DIRITTO INTERNAZIONALE

1403 1704 2205

La prova 40 domande a risposta multipla + 1 o 2 aperta

II prova tre domande aperte 10 righe

III caso ipotetico di diritto internazionale strumenti preposti alla risoluzione di un conflitto

Argomenti generali i soggetti i movimenti di liberazione nazionale soggettivitagrave interazionale fonti del diritto internazionale organizzazione internazionali differenziazione tra on e organismi governativi che possono attuare atti vincolanti Nel diritto interno tutte le fonti sono scritte nel diritto internazionale le fonti sono spontanee le consuetudini il procedimento di recessione da un trattato il concetto di sovranitagrave torna si puograve uscire da trattati che sono stati ratificati Studieremo gli atti del diritto internazionale se esiste una gerarchia delle fonti allrsquointerno di essi

Se uno stato attacca un altro qual egrave il rapporto che si instaura tra di loro quando insorge un illecito e quali conseguenze si hanno in termini di responsabilitagrave

Testo del professor Tanzi professor Cassese e professor Forti codice di diritto internazionale raccoglie tutte le fonti del diritto internazionale

Cosrsquoegrave il diritto internazionale Il diritto internazionale egrave quel diritto che regola i rapporti di potere tra centri indipendenti e sovrani siccome abbiamo degli stati che sono i soggetti a cui il diritto internazionale si rivolge lrsquoobiettivo del diritto internazionale egrave proprio quello di garantire la sopravvivenza dei centri di potere le regole servono al mantenimento dello status quo Il recente scontro tra Francia e Italia ci deve essere la non interferenza negli affari interni di uno stato siamo tutti stati sovrani e indipendenti anche almeno formalmente stati eguali lrsquoobiettivo egrave quello di cercare di garantire al massimo la loro sovranitagrave e indipendenza visto che regola questi rapporti questo diritto si rivolge a questi centri di potere gli individui non sono soggetti di diritti internazionale Quando lrsquoobiettivo persegue obiettivi diversi rispetto a quelli degli individui il diritto internazionale difficilmente si rivolge a dei soggetti

La ragione drsquoessere del diritto internazionale egrave il mantenimento della sovranitagrave Crsquoegrave un diritto internazionale che funziona meglio crsquoegrave un maggiore scontro alcune norme fanno piugrave fatica a formarsi e ad essere rispettate lrsquoattuale scontro tra Italia e Francia tra due centri di potere sovranitagrave e dellrsquoindipendenza tra stati uno dei principi fondamentali da applicare egrave il rispetto della propria sovranitagrave se parlare con un manifestante puograve essere unrsquointerferenza quando crsquoegrave uno scontro anche in situazione di conflitto i centri di potere hanno degli

interessi in comune da cui non possono prescindere Il diritto internazionale egrave sicuramente diverso dal diritto interno non esiste un parlamento universale (lrsquoassemblea generale delle nazioni unite non crea norme non egrave un parlamento) le norme internazionali si formano in un modo spontaneo Nel diritto internazionale questa attribuzione non esiste proprio questa partecipazione permette a questi attori di accettare queste norme e farle proprio siamo obbligati a rispettare le leggi del parlamento ma a livello internazionale non crsquoegrave un potere che permette al diritto interazionale di far rispettare quelle norme in modo vincolante non esiste una forza di polizia internazionale

Questi stati hanno accettato questo tribunale Si puograve decidere di accettare le leggi o meno Quando vengono violate delle norme non crsquoegrave una forza di polizia che richiama allrsquoordine tutto egrave lasciato ai rapporti tra stati cosa succede quando queste norme vengono violate gli stati devono farsi giustizia da seacute

Non crsquoegrave un legislatore crsquoegrave un legislatore no forza di polizia si forza di polizia no consenso delle parti consenso delle parti

Esiste il diritto internazionale privato

Ci sono degli stati che hanno unrsquoinfluenza maggiore degli altri questo va sotto il nome dellrsquoegemonia statunitense e egemonia cinese lrsquoegemonia egrave compatibile con il diritto internazionale se essa comporta allo scomparso di altri centri di potere se essa mette in discussione lrsquoegemonia stessa di uno sta

LA SOGGETTIVITArsquo INTERNAZIONALE LO STATO

Lrsquoevoluzione storica del diritto internazionale la comunitagrave internazionale si interessa a dei soggetti primari che sono gli stati la comunitagrave internazionale egrave una comunitagrave dove non crsquoegrave potere ed egrave una comunitagrave paritaria formalmente tutti gli stati sono eguali e sovrani quando nasce il diritto internazionale

In questo caso si fa coincidere la nascita degli stati la cosiddetta pace di Vestfalia ci sono due poteri che comandavano il papato e lrsquoimpero la comunitagrave internazionale con piugrave soggetti Gli stati avevano bisogno di regole affincheacute nessuno di essi si ergesse ad un nuovo centro di potere sovrano Il riconoscimento degli stati nuovi il credo religioso protestante la comunitagrave internazionale si egrave formata proprio in funzione di queste nuove entitagrave statali

Qual egrave la caratteristica principale di questo avvio del diritto internazionale la comunitagrave internazionale era alle origini del diritto internazionale una comunitagrave europea e questo dice molto Il diritto internazionale si forma sulla base delle visioni della comunitagrave internazionale si formavano delle regole che erano pregne di valori e interessi europei Gli stati si comportano in maniera spontanea seguendo i propri interessi

Qual egrave la rottura di questo ordine Per 300 anni il diritto ha una forte valenza europea se lrsquointeresse era quello rimanere in equilibrio tra essi nei confronti dellrsquoesterno dellrsquoEuropa avevano interesse a colonizzare gli stati Quando si ha una rottura con questrsquoordine europeo si formano altri valori si rimettono in discussione alcune regole Ad esempio con la rivoluzione russa si ha un momento di rottura con la comunitagrave eurocentrica la rivoluzione russa rifiutava alcuni scopi a cui il diritto internazionale permetteva di perseguire

Gli USA finiscono per accettare alcuni presupposti della comunitagrave internazionale non vogliamo entrare negli affari europei regole e visioni del mondo che si ripetono Si ha una trasformazione del diritto internazionale con la nascita delle nazioni unite si creano molti stati indipendenti crsquoegrave una comunitagrave internazionale che non egrave piugrave solo europea la formazione del diritto internazionale Tutto ciograve comporta un diritto interazionale cambiano gli attori e cambia il diritto internazionale cambia il tipo di norma internazionale e il livello di accettazione delle regole Quando si egrave molti di piugrave con concetti culturali con un retaggio culturale diverso

Dalla fine della guerra fredda a Bush comportava la formazione facile di regole anche rispetto alle possibili tensioni tra stati regole condivise percheacute gli attori la pensano allo stesso modo vuol dire regole piugrave certe e anche una loro maggiore osservanza Sono poche le regole che sono studiate da tutti rispetto alle quali crsquoegrave una certa osservanza

Chi sono i soggetti di diritto internazionale

Il principale attore egrave lo stato non abbiamo nessun codice come si comportano gli stati quando si crea un nuovo ente a livello internazionale non crsquoegrave un testo normativo a cui possiamo fare riferimento Guardiamo la prassi della comunitagrave internazionale Ci sono enti a capacitagrave limitata

Gli stati sono destinatari di tutte le regole del diritto internazionale mentre ci sono altre realtagrave Gli insorti i ribelli i movimenti di liberazione nazionale e le organizzazioni internazionali La santa sede

Dobbiamo capire se il diritto internazionale dice qualcosa sulla creazione dello stato Ci sono tuttrsquoora stati che si vogliono formare

Fattualista si prende atto che si egrave venuto a formare uno stato deriva dal suo ordinamento il motivo della sua esistenza

Legalista il diritto internazionale dice qualcosa in materia di formazione dello stato ci sono delle cose che bisogna rispettare per diventare stato Uno stato non puograve essere formato con la forza

Se noi guardiamo alla comunitagrave internazionale viene rispettata maggiormente la teoria fattualista nella formazione dello stato ma nel riconoscimento dello stato viene rispettata quella legalista

Sovranitagrave laquoDiritto di esercitare in via esclusiva e originaria entro una data porzione del globo le funzioni dello Statoraquo

Sovranitagrave interna Popolo (diverso da nazione) territorio e governo (capacitagrave di creare delle regole e farle rispettare)

Popolo e nazione sono due cose diverse ci sono popoli che hanno piugrave nazionalitagrave

Effettivitagrave intesa come capacitagrave di applicar e far rispettare le leggi Ci sono delle eccezioni a questa regola ci sono alcuni stati i cosiddetti stati falliti Questi stati non hanno una capacitagrave effettiva di governo un obiettivo della comunitagrave internazionale egrave il mantenimento dello status quo crsquoegrave una tendenza a ritener gli enti che perdono lrsquoeffettiva capacitagrave di governo Non crsquoegrave una negazione della teoria fattualista

Ci sono alcuni stati che perdono la triade popolo governo e territorio pensiamo ai governi in esilio non egrave una negazione della teoria ma ad una eccezione

Pensiamo alla Ucraina come la Crimea ci deve essere il territorio me se momentaneamente non crsquoegrave o lo stato viene privato di una sua parte Il diritto internazionale si interessa ad uno stato di tipo apparato piugrave che ad uno stato di tipo comunitagrave Ci sono alcuni elementi su cui egrave possibile derogare momentaneamente

I tre principi sopracitati valgono per la sovranitagrave interna

Cosa vuol dire indipendenza Il fatto che la ragione stessa della loro esistenza deve essere trovata in seacute stesso nella propria costituzione per capire se parliamo di uno stato oppure no dobbiamo va Non essere sottoposti a direttive di altri stati

La convenzione di Montevideo vede lrsquoindipendenza come la capacitagrave di entrare in rapporti con altri pari poter entrare in rapporti con altri soggetti egrave una capacitagrave che hanno piugrave enti e non solamente gli stati dobbiamo far riferimento ad altro alla non dipendenza

Abbiamo degli esempi come gli stati federati le confederazioni le regioni italiani non sono soggetti di diritto internazionale Lo stato e lo stato federale sigrave

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave di governo a chi viene attribuita la responsabilitagrave di possibili illeciti a enti che non sono sovrani

La Turchia accede alla convenzione europea sui diritti umani sostiene che quella convenzione venisse attuata sono nelle sue zone metropolitane venne a sollevarsi il problema di Cipro nord

La signora Loizidou fu costretta ad andare a Cipro Sud e tutti i suoi beni vennero sequestrati per rientrare in possesso dei suoi beni fece un ricorso alla corte europea dei diritti umani percheacute la signora Louzidou non riconosceva Cipro Nord come uno stato autonomo in quanto non riconosceva ad esso un carattere di indipendenza decise di chiedere alla convenzione di far attuare alla Turchia quei diritti sul territorio di Cipro Nord e per il suo specifico caso La corte ha dato ragione alla signora Loizidou Cipro nord pur avendo una capacitagrave effettiva di governo ma fondamentalmente lo fa attraverso una relazione di dipendenza dalla Turchia questo non permette alla Turchia di difendersi davanti alla corte europea dei diritti dellrsquouomo Crsquoegrave una grande differenza tra Cipro Nord e gli stati che sono influenzati se non crsquoegrave indipendenza crsquorsquoegrave mancanza di statualitagrave allora Cipro Nord difficilmente potragrave essere considerato dal diritto internazionale come uno stato sovrano

La Palestina egrave considerata uno stato oppure no

La Palestina puograve esercitare sovranitagrave interna (territorio popolo sovranitagrave) e sovranitagrave esterna (indipendenza) Il fatto che alcune zone della Palestina siano sottoposte al controllo delle forze di sicurezza Israeliane rende la Palestina un caso difficile da identificare allrsquointerno della categoria degli stati sovrani

Questo limita la capacitagrave della Palestina di far rispettare le proprie regole in tutte le parti del territorio nel quale governa

La Palestina manca di qualcosa nelle zone in cui ha potere crsquoegrave lrsquoelemento di sovranitagrave comporta alla Palestina delle limitazioni a livello di controllo di come puograve agire a livello internazionale Lrsquoassemblea generale delle nazioni unite ha riconosciuto la Palestina come uno stato non membro delle nazioni unite La Palestina diventa ciograve nonostante un ente a capacitagrave limitata

Come puograve il diritto internazionale ad affidarsi a degli enti che non hanno sovranitagrave sul proprio territorio Come puograve essere rispettato il diritto internazionale nellrsquoassenza di sovranitagrave senza che ci sia una forza di polizia internazionale Chi egrave responsabile per possibili illeciti

Oggi il riconoscimento egrave dovuto nei confronti di una nuova identitagrave che rispetta tutte le nuove condizioni (che non si sia formata con la forza che risponda al principio di autodeterminazione dei popoli che rispetta le norme del diritto internazionale) Sulla base della teoria che noi scegliamo questa seconda teoria ci dice che

uno stato quando rispetta il diritto internazionale puograve pretendere il riconoscimento degli altri stati e quindi il riconoscimento diventa un elemento costitutivo

Nella prassi prevale sempre la teoria fattualista cioegrave il diritto internazionale non vede nel riconoscimento un elemento essenziale della formazione dello stato Questo riconoscimento egrave piugrave che altro uno strumento interno che gli altri stati hanno a disposizione per poter agevolare la partecipazione degli stati in formazione alla comunitagrave nazionale

Uno stato puograve decidere autonomamente di riconoscere o non una nuova formazione Alcuni stati di principio decidono di non riconoscere la Palestina Gli stati hanno il diritto di riconoscere o meno una nuova entitagrave

considerata uno stato per il DI Bisogna valutare se puograve esercitare una sovranitagrave interna (governo popolo e territorio) ed esterna(indipendenza) Quella di popolo egrave una caratteristica che ha cosigrave come quella di territorio Questo territorio egrave controllato da un altro stato perograve Questo limita la capacitagrave effettiva della Palestina di avere la capacitagrave di governare ogni parte del proprio territorio In termini di sovranitagrave interna la Palestina manca di alcuni elementi Per quanto riguarda la sovranitagrave esterna trae si lrsquooriginalitagrave del suo ordinamento interiore ma la perenne situazione di conflitto rende precaria questa sovranitagrave

Lrsquoassemblea generale nel 2012 ha deciso di riconoscere la Palestina come uno stato non membro delle nazioni unite Se non vi egrave il requisito dellrsquoeffettivitagrave la Palestina non egrave uno stato ai sensi del DI avendo una limitata capacitagrave di controllo sul proprio territorio

Il valore della risoluzione dellrsquoassemblea generale egrave un valore puramente politico

- Qual egrave il valore del riconoscimento di uno stato da parte di altri stati Il riconoscimento non egrave un elemento riconoscitivo di uno stato ma un elemento politico

Teoria fattualista prende stato come un fatto

Un riconoscimento puograve essere implicito (pe entro in rapporti commerciali diplomatici con uno stato) (de facto)

ha valore prevalentemente dichiarativo si prende atto di una situazione effettiva

Vale anche per i cambiamenti di governo Pe Libia

il riconoscimento sicuramente per quanto riguarda la statualitagrave non egrave un prerequisito essenziale per lo stato ma puograve diventare quando crsquoegrave un cambio di governo anche rivoluzionario esso puograve violare il principio di non ingerenze in un altro stato

Da un punto di vista storico

Se si pensa alla questione cinese dopo la WW2 (esistenza di Taiwan) in quel momento crsquoegrave stata la netta tendenza di non riconoscere la Cina continentale In quel caso il riconoscimento non era rilevante per la statualitagrave cinese ma era rilevante per i rapporti commerciali e in termini di relazioni internazionali Da qui deriva il potere di riconoscimento

Gli stati si guardano bene dal decidere chi riconoscere e chi non riconoscere Il riconoscimento puograve diventare uno strumento per lrsquoisolamento di uno stato

Il riconoscimento agevola la partecipazione degli stati nella vita della comunitagrave internazionale e spesso quando si forma una nuova entitagrave tendono a riconoscere anche prematuramente (quando lo stato ancor non egrave

formato) proprio percheacute in quel modo puograve partecipare alla vita della comunitagrave nazionale e in qualche modo auto-realizzarsi come stato

Quando questo riconoscimento egrave prematuro si puograve correre il rischio di fare un torto a qualcuno (cosa accaduta nel caso in cui alcuni stati europei ad un certo punto quando crsquoegrave stata la dissoluzione della Jugoslavia in quel caso Austria e Svizzera hanno riconosciuto in maniera prematura la Croazia egrave stato visto come una lesione ai diritti dello stato preesistente)

Il riconoscimento che ruolo ha

Ai fini della statualitagrave il riconoscimento di per seacute non puograve essere considerato un elemento costitutivo

Gli stati hanno negli ultimi anni riconosciuto quelle entitagrave che come stati hanno delle caratteristiche formali ben precise

1 Rispetto dei diritti umani

2 Rappresentanza delle minoranze

Gli stati di solito decidono di riconoscere oppure non altre entitagrave percheacute ci sono questi requisiti interni Ma non si puograve non riconoscere uno stato per il fatto che esso non abbia un governo democratico

Rodesia - governo caratterizzato da discriminazioni razziali - gli stati non riconoscono percheacute vengono violati diritti umani

Questa tendenza a riconoscere solo delle nuove entitagrave che hanno dei determinati criteri (che sono nati in ottemperanza alle norme del diritto internazionale e hanno delle caratteristiche di governo ben precise) si trova in un documento stilato dalla comunitagrave europea In quel caso lrsquoUE ha creato una commissione che ha stilato delle linee guida del riconoscimento

UNO STATO NON RICONOSCIUTOhellip

Cosa puograve succedere ad uno stato non-riconosciuto

Sicuramente uno stato di questo tipo non puograve essere oggetto di unrsquoaggressione armata Non deve essere occupato Anche se non riconosciuto esso rimane un ente sovrano

Non posso fare accordi in qualitagrave di stato non riconosciuto a livello internazionale non posso chiedere lrsquoimmunitagrave dei rappresentanti

Lo stato non riconosciuto deve comunque rispettare le regole di diritto internazionale consuetudinario Esso egrave applicato a tutti i soggetti internazionali (movimento di ribelli stato ecc)

Una volta che lo stato egrave riconosciuto non deve in alcun modo disconoscere lo stato Una volta che uno riconosce uno stato non puograve tornare indietro

Cosa puograve fare uno stato che egrave tale per il diritto internazionale Quindi che ha effettivitagrave e indipendenza

Puograve disporre dei propri beni ha capacitagrave di governo ed essa puograve essere esercitata in modo piugrave o meno infinito Idealmente non ha dei limiti Perograve lrsquoevoluzione del diritto internazionale ha inserito una serie di norme che in qualche modo limitano questa libertagrave assoluta dello stato Qui si vede la differenza tra lo stato di una volta e lo stato di oggi Oggi non ha tutta questa libertagrave La capacitagrave di governo egrave limitata dal rispetto dei diritti umani ed altri fattori

Lo stato non puograve disporre liberamente del proprio territorio Non puoi effettuare attivitagrave altamente inquinanti

SI PUOrsquo CREARE UNO STATO ATTRAVERSO UN MOVIMENTO DI SECESSIONE

Movimenti insurrezionali che tendono a separare una regione da uno stato preesistente Quando parliamo di secessione unilaterale cerchiamo di guardare a questi casi in cui ci sono dei gruppi che potrebbero essere tranquillamente in uno stato democratico ma che per ragioni storiche politiche culturali possono in un qualche modo non voler piugrave fare parte di quello stato

Il diritto internazionale agevola non agevola i movimenti secessionisti

Anche qui il discorso diventa complicato Qui i fattori di politica internazionale giocano un ruolo importante Rispetto alla secessione ci sono molte eccezioni

Se prendiamo per riferimento quelle due teorie principali rispetto alla formazione dello stato e al suo riconoscimento cosa possiamo dire per le secessioni (unilaterali)

Cosa ci dice la teoria realista (fattualista)

Il DI egrave neutrale non egrave un problema del DI Fincheacute la Catalogna non ha lrsquoindipendenza non saragrave possibile considerarla uno stato

Da un punto di vista della teoria legalista il diritto internazionale ci dice qualcosa sulle secessioni

Il diritto internazionale agevola quelle secessioni che avvengono in conformitagrave con le norme del DI Quando crsquoegrave una regione che egrave totalmente esclusa dallrsquoapparato di governo in cui esistono discriminazioni molto gravi del DI a quel punto il DI vedrebbe in modo molto favorevole la secessione

Anche rispetto alla secessione bisogna comunque fare riferimento alla teoria fattualista Effettivitagrave e indipendenza rimangono le condizioni si base per la creazione di uno stato

Il diritto internazionale soprattutto quando crsquoegrave unrsquoattenzione della comunitagrave internazionale e crsquoegrave una situazione in cui ci sono delle violazioni gravi del DI allora il consiglio di sicurezza puograve decidere di intervenire Come lo fa utilizzando degli strumenti istituzionali per agevolare la secessione Fare dunque in modo di inserire allrsquointerno di quella regione le caratteristiche di effettivitagrave e indipendenza

Ci potrebbe essere un ruolo del diritto internazionale

State building - capacitagrave del DI creare apparati di governo in regioni che vorrebbero separarsi da stati preesistenti

Casi storici - le prassi

Non crsquoegrave indifferenza ma attenzione alla difesa dellrsquointegritagrave territoriale

reazioni contro Russia in Georgia Ucraina

approvazione Sud Sudan post referendum

anche ldquononostanterdquo lrsquoeffettivitagrave Abkhaziahellip

Cosa dice il DI se guardiamo i casi storici

Nella maggior parte dei casi la teoria fattualista viene confermata percheacute gli stati hanno interesse a mantenere lo status quo Pensiamo ad un diritto internazionale che permette le secessioni si avvierebbe una parcellizzazione degli stati preesistenti

Siccome crsquoegrave una forte attenzione allrsquointegritagrave territoriale gli stati sono contrari ai fenomeni di secessione Non egrave un caso che nessuno abbia riconosciuto la Catalogna Dopo un eventuale riconoscimento ci troveremo con un precedente giuridico che legittimerebbe altre secessioni

Anche rispetto al Sud Sudan che prima era parte di uno stato unitario il riconoscimento egrave avvenuto in seguito ad un referendum Qui il DI egrave neutrale percheacute in qualche modo in questo processo (puramente interno) si sono messi drsquoaccordo attraverso un referendum

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave crsquoegrave indipendenza ma gli stati guardano con sfavore a questi tentativi di secessione

Abkhazia gli unici a riconoscerli sono stati i russi

Dunque bisogna guardare il caso specifico Noi accettiamo la teoria fattualista percheacute maggioritaria Nella maggior parte dei casi queste secessioni sono rilevanti solo quando queste nuove entitagrave acquistano effettivitagrave e indipendenza Rimane il fatto che gli stati non sono favorevoli in generale ai processi di secessione salvo quando poi si crea uno stato e non possono fare altro che prenderne atto Il diritto internazionale egrave strutturato per non agevolare questi processi

IL KOSOVO

Approccio casistico - non esiste una risposta definitiva ma piuttosto una potenzialmente corretta

CIG - corte internazionale di giustizia - puograve fare due cose adottare dei pareri su questioni di DI e puograve risolvere le controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere proprio in materia di secessione

Cosa ci si chiede sul Kosovo Ma questa secessione risponde ai principi di formazione dello stato che abbiamo elencato

Il caso del Kosovo ci dagrave lrsquoidea che se siamo di fronte ad unrsquoevoluzione del DI o se tutto rimane valido Provincia serba con ruolo autonomo dal 1913 Negli anni 80 viene messa in discussione questa autonomia dalla Serbia In questo caso inizia una lotta tra quelli che tenevano a voler ripristinare questa autonomia e i Serbi Escalation di violenze reazioni pesanti nei confronti dei kosovari ha anche portato ad un intervento delle Nazioni Unite

Kosovo visto lrsquoapproccio casistico per cui non crsquoegrave una risposta definitiva del di in questi casi la corte internazionale di giustizia (CIG) egrave abilitata ad adottare dei pareri su questioni di DI e risolvere controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere in materia di secessione Questa secessione del Kosovo risponde ai principi che abbiamo detto Oggi il Kosovo puograve essere considerato uno stato e lo egrave per lrsquoeffettivitagrave lrsquoindipendenza o per il riconoscimento prematuro da parte di altri stati

La CIG ha un ruolo fondamentale qui percheacute chiarisce una posizione che nel di egrave ambigua

1913 Kosovo egrave entrato a far parte della Serbia Si egrave stabilito come una provincia dal ruolo autonomo importante in quel momento Gli si riconoscevano delle prerogative di autonomia

1980 a causa di molte trasformazioni e questioni interne queste prerogative vengono messe in discussione inizia una lotta tra chi voleva ripristinare queste autonomie

Intervento esterno da parte della NATO ()

Violazioni dei diritti umani e interviene la NATO Crsquoegrave stato un tentativo attraverso un (trattato internazionale con la Serbia) di dare indipendenza al Kosovo ma la Serbia egrave stata contraria

Viene poi autorizzata una amministrazione internazionale con la Risoluzione 1244 1999

Nella risoluzione si parla di integritagrave territoriale della Serbia Il consiglio di sicurezza non poteva adottare una risoluzione che non si affidava ai principi di integritagrave territoriale Si era si favorevole per lrsquoautonomia ma nellrsquoottica di garantire lrsquointegritagrave territoriale della Serbia Questo conferma la teoria fattualista Kosovo non ha effettualitagrave e indipendenza quindi non puograve essere considerato stato

Lrsquointervento del consiglio di sicurezza egrave volto a ristabilire un apparato di governo ma questo sempre allrsquointerno del rispetto della Serbia Questa risoluzione non permetteva al Kosovo di muoversi verso lrsquoindipendenza

LrsquoUNMIK amministrazione delle Nazioni Unite assume tutti i poteri di governo uno stato governato dalle nazioni unite In questo modo la Serbia viene esclusa dal governo del Kosovo

Le nazioni unite assumendo il governo agevolano il processo di indipendenza implicitamente

Il tentativo del 12 febbraio 2008 non viene stoppato dal rappresentantante speciale della nazione unite percheacute in questo caso crsquoegrave un interesse da parte della comunitagrave internazionale Dobbiamo capire se ciograve egrave permesso dal DI

-consulta materiale su IOL

Kosovo amministrazione sotto le nazioni unite per 10 anni Operano uno state building fa sigrave che acquisisca negli anni la capacitagrave di governo ruolo del di nella formazione di uno stato in questo caso viene a mancare

2008 di fronte al parlamento si dichiara lrsquoindipendenza Va documento della dichiarazione

Questa dichiarazione afferma di rappresentare la volontagrave del popolo e di essere in conformitagrave con la volontagrave dellrsquoinviato speciale UN Antistarai In realtagrave la risoluzione Onu aveva stabilito Il principio di integritagrave territoriale in virtugrave del quale lrsquoindipendenza del Kosovo egrave in contraddizione

La dichiarazione non fa sigrave che possiamo dire ai sensi del di che egrave uno stato indipendente

I rappresentanti del popolo kosovaro sono stati eletti rappresentano il Kosovo come uno stato secolare multietnico rispetto di obblighi internazionali (quali obblighi se faceva parte della Serbia) si presenta come un attore responsabile a livello internazionale nella dichiarazione di indipendenza

Quella che rende uno stato tale egrave lrsquoeffettivitagrave di governo e indipendenza una dichiarazione che afferma che come base per la sovranitagrave proprio stato ha un piano delle nazioni unite fa oscillare il concetto di indipendenza e mette in dubbio lrsquooriginalitagrave della base dello proprio stato nel senso che lrsquoordinamento costituzionale deve fondarsi su degli elementi interni allo stato e non esterni ad essi

La dichiarazione egrave conforme al DI

Dal punto di vista di coloro che hanno redatto la dichiarazione drsquoindipendenza (tutti i rappresentanti del popolo kosovaro che sono stati eletti dalle elezioni lanciate dallrsquoamministrazione internazionale) il Kosovo si presenta principalmente (e su questo basa la propria legittimitagrave) come un attore responsabile a livello internazionale

In realtagrave NON egrave un requisito necessario per la composizione di uno stato (ci interessa la capacitagrave di governo e lrsquoindipendenza)

Nella dichiarazione sembra sovrapporsi il volere delle Nazioni Unite ci si richiama ad un potere esterno e non sembra esserci una legittimazione di derivazione nazionale

Crsquoegrave una ricerca di una legittimazione internazionale

Potremmo verificare se questa dichiarazione drsquoindipendenza sia conforme al diritto internazionale

Nel 2008 sicuramente ci sono forti dubbi che il Kosovo possa essere considerato uno stato Andiamo a vedere cosa dice lrsquoAssemblea generale e quindi poi la Corte Internazionale di Giustizia

LrsquoAssemblea Generale delle NU chiedeva alla CIG

ldquoIs the unilateral declaration of independence by the Self-Government of Kosovo in accordance with international lawrdquo

Egrave una domanda volutamente stretta che non lascia spazio per formare lo stato Crsquoentrano aspetti politici

Per la CIG

necessario valutare lrsquoatto in seacute non le sue conseguenze

occorreva stabilire lrsquoesistenza di un divieto e della sua violazione

La dichiarazione di indipendenza egrave una violazione del DI generale

non esiste un divieto il CdS ha condannato indipendenze contrarie allo ius cogens (Rhodesia del Sud Cipro Nord)

Egrave una violazione della risoluzione 1244 Nomina il principio di integritagrave territoriale ma non vieta lrsquoindipendenza

hellipe il principio di integritagrave nazionale Questo principio riguarda i rapporti tra Stati Egrave un rapporto orizzontale tra pari non egrave un rapporto verticale tra movimenti interni e lo Stato

La corte si chiede egrave vero che non crsquoegrave una norma generale che viola le secessioni

Perograve qui crsquoegrave anche un quadro costituzionale che egrave stato ldquoadottatordquo dallrsquoamministrazione internazionale

Secondo la corte se io guardo come questa costituzione egrave stata redatta in esterno con rappresentanza non eletta ecc questa costituzione si pone al di fuori del quadro costituzionale

Questo ragionamento permette alla corte di dire che la dichiarazione drsquoindipendenza del Kosovo non rientra nel quadro costituzionale

CONCLUSIONE

Il DI non dice niente rispetto alle dichiarazioni di indipendenza (anche la Catalogna non ha violato il diritto internazionale)

Questo parere non dagrave una risposta alla creazione del Kosovo come stato Ci dice che non viola nessuna norma internazionale

La dichiarazione di indipendenza non viola nessuna norma di diritto internazionale quindi la dichiarazione di indipendenza del Kosovo non egrave illegale de un punto di vista di diritto internazionale

Ma quandrsquoegrave allora che il Kosovo diventa stato

Basandoci sul requisito di effettivitagrave

Crsquoegrave la capacitagrave di governo (agevolato dallrsquointervento delle Nazioni Unite)

Bisogna guardare allrsquoindipendenza siccome la dichiarazione di indipendenza si richiama ad un potere esterno dobbiamo valutare con gli strumenti di cui disponiamo se questrsquoultima derivi da un ambiente indipendente privo di condizionamenti esterni Formalmente per il Kosovo lrsquoindipendenza viene acquisita nel 2012

Tra il 2008 e il 2012 crsquoegrave un gruppo di stati che aiuta il Kosovo nel svolgere le funzioni di stato crsquoegrave un invito ad aiutare il Kosovo indipendente Perograve anche in questo periodo rimane una forte dipendenza del Kosovo dalla comunitagrave internazionale Questo gruppo di stati che aiutava il Kosovo verso la dichiarazione drsquoindipendenza nel 2012 ha redatto una dichiarazione dove si indicava il Kosovo come unrsquoentitagrave indipendente si inizia a riconoscere il Kosovo come uno stato indipendente Vengono tolti i riferimenti alla comunitagrave internazionale dalla dichiarazione

Il Kosovo egrave piugrave uno stato nel 2012 che nel 2008 (adesso guarda al diritto internazionale come ad una fonte di limitazione e non come ad una necessitagrave)

Crsquoegrave stata una significativa intromissione da parte delle Nazioni Unite Egrave venuta meno la neutralitagrave delle NU

GLI INSORTI

Dei gruppi che vogliono rovesciare il governo Egrave ovvio che se lo scopo del DI egrave il mantenimento dello status quo il diritto internazionale non agevoleragrave mai gli insorti

Sono limitatissimi i casi in cui gli insorti vengono legittimati Gli insorti hanno una capacitagrave limitata

Affincheacute il DI si interessi a dei gruppi di ribelli bisogna che

abbiano un controllo effettivo sul territorio

creino lotte continue e durature (non sporadiche)

debbano avere un apparato organizzativo

Non vengono legittimati ma viene dato loro modo di esercitare delle prerogative Per questo motivo gli insorti hanno una caratteristica fondamentale la temporaneitagrave hanno uno scopo finale (rovesciare il governo) e perciograve una durata limitata O falliscono o ce la fanno

Viste le caratteristiche degli insorti quali sono i diritti e gli obblighi a cui sono tenuti gli insorti in base al DI

Sono obbligati a rispettare tutte le norme del DI consuetudinario

Non possono pretendere da un altro stato di riconoscere prerogative che vengono riconosciute agli stati per cui le immunitagrave che di solito vengono riconosciute ai rappresentanti degli stati esteri non possono di certo venire applicate agli insorti (riconoscere lrsquoimmunitagrave degli insorti significa legittimare il gruppo di ribelli e violare il principio di non ingerenza)

Come per tutti gli individui a livello internazionale crsquoegrave una responsabilitagrave penale nel caso dei crimini di guerra che va oltre al concetto dello stato Se venisse commesso un genocidio ne devono rispondere dal punto di vista penale-internazionale

Possono in modo autonomo comunque decidere di vincolarsi ad un trattato Egrave una possibilitagrave che viene lasciata

Qual egrave il ruolo degli stati terzi

Essendo i ribelli contrari ad un governo dotato di una certa legittimitagrave allora gli stati terzi non possono in alcun modo assistere i ribelli non possono prendere parte percheacute inviare degli aiuti ai ribelli vorrebbe dire prendere una posizione in contrasto con lo stato

Non a caso uno dei casi principali che studieremo riguarda lrsquointervento statunitense rispetto ad un movimento di ribelli interno Egrave sicuramente un comportamento in violazione del diritto internazionale Possono invece prestare assistenza al governo legittimo

Crsquoegrave perograve della prassi che va in senso diverso rispetto a quanto detto

Un esempio lrsquoesempio libico

In Libia prima dellrsquointervento internazionale armato avevamo di fronte un conflitto puramente interno in cui crsquoera un gruppo di insorti contro il governo di Gheddafi In questo caso se si va a guardare la risoluzione del consiglio di sicurezza la Francia adotta una posizione molto criticabile dal punto di vista internazionale percheacute appoggia i ribelli contro Gheddafi

Il consiglio di sicurezza adottava invece un principio di neutralitagrave nel conflitto tra ribelli e Gheddafi tanto che la risoluzione precedente diceva che non si poteva stabilire un embargo della commercializzazione delle armi in Libia e diceva che questo embargo valeva soprattutto nei confronti di ribelli

La Francia cosa fa Invita a Parigi gli insorti e li tratta come se fossero i rappresentanti del nuovo stato libico In questo caso crsquoegrave da parte della Francia unrsquoingerenza una palese violazione dei principi precedentemente elencati

I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE

Crsquoegrave sempre una lotta contro il governo I gruppi di liberazione nazionale non sono gruppi che lottano anche attraverso le armi contro un governo o uno stato di cui fanno parte Ma al contrario lottano per realizzare la propria autodeterminazione

Nel caso dei movimenti di liberazione nazionale il DI si comporta in modo totalmente diverso Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave uno dei principi cardine del DI

Da questo punto di vista quando parliamo di ribelli contro un governo legittimo parliamo di conflitto interno

Quando invece parliamo di movimenti di liberazione allora parliamo di un conflitto internazionale

Quando esiste un potere usurpatore il popolo che ambisce allrsquoautodeterminazione ha uno status proprio che si pone in conflitto con un altro potere lo stato che occupa quello che dovrebbe essere il suo territorio legittimo

Non egrave che guardando al principio di autodeterminazione dei popoli mettiamo in discussione la teoria degli stati Diamo comunque importanza al popolo come capacitagrave futura di governo in quel territorio Ed egrave ovvio che il

principio di autodeterminazione si applichi nei rapporti tra stati Il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione egrave unrsquoentitagrave quasi statale

Diversamente dagli insorti non devono avere un controllo sul territorio Questo percheacute molto spesso il territorio egrave occupato da un potere esterno Quindi dover porre come requisito necessario il controllo sul territorio potrebbe evitare che qualsiasi movimento di liberazione nazionale nasca

Si tratta di un conflitto internazionale quando questi movimenti lottano contro un altro stato per ottenere la propria autodeterminazione

Il DI riconosce loro la possibilitagrave di essere invitati ascoltati nelle sedi internazionali dove si parla negozia si decide del futuro del loro popolo (inteso quasi come stato)

Qual egrave lrsquoatteggiamento degli stati terzi

Gli stati terzi sono limitati nella loro azione No

Per il semplice motivo che gli stati sono chiamati ad agevolare i movimenti di liberazione nazionale Lrsquoautodeterminazione essendo un fine della comunitagrave internazionale porta gli stati ad essere quasi obbligati a dare una mano

Non possono prestare assistenza al potere al governo o allo stato che nega questa autodeterminazione Non possono sostenere il governo oppressore

Gli stati possono anche prendere delle ldquocontromisurerdquo nei confronti dello stato che opprime il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione

Se uno stato lo volesse potrebbe anche non rispettare gli accordi commerciali con uno stato oppressore I movimenti di liberazione nazionale devono rispettare le norme di diritto umanitario

Norme sulla protezione e immunitagrave per i rappresentanti del popolo che vanta lrsquoautodeterminazione - in teoria andrebbe riconosciuta loro lrsquoimmunitagrave - ci sono degli stati che hanno preso delle posizioni diverse a livello interno

Non possono disporre liberamente del loro territorio oggetto di contesa o sue risorse naturali

La carta delle Nazioni Unite la trovate rispetto a tutto lrsquoassetto che si sono date le nazioni unite e che si egrave data la carta Se vediamo gli articoli 1 e 51 viene sancito il principio di autodeterminazione

La carta prevede due sistemi (sistema duale)

territori non autonomi responsabilitagrave delle potenze coloniali

territori sottoposti ad amministrazione fiduciaria

SISTEMA ONU

articoli 1 e 51 della carta delle nazioni unite autodeterminazione dei popoli come finalitagrave delle Nazioni Unite La carta prevede due sistemi per popoli pronti ad avere lrsquoindipendenza e quelli che no

In quale caso sorge spontanea lrsquoautodeterminazione

- Responsabilitagrave degli stati su ex colonie di introdurre riforme per lrsquoautodeterminazione

- Territori che potevano raggiungere lrsquoindipendenza sotto guida ONU

In entrambi i casi lrsquoobiettivo egrave quello dellrsquoindipendenza

Tutti i popoli hanno diritto alla propria autodeterminazione e scegliere il loro status politico sociale e economico Nel far questo devono poter esprimere liberamente la loro volontagrave di autodeterminarsi

Non si puograve utilizzare il principio di autodeterminazione dei popoli per distruggere la integritagrave territoriale e la unitagrave nazionale degli stati delle nazioni unite

Lrsquointegritagrave territoriale degli stati egrave il limite del principio dellrsquoautodeterminazione dei popoli (ahahahah bellah) Questo principio non puograve essere quindi utilizzato per le minoranze Il Queacutebec per esempio raggiunge questo tipo di conclusione per cui lrsquoautoderminazione dei popoli

Il diritto internazionale non dice niente sulle secessioni Quando applicabile il principio di autodeterminazione dei popoli

Una dichiarazione di indipendenza non fa di una regione che si dichiara indipendente uno stato ci deve essere sempre effettivitagrave e indipendenza Il Kosovo riconosce il suo potere sulla base della volontagrave del suo popolo non crsquoegrave una forma di legittimazione da parte di un potere esterno questo deve derivare dalla popolazione

La corte ha messo in discussione il controllo britannico della Mauritius di alcune isole e della base americana di Diego Garcia pare che il regno unito abbia deciso di ritirarsi dalla Mauritius

Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave un tema su cui lrsquoassemblea generale del nazioni unite si egrave soffermata molto egrave vero che si dice che tutti i popoli hanno il diritto a scegliere il proprio destino con la formazione di una nazione ma questo non vuol dire mettere in discussione lrsquointegritagrave territoriale deli stati esistenti ci sono queste due principi chemotlo spesso sono in contraddizione gli stessi popoli devono essere a decidere che tipo di autodeterminazione devono esercitare

Ogni tentativo che va a minare lrsquointegritagrave territoriale non egrave compatibile con la carta delle nazioni unite

Lrsquoautodeterminazione egrave vista come un obbligo di condotta Possiamo avere due tipi di

Autodeterminazione interna Rappresentanza delle minoranze allrsquointerno di uno stato gruppi etnici

Autodeterminazione esterna Un popolo non deve essere oggetto di dominazione straniera Come intendiamo il principio di autodeterminazione Quali di queste due forme si egrave stabilita oggi come trincio della comunitagrave internazionale

La seconda ma il diritto internazionale non obbliga ad acquisire un governo di tipo democratico rimane una questione di organizzazione interna ci si occupa di autodeterminazione esterna Il principio di autodeterminazione non sia applica nei rapporti verticali ma nei rapporti orizzontali tra stati

Il popolo soggetto ad autodeterminazione assume uno status proprio ha una sua validitagrave propria puograve godere di alcune prerogative pur non essendo uno stato pur non godendo di effettivitagrave Questo non nega la loro soggettivitagrave a livello internazionale Il principio di autodeterminazione dei popoli i applica sui domini coloniali Quali popoli godono dellrsquoautodeterminazione Sono tutte delle ex colonie

Ci sono potenze che ad un certo punto occupano uno stato con la forza Questo egrave il caso della Palestina nonostante ci siano dei confini ben precisi Israele occupa delle zone che non rientrano nel green line che egrave stata accettata dal consiglio di sicurezza

Il principio di autodeterminazione vieta che ci siano dei domini razzisti Namibia e Sud Africa

Gli stati uniti hanno attaccato lrsquoIraq hanno occupato lrsquoIraq potevano dire che godeva dellrsquoautodeterminazione dei popoli Viola lrsquooccupazione con la forza di uno stato lrsquoautodeterminazione riguarda qualsiasi occupazione con la forza Quando gli USA hanno smesso di violare il principio di autodeterminazione dei popoli quando si egrave instaurato un nuovo governo iracheno che rappresentava la volontagrave del popolo iracheno (filo USA)

Invece il principio di autodeterminazione non si occupa delle minoranze etniche non si puograve applicare ai gruppi minoritari che mirano ad avere una maggiore rappresentativitagrave nel governo centrale o anche unrsquoindipendenza In questo caso lrsquoautodeterminazione non ha un ruolo ma lo ha quando crsquoegrave una secessione altrimenti il diritto internazionale non se ne interessa

Lrsquoautodeterminazione non legittima una secessione

Sulla base di questo principio si sono creati determinati effetti il principio di autodeterminazione si egrave andata affermandosi come norma consuetudinaria generalmente il diritto internazionale non ha retroattivitagrave tutte le norme si vanno ad applicare non retroattivamente Il principio di autodeterminazione si va ad applicare per fenomeni coloniali che si sono sviluppati prima della nascita di questo principio lrsquoautodeterminazione ha retroattivitagrave

Lrsquoautodeterminazione condizione il potere degli altri soggetti a concludere dei trattati il principio di autodeterminazione egrave diventata una norma di diritto imperativo si posiziona al di sopra di tutte le altre norme Quando parliamo di trattati allora i trattati che sono in contrasto con il principio di autodeterminazione allora quei trattati saranno nulli o verranno interpretatiti nellrsquoottica del rispetto del principio di autodeterminazione dei popoli Quando studieremo lo sui comensi lrsquoautodeterminazione ha effetti immediati

