga attivit di tipo economico, pu incorrere nella
sanzionabilit del proprio agire operando in due modi che
corrispondono a due diversi tipi di economia illegale.
Economia illegale di due tipi: a) volontaria ; b) non volontaria
a) Volontaria: limpresa ha come propria politica una volont ben
precisa di compiere attivit illecite nello svolgimento della
propria attivit economica; una volont ben precisa
dellimprenditore a delinquere.
b) Non volontaria: vi sono per dei reati che non derivano da una
volont dellimprenditore, ma da suoi difetti sullorganizzazione
ed il controllo; limprenditore in questo caso un soggetto che
non vuole operare nellillecito, ma non ha adottato i giusti
modelli organizzativi.
In attuazione della delega contenuta nellart. 11 l. n. 300 del 2000, il
legislatore delegato ha disciplinato la responsabilit amministrativa
delle persone giuridiche e delle societ ed associazioni anche prive di
personalit giuridica per i reati commessi nel loro interesse o a loro
vantaggio da soggetti che rivestono posizioni apicali ovvero da
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sottoposti allaltrui direzione, meglio individuati nellart. 5 del D.lgs n.
231 del 2001 (c.d. imputazione oggettiva), con individuazione dei
criteri di imputazione soggettiva nei successivi artt. 6 e 7.
In particolare si prevede che, per i reati commessi nel suo interesse o a
suo vantaggio da soggetti che rivestono una posizione di vertice, lente
risponde dellillecito amministrativo conseguente, a meno che non
provi la sussistenza concorrente e concomitante dei seguenti elementi:
- ladozione ed efficace attuazione, prima della commissione del fatto,
di un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati
della specie di quello verificatosi;
- listituzione di un organismo di vigilanza e di controllo sul modello di
organizzazione col compito di vigilare sulla sua osservanza e di
curarne laggiornamento;
- la fraudolenta elusione del modello da parte dellautore dellillecito
penale;
- la mancanza di omissione nella vigilanza da parte dellorganismo di
controllo citato.
Per i reati commessi da un soggetto subordinato, si prevede che lente
risponde se la commissione del reato stata resa possibile
dallinosservanza degli obblighi di direzione o di vigilanza, che
esclusa dalladozione ed efficace attuazione, prima della commissione
del fatto, di un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a
prevenire reati della specie di quello verificatosi.
Il legislatore delegato ha previsto, dunque, un modello di
responsabilit differenziata a seconda della qualifica rivestita
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allinterno dellente della persona alla quale viene attribuito il reato
presupposto19.
19 Cit. M. BARESI. Il sistema cautelare nel processo penale de societate tra esigenze di effettivit e profili di incostituzionalit, su www.openstarts.units.it.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
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3. La natura giuridica della
responsabilit degli enti
Il legislatore del 2001, vincolato alla legge delega del 2000, ha
qualificato come amministrativa la responsabilit delle persone
giuridiche.
La scelta sarebbe stata ispirata esclusivamente da ragioni di cautela,
posto che dal punto di vista teorico, non si sarebbero incontrate
insuperabili controindicazioni alla creazione di un sistema di vera e
propria responsabilit penale degli enti20.
Tuttavia, la scelta di qualificare come amministrativa tout court la
responsabilit in questione, stata messa in discussione gi dallo
stesso legislatore delegato, ove riconosce che tale responsabilit,
poich conseguente da reato e legata (per espressa volont della legge
delega) alle garanzie del processo penale, diverge in non pochi punti dal
paradigma di illecito amministrativo ormai classicamente desunto dalla
L. 689 del 1981. Con la conseguenza di dar luogo alla nascita di un
tertium genus che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di
quello amministrativo nel tentativo di contemperare le ragioni
20 Cos testualmente si esprime la relazione di accompagnamento al decreto. Per una analisi delle difficolt incontrate nellapprovazione del decreto de quo si veda: A. MANNA, La c.d. Responsabilit amministrativa delle persone giuridiche: un primo sguardo dinsieme, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2002, n. 3, p. 501 ss.; C. PIERGALLINI, Sistema sanzionatorio e reati previsti dal codice penale, in Diritto penale processo, 2001, p. 1353 ss.
DARJN COSTA
dellefficienza preventiva con quelle, ancor pi ineludibili, della massima
garanzia21.
In realt proprio la scelta riguardo il procedimento penale e le garanzie
in esso contemplate depone per la natura penale della responsabilit
degli enti.
A sostegno della tesi che individua come penale la natura della
responsabilit in esame, si possono indicare i seguenti caratteri del
decreto de quo:
- lapplicazione della sanzione allente non affidata allAutorit
amministrativa, ma al giudice penale;
- il provvedimento di applicazione non affatto di natura
amministrativa, bens di piena giurisdizione penale, le sanzioni
sono di stampo penalistico;
- nellattribuzione della responsabilit ha ruolo centrale il criterio
della colpa;
- listituto ispirato a finalit preventive rispetto alla commissione
dei reati;
- si tratterebbe di una responsabilit autonoma, come reso
evidente dal suo sorgere anche indipendentemente dalla
punizione della persona fisica.22
21 Cit. Relazione al d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, in Guida dir., 2001, n. 26, p. 31. 22 Cit. M. BARESI. Il sistema cautelare nel processo penale de societate tra esigenze di effettivit e profili di incostituzionalit, su www.openstarts.units.it.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
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5. Il contrasto con il principio di cui
allart. 41 Cost. Libert di iniziativa economica.
Art. 41 Cost. Libert di iniziativa economica
1 comma: attivit commerciale libera. Un valore, un diritto
insopprimibile.
2 comma: non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o recare
danno alla sicurezza, alla libert o alla dignit umana.
3 comma: la legge che determina i programmi ed i controlli affinch
siano raggiunti i fini sociali dellattivit economica (pubblica o privata)
posta in essere.
Sentenza Corte Costituzionale n.78 del 3 giugno 1970: la libert
dellimprenditore nella scelta di intraprendere una attivit economica,
non pu essere costretta o soppressa; quindi i limiti di legge ascritti a
tale attivit non possono essere tali da renderne estremamente
difficoltoso, o impossibile, leffettivo esercizio .
Ad un primo approccio si pu riscontare come la normativa in esame
crei alcuni contrasti (o presunti tali) con il principio della libert di
iniziativa economica di cui allart. 41 della Costituzione.
Ma lo stesso ordinamento che impone dei limiti a tale principio, e a
cui paia si sia fatto riferimento in sede di stesura del decreto de quo.
Alcuni di tali limiti sono gi contenuti nella stessa carta costituzionale,
primo tra tutti il 2 comma dello stesso art. 41 ove si prevede che
DARJN COSTA
lattivit commerciale non pu svolgersi in contrasto con lutilit
sociale o recare danno alla sicurezza, alla libert o alla dignit umana.
Altri limiti costituzionali sono, ad esempio, la tutela dellambiente, del
lavoratore ovvero tutti i diritti costituzionalmente garantiti.
Allart. 32 Cost. viene garantito il diritto alla salute, il quale non pu
essere violato dallattivit dellimpresa; art. 35 Cost. la Repubblica
tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni; allart. 42 Cost.
viene garantito il diritto alla propriet ed in particolare al 2 comma si
specifica che la legge a determinare i modi in cui tale diritto si
estrinseca.
