Articolo 1

Struttura dell’articolo

• 1) affermazione del principio di legalità

• 2) i principi generali dell’azione

• 3) rapporto con discipline speciali

• 4) preferenza per il diritto privato e nozione di autoritatività

• 5) soggettività privata e azione amm.va

• 6) principio del procedimento minimo

Innovazioni 2005

• 2) Aumento elencazione principi generali

• 4) Preferenza diritto privato per area non autoritativa

• 5) Soggettività privata e azione amm.va

1) PRINCIPIO DI LEGALITA’

• E’ la prima norma che sancisce espressamente il principio (in precedenza lo si era ricavato da nn cost.li: 97, 23, 100, 101, 113 Cost.)

• Non si tratta solo di semplice soggezione al diritto (anche i soggetti privati sono soggetti alla legge)

• Mentre l’attività privata è libera nel fine, quella amm.va persegue fini indicati dall’esterno

• La legge però può indicare più del fine, può normare anche il percorso

Attività vincolata

• La legge può non limitarsi a indicare i fini ma può predeterminare integralmente l’azione della pa: attività vincolata

• Es. un organo di controllo che ravvisa un vizio “deve” annullare

• Se la pa si discosta dalla disciplina c’è la violazione di legge

Discrezionalità amministrativa

• Anche quando la legge si limita a indicare il fine il percorso per arrivare al fine non è libero ma sottoposto a determinati principi

• Nella scelta tra soluzioni tutte astrattamente compatibili con il perseguimento del fine la pa non è libera perché deve comunque curare al meglio interessi altrui

• Discrezionalità amministrativa: scelta (ma anche i privati scelgono) finalizzata all’interesse generale (funzione ma c’è anche per i privati) e attuata attraverso il bilanciamento/ponderazione

Discrezionalità tecnica

• Discrezionalità tecnica: la pa perviene alle sue determinazioni attraverso applicazione di sapere specialistico

• Es. giudizio sulla preparazione di uno studente, sulla rilevanza artistica di un immobile

• Manca assolutamente il bilanciamento• Le due posizioni sul sindacato: no (marzuoli), sì

(ledda, cerulli irelli)• Tendenza giurisprudenziale: dal no a un timido sì

Legittimità

• L’atto deve quindi essere sottoposto a due controlli: inannzitutto deve essere compreso tra i tanti che l’attribuzione e la delimitazione del potere abbiano reso disponibile per quel fine (liceità/carenza di potere)

• In secondo luogo deve essere conforme alla regola interna non scritta della funzionalità (legittimità)

• L’area della legittimità è flessibile, mobile e ricca

Corollari del principio di legalità

• 1) Principio di nominatività

• 2) Principio di tipicità

• Per qualcuno coincidono, altri (Satta) li criticano

Definizione principio di nominatività

• La p.a. per conseguire gli effetti tipici può ricorrere solo agli schemi individuati in via generale dalla legge (numerus clausus)

• La legge deve individuare gli elementi del potere e le loro connessioni reciproche

Definizione del principio di tipicità

• Predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dalla pa

• Gli effetti di modificazione delle situazioni giuridiche di terzi ricollegati al provvedimento devono essere individuati in via generale dalla legge: principio di tipicità

Esempi

• Requisizione per ragioni di urgente necessità, di guerra

• Espropriazione per esecuzione di opera pubblica, per ragioni d’interesse storico-artistico, di un brevetto industriale, per mancata osservanza obblighi di bonifica

• Ognuna ha presupposti specifici, modalità proprie, contenuto tipico

Concetto di attività amministrativa

• Importanza della definizione del contenuto del concetto di attività: quello che resta fuori può perseguire fini propri!

• Il problema si pone essenzialmente per due ambiti: attività di diritto privato (anche qui i fini sono stabiliti dalla legge?) e attività favorevoli (concessioni, autorizzazioni)

Concetto ampio di attività amministrativa

• Non vi sono aree sottratte alla predeterminazione dei fini

• L’attività amm.va quindi ricomprende attività di diritto pubblico (provvedimenti restrittivi e ampliativi) e attività di diritto privato (contratti, accordi, convenzioni); atti discrezionali e vincolati; provvedimenti e atti di organizzazione (ordini di servizio); atti certificativi; atti neutri (comunicazioni) etc.

