1 Nuova configurazione del rapporto disciplinare una revisione integrale del procedimento...
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Nuova configurazione del rapporto disciplinare
• una revisione integrale del procedimento disciplinare contemperando:– i caratteri di celerità e concentrazione propri dei modelli
procedurali presenti nel settore privato; – il corredo minimo di garanzie ispirate al diritto di difesa del
lavoratore – una possibile riduzione del contenzioso in materia disciplinare.
• Il legislatore ha rinunciato, per la parte procedurale, ad un rinvio integrale alla disciplina privatistica dell'art. 7 stat. lav.
• L'art. 55 del decreto legislativo n. 165/2001 introduce infatti specifiche norme sul procedimento disciplinare che, pur concepite sul modello privatistico configurano un iter amministrativo
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giudice domestico
• attribuzione alla p.a. del potere direttivo e di organizzazione per tutti gli atti di gestione dei rapporti di lavoro (art. 5, comma 2 d.lgs. n.165/2001):
• piena responsabilizzazione del datore di lavoro pubblico nell'irrogazione delle pene
• l'ente pubblico, divenuto giudice «domestico «interessato dall'azione disciplinare agisce in piena autonomia nell'irrogazione della sanzione»
• Soggiace ai soli obblighi procedurali ai quali è tenuto a conformarsi anche l'imprenditore privato.
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Inapplicabilità della legge n. 241/1990 per gli atti e i procedimenti amministrativi.
• configurazione degli atti di espressione del potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro pubblico come atti di diritto privato,
• la materia disciplinare, la qualificazione come «atti privati» delle sanzioni disciplinari e la natura privatistica del procedimento ex art. 55 d.lgs. n. 165/2001 alla stessa stregua di quello previsto dall’art. 7 stat. lav. (peraltro espressamente richiamato) fanno deporre per l’inapplicabilità della l. n. 241/1990 in punto di motivazione degli atti
• se si considera che gli istituti della trasparenza amministrativa costituiscono garanzie per gli amministrati che si trovano ad interagire con soggetti dotati di poteri di imperio e non quando i poteri si esprimono sul piano dello scambio contrattuale
• con riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento e di accesso agli atti, il nuovo regime introdotto dalla riforma in materia disciplinare esula dalla 241/90
• L’ ’“immanenza” dei principi della trasparenza sulla gestione del rapporto di lavoro trova riferimento nelle norme procedurali introdotte in particolare dai Ccnl di comparto.
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PROCEDIMENTO• ART.55 D.L.gs 165/2001:
– Ufficio competente per i procedimenti disciplinari secondo ordinamento di ciascuna amministrazione;
– Compiti dell’U.P.D. sono:• Contestazione addebito su segnalazione capo struttura in cui opera
il dipendente,• Istruzione del procedimento disciplinare• Applicazione della sanzione superiore a censura
– Garanzie dipendente:• Tempestiva contestazione scritta dell’addebito;• Audizione a difesa con difesa tecnica o sindacale:• Gg.15 termine per la difesa con possibilità di applicare la sanzione
nei successivi 15 gg.• Patteggiamento con rinuncia all’impugnazione
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Statuto lavoratoriart.7 legge 300/70
• Co.1 – affissione delle norme disciplinari: infrazioni sanzioni procedure
• Termine dilatorio tra contestazione e sanzione non inferiore a gg.5
• Cessazione effetti sanzioni dopo due anni dalla loro applicazione
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Obbligo di affissione• L'applicazione al settore pubblico dell'art. 7, comma 1 stat.lav.,
richiamato dall'art. 55, comma 2 d.lgs. n. 165/2001, impone
amministrazioni di portare a conoscenza dei lavoratori tutte le norme
contenute nel codice disciplinare, comprese le norme procedurali,
«mediante affissione in luogo accessibile a tutti».
• tale forma di pubblicità «è tassativa e non può essere sostituita con
altre» (art. 25, comma 10, ultima parte in quasi tutti i contratti ).
• l’onere di predeterminazione e affissione non sussiste in caso di
licenziamento disciplinare, nelle ipotesi di definizione della condotta
illecita in sede penale.
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Luogo di affissione• esposizione del codice in ogni ufficio o complesso
pluriarticolato di uffici,
• mappa” organizzativa di ogni singola amministrazione
• punto “di passaggio” comune a tutti i dipendenti.