Ma non vi sono solo limiti costituzionali, infatti se ne rinvengono anche
nella disciplina codicistica, tra cui ad es. l art. 2087 cc. Tutela delle
condizioni di lavoro (un articolo che configura una clausola a
fattispecie aperta) in cui si afferma che limprenditore tenuto al
rispetto non solo della legge ma anche di tutte le misure necessarie a
tutelare il lavoratore (secondo le particolarit del lavoro, lesperienza e
la tecnica)23.
Le misure necessarie sono configurabili in quelli che il Legislatore del
D.lgs 231/2001 definisce modelli organizzativi (di cui si vedr
avanti).
La messa in atto dei modelli organizzativi (nonostante questi non
abbiano evitato il configurarsi di un reato) costituisce un esimente nel
giudizio penale, qualora si verifichi una delle fattispecie di reato che
configuri responsabilit penale dellente.
23 La prevenzione degli infortuni sul lavoro disciplinata dal Dlgs. 81/2008.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
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6. Lesimente dei compliance programs
(modelli organizzativi)
Il D.lgs 231del 2001 prevede (agli artt. 6 e 7) per gli enti la possibilit
di adottare modelli di organizzazione e gestione.
Una nuova previsione, questa, dato che non vi si fa menzione n nella
legge delega del 2000, n in alcuna delle direttive comunitarie delle
convenzioni internazionali a cui si voluta dare attuazione.
Nella Relazione Ministeriale al decreto24, tale scelta viene motivata
affermando che uneventuale attribuzione di responsabilit basata
unicamente sul principio versari in re illicita25, si sarebbe corso il
rischio di depotenziare il sistema, inducendo in tal modo gli enti a
porre di volta in volta un calcolo della sanzione come mero costo da
inserire tra quelli necessari allattivit dimpresa, in tal modo
vanificando leffetto preventivo della disciplina, la quale invece mira
appunto a che gli enti siano spinti ad adottare dei modelli
organizzativi , conformando in tal modo la propria attivit a quello che
pu definirsi il giusto modus operandi.
Tali modelli organizzativi (e di gestione) sono ricalcati sul tipo
statunitense dei compliance programs. Il presupposto che il miglior
modo di evitare la commissione di reati far si che sia lente stesso a
creare degli anticorpi al suo interno, in modo tale da evitare (o
24 In Appendice. 25 Qui in re illicita versatur, tenur etiam pro casu.
DARJN COSTA
quanto meno da non occultare) che si ingenerino comportamenti
illeciti.
Art.6 Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dellente.
Un articolo centrale in questa normativa.
- Lett. a) Lente non risponde del fatto se si prova di aver attuato i
modelli organizzativi, prima della commissione del fatto. Vi
quindi una inversione dellonere della prova in capo allente. Vi
un criterio di culpa in vigilando.
- Lett. b) Lente deve anche provare, non solo di aver attuato i
modelli, ma anche di aver istituito un organo di vigilanza
(dellente) che vigili e faccia osservare tali modelli. Quindi le
societ devono istituire tali organi di controllo, i quali sono
dotati di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (vengono
individuate 1 o 2 persone che svolgono tali compiti).
- Lett. c) Lente non risponde se si dimostra che le persone che
hanno commesso il reato, hanno eluso fraudolentemente i
modelli. Lente ha lonere di provare ci, e di aver messo tutti in
condizione di poter osservare i modelli (es. corsi di formazione,
informazione ).
- Lett. d) Lente non risponde se da parte dellorgano di controllo
non vi stata vigilanza, se stata omessa o stata insufficiente.
- Comma 4: Negli enti di piccole dimensioni, i compiti di controllo
possono essere svolti direttamente dallorgano dirigente.
- Comma 5: E prevista la confisca del profitto che lente ha tratto
dal reato.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
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Ladozione di modelli organizzativi non costituisce un obbligo
giuridico. La normativa del 2001, infatti, non impone il modello,
bens si limita a ricollegare conseguenze favorevoli per lente che si
sia volontariamente dotato di un compliance program.
La legge, dunque, sembra piuttosto istituire un onere: se la societ
vuole fruire dei benefici, previsti in plurime disposizioni del d. lgs. n.
231 del 2001, deve adottare e efficacemente attuare i modelli26.
Ladozione di un modello di organizzazione pu giovare allente
sotto diversi aspetti27:
- Pu escludere, a determinate condizioni, la responsabilit
dellente per i reati commessi da soggetti apicali e subordinati
(art. 6 e 7);
- Se adottato dopo la commissione del reato, ma prima del
dibattimento nel giudizio di primo grado, esso pu concorrere ad
evitare allente lapplicazione delle pi gravi sanzioni interdittive
(art. 17 lett. b), e quindi anche la pubblicazione della sentenza di
condanna;
- Allo stesso modo si pu avere una riduzione di pena (art. 12
comma 2 lett. b e comma 3) ;
26 Cit. G. PAOLOZZI, Vademecum, p. 54. 27 In caso di non attuazione si veda: Tribunale di Milano, Sezione VIII Civ., sentenza del 13 febbraio 2008, n.1774 (in Appendice):
- Fondi neri per finanziamenti illeciti - Omissione delladozione di un adeguato modello organizzativo secondo
DLgs. 231/2001 - Prelievi dalle casse sociali per investimenti indebiti
Il Tribunale adito, decide in merito alla valutazione dei danni arrecati alla societ (attore) dagli atti messi in atto dallamministratore (convenuto) e sopracitati.
DARJN COSTA
- La semplice dichiarazione di voler adottare un modello
organizzativo, pu implicare la sospensione delle misure
cautelari interdittive (art. 49 comma 1), le quali possono essere
addirittura revocate qualora si accerti che effettivamente tali
promesse siano state adempiute, tramite ladozione dei
protocolli organizzativi prospettati;
- Inoltre ladozione di modelli organizzativi dopo la pronuncia
della sentenza, pu consentire la conversione delle sanzioni
interdittive in sanzioni pecuniarie (art. 78).
Art. 7 Soggetti sottoposti allaltrui direzione e modelli di organizzazione
dellente.
Ma lattuazione di un modello organizzativo non di per se sufficiente
ad esimere lente da responsabilit per reati commessi dai propri
soggetti; necessario, infatti, che lo stesso istituisca un apposito
organo che controlli che il modello sia messo in atto, e ne vigili sulla
corretta esecuzione: si tratta dell OdV Organo di Vigilanza (e di
Controllo).
Per quanto riguarda loperato dei soggetti apicali, nulla quaestio per ci
che concerne la responsabilit dellente derivante dalle scelte di
questultimi, essendo essi l impersonificazione dellente concorrendo
a determinare la volont dello stesso.
Il problema invece sorge per i soggetti sottoposti allaltrui direzione, e
sul controllo che altri esercitano sulloperato di questi.
Nel caso di reato commesso da soggetti apicali ladozione e lefficace
attuazione del modello da parte dellente condizione necessaria, ma
non sufficiente, ad impedire la responsabilit. Senza un modello lente,
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
23
parrebbe non essere ammesso a nessuna prova contraria (art. 6
comma 1).
Nel caso di illecito realizzato da persone sottoposte allaltrui direzione
o vigilanza, invece, la responsabilit dellente pu o meno sussistere
indipendentemente dal modello, giacch la responsabilit dipende dal
fatto che la commissione del reato sia stata resa possibile
dallinosservanza degli obblighi di direzione o di vigilanza,
inosservanza che viene ex lege esclusa se vi stata ladozione ed
efficace attuazione di un modello.28
28 Cit. M. BARESI. Il sistema cautelare nel processo penale de societate tra esigenze di effettivit e profili di incostituzionalit, su www.openstarts.units.it.