Concetto di legge

• Il termine è inteso in senso ampio• Legge formale, dec.leg., d.l., regolamenti di

delegificazione, statuti, principi generali del diritto• Cost., leggi cost.li, regolamenti comunitari,

direttive, sentenze Corte Giust.• Ipotesi dell’incostituzionalità (il provvedimento

diviene illegittimo ma non automaticamente)

2) PRINCIPI DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

• 3 categorie:• principi presupposti: imparzialità, buon

andamento, ragionevolezza• principi espressamente menzionati: sono

economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza

• principi generalmente menzionati: principi dell’ordinamento comunitario

Principio di imparzialità

• Non è solo divieto di disparità ma obbligo di ponderare tutti gli interessi coinvolti

• Passaggio da un’accezione negativa a una positiva

• Non è neutralità (come quella del giudice) ma potere dovere di considerare tutti gli interessi

Principio del buon andamento

• Dovere di cura dell’interesse pubblico nella maniera più immediata, conveniente e adeguata possibile

• Da esso si deduce il potere di annullamento e revoca e i loro limiti

• Principio di continuità (prorogatio)

Principio di ragionevolezza

• Sistema a cascata dal generico allo specifico: art. 97, ragionevolezza, principi art.1, proporzionalità-precauzione

• Principio assoluto: non entra in comparazione e non è mai derogabile

• Deriva dall’eguaglianza, imparzialità e buon andamento

Collegamento con eccesso di potere

• Una pa richiede un parere facoltativo e non lo esegue

• Espropriazione di terreno vastissimo per realizzare opera di dimensioni minime (scuola in paese a ridotta crescita demog.)

• Trattamento diverso di casi simili• Assenza di valutazione di ipotesi alternative• Sanzione edilizia non irrogabile fino a pronuncia

su sanatoria

Principio di economicità

• conseguimento degli obiettivi legislativamente stabiliti con il minor dispendio di mezzi (anche procedurali)

• Es.: duplicazioni ingiustificate di pareri e di momenti istruttori, imposizioni di oneri di certificazione non dovuti, ritardo nella concl.proc.

• Princ.conversione atti amministrativi: pronuncia, adeguatamente motivata, emessa da organo erroneamente convinto di esercitare un potere deliberativo, può valere come parere se la funzione consultiva è quella che realmente spetta a quell’organo;

Pr.economicità (2)

• apposizione di un elemento accidentale illegittimo non invalida l’intero procedimento ma s’intende come non apposto;

• principio di conservazione dell’attività amministrativa legittima svolta.

• Economicità non riferita all’attività economica pubblica ma a tutta l’attività amm.va

Principio di efficacia

• Il principio di efficacia indica il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti ossia la concreta idoneità dell’azione amministrativa a conseguire, in termini pratici, i risultati prefissati in tema di tutela degli interessi pubblici

Principio di pubblicità

• Il principio di pubblicità impone che l’attività amministrativa sia sempre conoscibile dall’esterno e che le p.a. debbano operare in modo certo, semplice, chiaro e trasparente, fornendo le informazioni agli interessati e rendendoli edotti circa lo stato di avanzamento dell’azione

Principio di trasparenza

• Etimologicamente trasparenza implica passaggio (radice tr: trasporto, treno, trasloco, tradimento, traduzione)

• In questo caso esso indica il passaggio di conoscenza dalla p.a. al cittadino, all’impresa ma anche ad altre p.a.

