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Nuova configurazione del rapporto disciplinare

• una revisione integrale del procedimento disciplinare contemperando:– i caratteri di celerità e concentrazione propri dei modelli

procedurali presenti nel settore privato; – il corredo minimo di garanzie ispirate al diritto di difesa del

lavoratore – una possibile riduzione del contenzioso in materia disciplinare.

• Il legislatore ha rinunciato, per la parte procedurale, ad un rinvio integrale alla disciplina privatistica dell'art. 7 stat. lav.

• L'art. 55 del decreto legislativo n. 165/2001 introduce infatti specifiche norme sul procedimento disciplinare che, pur concepite sul modello privatistico configurano un iter amministrativo

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giudice domestico

• attribuzione alla p.a. del potere direttivo e di organizzazione per tutti gli atti di gestione dei rapporti di lavoro (art. 5, comma 2 d.lgs. n.165/2001):

• piena responsabilizzazione del datore di lavoro pubblico nell'irrogazione delle pene

• l'ente pubblico, divenuto giudice «domestico «interessato dall'azione disciplinare agisce in piena autonomia nell'irrogazione della sanzione»

• Soggiace ai soli obblighi procedurali ai quali è tenuto a conformarsi anche l'imprenditore privato.

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Inapplicabilità della legge n. 241/1990 per gli atti e i procedimenti amministrativi.

• configurazione degli atti di espressione del potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro pubblico come atti di diritto privato,

• la materia disciplinare, la qualificazione come «atti privati» delle sanzioni disciplinari e la natura privatistica del procedimento ex art. 55 d.lgs. n. 165/2001 alla stessa stregua di quello previsto dall’art. 7 stat. lav. (peraltro espressamente richiamato) fanno deporre per l’inapplicabilità della l. n. 241/1990 in punto di motivazione degli atti

• se si considera che gli istituti della trasparenza amministrativa costituiscono garanzie per gli amministrati che si trovano ad interagire con soggetti dotati di poteri di imperio e non quando i poteri si esprimono sul piano dello scambio contrattuale

• con riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento e di accesso agli atti, il nuovo regime introdotto dalla riforma in materia disciplinare esula dalla 241/90

• L’ ’“immanenza” dei principi della trasparenza sulla gestione del rapporto di lavoro trova riferimento nelle norme procedurali introdotte in particolare dai Ccnl di comparto.

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PROCEDIMENTO• ART.55 D.L.gs 165/2001:

– Ufficio competente per i procedimenti disciplinari secondo ordinamento di ciascuna amministrazione;

– Compiti dell’U.P.D. sono:• Contestazione addebito su segnalazione capo struttura in cui opera

il dipendente,• Istruzione del procedimento disciplinare• Applicazione della sanzione superiore a censura

– Garanzie dipendente:• Tempestiva contestazione scritta dell’addebito;• Audizione a difesa con difesa tecnica o sindacale:• Gg.15 termine per la difesa con possibilità di applicare la sanzione

nei successivi 15 gg.• Patteggiamento con rinuncia all’impugnazione

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Statuto lavoratoriart.7 legge 300/70

• Co.1 – affissione delle norme disciplinari: infrazioni sanzioni procedure

• Termine dilatorio tra contestazione e sanzione non inferiore a gg.5

• Cessazione effetti sanzioni dopo due anni dalla loro applicazione

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Obbligo di affissione• L'applicazione al settore pubblico dell'art. 7, comma 1 stat.lav.,

richiamato dall'art. 55, comma 2 d.lgs. n. 165/2001, impone

amministrazioni di portare a conoscenza dei lavoratori tutte le norme

contenute nel codice disciplinare, comprese le norme procedurali,

«mediante affissione in luogo accessibile a tutti».

• tale forma di pubblicità «è tassativa e non può essere sostituita con

altre» (art. 25, comma 10, ultima parte in quasi tutti i contratti ).

• l’onere di predeterminazione e affissione non sussiste in caso di

licenziamento disciplinare, nelle ipotesi di definizione della condotta

illecita in sede penale.

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Luogo di affissione• esposizione del codice in ogni ufficio o complesso

pluriarticolato di uffici,

• mappa” organizzativa di ogni singola amministrazione

• punto “di passaggio” comune a tutti i dipendenti.