DARJN COSTA
7. Ambito di operativit del
D.lgs n.231 del 2001
a. Ambito di applicazione e soggetti destinatari
L'ambito di applicazione soggettiva29 esteso a tutti gli enti forniti di
personalit giuridica e alle societ e associazioni anche prive di
personalit giuridica. Sono esclusi lo Stato, gli enti pubblici territoriali,
gli altri enti pubblici non economici, nonch gli enti che svolgono
funzioni di rilievo costituzionale.
Allart. 1 viene precisato, infatti, lambito di applicazione del decreto
disponendo (al comma 2) che Le disposizioni in esso previste si
applicano agli enti forniti di personalit giuridica e alle societ e
associazioni anche prive di personalit giuridica.
Quindi ad una prima interpretazione letterale pare che la disciplina
non possa applicarsi allimprenditore individuale; la Corte di
Cassazione Penale con la sentenza n. 18941 del 22 aprile 2004 ha
confermato tale interpretazione, affermando per che nel caso
limpresa individuale sia solo una semplice copertura di una societ
occulta, trover ugualmente applicazione la normativa di cui sopra. 29 Articolo 1. Soggetti: Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilit degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. Le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti di personalit giuridica e alle societ e associazioni anche prive di personalit giuridica. Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonch agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
25
Nella sentenza in esame la Cassazione ha chiarito che in cui si chiarisce
che in tutta la normativa (convenzioni internazionali, legge di
delegazione, decreto delegato), segnatamente, nellart. 1 , comma 1, del
decreto legislativo n. 231 del 2001 essa riferita unicamente agli enti,
termine che evoca lintero spettro dei soggetti di diritto meta individuali,
tanto che, come si visto, i successivi commi della disposizione da ultimo
menzionata ne specificano lambito soggettivo di applicazione.
da ritenersi, quindi, che la normativa si applicabile alle persone
giuridiche private riconosciute, comprese le fondazioni, e societ per
azioni gi costituite (e non quelle in fase di formazione), le societ in
accomandita per azioni, le societ a responsabilit limitata (anche con
unico socio), le societ estere con sede secondaria in Italia, le societ
cooperative e le mutue assicuratrici; altres la disciplina applicabile
alle societ semplici, alle societ in nome collettivo, alle societ in
accomandita semplice, alle imprese di investimento a capitale variabile
(SICAV), alle societ d intermediazione immobiliare (SIM), alle societ
di gestione di fondi comuni di investimento ed alle societ sportive,
nonch alle associazioni non riconosciute anche senza scopo di lucro
(non infatti necessario, ai fini dellapplicabilit della disciplina, che
lente persegua finalit lucrative, ma soltanto necessario che esso
abbia un patrimonio); vi rientrano inoltre le societ di fatto, quelle
irregolari, ed i comitati (che abbiano acquisito o meno a personalit
giuridica).
Quindi, in conclusione, pu riassumersi che l'ambito di applicazione
soggettiva esteso a tutti gli enti forniti di personalit giuridica e alle
DARJN COSTA
societ e associazioni anche prive di personalit giuridica; lestensione
della disciplina a queste ultime dovuta alla volont del legislatore di
ricomprendere anche tali soggetti per via della maggior possibilit
per gli stessi (essendo pi facile una loro sottrazione ai controlli
statali) di porre in essere attivit illecite30.
Sono esclusi lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici
non economici, nonch gli enti che svolgono funzioni di rilievo
costituzionale.
Ma la Corte di Cassazione31 ha affermato che il D.lgs. 231/2001
colpisce anche le societ miste che sono pubbliche; esse non sono
esenti, anche quando il soggetto pubblico ha una partecipazione
maggiore in quota. Tali societ, infatti, pur svolgendo servizi pubblici,
perseguono un fine economico a prescindere dalla destinazione futura
degli eventuali utili.
Interessante la previsione di cui allart 8 del D.lgs 231 del 2001, ove si
prevede la responsabilit (autonoma) dellente anche qualora lautore
del reato non stato identificato o non imputabile, o stato assolto.
A riguardo: Gip Milano, sentenza n. 21029 del 2006 (ruolo generale) /
n.7911 del 2009 (Gip) - Impregilo vs Consob (parte offesa).
Capo dimputazione Impregilo: dichiarazioni contrarie al vero,
diffusione di notizie false, concretamente idonee ad alterare il valore
delle azioni Impregilo.
30 Per una attenta specificazione dei soggetti sottoposti alla disciplina in esame si veda anche la sentenza del G.I.P del Tribunale di Roma, 30 maggio 2003. 31 Corte di Cassazione, sentenza del 2011, n.28699: viene coinvolta una s.p.a. comunale.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
27
Il Gip proscioglie il caso, ma resta in piedi limputazione della societ
sulla questione per la quale la stessa avesse messo in atto o meno i
modelli organizzativi.
Tale decisone toglie ogni dubbio riguardo il fatto che tutte le societ
debbano adottare i modelli organizzativi, a prescindere dalle
dimensioni e dalla imputabilit o meno dellimprenditore32.
Per ci che concerne le ipotesi di reati commessi allestero33, le societ
che hanno la loro sede principale in Italia rispondono anche dei reati
commessi allestero. Si abbandona il principio di territorialit per
quello della universalit, per meglio combattere i fenomeni criminali di
tipo internazionale o comunque extraterritoriale34.
32 Si veda anche: Corte di Cassazione, sentenza n. 27735 del 2010. 33 Articolo 4. Reati commessi allestero: Nei casi e alle condizioni previste dagli articoli 7, 8, 9 e 10 del codice penale, gli enti aventi nel territorio dello Stato la sede principale rispondono anche in relazione ai reati commessi allestero, purch nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui stato commesso il fatto. Nei casi in cui la legge prevede che il colpevole sia punito a richiesta del Ministro della giustizia, si procede contro lente solo se la richiesta formulata anche nei confronti di questultimo. 34 A tal proposito la giurisprudenza ha ritenuto che prevedendo lart. 4 le ipotesi di responsabilit degli enti con sede principale nel territorio nazionale in relazione ai
reati commessi allestero, senza che sia prevista lipotesi inversa, ne deriva che dal silenzio sul punto non dato trarre il principio di insussistenza della
giurisdizione italiana nella ipotesi inversa, ossia quella dellente con sede allestero in
relazione a reati commessi in Italia e ci perch dalla lettura sistematica degli artt. 34 e 36 della normativa in commento si evince come la competenza per laccertamento dellillecito amministrativo si radica nel luogo di commissione del
reato presupposto (G.I.P. Trib. Milano, ordinanza, 13.06.2007). Pertanto, il sistema del D.lgs 231/01 chiarissimo nello stabilire che una volta sussistente il reato presupposto il Giudice ha competenza anche a conoscere della
sussistenza o meno della responsabilit amministrativa dellente. Il dovere di
diligenza dellente in tanto rileva ed ha giuridica rilevanza in quanto viene commesso
il reato (G.I.P. Trib. Milano, ordinanza, 13.06.2007).
DARJN COSTA
Per tale tipologia di fattispecie delittuose sono previste sanzioni anche
sanzioni interdittive tra cui quella del divieto di contrattare con la P.A.
Italiana35.