Distinzione trasparenza/pubblicità

• La trasparenza costituisce lo stadio finale dei modelli attraverso i quali si può ricostruire il rapporto tra chi detiene il sapere e chi sta all’esterno:

• 1) segreto;• 2) pubblicità: tutto accessibile tranne alcune

materie (concez.oggettiva): messa a disposizione;• 3) trasparenza: conoscibilità

Trasparenza come conoscibilità da parte dei non addetti

• Mettere a disposizione un atto o un insieme di atti non significa aver fatto passare la conoscenza da una parte all’altra

• Il modo più rozzo di non far passare la conoscenza è il segreto; vi è un modo più raffinato che è quello di dare troppe informazioni o informazioni di difficile interpretazione (es. bilanci)

Resumé non tecnique

• Art. 6, comma 6 lett. D) convenzione di Aarhus

• Riassunto non tecnico

• La pa deve tradurre il sapere tecnico in termini intellegibili

• Comunicazioni sulla comprensibilità dei testi amm.vi e legislativi

Principi del diritto comunitario

• Versioni precedenti prevedevano introduzione di: imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento e efficienza

• Si è poi privilegiata la sintesi

• Il riferimento ai principi di diritto comunitario rende inutile l’esplicazione

Emersione legislativa del quarto livello di fonti

• Livelli tradizionali di fonti: 1) superprimarie; 2) primarie; 3) secondarie

• Nuovi livelli: 1) diritto internazionale; 2) diritto comunitario

• Il livello comunitario viene ora riconosciuto anche come diritto positivo

Norma di completamento

• Art. 117 Cost. (dopo modifiche 2001)

• Art. 20 l. n. 59/97

• Art. 192 TUEL

• Art. 1 l. 239/04

Art. II-101 Cost.europea

• Imparzialità ed equità• Termine ragionevole• Contraddittorio prima di provv.sfavorevole• Accesso pur rispettando riservatezza e segreto

professionale• Obbligo di motivazione• Principi già presenti ma in questo modo eventuali

evoluzioni comunitarie vengono recepite nel ns.ordinamento

Principio di proporzionalità

• I mezzi devono essere giustificati rispetto al fine che si intende perseguire

• Nel diritto comunitario le restrizioni alla concorrenza (diritto pubblico) devono essere le più limitate possibili

Principio del legittimo affidamento

• La pa deve improntare la propria azione nei cfr. del privato a correttezza e buona fede

• Bilanciamento tra interesse pubblico perseguito dalla pa e interessi privati coinvolti nel procedimento

• Es. la pa rilascia il permesso di costruire ma nega l’autorizzazione x supermercato; stipula convenzione e poi la travolge con ulteriore pianificazione urbanistica

Principio di responsabilità

• La giurisprudenza comunitaria non guarda alla colpa ma alla oggettiva violazione delle regole.

• Corte Giust. C/275/03 del 10 ottobre 2004 Commissione/Rep.Portoghese (modello responsabilità contrattuale: la pa deve provare la non imputabilità dell’inadempimento/utilizzo errore scusabile)

Principio di precauzione

• “Principio generale del diritto comunitario che fa obbligo alle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire rischi potenziali per la salute pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente facendo prevalere le esigenze connesse alla protezione di tali interessi sugli interessi economici” (Tr. CE, T-74/00 26.11.00 Artegodan)

Diritto positivo

• Cost.francese: art. 5 mod. nel 2004

• Art. 1 l. 241/90

• Legge n. 308/04 delega ambientale: art. 1, comma 8, lett. F

• L. 36/01

Accezioni fondamentali

• Vecchio diritto internazionale: nel dubbio si paralizza;

• WTO: per paralizzare ci vuole una certezza scientifica

• Diritto comunitario: nel dubbio si paralizza ma il dubbio deve essere ragionevole (centralità dell’istruttoria)

Principali settori di applicazione

• Emissioni elettromagnetiche

• OGM

• Legislazione alimentare (caso mucca pazza, additivi alimentari)

• Tutela della salute (immissione in commercio medicinali o pratiche terapeutiche)

3) RAPPORTI CON DISCIPLINE SPECIALI

• Lex specialis derogat generalis (es. tu espropriazione, tu sull’edilizia, dec.leg. 259/2003)

4) PREFERENZA DIRITTO PRIVATO

• Quello che la norma non dice…

• Il diritto pubblico resta per tutta l’area autoritativa

• Il diritto pubblico resta anche per l’area della non autoritatività disciplinata da leggi speciali

Bipartizione

Attività autoritativa Att.non autoritativa

Diritto pubblico Diritto privato

Rapp.non patrimon. Rapporti patrimoniali

Atti d’impero Atti di gestione

Provvedimenti Contratti

Tripartizione

Att.dir.pubblico Att.dir.priv.