• mancata, non continuativa o irregolare affissione

• nullità della sanzione eventualmente irrogata,

• costituisce anche violazione del contratto collettivo

• responsabilità del soggetto che doveva curarne l’esatto

adempimento (in genere il dirigente o funzionario

responsabile del personale)

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Natura giuridica dell’obbligo• il codice disciplinare atto predisposto dal datore di lavoro;• la normativa disciplinare si attiene alle disposizioni del contratto

collettivo;• l'onere specifico di pubblicità richiesto dalla legge grava sul

titolare del potere;• , tale onere non può essere soddisfatto da eventuali forme di pubblicità

«esterne» al rapporto disciplinare. • il codice disciplinare è atto unilaterale recettizio con funzione normativa

(Cass., S.U., 5 febbraio 1988, n. 1208, cit.), • solo se portato a conoscenza dei destinatari secondo le forme previste

in via imperativa dalla legge esso produce l’effetto (ex art. 1334 c.c.) che condiziona il legittimo esercizio del potere

• . l'obbligo di predisposizione del codice disciplinare, quello di affissione dello stesso da parte dell'amministrazione costituiscono presupposti essenziali di esercizio del potere,

• l’ inosservanza determina la nullità insanabile della sanzione eventualmente irrogata.

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Sequenza procedimentale• Segnalazione capo struttura entro 10 ggentro 10 gg.• Istruzione: ufficio procedimenti disciplinari

– Contestazione: forma scritta entro 20gg dalla segnalazione contenuto: fatto, infrazione alle norme disciplinari specificamente citate

– Acquisizione documenti e prove testimoniali– Audizione del dipendente con assistenza tecnico legale o sindacale

• Comunicazione del non luogo a procedere • Sanzione nei 15 gg. Successivi all’audizione o alla

scadenza del termine di convocazione

• Patteggiamento con rinuncia impugnazione• Conciliazione con sospensione del provvedimento• Impugnazione con sospensione del provvedimento

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Termini • 120 gg estinzione del procedimento dalla

contestazione• 10 gg segnalazione capo struttura at ufficio per il

procedimento disciplinare (l’omissione determina responsabilità)

• 20gg. Per contestazione decorre dalla conoscenza del fatto da parte del responsabile della struttura o, nei casi più gravi del rimprovero, da parte del U.P.D.

• 5 gg tra contestazione e audizione• 15 gg. dalla convocazione senza difesa per

escludere l’obbligo dell’audizione• 15 gg per applicare sanzione a decorrere da

audizione o da termine di cui sopra

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Termini perentori• il termine iniziale (dalla

contestazione)• quello finale del procedimento

disciplinare ( irrogazione della sanzione).

• Nelle fasi intermedie i termini ivi previsti sono applicati nel rispetto dei principi di tempestività ed immediatezza, per la certezza delle situazioni giuridiche".

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Obbligatorietà o discrezionalità dell’azione disciplinare.

• la segnalazione del capo struttura non appartiene ancora al procedimento disciplinare, essendo a questo solo preliminare

• il primo atto di avvio del procedimento è costituito dalla contestazione

• La «segnalazione» del capo struttura determina:– l’avvio del procedimento disciplinare – la chiamata in causa dell'ufficio competente per i procedimenti

• L’esistenza di un’insopprimibile discrezionalità in capo al datore di lavoro nell’avviare (o meno) l’azione disciplinare trova fondamento:– nel più ampio potere di direzione dell’impresa ex art. 2086 c.c.– nell’opportunità di astenersi dall’irrogare sanzioni disciplinari in

ragione del contesto organizzativo-ambientale o della contingenza temporale del caso

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parità di trattamento

• legittima punizione solo di alcuni e non di tutti i responsabili di un’infrazione disciplinare

• la mancata attivazione dell’azione disciplinare nei confronti del lavoratore non sottoposto a procedimento.

• Necessità di giustificare in sede di impugnativa la razionalità della propria scelta, pur in assenza di un principio di parità di trattamento in materia

• legittimità della sanzione impugnata valutabile solo sotto il profilo del divieto di discriminazione

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discrezionalità dell’azione disciplinare

• il principio deve essere esteso senza riserve all’esercizio del potere da parte delle amministrazioni pubbliche?

• discrezionalità amministrativa,insindacabile nel merito, oppure

• «discrezionalità» (in senso atecnico) del privato datore di lavoro, che comporta la piena sindacabilità del merito delle scelte,

• passaggio da posizioni soggettive del lavoratore aventi la natura dell’interesse legittimo a posizioni di diritto soggettivo

• Finalità della sanzione:

– recupero di funzionalità del rapporto

– perseguimento di finalità afflittive ed intimidatorie nei confronti della collettività di lavoro;

• il soggetto titolare del potere che, pure in presenza dell’infrazione, e in relazione al caso di specie, non ravvisi l’opportunità dell’azione disciplinare ben può astenersi dal procedere nei confronti del lavoratore.

