Zaffaroni - La Pena Como Venganza Razonable

5/26/2018 Zaffaroni - La Pena Como Venganza Razonable

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INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONALUNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA

LapenacomovenganzarazonableLectiodoctoralisenUdine

Prof. Dr. Dr. H.c. mult. Eugenio Ral ZaffaroniUniversidad de Buenos Aires, Argentina.

Portal Iberoamericano d e las Ciencias Penales

http://www.cienciaspenales.net

Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional.

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L PEN COMO VENG NZ R ZON LE

EUGENIO R Z FF RONI

Excelentsimo Seor Rector Magnfico de la Universita degli Studi di Udine;Seores Decanos y autoridades de la Universidad;seores Profesores;Queridos colegas de otras universidades;Estudiantes que en este mundo complejo afrontan el campo del derecho;seoras y seores;amigas y amigos todos:

Palabras previasNo tengo palabras para agradecer el honor que me

dispensa la Universita degli Studi di Udine al conferirme el gradode Doctor honoris causa nada menos que en la tierra de origen deVincenzo Manzini y de Giuseppe Bettiol.

No conoc personalmente a Manzini pero apenas graduadoun penalista espaol republicano exiliado en la Argentina Manuelde Rivacoba y Rivacoba1 me present al traductor y editorcastellano de Manzini el procesalista tambinespaol republicano-Santiago Sents Melend0 de cuya amistad disfrut largos aosquien se solazaba contando ancdotas del penalista friulano.

Muy diferente fue mi relacin con el inolvidable GiuseppeBettiot quien en plena dictadura argentina afirm en Buenos Airesque el derecho penal cristiano era el derecho penal liberalagregando como prueba que el Estado Vaticano mantiene vigente elcdigo ZanardellP. La fuerte personalidad del Maestro Bettiol loconvirti en un verdadero patriarca del derecho penal italiano ytambin en un difusor de ste. Pocos europeos de su tiempo seocuparon como l del pensamiento penal latinoamericanomanteniendo con nosotros un dilogo del que dan testimonio las Felipe Gonzlez H Semblanza de Don Manuel de Rivacoba 1925-2000 , DRevlsta de ciencias sociales N 51 UnIversidad de Va/pararso; Matas Ballone Rivacoba, un i1uminista del siglo XX en El derechopenal del sIglo XXt LIbro homenaje Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Mendoza 2005 y enwww matlasbailone com ar2 sentrs Melendo fue el introductor e infatIgable traductor de la escuela procesal italiana; sobre su vIday obra: La prueba. LIbro en memoria del Prof. Santiago Sentfs Melendo, La Plata 1996

_ 3 Gluseppe Bettlol Gil ultimJ s rittl 1980-1982 e la Jeziane dI congedo, V 1982 Padova 1984 pg 8


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notas de su obra mxima y, adems, muy pocos influyeron sobrenosotros de igual manera4.

or todo ello, llegar hoy a recibir el grado de Doctor honoriscausa de esta Universidad tiene para m, adems de la significacinacadmica, un profundo sentido emocional. Tambin por elloquisiera en estos pocos minutos retomar -con la brevedad del casolas reflexiones en torno a la posibilidad de refundar el derecho penalliberal en nuestros das.

Pido disculpas por el modo en que saltar sobreinvestigaciones meticulosas en homenaje a la sntesis abarcativa,pero tambin por la impertinencia de pretender quebrar en pocosminutos demasiados mitos, que no es ms que el producto de lasurgencias a que nos habita el drama cotidiano del mundo marginaldel poder planetario. La dolorosa scienza dei delitti e delle pene duelems en nuestras sociedades con fuerte estratificacin y escasamovilidad.

Las dos titudes de la cienciajurdico penal actual La ciencia jurdico-penal de nuestros dasparece moverse entre dos polos fundamentales: a no quecomenta aspticamente las leyes y las armoniza en un mundonormativo, aceptando con entusiasmo o con resignacin laexpansin inusual de la legislacin penal y hasta la reintroduccindel enemigo en el orden jurdico del estado de derecho. b Otro queresiste la expansin sin dejar de legitimar el ejercicio del poderpunitivo, aunque en la medida limitada de la retribucin justa.

El ser y el deber ser del poder punitivo cierto es que todos, sin poner en duda lalegitimidad del poder punitivo, afirman que deber ser de modo talque cumpla alguna funcin positiva y racional, para lo cual no semueven demasiado de la famosa clasificacin casi bicentenaria deAntn BauerS.4 Cfr. Giuseppe Betto/ In memoriam , en anexo n Bettiol El problema penal, Buenos AIres 1995.s Anton Bauer Die Wahrnungstheorie n st einer Darste//ung und BeurtheiJung al/er5trafrechstheor/en, Gttingen 1830.

