Il lavoro subordinato come oggetto primario della regolazione

giuslavoristica

La tutela del lavorocome parte del

complessivoprogetto di società

accolto nella Costituzione

Il lavoro subordinato come

fattispecie socialeprevalente

Il diritto del lavorocome diritto del lavoro

subordinato(malgrado l’art. 35 Cost)

NEL CODICE DEL 1865

Art. 1570

La locazione delle opere è un contratto, per cui una delle parti si obbliga a fare per

l’altra una cosa mediante la pattuita mercede

Art. 1628

Nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo

determinato o per una determinata impresa

NEL CODICE DEL 1942

Libro V(

Del lavoro)

Titolo II(

Del lavoro nell’impresa)

Sezione II(

Dei collaboratori dell’imprenditore)

Sezione III(

Del rapporto di lavoro)

(1) Il lavoro autonomo

(art. 2222 ss. cod. civ.)E

’ lavoratore autonomo chi

“si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio,

con lavoro prevalentemente proprio

e senza vincolo di subordinazione nei

confronti del committente”

(2) Il lavoro gratuito (prestazione resa

affectionis vel benevolentiae causae)

(3) I rapporti di lavoro

aventi natura giuridica associativa (soci di

cooperativa; associati in partecipazione)

(4) Il c.d. tertium genus

(collaboratori, lavoratori a progetto)

1) Come si identifica la

subordinazione? 2)

E perchè è così importante?

2) A cosa serve?

Individuare il “tipo legale” al quale

ricondurre uno specifico rapporto di lavoro

significa individuare le regole giuridiche che lo governano

Riposi e ferie

Sospensioni del rapporto

Limiti di orario

Garanzie retributive

Tutela contro il recesso

Tutele di natura previdenziale ed assicurativa

TFR

Componenti di costo Lavoratore subordinato

Lavoratore autonomo

ImportoPercentuale

ImportoPercentua

le

Componente retributiva 27.226,23 74,34%27.226,2

396,15%

Componente contributiva 7.911,33 21,60% 1.089,05 3,85%

Componente fiscale 1.487,88 4,06% - -

Totale costo lavoro azienda

36.625,44

100%28.315,2

8100%

Indice del costo aziendale sul lordo (il “cuneo

fiscale”)

Costo azienda------------------

Compenso lordo

36.625,44

------------27.226,2

3

= 134,52%

28.315,28

-------------

27.226,23

= 104,00%

Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004

Il dirittodel lavoro

L’applicazione ai rapporti di lavoro

La qualificazione

giuridicadel rapporto

di TUTTI gli effetti

La tassatività della disciplina

Si rischia di

attribuire tutela a chi non ne

avrebbe bisogno

Si rischia di

negarla a chi ne avrebbe bisogno

“La funzione della fattispecie lavoro

subordinato è di fungere da richiamo in blocco delle discipline di un intero settore dell’ordinamento: un risultato che non lascia scampo un risultato che non lascia scampo alla diversità, alla diversità, neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono

in concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle

protezioni” (M. Pedrazzoli)

1) Cosa è la subordinazione?

CCoincidenza tra modello normativo oincidenza tra modello normativo

e modello empiricoe modello empirico

==Operario-massa

della grande industria

tayloristica

Il lavoratore subordinato

secondol’art. 2094

c.c.

Modelloempirico

Modello normativo

L

’art. 2094 cod. civ.“E’ lavoratore subordinato chi si obbliga

mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”

La “porta di ingresso”del diritto del lavoro

E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante

retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il

proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e

sotto la direzione dell’imprenditore”

collaborare

alle dipendenzesotto la direzione

Debole attitudine

qualificatoria e

conseguente necessità di:Operazioni

dottrinarie

Interpretazioni giurisprudenzi

ali

1. La distinzione basata sulla tradizione romanistica (“cosa si fa”)

2. La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (“come si fa”)

3. La nozione socio-economica di subordinazione (“chi lo fa”)

Locatio operis e

locatio operarum

Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e

obbligazione di risultato (operis) L

a diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale della

distinzione

Quale delle due indica la

subordinazione?