35 Tribunale di Milano, Gup, sentenza del 13 giugno 2007: rinvio a giudizio di alcune banche estere. Tribunale di Milano, sentenza del 27 aprile 2004: persone giuridiche straniere che operano in Italia devono rispettare le leggi italiane.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
29
b. I reati presupposto
Articolo 5. Responsabilit dellente: Lente responsabile per i reati
commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:
a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di
amministrazione o di direzione dellente o di una sua unit
organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonch da
persona che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo;
b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei
soggetti di cui alla lettera a).
Lente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito
nellinteresse esclusivo proprio o dei terzi.36
La societ responsabile, comunque, per i fatti (costituenti reato37)
commessi da soggetti apicali della stessa. Per reato presupposto si
intende: se un soggetto apicale commette uno di questi reati, oltre ad
essere responsabile personalmente, come persona fisica, la
responsabilit si estende alla societ / ente, ovvero la persona
giuridica. 36 La responsabilit a carico dellente sorge ogniqualvolta il soggetto legato a vario titolo allente ha posto in essere la condotta illecita nellinteresse o a vantaggio
dellente (Trib. Milano, Ordinanza G.I.P., 20.09.2004). 37 Articolo 2. Principio di legalit: Lente non pu essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilit amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto. (Il principio di legalit uno dei pilastri di garanzia del nostro ordinamento e trova il pi alto fondamento nellart. 25 Cost.: Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Il principio viene ribadito sia nell'art. 1 C.P. che, relativamente alle sanzioni amministrative, nell'analogo art. 1 della legge 689/81".)
DARJN COSTA
Quindi, presupposto nel senso che in presenza di uno dei reati
commessi dal soggetto apicale, ne consegue la responsabilit dellente.
In questottica la responsabilit a carico dellente sorge ogniqualvolta il
soggetto legato a vario titolo allente ha posto in essere la condotta
illecita nellinteresse o a vantaggio dellente e non soltanto allorch il
comportamento illecito abbia determinato un vantaggio, patrimoniale o
meno, per lente ma anche nellipotesi in cui, pur in assenza di tale
concreto risultato, il fatto-reato trovi ragione nellinteresse dellente
(Trib. Milano, ordinanza G.I.P., 20.09.2004).
Il giudicante deve escludere che la locuzione interesse o vantaggio
possa essere intesa in una complessiva ottica meramente rafforzativa di
un solo concetto, tautologicamente ripreso dal secondo termine. I
sostantivi sono individuati in via alternativa, come si ricava del resto
anche dallart. 12 che, nellenucleare i casi di riduzione della sanzione
pecuniaria, tratteggia quale ipotesi attenuata quella del fatto commesso
dallautore nel prevalente interesse proprio o di terzi se lente non ne ha
ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo. Pu, quindi,
integrarsi responsabilit dellente per la sussistenza anche solo
dellinteresse, anche senza vantaggio (Trib. Trani, Sez. Molfetta,
26.10.2009)38.
Pertanto, la responsabilit a carico dellente sorge ogniqualvolta il
soggetto legato a vario titolo allente ha posto in essere la condotta
illecita nellinteresse o a vantaggio dellente e non soltanto allorch il
comportamento illecito abbia determinato un vantaggio, patrimoniale o
38 Cos anche anche la Relazione Ministeriale (in Appendice) al D.lgs 231/2001, nella quale si precisa che i due concetti hanno autonoma rilevanza, in quanto pu ben accadere che una condotta interessata possa risultare a posteriori per nulla vantaggiosa.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
31
meno, per lente ma anche nellipotesi in cui, pur in assenza di tale
concreto risultato, il fatto-reato trovi ragione nellinteresse dellente
(Trib. Milano, ordinanza G.I.P., 20.09.2004).
Il quadro delle fattispecie costituenti reato suddivisibile in otto
macroaree di responsabilit39:
- 1 area di responsabilit (artt. 24 25): reati commessi in danno
dello Stato, altri enti pubblici e Comunit Europea. Sanzioni:
pecuniarie (quote) e interdittive (impossibilit a contrattare con
la p.a.).
- 2 area di responsabilit (art. 25 bis): falsit in monete, carte di
pubblico credito e valori di bollo.
- 3 area di responsabilit (art. 25 ter): reati c.d. societari.
- 4 area di responsabilit (art. 25 quater, quater 1, quinques):
delitti contro la persona.
- 5 area di responsabilit (art. 24 ter, 25 quater, 25 octies): reati
con finalit di terrorismo o eversione dellordine democratico,
ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro o beni di
provenienza illecita, o reati transnazionali. Lobiettivo del
legislatore quello di combattere la criminalit organizzata
(anche internazionale).
- 6 area di responsabilit (art. 25 sexies): reati connessi agli abusi
di mercato.
39 Cos Avv. Paolo Fuoco, Ciclo di seminari integrativi della cattedra di Diritto Commerciale, La responsabilit penale delle societ, Universit degli Studi di Urbino Carlo Bo, A.A. 2010-2011.
DARJN COSTA
- 7 area di responsabilit (art. 25 septies): inseriti da poco (nel
2007), questo articolo riguarda i reati di omicidio colposo o
lesioni gravi o gravissime (es. Tissen Kroup40) commesse con
violazione delle norme sulla salute e sicurezza sui luoghi di
lavoro. Vi , in tali casi, una doppia imputazione: il reato di
omicidio o lesioni, e quello della responsabilit dellimpresa.
- 8 area di responsabilit (art. 24 bis): reati informatici e
trattamento illecito dei dati. Tale articolo stato inserito nel
2008.
Art. 26 Delitto tentato: si discusso se potesse essere unarea di
responsabilit. La Cassazione41 ha ribadito che anche un delitto
tentato (es. tentativo di corruzione) costituisce un reato e quindi
responsabilit dellente.
40 Sentenza in Appendice. 41 Cass. Sez. V, sent. del 13 gennaio 2009.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
33
c. Elencazione dei reati e rinvio alla disciplina interna e
comunitaria
Lelenco dei reati che possono originare la responsabilit delle aziende
e degli enti in forza del D. Lgs. 231 / 2001 in continuo aggiornamento
ed ampliamento.
Stante la previsione di reati di natura colposa connessi alla tutela ed
alla sicurezza dei lavoratori sui luoghi di lavoro (omicidio, lesioni gravi
o gravissime), la generalit delle fattispecie criminose punite dal
decreto de quo di tipo doloso, coprendo una vasta area di attivit
delle imprese:
- Reati contro la pubblica amministrazione
- Reati societari
- Delitti con finalit di terrorismo o eversione dellordine
democratico
- Delitti contro le personalit pubbliche
- Manipolazione del mercato e abuso di informazioni
privilegiate
- Reati transnazionali (riciclaggio, traffico di migranti)
- Reati contro la salute e sicurezza sul lavoro
- Reati di criminalit informatica
- Reati ambientali42
42 I reati ambientali sono stati introdotti a seguito di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alle Comunit Europee (Legge Comunitaria 2009) , recependo la direttiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio sulla tutela penale dellambiente.