• mancata, non continuativa o irregolare affissione
• nullità della sanzione eventualmente irrogata,
• costituisce anche violazione del contratto collettivo
• responsabilità del soggetto che doveva curarne l’esatto
adempimento (in genere il dirigente o funzionario
responsabile del personale)
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Natura giuridica dell’obbligo• il codice disciplinare atto predisposto dal datore di lavoro;• la normativa disciplinare si attiene alle disposizioni del contratto
collettivo;• l'onere specifico di pubblicità richiesto dalla legge grava sul
titolare del potere;• , tale onere non può essere soddisfatto da eventuali forme di pubblicità
«esterne» al rapporto disciplinare. • il codice disciplinare è atto unilaterale recettizio con funzione normativa
(Cass., S.U., 5 febbraio 1988, n. 1208, cit.), • solo se portato a conoscenza dei destinatari secondo le forme previste
in via imperativa dalla legge esso produce l’effetto (ex art. 1334 c.c.) che condiziona il legittimo esercizio del potere
• . l'obbligo di predisposizione del codice disciplinare, quello di affissione dello stesso da parte dell'amministrazione costituiscono presupposti essenziali di esercizio del potere,
• l’ inosservanza determina la nullità insanabile della sanzione eventualmente irrogata.
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Sequenza procedimentale• Segnalazione capo struttura entro 10 ggentro 10 gg.• Istruzione: ufficio procedimenti disciplinari
– Contestazione: forma scritta entro 20gg dalla segnalazione contenuto: fatto, infrazione alle norme disciplinari specificamente citate
– Acquisizione documenti e prove testimoniali– Audizione del dipendente con assistenza tecnico legale o sindacale
• Comunicazione del non luogo a procedere • Sanzione nei 15 gg. Successivi all’audizione o alla
scadenza del termine di convocazione
• Patteggiamento con rinuncia impugnazione• Conciliazione con sospensione del provvedimento• Impugnazione con sospensione del provvedimento
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Termini • 120 gg estinzione del procedimento dalla
contestazione• 10 gg segnalazione capo struttura at ufficio per il
procedimento disciplinare (l’omissione determina responsabilità)
• 20gg. Per contestazione decorre dalla conoscenza del fatto da parte del responsabile della struttura o, nei casi più gravi del rimprovero, da parte del U.P.D.
• 5 gg tra contestazione e audizione• 15 gg. dalla convocazione senza difesa per
escludere l’obbligo dell’audizione• 15 gg per applicare sanzione a decorrere da
audizione o da termine di cui sopra
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Termini perentori• il termine iniziale (dalla
contestazione)• quello finale del procedimento
disciplinare ( irrogazione della sanzione).
• Nelle fasi intermedie i termini ivi previsti sono applicati nel rispetto dei principi di tempestività ed immediatezza, per la certezza delle situazioni giuridiche".
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Obbligatorietà o discrezionalità dell’azione disciplinare.
• la segnalazione del capo struttura non appartiene ancora al procedimento disciplinare, essendo a questo solo preliminare
• il primo atto di avvio del procedimento è costituito dalla contestazione
• La «segnalazione» del capo struttura determina:– l’avvio del procedimento disciplinare – la chiamata in causa dell'ufficio competente per i procedimenti
• L’esistenza di un’insopprimibile discrezionalità in capo al datore di lavoro nell’avviare (o meno) l’azione disciplinare trova fondamento:– nel più ampio potere di direzione dell’impresa ex art. 2086 c.c.– nell’opportunità di astenersi dall’irrogare sanzioni disciplinari in
ragione del contesto organizzativo-ambientale o della contingenza temporale del caso
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parità di trattamento
• legittima punizione solo di alcuni e non di tutti i responsabili di un’infrazione disciplinare
• la mancata attivazione dell’azione disciplinare nei confronti del lavoratore non sottoposto a procedimento.
• Necessità di giustificare in sede di impugnativa la razionalità della propria scelta, pur in assenza di un principio di parità di trattamento in materia
• legittimità della sanzione impugnata valutabile solo sotto il profilo del divieto di discriminazione
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discrezionalità dell’azione disciplinare
• il principio deve essere esteso senza riserve all’esercizio del potere da parte delle amministrazioni pubbliche?
• discrezionalità amministrativa,insindacabile nel merito, oppure
• «discrezionalità» (in senso atecnico) del privato datore di lavoro, che comporta la piena sindacabilità del merito delle scelte,
• passaggio da posizioni soggettive del lavoratore aventi la natura dell’interesse legittimo a posizioni di diritto soggettivo
• Finalità della sanzione:
– recupero di funzionalità del rapporto
– perseguimento di finalità afflittive ed intimidatorie nei confronti della collettività di lavoro;
• il soggetto titolare del potere che, pure in presenza dell’infrazione, e in relazione al caso di specie, non ravvisi l’opportunità dell’azione disciplinare ben può astenersi dal procedere nei confronti del lavoratore.