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Poltica sin datosde la realidad De este modo, la ciencia jurdico-penal cumple sufuncin poltica de proyectar jurisprudencia actos de poder estatalsegn cmo cada autor imagina que deber ser el poder punitivo, sinincorporar ningn dato del mundo del ser de cmo es o se ejerce elpoder punitivo . Todos presuponen la validez de la prohibicinmetodolgica de incorporar a sus teorizaciones los datos del mundoque el legislador no incorpora.

Neokantismopenal Desde la quiebra de lo que el gr n Alessandro Barattallamaba el modelo integrado esta escisin es posible merced a lateora del conocimiento neokantiana sudoccidentaF: la ciencia delespritu o de la culhIra no puede contaminarse con datos de laciencia de la naturaleza so pen de crimen de leso mtodo

Consecuenciapoltica La consecuencia poltica de esta escisin neokantiana seexperiment hace ms de setenta aos, u ndo Mezger arrastrdesde la Repblica de Weimar h st la posguerra un cienciajurdico-penal que no se dio por enterada de la masacre de millonesde personas8

Inconsecuencianormativa l aislamiento normativo neokantiano es compatiblecon el estado legal de derecho, pero no con el constitucional de6 Alessandro Baratta, Criminologia critica e critica del diritto penaleJ ntroduzione al/a sociologagiurdco penale Bologna, 1982, pg. 41.7 V Rickert, Ciencia cultur l y ciencia natural trad. de Manuel Carcfa Morente, Madrid, 1922. Cfr. Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y derecho penal de su tiempo. Estudios sobre elderecho penal del naconalsocialismo, Valencia 2003. Por ierto que tampoco hubIesen sidodIferentes las consecuencIas de mantener el modelo Integrado positivista pues la legislacin penalnazista no fue ms que el desarrollo de su blologismo racista hasta los ltimos extremos como lodestaca Grisplgnl en su debate con Mezger de 1941 Grispigni, Filippo e Mezger, Edmundo, riformpenale nazlonalsociallsta Milano, 1942 , aunque se podla prever desde antes con una atenta lectura deCarofalo an mucho antes, con la del Mal/eus Malefcarum.

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derecho pues el control constitucional de las leyes no puede verselimitado por la prohibicin arbitraria de incorporar datos dellegislador so pena de neutralizarse por completo. Menos an puedeejercerse de este modo el control orgnico del derecho internacionalde los Derechos Humanos.La selectividad delpoder pun t vo como Pese a que cualquier persona que visite una dato realy normativo prisin en cualquier pas del pas del mundo puedeverificar que el poder punitivo es altamente selectivo el normativismopuro pasa por alto que el principio de igualdad republicano tambin esnormativo y nada menos que constitucional internacional Cmocompatibilizan ese principio con la jerarquizacin de personas en elejercicio real del poder punitivo? Cmo entiender el artculo 1 dela Declaracin Universal de Derechos umanospasando por sobreeste hecho? Es posible que hayan olvidado que ese artculo surgedel horror de las consecuencias genocidas de la jerarquizacin depersonas? La nica y vieja respuesta es la razn de estadoincompatible con el estado de derech09

El poder pun t vo comopuro hecho poltico Desde el siglo nos llega la voz de TobasBarretolO que en su aislamiento acadmico en Recife y en el interiordel estado de Pernambuco afirmaba que quien pretenda hallar lajustificacin de la pena antes deba hallar siya no lo haba hecho la

9 Hay dos medios por los cuales las Repblicas mantienen su estado y su grandeza: los premIos y loscastIgos, Los primeros para los buenos los otros para los malos. Si no existe este equili rio habr queesperar su inevitable ruina. Sin embargo, no es necesario que todos los hechos crimInales seancastigados, p orq ue n o habrfa suficientes jueces para hacerlo y tampoco verdugos para ejecutar susrdenes. De este modo, de diez crlmenes, hay tan solo una condena y ordinariamente loscondenados son p{caros. Aquellos que tienen amigos o dinero escapan habitualmente de la mano delos hombres. Claro que ni sus amigos ni sus bienes los protegern de la mano de Dios Uean Bodin, Dela demonomanie des sorclers, De l inquisltlon des sorciers, Llvre IV, Chapitre 5, e la peine quimritent ~ sorclers , Parls, chez Jacques du Puys, Libralre lur, 1587. pgs. 215-217> Es obvio queBodln subestima la selectividad en homenaje al estado y grandeza de la Repblica. Nada ha inventadola prevencin general positiva.1 Sobre este autor, entre muchos: Hermes Lima, Tablas Barreta a poca e o homem , San Pablo,1939; Mario G Losano, a scuola di Recife e / influenza tedesca sul diritto penal brasiliano, en Materialiper una storia della cultura gluridica , Bologna, 1974.