DARJN COSTA
Catalogo dei reati presupposto43
Reati commessi nei rapporti con la Pubblica Amministrazione:
- malversazione a danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 316-
bis c.p.);
- indebita percezione di contributi, finanziamenti o altre erogazioni
da parte dello Stato di altro ente pubblico 44(art. 316-ter c.p.);
- concussione (art. 317 c.p.);
- corruzione per un atto dufficio (art. 318 c.p.);
- corruzione per un atto contrario ai doveri dufficio (art. 319 c.p.);
- corruzione in atti giudiziari (art. 319 ter c.p.);
- istigazione alla corruzione (322 c.p.);
- peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di
membri di organi delle Comunit europee e di funzionari delle
Comunit europee e di Stati esteri (art. 322 bis c.p.);
- truffa ai danni dello Stato o di altro ente pubblico (art. 640, comma
primo, n. 1 c.p.);
- truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art.
640-bis c.p.);
- frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico (art.
640-ter c.p.).
43 Da: www.ambientelegale.it 44 Cassazione Penale, sentenza del 20 dicembre 2005, n.3615: il reato si perfeziona non al momento dellaccordo, ma al momento della consegna e della ricezione delle somme.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
35
Falsit in monete, in carte di pubblico credito e in valori bollati 45:
- falsificazione di monete, spendita e introduzione nello Stato, previo
concerto, di monete falsificate (art. 453 c.p.);
- alterazione di monete (art. 454 c.p.);
- spendita e introduzione nello Stato, senza concerto, di monete
falsificate (art. 455 c.p.);
- spendita di monete falsificate ricevute in buona fede (art. 457 c.p.);
- falsificazione di valori di bollo, introduzione nello Stato, acquisto,
detenzione o messa in
- circolazione di valori di bollo falsificati (art. 459 c.p.);
- contraffazione di carta filigranata in uso per la fabbricazione di
carte di pubblico credito o valori di bollo (art. 460 c.p.);
- fabbricazione o detenzione di filigrane o di strumenti destinati alla
falsificazione di monete, di valori di bollo o di carta filigranata (art.
461 c.p.);
- uso di valori di bollo contraffatti o alterati (art. 464c.p.).
c.d. Reati societari: 46
- false comunicazioni sociali (art. 2621 c.c.);
- false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori (art.
2622 c.c.);
45 La legge 23 novembre 2001 n. 409, che reca Disposizioni urgenti in vista dellintroduzione delleuro, ha inserito nellambito del Decreto lart. 25-bis, che mira a punire il reato di falsit in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo. 46 Il D. Lgs 61/2002, nellambito della riforma del diritto societario, ha introdotto il nuovo art. 25-ter del D.Lgs 31/2001, estendendo il regime di responsabilit amministrativa degli enti anche ai c.d. reati societari.
DARJN COSTA
- falsit nelle relazioni o comunicazioni delle societ di revisione (art.
2624 c.c.);
- impedito controllo (art. 2625 c.c.);
- formazione fittizia del capitale (art. 2632 c.c.);
- indebita restituzione dei conferimenti (art. 2626 c.c.);
- illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art. 2627 c.c.);
- illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della societ
controllante (art. 2628 c.c.);
- operazioni in pregiudizio dei creditori (art. 2629 c.c.);
- false comunicazioni sociali, false comunicazioni sociali in danno dei
soci o dei creditori, omessa comunicazione del conflitto di interesse
(art. 2629-bis c.c.) 47;
- indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori (art.
2633 c.c.);
- illecita influenza sullassemblea (art. 2636 c.c.);
- aggiotaggio (art. 2637 c.c.);
- ostacolo allesercizio delle funzioni delle autorit pubbliche di
vigilanza (art. 2638 c.c.).
47 Articolo introdotto dalla L. 28 febbraio 2005 n. 262 che ha modificato il TUF e il codice civile.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
37
Reati con finalit di terrorismo e eversione dellordine democratico:48
- associazioni sovversive (art. 270 c.p.);
- associazioni con finalit di terrorismo anche internazionale o di
eversione dellordinamento
democratico (art. 270-bis c.p.);
- assistenza agli associati (art. 270-ter c.p.);
- arruolamento con finalit di terrorismo anche internazionale (art.
270-quater c.p.);
- addestramento ad attivit con finalit di terrorismo anche
internazionale (art. 270-quinquies c.p.);
- attentato per finalit di terrorismo o di eversione (art. 280 c.p.);
- sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione (art. 289-
bis c.p.);
- istigazione a commettere alcuno dei delitti contro la personalit
dello Stato (art. 302 c.p.);
- cospirazione politica mediante accordo e cospirazione politica
mediante associazione (artt. 304 e 305 c.p.);
- banda armata e formazione e partecipazione e assistenza ai
partecipi di cospirazione o di banda armata (artt. 306 e 307 c.p.);
- reati di terrorismo previsti dalle leggi speciali;
- reati diversi da quelli indicati nel codice penale e nelle leggi speciali,
posti in essere in violazione dellart. 2 della Convenzione di New
York del 9 dicembre 1999 49.
48 La legge 14 gennaio 2003 n. 7 ha introdotto lart. 25-quater, che dispone la punibilit dellente per i delitti aventi finalit di terrorismo o di eversione dellordine democratico, previsti dal codice penale e dalle leggi speciali.
DARJN COSTA
Delitti contro la personalit individuale:50
- riduzione o mantenimento in schiavit o in servit (art. 600 c.p.);
- prostituzione minorile (art. 600-bis c.p.);
- pornografia minorile (art. 600-ter c.p.51)
- detenzione di materiale pornografico (art. 600-quater c.p.);
- pornografia virtuale (art. 600 quater 1 c.p.);
- iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione
minorile (art. 600- quinquies c.p.);
- tratta di persone (art. 601 c.p.);
- alienazione e acquisto di schiavi (art. 602 c.p.).
Reati e illeciti amministrativi di abuso di informazioni privilegiate e
manipolazione del mercato 52:
- abuso di informazioni privilegiate (art. 187-bis del TUF);
- manipolazione del mercato (art. 187-ter del TUF);
- la legge Comunitaria 2004 ha inoltre modificato il TUF (Testo Unico
sulla Finanza) introducendo una specifica disposizione, lart. 187-
49 Con la Ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo, avvenuta a New York il 9 dicembre 1999 e adottata con L. 14 gennaio 2003 n. 7, stato introdotto l'art. 25-quater nel D. Lgs 231/01. 50 Lart. 5 della legge 228/2003, in tema di misure contro la tratta delle persone, aggiunge al Decreto 231/01 lart. 25-quinquies che prevede lapplicazione di sanzioni amministrative alle persone giuridiche, societ e associazioni per la commissione di delitti contro la personalit individuale. 51 Reato introdotto dalla L. 6 febbraio 2006 n. 38 contenete Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet. 52 La Legge 18 aprile 2005, n. 62, ha inserito nel Decreto il nuovo art. 25-sexies che estende la responsabilit amministrativa degli enti ai nuovi reati di abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
39
quinquies, ai sensi della quale lente responsabile del pagamento
di una somma pari allimporto della sanzione amministrativa
irrogata per gli illeciti amministrativi di abuso di informazioni
privilegiate (art. 187-bis TUF) e di manipolazione del mercato (art.
187-ter TUF) commessi in suo interesse e vantaggio da: persone che
rivestono funzione di rappresentanza, amministrazione o direzione
dellente o di una sua unit organizzativa dotata di autonomia
finanziaria o funzionale nonch da persone che esercitano, anche di
fatto, la gestione e il controllo dello stesso; da persone sottoposte
alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui sopra.