Le decisioni dellrsquoassemblea generale in materia di autodeterminazione dei popoli egrave vincolante solo le decisioni del consiglio sono vincolanti crsquoegrave solo una materia in cui le risoluzioni sono vincolanti e sono le risoluzioni relativa al principio di autodeterminazione dei popoli (autodeterminazione del popolo salawi) Sono le uniche decisioni dellrsquoassemblea generale che sono vincolanti

Vediamo alcuni precedenti giurisprudenziali come la corte internazionale di giustizia come ha legiferato al riguardo Ci sono questi tre casi

Namibia mandato della Societagrave delle Nazioni fare in modo di realizzare le riforme necessarie per far diventare la Namibia uno stato indipendente Il Sudafrica prende questo mandato in modo particolare piugrave che pensare a sviluppare unrsquoautonomia di governo decide di annetterla direttamente questo va in contrasto con quanto dicono le Nazioni Unite crsquoegrave una rottura tra il Sudafrica e le nazioni unite 1970 la 276 risoluzione

Il Sud Africa tenta di annettere la Namibia il consiglio di sicurezza dichiara illecita lrsquooccupazione della Namibia questo vuole dire ai membri della Nazioni Unite che il Sud Africa non ha effettivitagrave in Namibia

Il consiglio di sicurezza dal momento che non succedeva niente chiede alla CIG quali sono le conseguenze giuridiche quali sono le conseguenze dellrsquooccupazione della Namibia e la violazione degli obblighi internazionali

E delle risoluzioni del consiglio di sicurezza allrsquoepoca erano dei principi innovativi quelli della CIG la corte dice che il la violazione del principio di autodeterminazione dei popoli non solo egrave una violazione manifesta dei principi e della carta delle nazioni unite ma anche una violazione dei diritti umani fondamentali Oltre ad

essere un principio di diritto integrazione egrave un diritto umano fondamentale che ha validita di diritto imperativo da applicare a tutti gli stati indipendetnemete dalla loro appartenenza alle Nazioni Unite

La Corte di giustizia dice al Sud Africa che ha lrsquoobbligo di liberare lrsquooccupazione della Namibia

Qual era la difesa dei rappresentanti del Sud Africa

Il tipo di azioni che il Sud Africa poneva in essere in Namibia erano la migliore soluzione per il popolo della Namibia era meglio la nostra occupazione che dare loro la possibilitagrave di autogovernarsi crsquoera una superioritagrave della razza del Sudafrica a quella della Namibia loro sapevano gestire i loro affari meglio

Quali sono le conseguenze di questo parere Agli stati membri delle Nazioni Unite egrave quello di non riconoscimento ovvero dichiarare il carattere illecito di unrsquooccupazione obbligo di riconoscere come illecita obbligo di non riconoscimento obbligo di negar gli effetti del governo sudafricano in Namibia Si penava anche di negare il commercio del Sudafrica nella Namibia

Lrsquoobbligo del non prestare assistenza al Sud Africa Lrsquoobbligo di astenersi dal siglare qualsiasi accordo con il Sud Africa riguardante la Namibia

Crsquoerano degli atti che i peasi non membri delle Nazioni Unite devono rispettare O saranno obbligati a tenere conto solo gli stati membri

Solo in virtugrave del ruolo che lrsquoautodeterminazione ha assunto le conseguenze non saranno solo per chi ha ratificato la carta del nazioni unite che sono obbligati a seguire le decisioni del consiglio di sicurezza la corte dice che anche gli stati non membri devono rispettare questo principio devono contribuire alla fine della presenza in Namibia del Sudafrica gli stati membri sono obbligati a violare i trattati che con stati non facenti parte delle nazioni unite che abbiano relazione con la Namibia e che vadano a ledere il principio di autodeterminazione percheacute questo egrave a tutto sovraordinato Lo stato membro delle nazioni unite prima di far rispettare gli altri accordi tra altri stati non membri le altre decisioni del consiglio di sicurezza la forza del principio di autodeterminazione dei popoli egrave forte rispetto a tutta la comunitagrave internazionale

La decisione del Consiglio di sicurezza egrave valida per tutti i soggetti di diritto internazionale anche per chi non ha ratificato dalla carta delle nazioni unite

Shara occidentale al tempo della colonizzazione spagnola crsquoerano dei centri di potere organizzati non era una terra con nessuno tra questi certi di potere sicuramente non dipendevano dal Marocco

Il Marocco aveva dimostrato che crsquoerano dei legami ma queste relazioni erano assolutamente irrilevanti per mettere in discussione il principio di autodeterminazione Ci si chiede se il Sahara occidentale fosse una terra nullius Ersquo realmente determinante il fatto che fosse una terra nullius ai fini della dominazione spagnola

Ad ogni modo egrave stato dimostrato che il Marocco non aveva alcuna sovranitagrave sul Sahara occidentale Si deve applicare il diritto dei popoli coloniali

Il Sahara occidentale lo fa tramite un referendum non egrave stato realizzato dopo 40 anni dopo il parere della corte nel 75 crsquoegrave stata la marcia verde il Marocco invia una serie di civili marocchini nel Sahara occidentale che attualmente rappresentano la maggior parte della popolazione nel Sahara occidentale

Crsquoegrave una lotta armata che dura fino al 90 crsquoegrave un accordo tra le due parti ma non ci si riesce a mettere drsquoaccordo su chi deve votare i discendenti del popolo Salawi o anche i marocchini che sono entrati dopo Le Nazioni Unite hanno adottato una missione per realizzare un referendum il minuirsi questo referendum ancora non crsquoegrave stato

LrsquoUE ha realizzato un accordo di associazione con il Marocco crsquoegrave un interesse a creare un vicinato stabile e sviluppato allrsquoapplicazione da parte del Marocco di questo accordo al territorio del Sahara occidentale dobbiamo capire se questi accordi siano legittimi o meno

Crsquoegrave una violazione del principio di autodeterminazione LrsquoUE puograve o non puograve siglare degli accordi che vengono applicati nel Sahara occidentale da un punto di vista del diritto internazionale questi accordi sono validi fincheacute non si applicano al Sahara occidentale nella pratica vengono applicati al Sahara occidentale

Polisario ha deciso di presentare un ricorso al tribunale di giustizia dellrsquoUE e poi alla corte non tutti si possono rivolgere al tribunale per far annullare degli atti il tribunale ha detto che il ricorso era ammissibile

l tribunale dice anche che questi accordi sono nulli per lrsquoapplicazione al Sahara occidentale la corte dopo lrsquoappello del consiglio decide in senso contrario giuridicamente gli accordi con il Marocco con possono occuparsi al Sahara occidentale essendo una parte terza che non ha acconsentito allrsquoapplicazione di questi accordi al Sahara la corte salva lrsquoUE gli accordi non vengono annullati

Ersquo interessante la posizione del tribunale quando dice che gli accordi non possono applicarsi al Sahara occidentale se lrsquoUE vuole applicare questi trattati al Sahara occidentale deve accordarsi con il rappresentante del Sahara occidentale La corte tiene conto del principio di autodeterminazione

La corte dice che il tribunale si egrave sbagliato nessuno ha chiesto al shara occidentale di firmare il trattato

Lrsquounione europea ha modificato i trattati con il Marocco dicendo che il trattato si applica ai territori occupati dal Marocco questo si riferisce ai marocchini che si sono stabilititi ligrave

La corte a questo punto non avragrave piugrave motivo di applicare quanto dice il tribunale ora si puograve annullare la nuova posizione dellrsquoUE puograve avvantaggiare il Polisauio ()

Muro israeliano Ad un certo pinto Israele decide di creare un muro che separi alcune zone dei territori occupati Israele dice che cerca di limitare gli attacchi terroristici politica interna non si violano delle norme Questo muro viene creato in una zona in cui vengono prese delle parti di territori palestinesi

Lrsquoassemblea generale chiede un parare alla CIG il parere dice quali sono le conseguenze giuridiche della costruzione del muro nei territori occupati palestinesi

Tiene conto di molti principi di diritto internazionale Rispetto a questo la corte dice

Israele dice che Assemblea genere la non egrave competente lrsquoassemblea genrrale ha invece competenza (lo diceva percheacute il consiglio di sicurezza si occupa del conflitto)

Lrsquoassemblea generale prende atto che Israele sia una potenza occupante quali sono i punti su cui si concentra la corte Quali sono i principi applicabili

Divieto di uso della forza Principio di autodeterminazione dei popoli la costruzione del muro ha impedito a parte delle

popolazioni palestinese di muoversi da una parte allrsquoaltra Tutto questo viene ritenuto di una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli alcune zone anche economicamente ricche sono state tagliate fuori La conseguenza egrave quella di abbattere il muro che occupa il territorio palestinese cessare la costruzione del muro in territori in cui non ha sovranitagrave Le parti che sono illecite devono essere abbattute la cosa interessante egrave che Israele deve abrogare tutte le norme di diritti intero volte alla costruzione del muro egrave una garanzia alla non violazione del diritto di autodeterminazione dei popoli Israele deve secondo la CIG deve dare delle riparazioni a palestinesi per i territori occupati gli altri stati non devono riconoscer gli effetti delle costruzioni

del muro se lo facessero violerebbero il principio di autodeterminazione dei popoli che egrave un principio erga omnes principio che non riguarda solo i rapporti bilaterali tra Palestina e Israele ma crea degli obblighi nei confronti di tutta la comunitagrave internazionale

Convenzioni di Ginevra Una serie di patti in materia di diritti umani

La soggettivitagrave internazionale

Come soggetti di diritto internazionale in primis vi sono gli stati poi soggetti sub statali ma anche sovrastatali Questrsquoultimi sono soprattutto le organizzazioni internazionali ulteriore soggetto di diritto internazionale

Le loro caratteristiche sono pre-esistevano come laquoorganismi collettiviraquo (Societagrave delle Nazioni) diffusione nel secondo dopoguerra sia per numero che per tipologia oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali esemplificative che la maggior parte dei trattati sono stipulati in sede ONU godono della soggettivitagrave internazionale Attenzione guardare al trattato istitutivo poicheacute non tutti sono soggetti di diritto internazionale con obblighi e diritti che ne conseguono

Proprio per il trattato istitutivo egrave intuibile affermare che le OOII sono prodotto degli Stati con soggettivitagrave derivata da questi soggetti primari Parere CIG - Riparazioni per danni subiti al servizio delle NU (1949)

Per capire quando una OI egrave soggetto di diritto internazionale si fa riferimento al caso del Conte Bernadotte Costui era un funzionario che mediava una soluzione in Israele per conto dellrsquoONU ucciso da un estremista

Il problema che si pone egrave chi dovesse proteggere il Conte e chi ne avrebbe dovuto pagare le conseguenze Si trattava inoltre di capire se bisognava trattarlo come un cittadino svedese o come funzionario ONU Nel secondo caso si poneva lrsquoulteriore problema se le NU possono derivare dal DI degli obblighi nei confronti degli Stati Nel momento in cui un funzionario ONU ha sofferto nello svolgimento delle funzioni richieste dallorganizzazione questrsquoultima puograve ricorrere nei confronti dello Stato responsabile affincheacute possa chiedere il risarcimento per la morte o il danno subito dallrsquoorganizzazione ma anche dalla famiglia Inoltre nel caso in cui le NU possano chiedere i danni anche rispetto alla famiglia qual egrave la relazione esistente tra il diritto dellrsquoOI di chiedere la riparazione e lo Stato di cittadinanza della vittima

LrsquoONU egrave capace di pretendere dagli Stati un obbligo di protezione nei confronti dei proprifunzionari e in caso a ffermativo si possono applicare le regole relative allrsquoimmunitagrave di solito applicate solo ai rappresentati degli stati allrsquoestero

Domanda posta dallrsquoAG dopo il caso del Conte Bernadotte cittadino svedese ucciso a

Gerusalemme Est il 17 settembre 1948

1 In the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury in circumstances involving the responsibility of a State has the Unioned Nation as an Organization the capacity to bring an international claim against the responsible de jure et de facto government with a view to obtaining the reparationrespect of the damage caused (a) to the United Nation and (b)victim or to persons entitled through him

2 In the event of an affirmative reply on point 1 (b) how is action by the UN to be reconciled

with such rights as may be possessed by the State of which the victim is a nationalParere CIG - 1949

Punti dibattuti

natura dellrsquoorganizzazione cioegrave cosa fa lrsquoorganizzazione il suo sviluppo che fini persegue

differenze con gli Stati membri

Cosa serve ad unrsquoorganizzazione internazionale per raggiungere i propri fini poter pretendere il diritto nei confronti di uno Stato (Israele in questo caso) di proteggere un suo funzionario La corte dagrave un parere positivo percheacute le OOII per poter funzionare necessitano di una serie di garanzie che dove non concesse o rispettate allora gli stessi scopi delle NU verrebbero messi in pericolo Le NU non invierebbero piugrave funzionari nelle zone di conflitto dove non crsquoegrave la sicurezza della protezione da parte dello Stato che ha il controllo sul territorio

Le OOII sono quindi soggetti di DI e le conseguenze la personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

(indicazione giagrave del contenuto cioegrave norme che si applicano nei confronti delle OOII - guardare ai trattati istitutivi quali scopi quali poteri per raggiungere tali scopi ma non egrave detto che siano descritti tutti i poteri necessari al perseguimento dei fini) i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi se si ritiene che la protezione nei confronti del funzionario era dovuta affincheacute le NU potessero mantenere la pace uno dei fini dellrsquoorganizzazione allora lrsquoONU poteva pretendere nei confronti di Israele un obbligo di protezione Ma lo pretende come soggetto di DI non come un ente qualsiasi ne consegue la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoorganizzazione

Le organizzazioni agiscono per perseguire gli scopi che gli Stati hanno loro attribuito e quindi capire i poteri necessari per quegli scopi da qui derivano tutte le norme di DI che possono applicarsi nei confronti delle OOII e quindi gli obblighi degli altri soggetti nei confronti delle altre organizzazioni

Puograve agire anche per il risarcimento danno subiti dalle vittime o dalla sua famiglia La Corte afferma che lrsquoONU poteva pretendere anche una riparazione nei confronti della vittima percheacute affincheacute possa condurre le azioni volte al perseguimento dei propri fini non ha la necessitagrave solo di proteggersi come organizzazione ma anche di proteggere il funzionario percheacute altrimenti ne verrebbe meno la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di agire

Questo diritto non spetta in questo caso unicamente alla Svezia ma anche allrsquoONU e quindi possono crearsi situazioni in cui crsquoegrave conflitto tra la OI e lo Stato In questo caso la Svezia non aveva agito a tutela del conte e il tal caso la CIG afferma che il Conte stava agendo per lrsquoONU

Non egrave quindi la Svezia che deve chiedere una riparazione per la famiglia ma egrave lrsquoONU stessa percheacute lrsquoobbligo di protezione non era dovuto al paese di cittadinanza ma allrsquoorganizzazione stessa La corte afferma quindi un diritto proprio dellrsquoorganizzazione derivato dal DI di protezione funzionale Gli Stati devono tutelare il singolo affincheacute la OI possa compiere le proprie attivitagrave che gli stessi Stati hanno attribuito Quindi

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancanza di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoorganizzazione di esercitare questo diritto necessitagrave di poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Con questo parere si ha lo sviluppo della vita delle OOII Tale parere perograve parla della soggettivitagrave solo fino ad un certo punto cioegrave degli scopi Tutte le OOII perseguono piugrave o meno degli scopi quindi egrave necessario qualche riconoscimento ulteriore per definire la soggettivitagrave internazionale

LrsquoONU in questo caso egrave stata implicitamente riconosciuta come dotata di soggettivitagrave internazionale percheacute in caso contrario non sarebbero derivati determinati diritti ed obblighi

Ne deriva

A un livello piugrave generale bisogna fare riferimento a due requisiti Quindi le OOII godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove risultino indipendenti e autonome rispetto agli Stati che le hanno istituite la soggettivitagrave internazionale egrave riconosciuta alle organizzazioni che non sono la pura somma della volontagrave degli stati Le OOII riconosciute aventi soggettivitagrave hanno la capacitagrave di agire in modo indipendente siano capaci di manifestare una volontagrave propria a livello internazionale per realizzare i propri fini tale volontagrave non egrave la somma di volontagrave di singoli ma dellrsquoorganizzazione

Le ONU hanno capacitagrave di azione indipendente e allo stesso tempo hanno la capacitagrave di imporre una propria volontagrave talvolta anche raggiunta in contrasto con la volontagrave di alcuni stati

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza di un apparato organico stabile le organizzazioni che hanno apparato stabile se rispondono ai requisiti sopra sono quindi sicuramente dotate di soggettivitagrave internazionale

Ersquo piugrave facile che chi egrave dotato di apparato stabile ha la capacitagrave di agire in modoindipendente e di avere una volontagrave autonoma processo decisionale il modo in cui le OOII prendono le decisioni ovvero come si forma la loro volontagrave autonoma Quando ci sono delle OOII che decidono a maggioranza la decisione puograve di conseguenza essere presa con paesi contrari la volontagrave che ne deriva egrave quella dellrsquoorganizzazione

Questi ultimi due punti sono due ldquoindizirdquo che indicano che i due requisiti sono soddisfatti Di conseguenza se tali requisiti sono soddisfatti si avragrave un soggetto di DI con capacitagrave limitata anche con riguardo ai ccdd soggetti substatali

LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Quali sono le IO che rappresentano un soggetto del DI che godono di personalitagrave giuridica internazionale

Due cenni a livello storico

Il fenomeno delle OI egrave abbastanza nuovo se pensiamo alla vita del DI cioegrave dalla formazione dello stato Le OI sono un prodotto degli ultimi 50 anni

Diffusione nel II dopoguerra sia per numero che per tipologiahellip

oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali

godono della soggettivitagrave internazionale

La particolaritagrave di queste organizzazioni era che in realtagrave non agivano in modo indipendente dagli stati che le avevano costituite a livello internazionale non avevano autonomia

Hanno bisogno di autonomia per raghiunere gli obbiettivi che si sono prefisse Devono essere autonome e indipendenti rispetto agli stati che le hanno costituite

Gli organismi di cooperazione le OI pre-II guerra mondiale erano delle sedi dove gli stati si ritrovavano e cercavano di ricercare interessi comuni Erano degli organismi collettivi la cui volontagrave era esattamente la somma delle volontagrave individuali degli stati

Dopo il secondo dopoguerra crsquoegrave una diffusione di questi meccanismi di cooperazione (stile nazioni unite ma si ritrovano anche a livello regionale)

Dal rsquo45 in poi abbiamo delle evoluzioni

Oggi le organizzazioni internazionali di qualsiasi tipo sono delle sedi importanti in cui gli stati manifestano il loro atteggiamento le loro idee rispetto a determinati problemi

Studiando le fonti ci renderemo conto che la manifestazione di uno stato della propria idea concorre alla formazione delle norme di diritto internazionale

Le OI ci dagrave unrsquoidea della direzione che intraprende il diritto internazionale Rappresentano un buon strumento di rilevazione delle norme del DI in formazione

Le OI godono di soggettivitagrave internazionale

Qual egrave lo strumento principale per capire questa soggettivitagrave

Indipendenza e autonomia vanno valutate sulla base del processo decisionale e dellrsquoesistenza o meno di un apparato organizzativo

Innanzitutto il trattato istitutivo Deve avere un apparato istituzionalizzato per agire a livello internazionale Tutte le istituzioni hanno un trattato istitutivo un trattato internazionale dove si stabilisce il funzionamento dellrsquoistituzione in quel trattato crsquoegrave un riferimento a questa soggettivitagrave

Diritti riconosciuti alle OI se godono di alcuni criteri

Parere CIG - 1949

Punti dibattuti differenza tra OI e Stati dunque la natura dellrsquoorganizzazione

Conseguenze

le personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi

capacitagrave dellrsquoOrganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato

Il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoOrganizzazione

La soggettivitagrave internazionale dipende dal tipo di scopo che si prefigge lrsquoorganizzazione se unrsquoorganizzazione ha determinati scopi tipo le NU allora di conseguenza questa soggettivitagrave (contenuto di obblighi e diritti esercitabili) dipenderagrave dallrsquoinsieme di questi scopi

Se gli stati possono chiedere delle riparazioni nei confronti di altri pari stati che sono venuti meno allrsquoobbligo di tutela dei cittadini stranieri allora anche le OI visto che devono perseguire determinati scopi possono chiedere la riparazione nel caso in cui uno stato non ha osservato uno degli obblighi a cui era tenuto Questo tipo di riparazione (conseguenza di una violazione del DI) e il suo contenuto dipenderagrave dal tipo di danno subito

Le organizzazioni internazionali possono stipulare trattati (UE)

Cosa dice la corte rispetto ad un punto specifico che era stato sollevato dallrsquoAssemblea generale

Si chiede (sullrsquoOI) Puograve essa agire anche per il risarcimento danni subiti dalle vittime o dalla sua famiglia

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancata di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoOrganizzazione di esercitare questo diritto

necessitagrave poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Per permettere alle OI di agire in modo autonomo di garantirle il pieno funzionamento lrsquoorganizzazione puograve tutelare il proprio funzionario come un individuo dunque come uno stato fa con un proprio cittadino a prescindere dalle funzioni pubbliche Dunque riparazioni valide anche nei confronti degli eredi del funzionario morto

Le OI devono avere capacitagrave di agire nellrsquoambito delle relazioni internazionali La corte qui utilizza una dottrina (dei poteri impliciti) che ci dice che bisogna riconoscere alle organizzazioni internazionali tutti quei poteri che pur non essendo previste nel trattato istitutivo in realtagrave sono necessarie per poter svolgere i propri compiti La risposta viene data dalla volontagrave della CIG di massimizzare lrsquoefficacia delle OI

La corte dice in questo parere qualcosa che riguarda lrsquoorganizzazione

Lrsquoorganizzazione non sta solamente rappresentando la persona ma addirittura sta esercitando un proprio diritto sul piano internazionale Si vuole massimizzare la soggettivitagrave di cui godono le OI

Da questo parere abbiamo lrsquoidea per cui ci sono dei diritti e degli obblighi che non solo spettano gli stati ma spettano anche alle OI

Da questo punto di vista questo parere ci dagrave quindi alcuni criteri che noi dobbiamo utilizzare se vogliamo decidere quando unrsquoOI possa essere considerata un soggetto di DI

Possiamo dire che effettivamente le OI possono godere di una soggettivitagrave limitata che dipende dal tipo di scopo e dal tipo di azione che devono intraprendere nel diritto internazionale

Le OI godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove

risultino INDIPENDENTI e AUTONOME rispetto agli Stati che le hanno istituite(quando unrsquoOOII egrave indipendente e riesce ad avere una propria autonomia rispetto agli stati membri stessi allora di conseguenza in questo caso possiamo dire che questo tipo di OOII puograve godere di una propria soggettivitagrave limitata)

siano capaci di MANIFESTARE UNA VOLONTArsquo PROPRIA a livello internazionale per realizzare propri fini

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza apparato organico stabile

processo decisionale

LE OIhellip

sono dei soggetti del DI lo sono ma limitatamente (dipende dalle funzioni che svolgono) gli stati del creano per perseguire determinati scopi Il tipo di diritti e obblighi che possono esercitare ai sensi del DI dipendono proprio da questi fini specifici

Hanno soggettivitagrave a capacitagrave limitata laquoprincipio di specialitagraveraquo poicheacute limitata ai poteri attribuiti dagli stati non si applicano nei loro confronti tutte le norme di DI In tal senso la differenza che intercorre tra OOII e gli Stati egrave la mancanza di un territorio di conseguenza tutte le norme relative allrsquoutilizzo del territorio non si applicano Si applicheranno tutte le norme funzionali al raggiungimento dei propri scopi (ad es la protezione del funzionario)

Sono dei soggetti secondari e derivati gli stati possono sostituirle o recedere dai trattati istitutivi

Possono godere di poteri impliciti anche se la loro esistenza dipende dagli stati e dalle competenze che questi stati garantiscono loro Se un potere escluso dalle loro competenze egrave necessario per far funzionare la OI allora si giudica necessario e dunque legittimo lrsquouso di quel potere

Contenuto della soggettivitagrave limitata

possono stipulare accordi internazionali

godono dei privilegi e delle immunitagrave per i propri organi nellrsquoesercizio delle loro funzioni

NAZIONI UNITE

San Francisco - 1945 - adozione carta ONU

Fini

mantenere la pace e la sicurezza

promuovere soluzione delle controversie internazionali

sviluppare relazioni amichevoli tra gli Stati

promuovere cooperazione economica e sociale il rispetto dei diritti umani il disarmo e il rispetto del diritto internazionale

Apparato

Assemblea Generale (tutti)

Consiglio di sicurezza (15)

Segretariato

Consiglio economico e sociale (54)

Corte internazionale di giustizia

Possibili classificazioni

Universaleregionale

ONU

Consiglio drsquoEuropa Unione Africana Organizzazione degli Stati Americani

A competenza generaleparticolare

UEFMI Banca Mondiale NATO

Parte 2

Le Nazioni unite hanno un fine specifico il mantenimento della pace la produzione di soluzioni pacifiche stabilire relazioni pacifiche tra gli stati membri nel caso delle nazioni unite abbiamo una serie di organi

Tra questi organi di apparato che richiama un porsquo gli stati

Assemblea generale il consiglio di sicurezza segretariato permanente consiglio economico sociale CIG organo giudiziario delle nazioni unite

I criteri di cui abbiamo parlato sono facilmente giustificabili quali organizzazioni internazionali esistono oggi

Possiamo raggrupparle attraverso due criteri da un lato abbiamo un criterio geografico organizzazioni universali nazioni unite di cui fanno parte 192 stati Abbiamo delle organizzazioni che sono radicate in alcune regioni del globo

Consiglio drsquoEuropa che raggruppa 47 stati che raggruppa tutti gli stati dellrsquoEuropa continentale tutti tranne la Bielorussia la Bielorussia non ha ancora abolito la pena di morte questo criterio viene soddisfatto da tutti tranne la Bielorussia non fa parte la santa sede egrave unrsquoorganizzazione diversa dallrsquoUE si occupa di diritti umani che si egrave occupata del caso Loziudu

Unione africana egrave una organizzazione che ha degli scopi piugrave ampi si occupa del mantenimento della pace questa organizzazione egrave lrsquounica organizzazione che ha ammesso la repubblica araba democratica del Salawi ma contestualmente il Marocco si egrave ritirato da questa unione ma poi egrave stato riammesso nel 2017

Le organizzazioni degli stati americani corti interamericana dei diritti umani hanno un ruolo della promozione dei diritti umani

Le competenze delle organizzazioni internazionali hanno delle competenze specifiche rispetto ad alcuni settori lrsquoUE ha un buon numero di competenze abbiamo delle organizzazioni a competenze particolari come la banca mondiale la nato il FMI sono tutte organizzazioni che nascono per scopi specifici

Sono soggetti di diritto internazionale che non possono essere comparati alle nazioni unite la differenza tra competenze generali e specifiche

Unrsquoaltra classificazione egrave quella tra le organizzazioni soft law e organizzazioni hard law

Hard law sono create degli stati attraverso trattati vincolanti stipulati tra le parti il trattato va ratificato questo tipo di organizzazioni hanno un apparato organico stabile nazioni unite ad esempio hanno una carta ma anche degli organi

Soft law sono le organizzazioni che non hanno un trattato alla base neacute un apparato burocratizzato ad esempio i G8 G20 non hanno un apparato di funzionamento specifico non crsquoegrave alla base della loro istituzione un trattato gli stati possono perseguire gli stessi scopi che possono perseguire attraverso unrsquoorganizzazione internazionale da questo punto di vista crsquoegrave stata unrsquoevoluzione inizialmente tutte erano hard law si capii che le hard law non erano celeri ed efficaci in alcune situazione soft law momenti associativi piugrave pratici la cui esistenza dipende dal momento interattivo tra gli stati il G8 vertice tra stati per il resto dellrsquoanno non funziona non ci sono degli obblighi degli stati membri quando la Russia ha annesso la Crimea il g8 egrave diventato g7 percheacute egrave una struttura assolutamente flessibile egrave ovvio che nel caso delle nazioni unite questo non sarebbe stati possibile servono agli stati per prendere determinate posizioni a libello internazionale Non generano obblighi giuridici mentre ad esempio il consiglio di sicurezza adatta delle decisioni vincolanti Alle volte il soft law ha la capacitagrave di agire

Le organizzazioni di soft law non sono un soggetto di diritto internazionale mentre le organizzazioni di hard law lo sono

Anche le organizzazioni di Hard law possono adottare delle decisioni non vincolanti degli atti di soft law ad esempio lrsquoassemblea generale puograve prendere delle decisioni non vincolanti

Questa classificazione si basa sul momento istitutivo non nel tipo di decisione che puograve essere adottata

Le organizzazioni di soft law possono trasformarsi in organizzazioni di hard law stipulare un trattato aprirlo alla firma e alla ratifica

Sono delle realtagrave dinamiche che possono evolversi nel tempo la cosa interessante egrave che alcune organizzazioni di soft law e hard law possono cooperare tra loro

Lrsquoalto rappresentante per la politica estera dellrsquoUE puograve partecipare al G8 lo stesso vale per il segretario genarle delle nazioni unite si puograve partecipare Possono influenzare i risultati finali viene considerato il loro punto di vista

Le organizzazioni internazionali sono diverse dalle ONG le ONG non sono soggetti di diritto internazionale sono istituite da privati non da stati le ONG non sono organizzazioni internazionali non godono di soggettivitagrave internazionale sono disciplinate dal diritto interno degli stati in cui sono create

Il fatto che operino in contesti internazionali ma restano delle organizzazioni private regolate da diritto interno dello stato in cui sono create alcune ONG possono essere ascoltate dalle organizzazioni internazionali nellrsquoassemblea generale le ONG possono accreditarsi la partecipazione delle ONG dipende sempre dallo statuto delle organizzazioni internazionali Lo stesso vale per i ricorsi alle corti di diritto internazionali se le corti internazionali prevedono che questa sia una possibilitagrave allora lo possono fare

Nello statuto della CEDU si prevede che si possa agire per conto di una vittima qualora questa non possa presentare ricorso (le ong presentano ricorso)

Gli individui sono soggetti di diritto internazionale

No gli individui scappano dai criteri sopracitati gli individui vengono tutelati da cittadini degli stati di propria appartenenza sono sicuramente destinatari di molte norme del DI in particolare i diritti umani crsquoegrave il diritto penale internazionale pensiamo al genocidio la corte penale internazionale fa riferimento a crimini che generano questo tipo di situazione

foCiograve nonostante non possiamo dire che gli individui siano soggetti di diritto internazionale questo dipende dal fatto che lo stato di appartenenza di quel cittadino stato abbia ratificato un trattato questi diritti e questi obblighi non derivano dallrsquoindividuo direttamente ma agiscono per tramite degli stati egrave vero che alcuni individui possono rivolgersi a corti internazionali ma percheacute gli stati hanno ratificato dei trattati agiscono per opera degli stati gli obblighi sono in capo agli stati Nonostante le evoluzioni in materia la risposta egrave no

Le fonti le consuetudini

Rispetto alle fonti quando studieremo le fonti le studieremo rispetto allrsquoidea che non crsquoegrave un unico organo che adotta e discute le norme di diritto internazionale dobbiamo guardare il modo in cui si formano le regole dal modo in cui si forma la norma ha una valenza diversa lrsquoassenza del legislatore influenza molto

Assemblea generale non puograve essere ritenuto un legislatore internazionale percheacute questa funzione semplicemente non esiste la scelta della fonte questo dipende molto dal momento storico in cui ci troviamo ma anche dai soggetti di diritto internazionale che contribuiscono a formare le norme di diritto internazionale lo sviluppo del DI internazionale egrave facilitato ad esempio in assenza di conflitti abbiamo piugrave trattati gli stati saranno piugrave inclini a stipulare trattati

Se abbiamo un periodo conflittuale avremo piugrave incidenza delle regole consuetudinarie piugrave che dei trattati che sono pochissime egrave stato piugrave facile elaborare il DI attraverso i trattari

Le consuetudini si applicano a tutti i soggetti di diritto internazionale mentre i trattati si applicano soltanto a chi ne vuole far parte

060319

FONTI

Non esiste un legislatore lrsquoarticolo 38 della CIG ci parla delle fonti

Convenzioni internazionali o trattati lo statuto serve alla corte per capire quali regole debba applicare alle controversie tra stati lo scopo di questo articolo ha come compito quello di capire quali fonti si possono usare tra stati

Consuetudini internazionali pratica generale accettata come diritto

principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili principi generalissimi quando la corte non hanno convenzioni o trattati da applicare puograve essere una fonte che colma determinati vuoti in alcuni casi potrebbe essere utile fare riferimento a questi principi generali

Quando non crsquoegrave nessuna di queste regole lrsquoarticolo 38 fa rifermento ai giuristi piugrave autorevoli oppure ad eventuale giurisprudenza

Il fine egrave fare che la corte internazionale di giustizia sappia quali norme e quali fonti applicare vengano messe in una prima posizione in questo elenco i trattati internazionali lo statuto egrave legato ad una concezione volontaristica la volontagrave degli stati viene prima di qualsiasi altra norma che sia stata prodotta questo egrave un limite percheacute si basa sulla volontagrave degli stati

Vi egrave anche un secondo limite egrave quello che non ci sono tutte le fonti riconoscibili mancano le fonti delle organizzazioni internazionali sono gli atti delle organizzazioni internazionali fonti previste da accordi studieremo anche la fonte previste da accordi atti delle organizzazioni internazionali che producono atti vincolanti La ragione da cui traggono forza le norme di diritto internazionale poniamo in un elenco prima le consuetudini che si applica a tutti i soggetti di diritto internazionale non scritto poche regole generali che nascono in modo spontaneo crsquoegrave una regola consuetudinaria per cui fondamentalmente si ritiene che gli stati siano obbligati a rispettare i trattati pacata su serranda

Consuetudini Trattati regole che sono state firmate dagli stati e che sono state firmate Fonti di terzo grado atti di organizzazioni internazionali che producono effetti giuridici

Come si formano le consuetudini e i trattati e le fonti di terzo grado sulla base della regione drsquoessere da cui deriva lrsquoobbligo di osservanza di queste fonti

Un esempio di atto di unrsquoorganizzazione che non egrave fonte sono gli atti dellrsquoassemblea generale delle nazioni unite Ci interessa il modo in cui vengono a formarsi le fonti e il modo in cui i soggetti sono obbligati a rispettarle

Unrsquoorganizzazione di soft law non puograve approvare degli atti che producono effetti giuridici le soft law non prevedono mai accordi infatti solo le organizzazioni di hard law producono effetti giuridici Anche se noi abbiamo questo elenco non dobbiamo pensare che ci sia una gerarchia tra le consuetudini i trattati una consuetudine puograve modificare un trattato e viceversa dopo la seconda guerra mondiale i trattati servivano a modificare le consuetudini sono reciprocamente derogabili

Consuetudini queste consuetudini lo statuto della corte di giustizia ci dice giagrave qualche cosa la chiama ldquouna pratica accettata come dirittordquo egrave un comportamento costante e uniforme tenuto dagli stati nella convinzione che sia obbligatorio e necessario si parla di stati per semplificare ma potrebbero essere dei comportamenti in cui le organizzazioni internazionali possono dire qualcosa

Quali sono gli elementi fondamentali affiche possa essere identificare una consuetudine

Elemento materiale comportamento uniforme e costante una prassi come ci si comporta in relazione ad una determinata materia Unitasi prassi o comportamento

Elemento psicologico della consuetudine la opini iuris sive necessitatis quel comportamento non egrave un comportamento qualsiasi ma egrave richiesto dal diritto internazionale ci sono state delle teorie altre diversa da quella dualistica alcuni pensano che basti uno di questi due elementi ma queste letture non corrispondono al vero se guardiamo la giurisprudenza della CIG ogni qual volta deve verificare la consuetudine va sempre a guardare questi due elementi

Non riusciamo sempre a verificare una prassi diversa da unrsquoopinio gli studiosi di diritto internazionale danno questa interpretazione nel definire una consuetudine bisogna far sempre riferimento alla dottrina dualistica Un comportamento puograve essere tenuto da stati senza che nascano degli obblighi giuridici senza che una violazione di quel comportamento comporti una violazione del diritto internazionale

Molto spesso ci sono delle situazioni che lo richiedono I divieti di genocidio per capire che quella sia una consuetudine ne egrave bastato uno sicuramente ci sono delle eccezioni ma dobbiamo fare sempre riferimento alla CIG

Prassi come deve essere il comportamento affincheacute sia rilevante

Ripetuto puograve essere un comportamento utile per ricostruire una prassi di diritto internazionale piugrave diffusa egrave questo comportamento si devono creare le condizioni affincheacute ci siano piugrave stati che adottino qual comportamento questo comportamento non deve essere adottato da tutti gli stati

ma solo da quelli stati che hanno un comportamento rilevante per quel tema La diffusione va di pari passo alla rilevanza di un comportamento (sono prodotti storici le consuetudini nei primi 300 anni le consuetudini si formavano in modo molto semplice come quelle dello sfruttamento dei territori coloniali non crsquoerano molti interessi contrastanti dobbiamo guardare la giustificazione che uno stato che ha adottato un comportamento deviante ha avanzato alla comunitagrave internazionale)La forza puograve essere usato per autodifesa nel 2018 la Siria usograve delle armi chimiche nei confronti dei ribelli e gli stati uniti usarono la forza la giustificazione dellrsquouso delle forze vado solo a rafforzare il comportamento diffuso se gli stati adottano quel comportamento la regola di diritto consuetudinario andragrave in unrsquoaltra direzione Se sono eccedi queste vanno ad affermare il principio

Costante Uniforme

Lrsquoopinio iuri egrave fondamentale percheacute la consuetudine potrebbe essere una regola di cortesia egrave necessario che un comportamento corrisponda a diritto abbiamo due tipi di elementi psicologici

Lrsquoopinio iuris ac necessitatis egrave invece la convinzione diffusa che quel comportamento sia non solo moralmente o socialmente ma giuridicamente obbligatorio

Quando gli stati adottano un comportamento allrsquoinizio di una creazione di una norma ci si comporta in un modo lrsquoutilizzo della forza crsquoegrave un opinio necessitatis la comunitagrave internazionale vuole che io mi adoperi per contrastare lrsquouso di armi chimiche questo comportamento puograve essere dovuto socialmente a quando crsquoegrave lrsquoopinio iuris si rafforza la consuetudine lrsquoopinio egrave fondamentale nella nascita di una norma ma anche nella modifica di esse gli stati uniti possono dire che il comportamento corrisponde ad un opinio necessitatis che a violare il divieto dellrsquouso della forza nelle consuetudini il comportamento adottato in Siria resta comunque una violazione del diritto internazionale ma puograve nascere unrsquoopinio necessistatis che modifica la norma secondo cui la forza puograve essere utilizzata solo a scopo difensivo

Caso ipotetico abbiamo un conflitto tra due stati e non abbiamo un trattato dobbiamo capire se ci sia una consuetudine dobbiamo guardare se crsquoegrave una prassi e se questa corrisponde ad u obbligo internazionale nelle logiche degli stati Lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze internazionali Quando abbiamo lrsquoopinio necessitatis che ancora si deve trasformare in opinio iuris dobbiamo supporre che la consuetudine sia giagrave esistente Ma se lrsquoopinio necessitatis egrave quel momento in cui si sta venendo a formare quella norma un comportamento difforme non comporta una violazione di diritto internazionale Inizialmente saragrave lrsquoopinio necessitatis piugrave importante Nel caso della Siria abbiamo una trasformazione di una norma di diritto ma dobbiamo vedere se gli altri stati iniziano a comportarsi cosigrave implicando una modifica della consuetudine molti stati hanno detto che quello degli USA era un comportamento legittimo abbiamo bisogno di tempo e di piugrave prassi

Opinio iuris il premier Gentiloni nel caso della Siria fece una nota una manifestazione della volontagrave dellrsquoItalia guardiamo ai documenti lo scambio di opinioni guardiamo anche gli atti interni anche le sentenze delle corti interne corti interne che sono fondamentali nella trasformazione delle norme consuetudinarie anche il giudice di Forligrave puograve avviare un processo di modifica dopo un porsquo di anni e di comportamenti conformi si crea una consuetudine Atti di soft law risoluzione dellrsquoassemblea generale sono anche esse opinio iuris

Dobbiamo guardare dove troviamo sia la prassi che lrsquoopinio abbiamo un conflitto tra due stati dobbiamo capire se abbiamo la consuetudine dobbiamo capire se crsquoegrave un comportamento diffuso in materia si adempie ad un compito internazionale lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze alla violazione di una norma

Quando abbiamo unrsquoopinio iuri e unrsquoopinio necessitatis dobbiamo supporre che la norma consuetudinaria Se invece non abbiamo una norma giagrave esistente se si sta venendo a formare quella consuetudine nel caso della luna vediamo se crsquoegrave un comportamento uniforme costate esulo sfruttamento della luna se abbiamo un comportamento difforme rispetto

Il caso degli stati uniti comporta una violazione della consuetudine esistente quando abbiamo la trasformazione di una norma consuetudinaria Questo egrave un segno importante al contrario gli altri stati invece di invocare la responsabilitagrave gli stati adottano delle posizioni accomodanti nei confronti della Siria utilizzare le armi chimiche egrave qualcosa di assolutamente contrario rispetto a quello su cui si basa

In questo caso lrsquoopinio iuris egrave molto importante percheacute non abbiamo molta prassi dove andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris Guardiamo le sentenze delle corti interne gli atti diplomatici le note Le sentenze delle corti interne se dobbiamo guardare una prassi rilevante guardiamo le sentenze di tutte le corti dello stato tutti i giudici possono avviare una nuova consuetudine Le dichiarazioni di vertice le risoluzioni dellrsquoassemblea generale G8 G7

Il fatto che la ricostruzione di una consuetudine toglie di vista totalmente i trattati anche essi possono essere un elemento per capire il comportamento degli stati lrsquoesempio piugrave evidente egrave quello sul divieto dellrsquouso della forza

Nicaragua contro stati uniti si egrave trasformata da trattato norma pattizia a norma consuetudinaria tutti hanno iniziato a comportarsi in un certo modo anche chi non aveva sottoscritto la carta delle nazioni unite abbiamo una transizione da una norma pattizia ad una norma consuetudinaria quando la corte non si egrave pronunciata Questi sono gli elementi attraverso cui guardare questa materia guardiamo adesso la giurisprudenza della corte internazionale di giustizia

Tre lavori non ci interessa il caso in seacute ma dobbiamo astrarre i principi generali

Delimitazioni della piattaforma dei mari del nord Negli anni precedenti al 69 era stata sviluppata la una convenzione di Ginevra sulla piattaforma continentale quando gli stati non si mettono drsquoaccordo su quale sia la loro piattaforma continentale si usa la regola dellrsquoequidistanza lrsquoUK la Danimarca e i paesi bassi fanno un accordo in cui usano la regola dellrsquoequidistanzaMa i problemi sorgono con la Germania che non aveva ratificato la convenzione di Ginevra il principio di equidistanza corrisponde ad una norma pattizia non era vincolata da applicare questa convenzione esiste una norma consuetudinari che obbliga la Germania ad usare la regola dellrsquoequidistanza La CIG dice che la regola dellrsquoequidistanza non egrave consuetudinaria ci sono vari elementi che vanno in questa direzione

Non era passato abbastanza tempo dal 58 quando la convenzione di Ginevra era stata adottata non si era ancora diffuso un comportamento uniforme costante e diffuso