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de la guerra, y que el poder punitivo er un factum un hechopoltico y no un fenmeno jurdico

El poder punitivo nolo ejercen los jueces La doctrina nos convence de que con nuestros librosprogramamos el ejercicio del poder punitivo a travs de los jueces,cuando en el mundo real son las agencias policiales las queseleccionan los candidatos a la criminalizacin. La expansin de lalegislacin penal no hace ms que ampliar el arbitrio del poderselectivo de las agencias ejecutivas.

El poder jurdi o de losjueces es de contencin Los jueces slo decidimos si los procesos decriminalizacin secundaria -iniciados por intervencin policialdeben avanzar o detenerse. unque esta constatacin lesione elnarcisismo del penalista, lo cierto es que el poder jurdico decontencin es de la mxima importancia, r q u ~ cu ndo los juecesdesaparecen por administrativizacin del poder punitivo o seconvierten en policas en los estados absolutos , los acompaa enretirada el estado de derecho, cobra plena vigencia el estado depolica y al poder punitivo incontrolado le qued expedito el caminoa la masacre.

El apndice del derechoonstitu ion l De este modo, resulta que el poder jurdico es uncontra poder punitivo y el derecho penal es la Carta Magna delciudadano -como sola recordar nuestro querido colega chileno JuanBustos Ramrez- y no del delincuente como deca Franz v n Liszt .En este sentido, la ciencia del derecho penal es un apndice de la delderecho constitucional en todo estado de derecho.

Tobias Barreta, lgumas idias sobre o chamada fun mento do ireito de punir en brasCompletas , V, Direto Menores e loucos edicin del Estado de Serglpe, 1926, pgs. 139 y sgts.


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lestado de derecho como tensinonst nte con el de polica El estado de derecho no es algo instalado einmutable sino que todo estado de derecho histrico viven enconstante pugn por encapsular al estado de polica que conserva ensu interior y que trata contnuamente de perforar su coraza yliberarse de sus ataduras. La funcin del saber jurdico penal esjustamente la de progr m r esa contencin reforzadora p r salvaral estado de derecho de las pulsiones del estado de polica12. Comotodo estado de derecho real es un constante dinmica confrontativacon el estado de polica tiene muy poco sentido asignarle funcioneslegitimantes imaginarias al poder que debemos contener. Es muypoco juicioso que quien tiene la funcin poltico constitucional deresistir a un poder se impong como tarea primordial sulegitimacin discursiva. Por lo menos cabe reconocer que seenfrenta a reglas elementales de tctica poltica.

ldeprestigio cientfico dela ciencia del derecho penal El afn por fund r la legitimacin del poderpunitivo mediante funciones imaginadas provoca un marcadodesprestigio de la ciencia penal porque la sep r de las cienciassociales y de la experiencia comn de un modo que Barattaconsideraba de muy difcil reconciliacin Sin embargo lareconciliacin del saber jurdico y las ciencias sociales se imponep r salvar los valores del estado de derecho. Es tarea urgente laconstruccin de un nuevo modelo integrado con ese objetivo y queal mismo tiempo permita recobrar prestigio a la ciencia jurdico-penal y tambin salvar omisiones de la criminologa.

La moderna idolatra de la pena La fe en la pena que domina la construccionesmediticas de la realidad en nuestros das no exenta decontradicciones14 es un idolatra. La comunicacin maSIva12 Cfr Adolf Merkl Teorfa General del Derecho dminIstrativo Mxico 1980Cfr Alessandro Baratta op cit pg 15514 Son Importantes las que seala David Garland cultura del ontrol Crimen y orden social en lsociedad contempornea trad de Mxlmo Sozzo Barcelona 2005

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sustituy a la omnipotencia divina con la penaL Como todpatologa religiosa idolatra tiene fanticos y crea un estadoconfesional idoltrico, se convierte en un governance Frente asemejante delirio, lo peor que puede hacer el saber jurdico esalimentarlo con legitimaciones ilusorias conforme a un deber ser quenunca puede llegar a ser desconociendo la selectividad estructural delfactum poltico del poder punitivo.El ngnosticismocomo respuesta A esa idolatra estatal slo puede respondersecientficamente con el agnosticismo: no sabemos p r qu sirve lapen ni nos interesa en el saber jurdico, lo nico que nos interesa escontener el poder punitivo p r salvar al estado constitucional dederecho y p r realizar los Derechos Humanos. El penalista no tienepor funcin legitimar el poder de las agencias policiales, sino supropio contra-poder de contencin jurdica.