Reati transnazionali:53
- associazione a delinquere (art. 416 c.p.);
- associazione a delinquere di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.);
- associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi
esteri (art. 291- quater T.U. 43/1973);
- associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o
psicotrope (art. 74 T.U. 309/1990);
- riciclaggio54 (art. 648-bis c.p.);
- impiego di denaro beni o utilit di provenienza illecita (art. 648-ter
c.p.);
- disposizione concernenti il traffico di migranti (art. 12 T.U.
286/1998);
53 La legge 146/2006 di ratifica ed esecuzione della Convenzione ONU contro il crimine organizzato transnazionale ha stabilito lapplicazione del decreto 231 ai reati di criminalit organizzata transnazionale. 54
DARJN COSTA
- induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni
mendaci (art. 377-bis c.p.);
- favoreggiamento personale (art. 378-bis c.p.).
Delitti di criminalit organizzata:55
I reati presupposto sono:
1. art. 416 c.p.: Associazione a delinquere finalizzata a
- la riduzione o il mantenimento in schiavit o in servit (art. 600
c.p.);
- la tratta di persone (art. 601 c.p.);
- l'acquisto o lalienazione di schiavi (art. 602 c.p.);
- i reati concernenti le violazioni delle disposizioni sull'immigrazione
clandestina di cui all'art. 12 D. lgs. 286/1998;
2. art. 416-bis Associazione per delinquere di tipo mafioso anche
straniera;
3. art. 416-ter Scambio elettorale politico-mafioso;
4. art. 630 Sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione;
5. delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dallart. 416
bis (intendendosi per tali tutti i delitti commessi avvalendosi della
forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di
assoggettamento e di omert che ne deriva per commettere delitti, per
acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il
controllo di attivit economiche, di concessioni, di autorizzazioni,
appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per
s o per altri); delitti commessi al fine di agevolare lattivit delle
associazioni previste dallart. 416 bis;
55 La legge 94/2009 ha introdotto l'art. 24-ter nel D.Lgs 231/01.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
41
6. art. 74, D.P.R. 309/90 Associazione a delinquere finalizzata allo
spaccio di sostanze stupefacenti o psicotrope.
Il d.d.l. del Governo n. 2108, licenziato dal Senato il 29 febbraio 2009 e
discusso alla Camera nelle sue linee generali il 27 aprile dello stesso
anno, meglio noto come pacchetto sicurezza56, ha esteso la normativa
231 ad una serie di delitti di criminalit organizzata tra i quali, in
particolare, lassociazione mafiosa ex art. 416 bis del codice penale e
qualunque delitto con la c.d. aggravante eziologica, di cui allart.7
l.203/91, per agevolare, cio, lassociazione mafiosa (c.d. aggravante
mafiosa).
Nell art. 24 ter del decreto, sono state inserite anche altre figure
associative, tra cui lassociazione per delinquere c.d. semplicee
56 ART. 59. (Modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilit degli enti per delitti di criminalit organizzata). 1. Dopo larticolo 24-bis del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, inserito il seguente: ART. 24-ter. (Delitti di criminalit organizzata) 1. In relazione alla commissione di taluno dei delitti di cui agli articoli 416, sesto comma, 416-bis, 416-ter e 630 del codice penale, ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare lattivit delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonch ai delitti previsti dallarticolo 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, si applica la sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote. 2. In relazione alla commissione di taluno dei delitti di cui allarticolo 416 del codice penale, ad esclusione del sesto comma, ovvero di cui allarticolo 407, comma 2, lettera a), numero 5), del codice di procedura penale, si applica la sanzione pecuniaria da trecento a ottocento quote. 3. Nei casi di condanna per uno dei delitti indicati nei commi 1 e 2, si applicano le sanzioni interdittive previste dallarticolo 9, comma 2, per una durata non inferiore ad un anno. 4. Se lente o una sua unit organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione dei reati indicati nei commi 1 e 2, si applica la sanzione dellinterdizione definitiva dallesercizio dellattivit ai sensi dellarticolo 16, comma 3 .
DARJN COSTA
lassociazione per delinquere finalizzata al narcotraffico di cui allart.
74 del d.p.r. 309/90 e successive modifiche.57
Il sistema in questione induce verso un controllo ancor pi severo e
repressivo verso le grandi societ aggiudicatrici di appalti pubblici, in
cui ancor pi verosimile e frequente linfiltrarsi di associazioni
mafiose.
Sul punto costituisce una guida utile il Codice Antimafia58 presentato
da Italcementi, redatto dal dott. Vigna ex Procuratore Nazionale
Antimafia e dai professori Fiandaca e Masciandaro, ed approvato da
Confindustria e ABI.
Il codice, interviene sia sulla modalit di analisi del rischio, sia sulle
procedure di selezione dei fornitori, subappaltatori, dipendenti, sia
sulle tipologie di controlli (test di compliance) sui cantieri, oltre a
prevedere un obbligo, sanzionabile disciplinarmente, in capo ai
componenti degli O.D.V. qualora omettano di segnalazione al Prefetto,
segnali deboli di possibili infiltrazioni mafiose59.
Reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro
Con la legge 123 del 3 agosto 2007 sono stati introdotti nellambito del
Decreto 231/01 i reati concernenti i delitti di omicidio colposo e di
lesioni colpose gravi o gravissime conseguenti a violazioni delle norme
antinfortunistiche e sulla tutela delligiene e della salute sul lavoro. Il
57 Cit. A. JANNONE, 231 e delitti associativi: verso un modello di gestione omnicomprensivo, Testo dellintervento del Convegno del 5 maggio 2009, su www.complianceaziendale.com. 58 In Appendice. 59 Cit. A. JANNONE, 231 e delitti associativi: verso un modello di gestione omnicomprensivo, Testo dellintervento del Convegno del 5 maggio 2009, su www.complianceaziendale.com.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
43
T.U. D.Lgs 9 aprile 2008 n. 81 e s.m.i. ha apportato delle modifiche a tali
reati.
Il Decreto legislativo n. 231 del 21 novembre 2007 ha ampliato la
responsabilit delle societ anche ai delitti di ricettazione, riciclaggio e
impiego di beni o denaro di provenienza illecita.
Reati informatici:60
E prevista la punibilit dellente per una serie di condotte:
- accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico (art. 615-ter
c.p.);
- detenzione o diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi
informatici e telematici (art. 615-quater c.p.);
- diffusione di programmi diretti a danneggiare o interrompere un
sistema informatico (art. 615- quinquies c.p.);
- intercettazione, impedimento, o interruzione illecita di
comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617 sexies c.p.);
- danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici (art.
635 bis c.p.);
- danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici
utilizzati dallo Stato o da altro ente pubblico o comunque di
pubblica utilit (art. 635 ter c.p.);
- danneggiamento di sistemi informatici o telematici (art. 635 quater
c.p.);
- danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica
utilit (art. 635-quinquies c.p.);
60 Legge 48/2008 relativa ai delitti informatici e trattamento illecito dei dati.
DARJN COSTA
- frode informatica del soggetto che presta servizi di certificazione di
firma elettronica (art. 640 quinquies c.p.);
- documenti informatici (art. 491 bis c.p.)
Reato di abbandono di rifiuti e di deposito incontrollato di rifiuti sul
suolo e nel suolo:61
Lart. 7 del Decreto prevede che, in caso di reato commesso da soggetto
sottoposto alla direzione o vigilanza, lente responsabile se la
commissione del reato stata resa possibile dallinosservanza degli
obblighi di direzione o vigilanza. In ogni caso, esclusa linosservanza
degli obblighi di direzione o vigilanza se lente, prima della
commissione del reato, ha adottato e efficacemente attuato un modello
di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della
specie di quello verificatosi.