Nel cottimo, ad esempio, il rischio della utilità del

lavoro grava sul lavoratore sotto forma di variabilità

del suo corrispettivo

Le attività svolte dall’ingegnere dipendente

del Genio civile e dall’ingegnere libero-

professionista per elaborare un progetto sono identiche

Il medico non si obbliga a guarire, ma a curare;

l’avvocato non si obbliga a vincere la causa, ma a difendere in giudizio

Ne è piuttosto un effetto

1. L’oggetto della prestazione può essere identico

2. Come non è vero che nella locatio

operarum il risultato è sempre

indifferente così nella locatio operis il

risultato non è sempre “dovuto” 3. La ripartizione dei rischi non è un

elemento costitutivo della fattispecie

E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento

della eterodeterminazione“si può considerare lavoratore

subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle

disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di

determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone

altresì l'esecuzione”

L'etero-

determinazione di una prestazione

di lavoro può sussistere

anche dove n

on c’è subordinazione in senso tecnico

giuridico

L'etero-

determinazione di una prestazione di

lavoro p

uò non sussistere anche dove

c’è

subordinazione in

senso tecnico giuridico

La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli

Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro

E’ sempre vero che chi non dispone

dei mezzi di produzioneè in posizione di debolezza?

E’ sempre vero che chi dispone

dei mezzi di produzionenon è in posizione

di debolezza?

LA QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI

LAVORO PRESCINDE DAL TIPO DI ATTIVITÀ LAVORATIVA SVOLTA

Falegnami, idraulici e autisti possono essere

subordinati o autonomi G

iornalisti, medici e ingegneri possono essere autonomi o subordinati

Gli Operatori di un call centre possono essere anche

subordinati, autonomi e anche qualcos’altro

“Ogni attività umana

economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di

lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda

delle modalità del suo svolgimento”

Cass., sez. lav., 03-04-2000, n. 4036

L’approccio della

giurisprudenza

Il metodo “sussuntivo”, utilizzato dalla

dottrina

la piena identificazione fra fattispecie astratta (ex

art. 2094 c.c.) e fattispecie

concreta IL METODO

“TIPOLOGICO”

Il tentativo di costruire unafattispecie di “lavoro

subordinato” secondo criteri identificativi generali e astratti

è stata abbandonata dallagiurisprudenza, che ha adottato

un approccio di tipo pragmatico

La sottoposizione alle direttive, al controllo e al potere disciplinare Il vincolo di orario Le modalità della retribuzione L’imputazione del rischio della prestazioneLa concessione di periodi di riposo, senza incidenza sulla retribuzioneL’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro

Non più elementi

costitutivi della fattispecie,

ma indici di sussistenza

della fattispecie

Fattispecieastratta

Elementi costitutividella fattispecie

identificati a prioricome necessari

e sufficienti

Necessaria ricorrenza di

tutti gli elementicostitutivi

Fattispecieconcreta

Fattispecieastratta

E’ sufficiente laricorrenza di un numero

significativo di indiciFattispecieconcreta

Metodo “tipologico”

che si fonda su una mera…

Processo di “sussunzione”

Piena identità tra fattispecie astratta e fattispecie concrete

Approssimazione tra fattispecie

astratta e fattispecie concrete

chepresuppone…

Si può parlaredi una

gerarchia tra indici?

“Quando la distinzione tra

rapporto di lavoro autonomo e subordinato non risulti

agevole alla luce di criteri univoci come l'esercizio di

potere direttivo e disciplinare da parte del datore di lavoro….”

Cass., sez. lav., 27-03-2000, n. 3674

L‘ elemento distintivo del rapporto di

lavoro subordinato è costituito dall’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro (…), mentre altri

elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione,

l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione, assumono natura

meramente sussidiaria

LLA SOTTOPOSIZIONE A SOTTOPOSIZIONE

ALLE DIRETTIVE ALLE DIRETTIVE TECNICHE, AL POTERE TECNICHE, AL POTERE

DI CONTROLLO E AL DI CONTROLLO E AL POTERE DISCIPLINARE POTERE DISCIPLINARE DELL’IMPRENDITORE DELL’IMPRENDITORE

Si può misurare il quantum di eterodeterminazione,

oltre il quale sussiste subordinazione?

Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la

contestualità del controllo rispetto allo svolgimento

della prestazione

“…potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale l’effettivo contenuto

della prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo dei tempi, del luogo e delle modalità” (Cass. 16/1/96 n. 326)

“Tanto più sale il livello professionale

e intellettuale della prestazione resa

dal dipendente, tanto meno si può

ricercare la prova puntuale e

stringente di un controllo da parte del

datore di lavoro” (Trib. Asti 12 ottobre

1999)

La Suprema corte ha annullato la sentenza che, in relazione al rapporto con una società di

intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto insussistente

la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui

il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva i turni delle ferie ed

esercitava di fatto il potere disciplinare, né la presenza di una quota di retribuzione fissa e di un

orario di lavoroCass., sez. lav., 21-10-2000, n. 13925

Non è configurabile un rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in

maniera tale da non richiedere l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive

e nell'esercizio del potere disciplinare(fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica

privata, con organizzazione autogestita dagli stessi medici, che predisponevano

concordemente i turni secondo le rispettive disponibilità, e avevano la

possibilità di non presentarsi al lavoro, purché sostituiti da colleghi, senza

necessità di comunicarlo al datore di lavoro)