Legitimar pnraresstr? Pero frente a los integrados -al decir de Umberto Ecohallamos a quienes asignan al poder punitivo alguna funcin queparece racional como tctica p r colocarle un lmite y ofrecerleresistencia. Es la vieja tctica del iluminismo, que desde el sigloXVIII busca limitar la pen dndole un sentido r cion tde mbul ndo por los senderos abiertos por Kant y Hegel unque aveces lo ignoren y los confundan- p r d r con un justa retribucin proporcionalidadEntre la coercin directay el contrato Cabe observar a este respecto que desde elrenacimiento europeo del poder punitivo siglos XII y XIII h stahora no hemos inventado un legitimacin propia del derechopenal} sino que la expansin inquisitorial ech m no de la coercindirecta del derecho administrativo} en tanto que las contenciones 5 Cfr Jonathan Slmon governo Delia paura Guerra al a crimin lit in America Milano 2008

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iluministas del siglo XVIII se valieron del contrato prestado por elderecho civil La originalidad penalista del siglo XX fue slo laconfusin poco comprensible de ambos elementos a partir de Stoossy Rocco

El retribucionismoliberal Este retribucionismo liberal busca un concepto racional delpoder pun t vo p r usarlo como contencin de ste o discutimosla viabilidad de alguno de estos conceptos y admitimos adargumetandum que tal vez la tenga; como lo postula Ferrajoli en sumonumental obra penaP6; pero lo cierto es que p r que su deber serde la pen devenga ser sera necesario un profundo cambio social yeconmico que p r n d est en curso ni se anuncia y en tanto nosurge un limitacin actual cotidiana en esta sociedad y con estaestructura especialmente en las regiones del planeta donde el poderpunitivo se desboca con m yor facilidad unque las ltimasdcadas muestr n amenazas graves en los pases que suponamosms invulnerables

El eco de Nietszcl e:la pena es venganza Todo esfuerzo por asignarle un objetivo noble a lapen devuelve el eco de las palabras sabias del ms loco de losfilsofos definiendo a la pen como venganza y a la redencin comoliberacin de sta Slo un demoledor de ruinas como Nietszchepoda; adems percatarse de que la venganza provena de la idea detiempo lineal; que era venganza contra el tiempo porque nadie puedehacer que lo que fue no haya sido17 Nos referimos aqu Luigi FerrajolL Diritto ragione, Teoria del garantismo penale, Laterza, 1989. 7 Oles, ja dles al/eln 1st Rache se/ber: des Willens Widerwille gegen die Zeft und /hr BEs war .l1 Wahrllcheine grosse Narrheit wohnt in unserm Willen; und zum Fluche wurde es allem Menschlichen das dieseNarrhelt Celst lernte Der Gest der Rache: meine Freunde, das war bisher der Menschen bestesNachdenken; und wo Leid war, da sollte immer 5trafe seln ll 5trafel namlich, so heisst sch die Racheselber: mit enem Lgenwort heuche/t sie slch eln gutes Cewlssen ll Und wefllm Wollenden se/ber Leldlst, darob dass er nicht zurck woollen kann, -also sollte Wollen se/ber und alJes Leben Strafe seinAlso sprach Zarathustra i Ili Ven der Erlosung),Questa, solo questa la vendetta stessa: la ripugnanza della volanta per iI tempo per suo I fuR Inverita nella nostra volanta rls/ede una grande follia; divenne ma/edizione per tutta /'umanita cheQuesta falla Imparasse lo splrito Lo spirlto della vendetta: amici miel, questo fu finara sempre modo migllore d rlflettere degll uomlni; dov'era dolare, la do veva essere sempre pena. IIUPena sI

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El tiempo lnealdel in ustri lismo Venganza contra el tiempo lineal el tiempo cristianoaunque matizado con la liturgia cclica por oposicin al circular delos griegos; el de la produccin artesanal en las ciudades medidocon los relojes mecnicos inventados en el ocaso del siglo XII paralos municipios y que luego pas a las torres de las catedrales poroposicin al tiempo de la vida agraria; el que llev a Amrica elgenocidio colonialista por oposicin al circular de los nahuatls y alespiral de los mayas18

Una veng nzrazonable El tiempo como flecha es la clave de la venganza y de lapena como Lgen lvort. Es imposible seguir ocultando que el viejo ybuen derecho penal liberal al igual que su versin actualizada delretribucionismo liberal son el reclamo de una venganza razonable conuna nica medida tambin temporaP9.