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segnalazione in senso opposto

• l’u.p.d. viene a conoscenza da altre fonti di illeciti idonei a giustificare la sola adozione di sanzioni minori,

• segnalazione dall’u.p.d. al capo struttura, perché questi proceda, se ritenuto, all’esercizio dell’azione disciplinare.

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responsabilità dirigenziale

• l’esistenza di un controllo sull’operato del soggetto deputato all’esercizio dell’azione disciplinare

• I CCNL prevedono che“si darà corso all’accertamento della responsabilità del soggetto tenuto alla comunicazione»

• non si tratta di imposizione positiva di un obbligo di esercizio dell’azione disciplinare

• il capo struttura potrà sempre giustificare, secondo canoni di razionalità e buona gestione, l’eventuale decisione di non aver comunicato i fatti all’u.p.d. (non diversamente dalla responsabilità di un capo reparto che non comunica al datore di lavoro fatti presumibilmente rilevanti )

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Contenuto della segnalazione• i fatti materiali ed ogni circostanza utile alla contestazione

disciplinare,• non è richiesta altra valutazione o commento sugli stessi. • la descrizione dei fatti deve avere i caratteri della puntualità e della

chiarezza, • fa da presupposto ad una altrettanto specifica e puntuale

contestazione degli addebiti al dipendente. • Il rapporto tra i due atti si risolve tuttavia sul piano “interno”, in

quanto, di per sé, una segnalazione incompleta non inficia direttamente la validità del procedimento e della sanzione, fino a quando tale difetto non confluisca nella formale contestazione di addebiti, unico atto destinato a descrivere in modo definitivo, nei confronti del dipendente interessato, i contorni della vicenda disciplinare.

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La contestazione• contestazione scritta dell’addebito (salvo il

caso del rimprovero verbale) :

• L’ente, non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del dipendente,

• L’ente, deve sentire il dipendente a sua difesa con l’eventuale assistenza di un procuratore ovvero di un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato.

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contenuto• i giudici amministrativi hanno ritenuto sino ad ora che • nell'atto di contestazione degli addebiti debbano essere

necessariamente evidenziati (a pena di illegittimità della sanzione) i fatti aventi possibile rilevanza disciplinare,

• ma non anche gli istituti giuridici, quale quello della recidiva, i quali trovano ex lege automatica applicazione

• la necessaria contestazione della recidiva trova ora applicazione anche nel pubblico impiego;

• principio del ne bis in idem ( procedimento disciplinare per una seconda volta per lo stesso fatto) è riconosciuto dalla giurisprudenza che ritiene il potere disciplinare definitivamente consumato anche se chiuso senza l’adozione di alcuna sanzione

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DECORRENZA DEL TERMINE

• deve essere effettuata tempestivamente e comunque nel termine perentorio di 20 giorni che decorrono:– dal momento in cui il responsabile della struttura

in cui il dipendente lavora ha avuto conoscenza del fatto;

– dal momento in cui l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, su segnalazione del responsabile della struttura in cui il dipendente lavora, ha avuto conoscenza del fatto comportante la applicazione di sanzioni più gravi del rimprovero verbale e di quello scritto.”

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Modifiche del procedimento

• il responsabile della struttura in cui il dipendente lavora, nel caso in cui la sanzione da comminare non sia di sua competenza.

• Obbligo di segnalazione entro 10 giorni all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari.

• i fatti da contestare al dipendente per l’istruzione del procedimento

• “In caso di mancata comunicazione nel termine predetto si darà corso all’accertamento della responsabilità del soggetto tenuto alla comunicazione.”

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Continuità del procedimento

• nel procedimento, già avviato dal capo struttura con la contestazione

• emerge che la sanzione da applicare non è di competenza del responsabile della struttura

• entro 5 giorni, trasmette tutti gli atti all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari

• contestuale comunicazione all’interessato. • Il procedimento prosegue senza soluzione di

continuità presso quest’ultimo ufficio, senza ripetere la contestazione scritta dell’addebito.”

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principio di immutabilità

• i fatti addebitati corrispondono con precisione a quelli già contestati dal capo struttura,

• altrimenti occorrerà una nuova contestazione;

• pena l’assoluta invalidità della sanzione irrogata per fatti che non corrispondono a quelli contestati,

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