Cass., sez. lav., 18-11-2000, n.14947

Un soggetto lavora saltuariamente come cameriere di

un ristoranteOccasionalmente (qualche giorno

alla settimana) si presenta per offrire le proprie prestazioni al

titolarePUÒ ESSERE UN LAVORATORE SUBORDINATO?(secondo la Corte di merito, no)

Il vincolo di subordinazione non ha tra i suoi tratti indefettibili la permanenza dell'obbligo del lavoratore di tenersi a disposizione del datore di lavoro, con la conseguenza che la saltuarietà delle prestazioni rese da un lavoratore come cameriere ai tavoli di un ristorante non qualificano come autonomo il rapporto di lavoro

Per contro sono indice di subordinazione l'assenza di rischio economico per il lavoratore, l'osservanza di un orario e l'inserimento nell'altrui organizzazione produttiva, specie in relazione al coordinamento con l'attività degli altri lavoratori

A questi principi di diritto non si è uniformata la Corte

di merito, che, oltre a negare la subordinazione sulla base delle prestazioni saltuarie, non ha detto come sia possibile lavorare quale cameriere in un ristorante senza coordinamento con i colleghi e

libero dalle direttive del datore, ad esempio quanto all'uniformità dell'abbigliamento o alla distribuzione

dei tavoli o all'orario di lavoro

1) L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può

essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli

indici2

) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche

fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici

Notevoliincertezze

qualificatorie

Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. “pony express”), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, 07-10-1988

subordinata

possibilità di rifiutare

controllo

Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987

Non ha natura subordinata

possono anche rifiutare

1) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, il criterio del nomen iuris non ha valore prevalente, dovendo la qualificazione desumersi dalle concrete modalità della prestazione e di attuazione del rapporto

Cass. n. 13375/2003

2) Ai fini della qualificazione del

rapporto di lavoro, la volontà delle parti,

ancorché non decisiva, assume rilevanza centrale nelle ipotesi in cui, per la peculiarità del rapporto,

non risulta agevole individuare elementi

caratterizzanti un certo tipo di rapporto

Cass. n. 8307/2005

Se il lavoratore non può rinunciare con un

atto di autonomia individuale a singoli benefici predisposti in suo favore mediante

disposizioni inderogabili (art. 2113 c.c.), a

maggior ragione deve essergli inibito di rinunciare in blocco al complesso delle

tutele scegliendo di non qualificare il lavoro come non subordinato quando invece lo è

Interpretazione del contratto:

l’art. 1362 cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto

IL PROBLEMA

Può il legislatore

attraverso l’assegnazione di un

nomen iuris neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del

lavoro?

“Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di

lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle

norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a

tutela del lavoro subordinato”

Problemi qualificatori del

contratto di lavoro e possibili soluzioni:

LA CERTIFICAZIONE

TESTO ORIGINALE

Art. 75 d. lgs. n. 276/2003

Al fine di ridurre il

contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le

parti possono ottenere la certificazione del

contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente

Titolo

TESTO MODIFICATO (19.10.2010)

Al fine di ridurre il contenzioso in materia

di lavoro, le parti possono ottenere la

certificazione dei contratti in cui sia

dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro secondo la procedura

volontaria stabilita nel presente Titolo

Gli effetti dell’accertamento dell’organo

preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili

ai sensi dell’art. 80 (art. 79)

Art. 24Cost.

Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione

Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto stesso è

destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del contratto oppure difformità tra

il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la

medesima autorità giudiziaria, le parti potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi

del consenso

Nella qualificazione del contratto di lavoro e nell'interpretazione delle relative clausole il giudice non può discostarsi dalle valutazioni

delle parti, espresse in sede di certificazione dei contratti di lavoro, salvo il caso di erronea

qualificazione del contratto, di vizi del consenso o di difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione

19.10.2010

L’accertamento giurisdizionale

dell’erroneità della qualificazione ha effetto fin dal momento della conclusione

dell’accordo contrattuale. L’accertamento giurisdizionale della

difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha

effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la

difformità stessa.

Ricorrenti •Le parti del contratto•Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia

destinato a produrre effetti. (INPS)

Motivi del ricorso

Il giudice competente

ai sensi dell’art. 413

c.p.c.

•Erronea qualificazione del contratto•Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione•Vizi del consenso

Decorrenza degli effetti

Erronea qualificazione

Difformità del programma negoziale

Ex tunc

Dall’inizio della

difformità

•Violazione del procedimento•Eccesso di potere

TAR