Por qu no elabolicionismo? Por qu buscar una venganza razonable y no laeliminacin directa del poder punitivo/ como lo propona entreotros ese gran sabio errante que fue Louk ulsman2 ? Simplemente/porque los penalistas no tenemos poder para provocar unarevolucin civilizatoria y eliminar el poder punitivo que continasiendo un factum poltico que/ al igual que la guerra estdeslegitimado/ pero sigue presente porque no desaparecer enrazn de nuestros libros/ sino con cambios profundsimos en lacultura.chiama infatt; l vendetta stessa: con una parola mendace dissimula a se stessa una buonacoscienza.//E po;ch anche in co/ui che vuo/e c d re re per non poter va/ere sul passato -cos iI va/ere stesso e tutta la vita dovrebbe- essere pena18 Cfr Jrome Bachet civilizacao Feudal Do ano m ac nfzacao da Amrica Sao Paulo 2006 pgs310 y SS19 Sobre l idea de un quantum de libertad de base contractual y medido en tiempo lineal DarioMelossi e Masslmo Pavarini Carcere e fabbrica Al/e orlgini del sistema penftenziario Bologna 1977pg 24220 Cfr Louk Hulsman/Jacqueline Bernat de Celis Peines perdues. systeme pna/ en question Parls1982; tambIn Massimo Pavarini Introduzione a l CrimJnofogia Firenze 1980 pgs 19 y sgts

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La Cruz Rojade la poltica En esta civilizacin del tiempo lineal somos la Cruz Rojadel momento de la poltica2 , y nadie puede reprocharnos que noeliminemos un hecho de poder cuando no disponemos del poderpara hacerlo como nadie en su sano juicio reprocha a la ruzRojaque no haga desaparecer la guerra. Lo nico reprochable sera queno optimicemos nuestro poder para contenerlo en los lmites de unavenganza razonable Por ende, si vencisemos nuestro narcisismopenalista y reconocisemos con Ren Girard22- que el poderpunitivo canaliza venganza en el estado moderno, no tendramospor qu avergonzarnos de que el poder jurdico procure que lavenganza se mantenga dentro de lo razonable y se ejerza en la menormedida posible.

El saber normativo no puedeincorporar la venganza La dificultad del saber normativo radica en queel derecho no puede incorporar a la venganza porque no es racionalno es racional que alguien infiera dolor porque lo que ha pasado ya nopuede ser que no haya pasado El principio republicano exige que losactos de gobierno sean racionales y esto choca de lleno con elreconocimiento de la irracionalidad del poder punitivo cuando se loconsidera un poder jurdico Por ello, la ciencia del derecho penal quepretende legitimar al poder punitivo no puede hacerlo reconociendosu funcin de canalizacin de venganza y debe imaginar funcionesracionales en el plano del deber ser aunque nunca puedan llegar a ser

La contradiccin se resuelvereconociendo que el poderpu t vo no es jurdico Esta contradiccin slo se resuelve dejando alpoder punitivo fuera del derecho y reconocindole su condicin de

2 Cfr. n.trabajo: rinascta del r tto penale beraJe o la eroce Rossa giudiziaria en LetlzlaGlanformaggio Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli Torlno 1993, pgs. 383 ysgts.22 Ren Girard violenza sacro ADELPHI Milano 2005.


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mero factum poltico, al estilo del viejo Tobas Barreta. Por esta va,un ciencia penal que sum como funcin esencial la de proyectarla contencin del poder punitivo, puede prescindir de cualquier teorapositiva de la pena y mantenerse agnstica frente a la acrual idolatradel poder punitivo. De este modo se desentendera de la imposiblemisin de legitimar lo ilegitimable, p r legitimar slo la funcin dereduccin y contencin en la medida de nuestro poder jurdico, tal como lohace el derecho humanitario en la guerra.

Cmo reconocer los lmit sde llna v ng nz razonable? Pero cmo podr el saber jurdico reconocerlos lmites de un venganza razonable? Cmo decidir cundo dejade serlo? Slo un modelo integrado con la criminologa permitiraque sta aporte los datos que sirvan p r alertar sobre los lmites.unque por pudor el derecho penal prefiriese us r siempre unLgenwort como proporcionalidad , un criminologa integradapermitira rescatar de su desprestigio cientfico al saber jurdico y lo que es ms importante- permitira a ste recuperar la cuota derealismo perdid por la escisin metodolgica.