Non crsquoera tra lrsquoaltro una diffusione generalizzata la corte dice lrsquoequidistanza non egrave considerata una consuetudine altrimenti tutti gli stati non avrebbero problemi a ratificare la convenzione questo vuol dire che questo comportamento non sia corrispondente ad un obbligo internazionale consuetudinario La prassi riguardava alcuni stati e non tutti lrsquoapplicazione

Tutto questo fa dire alla corte che non crsquoera opinio nel caso della Germania non avendo neacute ratificato ne conveniva applicare quella regola non crsquoera un opinio iuri generalizzata essendo una prassi che conveniva non era corrispondente ad una convinzione degli stati non avendo neacute opinio neacute prassi allora non abbiamo la consuetudine nei suoi confronti non egrave possibile richiedere lrsquoapplicazione di quella regola in mancanza degli elementi non crsquoegrave consuetudine

Nicaragua contro stati uniti la corte doveva stabilire se il divieto dellrsquouso della forza fosse diventata una norma consuetudinaria lrsquounico modo in cui la CIG non potendo utilizzare la carta delle nazioni unite percheacute gli stati uniti avevano negato alla CIG la giurisdizione a pronunciarsi nei propri confronti rispetto ai trattati lrsquounico modo che la CIG aveva era affermare che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma di diritto consuetudinario Via via anche gli stati non obbligati dalle nazioni unite La CIG ha affermato che egrave una norma di diritto consuetudinario L-unica via per vietare lrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Gli stati non obbligati dalla carta delle nazioni unite ci permette di dire che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Questione delle armi nucleari lrsquoassemblea generale chiedeva alla corte se le armi nucleari possono essere utilizzate o meno esiste un divieto

Oggi ci sono dei problemi questo parere egrave fondamentale rispetto alla formazione della consuetudine cosa chiede lrsquoassemblea generale nel 96 Egrave un problema molto attuale lrsquoassemblea generale chiede se esiste un divieto assoluto di utilizzare in qualsiasi circostanza Egrave mai stata usata lrsquoarma nucleare Il motivo per cui gli stati non hanno utilizzato lrsquoarma nucleare qual egrave

Se devo giustificare il motivo per cui fino ad adesso non egrave stata utilizzata lrsquoarma nucleare minacciare lrsquoutilizzo dellrsquoarma nucleare egrave un porsquo come utilizzarla

Lrsquoassemblea generale dice che fino al momento lrsquouso delle armi nucleari egrave un crimine contro lrsquoumanitagrave Crsquoera stato un tentativo di rivedere il trattato sulla non proliferazione delle armi nucleari gli stati hanno provato ad inserire un divieto la corte si trova tra questi due punti

Qual egrave il diritto applicabile in questi due casi diritto alla vita alla tutela ambientale divieto di ricorsa alla forza la corte dice anche che lrsquoutilizzo egrave permesso nel caso di legittima difesa

l diritto dei conflitti armati attraverso tutti questi settori del diritto di norme applicabili alla corte internazionale di giustizia cerca di ritrovare la prassi e lrsquoopinio

La corte dice visto tutto questo diritto applicabile dobbiamo cercare di capire se abbiamo una pratica attuale rilevante e abbiamo un opinio iuris

Chi era convinto di avere una consuetudine sostenevano la coerenza della prassi non crsquoegrave mai stato un utilizzo e questa prassi egrave coerente Opinio iuris egrave vero che il trattato non egrave stato ratificato ma ci sono tante risoluzioni dellrsquoassemblea generale che vietano lrsquouso della arma atomica nel sud America ci sono alcuni trattati regionali ma questi non sono stati ratificati dagli stati che hanno lrsquoatomica lrsquoarma nucleare non egrave posseduta da tutti gli stati

Argomentazioni contrarie qual egrave la motivazione piugrave importante Non egrave stata utilizzata percheacute non crsquoegrave ne egrave stato bisogno Qual egrave il motivo per cui non egrave stata utilizzata Percheacute non ce nrsquoegrave stato bisogno dobbiamo guardare quali sono i soggetti rilevanti Il fatto che non sia mai stata utilizzato non implica che ci sia un divieto Chi ha lrsquoatomica non ha ratificato i trattati di non proliferazione e le risoluzioni e hanno minacciato con lrsquoatomica Non abbiamo una consuetudine percheacute non crsquoegrave la prassi e sicuramente non crsquoegrave un opinio sorretta da motivazioni giuridiche Percheacute gli stati non hanno utilizzato lrsquoatomica per convenienza ma potrebbero farlo se attaccati da armi nucleari La corte sostiene che non ci sia una prassi Il non utilizzo non corrisponde a diritto percheacute gli stati in caso di attacco con gli stati nucleari risponderebbero con le armi nucleari La deterrenza egrave un segnale che ci fa capire che gli stati sono pronte ad utilizzare le armi nucleari in caso di attacco

Il divieto puograve essere derivato da atre regole di diritto internazionale Come il divieto di genocidio di conflitti armati Queste regole possono vietare lrsquouso delle armi nucleari sulla base di esse si puograve elaborare un noma di diritto internazionale

Potrebbe essere vietata dal fatto che gli effetti di diritto internazionale egrave contraria al principio di umanitagrave abbiamo prassi ma non abbiamo opinio concordante gli effetti del nucleare sono contrari alle norme di diritto internazionale ma questo non basta per vietare il nucleare abbiamo una prassi e un opinio e in formazione Da un opinio necessitatis si passeragrave ad un opinio iuris

Nel diritto internazionale tutto ciograve che non egrave vietato egrave permesso la questione del ruolo dei giudici interni fondamentalmente a livello italiano anche abbiamo un ruolo importantissimo dei giudici nazionali nel momento in cui si cerca di superare una consuetudine esistente

Questo puograve nascere da unrsquoesistenza interna lrsquoItalia e i giudici italiani corte costituzionale e di cassazione hanno operato delle modificazioni di consuetudini in particolar modo riguardanti consuetudini su estradizioni di stati esteri

Chi applica il diritto internazionale sono i giudici interni molte volte ci si rende conto che queste norme non rispecchiano i valori interni i giudici interni nel tutelare i valori dellrsquoordinamento contribuiscono a formare una opinio necessitatis che non viene considerata conforme allrsquoordinamento interno

La corte costituzionale gli stati esteri non possono non essere chiamati da singoli cittadini nel caso in cui questi abbiano commesso crimini contro lrsquoumanitagrave Diatriba tra Italia e Germania fino a quel momento non era possibile ci deve essere una ridimensione dellrsquoimmunitagrave degli stati esteri davanti al diritto nel caso in cui ci siano violazioni dei principi internazionali Se altri stati iniziano a seguire questo comportamento allora vi puograve essere una trasformazione della consuetudine difendendo lrsquoordinamento italiano contribuiscono a modificare le regole interne

Egrave un diritto in trasformazione i giudici interni hanno un ruolo fondamentale

Ricostruzione di una consuetudine i giudici interni la corte internazionale di giustizia non egrave lrsquounica che applica principi in questo caso che riguarda un giudice statunitense il giudice poteva avere giurisdizione su un caso di tortura che era avvenuto fuori dagli USA

Sono pochi gli stati che non hanno ratificato la convenzione contro la tortura gli stati possono concludere degli accordi che contengono il divieto di tortura dove il divieto di tortura veniva applicato gli stati non usano piugrave la tortura come strumento di governo

Rinuncia al principio dello strumento di tortura ovviamente il divieto di tortura egrave considerata una norma consuetudinaria un altro giudice potrebbe arrivare ad una conclusione diversa

Cosa succede nel momento in cui una consuetudine viene ricostruita

Abbiamo una nuova norma di diritto internazionale mentre i trattati hanno unrsquoapplicazione limitata agli stati che vi si avvicinano non egrave necessario in virtugrave di questa efficacia globale non tutti hanno fatto parte di questo processo di formazione della consuetudine non dobbiamo andare a guardare cosa hanno detto tutte le corti costituzionali del mondo al contrario basta una maggioranza al fine di raggiugere unrsquoidentificazione di una nuova consuetudine non possiamo limitarci a degli stati che non hanno rilevanza rispetto a quella regola in

formazione Queste consuetudini si applicano a nuovi stati anche ad esempio il Kosovo i nuovi stati cosa devono fare per sottrarsi da queste regole consuetudinarie

Possono comportarsi in modo difforme da questa consuetudine i nuovi stati sono effettivamente obbligati a rispettare le consuetudini bisogneragrave aspettare se queste nuove consuetudini

Possibili eccezioni ci sono tre tipi di consuetudini che sfuggono a questo sistema dualista

Possiamo avere delle consuetudini locali o particolari

Obiettore persistente Egrave possibile che uno stato rifiuti di conformarsi ad una norma di diritto internazionale Egrave possibile

Consuetudini istantanee Quelle consuetudini in cui lrsquoelemento mancante egrave il tempo sfuggono a quelle regole per cui fondamentalmente abbiamo bisogno di una durata per la ripetizione di un comportamento che secondo alcuni egrave una caratteristica delle consuetudini Crsquoegrave la necessitagrave di una certa periodicitagrave

Consuetudini locali egrave il caso che ha potato alla possibilitagrave di riconoscere o di non riconoscere delle consuetudini locali davanti alla corte internazionale di giustizia il diritto di asilo

Non parliamo delle convenzioni di Ginevra per motivi legati ad opinioni politiche razza religione o appartenenza ad un determinato gruppo sociale non egrave questo il diritto di cui parliamo

NellrsquoAlmerica del sud crsquoera questo comportamento ripetuto in situazioni di emergenza a riconoscere asili diplomatico nelle ambasciate la Colombia e il Perugrave

Crsquoegrave una ribellione in Peru e il capo di questa rivolta commette dei crimini il capo di questa rivolta viene arrestato e viene ospitato nella ambasciata colombiana

Abbiamo la presenza ci una presunta consuetudine locale particolare la Colombia pensava che il Peru avesse un lrsquoobbligo di non arrestare il capo rivoluzione una volta uscito dallrsquoambasciata della Colombia

Il Perugrave sostenne che non crsquoera una consuetudine di questo tipo al massimo il Perugrave accusa la Colombia di interferire negli affari interni del Perugrave

La Colombia sosteneva che crsquoera una prassi comune per il Perugrave assolutamente no effettivamente egrave vero che ci sono stati casi del genere ma sono basati su accordi politici ma non su argomentazioni di diritto non crsquoera unrsquoopinio iuris

La corte internazionale di giustizia cosa dice

La corte prende una posizione forte lo stato che ritiene esistente quella consuetudine locale sia accompagnata da unrsquouniformitagrave di tutti gli stati alla consuetudine locale cosa doveva fare la Colombia

Tutti gli stati Sudamericani dovevano comportarsi in quel modo a quel modo e solo allora diventa unrsquoopinio iuris tutti gli stati a cui si riferisce questa consuetudine in realtagrave per una consuetudine generale non crsquoegrave in realtagrave una consuetudine di questo tipo

Questo caso si risolve andando ad applicare il ragionamento della corte lrsquoopinio iuris locale il Perugrave si stava comportano in modo assolutamente contrario in modo totalmente opposto a quella che era lrsquoopinione colombiana

In questo caso il Perugrave non ha lrsquoobbligo di far rilasciare un salvacondotto per questo ribelle e la Colombia aveva interferito in modo illegittimo negli affari del Perugrave

Bisogna guardare questi elementi sembra ci siano piugrave spiragli rispetto a comportamenti difformi ci deve essere lrsquoaccettazione di tutte le parti interessate tutti gli stati devono comportarsi in quel modo a maggior

ragione questo comportamento deve essere dimostrato dallo stato che ne invoca lrsquoesistenza egrave la CIG che nei casi si adopera per ricostruire una consuetudine deve essere lo stato a dare una dimostrazione di tutti questi elementi egrave particolarmente difficile da ricostruire e da provare i legami possono essere geografici ma si possono anche formare tra gli stati che sono appartenenti allo stesso tipo di trattato che si applicano solo alle parti del trattato una consuetudine di questo tipo egrave quella che ha permesso alle NU di far emergere una regola relativa allrsquoastensione che non egrave prevista nella carta

Si applicheragrave solamente nei confronti degli stati interessati nel caso sudamericano

Obiettore persistente

Quello stato che sin dallrsquoinizio si oppone alla formazione di una consuetudine Sarebbe contraddire la teoria generale della consuetudine il diritto internazionale consuetudinario serve proprio alla coesistenza della comunitagrave internazionale il comportamento di uno stato difforme non egrave rilevante non si va a guardare il comportamento di tutti gli stati ovviamente non egrave importante il ruolo che ha quello stato che si oppone alla formazione di una consuetudine il processo egrave rallentato se un grande stato si oppone ma non viene meno la nuova consuetudine per via di quella opposizione Egrave possibile lrsquoesistenza di un obiettore persistente No

Crsquoegrave un caso della CIG sembra aver accettato lrsquoidea dellrsquoopinione persistente ma in realtagrave egrave sbagliata non si tende a valorizzare quella posizione Quel caso sfugge a qualsiasi regola La Norvegia ha una costa molto particolare pensava come limitare la sua aree di pesca ci sono delle rientranze importanti che le impedivano di seguire le stesse regole dal 1600 si era agevolata questa situazione della Norvegia LrsquoInghilterra decise di cercare nelle acque territoriali della Norvegia secondo la regola del 4 miglia

Il regno unito sosteneva che la Norvegia che era obbligata a rispettare la consuetudine e crsquoegrave chi pensa che sarebbe ingiusto la corte dice nei 300 anni in cui la Norvegia ha pescato secondo le proprie regole crsquoegrave stata unrsquoaccettazione ma questa posizione del regno unito non egrave accettabile che non permettono di seguire le norme consuetudinarie Ma questo non egrave un caso di obiettore persistente non valuta quelle che sono le ragioni della corte

Le consuetudini istantanee

Le consuetudini istantanee si vengono a formare in assenza di qualsiasi altra regola di diritto internazionale qualcuno dice siccome non abbiamo un trattato ma abbiamo un comportamento diffuso allora possiamo dire che abbiamo una consuetudine

Se noi immaginiamo la consuetudine come una negazione dellrsquoopinio iuris la consuetudine istantanee non egrave ammissibile crsquoegrave una diffusione generale dellrsquoidee per cui quellrsquoidea corrisponde a diritto non egrave che non andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris non abbiamo quella prassi continua di cui abbiamo bisogno per le materie che abbiamo visto

Percheacute crsquoegrave comunque un periodo di prassi Crsquoegrave una limitazione del tempo lrsquoelemento del tempo egrave compensato dallrsquoaccettazione Nascono da unrsquoesigenza degli stati che ci permette di trascurare lrsquoelemento del tempo in questo modo possiamo parlare di un accordo tacito Le consuetudini sono possibili sigrave La diffusione ci permette di dire che egrave comunque esistente

Gli accordi di codificazione

Si dagrave chiarezza alle consuetudini che in quanto tali non sono scritte ci sono degli elementi di prassi e di opinio Per evitare unrsquointerpretazione di volta in volta diversa egrave nata la necessitagrave di codificare il diritto consuetudinario questi accordi di codificazione si applicano solo agli stati che fanno parte la trascrizione

della consuetudine Ad un certo punto la consuetudine che continua a valere sul piano non scritto non corrisponda piugrave al piano di codificazione

Gli accordi di codificazione non valgono per tutti i soggetti di diritto internazionale egrave ovvio che ci saragrave una ratifica di quel trattato amplissima

Un accordo di codificazione egrave lrsquoaccordo di Vienna gli stati non hanno difficoltagrave ad accettare dei trattati che rispecchiano esattamente la loro volontagrave

Se un accordo non ottiene una ratifica da parte degli stati allora non egrave una vera e propria consuetudine proprio per questo ci sono gli effetti degli accordi di consuetudine

Effetti

Dichiarativo lrsquoesempio piugrave semplice in cui lrsquoaccordo di codificazione scrive delle regole che non sono codificate a livello consuetudinario Effetto dichiarativo una regola giagrave formata Trascrizione in una norma di codificazione Vienna

Cristallizzazione completa il processo di formazione della norma regole che non si sono ancora perfezionate in cui crsquoegrave una prassi ma unrsquoopinio iuris contrastante Norme che sono in via di formazione quasi complete una prassi molto solida e avere unrsquoopinio iuris che va in una certa direzione fondamentalmente questa opera di cristallizzazione continua a vivere nella comunitagrave internazionale Non egrave detto che conclusa la norma di codificazione essa possa andare in unrsquoaltra direzione Le consuetudini possono derogare ai trattati la consuetudine si sostituisce ad una parte di un accordo di codificazione

Sviluppo progressivo norme nuove che possono tradursi in una consuetudine a determinate condizioni Regole che non si sono ancora formate o che sono allrsquoinizio del processo che potrebbe portare a una nuova regola di diritto consuetudinario Nasce lrsquoesigenza di sistematizzare un vuoto esistente norma che mirava ad una norma progressiva del diritto internazionale La norma ipotizzata nel articolo 53 adesso egrave anche una consuetudine

Caso convenzione del mare del Nord in una parte della convenzione si inseriscono delle regole che fanno parte dellrsquoaccordo di codificazione Abbiamo una convenzione che producono questi tre effetti allo stesso momento egrave la convenzione sul diritto dei trattati di Vienna Rispetto allrsquoeffetto dichiarativo

Gli accordi di codificazione

Tendenza a codificare la consuetudine passare da una comunitagrave europea ad una comunitagrave di piugrave stati Lrsquoopera di codificazione non si limita a trascrivere le norme consuetudinarie si applicano agli stati che diventano parte di questi trattati crsquoegrave una consuetudine non scritta che continua a vivere nella comunitagrave internazionale Quali sono gli effetti

Un accordo di codificazione puograve avere diversi effetti se bisogna applicare quella norma alla Germania la corte dice che questa egrave una norma che egrave stata codificata ma gli stati non si sono mossi in tal senso quella norma rimane una norma di un trattato e non una consuetudine Si rendono visibili le consuetudini Chi si occupa di codificare la consuetudine

Organo delle nazioni unite che si occupa di questa cosa Commissione di diritto internazionale composta da 24 membri che non rappresentano il paese di cui hanno la cittadinanza siedono in questa commissione a titolo individuale egrave un ruolo tecnico lrsquoobiettivo egrave quello di contribuire a

sviluppare il diritto internazionale Lrsquoobiettivo egrave quello di sviluppare il diritto internazionale presa nel suo contesto

Questi progetti vengono proposti allrsquoassemblea generale in cui si decide se elaborare un trattato sulla base di queste codificazioni in cui le parti contraenti decidono di vincolarsi ad esso Quel testo non diventa un vero e proprio accordo in quel caso rimane un testo utile a capire il diritto consuetudinario ma non ha effetti Questo ci permetteragrave di capire le norme Non tutti i lavori portano necessariamente ad un accordo la responsabilitagrave il diritto del mare gli accordi di Vienna lrsquoimmunitagrave diplomatiche non crsquoegrave una convenzione recente in materia La soggettivitagrave egrave una delle materie che non egrave stata codificata

Per quanto riguarda la fonte dei trattati possiamo definirli cosa si intende per trattato Convergenza della volontagrave tra vari soggetti di diritto internazionale che si impegnano rispettare la disciplina in esso contenuta opera nella sfera di due o piugrave soggetti ci sono trattati bilaterali e trattati multilaterali Nella convenzione di Vienna si fa riferimento agli stati il trattato non si puograve desumere dallrsquoambito di applicazione della convenzione di Vienna lrsquoelemento della volontagrave i trattati rappresentano il diritto volontario quello a cui gli stati decidono di vincolarsi si contrappone al diritto consuetudinario parliamo di un vero e proprio processo spontaneo con pochissime nome tende alla coesistenza tra stati diritto volontario contro diritto necessario questo tipo di trattati Non crsquoegrave un limite alla materia di cui si puograve occupare un trattato norme che riguardano i trattati stessi quali sono le norme applicabili ai trattati

Convenzione di Vienna del lsquo69 diritto dei trattati applicabile agli accordi tra statiSeconda convenzione di Vienna che riguarda la successione dei trattati tra stati

Laddove la convenzione di Vienna non contenga delle norme utili alla comprensione dei trattati useremo il diritto consuetudinario se la convenzione di Vienna egrave un accordo di codificazione la prassi e lrsquoopini puograve andare in contrasto con Vienna La questione delle riserve in Vienna fa fatica a rispettare lrsquoattuale comportamento degli stati facciamo riferimento a Vienna e al diritto consuetudinario

Si applica a trattati conclusi tra stati in forma scritta tra stati

Alcune norme della convenzione di Vienna sono delle norme consuetudinarie

Un processo verbale puograve dare vita ad un trattato Se gli stati si accordano in forma non scritta verbalmente la convenzione di Vienna non limita la possibilitagrave di utilizzare degli altri strumenti per accordarsi lrsquoimportante egrave che quella convergenza sia esplicita Importa che ci sia una convergenza per la convenzione di Vienna si puograve applicare solo agli accordi in forma scritta Ma la maggior parte degli accordi oggi sono in forma scritta

La convenzione di Vienna non si applica ai trattati che si sono realizzati prima del 1980 non ha valenza retroattiva

A chi si applicano i trattati Solo alle parti che volontariamente li hanno sottoscritti I trattati si applicano agli stati che lo stipulano abbiamo tre stati che si mettono drsquoaccordo e creano unrsquounione dellrsquoEuropa centrale questo trattato si puograve applicare alla spagna No Puograve avere effetti sulla spagna Teoricamente Vienna ci dice che i trattati non realizzano effetti su terzi I trattati possono contenere obblighi su stati terzi articolo 35

Obblighi gli stati terzi devono vincolarsi in forma scritta i trattati hanno effetti se la spagna si conforma in forma scritta ai trattatiDiritti Per quanto riguarda i diritti nei confronti di stati che non ne sono parte considerando che ci sono alcuni ambiti di applicazione che sono molto ampi che hanno unrsquoinfluenza su stati terzi Ci sono delle norme per cui si puograve approfittare di diritti di cui In linea di massima non prevedono obblighi e diritti nei confronti di stati terzi

Come si forma un trattato Il diritto internazionale non impone niente in materia di stipulazione Una forma solenne di stipulazione e una forma semplificata di stipulazione dei trattati

Solenne Espressa in un atto formale ratifica che deve avvenire da parte le autoritagrave competenti nel diritto interno nel caso italiano si fa riferimento alla costituzione ma la ratifica si fa sulla basa di cosa di dice il diritto interno

Semplificata Ci si mette drsquoaccordo senza seguire determinate procedure riguarda materie residuali non centrali anche dei comunicati possono essere un modo per stipulare i trattati come si ratifica un trattato come si arriva a ratificare un trattato come si arriva dallrsquoesistenza di un testo ad un testo formale

Le fasi sono

Negoziazione Adozione Ratificafirma Entrata in vigore

(ci sono alcuni studiosi che inseriscono la fase della registrazione)

I plenipotenziali sono persone a cui sono stati conferiti dei poteri per lrsquoelaborazione di un trattato internazionale Ci sono delle figure che non devono presentare i pieni poteri queste personalitagrave hanno una competenza generale Ci sono anche delle altre personalitagrave che non hanno bisogno dei pieni poteri presso le organizzazioni internazionali visto che questa persona lavora nelle nazioni unite Egrave ovvio che il capo missione al consiglio di Europa puograve rappresentare lrsquoItalia al consiglio drsquoEuropa crsquoegrave un limite ma la competenza generale egrave per i rappresentanti vale per i capi di stato di Governo Hanno dei poteri Se una persona ha negoziato e non ha i pieni poteri il trattato non ha effetti giuridici salvo gli stati in cui lo stato voglia adottare quel trattato

Lrsquoadozione serve a raggiungere un accordo tradizionalmente si utilizzava la regola dellrsquounanimitagrave fissare il contenuto di un testo che non egrave piugrave modificabile la convenzione suggerisce di utilizzare la maggioranza qualificata se il trattato Secondo la convenzione di Vienna si usa la maggioranza dei due terzi ma gli stati possono decidere di usare altre maggioranza

La firma non egrave altro che assumere un obbligo di non fare niente che comprometta la realizzazione degli scopi del trattato non renderlo aperto a successive modifiche La firma avviene in un luogo

preciso Il trattato per la costituzione europea nella forma solenne non basta la firma ma egrave necessaria la ratifica Bisogna manifestare la volontagrave dello stato a vincolarsi la firma ha ruolo di ratifica essendo una forma che riguarda materie in quel caso la firma vale ratifica in questo caso ci interessa maggiormente la forma solenne non crsquoegrave alcun obbligo di ratificarlo si puograve non procedere con la ratifica si possono negoziare i trattati firmarli ma non ratificarli Hanno un interesse a negoziare Affincheacute questa volontagrave si manifesti egrave necessaria la ratifica

La ratifica egrave la vera e propria volontagrave dello stato lrsquounico momento in cui si vengono a creare degli effetti giuridici egrave dopo la ratifica vedremo che a livello interno egrave necessario recepire le norme costituzionali per fare in modo che abbiano un effetto sullrsquoordinamento Lrsquoordine di esecuzione egrave quello strumento che studieremo che permette allrsquoItalia di rendere effettivi rispetto alla ratifica che egrave il momento in cui ci si obbliga rispetto ad un trattato

Ratifica che puograve avvenire quando un trattato non egrave ancora in vigore si chiama ratificaQuando il trattato egrave giagrave effettivo si parla di adesione

Rettifica e adesione sono lrsquoatto di vincolarsi ad una materia in Italia nel nostro caso quando ci si vincola ad un trattato Quando si segue la procedura costituzionale Cosa succede per lrsquoultima fase Nella forma solenne egrave necessario che un trattato che un numero minimo di stati Disposizioni finali si scrive ad esempio ldquoil trattato entreragrave in vigore quando tutti gli stati che lo firmano aderisconordquo ldquoil trattato entra in vigore quando almeno 20 stati firmatari lo ratificanordquo

Nella forma semplificata entra in vigore quando lo si firma In Italia egrave competente a ratificare il capo dello stato il capo dello stato che deve ratificare i trattati che lrsquoItalia ha deciso di ratificare e adottare il capo dello stato non egrave mai responsabile dei propri atti ma sono responsabili i ministri che controfirmano gli atti del capo dello stato

Quando il capo dello stato egrave tenuto a ratificare i trattati

Non tutti i trattati devono essere ratificai dal capo dello stato ma solo i trattati piugrave importanti 4 tipi di trattati articolo 80 costituzione

Natura politica Arbitrati o regolamenti giudiziari Oneri finanziari Variazioni di leggi

In questo caso ha anche bisogno del parlamento assieme al governo e al capo dello stato questo tipo di autorizzazione non egrave una legge che egrave possibile impugnare in un referendum

Se lrsquoItalia ha deciso di aderire allrsquoUE egrave possibile fare una campagna referendaria in cui se ne chiede lrsquoabrogazione Si egrave tolta la possibilitagrave di un referendum abrogativo a tal proposito

La questione della forma semplificata

Chi egrave competente a stipulare accordi in forma semplificata tutte quelle materie che non rientrano nei casi previsti dallrsquoarticolo 80 se abbiamo dei dubbi seguiamo la forma solenne

Gli accordi in forma semplificata sono firmati dal governo

La convenzione di Vienna ha dato la possibilitagrave nel caso in cui uno stato sia stato obbligato a ratificare un trattato con la forza Vienna prevede che non sia valido

TRATTATI

Interpretazione dei trattati

Obiettivo chiarire il senso e la portata di una norma giuridica scritta al fine di applicarla

Si possono distinguere in

unilaterale unrsquointerpretazione da un unico soggetto lo Stato collettivo unrsquointerpretazione di una molteplicitagrave di soggetti giudiziale unrsquointerpretazione lasciata non agli stati ma ad un organo internazionale

Interpretazione nella convenzione di Vienna

Quali criteri oggettivi principali di interpretazione Art31

Interpretazione testuale senso ordinario dei termini contenuti nei trattati Bisogna dare alla parola il suo significato prevalente e piugrave diffuso non secondo le intenzioni degli autori

interpretazione teleologica guarda allrsquooggetto e allo scopo del trattato (esil criterio dellrsquoeffetto utile) interpretazione sistematica tiene conto del contesto del trattato (preambolo allegati relativi accordi

prassi successiva di applicazione)

Sono criteri oggettivi che tentano di massimizzare la volontagrave del trattato vanno applicati congiuntamente e in buona fede

I mezzi sussidiari o criteri soggettivi

volti a ricostruire la volontagrave degli stati si usano solo quando i criteri primari danno un risultato oscuro o irragionevole

Lrsquoart32 della Conv di Vienna fa riferimento a

lavori preparatori (negoziati) le circostanze (storiche) in cui il trattato egrave stato concluso

Caso di trattati redatti in piugrave lingue cfr art33 Conv Vienna

Interpretazione trattati OOII

La convenzione di VIenna non fa riferimenti specifici

non necessariamente si applicano le stesse norme contenute nella convenzione affermazione della teoria dei poteri impliciti (poteri impliciti per realizzare poteri espliciti)

utilizzata a favore dellrsquoOnu ma anche della UE

Esempi parere sulle riparazioni 1949

Gli stati non possono violare un trattato sostenendo che sia in contrasto con il diritto interno uno stato non puograve giustificare una propria violazione Tra quello che egrave lrsquoordine di esecuzione e la ratifica Una cosa egrave assumere impegni a livello internazionale questo puograve comportare delle situazioni in cui Uno stato si esporragrave ad una situazione di irresponsabilitagrave come questi obblighi vengono recepiti a livello interno si puograve dire che io non rispetto un determinato obbligo iniziare un percorso verso una nuova norma di diritto internazionale una nuova consuetudine

Il trattato non si applica in modo retroattivo si applica dopo lrsquoentrata in vigore Unrsquoaltra regola egrave che il trattato si applica solo al territorio dello stato parte Non solo quello in cui ha un titolo di sovranitagrave Gli accordi che riguardano lrsquoimmigrazione che lrsquoItalia ha ratificato si applicano anche in alto mare Si applicano e in quella missione ha un controllo

Missione estera dellrsquoONU crsquoera un contingente olandese che era incaricato di un cheek point questo contingente olandese spara e uccide quello che crsquoera nella macchina in Iraq Per stabilire un obbligo di permettere ai migranti di evitare di fare dei viaggi stabilendo che nel decidere di non ammettere queste persone attraverso dei canali legali si sta violando la CEDU lrsquoapplicazione extraterritoriale di questo principio egrave difficile

Le riserve rispetto ai trattati cosrsquoegrave una riserva

La riserva ad un trattato egrave quella possibilitagrave di escludere dalla applicazione del trattato una parte di esso un articolo una clausola Modificare la portata di un trattato quando uno stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto di un trattato Non tutti gli stati possono essere drsquoaccordo rispetto al contenuto del trattato modificare la portata che tipo di modifica possiamo apportare ai trattati

La riserva eccettuativa in questo caso vuole escludere completamente una parte di esso e fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte di un trattato su cui non egrave drsquoaccordo

La riserva interpretativa rispetto a quel particolare articolo si dovragrave applicare nei miei confronti nel senso che dico io i termini dei trattati sono molto vaghi uno stato puograve non essere drsquoaccordo con un termine utilizzato solo se a quel trattato specifico viene dato un senso ben preciso A queste due forme di riserve nella prassi si aggiunge la dichiarazione interpretativa

In realtagrave la dichiarazione interpretativa differisce dalla riserva non esclude il fatto che quella norma non debba essere applicata lo stato suggerisce unrsquointerpretazione di una causa ma aiuta alla comprensione delle parole di un trattato in un certo senso non produce effetti giuridici se non quello di consolidare una precisa interpretazione del trattato Non egrave detto che gli stati possano apporre tutte le riserve possibili ad un trattato nel diritto tradizionale non crsquoera questa possibilitagrave innanzitutto si negoziavano fin quando il trattato era adeguato a tutti gli interessi si poteva apporre una riserva solo qualora il trattato disponesse in tal senso

Tutti gli altri stati dovevano accettare queste riserve il trattato non entrava in vigore nella parte in cui non era drsquoaccordo si poteva andare a rinegoziare una parte sarebbe inutile porre una riserva nella convenzione di Viena dopo la seconda guerra mondiale si segue un altro approccio permettiamo alla maggior parte degli stati possibili lrsquoadesione ai trattati

Per favorire la partecipazione degli stati ai trattati si egrave preferito diluire il contenuto dei trattati in modo che questi possano avere la maggiore partecipazione possibile prevendendo una disciplina molto piugrave favorevole in

certe materie Ci sono dei limiti riguardo alla convenzione sul genocidio ci sono dei limiti alla apposizione delle riserve

Riserve

La riserva a un trattato egrave quella possibilitagrave concessa agli Stati di escludere dallrsquoapplicazione del trattato una parte di esso (es articolo clausola) modificandone la portata nel momento in cui uno Stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto del trattato Esso si puograve modificare quando un trattato viene adottato attraverso una maggioranza qualificata poicheacute non essendo stato adottato allrsquounanimitagrave non tutti gli Stati sono drsquoaccordo con lrsquointero contenuto Che tipo di modifica si puograve apportare al trattato in quanto Stati Due effetti raggruppabili in due tipi di riserve

bull RISERVA ECCETTUATIVA

Lo Stato secondo la Convenzione di Vienna puograve modificare un trattato che ha negoziato votato ed (eventualmente) firmatoratificato escludendo una parte di esso (come un articolo) per fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte su cui non egrave drsquoaccordo

bull RISERVA INTERPRETATIVA

Lo Stato vuole che si applichi nei suoi confronti tutto il trattato ma in relazione alla parte oggetto di riserva vuole che venga applicata unrsquointerpretazione nel senso stabilito dallo Stato stesso (es i termini di un trattato sono vaghi per cercare di raggiungere il consenso di tutti ma puograve essere che uno Stato comunque identifichi un altro termine e lo preferisca a quello stabilito)

Nella prassi a queste due forme di riserva si aggiunge la cd dichiarazione interpretativa la quale puograve non essere considerata come una vera e propria riserva egrave diversa dalla riserva interpretativa percheacute non afferma che la norma oggetto di controversia debba essere applicata in base allrsquointerpretazione dello Stato Semplicemente lo Stato suggerisce unrsquointerpretazione di quellrsquoarticolo o clausola contribuendo al consolidamento di un particolare significato dei termini contenuti nel trattato (secondo un processo simile alla formazione della consuetudine per cui gli Stati prendendo delle posizioni per influenzare lo sviluppo di una determinata norma) Non produce effetti giuridici se non quello di consolidare un significato specifico per una parte del trattato non condizionandone lrsquoapplicazione

Lrsquoevoluzione della disciplina delle riserve

Nel diritto tradizionale lrsquoammissibilitagrave delle riserve era ispirata al principio di unanimitagrave tra gli Stati parte per le riserve ammesse dal testo del Trattato lrsquoosservanza di tale principio era implicita (per essere inserite nel testo dovevano godere del consenso della generalitagrave degli Stati parti) per le riserve non previste dal testo del Trattato potevano essere apposte da una delle parti solo con il consenso unanime delle altre (in ossequio al

principio della volontagrave degli Stati e dellrsquointegritagrave dei trattati) Con la Convenzione di Vienna si permette una disciplina delle riserve piugrave favorevole (flessibilitagrave del principio di ammissibilitagrave delle riserve non previste dai trattati) ad una maggior partecipazione degli Stati permettendo di porre riserve anche quando queste non sono espressamente previste (fine della comunitagrave internazionale per poter disciplinare materie in modo piugrave universale possibile) Anche la diluizione del contenuto dei trattati e una sua maggiore generalitagrave sono elementi che vanno in tale direzione Questa disciplina egrave un punto di arrivo rispetto a tre particolari momenti

1) Nel 1951 su richiesta dellrsquoAssemblea Generale la CIG espresse un parere sulla possibilitagrave di apporre delle riserve alla Convenzione per la prevenzione e repressione del genocidio del 1948 In essa non vi era alcun riferimento alla possibilitagrave di farlo secondo i negoziatori non crsquoera necessitagrave di apporle (gli Stati ratificanti si sarebbero impegnati a non macchiarsi piugrave di tale crimine) Alla fine della Convenzione crsquoera scritto che la competenza a decidere controversie in materia di interpretazione della Convenzione sarebbe stata affidata alla CIG diversi Stati tuttavia misero in discussione quella parte percheacute ritenevano la CIG unrsquoemanazione dello schieramento Occidentale estranea a molti La CIG si chiese innanzitutto se la riserva riguardasse una parte fondamentale del trattato o se invece non fosse in grado di snaturare il fine per cui il trattato era stato concluso La risposta egrave che gli Stati possono applicare delle riserve anche quando queste non sono esplicitamente permesse da un trattato (lrsquoassenza di una norma che autorizza le riserve in una convenzione multilaterale non implica lrsquoinammissibilitagrave delle riserve) tuttavia le riserve non possono vanificare lrsquooggetto e lo scopo del trattato Egrave vero che si poteva porre una riserva alla Convenzione sul genocidio anche se non era permessa ma non poteva essere posta sugli articoli centrali (es art 1 sul divieto di genocidio) perograve poteva essere posta ad es sulla competenza della CIG La CIG inoltre ha affermato che se la riserva egrave accettata dalle altre parti del trattato questrsquoultimo entra in vigore con lrsquoeffetto della riserva (accettazione = entrata in vigore) se invece anche solo uno Stato non accetta la riserva posta il trattato potrebbe non entrare in vigore (accettazione = non entrata in vigore per gli Stati parte per gli altri egrave comunque valida) lrsquoapproccio bilateralistico e soggettivistico nella valutazione dellrsquoammissibilitagrave delle riserve non previste (secondo cui i singoli Stati parte hanno facoltagrave di accettare o obiettare contro una riserva secondo la propria volontagrave) punta a incoraggiare la partecipazione ai trattati multilaterali ma non a detrimento della loro intergitagrave

2) la Convenzione di Vienna agli artt 19-23 riprende e amplia la portata di quanto era stato deciso dalla CIG

bull le riserve sono ammesse anche quando non espressamente previste dal trattato

(codifica il principio della CIG)

bull le riserve possono essere poste solamente quando non siano incompatibili con lrsquooggetto e lo scopo del trattato (ibid)

bull rispetto agli effetti si configurano tre tipi di rapporti giuridici tra gli Stati parti dello stesso Trattato

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave integralmente nelle loro relazioni reciproche

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva ma non hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato esso saragrave applicato integralmente nelle relazioni con lo Stato riservante cioegrave senza dare applicazione al contenuto delle riserve

- Per gli Stati che hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave tenendo conto delle riserve nelle relazioni con lo Stato riservante

- Quarta fattispecie egrave quella che determina la non applicazione del Trattato cosigrave avviene per gli Stati che hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato che quindi non vi daranno esecuzione nelle relazioni con lo Stato riservante

In ogni caso per le riserve non previste dal Trattato lo Stato riservante deve notificare la propria riserva alle altre parti Queste devono esprimere la propria eventuale obiezione entro 12 mesi dalla notifica (termine temporale) NB per uno Stato che abbia accettato di vincolarsi a un Trattato e abbia formulato una riserva questa entra in vigore se almeno un altro contraente ha accettato la riserva (ex-art 204 lett c)

3) nella prassi la maggior parte dei giudici internazionali che si sono pronunciati sulle riserve le ha sempre giudicate limitandone al massimo lrsquoeffetto (o escludendolo) es caso Loizidou c Turchia la quale aveva vincolato la Convenzione sui diritti umani al solo territorio metropolitano cioegrave aveva posto una riserva) Ciograve egrave avvenuto soprattutto in relazione alle riserve apposte a Trattati in materia di diritti umani per evitare che essi venissero svuotati di contenuto normativo da parte di Stati non disposti ad accettarne in toto il contenuto Allo stesso tempo si mantiene lrsquoapproccio soggettivistico alla verifica di ammissibilitagrave delle riserve per evitare che li Stati non propensi a ratificare Trattati in materia di diritti umani si rifiutino anche solo di prendervi parte per ragioni propagandistiche e ideologiche

ES Il caso Belilos c Svizzera La Corte europea dei diritti umani si occupa di una riserva posta dalla Svizzera alla Convenzione europea dei diritti umani sullrsquoart 6 cioegrave il diritto allrsquoequo processo La Svizzera aveva stabilito che lrsquoart 6 si doveva applicare solamente allrsquoultimo stadio dei processi giudiziari Una studentessa svizzera aveva protestato durante una manifestazione in cui si chiedeva lrsquoapertura di un Centro per la gioventugrave perograve crsquoera un divieto di protesta in vigore per cui viene fotografata e le viene recapitata una multa a domicilio La studentessa decide di ricorrere in giudizio per richiedere la cancellazione della multa e dimostrare chiamando dei testimoni che lei non era presente In questo caso la Svizzera riteneva di non dover applicare lrsquoart 6 pertanto nega la necessitagrave di chiamare dei testimoni e di fatto non tutela tutte le garanzie di un equo processo alla studentessa Questrsquoultima esperiti tutti gradi di giudizio presenta un ricorso alla CEDU la quale afferma che non egrave possibile accettare che lrsquoart 6 sia limitato solo ad alcuni gradi di giudizio percheacute altrimenti si intaccherebbe il nucleo essenziale del diritto allrsquoequo processo il quale non dipende dal singolo grado di giudizio ma vuole tutelare entrambe le parti ad una pari possibilitagrave di ricorso Di conseguenza la CEDU dice che quando abbiamo una riserva che egrave contraria allo scopooggetto del trattato allora la riserva si considereragrave come mai apposta Questo ragionamento ha lo scopo di tutelare gli individui nel godimento dei diritti stabiliti dalla Convenzione europea Uno Stato per poter sfuggire da questo tipo di ragionamento puograve decidere di denunciare il trattato cioegrave puograve recedere da esso

Gli effetti delle riserve in Italia

Chi egrave competente a porre le riserve nello Stato italiano Sia il Parlamento che il Governo (il Governo puograve aggiungere delle riserve che il Parlamento non aveva considerato es ratifica della CEDU il Parlamento aveva autorizzata la ratifica ma poicheacute crsquoera un divieto nel far rientrare in Italia lrsquoultimo monarca con i familiari il Governo aveva posto la propria riserva) Se il Governo pone delle riserve successive deve richiede nuovamente lrsquoautorizzazione al Parlamento Il diritto internazionale non si pone quesiti sulla procedura di diritto interno della stipula la questione per cui il Governo si egrave dimenticato di tornare al Parlamento per una riserva aggiunta ex-post egrave di sola rilevanza interna Al massimo il Parlamento potragrave quindi porre in discussione la fiducia nei confronti del Governo il quale non ha seguito le indicazioni costituzionali per cui le riserve dovrebbero essere autorizzate dal Parlamento Al contrario se il Governo non tiene conto di una riserva che il Parlamento ha voluto fortemente per vincolare lrsquoItalia ad un trattato lrsquoItalia si vincola comunque (incorrerebbe nellrsquoart 46 della Convenzione di Vienna)

Le cause di invaliditagraveIl diritto consuetudinario prevede alcune circostanze che rendono un trattato inidoneo a produrre effetti giuridici operano dal momento in cui il trattato viene stipulato

Cause di invaliditagrave competenza a stipulare

Puograve essere sollevata solo nei casi in cui

Lrsquoorgano stipulante non ha la competenza a stipulare Lrsquoorgano stipulante non ha seguito le procedure previste dal diritto interno

Art 46 come soluzione del compromesso rilevando solo

Le violazioni manifeste di una norma di diritto interno Norme di importanza fondamentale (specie costituzionale)

Articolo 46

Disposizioni del diritto interno riguardanti la competenza a concludere trattati

1 Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non puograve essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale

2 Una violazione egrave manifesta se essa egrave obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede

Quando si parla di violazioni manifeste parliamo di violazioni della costituzione dobbiamo tener conto del caso in cui pur sapendo di questa violazione interna non ritengono questo nel loro interesse lrsquoobbligo internazionale non egrave stato piugrave eseguito quando gli stati decidono di invocare queste cause possono chiedere il rispristino della situazione ex ante