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segnalazione in senso opposto
• l’u.p.d. viene a conoscenza da altre fonti di illeciti idonei a giustificare la sola adozione di sanzioni minori,
• segnalazione dall’u.p.d. al capo struttura, perché questi proceda, se ritenuto, all’esercizio dell’azione disciplinare.
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responsabilità dirigenziale
• l’esistenza di un controllo sull’operato del soggetto deputato all’esercizio dell’azione disciplinare
• I CCNL prevedono che“si darà corso all’accertamento della responsabilità del soggetto tenuto alla comunicazione»
• non si tratta di imposizione positiva di un obbligo di esercizio dell’azione disciplinare
• il capo struttura potrà sempre giustificare, secondo canoni di razionalità e buona gestione, l’eventuale decisione di non aver comunicato i fatti all’u.p.d. (non diversamente dalla responsabilità di un capo reparto che non comunica al datore di lavoro fatti presumibilmente rilevanti )
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Contenuto della segnalazione• i fatti materiali ed ogni circostanza utile alla contestazione
disciplinare,• non è richiesta altra valutazione o commento sugli stessi. • la descrizione dei fatti deve avere i caratteri della puntualità e della
chiarezza, • fa da presupposto ad una altrettanto specifica e puntuale
contestazione degli addebiti al dipendente. • Il rapporto tra i due atti si risolve tuttavia sul piano “interno”, in
quanto, di per sé, una segnalazione incompleta non inficia direttamente la validità del procedimento e della sanzione, fino a quando tale difetto non confluisca nella formale contestazione di addebiti, unico atto destinato a descrivere in modo definitivo, nei confronti del dipendente interessato, i contorni della vicenda disciplinare.
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La contestazione• contestazione scritta dell’addebito (salvo il
caso del rimprovero verbale) :
• L’ente, non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del dipendente,
• L’ente, deve sentire il dipendente a sua difesa con l’eventuale assistenza di un procuratore ovvero di un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato.
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contenuto• i giudici amministrativi hanno ritenuto sino ad ora che • nell'atto di contestazione degli addebiti debbano essere
necessariamente evidenziati (a pena di illegittimità della sanzione) i fatti aventi possibile rilevanza disciplinare,
• ma non anche gli istituti giuridici, quale quello della recidiva, i quali trovano ex lege automatica applicazione
• la necessaria contestazione della recidiva trova ora applicazione anche nel pubblico impiego;
• principio del ne bis in idem ( procedimento disciplinare per una seconda volta per lo stesso fatto) è riconosciuto dalla giurisprudenza che ritiene il potere disciplinare definitivamente consumato anche se chiuso senza l’adozione di alcuna sanzione
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DECORRENZA DEL TERMINE
• deve essere effettuata tempestivamente e comunque nel termine perentorio di 20 giorni che decorrono:– dal momento in cui il responsabile della struttura
in cui il dipendente lavora ha avuto conoscenza del fatto;
– dal momento in cui l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, su segnalazione del responsabile della struttura in cui il dipendente lavora, ha avuto conoscenza del fatto comportante la applicazione di sanzioni più gravi del rimprovero verbale e di quello scritto.”
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Modifiche del procedimento
• il responsabile della struttura in cui il dipendente lavora, nel caso in cui la sanzione da comminare non sia di sua competenza.
• Obbligo di segnalazione entro 10 giorni all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari.
• i fatti da contestare al dipendente per l’istruzione del procedimento
• “In caso di mancata comunicazione nel termine predetto si darà corso all’accertamento della responsabilità del soggetto tenuto alla comunicazione.”
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Continuità del procedimento
• nel procedimento, già avviato dal capo struttura con la contestazione
• emerge che la sanzione da applicare non è di competenza del responsabile della struttura
• entro 5 giorni, trasmette tutti gli atti all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari
• contestuale comunicazione all’interessato. • Il procedimento prosegue senza soluzione di
continuità presso quest’ultimo ufficio, senza ripetere la contestazione scritta dell’addebito.”
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principio di immutabilità
• i fatti addebitati corrispondono con precisione a quelli già contestati dal capo struttura,
• altrimenti occorrerà una nuova contestazione;
• pena l’assoluta invalidità della sanzione irrogata per fatti che non corrispondono a quelli contestati,
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