El nu vo modelo integradorequiere llna renovacinde la criminologa Pero un nuevo modelo integrado de derecho penal ycriminologa no slo requiere un giro importante en el derecho penal conuna teora agnstica de la pena , sino tambin en la criminologa. Lacriminologa naci con los demonlogos, con un p r digmetiolgico y en un modelo integrado con un derecho penaladministrativo coercin directa 23; despus de unos siglos laestrucrura etiolgica e integrada cobr nuev vid con el biologismoracista y en ambas oportunidades legitim los peores genocidios dela historia. La sociologa de mediados del siglo XX sigui etiolgica legitim el poder punitivo p r reincorporar a los desviados en el

3 v la recopilacin de demonlogos de Abblatl-Agnoletto-LazzatL La Stregoneria Mondadori 1991; elmanual que cierra y sintetiza la experiencia inquisitorial contra las brujas es el alleus aleficarum de1487 H Kramer/J.Sprenger m rt llo delle streghe Marsilio 1995 .


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marco del welfare State 4 lo que en la prctica fue un fracaso quecolaps con el desmantelamiento mundial del ewDeal 25 La crticade fines del siglo pasado se desplaz hacia el poder punitivo revelsu selectividad y derrib los mitos jurdicos26 Lo cierto y curiosoes que ninguna se ocup del peor de los crmenes27 cediendo losgenocidios y otras masacres28 a los pensadores filsofos ypolitlogos como si fuesen naturalmente ajenos a su conocimiento.

El elefante invisiblede la criminologa El crimen que caus ms muertos que las guerras enel siglo pasad 29 siempre fue ejecutado por agencias del sistemapenal o por quienes asumieron la funcin policial 30 y estaverificacin hiere muy gravemente el narcisismo de los penalistastanto como de los criminlogos pero no puede ser ignorado porms tiempo por la criminologa cualquiera sea la magnitud delreplanteo epistemolgico que sta requiera para incorporarlo: es elelefante invisible de la criminologa. Cuando la criminologa decidareparar en este elefante desde el paradigma etilgico como los24 Cfr. Jonathan Simon, op. cit., pgs. 28 y sgts.25 Sobre este colapso y sus consecuencias: Massimo Pavarini, Un arte abyecto Ensayo sobre elgobierno de l penalidad s As., 2006.26 Es especialmente claro como demoledor de mitos el articulo de Alessandro Baratta, Crimnologia edogmatica penale Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistca en bLa questionecriminare . anno V maggio-agosto 1979 pgs. 147 y sgts.27 Esta omission es inteligentemente destacada por Wayne Morrison Criminology Civilisation and theNew World Order Oxon-New York, 2006.28 Preferimos usar el trmino masacre en un sentido genrico, para no caer en los preciosismosJurfdicos del concepto Internacional de genocidio, tal como lo hace la investigacin de JacquesSmelin, Purificare de dstruggere Usl pol ticl del massacri e dei genocidJ Einaudl, 2007.29 V la Impresionante tabla con nmeros de vfctlmas de pgs. 93-94 de Wayne Morrison, op. cit ;tambin las cifras de las conquistas neocoloniales en Enzo Traverso, violenza nazsta Unagenealogia Bologna, 2002, pg, 7B.30 Es verdad que muchos fueron practicados por fuerzas armadas, pero no en funcin blica, sinoasumiendo funciones policiales. Las conquistas coloniales y neocoloniales tampoco fueron guerras,sinoocupaciones policiales de parses. El genocidio armenio fue ejecutado por presos liberados al efectoVahakn Dadrian, The History the Armenan Genocide Providence-Oxford, 1995; Yves Temon, op.cit., p. 182; Viscount J. Bryce, The treatment the Armenians in the Dttoman Emp;re Londres, 1916Llos Konzentratioslager no mataron en funcin blica, la impresionante matanza cambodiana fue purarepresIn policial v. Nic Dunlop. The Lost Executoner Story the Khmer Rouge Londres, 2005),nocabe ninguna duda acerca de que el genocidio de Leopoldo en frica Central no fue una guerra, sinouna ocupacin polclal esclavlzante y expoliadora cfr. Adam Hochschild, El fantasma del Rey LeopoldoBarcelona, 2002), El traslado de las tcticas colonialistas aAmrica Latina y su aplicacin a ocupacIonespoliciales de los propios territorios por las fuerzas armadas fue la llamada doctrina de la seguridadnacional cfr. Marie-Monique Robin, Escuadrones de la muerte escuela francesa Buenos Aires,2005).