Salvo il caso in cui non si ripristina la causa di invaliditagrave

Possiamo parlare della causa di invaliditagrave quando il governo stipula un trattato in forma semplificata per materie il governo non puograve occuparsi di materie che sono previste dallrsquoarticolo 80 il capo dello stato approva la legge potrebbe essere questo uno dei casi in cui applicare lrsquoarticolo della convenzione di Vienna

Art 46 e ordinamento ITALIANO

Quando si potrebbe applicare lrsquoarticolo 46

Il governo stipula un trattato in norma semplificata per materie ex art 80 Costituzione Il capo dello stato ratifica la legge preventiva di autorizzazione Il governo non dichiara le riserve formulata dal parlamento allrsquoatto del deposito della ratifica

La domanda di ammissione alle nazioni unite egrave stata approvata attraverso un atto del ministero degli esteri successivamente questo egrave stato sanato

Memorandum drsquointesa per Trieste 1954 stipulato dallrsquoAmbasciatore italiano a Londra Vari accordi con gli Stati Uniti per la concessione delle basi militari e installazioni missilistiche

Base della Maddalena veniva concessa questrsquoarea possiamo riconoscere un forte elemento di invaliditagrave si tratta di alleanze militari che dovrebbero coinvolgere il parlamento Lrsquounico modo per non invocare una causa di invalida egrave necessario che il parlamento sani una situazione ci sono altre situazioni che non sono sanabili

Nel diritto tradizionale ci sono delle situazioni che vanno in contro agli stati gli stati non avevano grandi possibilitagrave di invocare una causa di invaliditagrave I casi erano i seguenti

La violenza contro il rappresentato dello stato (eg si minacciava il plenipotenziario) Il dolo (insinuare delle circostanze alla controparte che non esistevano durante la stipula del

trattato ma che obbliga quella parte a legarsi al trattato) Lrsquoerrore materiale (simile al dolo)

Nell convenzione di Vienna troviamo delle cause

Errore (art 48)

Falsa rappresentazione della realtagrave (Quando una parte induce lrsquoaltra parte che alcune circostanze esistevano al momento del negoziato)

Deve riguardare un fatto o una situazione essenziale per vincolarsi ritenuti esistenti al momento della conclusione del trattato

Articolo 48

1 Uno Stato puograve invocare un errore in un trattato come vizio del suo consenso a vincolarsi a quel trattato se lerrore riguarda un fatto o una situazione che quello Stato supponeva esistente al momento in cui il trattato egrave stato concluso e che costituiva una base essenziale del consenso di quello Stato a vincolarsi al trattato

2 Il paragrafo 1 non si applica quando lo Stato in questione ha contribuito a quellerrore con il suo comportamento o quando le circostanze erano tali che esso doveva rendersi conto della possibilitagrave di un errore

3 Un errore che riguardi soltanto la formulazione del testo di un trattato non incide sulla sua validitagrave in questo caso si applica larticolo 79

Articolo 49

Dolo

Se uno Stato egrave stato indotto a concludere un trattato dal comportamento fraudolento di un altro Stato che ha partecipato al negoziato puograve invocare il dolo come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Corruzione (art 50)

Atti in favore del rappresentante dello stato per corromperlo (Il mio plenipotenziario ha ottenuto dei favori personali)

Va oltre i gesti di cortesia o favori minimi

Articolo 50

Corruzione del rappresentante di uno Stato

Se lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato egrave stata ottenuta ricorrendo alla corruzione del suo rappresentante attraverso lazione diretta o indiretta di un altro Stato che ha partecipato al negoziato lo Stato puograve invocare tale corruzione come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Violenza sul rappresentante (art 51)

Va inclusa sia la violenza fisica che morale (eg caso Dieta polacca 1772)

SI tratta di cause

Non frequenti Limitate soprattutto ai casi in cui si stipula un accordo in forma semplificata (Egrave molto difficile che

un accordo solenne non si valido)

Articolo 51

Violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato

Lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato che sia stata ottenuta attraverso la violenza esercitata sul suo rappresentante per mezzo di atti o di minacce diretti contro di lui egrave priva di qualsiasi effetto giuridico

Articolo 52

Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o limpiego della forza

Egrave nullo ogni trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o limpiego della forza in violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite

Ci sono dei trattati in cui egrave stato minacciato un determinato stato di bombardare uno stato in cui non avesse firmato il trattato nellrsquoera pre-nazioni unite la guerra era un metodo di risoluzione dei conflitti con lrsquoavvento del divieto dellrsquouso della forza si ha un divieto dellrsquouso della forza militare questa norma viene inserita nella convenzione di Vienna potrebbe essere una di quelle norme di sviluppo progressivo Questa norma egrave una conseguenza della formazione di una norma consuetudinaria si egrave posto il problema con forza si potrebbe intendere anche quella economica ma si fa solo riferimento alla forza armata SI va a guardare la volontagrave degli stati questa norma di invaliditagrave la dobbiamo considerare anche riguardo alla forza economica si possono applicare pressioni economiche per concludere trattati non riguarda nemmeno la forza interna di polizia

Vienna dagrave risposta positiva al quesito stabilendo allart 52 cheegrave nullo qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o luso della forza in violazione dei principi del diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite (i quali principi come vedremo ammettono luso della forza solo per respingere un attacco armato altrui)

Invaliditagrave e trattati di pace

Accordo di Monaco 1938 stipulato sulla minaccia di una guerra esempio in cui applicare una norma eguale a quella contenuta a quella dellrsquoarticolo 52 della convenzione di Vienna

1994 AC oro tra lrsquoex presidente Carter e il presidente di Haiti dopo minaccia di bombardamento 1999 Accordo tra RFI e NATO per fine intervento militare Kossovo

Occorre

- Ricercare un rapporto immediato e diretto tra la minaccia dellrsquouso della forza e la conclusione dellrsquoaccordo- Verificare lrsquoeventuale legittima dellrsquointerventominaccia spec Se autorizzata da una risoluzione del CdS

Sulla base degli elementi che abbiamo dobbiamo capire se crsquoegrave un nesso immediato e non ci sono altre circostanze che giustificano lrsquoaccordo se crsquoegrave possiamo utilizzare lrsquoarticolo 52 nessun altro elemento possa giustificare la stipula di quellrsquoaccordo

Articolo 53

Trattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

Egrave nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere

Abbiamo il presidente cinese in Italia per stimolare lrsquoItalia cosa si fa in questo caso Si puograve invocare lrsquoarticolo 52

JUS COGENS

Con le cause di invaliditagrave abbiamo lo ius cojens abbiamo nellrsquoidentificazione di alcune norme che non possono essere derogate abbiamo una causa di invaliditagrave

ldquoUna norma che sia stata accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli stati nel suo insieme in quanto norma alla quale non egrave permessa alcuna deroga e che non puograve essere modificata che da una nuova norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

Prassi inesistentehellip ma non impossibile

Il trattato puograve derogare ad una consuetudine ma non alla ius cogens

Nelle linee guida della formazione dello ius cogens egrave vero che i giudici interni cercano di salvare in tutti in modi gli accordi prima di dire che la norma egrave in contraddizione con lo ius cogens Nel caso dellrsquoUE e del Marocco agevolano il principio di autodeterminazione dei popoli finora non abbiamo casi in cui ci sia stata una deroga allo ius cojes proprio per interpretare i trattati in modo conforme ad essi

Probabilmente questa egrave una di quelle cause che non possono essere sanate ci sono delle cause che si possono evitare tramite una sanatoria unrsquoaccettazione di un accordo si puograve sanare con una legge di autorizzazione ex post nel caso del contrasto alla ius cogens questa egrave una di quella cause assolute di invaliditagrave o attraverso una revisione dellrsquoaccordo

CI sono delle circostanze in cui un trattato non produce effetti giuridici

Sospensione ed estinzione dei trattati

Abbiamo degli effetti che si producono fino alla sospensione o la estinzione

Sospensione provvisoria inefficacia di un trattato

Condizione sospensiva (art 57) Stipulazione di un trattato nella stessa materia (art 59) se le parti coincidono e cosi dipingono e se cosigrave

afferma lrsquoaccordo successivo Inadempimento del trattato (art 60) mahellip Impossibilitagrave temporanea (art 61) se viene meno un oggetto indispensabile per lrsquoesecuzione del trattato

Un trattato puograve essere sospeso in alcuni casi molto semplici

Articolo 57

Sospensione dellapplicazione di un trattato in virtugrave delle sue disposizioni o per consenso delle parti Lapplicazione di un trattato nei confronti di tutte le parti o di una parte determinata puograve essere sospesa in conformitagrave alle disposizioni del trattato oppure in ogni mornento per consenso di tutte le parti previa consultazione degli altri Stati contraenti

Articolo 58

Sospensione dellapplicazione di un trattato multilaterale per accordo intervenuto fra alcune parti soltanto

1 Due o piugrave parti di un trattato multilaterale possono concludere un accordo per sospendere in via temporanea e solamente nei loro rapporti reciproci lapplicazione di disposizioni del trattato

se la possibilitagrave di una tale sospensione egrave prevista dal trattato oppure se la sospensione in questione non egrave proibita dal trattato a condizione che essa non pregiudichi il godimento da parte delle altre parti dei diritti che esse desumono dal trattato neacute ladernpimento dei loro obblighi e non sia incompatibile con loggetto e il scopo del trattato

Articolo 59

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione derivanti implicitamente dal fatto della conclusione di un trattato successivo

1 Un trattato egrave considerato estinto quando tutte le parti di questo trattato concludono successivamente un trattato avente per oggetto la stessa materia e

se risulta dal trattato posteriore o per altra via che secondo lintenzione delle parti la materia deve essere disciplinata dal trattato medesimo oppurese le disposizioni del trattato successivo sono incompatibili con quelle del trattato precedente a tal punto che egrave impossibile applicare contemporaneamente i due trattati

2 Il trattato anteriore egrave considerato come soltanto sospeso se risulta dal trattato posteriore o se egrave accertato per altra via che ciograve corrispondeva alla intenzione delle parti

Estinzione cessazione degli effetti del trattato ex nunc

Termine finale se il trattato dagrave un termine finale questo trattato varragrave per 50 anni Denuncia o recesso (art 57)

- Se previsti espressamente dal trattato

- Se impliciti dipende dalla natura del trattato (es alleanze)(Ci sono alcune convenzioni che non prevedono pratiche di estinzioni come le convenzioni sui diritti umani non egrave possibile recidere alcuni diritti non si puograve recedere un trattato sui diritti umani non egrave detto che questo venga seguito dalla prassi

Accordo successiva sulla stessa materia- Se ciograve deriva da trattato- Se vi egrave incompatibilitagrave

Estinzione lavverarsi della condizione risolutiva la scadenza del termine finale la denuncia o il recessoTue possibilitagrave di recedere unilateralmente e volontariamente come membro dellrsquoUnione Europea

Nel diritto tradizionale

Contenute nel trattato Piugrave frequente denuncia di una delle parti

Con la convenzione di Vienna queste regole vengono ampliate nel diritto contemporaneo regole generali

(Egrave molto difficile quando non esistono delle regole ferree di recidere un trattato invece nella convenzione di Vienna che ha lrsquoobiettivo di massimizzare la validitagrave dei trattati se gli stati sono tutti drsquoaccordo sullrsquoestinguere un trattato)

Articolo 50 TUE afferma

Con il trattato di Lisbona gli stati decidono di introdurre lrsquoarticolo 50 il regno unito alla prima occasione usa una regola prevista dai trattati

1) Ogni stato membro puograve decidere conformemente alle proprie norme costituzionali di recedere dallrsquoUnione

2) Lo stato membro che decide di recedere applica tale intenzione al consiglio europeohellip Lrsquounione negozia e conclude con tale Stato un accordo volto a definire le modalitagrave del recesso

3) I trattati cessano di essere applicabili allo stato interessato a decorrere dalla data di entrata in vigore dellrsquoaccordo di recesso

Ci sono altri trattati che non prevedono clausole di recesso

Impone delle regole ben precise alcune sono state codificate altre sono state create ex novo Vienna inserisce anche lrsquoinadempimento del trattato quando una delle parti non rispetta gli obblighi previsti dal trattato solo quei mancati obblighi che hanno un carattere fondamentale Ci sono tutta una serie di condizioni

questo inadempimento deve riguardare una clausola fondamentale dello stesso bisogna anche andare a guardare se lrsquoinadempimento egrave dovuto alla previa inadempienza del trattato

Egrave indipendente rispetto al livello di gravitagrave dello stesso

Se abbiamo una serie di stati che fanno parte del trattato ci sono dei trattati che difendono dei valori cosigrave importanti lrsquoinadempienza non comporta lrsquoestinzione dello stesso

Art 60 convenzione di Vienna

- Deve riguardare la violazione di una disposizione esenzionale per oggetto e scopo del trattato- Egrave indipendente dal livello di gravitagrave

In trattati multilaterali

- La violazione di uno Stato parte non puograve essere usata come cause di estinzione nei confronti di un altro stato parte

- Esclusa lrsquoapplicazione per i trattati che tutelano i diritti LaGrand (CIG-2011)

Estinzione inadempimento del trattato

Nei trattati multilaterali

- Se vi egrave volontagrave comune estinzione fra tutte le parti o con lrsquoautore della violazione- In assenza di unanimitagrave sospensione per Stati

Articolo 60

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione come conseguenza della sua violazione

1 Una violazione sostanziale di un trattato bilaterale ad opera di una delle parti legittima laltra ad invocare la violazione come motivo di estinzione del trattato o di sospensione totale o parziale della sua applicazione

2 Una violazione sostanziale di un trattato multilaterale ad opera di una delle parti legittima

le altre parti operanti di comune accordo a sospendere totalmente o parzialmente lapplicazione del trattato o a considerarlo estinto

i) sia nei rapporti fra esse stesse e lo Stato autore della violazione

ii) sia nei loro rapporti reciproci

Una parte colpita in modo particolare dalla violazione ad invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato nei suoi rapporti con lo Stato autore della violazione qualsiasi altra parte diversa dallo Stato autore della violazione a invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato per quanto la riguarda se tale trattato egrave di tale natura che una violazione sostanziale delle sue disposizioni ad opera di una delle parti modifica radicalmente la situazione di ciascuna delle parti per ciograve che riguarda ladempimento dei suoi obblighi ai sensi del trattato

3 Ai fini del presente articolo per violazione sostanziale di un trattato si intende un ripudio del trattato non autorizzato della presente Convenzione oppure la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione delloggetto o dello scopo del trattato

4 1 paragrafi che precedono non pregiudicano in alcun modo le disposizioni del trattato applicabili in caso di violazione

5 I paragrafi da 1 a 3 non si applicano alle norme relative alla tutela della persona umana contenute nei trattati di carattere umanitario in particolare alle disposizioni che proibiscono qualsiasi forma di rappresaglia nei confronti delle persone protette dai trattati in questione

Impossibilitagrave sopravvenuta (art 61)

- Se viene meno definitivamente un circostaza indispensabile allrsquoesecuzione del trattato- Invocabile se la situazione non egrave stata causata da una violazione del trattato da parte dello stato che la

invoca

Es Trattati riguardanti a vario titolo risorse naturali

Lo stato che invoca questa causa di estinzione non deve aver preso parte di quelle cause che hanno portato al nascere di quelle determinate condizioni

Articolo 61 (impossibilitagrave sopravvenuta)

Sopravvenienza di una situazione che rende impossibile lesecuzione

1 Una parte puograve invocare limpossibilitagrave di esecuzione come motivo di estinzione o di recesso se questa impossibilitagrave risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile alla esecuzione del trattato Se limpossibilitagrave egrave temporanea puograve essere invocata soltanto come motivo per sospendere lapplicazione del trattato

2 Limpossibilitagrave di esecuzione non puograve essere invocata da una parte come motivo di estinzione o di recesso o di sospensione dellapplicazione se tale impossibilitagrave deriva dalla violazione perpetrata dalla parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di una qualsiasi altra parte del trattato

La causa rebus istantibus (art 62) (cosigrave stando le cose)

Estinzione per un mutamento delle circostanze se

- Non previsto- Rende impossibile osservare gli obblighi derivanti dal trattato- Non causato dalla violazione del trattato o di altro obbligo internazionale da parte dello stato che lo invoca

Le circostanze mutate devono essere state un elemento essenziale per vincolarsi al trattato

Mutamento radicale delle circostanze

Non egrave invocabile per trattati di delimitazione delle frontiere (nel momento stesso in cui vengono delimitate le frontiere gli stati si estinguono percheacute realizzano il loro fine in ogni caso questa causa rebus istanti bus non si piograve applicare rispetto alle frontiere)

Si ritiene cioegrave che il trattato si estingua in tutto o in parte per il mutamento delle circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione purcheacute si tratti di circostanze essenziali di circostanze senza le quali i contraenti non si sarebbero indotti al trattato o ad una sua parte

Puograve riguardare il cambiamento radicale del regime (il trattato di Osimo non egrave vero che questi trattati sono stati conclusi in disaccordo con i trattati di pace possiamo dire che quella parte dei trattati di pace si sia estinta percheacute abbiamo applicato la causa rebus istanti bus quella parte del trattato non poteva essere ritenuta vigente gli obblighi si erano estinti il trattato di Osimo non si pone in contrasto con un obbligo internazionale) LrsquoItalia non poteva essere ritenuta responsabile per non aver rispettato quegli obblighi

Ha natura consuetudinaria

Articolo 62

Cambiamento fondamentale delle circostanze

1 Un cambiamento fondamentale delle circostanze intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era stato previste dalle parti non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso a meno che

lesistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato e che tale cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che rimangono da adempiere in base al trattato

2 Un cambiamento fondamentale delle circostanze non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso se si tratta di un trattato che fissa un confine o se il cambiamento fondamentale deriva da una violazione ad opera della parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di qualsiasi altra parte del trattato (percheacute il trattato su un confine cessa di esistere nel momento in cui viene firmato essendo la materia dei cofini nazionale materia di diritto interno di valore costituzionale)

3 Se in applicazione dei precedenti paragrafi una parte puograve invocare un mutamento fondamentale di circostanze come motivo di estinzione o recesso da un trattato essa puograve ugualmente invocare detto mutamento come motivo di sospensione

Il principio rebus sic stantibus sia pure inteso restrittivamente ha un asfera di applicazione abbastanza ampia in quanto varie regole del diritto dei trattati ne costituiscono una specificazione cosigrave la regola secondo cui in tutti i casi di successione di uno Stato ad un altro nei diritti e negli obblighi pattizi cadono comunque gli accordi incompatibili col nuovo regime (v sect 1 3 8) o quella di cui tra poco ci occuperemo relativa agli effetti della guerra sui trattati Anche la sopravvenuta impossibilitagrave della prestazione (v sect 14 1) egrave una forma di mutamento radicale delle circostanze Si puograve anzi dire trattandosi di diritto non scritto che piugrave che di regole specifiche si tratti dello stesso principio rebus sic stantibus applicato ad ipotesi tipiche

Esempi

Trattato di Osimohellip impossibilitagrave di funzionamento del CdS Russia post rivoluzione 1917

Gli stessi rappresentanti post rivoluzionari hanno deciso quali trattati tenere in vigore

Gabcikovo Nagymaros 1997

Vedemmo infatti che lo Stato in quanto soggetto di diritto internazionale si identifica con lapparato di governo

Opera anche qui il principio della tabula rasa (come talvolta i nuovi Governi hanno preteso) o si ha una successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi con trattidal predecessore Come pure si egrave detto piugrave che di uneccezione si tratta dellapplicazione nella materia successoria del principio rebus sic stantibus per cui i trattati comunque si estinguono se mutano in modo radicale le Circostanze esistenti al momento della loro conclusione

Constesto

- Accordo del 1977 tra Cecoslovacchia e Ungheria per una diga sul Danubio- LrsquoUngheria aveva inizialmente sospeso il trattato- La Cecoslovacchia adottava una soluzione alternativa - Dopo la fine della Cecoslovacchia lrsquoUngheria intendeva recedere il trattato invocando il rebus sic stanti bus

Si applicava la Convenzione di Vienna dato che non era ancora entrata in vigore

Si devono soddisfare tutte e tre le condizioni

Non previsto non si sapeva che ci starebbe stata la crisi dellrsquounione sovietica

Gabcikovo-Nagymaros 1997

Per la CIG

- Le circostanze non sono profondamente cambiate il cambio di regime non riguarda la sostanza del trattato la corte dice che il trattato prevedeva una clausola in cui si riteneva riaprire i negoziati siccome lrsquoUngheria ha contribuito allrsquoinadempimento del trattato sia lrsquoUngheria sia la Repubblica Slovacca devono riaprire i trattati

- Lrsquoimpossibilitagrave sopravvenuta non comprende la mancanza di risorse finanziarie- Il Trattato permetteva alle parti di riaprire i negoziati per modifiche su aspetti economici e ambientali- LrsquoUngheria in ogni caso aveva contribuito al cambiamento

Estinzione e ius conjens

Lrsquoarticolo 64 della convenzione di Vienna afferma

ldquoSopravvenienza di una nuova norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)rdquo

In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma egrave nullo e si estinguerdquo

Tale causa di estinzione

- Puograve operare anche soltanto rispetto ad alcune clausole del trattato- Opera automaticamente

Crsquoegrave una clausola che non egrave inserita in Vienna

La guerra

Verificare

- La materia di cui si occupa il trattato- La compatibilitagrave dellrsquoapplicazione del trattato con lo stato di guerra- Non riguarda in ogni caso i trattati di delimitazione delle frontiere

Possiamo giungere alla conclusione che quei trattati possono essere estinti o possono essere sospesi la guerra non mette in discussione i trattati sulla delimitazione delle frontiere Prof Conforti sui confini Un caso che possiamo citare egrave quello degli accordi di Parigi trattato di pace ndash 1947 potenze vincitrici decidevano quali trattati far rivivere nei confronti dellrsquoItalia La guerra potrebbe avere lrsquoeffetto di far estinguere i trattati

E il trattato amicizia Italia Libia ndash 2008

Nel 2008 stringe accordi di amicizia cercare di cooperare con la Libia anche per quanto riguardava la cooperazione Nel 2011 crsquoegrave stata una guerra

Gli stati decidono sulla base di una comune volontagrave come si fa a far valere le cause di estinzione

Operano automaticamente

- Il termina finale- Lrsquoabrogazione mediante accordo successivo- Cause facilmente accertabili o su cui vi egrave consenso

Non operano automaticamente le cause i cui fatti sono difficili da provare o sui cui non vi egrave accordohellip

Chi egrave competente a denunciare (o recesso) il trattato

Latto formale di denuncia notificato alle altre Parti contraenti o al depositario del trattato implica la volontagrave dello Stato di sciogliersi una volta per tutte dal vincolo contrattuale Una simile manifestazione di volontagrave quando non egrave esercizio di un potere di denuncia previsto dallo stesso trattato ed esercitabile ad libitum ma si fonda su di unaltra causa di invaliditagrave o di estinzione non egrave indispensabile

- Organo competente a stipulare (il governo in Italia siccome non abbiamo niente che ci parli delle cause di invaliditagrave egrave una questione interna che non interessa alla comunitagrave internazionale non crsquoegrave un rapporto per quanto riguarda lrsquoautorizzazione alla ratifica)

- In Italia Il governo per tutti i trattati mahellip necessitagrave di coinvolgere il Parlamento

Trattati in materia dei diritti umani

- Se il trattato tace uno Stato parte non puograve esercitare il diritto di denuncia o recesso- Particolare materia che rende incompatibile la denuncia o recesso (In diritto civile atto con il quale un

contraente si libera dai vincoli contrattuali da lui assunti) percheacute codifica i diritti umani universali (essendo un trattato un atto basato sulla volontagrave degli stati sarebbe troppo impossibilitarli ad uscire egrave piugrave difficile in questo ambito che si estinguano dei trattati in materia di diritti umani)

Successione degli stati nei trattati

Il problema della successione nei trattati puograve impostarsi cosigrave quando uno Stato si sostituisce ad un altro nel governo di un territorio (o per essere piugrave precisi di una comunitagrave territoriale) egrave vincolato dai trattati stipulati dal suo predecessore e in vigore in quel territorio

Sia ben chiaro che tutte queste vicende sono costituite da circostanze di fatto sono costituite dallaffermarsi dal ritrarsi e dallespandersi della sovranitagrave territoriale ossia delleffettivo esercizio del potere di governo nellambito di un territorio

Sul piano giuridico il problema che si pone egrave per lappunto se una volta verificatosi in fatto un cambiamento di sovranitagrave i diritti e gli obblighi internazionali che facevano capo al predecessore passino allo Stato subentrante

Ersquo chiaro che i diritti e gli obblighi internazionali eventualmente oggetto della successione non possono che essere quelli pattizi (o derivanti da fonti previste da accordi) essendoccheacute il diritto conuetudinario vincola comunque tutti gli Stati essendo un obbligo erga omnes

Si discute infatti se ed entro quali limiti il diritto internazionale imponga una successione in diritti ed obblighi di natura interna se vi sia ad esempio una successione nel debito pubblico

Cosa egrave successo a quei trattati che erano in vigore in Crimea Sono ancora vigenti i trattati dellrsquoUcraina o quelli della federazione Russa

Su questo aspetto specifico quando un soggetto internazionale

- The replacement of one state by another in the responsibility for the international relations of territory- Puograve riguardare lrsquointero stato o una parte di esso cfr effettivo esercizio del potere sulla comunitagrave territoriale

- Questione non disciplinata dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati

Diritto applicabile

- Diritto consuetudinario- Convenzione di Vienna sulla successione degli stati nei trattati internazionali 1978 (riguarda proprio la

questione specifica)

Alla successione degli Stati rispetto ai trattati egrave dedicata una Convenzione di codificazione predisposta dalla CDI e firmata a Vienna nel 1978 La Convenzione che egrave complementare a quella del 1969 sul diritto dei trattati egrave entrata in vigore nel novembre del 1996 ma non ha avuto molta fortuna essendo stata ratificata a tuttoggi soltanto da 22 Stati tra cui non figura lItalia La sua corrispondenza al diritto consuetudinario non puograve pertanto darsi neppure per presunta

La convenzione di Vienna sulla successione non corrisonde al diritto consuetudinario questa convenzione ha fatto fatica a codificare le regole consuetudinarie esistenti

Stato successore come equivalente a quello di Stato che subentra ad un altro nel governo di un territorio

La Convenzione di Vienna sulla successione

- Codificazione - Si applica alle successioni fra stati dopo entrata in vigore 1996- Si applica retroattivamente se lo stato subentrante aderisce alla convenzione dopo la sua entrata in vigore

percheacute

In altre parole se uno Stato successore aderisce alla Convenzione la sua adesione retroagisce fino al momento in cui la successione egrave avvenuta sempre che in quel momento la Convenzione era giagrave in vigore

Percheacute questa convenzione ha effetto retroattivo

Se cosigrave non fosse non potrebbe applicarsi ai casi di sucessione

Casa di Successione

- Incorporazione (uno stato esistente incorpora a seacute unrsquoaltra parte di territorio)- Secessione (da uno stato preesistente si stacca una parte di esso)- Fusione egrave il congiungimento di due stati a cui subentra un unico soggetto di diritto internazionale - Smembramento quando a uno stato esistente abbiamo una situazione in cui alla fine della successione

avremo tanti stati la cui somma andragrave a costituire piugrave stati La caratteristica dello smembramento sta proprio nel fatto che uno Stato si estingue e che sul suo territorio si formano due o piugrave nuovi Stati

Attenzione uno stato si estingue solo quando si ha un cambiamento rilevante di tutti e trai i suoi elementi costitutivi

Attenzione

- Formazione repubblica federale tedesca e rep democratica tedesca post reich secessione o smembramento Smembramento

- Riunificazione della Germania fusione o incorporazione Incorporazione- Fine Unione Sovietica secessione o smembramento Smembramento

La Russia egrave stata considerata continuatrice degli obblighi presi dallrsquoUnione Sovietica non abbiamo una revisione del CdS non crsquoegrave stata unrsquoipotesi di secessione noi accettiamo che la Russia prenda il posto dellrsquoURSS

Le norme sulla successione degli stati nei trattati del 78 sono delle norme che non sono state ratificati da tutti gli stati Cosa dice il diritto consuetudinario Cosa dice la convenzione di Vienna Sicuramente un principio che egrave alla base della convenzione sulla successione dei trattati egrave il principio della

Principi generali (consuetudinari) applicabili

- Continuitagrave dei trattati localizzabilidiritti umani- Tabula rasa per tutti gli stati - Notificazione di successione- Mobilitagrave delle frontiere

Continuitagrave dei trattati

Il principio che dagrave maggiore certezza egrave quello della continuitagrave

Espresso dal brocardo res transit cum suo onere) (a cosa (il bene) si trasferisce con il suo onere (peso) per cui lo Stato che in qualsiasi modo si sostituisce ad un altro nel governo di una comunitagrave territoriale egrave vincolato dai trattati o dalle clausole di un trattato di natura reale o territoriale o come anche si dice localizzabili cioegrave dai trattati che riguardano luso di determinate parti di territorio conclusi dal predecessore

- Trattati localizzabili i trattati localizzabili hanno come oggetto un particolare territorio affitto di unrsquoarea lo sfruttamento di una zona rispetto a delle risorse

I trattati che istituiscono servitugrave attive o passive (ad es servitugrave di passaggio) nei confronti di territori di Stati vicini

gli accordi per la concessione in affitto di parti di territorio i trattati che prevedono la libertagrave di navigazione di fiumi canali ed altre vie dacqua i trattati che impongono la smilitarizzazione di determinate aree i trattati che prevedono la costruzione di opere sui confini

Sono tutti trattati che riguardano dei territori specifici esiste questa regola unica che egrave accettata dagli stati per questo tipo di trattati si applica la continuitagrave degli dei trattati Come nella sentenza ungherese Da qui possiamo proseguire con una serie di ragionamenti

In realtagrave laccordo di delimitazione esaurisce i suoi effetti nel momento in cui la frontiera egrave determinata dopo di che a dover essere rispettato non egrave laccordo ma il diritto di sovranitagrave territoriale che ciascun Paese esercita al di qua e al di lagrave del confine diritto che discende da un autonomo principio consuetudinario

La successione nei trattati localizzabili incontra un limite che egrave comune a tutte le altre ipotesi (non sono molte come vedremo) in cui il diritto internazionale ammette la trasmissione dei diritti e degli obblighi pattizi Il limite riguarda accordi che abbiano una prevalente caratterizzazione poliuti possidetis

LA CIG afferma che lrsquoarticolo 12 della Convenzione di Vienna del 78 traduce una regola di diritto consuetudinario nella sentenza Nabcikovo Nagymaros

- In epoca recente sono emerse manifestazione della pratica e di orientamenti dottrinali nel senso della successione automatica ai trattati in materia di protezione dei diritti umani conclusi dal predecessore il fondamento di tale idea egrave stato comunicato dal Comintato dei diritti umani ldquoi diritti umani si devolvono con il territorio una volta che la popolazione che vive in un territorio si trova sotto la protezione del Patto internazionale sui diritti civili e politici tale protezione non puograve essere nagata semplicemente a causa dello smembramento di tale territorio o del suo cadere sotto la sovranitagrave di un altro stato o di piugrave di uno statordquo

Esempio Patto ICPR e popolazione kosovara lrsquoUNMIK doveva rispettarne i diritti Quei trattati in materia dei diritti umani dovevano essere trattati Gli stati non sono contenti di questa evoluzione del diritto internazionale

Lrsquointrasmissibilitagrave dei trattati di natura politica che siano cioegrave strettamente legati al regime vigente prima del cambiamento di sovranitagrave Puograve dirsi ad es che non si verifichi successione negli accordi che concedono parti di territorio per linstallazione di basi militari straniere (accordi del genere sono espressamente sottratti al regime successorio dal cit art 12 della Convenzione del 1978 al par 3) In realtagrave piugrave che di un limite autonomo trattasi dellapplicazione alla materia successoria del principio generale rebus sic stantibus secondo il quale un trattato o determinate clausole di un trattato si estinguono se mutano in modo radicale le circostanze esistenti al momento della conclusione

- Oltre ai trattati localizzabili la Convenzione di Vienna dice che in tutti gli altri casi vige il principio di continuitagrave eccetto per gli stati di nuova indipendenza

Se non applichiamo la clausola della continuitagrave dei tratti applichiamo il principio della tabula rasa

Lo Stato che subentra nel governo di un territorio non egrave in linea di principio e salvi i temperamenti e le eccezioni vincolato dagli accordi conclusi dal predecessore Come egrave stato notato (TREVES) una efficace e definitiva prova del contrario non egrave mai stata fornita

Se la regola fondamentale egrave nel senso della tabula rasa giova subito indicare una particolaritagrave della Convenzione del 1978 che appare assai strana ed egrave tale comunque da indurre a concludere che varie norme della Convenzione non corrispondano al diritto consuetudinario vigente

Gli Stati nuovi hanno in ogni tempo preteso ed il piugrave spesso ottenuto lapplicazione del principio della tabula rasa fossero essi ex colonie (ad es gli Stati Uniti dAmerica dopo la guerra di indipendenza Cuba dopo la secessione dalla Spagna nel 1898 Panama dopo la secessione dalla Colombia nel 1 903 ecc) oppure no (ad es il Belgio staccatosi dai Paesi Bassi nel 1830 la Finlandia staccatasi dalla Russia dopo la prima guerra La prassi relativa agli Stati

Sorti dalla decolonizzazione non ha fatto altro che suggellare siffatta tendenza E se qualche manifestazione discorde cegrave essa non egrave idonea ad incidere sullorientamento generale mondiale lIrlanda staccatasi dallInghilterra nel 1922 ecc

Deve ritenersi pertanto che la Convenzione del 1978 la quale come si egrave giagrave avuto occasione di dire accoglie il principio della tabula rasa per i territori di tipo coloniale staccatisi dalle Potenze detentrici (art 16) mentre enuncia lopposto principio della continuitagrave dei trattati per tutte le altre

Principi generali applicabili

- Per il diritto consuetudinario si applica ai casi di secessione fusione e smembramento- Per la Convenzione di Vienna (78) solo per gli stati di nuova indipendenza

Attenzione alla notificazione di successione (consuetudinario)

- Agisce in modo retroattivo (diversa dallrsquoadesione)- Si egrave affermata anche per stati non ex- coloniali (es Urss- Russia)

Per quanto riguarda i trattati multilaterali aperti alladesione di Stati diversi da quelli originari (v sect 93) il principio della tabula rasa subisce un temperamento Lo Stato di nuova formazione puograve anzicheacute aderire procedere alla cd notificazione di successione Con questo atto la sua partecipazione retroagisce al momento dellacquisto dellindipendenza In altre parole mentre ladesione ha effetto ex nunc la notificazione di successione ha carattere retroattivo

Secondo il diritto consuetudinario crsquoegrave unrsquoattenuante alla tabula rasa questo effettivamente deriva dalle ex colonie egrave vero che in alcuni casi egrave possibile notificare la volontagrave di aderire ai trattati precedenti stabiliti dalla ex madrepatria in caso di trattati aperti altrimenti si puograve decidere di nascere mantenendo degli obblighi rispetto a trattati precedentemente stipulati Questa possibilitagrave di notificare la successione ma ad esempio egrave stata applicata anche ai trattati dellrsquoex unione sovietica in alcuni casi la Russia ha sottoscritto la successione

Anche qui essa si limita agli Stati ex territori coloniali dato che per gli altri non prevede il principio della tabula rasa ma quello della successione automatica

La materia resta oggi sottoposta a diritto consuetudinario poicheacute il numero delle ratifiche della Convenzione egrave troppo basso

Principi generali applicabili

Mobilitagrave nelle frontiere (consuetudinario)

La mobilitagrave delle frontiere nei tarattati egrave un principio che si applica quando una porzione diel terriorio di uno stato diviene parte del territorio di un altro stato i trattati che vincolano il primo stato cessano di valere per la porzione del territorio su cui questo non esercita piugrave la sua sovranitagrave e invece valgono anche per essa i trattati di cui egrave parte il secondo stato

- Si applica ai casi di incorporazione sia per diritto consuetudinario si per convenzione di Vienna- Es forma

Attenzione

- Stati che pur incorporandosi mantengono autonomia continuitagrave dei trattatihellip- Stato che subentra in un territorio oggetto di accordo con Stato terzo per installazione di basi militari

Trattati istitutivi si OOII

- Egrave di regola esclusa la continuitagrave dei trattati- Necessaria domanda di ammissione - Attenzione a stati continuatori degli stati predecessori

Esempi

- Ammissione Repubblica serbo-montenegrina alle NU dopo smembramento Jugoslavia (2000)- Russia allrsquoONUCdS Cfr accordi Minsk e Alma Alta (1991)

Consuetudine che impone la continuitagrave Per il comitato sui diritti umani (ICPCR)

Esempio

Le fonti previste da accordi (III grado)

Traggono la propria forza da trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali

- ldquoFonti di terzo gradordquo per riferimento ai trattati istitutivi delle OO II- Necessario organo delle OI competente a adottare atti vincolanti- Vincolano solo gli stati membri dellrsquoorganizzazione

Esempi

- Nazioni Unite- Unione Europea

Bisogna guardare il trattato istitutivo non tutte le organizzazioni internazionali producono atti vincolanti che hanno ripercussioni sugli stati parte del trattato solo chi ha stipulato il trattato di quella organizzazione internazionale noi abbiamo fatto un caso in cui si egrave posto il problema delle fonti di un organo

Nella pratica quali sono queste organizzazioni solo le NU e lrsquoUE Tutte le altre non sono rilevanti Sono atti che hanno effetti vincolanti allora sono fonti di III grado noi facciamo riferimento a quelle fonti che producono effetti vincolanti

Da un lato abbiamo le nazioni unite e il consiglio di sicurezza Fonti di III grado Gli atti non vincolanti non rientrano nelle fonti di III grado sono solo quelle che rientrano nel punto settimo della carta in quel caso abbiamo fonti di III grado se lrsquoeffetto egrave vincolante o si desume come tale abbiamo effetti di III grado in materia di bilancio e di autodeterminazione dei popoli ha assunto carattere vincolante

Gli altri organi sussidiari questi organi non sono in grado di adottare degli atti vincolanti quando capiamo se un organo H una determinata competenza Le fonti di terzo grado sono quelle che riguardano lrsquouso della forza Crsquoegrave quel carattere di obbligatorietagrave Ogni volta che si richiama al consiglio di sicurezza ci si richiama allrsquoarticolo 41 (generalmente le risoluzioni del consiglio di sicurezza sono vincolanti)

Anche lrsquoUE puograve adottare fonti di terzo grado puograve adottare regolamenti e decisioni

Quali fonti

LrsquoUe puograve adottare atti vincolanti

- Regolamenti direttive decisioni- Attenzione anche agli accordi internazionali conclusivo vincolanti anche per stati membri

Attenzione

- Progressiva trasformazione e ampliamento competenze- Agisce in base ai principi di attribuzione sussidiarietagrave e proporzionalitagrave- Ruolo del consiglio e del parlamento europeo adottano decisioni vincolanti CoE (consiglio drsquoEuropa) lrsquoOSA

o lrsquoUA (sono tutte organizzazione regionali)

Il consiglio drsquoEuropa adotta semplicemente delle raccomandazioni cosa fanno le organizzazioni che non adottano atti vincolanti adottano atti di soft law Gli atti di soft law sono le raccomandazioni giagrave il termine dice che la raccomandazione invita ad attuare un determinato comportamento

Adottano delle raccomandazioni

Tali atti

- Hanno carattere esortativo non vincolante- Se inosservate non danno vita ad un illecito- Non soggette a regole di estinzione o denuncia

Si tratta di

- Elemento per la rilevazione dellrsquoopinio Juris e della prassi- Strumento utile ai fini dellrsquointerpretazione del DI- Forma di legittimazione di determinati comportamenti

Se uno stato ha bisogno di trovare una giustificazione ad un comportamento se la trova in una raccomandazione allora si fa forte di essa alcune raccomandazioni secondo alcuni hanno effetti

Conforti sostiene che queste raccomandazioni hanno un valore di liceitagrave

Effetto di Liceitagrave

Esclusione dellrsquoillecita del proprio comportamento tesi secondo cui la raccomandazione produrrebbe un effetto di liceitagrave non commette illecito - dicevamo - lo Stato il quale in osservanza di una raccomandazione venga meno ad obblighi precedentemente assunti nei confronti di altri Stati membri dellorganizzazione raccomandante ciograve purcheacute la raccomandazione sia legittima ossia non fuoriesca dalle competenze proprie degli organi e da ogni altro limite che il Trattato istitutivo ponga allazione degli organi medesimi Una simile tesi poteva essere ricavata dalla prassi dellepoca soprattutto dalla prassi delle Nazioni Unite quando le raccomandazioni degli organi internazionali non erano come oggi neacute numerose neacute tanto prolisse da finire per contenere spesso tutto e il contrario di tutto Se poi si considera che la prassi non ha piugrave offerto esempi significativi delleffetto di liceitagrave ci sembra che questo non sia piugrave semplicemente ricavabile - come allora facevamo - dallobbligo di cooperazione insito in ogni trattato istitutivo di organiz1049173azione internazionale

- Ricavabile dalla prassi iniziale delle NU inizialmente si reputava un comportamento non in contrasto con il diritto internazionale

- Per invocarlo

Se la raccomandazione deve essere legittima Lo Stato interessato deva averla votata favorevolmente (le raccomandazioni si votano) Lo stato interessato deve darne dimostrazione (deve dimostrare che non egrave un comportamento

adottato in modo continuo da esso)

Es Il Regno Unito voleva cercare di ottemperare ad una risoluzione delle NU che vietava di esportare verso la Rodesia del Sud il regno unito ad un certo punto decide di bloccare una nave greca che andava in Rodesia del sud per vendere del petrolio e in questo aveva violato la regola fondamentale del diritto del mare che egrave la libertagrave di navigazione dei mari rispetto a navi che non siano le mie il comportamento del regno unito era relativo a quello che era la Rodesia del sud crsquoerano degli altri obblighi che hanno importanza fondamentale cha hanno una forza maggiore rispetto ad altri Le raccomandazioni possono essere richiamate per la violazione di un obbligo questa dottrina non trova piugrave conferma nella prassi originariamente crsquoera un obbligo importante Il regno unito non puograve giustificarsi non egrave un comportamento lecito questi atti non hanno effetti vincolanti non posso giustificare un mio atto

Quando parlavamo delle varie dichiarazioni di vertice gli atti di soft law cercano di canalizzare gli atti degli stati in una certa direzione Egrave ovvio che una cosa egrave adottare un comportamento rispetto ad una organizzazione

internazionale Gli atti di soft law garantiscono una maggiore libertagrave rispetto ai comportamenti che non sono consolidati Si rende chiaro qual egrave lo stato di un diritto per una certa materia

Atti di soft law

Percheacute quindi tali atti sono cosigrave diffusi

- Garantiscono maggiore flessibilitagrave rispetto a accordi di codificazione specie se non ratificati o con scarsa adesione

- Se corrispondono al diritto consuetudinario gli stati possono non avere interesse a negoziare un trattato

Tuttavia

- Non possono garantire seguiti procedurali finanziari o di applicazione (come le fonti vincolanti)

In ogni caso siccome gli atti di soft law non possono prevedere gli obblighi se egrave necessario creare un organo bisogna stipulare un trattato questi atti vengono negoziati in modo molto puntuali dalle organizzazioni quando vengono negoziate queste raccomandazioni sono sempre anche su determinati termini crsquoegrave dibattiti non si vogliono legittimare dei comportamenti piuttosto che altri le raccomandazioni hanno carattere generale