Si aggiunga infine il reato, previsti dalloriginaria formulazione del
Decreto (art. 23), consistente nella
violazione agli obblighi o ai divieti inerenti alle sanzioni interdittive,
anche se applicate in via cautelare durante il processo.
La responsabilit dellente si fonda essenzialmente su una colpa di
organizzazione o nellorganizzazione la quale pu essere esclusa se
stato adottato ed efficacemente attuato un modello organizzativo
idoneo a prevenire la commissione dei reati previsti dal Decreto.
61 Reati introdotti dal T.U. Ambiente D. Lgs 152/2006, art. 192 c. 4.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
45
8. Responsabilit delle persone giuridiche
riguardo i reati ambientali
Catalogo dei reati ambientali
I nuovi reati presupposto previsti dallart. 3 della direttiva
2008/99/CE sono:
a) lo scarico, lemissione o limmissione illeciti di un quantitativo di
sostanze o radiazioni ionizzanti nellaria, nel suolo o nelle acque, che
provochino o possano provocare il decesso o lesioni gravi alle persone
o danni rilevanti alla qualit dellaria, alla qualit del suolo o alla
qualit delle acque, ovvero alla fauna o alla flora;
b) la raccolta, il trasporto, il recupero o lo smaltimento di rifiuti62,
comprese la sorveglianza di tali operazioni e il controllo dei siti di
smaltimento successivo alla loro chiusura nonch lattivit effettuata in
quanto commerciante o intermediario (gestione rifiuti), che provochi o
possa provocare il decesso o lesioni gravi alle persone o danni rilevanti
alla qualit dellaria, alla qualit del suolo o alla qualit delle acque,
ovvero alla fauna o alla flora;
62 Per la Corte di Cassazione ha evidenziato, che in tema di tutela penale dellambiente, non imputabile allente ai sensi del D.lgs 8 giugno 2001, n. 231 la responsabilit amministrativa per il reato di gestione non autorizzata di rifiuti, in quanto, pur essendovi un richiamo a tale responsabilit nellart. 192, comma quarto, D.lgs 3 aprile 2006, n. 152, difettano attualmente sia la tipizzazione degli illeciti che lindicazione delle sanzioni (Cass. Pen., Sez. III, n. 41329/2008).
DARJN COSTA
c) la spedizione di rifiuti, qualora tale attivit rientri nellambito
dellarticolo 2 paragrafo 335, del regolamento (CE) n. 1013/2006 del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativo alle
spedizioni di rifiuti, e sia effettuata in quantit non trascurabile in
ununica spedizione o in pi spedizioni che risultino fra di loro
connesse;
d) lesercizio di un impianto in cui sono svolte attivit pericolose o
nelle quali siano depositate o utilizzate sostanze o preparazioni
pericolose che provochi o possa provocare, allesterno dellimpianto, il
decesso o lesioni gravi alle persone o danni rilevanti alla qualit
dellaria, alla qualit del suolo o alla qualit delle acque, ovvero alla
fauna o alla flora;
e) la produzione, la lavorazione, il trattamento, luso, la conservazione,
il deposito, il trasporto, limportazione, lesportazione e lo smaltimento
di materiali nucleari o di altre sostanze radioattive pericolose che
provochino o possano provocare il decesso o lesioni gravi alle persone
o danni rilevanti ala qualit dellaria, alla qualit del suolo o alla qualit
delle acque, ovvero alla fauna o alla flora;
f) luccisione, la distruzione, il possesso o il prelievo di esemplari di
specie animali o vegetali selvatiche protette, salvo i casi in cui lazione
riguardi una quantit trascurabile di tali esemplari e abbia un impatto
trascurabile sullo stato di conservazione della specie;
g) Il commercio di esemplari di specie animali o vegetali selvatiche
protette o di parti di esse o di prodotti derivanti, salvo i casi in cui
lazione riguardi una quantit trascurabile di tali esemplari e abbia un
impatto trascurabile sullo stato di conservazione della specie;
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
47
h) Qualsiasi azione che provochi il significativo deterioramento di un
habitat allinterno di un sito protetto;
i) La produzione, limportazione, lesportazione, limmissione sul
mercato o luso di sostanze che riducono lo strato di ozono.
Il legislatore italiano ha finalmente preso una posizione in merito ai
danni cagionati dalle attivit produttive, a beni superindividuali come
lecosistema, la natura e la salubrit di ogni cittadino che dal buon
mantenimento di questi discende. Altri paesi, giusto ricordare, sono
andati ben pi oltre, costituzionalizzando espressamente il divieto di
ledere tali diritti - beni appartenenti alla collettivit (si vedano le
riformate Carte Costituzionali, tra la fine degli anni 1990 e linizio del
2000, dei paesi dellAmerica Latina).
A livello comunitario gi con la Convenzione di Strasburgo del 199863
si prevedeva di tutelare la materia ambientale tramite lapplicazione
del diritto penale: veniva introdotta la responsabilit penale di persone
fisiche e giuridiche per danni allambiente. Tale convenzione non
per mai stata attuata a causa delle problematiche inerenti la
competenza del Consiglio dEuropa, il quale rappresenta i Governi degli
Stati europei, ma non un organo dell Unione Europea64.
Dopo varie vicende riguardanti lindividuazione dellorgano
comunitario competente in materia, la Corte di Giustizia riconobbe che
63 Adottata dal Consiglio dEuropa il 4 novembre 1998 e sottoscritta dallItalia, ma mai ratificata, nel 2000. 64 D. SORIA M. CIOCIA, Lapplicazione della responsabilit amministrativa delle persone giuridiche ai reati ambientali, su www.giuristiambientali.it.
DARJN COSTA
esso fosse da rinvenirsi nel primo pilastro65. Conseguentemente fu
avviata la procedura per lapprovazione della Direttiva 2008/99/CE
del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa alla tutela penale
dellambiente.
Tale direttiva (che doveva essere approvata entro il 25 dicembre
2010) recepita ha previsto regole comuni e la responsabilit delle
persone giuridiche per i reati di cui agli artt. 4 e 5 della stessa. I reati in
questione implicano una responsabilit dellente / persona giuridica,
qualora abbiano recato vantaggio dello stesso e compiuti da soggetti
che detengano una posizione di preminenza in seno allorganizzazione
(potere di rappresentanza, capacit decisionale e di controllo), oppure
quando la mancanza di controllo ditali soggetti abbia reso possibile la
commissione del reato da parte di soggetti sottoposti.
In Italia con la L. n.96 del 4 giugno 201066 che stato previsto il
recepimento della Direttiva n. 2008/99/CE67. In seguito a tale
previsione il Consiglio dei Ministri ha approvato il 7 aprile 2011 lo
schema di decreto legislativo di recepimento delle direttive 65 I tre pilastri dell'Unione Europea, sono stati introdotti dal Trattato di Maastricht del 1992, e rappresentavano una modalit per suddividere le politiche dell'Unione Europea in tre aree fondamentali. Sono stati aboliti con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona nel 2009. Il primo riguardava le Comunit Europee ovvero un mercato comune europeo, l'unione economica e monetaria, una serie di altre competenze aggiunte nel tempo, oltre alla politica del carbone e dell'acciaio e quella atomica. Il secondo affrontava la Politica estera e di sicurezza comune ossia la costruzione di una politica unica verso l'esterno. Il terzo, ovvero la Cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale intendeva costruire uno spazio europeo di libert, sicurezza e giustizia in cui vi fosse collaborazione contro la criminalit a livello sovranazionale. 66 Pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 146 del 25 giugno 2010. 67 Nonch alla Direttiva n. 2009/123/CE relativa allinquinamento provocato dalle navi e allintroduzione di sanzioni per violazioni.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
49
prevedendo espressamente che queste siano coordinate con il D.lgs. n.