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perpetradores de los genocidios son los propios sistemas penalespor paradojal que parezca todas sus agudas observaciones crticas stos pasarn ser elementos etiolgicos de las matanzas estatales.

Recuperacin de valiososelementos etiolgicos Al mismo tiempo este replanteo permitirareincorporar valiosos elementos etiolgicos un tanto subestimadospor la justificada crtica al poder punitivo de las ltimas dcadas delsiglo pasado. Uno de los ms importantes es el de tcnicas deneutralizacin, pues su uso genocida encuadra perfectamente en ladescripcin de Sykes Matza Las tcnicas de neutralizacingenocidas son discursos y especialmente publicidad que deberanser sometidos a crtica ideolgica por la criminologa encaminada adetectar en ellos semillas de masacres.

Inseguridad existencial,angustia, violencia difusa, A la masacre se llega mediante un proces032mundo paranoico, chivo que se inicia cuando un sociedad no puedeexpiatorio enemigo satisfacer las demandas de realizacin de losproyectos existenciales individuales ni es capaz de canalizar esafrustracin hacia un empresa omn de superacin. La frustracinexistencial inseguridad existencial sobrante se traduce en angustia ysta determina un violencia difusa contra las ms diferentespersonas o grupos. Entre la violencia difusa y la angustia se operaun proceso de retroalimentacin que en cierto momento hace que laangustia se vuelva insoportable. Ese es el momento propicio p rinstalar mediante la construccin social de la realidad33 un mundoparanoico, en el que un chivo expiatorio grup l p s a ser la causa detodas las frustraciones y se eleva a la condicin de enemigo al que se Gresham M. Sykes and DavId Matza Techniques neutralJzation theory delinquency enAmerican Sociologlcal Review 957 22 pgs. 664-670; reproducido en McLaughlin/Muncle/HuguesCriminological Perspectives. Essential Readings D editado por MacLaughlin Muncie Hughes Londres2005 pgs. 231-238.32 Formulamos amplias consideraciones aeste respecto en Es posible una contru icn penal eficaz al prevencin de los cr{menes contra l humanidad? en Plenario D Revista de Asociacin deAbogados de Buenos Aires abril de 2009.33 Creemos que aeste respecto es de gran actualidad relectura de Peter BergerlThomas Luckmannconstruccin social de la realidad Buenos Aires 1986.


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imput n los peores delitos el enemigo siempre es el peor criminal ycon ello demuestra ser nferor .

De la angustia miedo venganza paranoica}el renacimiento de los proyectos La angustia no tiene un objeto masacre determinado quiz la muerte-, pero unvez individualizado el enemigo se convierte en miedo que si esnormal responde a un objeto temible real, pero si es patolgicoobedece a un objeto no temible ilusin o a uno imaginarioalucinacin 34. El miedo, por su parte, mueve a un venganzaparanoica con cual renacen los proyectos, pues por dismiles queestos sean, como primer p so comn a todos se impone ladestruccin del enemigo. En este momento se puede llegar a lamasacre.

Masacres larvadas por goteo Felizmente no siempre se recorre este camino, porquemuchas semillas no germinan falta nivel de angustia social, el chivoexpiatorio no es buen candidato, etc. y otras no alcanzan el nivel demasacre son masacres larvadas . En muchos casos l instalacin delmundo paranoico no tiene por objeto aniquilar a un grupo en elclsico sentido del genocidio sino producir un serie de muertescontinuadas como forma de controlarlo por el terror; estas suelen sermasacres por goteo del tipo de los escuadrones de la muerte o lasejecuciones sin proceso en las urbes del mundo perifrico. Lo ciertoes que nadie puede predecir con precisin cundo una semilla puedegerminar y en la m yor p rte de las veces ni siquiera las vctimasreconocen el peligro que corren y por ello no se defienden ni seponen a reparo oportunamente.

34 Cfr Jos Luis Patlo Psiqulatrfa llnicaMxico 1980

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La fu nt de inseguridadactual: crisis del bienestar En este momento la principal fuente deinseguridad existencial y de consiguiente angustia es la quiebra delwelfare State 5 que h d do lugar a la instalacin de mundosparanoicos que en Estado Unidos recaen sobre latinos yafroamericanos en Europa sobre inmigrantes en Amrica Latinasobre sectores sociales excluidos del sistema productivo y en fricasobre etnias minoritarias sin contar con la paranoia contra lasminoras islmicas y rabes en generaP6