Jus cogens

Se tutti concordano sul carattere generalmente flessibile delle norme consuetudinarie Lart

della Convenzione stabilisce infatti che egrave 53 nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale deglii Stati nel suo insieme come norma alla quale non puograve essere apportata nessuna deroga e che puograve essere modificata solo da una nuova norma di dirittointernazionale generale avente il medesimo carattere

La Convenzione di Vienna non indica quali norme internazionali siano imperative dando una nozione di norma cogente piuttosto tautologica la egrave norma cogente quella che non puograve essere- derogata

La ricostruzione dello jus cogens egrave cosigrave lasciata allinterprete daltro canto allepoca della Convenzione che egrave del 1969 la nozione di diritto cogente era abbastanza avveniristica

Linterprete come nel caso del diritto consuetudinario normale dovragrave anzitutto stabilire se una norma trova riscontro negli elementi ldquodella diuturnitas e dellopinio iuris sive necessitatisrdquo ma dovragrave altresigrave stabilire sempre in base a questi elementi se la piugrave gran parte degli Stati considera detta norma come superiore alle comuni fonti internazionali in quanto ispirata a valori fondamentali ed universali

- Si afferma negli anni lsquo60- Tutela interessivalori fondamentali della comunitagrave internazionale presa nel suo insieme- Egrave inderogabile nessuna altra fonte puograve derogarvi a meno che

Ha natura consuetudinaria o pattizia

- Teoria minoritaria natura pattizia- Teoria prevalente natura consuetudinaria

Il carattere costitutivo dello ius cojens egrave il suo carattere di inderogabilitagrave tranne il caso in cui si vada a formare unrsquoaltra norma di ius cojens

Fonti di III grado egrave impensabile che una fonte di III grado possa derogare ad una norma di ius cojens

I fini sono rispecchiati in pochissime norme che hanno carattere inderogabile come identificare lo ius cojens O semplicemente una norma consuetudinaria

Lo Ius cojens egrave un gruppo di norme come si formano le norme di diritto cogente Crsquoegrave su questo tuttrsquoora un dibattito in dottrina una fa riferimento alla natura pattizia dello ius cojens quando si nota che in realtagrave lo ius cojens non si ricava da alcuni specifici trattati ma in realtagrave ha un valore di tipo consuetudinario

Cosa dice la teoria minoritaria

Articolo 103 della carta delle nazioni unite

Formazione dellrsquoarticolo 103

ldquoIn caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai membri delle NU con il presente statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale prevarranno gli obblighi derivanti dal presente statutordquo

Implicazione

- Inderogabilitagrave dei principi della Carta come dimostrano i richiami nei trattati internazionali (es TUE)- Inderogabilitagrave delle decisioni vincolanti degli organi ONU

Ma CdS si occupa di questioni specifiche e temporaneehellip

Immaginare che lo ius cojens si trasformi in una categoria di norme che si occupa di casi molto specifici egrave considerato un ampliamento ingiustificato Troviamo sempre la dicitura nel rispetto o nellrsquoosservanza SI dice sempre questo trattato rispetta le nazioni unite

LrsquoUE contribuisce ad avanzare il diritto internazionale nellrsquoottica e nei principi avanzati dalle NU Dire che un trattato egrave subordinato ai principi di una carta esterna significa dire che bisogna interpretarlo nellrsquoottica della carta ma le risoluzioni della carta non possono considerarsi inderogabili Trattiamo lrsquoarticolo 103 come una clausola di subordinazione

Lrsquoarticolo 103 della carta ONU

Una decisione del CdS in materia di terrorismo internazionale prevale su ogni altra norma di DI

Per la CGUE nel caso Kadi I e II

Ha dato prevalenza al diritto dellrsquounione senza dare prevalenza a quanto dice la carta

- Esigenze- Lrsquoobbligo di rispettare la decisione del CdS non puograve prevalere sul diritto dellrsquoUnione e solo il regolamento

puograve essere annullato- In ogni caso la CGUE non sindaca la legittimitagrave dellrsquoatto del CdS che rimane prevalente sul piano del diritto

internazionale

La CGUE doveva applicare la carta e non il diritto dellrsquoUE ma applica il diritto UE la corte di giustizia dice che uno dei principi fondamentali dellrsquoUE egrave il rispetto dei diritti umani la corte dice che per uno strumento di garanzia non posso ritenere lrsquoatto dellrsquoUE come conforme ai trattati dellrsquoUnione la corte fa prevalere il trattato

dellrsquounione sulla carta una simile condizione non poteva essere possibile se vediamo la carta delle nazioni unite come inderogabile

Il consiglio di sicurezza ha come obiettivo specifico quello di combattere il terrorismo senza preoccuparsi dei diritti umani il consiglio fa una cosa e lrsquoUE ne fa unaltra e nel bilanciamento degli interessi che il CdS non tutela bisogna bilanciare la lotta al terrorismo con i diritti individuali bisogna smentire il fatto che la carta delle nazioni unite prevale sempre sugli altri trattati si possono perseguire gli stessi obiettivi ma in modo diverso

Se scartiamo che lo ius cojens abbia una natura pattizia soffermiamoci sulla natura consuetudinaria Rispetto alla questione dello ius so Jens come consuetudine lrsquoargomentazione piugrave forte egrave quella basata sulla art 53 di Vienna

ldquoTrattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

E nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

La formazione la teoria prevalente

- Ha natura consuetudinaria- Si rifagrave allrsquoarticolo 53 convenzione di Vienna quale norma ldquoaccettata e riconosciuta dalla comunitagrave

internazionale degli stati nel suo insiemerdquo alla quale non egrave permessa alcuna deroga- Per stabilire il carattere cogente di una norma di DI

Prassi Opinio jusris in merito anche al carattere inderogabile delle norme in questione Inderogabilitagrave

Le norme di ius cojens sono pochissime percheacute egrave molto difficile individuarle gli stati non ci permettono di indentificare un gran numero di norme di questo tipo riguardano pochissimi argomenti riguardano pochi argomenti della comunitagrave internazionale non egrave detto che poi non ci sia un dibattito in materia se guardiamo un numero di stati piugrave ampio

Nella pratica

Possono costituir norme di ius cogens

- Divieto di genocidio- Autodeterminazione dei popoli- Divieto di segregazione razziale- Divieto di aggressione (al divieto dellrsquouso della forza si puograve derogare quando si viene attaccati)- Proibizione della schiavitugrave a divieto di tortura

I diritti umani presi nella loro interezza non sono norme di jus cogens (il diritto alla vita non egrave inderogabile)

Il suo contenuto dunque puograve variare in base al momento storicohellip e ai valori prevalenti

Jus cogens effetti

Invaliditagrave dei trattati in contrasto con esso

- Trattato di amicizia URSS e Iran 1921 (prevedeva la possibilitagrave di intervenire in Iran con lrsquouso della forza senza il suo consenso)

- Trattati che prevedono interventi umanitari

In materia di interpretazione optare per lrsquointerpretazione piugrave conforme allo jus cojens In materia di riserve se un trattato egrave espressione di norme di jus cogens non sono ammesse

riserve

Lo ius cojens include una norma che vieta gli interventi umanitari Egrave ovvio che quei trattati saranno invalidi in materia di interpretazione occorre fornire unrsquointerpretazione coerente con lo ius

Qual egrave lrsquoeffetto dell ius cogens rispetto ad altre norme di diritto internazionale indipendentemente dal fatto che siano dei trattati oppure no risultano che siano nulle potrebbe anche riguardare tutti i trattati Evidentemente quella decisione potrebbe essere invalida

Oltre i trattati

- Lo jus Cogens rende nulle tutte le altre norme in contrasto con esso- Obbligo di non riconoscimento per situazione creatasi in contrasto con jus cogens

In materia di responsabilitagrave

Nessuna causa puograve giustificarne la violazione

Non costituisce illecito la violazione di un trattato per contrasto a norma di jus cogens

Questi effetti vanno ricostruiti a livello consuetudinario

Questo ci pone innanzi ad una divisione di fondo nel caso della comunitagrave parliamo di obblighi erga omnes

Lo ius cogens non coincide con gli obblighi erga omnes per cui crsquoegrave una distinzione concettuale gli obblighi erga omnes sono degli obblighi che riguardano tutta la comunitagrave internazionale non riguardano la gerarchia delle fonti il punto dello ius cogens egrave sua inderogabilitagrave

Jus cogens e obblighi erga omens

Attenzione nozioni distinte anche se possono avere il medesimo contenuto

Jus cogens

- Riguarda lrsquoinderogabilitagrave della norma- Inerente al campo della validitagrave degli atti giuridici- Deriva dalla visione dei valori essenziali del CI

Non sempre gli obblighi erga omnes coincidono con le norme inerenti al diritto cogenti

Qualcuno ritiene che tra gli obblighi erga omnes ci sia il divieto di inquinamento massiccio ma non egrave ricompresa tra le norme di diritto cogente Pone dei limiti alla sovranitagrave degli stati nellrsquoordinamento

internazionale Ha difficoltagrave ad applicare il caso di contrato percheacute si privilegi una interpretazione di tipo conforme lo sono evolutive ma solo in alcuni campi e anche ligrave sono contestate

Ius cojens e CIG

- Competenza per controversie in materia di invaliditagrave ed estinzione- Ammette possibilitagrave di ricorso unilaterale

Riguarda solo gli stati parte della convenzione di Vienna e del trattato oggetto della controversia e tutti gli stati della Comunitagrave internazionale Bisogna dare il consenso ad essere parte della controversia Si capisce quanto anche la corte internazionale di giustizia voglia applicare questo nellrsquoottica della volontagrave degli stati (CIG di giustizia deve produrre sentenze che siano applicabili in un contesto reale perderebbe di credibilitagrave se le sue sentenze iniziassero a non essere applicate)

- Verificare esistenza norme consuetudinaria- E conseguenze effetti della decisione della CIG

E se produce anche obblighi erga omnes nel caso Timor est la corte non si pronuncia

Rapporti tra fonti

La consuetudine egrave dunque fonte di primo grado ed egrave lunica fonte di norme generali come tali vincolanti tutti gli Stati Il secondo posto della gerarchia spetta al trattato che trova in una norma consuetudinaria la norma pacta sunt servanda (il trattato trae legittimazione da una norma consuetudinaria) il fondamento della sua obbligatorietagrave

Il terzo posto egrave occupato dalle fonti previste da accordi particolarmente dagli atti delle organizzazioniinternazionali

Cominciando dai rapporti tra consuetudine e accordo egrave appena il caso di notare che il fatto che le norme pattizie siano sottordinate alle norme consuetudinarie non significa di per seacute inderogabilitagrave di queste ultime da parte delle prime

Una norma di grado inferiore puograve derogare alla norma di grado superiore se questultima lo consente ad es nel diritto interno un regolamento governativo puograve derogare alla legge se ciograve egrave dalla legge pre visto

Il nostro problema consiste pertanto nel chiederci se le norme con suetudinarie internazionali siano cosigrave fortemente vincolanti da non poter essere derogate mediante trattati In linea generale la soluzione da dare al problema ora posto egrave negativa Le norme consuetudinarie secondo lopinione comune sono caratterizzate dalla loro flessibilitagrave e quindi dalla loro derogabilitagrave mediante accordo

Rapporti tra consuetudine e accordo

Data la flessibilitagrave della consuetudine e dato che le norme pattizie hanno carattere particolare ratione materiae (in quanto vincolano solo gli Stati contraenti) mentre la maggior parte delle norme consuetudinarie ha carattere generale il diritto pattizio finisce con lavere la prevalenza sul diritto consuetudinario egrave noto infatti che il diritto particolare prevale su quello generale anche se anteriore Ovviamente le cose stanno in modo diverso nel caso delle consuetudini che si formano proprio in deroga alle norme di un determinato trattato

Nel diritto internazionale

- Non esiste una gerarchia ma

- Inderogabilitagrave delle norme di ius cogens

Tre tipi di rapporti

- Tra fonti di grado diverso trattati e consuetudine- Tra fonti dello stesso grado es trattati- Tra fonti di terzo grado e trattati istitutivi

Quali sono i rapporti tra fonti di grado dverso

Rapporto tra fonti

Rapporti tra trattati e consuetudini

- Si applica il principio di flessibilitagrave

Rapporti tra trattati qualora incompatibili

- Se le parti sono le stesse principio della successione delle norme nel tempo- Se le parti coincidono (significa che uno stato fa parte di due trattati in contrasto in ogni caso si espone ad

una violazione di diritto internazionale) solo parzialmente Tra le parti di entrambi i trattati prevale il trattato successivo Tra le parti che non coincidono il singolo stato decideragrave quale trattato osservare

Rapporti tra trattati

Oltre alla possibile apertura di negoziati

- Prevalenza carta nazioni unite lrsquoarticolo 103 (es Lockerbie 1992)- Clausole di compatibilitagrave subordinazione o prevalenza definiscono rapporto di un trattato con quello in via

di stipulazione (articolo 351 TFUE prevalenza accordi stipulati prema della TCE)

In questi casi bisogna guardare il trattato successivo nel tempo

Attenzione al principio della lex specialis- Discipline speciale prevale su quella generale

Crsquoegrave tutto un settore del diritto dei conflitti armati se abbiamo un contrasto tra una norma umanitaria e una norma dei diritti armati dobbiamo dare delle regole di un certo tipo questo egrave un problema che si pone con i diritti umani Qual egrave il diritto che bisogna applicare quello dei diritti umani o quelli dei conflitti armati

E tra fonti di terzo grado e trattati

- In caso di contrasto prevalgono i trattati istitutivi- Se gli organi istituiti vanno oltre le competenze

In seno allrsquoONU

Non puograve intervenire la CIG neacute nessun altro organo Se nessuno stato protesta le fonti di terzo grado prevalgono es istituzione tribunali ad Hoc dal CdS

LrsquoONU ha stabilito dei tribunali penali nessuno ha protestato che sia andato oltre i sui poteri (pur essendoci andato) secondo la dottrina dei poteri impliciti egrave un caso specifico che egrave quello delle nazioni unite

ldquoLa Corte internazionale di Giustizia si egrave posta per questa strada quando ha fatto uso della teoria dei poteri impliciti in base alla quale ogni organo disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali ma anche di tutti i poteri necessari per lrsquoesercizio dei poteri espressi Tale teoria dei poteri impliciti si colloca allrsquoestremo opposto rispetto alla vecchia tendenza allrsquointerpretazione restrittiva dei trattati internazionali in quanto strumenti limitativi della sovranitagrave degli Statirdquo

E le altre fonti

Gli atti unilaterali degli stati sono anche essi produttivi di norme internazionale gli stati possono auto vincolarsi rispetto ad un determinato comportamento che puograve prevedere un vantaggio rispetto ad altri stati

- La protestadenuncia si oppone alla formazione di nuove norme- Il riconoscimento di situazioni giuridiche- Le rinunciala notifica atto che tende allrsquoevoluzione- La promessa

La promessa egrave quellrsquoatto unilaterale che produce un obbligo se

- Manifestate pubblicamente (scritta o orale)- Si rivolge a uno stato o alla Comunitagrave Internazionale- Egrave espressa da un organo competente (per la CDI Coloro cui spettano i pieni poteri impliciti)

Se la promessa genera obblighi giuridici allora puograve essere invocata

Per la CIG

Caso esperimenti nucleari-1974 la Francia promette di non fare piugrave esperimenti di questo tipo la corte internazionale di giustizia la Francia ha promesso una cosa che non ha rispettato gli stati dellrsquoIndonesia invocano una violazione di obbligo

Le dichiarazioni unilaterali

- Possono creare obblighi giuridici- Se espresse pubblicamente e con lrsquointervento di vincolarsi- Indipendenti da eventuali negoziazioni

La Francia era obbligata a cessare gli esperimenti nucleari sulla base della promessa resa

Es impegno italiano a restituire i due fucilieri italiani allrsquoIndia dopo il permesso elettorale

Per iniziarehellip

Quali mezzi per dare applicazione alle norme di diritto internazionale

Due problemi

- Come vengono immesse le norme internazionali nellrsquoordinamento statale- Come si coordinano con le norme proprie dellrsquoordinamento dello stato

Come vengono applicate nel diritto interno Nascono degli obblighi in modo diverso sulla base della nascita degli obblighi come riusciamo a capire la legislazione nellrsquoordinamento interno

IOL le norme costituzionali rilevanti facciamo riferimento alla costituzione anche due sentenze delle corte costituzionale

Come sono immesse le norme di diritto internazionale nellrsquoordinamento italiano Ci sono delle similitudini con altri stati

Una volta che queste norme entrano a far parte dellrsquoordinamento che tipo di rapporto sussiste Se abbiamo un contrasto tra una norma di diritto internazionale e una norma di diritto interno che rapporto sussiste

Quali sono le maggiori fonti di diritto in Italia La costituzione e la legge ordinaria quali sono i rapporti che sussistono tra queste fonti e la legge internazionale

I trattati con il resto su questo tipo di questione ci sono due teorie

Teoria monista e teoria dualista

Qual egrave lrsquoidea che la teoria monista afferma

Il diritto internazionale e il diritto interno sono un tuttrsquouno entrambi fanno parte di un unico ordinamento giuridico non egrave necessario quel procedimento di immissione

Questa teoria egrave minoritaria anche accettando questa idea ci deve comunque essere un passaggio dal DI al diritto interno un passaggio interno

LrsquoItalia ha sempre aderito nella pratica la teoria dualista

Teoria dualista Il DI e il diritto interno sono due sistemi separati crsquoegrave una distinzione tra essi se accettiamo la teoria dualista abbiamo la necessitagrave di trasformare le norme internazionali in norme interne nazionalizzare le regole internazionali a regole interne

Principali dottrine

Monista

- Il diritto interno comprende anche quello internazionale- Non egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

Dualista

- Lrsquoordinamento giuridico internazionale egrave autonomo e distinto dai sistemi interni- Egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

LrsquoItalia ha tradizionalmente aderito allrsquoimpostazione dualista lo capiamo da un approccio delle corti principali della prassi italiana interna

Nella pratica accettare teoricamente unrsquoidea piuttosto che unrsquoaltra non cambierebbe la prassi ad ogni modo lrsquoItalia per poter dare valore alle norme internazionale deve emanare hellip

Egrave un tema molto criticato percheacute sono delle mere costruzioni teoriche la posizione dellrsquoordinamento italiano non cambia

Quindi

Egrave necessario che il diritto interno si conformi al DI Il DI non stabilisce alcuna disciplina in materia di adattamento Libertagrave di stabilire in che modo adempiere a livello interno ai propri obblighi internazionali In ogni caso uno stato non puograve invocare il proprio diritto interno per giustificare violazioni di obblighi

internazionali

Il problema del diritto internazionale egrave fare in modo che le regole vengano rispettate non ci si puograve giustificare di una violazione del diritto internazionale sulla base delle norme interne Egrave una giustificazione che non puograve essere addotta per rispettare gli obblighi internazionale egrave necessario procedere con questa nazionalizzazione del diritto internazionale Come nazionalizzare le norme di diritto internazionale

Dobbiamo prima capire il contenuto della norma guardare tra norme direttamente il cui contenuto egrave talmente preciso che puograve essere direttamente applicato

Per decidere quale adattamento

Le norme internazionali possono distinguersi in

-self executing

None self-executing

Le norme self-executing

- Sono immediatamente applicabili dato il contenuto- Non necessitano di integrazione

Lo stato puograve direttamente dare applicazione sceglieragrave un meccanismo molto piugrave semplice deve semplicemente immettere quella norme il divieto di tortura egrave ad esempio una norma self esecuting il divieto di tortura in questa norma non deve integrare niente

Se ad esempio in un trattato crsquoegrave scritto uno stato deve prevedere tortura come reato Egrave una norma non self esecuting percheacute non puograve essere direttamente applicato bisogna decidere quanti anni di reclusione

In Italia abbiamo una ratifica di una convenzione ma non abbiamo una legge che ci permette di avere effetto rispetto a quellrsquoarticolo 5 le norme non self esecuting non sono norme sufficientemente precise non hanno quella facilitagrave di avere effetti immediato abbiamo un procedimento che egrave piugrave complesso

Norme non self esecuting

- Non immediatamente applicabili nellrsquoordinamento- Necessitano di integrazione da parte dellrsquoautoritagrave interna

Ad esempio

Quando la norma internazionale attribuisce una facoltagrave agli stati Quando la norma internazionale per essere applicata necessita di appostiti organi o procedure

interne Quando lrsquoapplicazione della norma internazionale comporta adempimenti di carattere

costituzionale (Se noi abbiamo una norma internazionale che incide sulle norme costituzionali dovragrave immettere queste norme internazionale bisogna fare in modo che tutto sia conforme a quanto dice la costituzione facciamo un trattato per delle spese finanziarie speciali non si puograve dare diretta applicazione a quelle norme)

Nel caso della tortura era necessario integrare una norma internazionale prevede unrsquoistituzione di organi si prevedono dei reati interni bisogna dare un bilancio un esempio banale egrave la creazione di organi come il garante dei detenuti Anche solo nominare una persona Appunto lo stato deve agire in un certo modo

Norme non self esecuting

Esempi

- Norme consuetudinaria che fissa il limite massimo del mare territoriale a 12 miglia marine lo stato dovragrave decidere qual egrave il suo limite massimo (La zone SAR la Libia fino a poco tempo fa non aveva stabilito quale fosse la sua area non aveva la capacitagrave di fare quelle operazioni egrave tutto un sistema per evitare le responsabilitagrave degli stati europei ci sono delle norme consuetudinarie prevedono dei limiti massimi nel decidere qualcosa nessun individuo si puograve appellare a quella norma

- Reato di tortura- Convenzioni quadro (il patto sul clima che non sono sufficientemente specifici bisogna trovare qual egrave il

modo di applicare quei principi crsquoegrave chi ritiene che questi principi debbano essere integrati la CGUE non voleva applicare il principio di sviluppo sostenibile qualcuno dice che queste norme potrebbero essere self esecutino altri dicono che sono norme generalissime non self esecutino per quanto possiamo essere vicini alle teorie che permettono questo carattere di immediata

Nella prassi son due meccanismo principali

- Procedimento ordinario- Procedimento speciale si adatta egrave molto piugrave utile ha dei vantaggi enormi per le norme self esecuting

Sulla base della identificazione noi cercheremo di utilizzare lrsquouno o lrsquoaltro comportamento come vedremo uno dei due procedimenti garantisce meglio lo sviluppo del diritto internazionale cosigrave come vige a livello internazionale

La procedura ordinaria

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno quando

Quando nasce una consuetudine diviene acquisita riformula la norma consuetudinaria e la completa lrsquoatto con cui si riformula il diritto internazionale egrave una norma puograve avere sia carattere costituzionale amministrativo o legislativo lo stato puograve decidere

La procedura ordinaria egrave generalmente usata per i trattati

Quando abbiamo un tipo di procedura ordinaria non distinguiamo le norme internazionali da quelle interne per riformulare la regola sulle miglia marine dobbiamo riformulare le norme interne il parlamento ha seguito delle norme interne mentre nel caso del bilancio questo atto interno egrave motivato dal fatto di rispettare e dare applicazione agli obblighi internazionali quando il giudice egrave chiamato ad applicare quella norme sa che quella norma deriva da una norma internazionale

- Egrave emanata una specifica normativa- Lrsquoatto statale riformula il contenuto delle norme internazionale

Dalla prospettiva di diritto interno

- Lrsquoatto puograve avere carattere costituzionale legislativo o amministrativo- Le regole create non si distinguono da quelle di origine interna

Una distinzione generale di carattere per cosigrave dire tecnico va operata e tenuta presente in ordine a tutti i problemi di adattamento Essa attiene al mezzo attraverso il quale il diritto internazionale viene nazionalizzato o se si vuole introdotto nellordinamento statale Si tratta della distinzione tra procedimentie procedimenti di adattamento ordinari e speciali La procedura ordinaria o la procedura speciale sono i metodi di nazionalizzazione delle norme internazionali

La procedura ordinaria

Puograve riguardare (la procedura ordinaria non riguarda il diritto internazionale generale)

I trattati- Spec se contengono norme nonself-exectuing

Fonti previste da accordi- Es decreto legge 2471990 per sigrave CdS n661 6 agosto 1990 su embargo contro Iraq

Sentenze CIG - Es articolo 3 legge 52013 che dagrave esecuzione a CIG Germania c Italia 2012

Caso Kadi il consiglio ha riformulato nel diritto dellrsquounione quella fonte di III grado ovvero la risoluzione del consiglio questo tipo di controllo potrebbe essere fatto a priori si puograve decidere di fare questo controllo anzicheacute farlo fare da una corte lo si fa direttamente risponde a questo tipo di controllo risponde ad un tipo di logica

Il primo avviene mediante norme (costituzionali legislative amministrative) che si distinguono da quelle statali solo per il motivo per cui vengono emanate

Nel caso del procedimento ordinario ladattamento avviene mediante norme (costituzionali legislative anuninistrative) che formalmente in nulla si distinguono dalle norme statali se non per il motivo (occasio legis) per cui vengono emanate e che egrave appunto quello di creare delle regole corrispondenti a determinate norme internazionali In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

La procedura ordinaria egrave stata usata per conformarsi alle sentenze della corte internazionale di giustizia questo era successo nei confronti dellrsquoItalia il caso Germania contro Italia quella conclusione si impone in Italia come si fa ad applicare quella sentenza si applica quella norme in una sentenza interna lrsquoeffetto di quellrsquoobbligo non era piugrave responsabili per violazione del diritto internazionale oltre alle norme di non self esecuting questa procedura puograve comportare degli svantaggi

In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno

- Se emanata una specifica normativa- Atto statale (costi legislativo amministrativo) non riformula le norme ma rinvia direttamente ad esse- Gli organi competenti ne rodiano lrsquoosservanza

Esempi

- Art 101 costituzione italiana ci permette di capire come funziona lrsquoadattamento - Ordine di esecuzione egrave una formula che viene inserita nellrsquoordinamento

Il rinvio alle norme internazionali puograve avvenire di volta in volta oppure una vola per tutte

Una volta per tutte il diritto consuetudinario se esecuting diviene direttamente applicabile

Procedura speciale

Ovviamente percheacute si fa questo rinvio crsquoegrave la necessitagrave di sottoporre tutti i soggetti di diritto internazionale non rientrerebbe nellrsquoordinamento interno la teoria monista puograve essere utile percheacute ci unisce tutti in uno stesso ordinamento traiamo forza dalla stessa fonte anche quando abbiamo delle fonti self esecuting abbiamo bisogno di un atto di rinvio

In base alla norma cui si rinvia si puograve distinguere

Lrsquoadattamento automatico permanente

- Una norma interna impone di volta in volta lrsquoapplicazione di un gruppo di nome di diritto internazionale - Esempio art 10 comma (consutudine procedura speciale)

Procedura speciale ad hoc

- La norma interna rinvia a una specifica norma internazionale- Es ordine di esecuzione

Si rinvia sempre a una norma specifica

Nel caso del procedimento speciale (o procedimento mediante rinvio) la norma internazionale non viene riformulata allinterno dello Stato difronte ad una certa norma internazionale o ad un certo gruppo o ad una intera categoria di norme internazionali da introdurre nellordinamento statale gli organi preposti alle funzioni normative si limitano ad ordinare losservanza della o delle norme internazionali medesime Il Costituente o il legislatore o lorgano anuninistrativo opera semplicemente un rinvio alle norme internazionali dando ad esse pieno vigore allinterno dello Stato

Esempi lart 10 1deg comma della Costituzione il quale stabilisce che lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute adotta come meglio studieremo in seguito

un procedimento speciale di adattamento a tutte le norme di diritto internazionale generale e quindi alle norme consuetudinarie (il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato) ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge (la stessa legge che autorizza la ratifica del trattato) e che non riformula le norme contenute nel trattato a cui si riferisce ma fa ad esse semplicemente rinvio

E appena il caso di far notare che dal punto di vista del diritto internazionale e della sua esatta appli cazione allinterno dello Stato il procedimento speciale egrave di gran lunga quello preferibile

Nel caso del procedimento ordinario infatti linterprete si trova di fronte ad una norma che in nulla differisce dalle altre norme statali se non per il motivo che lha ispirata (occasio legis)( linsieme delle ragioni (politiche economiche sociali etc) che hanno indotto il legislatore ad emanare un determinato provvedimento normativo) esso non puograve che applicare la norma interna e potragrave tenere conto della norma internazionale che ha fornito loccasione per lemanazione della norma interna solo se vi siano dei dubbi circa lesatta interpretazione

Vantaggi del procedimento speciale

Se chi ha emanato la norma interna (il legislatore nel caso che egrave quello piugrave comune di norme legislative lorgano amministrativo nel caso di regolamenti o altri atti amministrativi) non ha esattamente interpretato la norma internazionale da introdurre nellordinamento statale se esso ha fatto riferimento a norme internazionali giuridicamente inesistenti (ad es ad una decisione di unorganizzazione internazionale che sia

illegittima in base al trattato istitutivo dellorganizzazione) tutto ciograve non ha rilievo in quanto linterprete si trova sempre e soltanto di fronte ad una norma interna completamente formulata e quindi non ha altra scelta se non quella di applicarla

La situazione egrave diversa nel caso del procedimento speciale Qui la norma interna opera un mero rinvio alla norma o alle norme internazionali Qui il Costituente o il legislatore o lorgano non formula norme complete ma si limita ad ordinare losservanza di certe norme internazionali (ad es le norme consuetudinarie le norme contenute in un trattato le norme contenute in una certa decisione di unorganizzazione internazionale) cosigrave come esse vigone e fincheacute esse vigano nellordinamento internazionale

Il centro dapplicazione della norma internazionale si sposta dal legislatore (o dal Costituente b dallorgano amministrativo) allinterprete egrave linterprete che deve ricostruire integralmente il contenuto della norma internazionale che deve stabilire se una norma effettivamente vige se essa non si sia estinta se non sia stata illegittimamente emanata (nel caso di decisioni di organizzazioni internazionali) ecc

Linterprete potragrave sbagliare nella sua ricostruzione ma lerrore avragrave valore solo per il singolo caso concreto Lesatta applicazione del diritto internazionale saragrave in ogni caso meglio assicurata

Se egrave vero che il procedimento mediante rinvio egrave piugrave idoneo ad assicurare losservanza del diritto internazionale egrave anche vero perograve che il procedimento ordinario puograve rivelarsi preferibile o addirittura indispensabile in certi casi

Esso egrave indispensabile allorquando la norma internazionale non egrave direttamente applicabile o come si suoi dire non egrave self-executing con questa espressione ci si riferisce alle norme che richiedono necessariamente per essere applicate unattivitagrave normativa integratrice da parte degli organi statali

Per le consuetudini

Il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge

Da un punto di vista del DI

- Il procedimento speciale garantisce lrsquoesatta applicazione della norma internazionale- Ruolo fondamentale dellrsquointerprete

Ricostruisce il contenuto della norma internazionale Puograve tenere conto della sua esatta interpretazione Puograve verificare se vige o si egrave estinta Se erra lrsquoapplicazione incorretta vale solo per caso singolo

Ma egrave sempre possibile il procedimento speciale

Se abbiamo un trattato dobbiamo capire se quella norma produce ancora effetti giuridici se abbiamo della causa di invaliditagrave o estinzione pensiamo alla normativa in materia dei diritti umani la giurisprudenza della corte europea questo non lo potrebbe fare se queste norme vengono inserite tramite procedimento ordinario

Se il giudice decide che quella norma egrave estinta quella estinzione vale solo per il caso in questione il rinvio garantisce al giudice la possibilitagrave di tenere conto dellrsquoevoluzione del diritto internazionale questo tipo di procedure garantisce meglio le finalitagrave della comunitagrave internazionale come insieme di regole e valori se il giudice sbaglia percheacute ha applicato una norma che non egrave valida se il legislatore si sbaglia allora lrsquoItalia sarebbe in una perenne condizione di illegalitagrave internazionale

Il procedimento speciale non egrave possibile con norme non self esecutingi l procedimento speciale di adattamento egrave diffuso in

- Austria - Portogallo- Garcia - Germania- Stati uniti

Non solo per consuetudini ma anche per trattati

Il procedimento ordinario invece utilizzato in Gran Bretagnahellip es Human Right Act 1998

La Cina ha una costituzione che crea un muro tra diritto internazionale e diritto interno ogni volta ha bisogno di una procedura di un certo tipo nel modo in cui vuole lrsquoorgano interno Crsquoegrave un rifiuto del diritto internazionale in Cina non ci possiamo uniformare direttamente alle consuetudini

Il regno unito preferisse la procedura ordinaria quando si decide nei casi si va guardare la CEDU

Il riferimento normativo che dobbiamo tenere presente egrave lrsquoarticolo 10 della costituzione che egrave proprio una norma sullrsquoadattamento crsquoegrave stato un dibattito dottrinale ma anche giurisprudenziale ma anche nelle materie specifiche ha lanciato una linea su alcune materia che potrebbe portare ad unrsquoevoluzione sulle norme internazionale consuetudinarie

Sullrsquoarticolo 10 lrsquoadattamento egrave una questione di diritto interno stiamo parlando della corte costituzionale

Sentenza Russell sentenza 48 della del 79 Crsquoegrave uno sviluppo di quei principi nella sentenza 238 de 2014 che ha avuto unrsquoinfluenza a livello europeo anche la corte della federazione russa si egrave ispirata a questa sentenza si hanno riflessi anche in altri paesi si deve contestualizzare quello che succede in altri paesi

Come vengono immesse le consuetudini nellrsquoordinamento italiano Qual egrave il loro rango Cosa succede se una consuetudine egrave in contrasto con una norma interna Quale norma dobbiamo privilegiare nel momento in cui crsquoegrave un contrasto Come difendere i diritti fondamentali della costituzione

Lrsquoarticolo 101 della costituzione ci dice che lrsquoordinamento italiano si conforma al diritto internazionale consuetudinario si ha inteso per assicurare lrsquoapplicazione del diritto internazionale generale ovvero le consuetudini quelle norme che si formano nel diritto internazionale ed hanno valore nei confronti di tutta la comunitagrave fondamentalmente questo articolo dagrave vita ad un procedimento speciale permanente vale una volta per tutte entrata in vigore la costituzione tutte le consuetudini hanno ricevuta immediata applicazione in Italia

Articolo come trasformatore permanente il rinvio nazionalizza continuamente tutte le norme consuetudinarie che si vengono a formare ci devono essere anche dei momenti in cui la norma non egrave chiara se si stia formando questo vuol dire che si dagrave allrsquointerprete totale libertagrave di andare a ricostruire le norme e andarle ad applicare

Lrsquoarticolo 10 non deve essere richiamato per lrsquoadattamento ai trattati seguiamo un altro procedimento che non ha rilevanza costituzionale

Lrsquoarticolo 101 non puograve che applicarsi alle norme consuetudinarie con le norme generali facciamo riferimento alle consuetudini questo tipo di adattamento egrave sicuramente un adattamento immediato quando si viene a formare una norma di diritto costituzionale si va ad applicare direttamente fondamentalmente Sicuramente questa norma crea un obbligo nei confronti del legislatore se abbiamo una norma non self esecuting che non egrave cosigrave completa comporta un obbligo di adottare quelle modifiche allrsquoordinamento interno per poter rendere quella consuetudine direttamente applicabile Il fatto che comunque questo adattamento egrave diretto permette allrsquoItalia di avere completa applicazione delle norme Allo stesso tempo non crsquoegrave la necessitagrave che si crei un comportamento discordante non si va a rielaborare lrsquoatto un rinvio che egrave immediato continuo e completo e sicuramente egrave diretto il problema ricade sul giudice ovviamente Il ruolo del giudice egrave fondamentale deve

ricostruire la consuetudine da applicare Alcuni giudici italiani si sono ritrovati nellrsquoobbligo di scegliere si deve andare a ricostruire lo stato di quella norma consuetudinaria ovviamente il giudice deve anche capire se queste norme entrano nellrsquoordinamento ma in contrasto con delle norme interne In questo caso si deve impugnare quanto lui rende in contrasto con quella consuetudine di conseguenza avanzare un ricorso davanti alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra la consuetudine e una norma interna il giudice si richiama sicuramente alla consuetudine ma la corte costituzionale deve decidere sulla base dellrsquoarticolo 101 la corte costituzionale deve dire se lrsquoarticolo 10 aperta o no

Non si basa sulla norma consuetudinaria lo fa attraverso il parametro costituzionale dellrsquoarticolo 101

La corte costituzionale ha indentificato alcuni limiti pur essendo immediato e continuo lrsquoimmissione ha dei limiti Quali sono

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale vanno oltre quelli che sono i diritti inalienabili della persona abbiamo due principali limiti uno che egrave quel gruppo di norme a tutela fondamentale della persona crsquoegrave un certo elenco non tutto questo rientra in questi limiti

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale i diritti fondamentali della persona ma si va anche oltre se abbiamo un contrasto tra la consuetudine e la prima parte della costituzione probabilmente prevarragrave la costituzione questa teoria la corte costituzionale

La CC Russell 79

Lrsquoorientamento di apertura dellrsquoordinamento italiano nei confronti sia delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute sia delle norme internazionali convenzionali incontra i limiti necessari a garantirne lrsquoidentitagrave e quindi innanzitutto i limiti derivanti dalla Costituzione

Lrsquoordinamento internazionale non puograve mettere in discussione lrsquoidentitagrave italiana che va intensa nel senso del contenuto delle norme della costituzione lrsquointento di tutelare lrsquoidentitagrave costituzionale italiana Se queste norme non vengono applicate queste norme comportano alle volte una violazione del diritto internazionale

Entra in gioco la teoria dei contro limiti uno stato possa giustificarsi dalla violazione delle norme di DI se tende attraverso quella non applicazione a difendere la sua identitagrave costituzionale la responsabilitagrave rimane comunque quello che dice la carta costituzionale egrave importante percheacute dice che questi contro limiti si applicano a tutti gli obblighi internazionali consuetudinari o pattizi il riferimento egrave alle decisioni del consiglio di sicurezza tutte le norme che entrano in conflitto con le norme interne qual egrave la posizione che vengono ad assumere le consuetudini nellrsquoordinamento italiano la regola generale egrave che le norme internazionali prendono il rango dellrsquoatto che effettua la sua applicazione

Articolo 10

Lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute La condizione giuridica dello straniero egrave regolata dalla legge in conformitagrave delle norme e dei trattati internazionali

Lo straniero al quale sia impedito nel suo paese leffettivo esercizio delle libertagrave democratiche garantite dalla Costituzione italiana ha diritto dasilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge Non egrave ammessa lestradizione dello straniero per reati politici

Siccome lrsquoarticolo 101 egrave una norma costituzionale allora tutte le norme consuetudinarie immesse in Italia hanno valore consuetudinario comporta tutta una serie di rapporti prevarragrave in teoria le consuetudini prevarranno quasi sempre rispetto alle norme interne idealmente tra le consuetudini e una legge ordinaria contrastati su un regalmente amministrativo sicuramente le consuetudini tra la consuetudine e una norma costituzionale abbiamo un rapporto tra fonti di pari grado in questo caso bisogna capire come fare di solito quando questo accade per contrasto tra consuetudini e leggio ordinarie il giudice puograve applicare la norma

interna se puograve applicare questo conflitto prevale la consuetudine prevale lrsquoarticolo 101 la corte costituzionale quando viene chiamata a rispondere di un conflitto tra legge ordinaria e legge costituzionale

Il legislatore italiano ha imposto il servizio militare anche agli stranieri uno stato puograve imporre il servizio militare solo ai propri cittadini per consuetudine che ha valore costituzionale legge ordinaria che contrasta con una consuetudine fondamentalmente quella legge interna

Questo non sempre possiamo notarlo quando crsquoegrave un contrasto con la costituzione ci deve essere un bilanciamento tra gli obblighi costituzionali e gli obblighi internazionali bisogna guardare quali sono gli interessi in gioco bilanciamento tra la difesa dei principi costituzionale

Se il contrasto egrave con una parte della costituzione che non egrave fondamentale prevale la consuetudine Se il contrasto egrave con il nucleo della costituzione allora prevale la consuetudine

Nella sentenza Russell un giudice si chiede se ha competenza ha giudicare un diplomatico canadese

Il diplomatico era a Roma crsquoegrave stato una denuncia percheacute non pagava lrsquoaffitto il giudice diceva che non si puograve giudicare il diplomatico vige unrsquoimmunitagrave nei confronti dei diplomatici degli stati esteri secondo il giudice che rinvia il caso alla corte costituzionale Secondo il giudice la regola sullrsquoimmunitagrave era sfumata specialmente non quando riguarda questioni private Crsquoera un contrasto evidente tra due diritti quello del diplomatico e quello della signora si priva lrsquoaltra parte di un diritto

Questa regola sullrsquoimmunitagrave doveva prevalere il diritto sulla signora cosa diede il governo Il governo riteneva che bisognava favorire il diplomatico canadese bisognava leggere lrsquoimmunitagrave in modo assoluto crsquoera la possibilitagrave contro la signora di rivalersi contro il giudice canadese piuttosto che andare a scardinare un principio fondamentale crsquoegrave una possibilitagrave di ottenere una tutela equivalente in un altro stato la signora non subisce una lesione totale dei sui diritti fondamentali Esiste una consuetudine che deve tutelare lrsquooperato del diplomatico la corte accetta lrsquoargomentazione del governo la regola dellrsquoimmunitagrave tutela i rapporti tra stati e garantisce immunitagrave anche se il comportamento aveva natura privata

La cosa piugrave importante egrave che si ritiene che questa consuetudine si era formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione il costituente era giagrave edotto di queste consuetudini allora fondamentalmente questo nucleo di consuetudini egrave sempre conforme a costituzione il fatto che il costituente ha dato una soluzione di rinvio permanente alla consuetudini lrsquoha fatto pensando che le consuetudini non violassero la costituzione se non avessero creduto che tutte le consuetudini non sono conformi a costituzioni non avrebbero elaborato una costituzione del genere

La corte costituzionale dice crsquoegrave una differenza tra le consuetudini che si sono formate prima e dopo il 48 quelle formatesi dopo potrebbero creare un contrasto con la costituzione tra una normativa generale e una normativa che regola uno specifico aspetto dobbiamo preferire la norma specifica facendo un abuso si quella norma in questo caso specifico non prevale la costituzione ma prevale la consuetudine

Siccome la signora ha la possibilitagrave di andare in Canada o di assumere un avvocato canadese di conseguenza crsquoegrave un bilanciamento tra gli interessi in gioco entrambi gli interessi vengono tutelati

Se prevale la consuetudine allora ogni volta che in futuro ci saragrave un contesto dobbiamo vedere quando si saragrave formata la consuetudine se prima o dopo il 48

Crsquoegrave sempre lrsquointeresse degli stati a tutelare la propria identitagrave alcuni stati pongono una certa chiusura lrsquoordinamento internazionale per evitare che ci sia una influenza eccessiva quando lrsquoordinamento egrave aperto egrave chiaro che un minimo di chiusura ci deve essere egrave un problema che si egrave posto in Belgio e in Germania Se viene utilizzata per tutelare dei diritti fondamentali allora evidentemente si avragrave una certa accettazione da parte della comunitagrave si pone un problema gli stati altri potrebbero protestare a questo utilizzo di contro limiti

In Russia sulla base di quella che egrave la sentenza della corte italiana ha pensato che la Corte europea interpretava i DI in modo troppo liberale La Russia non vuole dare in modo egualitario il congedo parentale allora la corte costituzionale ci sono dei contro limiti si contrasta con la mia identitagrave russa le critiche sono maggiori rispetto allrsquouso che e fa la corte costituzionale italiana il tipo di principio che viene tutelato non ha lo stesso tipo di valore la teoria dei contro limiti va usata in modo ben preciso in linea di massima prevale il diritto costituzionale ogni qual volta si puograve far prevalere il diritto consuetudinario lo si fa prevalere