231/2001.
Le attivit di impresa, e le scelte organizzative aziendali in genere,
possono avere ripercussioni sia dirette che indirette su quelli che sono
i delicati equilibri dellecosistema68. Ecco che quindi il legislatore ha
inteso disciplinare le attivit in questione 69 pretendendo che si
rispettino rigorosi parametri per ci che riguardi le immissioni
inquinanti (cd. C.S.R Controllo Soglie di Rischio, C.S.L Controllo
Soglie Limite) di determinati agenti chimici particolarmente nocivi per
lecosistema, e quindi per la salubrit collettiva.
proprio per tali ragioni che la Direttiva 2008/99/CE70 esprime
lesigenza di garantire un miglior livello di tutela in materia
ambientale, in considerazione del preoccupante aumento, verificatosi
negli ultimi anni, dei reati di tipo ambientale e delle loro negative
conseguenze, le quali spesso estendono i propri effetti ben al di fuori
dai confini dello Stato membro in cui si verifica laccaduto.
Le sanzioni previste sono di tipo penale, proprio per avere un maggior
effetto deterrente.
Il sistema previsto dalla direttiva rivolto direttamente alle persone
giuridiche; infatti previsto un regime di responsabilit ( riportato agli
artt. 6 e 7 del D.lgs n. 231/2001) e di sanzioni dissuasive, allorquando
si considerino responsabili penalmente i soggetti che ricoprono un
68 Per una attenta e dettagliata panoramica sulle questioni ambientali legate alle attivit produttive, ed i reati che da tale incontro possono ingenerarsi si veda L. RAMACCI, Diritto penale dellambiente, Cedam, Padova, 2009. 69Affiancando tale disciplina alla scarna tutela penale in merito, ed alla disorganica normativa ambientale solo di recente sistemata in un corpus unico (T.U. dellAmbiente). 70 G.U.U.E . L. 328 del 6 dicembre 2008.
DARJN COSTA
ruolo di vertice (potere di rappresentanza, decisione o controllo), o
quando il reato sia commesso da un sottoposto allaltrui controllo e
vigilanza, quindi prevista responsabilit anche per negligenza e culpa
in vigilando.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
51
9. Decreto 231 e gruppi societari71
Vero punctum dolens della disciplina in esame se i concetti di
interesse o vantaggio, rilevanti ai fini della possibilit di addebitare
responsabilit allente a seguito delloperato dei soggetti che ne fanno
parte, possano trovare applicazione anche in merito al fenomeno dei
gruppi societari.
Dallentrata in vigore del decreto 231 lapplicazione concreta della
normativa ha imposto alla dottrina e alla giurisprudenza enormi sforzi
interpretativi al fine di colmare le numerose lacune legislative esistenti
in materia, non sempre con risultati univoci e concordanti.
Il dibattito trae origine dalle seguenti innegabili evenienze giuridiche.
- In primo luogo, nella normativa prodotta dalla riforma del diritto
societario non si da una definizione normativa organica di gruppo
di imprese, n il codice civile, in via generale, contiene tale
enucleazione.
La Legge delega per la riforma del diritto societario, infatti, tra i
principi generali in materia di societ di capitali, aveva previsto
proprio quello di disciplinare i gruppi di societ secondo i principi di
trasparenza e di contemperamento degli interessi coinvolti (art. 2,
comma I, lett. h), Legge n. 366/01), tuttavia, il Legislatore non ha
71 Il capitolo in questione frutto di frequenti citazioni e riferimenti al pregiatissimo lavoro di G.R. CROCE, La responsabilit amministrativa dellente, opera di esemplare chiarezza e completezza, e gi di per s non prolissa, senza per risultare stringata.
DARJN COSTA
fornito una definizione di gruppo di imprese e si limitato a
disciplinare una circostanza di fatto: leffettiva attivit di direzione e
coordinamento di societ.
Il codice civile, che dedica complessivamente pochi articoli
allargomento, stabilisce che sono considerate societ controllate le
societ in cui unaltra societ dispone della maggioranza dei voti
esercitabili nellassemblea ordinaria (art. 2359, comma I, n. 1, C.C. c.d.
controllo di diritto) o di voti sufficienti per esercitare uninfluenza
dominante nellassemblea ordinaria (art. 2359, comma I, n. 2, C.C. c.d.
controllo di fatto), nonch le societ che sono sotto influenza
dominante di unaltra societ in virt di particolari vincoli contrattuali
con essa (art. 2359, comma I, n. 3, C.C. c.d. controllo di fatto).
La disciplina codicistica dei gruppi di societ ha avuto luce solo con la
riforma del diritto societario del 2003 (D.lgs n. 6 del 2003) con cui
sono stati introdotti gli artt. da 2497 a 2497 septies, con essi regolando
la cd. attivit di direzione e coordinamento di societ72.
- In secondo luogo, il D.lgs n. 231/01 non disciplina gli aspetti legati
alla responsabilit amministrativa dei gruppi di impresa, ma si
occupa, in via generale, della responsabilit da reato dellente
individually designed73.
72 Cfr. S. ANTIGA, Responsabilit degli enti e gruppi societari: una lacuna del d.lgs. 231/01. 73Cfr. CORATELLA, 231 e gruppi di imprese: linteresse di gruppo come criterio di imputazione, in Diritto e Pratica delle Societ, Il Sole 24 Ore, Milano, n. 2/2010, p. 51.
LA RESPONSABILITA PENALE DELLE SOCIETA
53
Pertanto ci porta a pensare che la responsabilit ex crimine (stando
alla littera legis) essere riferita al singolo ente, non trovando spazio nel
perimetro normativo del decreto 231 un criterio di imputazione della
citata responsabilit per cos dire di natura olistica, comprendente
cio il gruppo nel suo insieme74.
La visione atomistica del D.lgs pare non facilmente superabile, ma in
tal senso da segnalare un importante parere del Consiglio di Stato in
data 11 gennaio 200575, in cui viene trattato il tema della
configurabilit di una responsabilit del gruppo societario ex decreto
231.
Il caso di specie riguardava una sanzione interdittiva cautelare irrogata
ad una societ capogruppo, e consistente nel divieto di poter
contrattare con la pubblica amministrazione; a riguardo fu chiesto al
Consiglio di Stato se la sanzione in questione potesse riguardare anche
le societ partecipate o controllate oppure elusivamente lente che si
reso direttamente responsabile (ossia al cui interno si verificata la
fattispecie di reato). Il Consiglio risponde negativamente, facendo leva
sugli artt. 5 e 6 del D.lgs 231 asserendo che la ratio delle suddette
disposizioni quella di sanzionare quegli enti che non siano previamente
dotati di modelli organizzativi e di controllo tali da prevenire la
commissione dei reati che si sono in concreto verificati.
Con ci i giudici amministrativi affermano che lillecito
amministrativo, pur trovando il suo presupposto nella commissione di un
reato da parte dellapice o del subordinato, nellinteresse o a vantaggio