La prevencin de lasmasacres como El diagnstico precoz como prevencin de lastarea de la criminologa masacres devendra tarea de la criminologaabarcando objetos de estudio cuyo detalle excede en mu ho elmarco de esta presentacin: las agencias ejecutivas la corrupcin enla llamada criminalidad organizada la ingeniera institucional de lasagencias judiciales la publicidad meditica las tcnicas deneutralizacin los niveles de angustia social la educacin envalores los prejuicios discriminatorios ms difundidos lacomunicacin alternativa las actitudes desafiantes de los grupos ensituacin de riesgo las conductas polticas que responden a unextorsin meditica las que lo hacen por oportunismo electoralistalas prcticas de polticas volkisch etc

Reformulacinepistemolgica Es obvio que con esto el horizonte de proyeccin de lacriminologa adquirira nuevos contenidos pero es inevitable quelos admita como necesaria revolucin epistemolgica p r estar encondiciones de proporcionar al derecho pen l el alerta antecualquier tentativa de instalacin de un mundo paranoico que35 Cfr Jonathan 5lmon op to pg 2836 Sobre el efecto del terrorismo y nti terrorismoen relacin con las garantfas: Assessing DamageUrging Action Report the Eminent Jurists Panel on Terrorlsm ounter terrorlsm and HumanRights An iniciative the International Commission Jurlsts Ginebra 2009

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condicione el reclamo de un venganza tambin paranoica y elconsiguiente riesgo de masacre De este modo la criminologapodr formar parte de un nuevo modelo integrado con el derechopenal y proporcionar a ste la informacin de hecho acerca dellmite de retribucin vindicativa aceptable

El poder jurdico esnecesario pero no sufi i nt Cabe advertir que la tarea preventiva demasacres y la general resistencia a la instalacin del mundoparanoico no es tarea que puede agotar el poder jurdicof porque setrata de un empres cultural y poltica por lo que tampco todos susaspectos deben ser objeto de la criminologaf so pen de extender suhorizonte de proyeccin de modo inabarcable o obstante elejercicio del poder jurdico de contencin si bien no es suficientesiempre es indispensable p r la neutralizacin de las pulsiones delestado de polica por lo cual ni debe ser subestimado ni lanecesidad de un marco ms amplio de resistencia puede servir deexcusa p r esquivar la responsabilidad del penalista

En esta civilizacin debemossoportar una venganza razonable En sntesis: la venganza est ntimamentevinculada a la idea lineal del tiempof propia de la civilizacinindustrial y por tantof su superacin slo puede producirsemediante un verdadero cambio civiliza torio que obviamente nodepende del poder cuyo ejercicio los penalistas podemos proyectarEn tanto no se opere este cambio ser necesario soportar unvenganza razonable o sea proporcional a los conflictos realmenteexistentes en un sociedad y limitada al mnimo posiblefoptimizando el poder de contencin de las agencias jurdicasf perocon clara consciencia de que ste ser siempre insuficiente sin losaportes de otros mecanismos culturales polticos


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El derecho penal y la criminologadesintegrados integrados Despus de las experiencias genocidas delsiglo pasado un derecho penal que pese a no serIe posible ignorarel riesgo de la reiteracin de masacres pretenda aislarse en unmundo normativo no sera otra cosa que una versin actualizada dela schifosa scienza de que hablaba Carrara37; una criminologa queomita la consideracin del genocidio como la principal cuestincriminal sera una ciencia esquizofrnica. Por el contrario: un derechopenal que reafirme su legitimidad en la contencin de la venganza yuna criminologa que a tiempo encienda la luz amarilla del riesgo dedesborde se integraran necesariamente en la empresa cultural decontencin de las agencias ejecutivas del sistema penal y en la tareajurdica de conservacin y fortalecimiento del estado de derecho.

Las dificultades El poder punitivo del mundo paranoico acaba en lavenganza paranoica y sta en la masacre. Su contencin por elderecho penal convenientemente integrado con la criminologarefuerza el poder jurdico del estado de derecho y en la realidadsocial se traduce en la prevencin de las masacres y los genocidios.La senda a recorrer por un nuevo modelo integrado sobre estasbases no estar exenta de obstculos que el limitado espacio de estaLectio impide analizar pero es menester advertir que el camino noser fcil ni recto como nunca lo fue contencin del poder punitivo Nose trata de un programa buclico sino de un proyecto de lucha contralas pulsiones del estado de polica. que no son ms que las pulsionestanticas que operan en la sociedad.

UG NIO R L Z FF RONIUdine Italia 4 de Julio de 2 9

37 Francesco Carrara riet dell ide fond ment le del giure punitivo en opuscol di dirittocrimin le Prato 1885 pgs. 155 y sgts. pg. 8m

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Zaffaroni - La Pena Como Venganza Razonable

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