Crimini razzisti commessi in Italia non si potevano chiedere dei risarcimenti alla Germania per 70 anni passati questi anni ci sono stati delle persone che hanno adito un tribunale territoriale per violazione delle norme che vietano in crimini contro lrsquoumanitagrave

Il giudice si chiedeva se poteva giudicare la Germania per crimini commessi 70 anni fa Posso negare alle persone di fare ricorso

Gli stati non possono generalmente chiamare altri stati in giudizio in sentenze interna metto in discussione la sovranitagrave di uno stato se ti giudico crsquoera una serie di posizione crsquoegrave chi dice che gli stati non possono mai essere giudicati da stati altri dicono che possono essere giudicati e condannati dai giudici interni

Le varie violazioni che hanno subito sono persone che sono state in campi di concentramento

I giudici italiani in un primo momento che si trattava di violazioni talmente gravi che la Germania poteva essere giudicata prima del 2012 crsquoerano state tutta una serie di sentenza che avevano giudicato la Germania

La Germania si pone in contrasto con lrsquoItalia ritenendo che nel giudicare la Germania aveva violato un obbligo internazionale la Germania si era rifiutata di pagare i risarcimenti siccome lrsquoItalia continuava ad ascoltare delle persone e prendere delle decisioni che andavano in conflitto con lrsquoimmunitagrave giurisdizionale

Secondo momento internazionale la Germania fa ricorso alla CIG

La CIG sostiene che non ci sono i presupposti per dire che crsquoegrave una regola diversa da quella della immunitagrave giurisdizionale allora lrsquoItalia viene condannata siccome il governo ha un obbligo a rispettare le sentenze la rispetta LrsquoItalia si conforma alla sentenza della CIG chiedeva la riapertura dei giudizi contro la Germania crsquoera un obbligo importante

Tre persone si rivolgono al tribunale di Firenze pur consapevoli di quello che crsquoera stato prima secondo Conforti abbiamo dei contro limiti da applicare

Queste tre vittime si rivolgono al tribunale di Firenze crsquoegrave un contrasto tra lrsquoimmunitagrave prevista a livello consuetudinario e i diritti fondamentali tutelati dalla costituzione Italia Il caso va alla corte costituzionale

La sentenza della CIG egrave in contrasto con lrsquoarticolo 101 questa consuetudine entra o non nella costituzione italiana in questo caso i principi fondamentali che entrano in contrasto

Il diritto ad un giudice (articolo 24)

La tutela della dignitagrave umana erano talmente gravi le violazioni commesse dalla Germania andavano ad attaccare un nucleo essenziale dei diritti umani (articolo 2) il diritto alla dignitagrave umana

Quali erano le varie posizioni del governo la corte costituzionale dice che anche se questa consuetudine dellrsquoimmunitagrave assoluta si egrave formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione noi comunque dobbiamo fare un bilanciamento con la sentenza del 79 le consuetudini vanno valutate caso per caso Non prevale sicuramente la consuetudine

Se facciamo questo bilanciamento tra lrsquointeresse tutelato dalla consuetudine e lrsquointeressi delle persone coinvolte facendo prevalere la consuetudine abbiamo un totale sacrificio delle persone interessate queste

persone non potevano avere una tutela equivalente in Germania a differenza del caso Russell in cui la signora aveva una possibilitagrave in Canada questi crimini potevano unicamente essere giudicati da giudici italiani

Crsquoegrave un sacrificio totale di questi interessi mentre rimangono intatti gli interessi degli stati questa consuetudine che mette in discussione la dignitagrave dellrsquouomo e esenta gli stati quando commettono crimini contro lrsquoumanitagrave egrave ovvio secondo la corte che deve prevalere i diritti individuali Si tratta di crimini importanti convalidare un tipo di immunitagrave di questo tipo significava ammettere che alunni diritti potevano essere La corte dice che lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non possiamo accettare che delle norme che contaminano i principi fondamentali entrino nellrsquoordinamento queste consuetudini non entrano nemmeno nellrsquoordinamento proprio percheacute crsquoegrave contrasto lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non entrano proprio nella costituzione Situazioni in cui abbiamo crimini contro lrsquoumanitagrave e abbiamo dallrsquoaltra parte che la Germania non prevede alcun tipo di tutela non prevedeva dei ricorsi interni se ci fosse stata una tutela equivalente in Germania si poteva far prevalere la consuetudine per il principio di specialitagrave come in Russell in questo caso bisogna far prevalere il diritto costituzionali

Per effetto di questa sentenza anche la legge del 2013 per potere applicare la sentenza della CIG viene considerata illegittima percheacute in contrasto con la costituzione la corte costituzionale adotta unrsquointerpretazione diversa in questo caso dal punto di vista delle relazioni tra stati la Germania potrebbe protestare ma gli altri stati potrebbero avvallare questa decisione della corte costituzionale e modificare la consuetudine sullrsquoimmunitagrave assoluta dalla giurisdizione civile degli altri stati da parte di stato Questo vuol dire che questa sregola sullrsquoimmunitagrave assoluta diviene unrsquoimmunitagrave relativa funziona su certe violazione di stati esteri ma non funzioneragrave nel caso di crimini contro lrsquoumanitagrave commessi da altri stati

La corte costituzionale dice che la consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano percheacute il rinvio le art 101 non funziona il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in relazione a crimini di guerra o contro lrsquoumanitagrave Non operativitagrave dellrsquoarticolo 101 e la facoltagrave data al giudice interno di non applicare la regola sullrsquoimmunitagrave cosi come elaborata dalla CIG

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 3 della legge 14 gennaio 2013 n 5 (Adesione della Repubblica italiana alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunitagrave giurisdizionali degli Stati e dei loro beni firmata a New York il 2 dicembre 2004 noncheacute norme di adeguamento dellrsquoordinamento interno)

2) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 1 della legge 17 agosto 1957 n 848 (Esecuzione dello Statuto delle Nazioni Unite firmato a San Francisco il 26 giugno 1945) limitatamente allrsquoesecuzione data allrsquoart 94 della Carta delle Nazioni Unite esclusivamente nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012 che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

3) dichiara non fondata nei sensi di cui in motivazione la questione di legittimitagrave costituzionale della norma laquoprodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento ai sensi dellrsquoart 10 primo comma Costraquo della norma consuetudinaria di diritto internazionale sullrsquoimmunitagrave degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati sollevata in riferimento agli artt 2 e 24 della Costituzione dal Tribunale di Firenze con le ordinanze indicate in epigrafe

Questione di rango

Se introdotte nellrsquoordinamento interno le norme

- Producono diritti e obblighi per tutti loto che operano allrsquointerno dello stato- Operano al pari del nome interne

Attenzione alla sfera di applicazione guardare al contenuto della normahellip

Esempi

- Divieto di controllare navi estere in alto mare tutte le navi interne o estere o solo estere- Sentenza Corte costi n 671961

Se la regola vale solo per soggetti esteri non legittima lrsquoillegalitagrave bisogna guardare la norma internazionale e veder eccome si applica come viene applicato nellrsquoordinamento interno

La questione del rango

Quale posizione nella gerarchia delle fonti interne per le norme internazionali introdotte nellrsquoordinamento

- Il rango dipende dal tipo di atto attraverso cui avviene il procedimento di adattamento

Quindi

- Se lrsquoadattamento avviene tramite la Costituzione Avragrave valore costituzionale- Se lrsquoadattamento avvien tramite legge ordinaria Avragrave valore ordinario

Ma quale coordinamento con le altre norme interne

Una volta inserite nellrsquoordinamento non abbiamo piugrave assenza di gerarchia ma abbiamo la gerarchia qual egrave lrsquoeffetto di questo coordinamento se crsquoegrave contrasto

Sentenza n 2382014

La consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano La norma internazionale non puograve essere applicata percheacute non egrave operativo il rinvio Il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno stato straniero

che consistono in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

Risulta costituzionalmente illegittimo anche lrsquoarticolo 3 della legge di adesione alla convenzione ONU

Quando le sentenze della CIG non vengono rispettate teoricamente solo il consiglio di sicurezza potrebbe fare qualcosa

Ordini di esecuzione

Il procedimento lrsquoordine di esecuzione

Quale rango

Registrazione 1630 (slide)

Lrsquoadattamento ai trattati internazionale

Non esiste una disciplina in materia

Emanazione di appositi atti per recepire gli obblighi internazionali pattizi

Spetteragrave allrsquointerprete a causa del rinvio

Ricostruire norme Interpretarle Eventualmente stabilire quali variazioni si sono venute a creare nellrsquoordinamento

statale

Lrsquoatto apposito si chiama ordine di esecuzione

Contenuto nellrsquoatto interno di adattamento Dagrave attuazione al trattato prevedendo un obbligo a osservarlo o applicarlo Utilizza la formula ldquopiena e intera esecuzione egrave data dal trattatordquo allegando il trattato stesso Per i trattati ex articolo 80 della costituzione egrave contenuto nella legge di ratifica

Lrsquoordine di esecuzione

Esso si limita quindi ad esprimere la volontagrave che il trattato sia eseguito ed applicato allinterno dello Stato senza riformularne le norme ma rimettendo allinterprete interno la ricostruzione linterpretazione delle medesime

Con la stessa legge lrsquoItalia dagrave al capo dello stato il potere di ratificare quel trattato quel trattato deve essere osservato da tutti in Italia si autorizza la ratifica e si dagrave autorizzazione ai trattati

Si crea un meccanismo che facilita lrsquoattuazione dei trattati in Italia si procede direttamente con lrsquoordine di esecuzione contengono norme self esecuting

In tal modo lordine di esecuzione puograve precedere lentrata in vigore dellaccordo entratain vigore che a seconda della natura del medesimo si verifica al momentodello scambio delle ratifiche o del deposito di un certo numero di ratifiche Ciograve non ha importanza essendo appunto lordine di esecuzione un procedimento di adattamento mediante rinvio e dunque un procedimento che subordina lapplicazione della norma internazionale alleffettiva esistenza di questa in quanto norma internazionale esistenza che dovragrave essere accertata dallinterprete

Alcuni di questi trattati che non vengono eseguiti nella loro interezza egrave un caso giagrave trattato che egrave quello della convenzione contro la tortura eseguita con la legge che vincolava lrsquoItalia alla ratifica ma parte di essa egrave rimasta inattuata questo meccanismo di rinvio non permette quelle procedure di rinvio lrsquoordine di esecuzione ha permesso a tutti i soggetti italiani di dover rispettare e dare effetto alle convenzione contro la tortura con il limite che non tutte le convenzioni potevano dare atto

Questo ci dice che in Italia il trattato contenga o meno delle norme self executing si predilige questo tipo di adattamento se lrsquoordine di esecuzione egrave incluso assieme alla autorizzazione alla ratifica hanno entrambi effetto immediato

Crsquoegrave una legge di autorizzazione alla ratifica viene data immediata esecuzione al trattato Non si puograve dare esecuzione ad un trattato che formalmente non esiste si permette al governo di presentare la ratifica

Per poter dare esecuzione bisogna attendere che il trattato entri in vigore proprio nel momento in cui il trattato deve entrare in vigore se crsquoegrave una convenzione contro la tortura e questo caso richiede lrsquoapplicazione contro questa convenzione il trattato deve essere entrato in vigore Senza lrsquoordine di esecuzione non si puograve applicare il diritto si permette allrsquoItalia che quel trattato abbia effetto ordine di esecuzione non egrave attivo fin quando il trattato non entra in vigore

Abbiamo lrsquoautorizzazione alla ratifica il governo si dimentica di depositare la ratifica questo ordine di esecuzione dagrave un effetto ad un trattato che non sia stato ratifica

Anche se abbiamo una legge di autorizzazione alla ratifica ma la ratifica tarda a sopraggiungere allora il trattato non egrave in vigore

A fini interpretativi middotpuograve essere anche utilizzato un trattato internazionale la cui ratifica sia stata autorizzata dal Parlamento ma che non sia entrato in vigore o non sia entrato in vigore per lItalia In una sentenza del 16102007 n 21 748 la Cassazione sez 1 civ caso Englaro par 6 sembra addirittura applicare la Convenzione di Oviedo del 44 1 997 su Diritti umani e biomedicina entrata in vigore nel 1999 Si dagrave il caso che egraveon 1 832001 n 145 sia stata autorizzata la ratifica e ordinata lesecuzione in Italia della Convenzione ma che il Governo non abbia mai depositato lo strumento di ratifica presso il Segretario generale del Consiglio dEuropa quale depositario previsto dalla Convenzione medesima Pertanto in base alle regole a suo tempo esaminate sulla formazione dei trattati (sect 92) lItalia non puograve considerarsi parte contraente della Convenzione Questultima puograve per lappunto utilizzarsi solo a fini interpretativi essendo per il momento inapplicabile in Italia Vero egrave che nella menzionata sentenza la Convenzione egrave citata ad abundantiam insieme ad altre fonti interne ed internazionali

Egrave un procedimento special ad hoc egrave necessario per tutti i trattati che lrsquoItalia ratifica cosa succede per i trattati in forma semplificata Egrave necessario comunque un ordine di esecuzione per i trattati conclusi in forma semplificata in questo caso il trattato avragrave effetto in Italia non puograve avere effetto percheacute non crsquoegrave lrsquoordine di esecuzione non crsquoegrave la dichiarazione

Il rango

Come vedremo nel trattare delladattamento alle varie categorie di norme internazionali tale rango tende acorrispondere alla forza che nella gerarchia delle fonti ha il procedimento ordinario o speciale di adattamento

Se a procedere alladattamento egrave il Costituente (es art 1 0 1 deg co della Costituzione relativo al diritto internazionalegenerale) le norme internazionali cosigrave introdotte tenderanno ad avererango costituzionale se a procedere alladattamento egrave il legislatore ordinario (come avviene per i trattati il cui ordine di esecuzione egrave di solito dato con legge ordinaria)

Le norme internazionali generali valgono allinterno dello Stato (a parte una riserva di cui diremo tra poco) se e fincheacute vigano nellambito della comunitagrave internazionale

Trattasi secondo laffermazione di un grande internazionalista scomparso il PERASSI (cui si deve la formulazione dellart 10 in seno allAssemblea costituente) di un trasformatore permanente del diritto internazionale generale in diritto interno

ldquoLe norme di diritto pattizio prive di fondamento costituzionale assumono nellrsquoordinamento nazionale il valore conferito loro dalla Foza dellrsquoatto che ne dagrave esecuzionerdquo

Il rango egrave determinato dallrsquoordine di esecuzione Se egrave emanato con legge ordinaria vale il limite costituzionale La legge di esecuzione del trattato puograve essere sottoposta al controllo di costituzionalitagrave Se immette nellrsquoordinamento norme incompatibili per la Costituzione saragrave dichiarata

incostituzionale

Il rango puograve essere piugrave elevato visto questo principio se lrsquoordine di esecuzione egrave emanato tramite legge ordinaria allora il trattato soccombe alla costituzione italiana in questi casi il giudice egrave chiamato a sollevare la

questione di costituzionalitagrave dinnanzi alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra un eventuale legge e la costituzione il giudice in ogni caso non potragrave da solo annullare delle leggi in contrasto con la costituzione la corte costituzionale saragrave chiamata a dire se crsquoegrave contrasto allora la legge ordinaria verragrave ritenuta incompatibile e annullata questo egrave il tipo di discorso che lrsquoItalia si impone quando si parla del rango di un trattato per far prevalere la costituzione egrave necessario che il giudice si rivolga alla corte costituzionale qual egrave il rapporto tra legge e costituzione cosa succede in caso di contrasto tra il trattato e la legge ordinaria tra fonti di pari grado

Dobbiamo separare le questioni da un punto di vista temporale prima dal 2001 si imponeva il rango di legge ordinaria se crsquoegrave un contrasto tra leggi prevaleva la legge successiva la legge interna prevaleva sulla legge del trattato il parlamento poteva dimenticarsi di un trattato e legiferare in senso opposto per un principio della successione delle leggi nel tempo succede che la legge successiva prevale

Doveva ritenersi in conformitagrave alla comune dottrina e ad una consolidata giurisprudenza che essi fossero in tutto e per tutto rapporti fra norme di pari rango regolati quindi dal principio per cui la legge posteriore abroga lanteriore e la legge speciale (ratione personarum in quanto si indirizza ad una piugrave ristretta cerchia di persone oppure ratione materiae in quanto disciplina una materia piugrave specifica) prevale sulla legge comune

Prima del 2001 bisognava cercare di capire se poter avere copertura costituzionale ci sono della materia che anche la costituzione in un qualche modo regola i trattati si riteneva che in un qualche modo poteva e

Periodo per riforma

Regola trattandosi di leggi pari ordinate prevaleva la regola successiva

Tuttavia

Per funzione e materia alcune norme pattizie godevano di copertura costituzionale Es co0ndizione giuridica dello straniero articolo 102 costituzionale diritto Ue articolo 11

costituzione diritti umani articolo 2 costituzione I trattati potevano prevalere su norme interna incompatibili in base al principio di specialitagrave

Come far prevalere i trattati rispetto alla legge ordinaria

Lart 3 n 1 secondo comma della legge citata (articolo che modifica lart 1 17 1 deg co della Costituzione) ha innovato la materia stabilendo che la legislazione statale deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli internazionali

ldquola potestagrave legislativa egrave esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione noncheacute dei vincoli derivanti dallrsquoordinamento comunitario e dagli obblighi internazionalirdquo

Secondo la corte costituzionale (sentenza numero 348 e 349 del 2007)

Secondo la corte costituzione 348 349

- Preminenza degli obblighi derivanti dai trattati sulla legislazione ordinaria avragrave una posizione di prevalenza su tutto il resto della legislazione quello che bisognava fare legato alla materia del trattato grazie allrsquointroduzione dellrsquoarticolo tutti i trattati prevalgono sulla legge ordinaria se abbiamo una legislazione successiva al trattato non si applicheragrave il principio di successione delle norme nel tempo

- Obbligo interpretazione legge interna in conformitagrave alle disposizioni internazionali- La Corte costituzionale puograve sindacare le leggi incompatibili ex articolo 117 costituzione

Attenzione non si tratta di una norma sullrsquoadattamento

Se non riesco a far conciliare lrsquoobbligo interno con lrsquoobbligo istituzionale devo dire che crsquoegrave stato una violazione dellrsquoarticolo 117

In caso di contrasto

Principi a disposizione del giudice

- Presunzione di conformitagrave delle norme interne al diritto pattiziose la legge posteriore ambigua o se comunque lascia adito a piugrave interpretazioni tra cui una conforme alla norma internazionale essa va interpretata in modo da consentire allo Stato il rispetto degli obblighi internazionlli assunti in precedenza

- Principio di specialitagrave (ragione materiapersona rum o della duplice volontagrave)- Se irrisolvibile questione di costituzionalitagrave dinanzi la corta costituzionale

Attenzione

Prevale la norma interna di pari grado successiva solo se egrave chiara lrsquointenzione di superare il trattato recepito in precedenza

Secondo cui il trattato prevale se manca una chiara indicazione della volontagrave del legislatore digrave contravvenire al trattato se in altri termini il legislatore contravviene con piena conoscenza di causa

Duplice volontagrave normativa da un lato la volontagrave che certi rapporti siano disciplinati cosigrave come li disciplina la norma internazionale dallaltro la volontagrave che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati

Occorre dunque per far prevalere sul piano meramente interpretativo una legge posteriore ad un trattato che entrambe le volontagrave siano annullate occorre che la norma posteriore riveli non solo e non tanto la volontagrave di disciplinare in modo diverso gli stessi rapporti quanto quella di ripudiare gli impegni internazionali giagrave contratti

Ne consegue che una abrogazione o modifica delle norme di adattamento al trattato per semplice incompatibilitagrave con una legge ordinaria posteriore non egrave ammissibile

Il principio di carattere interpretativo secondo cui il trattato internazionale una volta introdotto nellordinamento interno prevale fincheacute non si dimostri la volontagrave del legislatore di venir meno agli impegni internazionali egrave come chi scrive ha sempre sostenuto un principio di specialitagrave sui generis di una specialitagrave che non va confusa con quella ratione materiae o ratione personarum la specialitagrave consiste per lappunto nel fatto che la norma internazionale egrave sorretta non solo e non tanto dalla volontagrave che certi rapporti siano regolati in un certo modo quanto dalla volontagrave che gli obblighi internazionali siano rispettati

Cosigrave inteso - ed in ciograve modifichiamo unopinione espressa in precedenti edizioni di questo libro - il principio di specialitagrave dei trattati egrave applicabile anche quando ladattamento ad un trattato abbia avuto luogo con procedimento ordinario (v sect 383) e sempre che sia possibile stabilire in un qualsiasi modo che le norme interne di adattamento sebbene riformulate siano state emanate proprio per rispettare gli impegni internazionali

In questo caso bisogna andare innanzai alla corte costituzionale La costituzione non ci dice che i trattati assumono valor costituzionale i trattati sono interposti tra la costituzione e la legge ordinaria La costituzione egrave sempre sopraelevata rispetto ai trattati

Le norme pattizie introdotte nell ordinamento interno sono superiori alla legge nel senso che una norma di legge ad esse contraria egrave incostituzionale ciograve non significa che a loro volta esse non siano soggette al controllo

di costituzionalitagrave ed espunte dallordinamento italiano (leggi annullate) se in contrasto con norme costituzionali In altri termini le norme pattizie assumono cosigrave la forza propria delle norme interposte (tra legge ordinaria e Costituzione) essendo da un lato parametro di costituzionalitagrave delle leggi ed avendo dallaltro rango inferiore alla Costituzione

In caso di contrasto con la Costituzione

- Si puograve pronunciare la corte costituzionale- Se trova incompatibilitagrave prevale la costituzione e la legge di adattamento saragrave ritenuta illegittima

Pertanto

- Norme interposte (paramento di costituzionalitagrave delle leggi ma rango inferiore alla costituzione)- Concreta applicazione della teoria di contro limiti

LrsquoItalia aveva ratificato un tratto di estradizione con gli stati uniti lrsquoItalia dagrave esecuzione a questo trattato lrsquoItalia per lrsquoItalia crsquoegrave una norma costituzionale che impone un blocco verso un certo tipo di condanna in questo caso

Questo egrave uno dei tanti modi che abbiamo di parlare di teoria dei contro limiti

Adattamento e fonti di terzo grado

Ladattamento ad un trattato implica anche ladattamento alle eventuali fonti da esso previste

In particolare lordine di esecuzione di un trattato istitutivo di unorganizzazione internazionale implica ladattamene alle decisioni delle organizzazioni (ad es decisioni del Consiglio di

Sicurezza dellONU ex art 41 della Carta decisiohi delle Istituzioni specializzate come lICAO lOMS lITU ecc v sect 16 1) vincolanti per il nostro Stato Oppure egrave indispensabile uno specifico atto interno di adattamento (ordinario o speciale) per ciascuna decisione

Puograve darsi anzitutto che il trattato preveda espressamente la diretta applicabilitagrave delle decisioni degli organi allinterno degli Stati membri in tal caso che perograve si verifica almeno per quanto riguarda le organizzazioni internazionali di cui egrave membro lItalia solo in relazione ai regolamenti dellUE (sulla legislazione comunitaria faremo un discorso a parte v sect 4 1 2 s) limmissione automatica delle norme prodotte dagli organi non puograve neppure essere messa in dubbio

La prassi italiana al pari di quelle della maggioranza degli altri Paesi egrave orientata nel senso delladozione disingoli atti di esecuzione per ciascuna decisione di organo internazionale

vincolante lItalia

- Non esiste una disciplina in materia- Principalmente recepito con adattamento ordinario ad hoc- Fanno eccezione gli atti dellrsquoUE direttamente applicabili

Vantaggi

- Garantire una forma di controllo sugli arti vincolanti delle OO II- Garantire rispetto dei diritti fondamentali es senza ioni individuali in materia di terrorismo

Gli atti individuali in materia di terrorismo potrebbe essere in contrasto con una norma costituzionale

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Punti rilevanti

Gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Le cause di esclusione dellrsquoillecito Il regime di responsabilitagrave conseguente dallrsquoillecito Il ricorso a contromisure

- Crsquoegrave responsabilitagrave internazionale se crsquoegrave commissione di un atto illecito da parte di uno stato- Norme sulla responsabilitagrave come norme secondarie

Non si puograve parlare di responsabilitagrave senza che ci sia un illecito vedere se si puograve parlare di responsabilitagrave e se ci sono le conseguenzeCrsquoegrave un testo di riferimento al quale appellarci Il regime tradizionale e il regime attuale prima di verificare qual egrave il testo al quale facciamo riferimento dobbiamo sapere che nel diritto internazionale questa questione della responsabilitagrave non aveva alcuna disciplina gli stati erano totalmente liberi di reagire ad un illecito con la guerra prima degli anni 50

Illecito e responsabilitagrave

Secondo lrsquoapproccio tradizionale

- Lo stato autore di un illecito era responsabile e doveva provvedere alla riparazione- Lo stato leso poteva reagire allrsquoillecito anche con misure implicanti lrsquouso della forza militare per- Ottenere una riparazione- Punire lo stato responsabile

Attenzione Codificazione dal 1953 inizialmente limitata alla responsabilitagrave per violazione norma sul trattamento degli stranieri

Tutti i problemi di far fronte agli illeciti come volevano viene meno con la carta delle nazioni unite

La CDI ha impiegato 48 anni per codificare la responsabilitagrave gli stati sono molto attenti nel decidere quali sono le responsabilitagrave questo egrave un progetto di articoli ma non una convenzione

Illecito e responsabilitagrave oggi

Progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli stati per atti illeciti internazionali- Prima versione relazione speciale Arango Luiz 1996- Seconda e definitiva versione relazione speciale Crawford 2001

LrsquoAG non ha proposto il progetto come accordo di codificazione

Esiste un progetto sulla responsabilitagrave delle OO II 2011 relazione speciale G Gara

Violazione degli obblighi erga omnes egrave interessante capire come le due versioni del progetto fanno dei distinguo alla reazione a obblighi erga omnes questo egrave qualcosa di estremamente attuale quando gli stati uniti sono intervenuti in Siria contro Assad

La questione dellrsquoillecito il primo si applica a rapporti tra stati il secondo si applica quando lrsquoillecito egrave stato commesso in unrsquoorganizzazione internazionale immaginate quello che succede in materia di immigrazione della cooperazione tra Italia UE e Libia se dobbiamo seminare il problema da parte dellrsquoUE e dellrsquoItalia per capire quali sono le responsabilitagrave utilizziamo al progetto del 2001 se dobbiamo effettuare un ragionamento per capire lrsquoUE dobbiamo fare riferimento al documento del 2011

Dobbiamo capire cosa devono fare gli stati che hanno subito la violazione applicando il progetto del 2001

Elemento soggettivo e elemento oggettivo

La responsabilitagrave

Quando abbiamo un fatto illecito ci sono due versioni del progetto 2001 la piugrave importante Rispetto alla questione della responsabilitagrave abbiamo una disciplina tradizionale che si differenzia da quella attuale tende a identificare gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Stato offensore e stato leso questo tipo di responsabilitagrave definita come rapporto secondario tra soggetti

Come egrave costituito

Il progetto del 2001 contiene 59 articoli e ci sono una serie di questioni legate agli elementi costitutivi e le condizioni attraverso cui si puograve reagire alle violazioni

Differenza tra due responsabilitagrave

Il progetto sulla responsabilitagrave tende a regolare tutte le violazioni di diritto internazionale crsquoera una prassi piugrave abbondante sulla tutela degli individui le regole erano indirizzate in questo senso si arrecava un danno doveva corrispondere una riparazione

Nel 2001 lrsquoinnovazione risiede nel fatto che la disciplina non riguarda specifici casi quando si tutelano volontagrave fondamentali della comunitagrave internazionale avremo un regime di responsabilitagrave aggravata crsquoegrave un regime di responsabilitagrave ordinaria che riguarda tutte le norme di diritto internazionale Si vuole fare in modo che questo regole si applichino a tutti gli stati

Crsquoegrave tutta una parte che riguarda le OI e gli stati membri una questione che si pone oggi ad esempio nellrsquoUE in materia di immigrazione

Il progetto lo si studia rispetto agli elementi costituitivi norme che riguardano tutto il resto dei rapporti tra stati nellrsquoanalisi di un caso non solo se abbiamo un illecito ma bisogna anche capire il tipo di norma violata la differenza egrave piuttosto forte il progetto prende in caso la responsabilitagrave degli stati

Il progetto si occupa di responsabilitagrave degli stati intesi come enti astratti non si occupa dellrsquoeventuale violazione il soggetto egrave rilevante solo quado fa parte di un apparato di governo dobbiamo capire chi ha violato il DI Quello che fanno gli individui non ci interessa non ci occupiamo di responsabilitagrave internazionale per i singoli di questo si occupa il diritto penale internazionale Il progetto non riguarda quelli che sono i crimini internazionale la responsabilitagrave egrave lrsquoillecito

Lrsquoillecito si compone di due elementi che sono stati abbastanza consolidati crsquoegrave un certo accordo lrsquoopera di codificazione che ha effettuato la commissione

Soggettivo secondo lrsquoarticolo 4 del progetto consiste nella attribuzione di un comportamento a uno stato per capire se abbiamo un illecito devo dimostrare che quello comportamento sia riconducibile ad uno stato Per condotta si intende anche unrsquoomissione lrsquoobbligo di prevenire la tortura in Libia non parliamo di condotta ma parliamo di omissione nel prevenire quelle che sono le torture in Libia possiamo attribuire una violazione ad uno stato se abbiamo un comportamento omissivo non ci interessa quale organo dello stato doveva applicare quella regola lrsquoomissione egrave attribuibile non crsquoegrave un collegamento diretto con un organo Abbiamo bisogno di una condotta attribuibile ad uno stato

Oggettivo lrsquoesistenza di un obbligo internazionale nei confronti di uno stato

Ci sono altri elementi

Anche rispetto al diritto tradizionale crsquoera il dibattito se abbiamo bisogno di un terzo elemento che egrave il danno o la colpa la violazione di diritto internazionale era richiesta sono se ricostruisco lrsquointenzione questo aveva creato dei problemi secondo la disciplina del progetto la colpa non egrave un elemento richiesto

La colpa ha un certo rilievo per quello che studiamo se crsquoegrave una norma che esplicita la presenza di una colpa

Un altro caso egrave quello in cui bisogna capire se ci sono le cause di esclusione di illecito ci sono delle circostanze che permettono ad uno stato di giustificarsi se dobbiamo ricostruire un illecito non andiamo a cercare la colpa Al massimo la si cerca successivamente

Il danno egrave un elemento costitutivo

Non egrave necessario un danno il danno puograve essere una presa di posizione che crea dei problemi per lrsquoonore dello stato se si bruciano delle bandiere si puograve richiamare ad un richiamo alla responsabilitagrave egrave una questione che prescinde dal danno

Quali sono le varie circostanze

Le circostanze piugrave comuni

Abbiamo un illecito quando una condotta egrave attuata da un organo dello stato un organo che fa parte dello stato il comportamento egrave adottato da un apparato di governo possiamo dire che il comportamento di quellrsquoorgano egrave in violazione del diritto abbiamo soddisfatto il carattere soggettivo dellrsquoillecito Puograve essere parte di un qualsiasi tipo di organo dello stato sia il deputato che un giudice sono organi dello stato qualsiasi tipo di organo fa nascere lrsquoelemento soggettivo non egrave importante che sia un organo di alto livello In questo caso suffissiamo lrsquoelemento illecito ovviamente deve agire in qualitagrave ufficiale non puograve agire in qualitagrave privata

Il fatto che simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativo in quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni e dunque solo quando middotlo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Esempio Nel caso la grande della diplomatica i cittadini tedeschi era un comportamento attribuibile al governatore dellrsquoArizona uno di quegli organi che pone in essere la volontagrave dello stato in questo caso abbiamo questo tipo di rapporto

Ci sono due situazioni che vengono richiamate dal progetto articoli 5 e 6 lrsquoarticolo 5 dice che un comportamento egrave attribuibile ad uno stato quando una persona pur non facendo parte dellrsquoapparato di governa esercita comunque le funzioni pubbliche Nel caso in cui una compagnia privata abbia dei compiti da stato in quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle violazioni nei confronti del detenuto

Articolo 5

Comportamento di persone o enti che esercitino prerogative dellrsquoautoritagrave di governo Il comportamento di una persona o di un ente che non egrave un organo dello Stato ai sensi dellrsquoarticolo4 ma che egrave abilitato dal diritto di quello Stato ad esercitare prerogative dellrsquoattivitagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale purcheacute nel caso in questione la persona o lrsquoente abbiano agito in tale qualitagrave

Articolo 6

Comportamento di organi messi a disposizione di uno Stato da un altro Stato Il comportamento di un organo messo a disposizione di uno Stato da parte di un altro Stato saragrave considerato un atto del primo Stato ai sensi del diritto internazionale se tale organo agisce nellrsquoesercizio di prerogative dellrsquoautoritagrave di governo dello Stato a disposizione del quale egrave messo

In quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle torture contro il detenuto se la norma vige per lo stato vige anche per una compagnia privata entrambi i soggetti sono tenuti a rispettare gli obblighi internazionali nel caso dellrsquoarticolo 6 crsquoegrave un organo prestato che agisce per conto dello stato

Lrsquoarticolo 7 del progetto ci dice che lrsquoelemento soggettivo egrave soddisfatto quando lrsquoorgano ha agito quando contro le sue funzioni questo tipo di situazione in un qualche modo deve essere ricollegata allo stato bisogna vedere se questa persona ha utilizzato i mezzi e i poteri che gli sono stati affidati attraverso il suo incarico

Articolo 7

Eccesso di potere o comportamento contrario ad istruzioni Il comportamento di un organo di uno Stato o di una persona o di un ente abilitati ad esercitare prerogative dellrsquoautoritagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale se quellrsquoorgano persona o ente agisce in tale qualitagrave anche se eccede la propria competenza o contravviene ad istruzioni

Una rivolta in un paese messicano crsquoerano dei cittadini usa che dovevano essere protetti lrsquoorgano che doveva tutelare i cittadini USA man delle truppe messicane per evitare possibili danni della rivolta questo esercito quando arriva sul luogo si schiera con la popolazione anche essi fecero parte delle violazioni contro i cittadini americani dal momento che non hanno eseguito degli ordini non si puograve dire che gli usa lrsquoesercito aveva agito in modo ufficiale unendosi alla rivolta non crsquoegrave una causa escludente dellrsquoillecito

Il caso del console messicano il console si trovava in un paese del sud degli Stati Uniti ha una tresca con la moglie dello sceriffo lo sceriffo minaccia lo sceriffo se ne accorge e dice che abbiamo delle norme che lo tutelano lo aveva minacciato al di fuori delle sue funzioni

Il console messicano continua ad avere la relazione lo sceriffo va nelle sue funzioni da sceriffo a prendere il console e lo sbatte in prigione oltre le motivazioni questo tipo di comportamento egrave violazioni nei confronti della tutela fisica era vestito de sceriffo e aveva utilizzato i mezzi e i locali della polizia sicuramente questo non significa che la natura privata della questione non comporta lrsquoesclusione dellrsquoillecito lrsquoelemento oggettivo ci dice che crsquoegrave stata una violazione di diritto internazionale gli USA devono rispondere nei confronti del Messico nel primo momento in cui questa minaccia non comporta unrsquoinsorgenza di un rapporto di responsabilitagrave internazionale egrave ovvio che in questo caso crsquoegrave unrsquoinsorgenza percheacute lo stato pur potendo intervenire non lo ha fatto

Si discute se la responsabilitagrave dello Stato sorga quando lorgano abbia commesso unazione internazionalmente illecita avvalendosi di tale sua qualitagrave e dunqueagendo nellesercizio delle sue funzioni ma al di fuori dei limiti della sua competenza

La questione attiene ai soli illeciti commissivi e riguarda essenzialmente azioni illecite condotte da organi di polizia rise siamo che la soluzione accolta dallart 7 sia la piugrave aderente alla prassi come testimonia la vasta giurisprudenza non contestata dagli Stati della CEDU (v sect 5 1 5) in tema di azioni illecite degli organi di polizia e quella della CIG in tema d azioni militari intraprese in contrasto con le istruzioni riceve Il fatto che

simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativoin quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni (v sect 23 4 sect 267 e 441) e dunque solo quando lo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Il G8 a Genova gli agenti non ricevettero ordini di torturare lo avevano fatto in un modo che richiamava la loro funzione egrave evidente che in questo caso possiamo utilizzare se non lrsquoarticolo 4 lrsquoarticolo 7 anche al di lagrave delle istruzioni ricevute e dellrsquoorario di lavoro puograve sorgere un illecito

Lrsquoelemento piugrave conflittuale egrave quello in cui non abbiamo una corte addiciate tra una corte e uno stato lrsquoobbligo internazionale egrave vigente quando dimostriamo che tra la persona privata crsquoegrave un rapporto di

-istruzione

- direzione

- controllo

Articolo 8

Comportamento sotto la direzione o il controllo di uno Statoil comportamento di una persona o di un gruppo di persone saragrave considerato un atto di uno Stato ai sensi del diritto internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto agiscono su istruzione o sotto la direzione o il controllo di quello Stato nel porre in essere quel comportamento

Se le persone sono controllate dallo stato o istruite da esso non ci interessa se abbiamo un rapporto formalizzato dobbiamo accertarci che vengano soddisfatti questi tre elementi Bisogna vedere cosa richiede questa norma per essere soddisfatta gli individui che commettono una violazione sono pagati dallo stato basta questo per dire che crsquoegrave un illecito

Basta un coordinamento per dire che crsquoegrave responsabilitagrave per lo stato

Lrsquoistruzione deve essere di carattere generale o di carattere specifico

Per rispondere a questo ci aiuta la CIG Nicaragua contro Stati Uniti un caso centrale fondamentale percheacute anche richiamandolo e guardando il tipo di argomentazione che fa la corte di fa capire come dare una soluzione al caso

Nicaragua contro Stati Uniti

Nel 1979 era caduto un presidente in Nicaragua il presidente Samosa i rapporti tra coloro che crsquoerano tra il nuovo governo e gli stati uniti erano pacifici I rapporti tra i sostenitori dellrsquoex governo si organizzano in bande armate Nel 1981 si cambia rapporto con il Nicaragua e gli USA decidono di sostenere le bande armate fedeli allrsquoex presidente ovviamente da qui iniziano tutta una serie di violazioni di diritto internazionale ad opera del governo USA

In questo caso non abbiamo rapporti di conflitto interno siccome questi gruppi erano sostenuti degli stati uniti crsquoera una responsabilitagrave degli USA loro istruivano dirigevano e controllavano queste bande armate non crsquoera dubbio che gli USA dovevano rispettare queste norme queste truppe essendo finanziate degli usa dovevano gli usa non contenti avevano assoldato delle milizie che lavoravano in concomitanza con i Contras e la CIA operazioni tra cui piazzare mine sono responsabili percheacute hanno assoldato degli agenti che hanno commesso delle violazioni di diritto internazionale

A qualche conclusione giunge la corte la corte dice che crsquoerano effettivamente delle violazioni di diritto internazionale dovevano riparare alle violazioni commesse per le milizie che avevano direttamente dei rapporti con gli usa per i contras il fatto che fossero finanziate in modo gli agenti della CIA gli istruivano in modo preciso non sono stati considerati sufficienti per far sigrave che si soddisfasse quel collegamento necessario tra un gruppo di individui e lo stato affiche ci sia lrsquoelemento soggettivo dellrsquoillecito ogni finanziamento ricevuto corrispondeva ad una violazione di diritto internazionale dimostrare una catena di comando era impossibile allora gli USA non sono stati ritenuti responsabili lrsquoarticolo 8 in questo caso non trova applicazione

Lezione 0605 lezione ascoltata con audio

Responsabilitagrave

Questione controllo direzione e istruzione abbiamo menzionato unrsquoimportantissima sentenza della CIG se ci abbiamo fatto caso abbiamo parlato della questione del controllo la mozione del controllo quello che ha detto la professoressa ovviamente si applica rispetto al settore del diritto bellico

Possiamo fare riferimento a due nozioni di controllo nel caso Nicaragua contro Stati Uniti Si mettono insieme tutta una serie di elementi

Il caso del tribunale pensale dei crimini commessi in Ex Jugoslavia nozione di controllo La nozione che noi dobbiamo utilizzare egrave quella della Corte Internazionale di Giustizia

Se siamo nel caso di dover impersonare la corte internazionale di giustizia non possiamo utilizzare la nozione del tribunale penale

Nel caso Nicaragua contro Stati Uniti egrave particolarmente complesso percheacute gli Stati Uniti avevano deciso di partecipare in modo pieno al caso la corte come vedremo fa sempre riferimento sullrsquoammissibilitagrave del ricorso la corte puograve rifiutare un ricorso se questo ha natura politica questi due elementi possono essere decisi in date diverse ammissibilitagrave e di merito decisioni separate

Si decide di non partecipare piugrave al ricorso della corte internazionale di giustizia Ogni stato per essere giudicato deve prestare il consenso per essere giudicato innanzi alla corte internazionale di giustizia esiste lrsquoarticolo 36 gli usa quando la corte decide che il caso era ammissibile fa unrsquoazione che avrebbe dovuto spingere i politici a non continuare il caso La CIG in un primo momento poteva decidere di decidere non poteva senza un consenso allrsquoarticolo 36 (tolto successivamente) decide comunque di continuare il caso Chi partecipa Solo il Nicaragua

La corte dice che egrave molto difficile percheacute gli elementi sono portati da una parte le azioni in contrasto con il diritto internazionale gli USA dicono che hanno semplicemente finanziato dei movimenti la corte riesce in un modo bizzarro a concludere certe cose nonostante gli USA non abbiano partecipato al processo tiene in considerazione in modo molto attento la posizione degli USA la corte vuole evitare precedenti che possano essere riutilizzati da altri stati Il Nicaragua accusava gli USA di aver violato il divieto di uso di minaccia della forza ricostruisce questo divieto come un noma consuetudinaria c rsquoera unrsquoeccezione al trattato quindi la corte abbisognava il diritto consuetudinario

Gli USA avevano diretto e supportato azioni paramilitari nel Nicaragua adottate nei confronti dei contras che avevano come obiettivo quello di rovesciare il governo legittimo gli usa avevano contravvenuto a questi principi lo avevano fatto dando il materiale per azioni volte a far cadere il governo legittimo

Secondo il Nicaragua avevano violato la sovranitagrave avendo minato i porti lo avevano fatto direttamente e avevano violato lo spazio aereo del Nicaragua Violare lo spazio aereo egrave una violazione grave della sovranitagrave Il motivo per cui il Nicaragua ha lamentato anche la violazione della sovranitagrave Ha anche lamentato la violazione del principio generalissimo di divieto di ingerenza negli affari interni degli stati

Cessate violazioni risarcimento delle azioni subite anche per lrsquouccisione di molti cittadini del Nicaragua e i danni allrsquoeconomica Gli usa avevano anche tolto degli aiuti al Nicaragua aveva creato un pregiudizio nei confronti della popolazione

Gli USA dicono che hanno agito percheacute volevano aiutare i popoli confinanti legittima difesa collettiva La corte egrave stata molto puntuale in questo caso ricostruisce le intenzioni anche attraverso i comunicati stampa Questa motivazione non viene accolta dalla corte ed era abbastanza facile argomentare contro lrsquouso della legittima difesa era piugrave difficile ammettere la non responsabilitagrave degli Stati Uniti nel supporto dei contras

Paragrafo 111 112 la corte dice che egrave stabilito che i contras sono stati cosigrave dipendenti degli USA che non sarebbero stati capaci di attuare tutte le azioni militari e paramilitari piugrave significative senza il supporto degli USA Questo egrave un aspetto fondamentale per il caso tuttavia non crsquoegrave una prova adeguata che tutte le azioni siano state attuate sulla base di istruzioni specifiche degli usa La corte fa riferimento a tutta la questione dei fondi attraverso legislazione degli USA vengono dati migliaia e migliaia di dollari allo stesso tempo fa riferimento a come vengono addestrati