Att.autorit. Non autor.

Iniziat.ufficio Iniz.di parte

Discrez. Vincolati

Sfavorevoli favorevoli

Atti autoritativi I

• Provvedimenti ablatori (espropriazione, occupazione, requisizione, ingiunzione fiscale)

• Provvedimenti di vincolo (sottoposizione a vincolo paesaggistico)

• Fissazione di prezzi e tariffe• Provvedimenti conformativi (PRG)• Atti di revoca/ann.to di provv.positivi

Atti autoritativi II

• Materia gare: bando di gara, esclusione di un’impresa

• Materia concorsi: atti di nomina

• Modifica strumenti urbanistici

• Imposizione tributi

• Certificazioni e dichiarazioni di scienza

Atti non autoritativi

• Atti ampliativi (sovvenzioni, concessioni, autorizzazioni)

• Accordi ex art. 11

• Tesi della fungibilità con un contratto (c’è il consenso di entrambe le parti)

Definizioni di autoritatività

• Non autoritatività come nozione negativa definibile in relazione

• Sulla autoritatività sono possibili varie soluzioni

• 1) esercizio di potere amministrativo

• 2) esercizio di potere unilaterale

• 3) esercizio di potere restrittivo

1) Esercizio di potere amministrativo

• Costituiscono atti autoritativi: provvedimenti ma anche gli accordi ex. Art.11

• Costituiscono atti non autoritativi: contratti di diritto comune, rapporti di lavoro privatizzati

2) Esercizio di potere unilaterale

• Costituiscono atti autoritativi: provvedimenti

• Costituiscono atti non autoritativi: contratti di diritto comune, rapporti di lavoro privatizzati, accordi ex art. 11

3) Esercizio di potere restrittivo

• Costituiscono atti autoritativi: provvedimenti sfavorevoli

• Costituiscono atti non autoritativi: contratti, rapporti di lavoro privatizzati, accordi ex. Art. 11, atti ampliativi, atti organizzativi

Valutazione della norma

• Non costituisce una rivoluzione copernicana

• Non è un passaggio rivoluzionario

• E’ una norma ricognitiva

• In molti casi il regime pubblico costituisce un’estensione di tutela rispetto al privato

5) SOGGETTI PRIVATI ESERCENTI ATTIVITA’

AMM.VA• E’ finita l’era del monopolio dell’attività

amm.va in capo a soggetti di diritto pubblico

• La cura concreta dell’interesse generale può essere svolta indifferentemente ormai da soggetti pubblici e da soggetti privati

Il primo titolo in base al quale esercitare il potere amm.vo

• Il monopolio totale in capo ai soggetti pubblici non c’era mai stato

• Fin dall’inizio del 1900 si era ritenuto che soggetti privati potessero esercitare attività amm.va ma sulla base di un unico titolo: la concessione

• Si parlava, infatti, di atti amministrativi posti in essere da concessionari

I titoli attuali

• Legge

• Concessione

• Accordo

• Convenzione

• (cfr. art. 3 comma 1 dec.leg. 419/99)

Categorie fondamentali di soggetti equiparati

• Soggetti derivanti da privatizzazioni di enti pubblici economici

• Soggetti derivanti da privatizzazioni di enti pubblici non economici

• Soggetti costituiti ad hoc

Regime giuridico applicabile

• Il regime giuridico applicabile ai soggetti segue la funzione e non la natura del soggetto

• Tutto quanto attiene alla funzione viene regolato dal diritto pubblico

• Tutto quanto attiene all’organizzazione viene regolato dal diritto privato

6) PRINCIPIO DEL PROCEDIMENTO MINIMO

• Straordinarietà delle esigenze

• Necessità della motivazione