111 In the view of the Court it is established that the contra force has at least at one period been so dependent on the United States that it could not conduct its crucial or most significant military and paramilitary activities without the multi-faceted support of the United States This finding is fundarnental in the present case Nevertheless adequate direct proof that all or the great rnajority of contra activities during that period received this support has not been and indeed probably could not be advanced in every respect It will suffice the Court to stress that a degree of control by the United States Government as described above is inherent in the position in which the contra force finds itself in relation to that Government

112 To show the existence of this control the Applicant argued before the Court that the political leaders of the contra force had been selected installed and paid by the United States it also argued that the purpose herein was both to guarantee United States control over this force and to excite sympathy for the Governments policy within Congress and among the public in the United States According to the affidavit of Mr Chamorro who was directly concerned when the FDN was formed the name of the organization the members of the political junta and the members of the general staff were al1 chosen or approved by the CIA later the CIA asked that a particular person be made head of the political directorate of the FDN and this was done However the question of the selection installation and payment of the leaders of the contra force is merely one aspect among others of the degree of dependency of that force This partial dependency on the United States authorities the exact extent of which the Court cannot establish may certainly be inferred inter alia from the fact that the leaders were selected by the United States But it may also be inferred from other factors some of which have been examined by the Court such as the organization training and equipping of the force the planning of operations the choosing of targets and the operational support provided

In questi manuali crsquoegrave scritto in modo palese che lrsquoobiettivo di questo training era quello di causare terrore nella popolazione ma non a tal punto di perdere lrsquoappoggiane nella popolazione tutto questo fatto attraverso omicidi mirati erano azioni imputabili addestramento alla CIA la corte fa un appunto sul fatto che gli ufficiali non erano mai entrati nel Nicaragua vengono fatte delle azioni diplomatiche nei confronti degli USA che volevano mascherare il vero obiettivo di questi manuali

Per la Corte queste azioni sono importanti per dire che egrave vero che crsquoegrave stato un finanziamento massiccio crsquoera stata unrsquoistruzione specifica ma tutto questo non egrave sufficiente per ritenere che ogni azione fosse imputabili agli USA con quella che conosciamo come regola 8 sulla responsabilitagrave degli stati Lrsquoelemento del controllo della direzione e istruzione non era cosigrave forte da far pensare ad un comportamento illegale degli Stati Uniti se non abbiamo lrsquoelemento soggettivo non abbiamo illecito e non abbiamo responsabilitagrave

Il Nicaragua ottiene la condanna rispetto allrsquoutilizzo delle proprie forze degli UCLAS per aver minato i porti aver partecipato ad operazioni azioni specifiche la sentenza ritiene che crsquoera un coinvolgimento diretto gli USA per quanto relativo a questo aspetto rispetto a questi specifici eventi crsquoegrave responsabilitagrave Per gli altri per aver messo in piedi lrsquoazione dei CONTRAS manca la responsabilitagrave manca lrsquoattribuzione di responsabilitagrave

La corte lo dice in modo specifico prima che gli Stati Uniti arrivassero in Nicaragua questa forza si era giagrave organizzata si egrave allargata di molte unitagrave questa forza egrave un ampliamento davvero incredibile Questa forza esisteva ma era minima grazie agli USA egrave divenuta molto forte grazie allrsquoarticolo 8 questo non egrave abbastanza non si poteva affermare che ogni dollaro dato dagli USA questa catena di comando questo legame logico tra approvazione dei fondi al senato mancando una serie di passaggi logici non si puograve dire che ci sia controllo lrsquoazione di controllo e istruzione accolta dalla corte egrave molto difficile da attuare

Tutte queste conclusioni dal momento che si dice che senza quel supporto non potevano agire questa sentenza egrave molto difficile da comprendere in tutte le sue sfumature fino al punto in cui dei gruppi paramilitari sono liberi da decidere su quali azioni porre in essere allora non possiamo dire di avere controllo totale cosa possiamo dimostrare Nel caso in cui questo fosse il caso egrave quello di andare a guardare che ogni singola azione sia motivata da specifici ordini lo stanziamento di specifici finanziamenti per humanitarian assistance se abbiamo anche lrsquoelemento oggettivo soddisfatto secondo la corte il controllo generale su un gruppo egrave una nozione troppo ampia che non puograve essere usata lrsquooverall control potrebbe portare ad una rottura a quelli che sono i collegamenti tra un pubblico e un privato crsquoegrave un comune sentire rispetto alle questioni della responsabilitagrave Questo criterio di controllo generale effettivamente egrave stato accolto nel diritto pensale internazionale cosa succede In questo caso questione dei crimini commessi in ex Jugoslavia ci chiediamo se lo stato possa avere il controllo su alcuni gruppi che erano stati finanziati e se queste azioni potevano essere imputate alle persone specifiche il diritto pensale internazionale riguarda la responsabilitagrave individuale una condotta egrave attribuibile ad uno stato

Istruzioni specifiche Quando degli individui o dei gruppi armati attengono lrsquoapprovazione pubblica ex post si rifagrave alla

CIG Nel dire che ai gruppi armati organizzati possono essere essere sottoposti ad uno stato senza

dimostrare la correlazione di ogni singola azione basterebbe un controllo gene reale come quello con i CONTRAS non egrave necessario di andare a vedere se abbiamo una relazione specifica questo egrave il criterio dellrsquooverall control un ampiamento della corte internazionale di giustizia che serve a raggiungere i fini specifici non si riferisce ad una responsabilitagrave tra stati

Quel tipo di tribunale aveva un interesse a sentenziare in questo senso questa occasione per la corte internazionale di giustizia vi egrave stata dopo 30 anni nel 2006 nel caso della convenzione sul genocidio la corte rifiuta di accettare il principio di overall control si ripete esattamente quanto detto in Nicaragua contro Stati Uniti comunque non crsquoegrave un criterio di collegamento che ricerchiamo in Nicaragua contro Stati Uniti anche se quelle milizie serbe erano controllate in modo generico dalla Serbia percheacute non si ricava unrsquoinformazione in modo specifico per arrivare al genocidio e alla violazione di un obbligo internazionale che la Serbia doveva osservare

Non egrave vero che la CIG non trovando responsabilitagrave decide comunque che sono una violazione del principio di ingerenza negli affari interni dello stato quando crsquoegrave una responsabilitagrave Per quanto riguarda gli elementi visti nel progetto sulla responsabilitagrave degli stati articoli 9 e 10 sono delle ipotesi molto remote che riguardano lrsquoorgano di fatto e i movimenti internazionali

Lrsquoarticolo 11 del progetto prevede di attribuire responsabilitagrave nella misura in cui viene riconosciuto e adottato come proprio questo tipo di principio egrave stato ripreso e ampliato nel caso Stati Uniti contro Iran la corte doveva stabilire se ci fosse o meno responsabilitagrave nel sequestro degli ambasciatori USA a Teheran

considerando che questo personale diplomatico era stato sequestrato da privati crsquoera o non crsquoera un obbligo di diritto internazionale rilavante per il caso crsquoera un obbligo oggettivo lrsquoobbligo era quello di tutela del personale diplomatico avevano degli obblighi di tutela Qual egrave il punto principale di questo caso

Crsquoera stata unrsquooccupazione dellrsquoambasciata questa occupazione egrave attribuibile al governo iraniano

Questa occupazione era stata pianificata da privati lrsquoUSA chiese di intervenire allrsquoIran lrsquoAyatollah Komanei disse che lrsquoambasciata USA era il centro di spionaggio degli USA in Iran chiediamo il rilascio dello Scia e lrsquointerruzione immediata di azioni di spionaggio nei nostri confronti allora noi ci attiveremo attraverso un negoziato con gli Usa lrsquoIran anzicheacute porre fine al sequestri aveva posto delle azioni affincheacute del personale USA non arrivasse in ambasciata lrsquoIran aveva sempre attraverso le proprie forze di polizia evitato che questo accadesse questa volta non agisce Sulla base del comunicato si ritiene che gli organi di governo dellrsquoIran avevano riconosciuto lrsquoazione come propria da questo punto di vista la CIG divide il caso ai fini della responsabilitagrave in due fasi

Come esempio di azione dannosa di privati nei confronti di stranieri puograve ricordarsi I caso pocanzi citato dellillecita detenzione dei diplomatici stranieri nellambasciata americana a Teheran nel 1979 ad opera degli studenti islamici in un primo momento e precisamente prima che il Governo iraniano facesse propria lazione degli studenti lillecito commesso da tale Governo consisteacute precisamente nel non aver adottato le misure a te a prevenire lazione dannosa

Come si vede il comportamento di cui egrave responsabile lo Stato consiste in unomissione Si va peraltro facendo strada lopinione secondo cui in certi casi di fronte alla violazione di norme internazionali da parte di privati lo Stato risponderebbe direttamente per una sorta di complicitagrave col violatore e pertanto per un illecito commissivo e non omissivo Lo Stato dovrebbe rispondere quando ripetutamente tollerasse la violazione o incoraggiasse o addirittura cooperasse col violatore

Prima fase crsquoegrave una responsabilitagrave dellrsquoIran per non aver protetto il personale diplomatico e quindi egrave responsabile per questa omissione un illecito puograve essere un atto omissivo il sequestro in seacute non poteva essere attribuibile allrsquoIran il fatto di non essere responsabili del sequestro ma di non averlo prevenuto fa differenza

Fase due riconoscimento da parte dellrsquoIran lrsquoIran riconosce lrsquoiniziativa e fa perdurare il sequestro per cui in quel caso la corte dice che crsquoegrave responsabilitagrave dellrsquoIran proprio percheacute crsquoegrave attribuzione di responsabilitagrave a privati basta il suo riconoscimento rispetto ad un illecito in questo caso egrave rilevante proprio percheacute crsquoera una certa continuitagrave tra le intenzioni del governo e quello iraniano un caso che viene ripreso in questo progetto una responsabilitagrave che veniva inserita nelle versioni dei progetti precedenti come ipotesi specifica non troviamo questa ipotesi oggi ma egrave comunque rilevante se dimostriamo che abbiamo una violazione da parte di privati e dimostriamo che il governo poteva intervenire ma non lrsquoha fatto possiamo avere un illecito relativo allrsquoomissione pensiamo ad degli stati che tollerano la formazione di gruppi terroristici oppure stati che non prendono azioni contro un fonte di inquinamento massiccio azioni di privati su cui non crsquoegrave prevenzione oppure su cui crsquoegrave tolleranza possiamo ritrovare una attribuibili (questa ipotesi non egrave ritrovata nel progetto oggi) Alcuni studiosi ritengono questo mancato inserimento non come una negazione della responsabilitagrave ma come unrsquoaccettazione piena

Lrsquoelemento oggettivo

Quando soddisfiamo lrsquoelemento oggettivo secondo quanto dice il progetto abbiamo una violazione di diritto internazionale quando abbiamo una violazione di trattati o di diritto consuetudinario in mancanza di una regola in vigore non crsquoegrave illecito Ricostruiamo lrsquoelemento oggettivo se abbiamo il divieto dellrsquouso della forza abbiamo un elemento oggettivo ci sono dei casi meno palesi

Bisogna guardare il diritto applicabile in assenza di una norma applicabile non abbiamo un illecito rispetto a questi due elementi elementi fondamentali per decidere se una corte puograve giudicare il caso si potrebbe non essere in caso di giudicare unrsquoeventuale controversia

Nel trattare dellelemento obbiettivo dellillecito il Progetto non si occupa del previo esaurimento dei ricorsi interni di cui parla uno a proposito dei diritti umani (v sect 234) e del trattamento degli stranieri (v sect 267) Esso lo considera invece nella parte relativa alle conseguenze del fatto illecito (art 44 letto b) come condizione per lazione dello Stato diretta a far valere lillecito sul piano internazionale Sembra che con ciograve il Progetto si pronunci per la natura procedurale della regola del previo esaurimento (diciamo sembra percheacute nulla egrave detto in proposito nel commento) la violazione di norme che tutelano lindividuo si perfezionerebbe pertanto anche prima che i ricorsi interni siano esauriti A noi sembra al contrario che la regola abbia natura sostanziale (v sect 234 e 267) La questione influisce evidentemente proprio sulla determinazione del tempus commissi delicti

Tempus commissi delicti

Illecito continuo la violazione si estende per tutto un periodo storico fin quando uno stato decide di cessare quel comportamento non conforme al diritto internazionale il caso piugrave comune egrave quello dellrsquooccupazione non egrave solo lrsquoattacco (illecito istantaneo) continua violazione del DI Crsquoegrave invece una continua violazione di diritto internazionale con lrsquooccupazione del territorio altrui Sulla base di questi due tipi di illeciti una corte puograve decidere se puograve

Illecito istantaneo la violazione di DI si produce anche se i sui atti perdurano un illecito viene meno quando crsquoegrave violazione della norma applicabile se usiamo la tortura commettiamo un illecito istantaneo fintanto che la tortura perdura

Nel caso dellrsquoillecito istantaneo egrave necessario che quellrsquoobbligo sia in atto prima

Nel caso dellrsquoillecito continuo anche se un obbligo non egrave in vigore per uno stato e non crsquoegrave giurisdizione della corte se in un futuro la giurisdizione dovesse cambiare allora la corte potrebbe agire

Nel caso di Cipro Nord se diciamo che egrave un illecito istantaneo non possiamo dire che la convenzione era violata siccome lrsquoillecito ha perdurato in modo continuo fino allrsquoentrata in vigore della convenzione dopo con lrsquoadesione egrave diventato condannabile sulla base di quella convenzione percheacute questa distinzione tra illecito continuo e istantaneo egrave importante

Se ci troviamo innanzi ad un illecito e dobbiamo decidere se abbiamo o meno la competenza ci saranno delle indicazioni bisogna guardare le differenze tra gli atti illeciti e le conseguenze degli atti illeciti Sulla base di questo esempio di un illecito istantaneo egrave la tortura o un bombardamento la violazione dellrsquouso della forza egrave nel bombardamento

Alcuni esempi di illeciti continui sono le

detenzioni illegittime sparizioni forzate mantenimento in vigore di leggi incompatibili con il diritto internazionale si potrebbe perpetuare

lrsquoillecito si deve abrogare quella legge non egrave solo lrsquoadozione di quella legge lrsquoillecito lrsquooccupazione illegittima di unrsquoambasciata occupazione o domino coloniale Marocco mantenimento di forze armate in un altro stato senza il suo consenso altra cosa egrave che delle forze si stanzino dentro il territorio di un altro stato

Illecito continuo finisce solo quando quellrsquoillecito viene meno Egrave possibile che vi siano entrambi gli illeciti in un comportamento dello stato non egrave sempre detto che una violazione della responsabilitagrave dello stato Ci potrebbe essere un caso in cui questi illeciti si mescolano attacchi occupazioni attacchi

La segregazione razziale agiscono una serie di comportamenti in contrasto con il DI che hanno sia natura istantanea che continua bisogna ricostruire gli illeciti come istantanei o continua e se non egrave rilevante guardare gli elementi dellrsquoillecito

Tre ipotesi di responsabilitagrave che sono collegate ai rapporti tra stati tre ipotesi Relative al tipo di responsabilitagrave che sorge nei rapporti tra stati sono collegate allrsquoaiuto dello stato nei confronti di un atro di direttive uno stato dirige un altro in un illecito forzature uno stato forza un altro

Aiuto direzione e forzatura Come dobbiamo agire Dobbiamo stabilire lrsquoelemento oggettivo ma dobbiamo anche capire se vi sia stata una direzione e controllo di uno stato terzo per invocare la responsabilitagrave di un altro stato

Questi tre casi dipendono dal ritrovare alcuni elementi

Chi aiuta o dirige deve agire con la consapevolezza di creare un illecito internazionale Egrave necessario che lo stesso tipo di obbligo sia valido per lo stato che aiuta o dirige

Caso della complicitagrave dellrsquoItalia nella violazione dei diritti umani in Libia egrave legittimo dal punto di vista del DI aiutare la Libia a mantenere i migranti nei centri di detenzione Dobbiamo vedere se abbiamo delle violazioni di diritti umani in Libia e se queste siano attribuibili alla Libia Inoltre dobbiamo capire quali sia lrsquoaiuto dellrsquoItalia in questo (o dellrsquoUE) dobbiamo capire se ci sia la responsabilitagrave dellrsquoItalia

Possiamo usare lrsquoarticolo16 rispetto allrsquoItalia o allrsquoUE Rispetto allrsquoItalia (art 14) cosa dobbiamo guardare

LrsquoItalia ha degli obblighi di prevenzione della tortura Sigrave LrsquoItalia egrave consapevole di questo LrsquoItalia finanzia il mantenimento dei migranti in Libia In Libia sta

succedendo non abbiamo dubbi che vi siano delle torture Basta il trattato di amicizia basta il memorandum di intesa

Basta questo per dire che lrsquoItalia abbia questa consapevolezza di queste violazioni non crsquoegrave un obbligo dellrsquoItalia Per qualcun potrebbe essere stato sospeso Lrsquoanno scorso crsquoegrave stato un memorandum diamo dei soldi allrsquoesercito di unitagrave nazionale Libico diamo dei soldi dellrsquoUE e dellrsquoItalia

Se andiamo a guardare il commento allrsquoarticolo 16 del progetto sulla responsabilitagrave degli stati sia come conoscenza che potrebbe avvenire sia come intento come volontagrave di commettere delle violazioni di diritto internazionale sulla base di uno o dellrsquoaltra nozione se parliamo di conoscenza possiamo facilmente ritenere che ci sia consapevolezza il discorso della conoscenza egrave legato alla consapevolezza Ma se la intendiamo come intento voglio che quella violazione venga commessa sulla base di una o dellrsquoaltra consapevolezza che prendiamo in considerazione Crsquoegrave una tendenza maggioritaria che basti la conoscenza per dire allrsquoItalia che sia responsabile La coercizione egrave unrsquoipotesi abbastanza rara ma risponde alle stesse logiche

080519

Cause di esclusione dellrsquoillecito

Lrsquoattacco alle torri gemelle puograve essere considerato un illecito Costituisce per noi un illecito internazionale rispetto allrsquoillecito di Crawford

Crsquoegrave stata una tolleranza verso un certo gruppo terroristico tuttavia questa responsabilitagrave egrave limitata il comportamento di tolleranza o comunque omissivo verso i gruppi armati Gli USA hanno legittimato il proprio attacco con la legittima difesa un attacco verso uno stato che si Facciamo fatica a pensare che lrsquoAfghanistan fosse responsabile Comportamento omissivo e tutte le conseguenze dellrsquoillecito

Risoluzioni sullrsquouso della forza in Siria e in Libia e sul referendum in Crimea Documento sulla definizione di aggressione (obbligatorio)

Cause di esclusione dellrsquoillecito casi in cui una violazione di una norma internazionale non comporta la responsabilitagrave del soggetto di diritto internazionale

Il consenso dello Stato leso Legittima difesa Contromisure Forza maggiore Lrsquoestremo pericolo Lo stato di necessitagrave

La legittima difesa e le contromisure sono entrambe forme di autotutela riguardano le possibili dello stato di farsi giustizia da seacute sono due categorie di esclusione dellrsquoillecito che riguardano lrsquoautotutela in assenza di un organo di polizia allora si utilizzano delle violazioni di diritto internazionale per rispondere a delle violazioni di diritto internazionale

Il consenso dello stato leso lo stato che era titolare di un determinato obbligo dagrave lrsquoautorizzazione allo stato a comportarsi in modo diverso da quello a cui era tenuto autorizza uno stato a commettere un illecito nei propri confronti

Il consenso deve essere prestato da un organo capace di esprimere la volontagrave dello stato a livello internazionale il consenso deve essere prestato senza vizi oppure attraverso la corruzione

Il consenso deve essere esplicito per evitare questioni controverse tra gli stati immaginiamo al caso citato prima cosa fanno gli USA Chiedono il consenso allrsquoAfghanistan di bombardare il loro territorio egrave necessario che questo consenso sia prestato prima della violazione del divieto di uso della forza il progetto parla di condizioni affincheacute questo consenso possa escludere lrsquoillecito queste condizioni riguardano il contenuto del consenso prestato nellrsquoautorizzare una violazione di diritto internazionale prestato le situazioni specifiche in cui vale questa autorizzazione se lo stato autore dellrsquoillecito si discosta da queste condizioni allora commetteragrave un illecito vero e proprio vale fin quando rispetta i limiti dellrsquoorgano competente

Questo consenso puograve essere considerato un accordo questo consenso possiamo considerarlo un atto unilaterale oppure un accordo

Egrave necessario andare a guardare un organo competente dobbiamo parlare dello stato leso o dellrsquoautore che commette la violazione Qual egrave lrsquounica volontagrave che andiamo a considerare

Egrave un atto unilaterale

Il consenso dello stato leso

Articolo 20

Consenso

Il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un atto determinato esclude lrsquoilliceitagrave di tale atto nei confronti del primo Stato sempre che lrsquoatto medesimo resti nei limiti del consenso

Invio di truppe straniere per aiutare a sedare una rivolta Autorizzazione alla cattura di un criminale nel territorio di un altro stato

Abu amar

La legittima difesa

Articolo 21

Legittima difesa

Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato egrave esclusa se lrsquoatto costituisce una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta delle Nazioni Unite

Lrsquoilliceitagrave egrave esclusa se lrsquoatto costituisce

- Una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta della Nazioni Unite- Una misura di autotutela consensi atta a reagire a un attacco armato

Egrave lecita solo se

- Adottata nei limiti di tempo proporzione e portata in conformitagrave alla Carta Onu- Limitata a respingere lrsquoattacco

La difesa deve essere proporzionato allrsquoattacco subito la prassi ci dice che un attacco armato deve essere sferrato immediatamente Quando lrsquoattacco cessa nei propri confronti La causa di esclusione dellrsquoillecito La legittima difesa vale solo per la violazione del divieto dellrsquouso della forza La legittima difesa non deve recare

- danno allrsquoambiente

- alla popolazione civile

-le norme di diritto umanitario

-i diritti dellrsquouomo Arrecare unrsquooffesa allo stato autore dellrsquoillecito

La legittima difesa puograve essere anche collettiva lrsquoarticolo 51 della carta delle nazioni unite parla anche di difesa collettiva la causa di esclusione dellrsquoillecito che viene utilizzata dagli usi per giustificare lrsquoesclusione di violazione dellrsquoillecito per lrsquointervento in Nicaragua La legittima difesa collettiva oltre allrsquooperare delle condizioni della necessitagrave proporzionalitagrave lo stato che ha subito materialmente lrsquoaggressione in quel caso gli usa non avevano ricevuto autorizzazione da nessuno degli stati

Art 51

Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite fintantocheacute il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale Le misure prese da Membri nellrsquoesercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti secondo il presente Statuto al Consiglio di Sicurezza di intraprendere in qualsiasi momento quellrsquoazione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale

Contromisure

Articolo 22

Contromisure in risposta ad un atto illecito internazionale Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale nei confronti di un altro Stato egrave esclusa se e nella misura in cui tale atto costituisce una contromisura presa contro questrsquoultimo Stato conformemente al capitolo II della Parte II

- Sono misure di autotutela in violazione di un obbligo internazionale oltre a reagire contro qualcun Ue atto illecito diverso dallrsquoattacco armato

- Possono essere adottate solo dallo Stato che si ritiene leso- Hanno lrsquoobiettivo di costringere lo stato autore dellrsquoillecito a cessare tale comportamento e a fornire la

riparazione

Se come vedremo andiamo a prendere altre visioni del progetto possiamo parlare di altri stati che non erano stati palesemente lesi al momento le contromisure possono essere adottate solo dallo stato che si ritiene leso lrsquoobiettivo egrave uguale a quello della legittima difesa far cessare lrsquoillecito nei propri confronti contromisure in violazione dello stesso trattato in modo da rispristinare il comportamento di illegalitagrave

Le contromisure non possono

- Contemplare lrsquouso o la minaccia dellrsquouso della forza- Quelle contrarie a norme di jus cogens- Consistere nella violazione di diritti umani o diritto umanitario- Comprendere azioni che ledano lrsquoinviolabilitagrave degli agenti diplomatici

Es non si puograve rispondere a un genocidio con un genocidio

Il limite di proporzionalitagrave limiti di tempo e ius cogens

Ritorsione

Comportamento non in violazione con il diritto internazionale

- Sono comportamenti inamichevoli- Devono essere proporzionate- Devono venir meno alla cessazione della condotta contro la quale si vuole reagire

Pertanto non sono sempre possibili dobbiamo capire quando siamo innanzi ad una violazione di diritto internazionale o un comportamento inamchevole dobbiamo capire se abbiamo una norma internazionale che obbliga un certo tipo di comportamento alla base Dobbiamo capire se aveva o meno un obbligo alla base Egrave vero che sono sempre possibili ma egrave buona norma non adottare dei comportamenti inamichevoli se non crsquoegrave nessuna ragione di agire in tal senso

Sono una forma di pressione

Legittima difesa contromisura

Rottura delle relazioni diplomatiche ritorsione

Rottura delle relazioni commerciali contromisura o ritorsione

La forza maggiore

Si puograve invocare ai sensi dellrsquoarticolo 23 del Progetto se

Forza maggiore

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo di tale Stato egrave esclusa se lrsquoatto egrave dovuto a forza maggiore che egrave il verificarsi di una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile fuori dal

controllo dello Stato che rende materialmente impossibile nellecircostanze agire in conformitagrave allrsquoobbligo

2 Il paragrafo 1 non si applica se

a) La situazione di forza maggiore egrave da attribuirsi sia in via esclusiva che in combinazione con altri fattori alla condotta dello Stato che la invoca o

b) Lo Stato ha accettato il rischio che quella situazione poteva verificarsi

- Si verifica una fora irresistibile o un evento imprevisto al di fuori del controllo dello Stato- Rende materialmente impossibile osservare lrsquoobbligo

Si tratta di una condotta involontaria

Es Sconfinamento nello spazio aereo di un altro stato per ragioni meteorologiche La forza maggiore rappresenta una delle cause di esclusione dellrsquoillecito

La forza maggiore non opera se

- Egrave stata causata dalla condotta dello stato che la invoca- Lo stato si era precedentemente assunto il rischio che tale situazione potesse verificarsi- Egrave invocata percheacute le circostanze rendono lrsquoadempimento dellrsquoobbligo semplicemente piugrave oneroso

Esempio

Una situazione di crisi economica puograve essere considerata forza maggiore per non osservare un accordo commerciale

Ai sensi del progetto non possiamo giustificare questo tipo di illecito in questi casi non vale la forza maggiore come cause di esclusione dellrsquoillecito Tutte queste cause devono essere lette in senso restrittivo

Consenso dello stato leso per ottenere il consenso il professo Anderson per rispondere alla domanda sul Venezuela sulla base di un consenso dato da Guadograve non puograve essere considerato come un organo competente che possa essere considerato valido Lrsquointervento umanitario egrave possibile Egrave possibile intervenire in uno stato con la forza in cui ci sono gravi e massicce violazioni di diritti umani qual egrave il principio quando egrave legittimo lrsquouso della forza Non si puograve utilizzare la forza se non in legittima difesa proporzionalitagrave e necessitagrave ci deve essere stato un attacco giagrave afferrato oltre ad essere proporzionale in senso stretto egrave necessario terminare lrsquoattacco quando lrsquoattacco nei propri confronti egrave terminato

Lrsquoestremo pericolo

Articolo 24

Di stress (Estremo pericolo)

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale di uno Stato egrave escluso se lrsquoautore di quellrsquoatto non ha ragionevolmente nessun altro mezzo in una situazione di estremo pericolo per salvare la propria vita o quella delle altre persone affidate alle sue cure

2 Il paragrafo 1 non si applica

a) se la situazione di estremo pericolo egrave dovuta unicamente o unitamente ad altri fattori al comportamento dello Stato che la invoca o

b) se tale atto egrave suscettibile di creare un pericolo comparabile o piugrave grave

Lrsquoestremo pericolo egrave molto semplice il progetto la definisce in modo abbastanza dagrave tutti gli elementi per identificare questa causa in modo univoco quando uno stato puograve giustificarsi dalla commissione dellrsquoillecito fondamentalmente lrsquoautore il cui comportamento egrave attribuibile ad uno stato ha agito per salvare vite umane bisogna andare ad argomentare nel senso che non crsquoera altra possibilitagrave per poter evitare alcune persone poste sotto la cura di questo organo potessero perdere la vita lrsquoarticolo 24 del progetto si differenzia dal progetto dopo la quale lrsquoautore dellrsquoillecito non si accorge di aver violato una norma di diritto internazionale crsquoegrave stata una forza irresistibile di ordine naturale Questo consiste nella differenza principale con lrsquoestremo pericolo lrsquoautore agisce consapevolmente con lrsquoobiettivo di salvare vite umane nel caso dellrsquoestremo pericolo dobbiamo ricordare tutte le cause di esclusione lo stesso riguarda la forza maggiore e lo stato di necessitagrave

Per spiegare a livello di casi per spiegare questo caso di stremo pericolo Il caso reimpor warrior egrave un caso che riguardava la nuova Zelanda e la Francia degli agenti francesi avevano attaccato una nave di Green pace in Nuova Zelanda a drsquoOakland avevano messo in pericolo la forza della Francia Mando i miei agenti cosigrave faccio in modo che la barca di Green Pace cosigrave non vi siano piugrave ritorsioni nei miei confronti non era stato chiesto il consenso alla nuova Zelanda dobbiamo negoziare e fare in modo di arrivare ad una soluzione del caso egrave un caso del tribunale arbitrale un modo per dirimere le controverse tra stati

La Francia aveva commesso un illecito doveva negoziare con la NZ una riparazione la Francia obbligava agli autori dellrsquoillecito a restare confinati in unrsquoisola della Polinesia aveva come possibilitagrave quello di privare la libertagrave di questi agenti se non che la Francia prende questi agenti e li riporta in Francia Il fatto che la Francia abbia preso questi agenti con lrsquointento di salvare la vita a questi agenti ho commesso un illecito per forza maggiore il tribunale arriva alla conclusione che non vi era stata forza maggiore non crsquoera in questo caso una tempesta particolare sullrsquoisola questo sicuramente gli elementi della forza maggiore non erano soddisfatti i due agenti erano un uomo e una donna la donna era incinta bisognava far in modo che il parto avvenisse in Francia secondo il tribunale arbitrale poteva essere giustificato il comportamento la causa non valeva sicuramente questa causa non poteva violare non si puograve usare lsquoestremo pericolo per un parto nel caso ci fosse stata crsquoera comunque la necessitagrave di riportarli quando il pericolo di salute era venuto meno si era ripresa gli agenti e g aveva riportati indietro le condizioni devono essere veramente serie una semplice gravidanza non puograve essere considerato un modo per invocare lrsquoestremo pericolo

Lo stato di necessitagrave

Articolo 25

Stato di necessitagrave

1 Lo Stato non puograve invocare lo stato di necessitagrave come causa di esclusione dellrsquoilliceitagrave di un atto non conforme ad uno dei suoi obblighi internazionali se non quando tale atto

a) costituisca per lo Stato lrsquounico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo grave ed imminente e

b) non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste oppure della comunitagrave internazionale nel suo complesso

2 In ogni caso lo stato di necessitagrave non puograve essere invocato da uno Stato come motivo di esclusione dellrsquoilliceitagrave se

a) lrsquoobbligo internazionale in questione esclude la possibilitagrave di invocare lo stato di necessitagrave o

b) lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessitagrave

Crsquoegrave stato un accordo di massima volto a restringere al massimo lrsquouso di questa causa in questo caso nel diritto internazionale tradizionale la necessitagrave era usata per muovere guerra il concetto puograve essere alla luce del nuovo assetto internazionale la scelta che fa la commissione in questo caso

Uno stato puograve giustificare il proprio illecito sulla base di una situazione che metta in pericolo il proprio stato Nel far questo non bisogna arrecare un danno altrettanto grave allo stato nei confronti del quale era dovuto lrsquoobbligo Non egrave invocabile quella cause di esclusione come tutte le altre cause di esclusione lrsquoelemento centrale egrave capire qual egrave il pericolo grave e imminente dobbiamo guardare alla prassi nessuno stato che abbia invocato in questi anni invocato questa causa di invaliditagrave non crsquoegrave una prassi affermativa rispetto allo stato di necessitagrave non possiamo dire quando ci sia astato un grande pericolo imminente per la vita di uno stato non ci sono stati casi in cui questa clausola sia stata accolta

Ci sono dei casi in cui la vita di uno stato non era in pericolo Il caso egrave quello di Israele in quel caso utilizza lo stato di necessitagrave per invocare la costruzione del muro in quel caso la necessitagrave egrave stata esclusa un possibile attacco non puograve essere utilizzato un pericolo grave e imminente tanto da poter invocare la causa di esclusione dellrsquoillecito si puograve usare una causa di esclusione per giustificare una violazione del diritto cogente

Il secondo caso Riguarda la questione ambientale crsquoerano illeciti sulla base di ordine ambientale egrave un pericolo grave e imminente anche il danno ambientale nel contesto della costruzione di una diga sulla base di questi due elementi egrave ovvio che questa causa egrave da applicare potrebbe veramente essere considerata una di quella cause che si puograve invocare sulla base di un disastro straordinario la caduta di un satellite su uno stato che porta la popolazione di un paese a convogliarsi su un altro stato Considerando che nessuno stato egrave riuscito ad invocare lo stato di necessitagrave la volontagrave degli stati egrave quella di restringere al massimo lrsquoapplicazione di questo principio

Si puograve utilizzare lo stato di necessitagrave in cui come stato di pericolo imminente ipotizziamo una guerra civile il problema rispetto ad uno stato apparato Su questo punto la guerra civile rimane un problema di diritto interno non crsquoegrave la possibilitagrave di usare una norma che egrave basata su un rapporto tra stati rispetto a quello che egrave un conflitto civile o la caduta degli insorti la possibilitagrave di arrecare un danno imminente ad un altro stato da questo punto di vista non vedo il modo di giustificare questa causa egrave un problema di due gruppi interni motivi di politica interna sono difficili da utilizzare in questo senso

La guerra civile non potrebbe essere usato in questo senso

Non egrave uno stato di necessitagrave nemmeno quella delle situazioni di emergenza quelle messe in atto in Francia dopo gli attacchi su Parigi crsquoegrave stata una diminuzione della garanzia costituzionali anche quello egrave considerato un pericolo grave e imminente

Crsquoegrave una necessitagrave di risarcimento secondo voi ci sono oggi altre cause di esclusione dellrsquoillecito

Effetto di liceitagrave Una possibile causa di esclusione sono i contro limiti la possibilitagrave di giustificare un principio

internazionale sulla base del rispetto di valori interni

Oltre la Germania non ci sono state proteste significativi da parte della Germania si puograve modificare potrebbe essere una ulteriore causa di esclusione quella in divenire consistente nella possibilitagrave di violare il diritto internazionale in quel caso bisogna vedere il comportamento degli stati Potrebbe nascere una nuova clausola di esclusione Abbiamo una norma di rapporto tra diritto interno e diritto internazionale egrave ovvio che questo tipo di causa di esclusione si sconta con i contro limiti prima di dire che abbiamo una nuova causa di esclusione non prevista dal progetto

Quali sono le conseguenze dellrsquoillecito

Nella realtagrave le reazioni misure di autotutela non hanno come scopo caratteristico quello di punire (anche se uno scopo del genere non egrave ad esse del tutto estraneo) esse sono fonda mentalmente dirette a reintegrare lordine giuridico violato ossia a far cessare lilecito (si tratti di un atto di aggressione o della chiusura una cito d baia o del linosservanza di una norma convenzionale ecc) e a cancellarne ove possibile gli effetti

462

La normale reazione contro lillecito egrave dunque lautotutela cioegrave il farsi giustizia da seacute Ciograve che nel diritto interno egrave un fatto eccezionale ammesso solo entro certi limiti in certi campi ed in presenza di circostanze eccezionali egrave invece tuttoggi la regola nellambito del diritto internazionale dove manca un sistema accentrato di garanzia dellattuazione delle norme Neacute come vedremo le Nazioni Unite sono riuscite a modificar tale situazione Resta insomma definitivamente confermata lopinione che abbiamo tante volte espressa circa la scarsa efficienza e credibilitagrave dei mezzi internazionali di attuazione coattiva del diritto mezzi in cui si riflette la legge del piugrave forte e circa la necessitagrave che lillecito venga evitato attraverso gli strumenti offerti dallordinamento dello stesso Stato che avrebbe interesse a violare una data norma internazionale Il principio che vieta il ricorso alla forza ha anzi carattere cogente come si vide a suo tempo (v sect 20 1) ma trova un limite generale nella legittima difesa intesa come rispo sta ad un attacco armato giagrave sferrato Lattacco o aggressione si ha non solo quando ad attaccare sono forze regolari ma anche quando con effetti equivalenti a Stato agisce attraverso bande irregolari o di mercenari da esso assoldati La legittima difesa ai sensi dellart 51 puograve essere al limite esercitata anche con armi nucleari purcheacute vengano rispettati il principio di proporzionalitagrave della risposta rispetto allattacco (v 463) e le norme del diritto umanitario di guerra di cui su

sect

Biso diremo per sostenere la liceitagrave della detenzione di armi nucleari a fini di deterrenza da parte di uno StaIl primo egrave il filone per cosigrave dire vi egrave umanitario chi sostiene infatti che interventi Armati siano ammissibili per proteggere la vita dei propri cittadini allestero - come avvenne ad es nei casi dellintervento anglo-francese in Egitto nel 1 956 dellintervento del Belgio in Congo nel 1 960 del raid israeliano ad Entebbe nel 1976 del raid egiziano a Larnaca nel 1978 del tentativo degli Stati ostaggi a Teheran nel 1980(su Uniti di liberare gli americani detenuti questi ed altri casi vs Rescuing Nationals cit 26)

RONZITTI Sempre al filone umanitario vanno riportati i casi dintervento contro Stati antidemocratici che praticano il contrabbando di droga come nel caso dellina sione di Panama da parte degli Stati Uniti nel 1 989 e conseguente depos zione del generale Noriega Per quanto riguarda la dottrina Bush rozza espressione di forza essa stata condannata o criticata da vari Stati ed anche dal Segretario generale delle Nazioni Unite innanzi allAssemblea generale dellGNU

Non cegrave infatti in queste risoluzioni alcuna autorizzazione alluso della forza

Ersquo difficile interpretare una prassi che egrave sempre stata e continua sostanzialmente ad essere a senso unico e quindi incapace di produrre norme di diritto internazionale consuetudinario A nostro avviso non cegrave dubbio che il divieto della minaccia o delluso della forza abbia come pendante il sopra accennato sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite e deve quindi fare i conti con la nota inefficienza del Consiglio di Sicurezza

Ci sono vari punti di vista dottrinali siccome la questione egrave rudimentale egrave una questione su cui si dibatte quello che ci dice il progetto egrave veramente basilare Un approccio egrave quello di capire gli obblighi di uno stato leso e gli obblighi di uno stato offensore

La responsabilitagrave egrave lrsquoinsieme degli obblighi giuridici e i diritti che incombono sullo stato leso egrave per questo che viene criticato molto questo principio si creano una serie di illeciti ad oltranza ci sono rapporti di responsabilitagrave come disciplinati da una norma secondaria come un nuovo rapporto tra due stati che si viene a creare dopo la commissione dellrsquoillecito

Lrsquoimportante egrave capire quali sono gli obblighi e i diritti dello stato leso e dobbiamo capire quale deve essere lo stato leso uno stato che non egrave materialmente leso puograve comunque esercitare gli obblighi che spettano

Il Bronzisti va bene qualsiasi edizione quella del 2013 e 2014 puograve andar bene

La responsabilitagrave puograve essere intuitivamente capita tra un rapporto stato leso stato offensore secondo appunto il progetto gli obblighi che incombono sullo stato offensore sono tre cessare il comportamento illecito allrsquoatto della commissione dellrsquoillecito egrave evitare che lrsquoillecito possa perpetrarsi per questo parlo di 34 conseguenze

Articolo 30

Cessazione e non ripetizione

Lo Stato responsabile dellrsquoatto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di

a) porre fine a quellrsquoatto se esso continua

b) offrire adeguate assicurazioni e garanzie di non ripetizione se le circostanze lo richiedono

Il fatto di non porre fine allrsquoingerenza degli affari interni del Nicaragua

Fornire garanzie di non ripetizione bisogna dare la garanzia che quel comportamento sia stato unico un caso che vi ho giagrave detto e che abbiamo potuto vedere meglio egrave quando la Siria nel 2013 era stata ritenuta responsabile di aver usato armi chimiche una garanzia di non ripetizione egrave stata quella dellrsquoadesione alla convenzione sulla proibizione delle armi chimiche Successivamente la Siria ricade in quellrsquoillecito abbiamo una forma di garanzia di non ripetizione Anche il caso Germania contro Italia si obbliga lrsquoItalia ad aderire a quella convenzione Israele al suo interno aveva adottato delle leggi atte a costruir il muro quello che egrave stato chiesto ad Israele egrave stato quello di abrogare le leggi interne quella egrave stata vista come una garanzia di non ripetizione

Articolo 31

Riparazione

1 Lo Stato responsabile ha lrsquoobbligo di riparare integralmente il pregiudizio causato dallrsquoatto internazionalmente illecito

2 Il pregiudizio comprende ogni danno sia materiale che morale causato dallrsquoatto internazionalmente illecito di uno Stato

Corrispondere una riparazione quale riparazione diamo

Il progetto parla di tre tipi di riparazione

Riparazione in forma specifica

Restituzione

Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di procedere alla restituzione cioegrave a ristabilire la situazione che esisteva prima che lrsquoillecito fosse commesso se nella misura in cui

a) non sia materialmente impossibile

b) non comporti un onere sproporzionato rispetto al beneficio a paragone di quello che deriverebbe dal risarcimento

Articolo 36

Risarcimento

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di risarcire il danno causato da tale atto nella misura in cui il danno non egrave riparato attraverso la restituzione

2 Il risarcimento copriragrave ogni danno suscettibile di valutazione economica ivi compreso il mancato guadagno nella misura in cui sia determinato

Quello piugrave comune che egrave possibile egrave quello per equivalenza fissare un risarcimento rispetto al danno subito comprensivo di eventuali profitti molto spesso qualcuno dei nostri ospiti ha parlato di risarcimento da parte di un oligarca russo a cui la corte europea dei diritti umani che era stato privato delle proprie proprietagrave ha stabilito il maggiore risarcimento mai dato risarcimento che deve compensare lrsquoillecito subito il discorso della corte europea non egrave molto coerente

Articolo 37

Soddisfazione

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di fornire soddisfazione per il pregiudizio causato dallrsquoatto nella misura in cui non puograve essere riparato mediante restituzione o risarcimento

2 La soddisfazione puograve consistere in un riconoscimento della violazione una manifestazione di rincrescimento la presentazione di scuse o altra modalitagrave adeguata

3 La soddisfazione non puograve essere sproporzionata rispetto al pregiudizio e non puograve assumere una modalitagrave umiliante per lo Stato responsabile

Riparazione per soddisfazione Ci sono dei casi in cui lrsquoillecito non comporta un danno offesa allrsquoonore dello stato diffamazione violazioni della sovranitagrave in questo caso egrave possibile una riparazione per soddisfazione Quali tra questi mezzi specifici la forma specifica egrave il reintegro della forma preesistente

Pubblicazione di una sentenza di condanna tramite organi di stampa soddisfazione o restituzione potrebbe essere meglio una riparazione per soddisfazione Annullamento dellrsquoatto interno che viola gli obblighi internazionali forma specifica Scuse ufficiali alle vittime in violazione di diritti umani soddisfazione per alcuni tribunali internazionali il fatto di riconoscere a livello internazionale un illecito non egrave facile che alcuni stati riconoscono di aver commesso un illecito

Accedere in buona fede a mezzi pacifici di soluzione delle controversie non egrave altro che lrsquoaltro faccia del divieto dellrsquouso della forza

Cosa puograve fare lo stato leso Chi egrave lo stato leso anzitutto

Lrsquoarticolo 42 del progetto dice che lo stato leso egrave lo stato nei cui confronti deve essere rispettata la norma lo stato A viola il trattato lo stato B egrave lo stato leso Lo stato leso nei casi dei trattati multilaterali egrave il caso in cui lo stato dee essere materialmente leso anche nel caso di trattati multilaterali solo lo stato che ha subito lrsquoillecito anche se abbiamo un trattato consideriamo lo stato leso quello stato nei cui confronti lrsquoobbligo non egrave stato rispettato Ci sono dei trattati che creano delle violazioni nei confronti di tutti

Articolo 42

Invocazione di responsabilitagrave da parte dello Stato leso

Uno Stato egrave legittimato come Stato leso ad invocare la responsabilitagrave di un altro Stato se lrsquoobbligo violato sussiste nei confronti di

a) quello Stato individualmente o

b) un gruppo di Stati comprendente quello Stato o della comunitagrave internazionale nel suo insieme e la violazione dellrsquoobbligo

i) riguarda specialmente quello Stato o

ii) egrave di natura tale da modificare radicalmente la posizione di tutti gli altri Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste rispetto al successivo adempimento dellrsquoobbligo

Si puograve porre gli altri in una condizione difficile e quindi materialmente essere Creare dei danni nei confronti di tutti gli altri stati Trattato sul disarmo quando uno stato abbiamo un trattato multilaterale sul disarmo e uno stato decide di non rispettare alcuni obblighi non lede uno stato specifico tutti gli stati possono trovarsi in una condizione di vulnerabilitagrave in questi casi egrave ovvio che si potrebbe argomentare che lo stato leso ha una connotazione piugrave ampia parliamo di stato leso quando uno stato subisce materialmente lrsquoillecito lo stato per la sua particolare natura possiamo avere origine di una violazione che comporta una violazione rispetto a quello che ci dice il progetto egrave unrsquoipotesi molto remota questi stati cosa possono fare puograve richiedere esercitare i diritti che corrispondono agli obblighi dello stato offensore

Puograve invocare la responsabilitagrave uno stato altro non puograve invocare la responsabilitagrave solo lo stato che ha subito lrsquoillecito

Cessazione dellrsquoillecito Garanzia di non ripetizione Riparazioni in teoria dovrebbero negoziare riparazione

Oltre tutto questo cosa puograve fare uno stato Considerando che non crsquoegrave un organo al quale appellarsi

Si puograve agire in autotutela ovviamente lo stato prima di agire in autotutela si puograve trovare in una situazione in cui non egrave nella posizione di invocare la responsabilitagrave oppure che hanno adottato delle azioni Salvo questo caso quello che puograve fare lo stato leso egrave

Articolo 43

Comunicazione da parte di uno Stato leso

1 Uno Stato leso che invoca la responsabilitagrave di un altro Stato deve dare comunicazione della sua domanda a tale Stato

2 Lo Stato leso puograve precisare in particolare

a) il comportamento che lo Stato responsabile dovrebbe tenere per porre fine allrsquoillecito se perdura

b) la forma che la riparazione dovrebbe assumere in conformitagrave alle disposizioni della parte II

Notificare allo stato autore dellrsquoillecito cosa vuole lo stato leso nel momento in cui subisce un illecito deve notificare allo stato offensore quale riparazione vuole e quale condotta seguire Quando crsquoegrave imminente pericolo come si puograve aspettare che lo stato leso prenda delle misure per convocare lrsquoambasciatore In caso di imminenza del pericolo si tratta di notifiche non possibili materialmente Lrsquointento dello stato leso egrave quello di farsi giustizia da seacute Lo stato leso deve evitare di usare dei mezzi non previsti puograve agire in autotutela puograve farsi giustizia da seacute nel caso di diritto interno egrave una cosa inammissibile nel caso dei rapporti tra stati la conseguenza dellrsquoillecito egrave che si possano adottare delle forme di autotutela

legittima difesa (solo nel caso di attacco armato) contromisure (solo lo stato leso puograve adottare delle contromisure possono avere natura

economica se non abbiamo le contromisure devono essere proporzionali devono avere solo lo scopo di respingere lrsquoillecito non devono violare norme di diritto cogente salvo questi casi le contromisure sono lecite)

ritorsione (lo stato leso puograve adottare delle ritorsioni da un lato adotta delle sanzioni commerciali se non ci sono obblighi puograve essere presa puograve accompagnarsi alla contromisura senza che venga accompagnata da tutti i limiti delle contromisure)

Abbiamo detto che queste sono cause di esclusione di un illecito non potendo invocare una polizia internazionale si deve agire in propria difesa si devono attivare quegli strumenti affincheacute lrsquoillecito cessi di esistere

Oltre lo stato leso ci possono essere altri stati lesi

Il problema si pone nel caso di obblighi erga omone se si commette una violazione di un obbligo erga omone ma chi saragrave lo stato leso ai sensi della responsabilitagrave Da questo punto di vista la risposta piugrave logica egrave tutta la comunitagrave internazionale questo egrave un punto dibattuto da tutta la comunitagrave internazionale fondamentalmente il progetto ultimo non identifica gli stati che non hanno direttamente subito la violazione gli stati non materialmente lesi non possono agire in autotutela

Il progetto del 2001 non identifica nemmeno quali sono questi obblighi erga omone come posso dire come si possono adottare i progetti precedenti adottavano un approccio differente del 1996 si operava una violazione tra crimini internazionali e delitti internazionali il progetto dice che abbiamo un crimine internazionale quando uno stato commetta un illecito internazionale d un obbligo cosigrave essenziale della comunitagrave internazionale abbiamo un crimine internazionale quando uno stato viola un obbligo erga omnes il progetto identifica quali sono questi obblighi Articolo 19 del progetto del 96 i crimini internazionali

Abbiamo un crimine internazionale di un obbligo cosi essenziale per la comunitagrave internazionale

Queste norme sono 4

Divieto di aggressione egrave un crimine internazionale Principio di autodeterminazione dei popoli Divieto di apartheid schiavitugrave e genocidio Divieto di inquinamento massiccio dellrsquoaria e delle acque

Per lrsquoultimo punto egrave stato particolarmente contestato crsquoera un problema di identificazione dei crimini internazionali se applichiamo ad un caso ipotetico questa distinzione Per tutte le altre norme di diritto internazionale abbiamo solo dei delitti internazionali possiamo avere piugrave stati lesi se abbiamo da parte di uno stato una violazione di questa 4 categorie Cosa possono fare gli stati lesi tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la cessazione dellrsquoillecito riparazione che vada oltre il danno subito una riparazione non condizionata dalla proporzionalitagrave e adottare contromisure

La maggior differenza con il 2001 sia le contromisure che le riparazioni sono sproporzionate lrsquointento era quello di punire nel 96 intento che manca oggi La possibilitagrave di stati non direttamente lesi di agire in autotutela se abbiamo una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli possiamo adottare delle contromisure egrave per il fatto che questo progetto non egrave supportato neacute dellrsquoopinio neacute dalla prassi il progetto del 2001 prevede qualcosa di differente Specificare quale progetto prendiamo in considerazione

160519

Qual egrave lo stato leso nel caso di violazioni di obblighi erga omnes la regola del progetto prevista nella versione del progetto del 96 e quella del 2001 Nei lavori precedenti si operava una differenza tra crimini internazionali e delitti internazionali per crimini internazionali si definiva proprio la violazione di un obbligo erga omnes venivano identificate una serie di conseguenze la cosa importante del progetto sulla responsabilitagrave degli stati la violazione degli obblighi poteva comportare un crimine internazionale

Secondo il progetto piugrave recente lo stato leso egrave solo quello che subisce le conseguenze materiali dellrsquoillecito il crimine internazionale Nel caso di stati che vengono ritenuti lesi proprio percheacute crsquoegrave stata la commissione di un crimine tutti gli stati possono chiedere la riparazione non condizionata dal principio di proporzionalitagrave ( nel 96 ) rimane il fatto che nella versione 2001 non crsquoegrave sproporzione nella versione 96 crsquoegrave un intento punitivo tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la riparazione lo stato che ha commesso questo crimine internazionale la violazione di una caratteristica essenziale della comunitagrave internazionale

Tutti gli stati potevano le contromisure nei confronti dello stato offensore facendo operare una causa di esclusione Valgono tutte le regole la cosa fondamentale egrave che queste conseguenze non venivano neacute sostenute dalla prassi ne consolidate nellrsquoopinio degli stati non si accetta un progetto come ad esempio quello del diritto dei trattati si ha anche una disciplina rudimentale cosa possono fare gli stati sulla base del progetto del 2001 che la versione de 96 sono dei documenti che non sono stati trasposti in dei trattati vincolanti possiamo prendere in considerazione il progetto 2001 se noi adottiamo lrsquoapproccio basato sulla versione del 2001 possono fare molto di meno da quello che prevede questa versione del progetto se andiamo a vedere gli articoli del progetto innanzi ad una violazione di un obbligo erga omnes che appunto non sono materialmente lesi ovviamente a livello internazionale chiedere allo stato offensore di cessare lrsquoillecito e fornire garanzie di non ripetizione possono chiedere la riparazione in favore dello stato offeso crsquoegrave un collegamento strato tra la violazione deve essere rispettosa del principio di proporzionalitagrave cade lrsquointento punitivo e deve essere chiesta dallo stato leso Gli stati che non sono materialmente lesi possono comunque richiederla

Secondo la versione piugrave recente del progetto gli stati possono adottare delle misure lecite non delle contromisure gli stati in caso di violazione di obblighi erga omnes bisogna decidere se applicare una sola versione del progetto e applicare anche le versioni precedenti bisogna specificarlo

Quali sono gli obblighi erga omnes a cui chiediamo di invocare la responsabilitagrave degli stati autori dellrsquoillecito

Lrsquoarticolo 54 del progetto puograve essere applicato divieto di genocidio schiavitugrave e apartheid quale norma cambia secondo la classificazione degli obblighi nel progetto precedente Cade la norma sullrsquoinquinamento

in un caso in cui ci sia si puograve fare una distinzione tra un progetto ed un altro in entrambi i casi sono identificati come obblighi erga omnes

Nella prassi le azioni che sono intraprese dagli stati che non sono direttamente lesi sono motivare dal sistema di sicurezza collettivo delle nazioni unite come ricostruiamo una norma consuetudinaria se la base possiamo ritenere rilevante o meno il comportamento ai fini della ricostruzione di una norma consuetudinaria alla base della reazione crsquoegrave la necessitagrave di rispettare gli obblighi derivati dalla carta delle nazioni unite la disciplina che troviamo nel progetto egrave una disciplina minima

La possibilitagrave di agire tramite ritorsioni non fa venire meno la possibilitagrave di adottare delle misure che vanno contro degli obblighi internazionali se le nazioni unite obbligano gli stati non materialmente lesi ad adottare determinati comportamenti Senza UN solo ritorsioni Con UN si possono usare piugrave strumenti oltre le azioni

LrsquoItalia in quanto membro delle nazioni unite deve rispettare gli obblighi delle nazioni unite

Crsquoegrave lrsquoobbligo di non cooperare con lrsquoautore dellrsquoillecito e lrsquoobbligo di non riconoscimento cosa che vale per tutti gli obblighi gli stati possono adottare ritorsioni Tutto permette lrsquoadozione di misure

Quando si tratta di obblighi e di norme previste in trattati istitutivi di organizzazioni internazionali preveda della norme in reazione a possibili violazioni del trattato nel caso in cui gli stati decidono di creare un trattato possono inserire anche quali sono le conseguenze in violazione dello stesso trattato non si applica la disciplina generale si andragrave principalmente a guardare quello che dice il trattato istituti se la norma violata egrave inserita nel trattato istitutivo dovrebbe anche specificare cosa succede in caso di violazione

Nel trattato sullrsquoUE non si ha la facoltagrave di farsi giustizia da seacute questa facoltagrave egrave nelle mani della UE la corte di giustizia puograve adottare delle procedure di infrazione nel caso delle violazioni del trattato Ue per alcuni regimi chiusi che non rispondono alle stesse regole della responsabilitagrave puograve succedere il caso in cui si delega la reazione agli organi dellrsquounione stessa Oltre queste regole esiste la carta delle nazioni unite che prevede la possibilitagrave di farsi giustizia da seacute legittima difesa individuale e collettiva nellrsquoarticolo 51 condizionarla sempre al principio di necessitagrave e proporzionalitagrave ma impone una notifica al consiglio di sicurezza quando il CD decide come reagire a quella aggressione lo stato deve agire secondo le indicazioni dettate dal CdS si possono avere delle discipline proprie

Cosa succede dopo lrsquoillecito

Puograve essere che sulla base delle regole sulla responsabilitagrave gli stati non siano drsquoaccordo nasce una controversia tra due soggetti di diritto internazionale quali sono gli strumenti per dirimere le controversie una controversia internazionale puograve essere vista come un disaccordo esistente tra due soggetti di diritto internazionale molto spesso crsquoegrave un problema tra le istituzioni europee e il diritto internazionale alcuni casi ci sono parlamento contro consiglio in Ue oppure due stati Disaccordi di fatto di diritto o di interesse

Abbiamo due mezzi mezzi cosiddetti diplomatici mezzi arbitrari e giudiziari La materia giudiziale e arbitrale ha un ruolo fondamentale percheacute facciamo riferimento ai mezzi diplomatici abbiamo un obbligo a risolvere le controversie in modo pacifico rappresenta lrsquoaltra faccia della medaglia rispetto allrsquouso della forzo dopo il 45

Come si risolvono le controversie Si risolvono attraverso mezzi pacifici queste dichiarazioni di principi quando non crsquoegrave un trattato in materia sono importanti percheacute ci danno unrsquoidea sulla necessitagrave di risolvere le controversie in modo pacifico la cooperazione amichevole etra stati

Principi rivisti alla luce di nuovi valori questo tipo di principii sono stati ribaditi a Manila nellrsquo82 Quando bisogna risolvere il caso si guarda il codice come il divieto dellrsquouso della forza lrsquoobbligo di risoluzione pacifica delle controverse corrisponde a diritto consuetudinario Ma egrave una norma di diritto cogente Manca quella opinione sullrsquoinderogabilitagrave e percheacute in molti casi le contromisure possono essere violente Per

quanto gli stati possano cercare pacificamente di risolvere le controversie non egrave detto che ci riescano abbiamo un capitolo VI della carta delle nazioni unite sulla base di questi motivi e anche del fatto che molti stati non tendono a seguire questo principio non si egrave raggiunto il livello

Quali sono questi strumento

Il negoziato Lrsquoinchiesta Buon uffici Mediazione Conciliazione

Gli stati hanno lrsquoobbligo di entrare in contatto tra loro o con lrsquoaiuto di terzi di dirimere la controversia qui ci sono due rappresentanti degli stati con un terzo soggetto che si incontrano e si parlano Non crsquoegrave un obbligo di intervenire attraverso il negoziato prima dipende dal caso specifico il negoziato egrave quello piugrave usato alla fine del negoziato non crsquoegrave un vincitore le parti vanno avanti a compromessi Vale il principio di buona fede nei negoziati gli USA negoziano e poi mettono in crisi con le loro azioni i principi negoziati le azioni parallele non sono rappresentative dellrsquoatteggiamento in buona fede se non crsquoegrave buona fede il negoziato egrave destinato a fallire

Con il negoziato potrebbe esserci uno sbilanciamento di potere tra le due parti se crsquoegrave una differenza di potere nella posizione dello stato nelle relazioni internazionali

Egrave utile ricorrere ad altri mezzi come i buoni uffici crsquoegrave un terzo soggetto uno stato o unrsquoorganizzazione internazionale che mette in comune la propria sede pensiamo al ruolo della Cina tra nord corea e stati uniti nel caso della mediazione il soggetto terzo propone una soluzione il mediatore puograve essere il segretario delle nazioni unite piugrave importante e rilevante egrave il profilo del mediatore La conciliazione prevede una vera e propria proposta che definisce quale potrebbe essere la soluzione alla controversia senza dover adire ad una corte internazionale Nel caso dei Maro lrsquoItalia ha esperito tutti questi mezzi di impugnazione quando non crsquoegrave nemmeno la certezza si quello che egrave successo la cosa migliore egrave istituire unrsquoinchiesta quando non si sa nemmeno se crsquoegrave stato un illecito Unrsquoinchiesta egrave usata dal CdS per capire lrsquoesatta portata degli eventi Nel Darfo per alcuni crsquoera un genocidio per altri crsquoera commissione di inchiesta Lo stesso per il caso della Malesia airolani Crsquoegrave stata unrsquoinchiesta in cui lrsquoobiettivo fu di far chiarezza LrsquoAustralia auspicava la nascita di un tribunale speciale lrsquoidea di creare tribunali internazionali creerebbe dei precedenti e fu per quello che la proposta non venne accolta

OJIL

Lrsquoarbitrato non ha una natura permanente qual egrave il diritto applicabile crsquoegrave questa definizione del contenuto e della prodiera dei soggetti chiamati ad arbitrare la soluzione raggiunta egrave comunque vincolante lrsquoarbitro egrave vincolante

Egrave qualcosa di particolarmente importante come si fanno ad identificare gli arbitri Crsquoegrave una corte permanente di arbitrato non egrave una corte per quanto si chiami una corte non egrave altro che un elenco di giudici a cui gli stati partecipanti possono utilizzare per decidere quali sono gli arbitri utilizzabili per dirimere una controversia Come si puograve dare giurisdizione alla corte permanente di arbitrato Ci puograve essere o un trattato ad Hoc che riguarda una competenza specifica p abbiamo una accettazione permanente delle giurisdizioni che riguarda piugrave controversia ci sono in alcuni trattati delle clausole nelle disposizioni finali si puograve dire che in caso di controversia sullrsquoapplicazione di questo trattato si va ad arbitrato gli stati si mettono giagrave drsquoaccordo che si utilizzeragrave lrsquoarbitrato e non la CIG

Trattato ad hoc o permanente per lrsquoarbitrato

Questo egrave lrsquoarbitrato se siamo chiamati ad essere degli arbitri avremo tutte le nozioni A differenza dellrsquoarbitrato che non ha carattere permanente abbiamo la corte internazionale di giustizia la CIG ha natura permanente le procedure sono giagrave stabilite rappresenta unrsquoevoluzione delle vecchie corte prevista dalla SN Egrave composta da 15 giudici secoli a maggioranza assoluta proprio per spezzare questa occidentalizzazione del diritto internazionale per la prima volta lrsquoUK non avragrave un giudice inglese nella corte ma avragrave un giudice indiano anche la CIG ha un ampliamento dottrinale Sono eletti a maggioranza degli organi Nel caso di controversia uno stato puograve chiedere di avere un giudice ad hoc per quello stato che partecipava alla controversia non crsquoera u giudice questo nella migliore tutela degli interessi dello stato

Le funzioni sono due

Tra

Giurisdizionale dare una soluzione a controversie tra due stati gli stati devono prestare il consenso a essere giudicati il caso del Timor Est La CIG decide di non intervenire percheacute innanzi alla corte internazionale di giustizia lrsquoIndonesia non aveva accettato la giurisdizione Basta una dichiarazione unilaterale di accettazione della corte da parte dello stato egrave ovvio che senza questa accettazione prevista dallrsquoarticolo 362 dello statuto la corte non potragrave giudicare egrave successo che gli stati hanno tolto questa dichiarazione unilaterale per esempio gli stati uniti egrave anche successo che questa dichiarazione non fosse stata direttamente posta Albania regno unito la CIG la corte ha deciso di dormire la controversia aveva accettato a sua giurisdizione percheacute si era appellata ad essa se implicitamente le azioni messe in atto da stati lrsquoaccettazione della giurisdizione potrebbe essere indiretta Quando abbiamo violazioni di obblighi erga omnes non crsquoegrave alcuna eccezione questo obbligo la corte puograve decidere di non intervenire

Consultiva funzione che abbiamo visto nello studiare i pareri che puograve essere attivata solamente da due Orani delle nazioni unite consiglio di sicurezza e assemblea generale delle nazioni unite Gli stati non possono chiedere direttamente un parere alla CIG lo statuto dagrave la competenza al CdS e allrsquoassemblea generale

Quando studiamo la parte sullrsquouso della forza ci concentreremo su due punti cosa dice la carta delle nazioni unite ricolo 24 (divieto di uso della forza) e articolo 51 dobbiamo capire cosa puograve fare il consiglio di sicurezza non ci sono eccezioni al divieto di uso della forza non esiste neacute lrsquouso della forza preventivo e non egrave possibile nemmeno lrsquointervento umanitario questo crsquoegrave stato nel senso voluto dal consiglio di sicurezza Risoluzione 1373 in materia di intervento umanitario

Definizione di aggressione quando parliamo di divieto di uso della forza intendiamo forza militare come definiamo aggressione non esiste una definizione di aggressione internaizonale e vincolante ci possono essere tante definizioni di aggressioni

La risoluzione del 74 fa riferimento ad una serie di possibili situazioni identificate come aggressioni comunque non ha valore vincolante ma anche percheacute la legittima difesa egrave un diritto naturale degli stati Cosa potrebbe essere definita come aggressione

Aggressione consista in invasione o attacco armato occupazione militare dagrave il titolo agli stati ad agire in legittima difesa bombardamento o blocco navale dei porti

CONFERENZA DEL 20052019

Setteori che non sono a discrezionalitagrave degli stati non ci soffermeremo sui profili di responsabilitagrave dellrsquoUE quello che ci proponiamo di fare egrave evidenziare quali sono gli obblighi della CEDU in materia di immigrazione per le parti contraenti le nozioni di giurisdizione per la CEDU gli stati parte riconoscono

alla convenzione ci fornisce una serie di eleenti emergono vari termini chiari si parla di giurisdizione si parla come egrave stata interpretata la giurisdizione dalla corte di strsburgo la CEDU non era visra come un trattato relativo agli stranieri in particolare la detenzione ammessa ma sottoposta a tutta una serie di vincoli sia prevedibile per la persona essere sottoposta a misure preventive della liberagrave altrimenti diverrebbe una detenzione arbitraria bisogna ella informare dei motivi per cui egrave stata detenuta quando una persona non conosce una lingua con la quale egrave stata arrestata

Devono essere rispettati tutti i critei dellrsquoarticolo 5 la persona non era stata informarta o non esisteva una sentenza interna dello stato sentenza che riguarda cittadini tunisini che sono stati rimpatriati da Palermo sia per quanto concerne la detenzione sulle navi militari e sul centro di prima accoglienza la legge per la quale una persona egrave arrestata deve essere sempre molto chiara

Ersquo un caso che consideriamo uno dei leading case leggiamo una delle sentenze uno dei principi egrave quello di consolidare la sovranitagrave statale in materia di immigrazione vedremo come questo egrave avvenuto anche nellrsquoambito della CEDU

Questa egrave una delle poche disposizioni sul mantenimento degli stranieri La CEDU non si applica limitatamente di stranieri non si sancisce il diritto di asilo non contempla norme sulla cittadinanza non egrave una caso che venga usato il termine persona e non quello cittadino

Giurisdizione gli stati sono obbligati a rispettare e garantire i diritti dellrsquouomo nella loro giurisdizione le sentenza hanno fornito una lettura estensiva della giurisdizione Inizialmente lrsquointerpretazione era territoriale Sentenza Bankovic la nozione di giurisdizione va interpretata a livello territoriale questa posizione egrave stata firmata alla corte di strasburgo la corte ha ridefinito il concetto di giuridizione in chiave estensiva sono numerose le circostanze eccezionali che possono estendere la giuridizione oltre il territorio con la sentena Alskeini

Giuridisizione personale e giurisidizione personale vi egrave giurisdizione anche nel caso in cui vi siano degli agenti statali che esercitano una controllo dei iure o de facto sulle persone agenti consolari alllrsquoestero ci sono tutta una serie di circostanze in cui si incontra la giurisidzione dello stato deve garantire i diritti sanciti la senstenza alkeini supera la nozione territoriale di

Sentenza Irsi migranti salvati in mare e riportati in Libia unitagrave militari che hanno salvato migranti in alto mare la nave risponde allo stato di bandiera lrsquoItalia egrave stata condannata dalla CEDU un caso che ha fatto scuola sentenza resa nel 2012 attuati in quellrsquoanno sulla base degli accordi stipulati con il governo Gheddafi lrsquoitalia aveva concluso tutta una serie di trattato che prevedevano unrsquoassistenza tecnica e finanziaria in cambio di un controlo sullrsquoimmigrazione

Questi accordi sono stati rilanciati sulla base viene ribadita la necessitagrave di assistere il foverno uddiciale libico e in cambio vengono fornite le motovedette alla Libia alla zona SAR libica anche attraverso i finanziamenti che lrsquoitalia riceve dallrsquoue ci sono una serie di paesi terzi che lrsquoue non mantiene una cooperazione con la libia ma difatto egrave come se lrsquoitalia fosse delegata nella cooperazione con la Libia da parte dellrsquoUE UNHCR ha preso posizione contro la cooperazione italia libia in primis percheacute non lo possiamo considerare in soggetto di diritto internazionale in senso stretto che tipo di soggetto abbiamo innanzi Le nazioni unite in piugrave occasioni hanno chiesto allrsquoitalia di sospsendere la cooperazione con la libia soprattutto per la situazione frammentaria sul territorio violenze che sono anche state documentate ampiamente il quadro dei rapporti tra lrsquoitalia e la libia la sentenza si colloca in una prima fase di questa cooperazione la corte di strasburgo condanna lrsquoitalia sotto vari profili di violazione giudica la sussistenza della giurisdizione italiana la corte ricostruisce la questione di giurisidizione nella propria giurisprudenza affermando la noazione di giurisdizione piugrave adeguate viene ribadito al paragrado 71 ma che in circostanze eccezionali possono costituire esercizio da parte degli stessi della loro giurisdizione viene stabilito al paragrafo 74 un concetto chiave quando si stabilisce il controllo sul

proprio territorio si parla di conrrollo sulle persone quando crsquoegrave controllo egrave indubbia la giurisdizione dello stato

Nel caso di specie il caso egrave avvenuto a bordo di navi battenti bandiera italiana a bordo delle quali vi erano solamente funzionari dello stato italiano secondo la corto non crsquoegrave solo iun controllo de facto quando lrsquoequipaggio di una nave militare francese gli agenti erano saliti a bordo percheacute trasportava sostanze stupefacenti si trovavano a bordo Nel caso Irsi non egrave solo un controllo de facto ma anche un controllo de iure il titolo i fatti che si registrano a bordo della bandiera italiana si imputano allo stato italiano secondo la corte sin dalla salita a bordo delle navi dell forze armate italiane i ricorrenti si sono trovati sotto il controllo continuo ed esclusivo in questo caso si egrave andata a configurare la giurisidizone italia e dal momento che crsquoera giurisdizione bisognava rispettare la CEDU

La nozione di giurisdizion egrave stata intrpretata in modo molto estensivo anche in relazione ad altre fattispecie egrave stato ritenuto responsabile il Portogallo percheacute aveva impedito a delle navi private di entrare in un proprio porto si trattava di navi di associazioni umanitare che volevano sensibilizzare a favore del diritto delle donne in mare territoriale erano state

La sentenza IRSI vede lrsquoanalisi della corte di strasburgo

Lrsquounione eurpea non ha aderito alla CEDU bisogna valutare

LrsquoAustralia ha stipulato degli accordi con gli stati limitrofi e che siao loro ad occuparsi delle procedure di asilo respongimento in mano e detenzione illimitata dei richiedenti asilo in centri rispetto a quali non crsquoegrave nessun controllo egrave impossibile consocere la situaizone dei richiedenti asilo sullrsquoisola di Nauro percheacute non si puograve accedere

Lrsquoarticolo 3 della CEDU sancisce in modo perentorio che nessuno puograve essere sottoposta a torutra e a trattamenti inumani e degradanti egrave andato incontro ad unrsquointerpretezione avolutiva ovviment lo stato non lo stato non puograve sottoporre la persone al rischio di tortura il principio di non respingimento la convenzione di ginevre sancisce il divieto di espellere una persona in un paese in cui ci sono dei pericoli per la propria vita ma crsquoegrave una deroga quando ques6ta persona rappresenta una minaccia per lo stato Mentre lrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 3 egrave assoluta e inderogabile non puograve essere sottoposto a deroghe nemmeno in caso di emergenza nazionale si applica a qualsiasi persona indipendentemente dalla nazionalitagrave

Sentenza SADI la corte di strasburgo dice che non avrebbe dovuto rimpatriare i terroristi secondo la Cedu non bisogna derogare a diritto fondamentali dello stato di diritto anche davanto alle emergenze nazionali non possono essere sanzionate il rispetto della dignitagrave umana egrave un valore fondamentale della bignitagrave umana La commissione europea dei diritti umani nel 59 ma fino allrsquo89 la corte di strasurgo non aveva mai affermato in ermini perentori questo principio nella sua giurisprudenza la corte per la prima volta afferma il divieto di respingimento ritenenedo nel caso in cui fosse stato respinto in USA sarebbe stato condannato a morte non erano ancora stati adottati i protocolli che vietano la pensa di morte in tempo di pace e in tempo di guerra

Il principio di non respingimento si applica in modo inderogabile si parla di protezione indiretta ma si rende responsabile di una condotta vietata di rende responsabile degli effetti del trasferimento vediamo qual egrave il ragionamento che fa la corte

La corte ribadisce il principio della sovranitagrave statale hanno il controllo dei respigere i non residenti il richiamo al principio di sovranitagrave statle le sentenze La corte precisa che lrsquoespulsione puograve sollevare un problema sotto l profilo dellrsquoarticolo 3 cosa succede

La corte applica lrsquoiter aergomentativo classico la corte deve verificare la situazione del ricorrente la situazione del paese deve essere ricostruta attraverso Sulla base di fonti internazionali ricostruire il contesto in cui si trovava la persona ed elaborare il tipo di rischio a cui si esponeva la persona lrsquoitalia sapeva o avrebbe dovuto sapere qual egrave il rischio al quale esponeva le persone si egrave resa responsabile della violazione dellrsquoarticolo 3

Paragrafo 122 la corte riconosce le difficoltagrave gli stati che si trovano alle frontiere dellrsquoUE la CEDU egrave consapevole alle difficoltagrave delle migrazioni esacerbati dalla crisi economica lo sttao non sottovaluta la difficoltagrave del caso ma lrsquoarticolo 3 non puograve essere messo in discussione non si affermerbbe il consiglio drsquoEuropa come uno spazio di diritto ribadisce il principio di non respingimento si tratta di obblighi che devono essere rispettati in qualsiasi circostanza anche se i fatti si sono svolti in alto mare non si puograve ritenere che le persone si trovassero in uno spazio di non diritto se lrsquoarticolo 4 4 vieta le espulsione collettiva unrsquoespulsione egrave collettiva se le persone non hanno avuto modo di essere esaminate e fare richiesta drsquoasilo se ogni persona ha avuto accesso ad unrsquoautoritagrave lrsquoespulsione collettiva egrave vietata quando non siano garantite tutte queste condizioni nel caso irsi non viene rispettato lrsquoarticolo 4 protocollo 4 il governo italiano contrestava lrsquoapplicazione in alto mare non egrave prevista lrsquoapplicazione in Ersquo interessante il ragionamento che fa la corte non applicare lrsquoarticolo 44 significa discriminare chi migra via terra o via mare non egrave possibile immaginare degli spazi di non diritto in cui viene sospeso il diritto quella del mare internazionale egrave stata utilizzata Secondo la Francia quanto accadeva negli aeroporti ad essere coinvolti erano due richiedenti asilo la corte di strasburgo si tratta di una finzione giuridica nessuno stato puograve esimersi dal prendiersi in carico le istanze delle persone

Il principio di non respingimento ha valore consuetudinario

Chiunque si trovi nella situazione di poter soccorrere migranti in mare proprio percheacute lrsquoobbligo di soccorso egrave emblematico del nostro diritto il capitano non egrave stato assolto percheacute non ha commesso la violazione

interessi in comune da cui non possono prescindere Il diritto internazionale egrave sicuramente diverso dal diritto interno non esiste un parlamento universale (lrsquoassemblea generale delle nazioni unite non crea norme non egrave un parlamento) le norme internazionali si formano in un modo spontaneo Nel diritto internazionale questa attribuzione non esiste proprio questa partecipazione permette a questi attori di accettare queste norme e farle proprio siamo obbligati a rispettare le leggi del parlamento ma a livello internazionale non crsquoegrave un potere che permette al diritto interazionale di far rispettare quelle norme in modo vincolante non esiste una forza di polizia internazionale

Questi stati hanno accettato questo tribunale Si puograve decidere di accettare le leggi o meno Quando vengono violate delle norme non crsquoegrave una forza di polizia che richiama allrsquoordine tutto egrave lasciato ai rapporti tra stati cosa succede quando queste norme vengono violate gli stati devono farsi giustizia da seacute

Non crsquoegrave un legislatore crsquoegrave un legislatore no forza di polizia si forza di polizia no consenso delle parti consenso delle parti

Esiste il diritto internazionale privato

Ci sono degli stati che hanno unrsquoinfluenza maggiore degli altri questo va sotto il nome dellrsquoegemonia statunitense e egemonia cinese lrsquoegemonia egrave compatibile con il diritto internazionale se essa comporta allo scomparso di altri centri di potere se essa mette in discussione lrsquoegemonia stessa di uno sta

LA SOGGETTIVITArsquo INTERNAZIONALE LO STATO

Lrsquoevoluzione storica del diritto internazionale la comunitagrave internazionale si interessa a dei soggetti primari che sono gli stati la comunitagrave internazionale egrave una comunitagrave dove non crsquoegrave potere ed egrave una comunitagrave paritaria formalmente tutti gli stati sono eguali e sovrani quando nasce il diritto internazionale

In questo caso si fa coincidere la nascita degli stati la cosiddetta pace di Vestfalia ci sono due poteri che comandavano il papato e lrsquoimpero la comunitagrave internazionale con piugrave soggetti Gli stati avevano bisogno di regole affincheacute nessuno di essi si ergesse ad un nuovo centro di potere sovrano Il riconoscimento degli stati nuovi il credo religioso protestante la comunitagrave internazionale si egrave formata proprio in funzione di queste nuove entitagrave statali

Qual egrave la caratteristica principale di questo avvio del diritto internazionale la comunitagrave internazionale era alle origini del diritto internazionale una comunitagrave europea e questo dice molto Il diritto internazionale si forma sulla base delle visioni della comunitagrave internazionale si formavano delle regole che erano pregne di valori e interessi europei Gli stati si comportano in maniera spontanea seguendo i propri interessi

Qual egrave la rottura di questo ordine Per 300 anni il diritto ha una forte valenza europea se lrsquointeresse era quello rimanere in equilibrio tra essi nei confronti dellrsquoesterno dellrsquoEuropa avevano interesse a colonizzare gli stati Quando si ha una rottura con questrsquoordine europeo si formano altri valori si rimettono in discussione alcune regole Ad esempio con la rivoluzione russa si ha un momento di rottura con la comunitagrave eurocentrica la rivoluzione russa rifiutava alcuni scopi a cui il diritto internazionale permetteva di perseguire

Gli USA finiscono per accettare alcuni presupposti della comunitagrave internazionale non vogliamo entrare negli affari europei regole e visioni del mondo che si ripetono Si ha una trasformazione del diritto internazionale con la nascita delle nazioni unite si creano molti stati indipendenti crsquoegrave una comunitagrave internazionale che non egrave piugrave solo europea la formazione del diritto internazionale Tutto ciograve comporta un diritto interazionale cambiano gli attori e cambia il diritto internazionale cambia il tipo di norma internazionale e il livello di accettazione delle regole Quando si egrave molti di piugrave con concetti culturali con un retaggio culturale diverso

Dalla fine della guerra fredda a Bush comportava la formazione facile di regole anche rispetto alle possibili tensioni tra stati regole condivise percheacute gli attori la pensano allo stesso modo vuol dire regole piugrave certe e anche una loro maggiore osservanza Sono poche le regole che sono studiate da tutti rispetto alle quali crsquoegrave una certa osservanza

Chi sono i soggetti di diritto internazionale

Il principale attore egrave lo stato non abbiamo nessun codice come si comportano gli stati quando si crea un nuovo ente a livello internazionale non crsquoegrave un testo normativo a cui possiamo fare riferimento Guardiamo la prassi della comunitagrave internazionale Ci sono enti a capacitagrave limitata

Gli stati sono destinatari di tutte le regole del diritto internazionale mentre ci sono altre realtagrave Gli insorti i ribelli i movimenti di liberazione nazionale e le organizzazioni internazionali La santa sede

Dobbiamo capire se il diritto internazionale dice qualcosa sulla creazione dello stato Ci sono tuttrsquoora stati che si vogliono formare

Fattualista si prende atto che si egrave venuto a formare uno stato deriva dal suo ordinamento il motivo della sua esistenza

Legalista il diritto internazionale dice qualcosa in materia di formazione dello stato ci sono delle cose che bisogna rispettare per diventare stato Uno stato non puograve essere formato con la forza

Se noi guardiamo alla comunitagrave internazionale viene rispettata maggiormente la teoria fattualista nella formazione dello stato ma nel riconoscimento dello stato viene rispettata quella legalista

Sovranitagrave laquoDiritto di esercitare in via esclusiva e originaria entro una data porzione del globo le funzioni dello Statoraquo

Sovranitagrave interna Popolo (diverso da nazione) territorio e governo (capacitagrave di creare delle regole e farle rispettare)

Popolo e nazione sono due cose diverse ci sono popoli che hanno piugrave nazionalitagrave

Effettivitagrave intesa come capacitagrave di applicar e far rispettare le leggi Ci sono delle eccezioni a questa regola ci sono alcuni stati i cosiddetti stati falliti Questi stati non hanno una capacitagrave effettiva di governo un obiettivo della comunitagrave internazionale egrave il mantenimento dello status quo crsquoegrave una tendenza a ritener gli enti che perdono lrsquoeffettiva capacitagrave di governo Non crsquoegrave una negazione della teoria fattualista

Ci sono alcuni stati che perdono la triade popolo governo e territorio pensiamo ai governi in esilio non egrave una negazione della teoria ma ad una eccezione

Pensiamo alla Ucraina come la Crimea ci deve essere il territorio me se momentaneamente non crsquoegrave o lo stato viene privato di una sua parte Il diritto internazionale si interessa ad uno stato di tipo apparato piugrave che ad uno stato di tipo comunitagrave Ci sono alcuni elementi su cui egrave possibile derogare momentaneamente

I tre principi sopracitati valgono per la sovranitagrave interna

Cosa vuol dire indipendenza Il fatto che la ragione stessa della loro esistenza deve essere trovata in seacute stesso nella propria costituzione per capire se parliamo di uno stato oppure no dobbiamo va Non essere sottoposti a direttive di altri stati

La convenzione di Montevideo vede lrsquoindipendenza come la capacitagrave di entrare in rapporti con altri pari poter entrare in rapporti con altri soggetti egrave una capacitagrave che hanno piugrave enti e non solamente gli stati dobbiamo far riferimento ad altro alla non dipendenza

Abbiamo degli esempi come gli stati federati le confederazioni le regioni italiani non sono soggetti di diritto internazionale Lo stato e lo stato federale sigrave

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave di governo a chi viene attribuita la responsabilitagrave di possibili illeciti a enti che non sono sovrani

La Turchia accede alla convenzione europea sui diritti umani sostiene che quella convenzione venisse attuata sono nelle sue zone metropolitane venne a sollevarsi il problema di Cipro nord

La signora Loizidou fu costretta ad andare a Cipro Sud e tutti i suoi beni vennero sequestrati per rientrare in possesso dei suoi beni fece un ricorso alla corte europea dei diritti umani percheacute la signora Louzidou non riconosceva Cipro Nord come uno stato autonomo in quanto non riconosceva ad esso un carattere di indipendenza decise di chiedere alla convenzione di far attuare alla Turchia quei diritti sul territorio di Cipro Nord e per il suo specifico caso La corte ha dato ragione alla signora Loizidou Cipro nord pur avendo una capacitagrave effettiva di governo ma fondamentalmente lo fa attraverso una relazione di dipendenza dalla Turchia questo non permette alla Turchia di difendersi davanti alla corte europea dei diritti dellrsquouomo Crsquoegrave una grande differenza tra Cipro Nord e gli stati che sono influenzati se non crsquoegrave indipendenza crsquorsquoegrave mancanza di statualitagrave allora Cipro Nord difficilmente potragrave essere considerato dal diritto internazionale come uno stato sovrano

La Palestina egrave considerata uno stato oppure no

La Palestina puograve esercitare sovranitagrave interna (territorio popolo sovranitagrave) e sovranitagrave esterna (indipendenza) Il fatto che alcune zone della Palestina siano sottoposte al controllo delle forze di sicurezza Israeliane rende la Palestina un caso difficile da identificare allrsquointerno della categoria degli stati sovrani

Questo limita la capacitagrave della Palestina di far rispettare le proprie regole in tutte le parti del territorio nel quale governa

La Palestina manca di qualcosa nelle zone in cui ha potere crsquoegrave lrsquoelemento di sovranitagrave comporta alla Palestina delle limitazioni a livello di controllo di come puograve agire a livello internazionale Lrsquoassemblea generale delle nazioni unite ha riconosciuto la Palestina come uno stato non membro delle nazioni unite La Palestina diventa ciograve nonostante un ente a capacitagrave limitata

Come puograve il diritto internazionale ad affidarsi a degli enti che non hanno sovranitagrave sul proprio territorio Come puograve essere rispettato il diritto internazionale nellrsquoassenza di sovranitagrave senza che ci sia una forza di polizia internazionale Chi egrave responsabile per possibili illeciti

Oggi il riconoscimento egrave dovuto nei confronti di una nuova identitagrave che rispetta tutte le nuove condizioni (che non si sia formata con la forza che risponda al principio di autodeterminazione dei popoli che rispetta le norme del diritto internazionale) Sulla base della teoria che noi scegliamo questa seconda teoria ci dice che

uno stato quando rispetta il diritto internazionale puograve pretendere il riconoscimento degli altri stati e quindi il riconoscimento diventa un elemento costitutivo

Nella prassi prevale sempre la teoria fattualista cioegrave il diritto internazionale non vede nel riconoscimento un elemento essenziale della formazione dello stato Questo riconoscimento egrave piugrave che altro uno strumento interno che gli altri stati hanno a disposizione per poter agevolare la partecipazione degli stati in formazione alla comunitagrave nazionale

Uno stato puograve decidere autonomamente di riconoscere o non una nuova formazione Alcuni stati di principio decidono di non riconoscere la Palestina Gli stati hanno il diritto di riconoscere o meno una nuova entitagrave

considerata uno stato per il DI Bisogna valutare se puograve esercitare una sovranitagrave interna (governo popolo e territorio) ed esterna(indipendenza) Quella di popolo egrave una caratteristica che ha cosigrave come quella di territorio Questo territorio egrave controllato da un altro stato perograve Questo limita la capacitagrave effettiva della Palestina di avere la capacitagrave di governare ogni parte del proprio territorio In termini di sovranitagrave interna la Palestina manca di alcuni elementi Per quanto riguarda la sovranitagrave esterna trae si lrsquooriginalitagrave del suo ordinamento interiore ma la perenne situazione di conflitto rende precaria questa sovranitagrave

Lrsquoassemblea generale nel 2012 ha deciso di riconoscere la Palestina come uno stato non membro delle nazioni unite Se non vi egrave il requisito dellrsquoeffettivitagrave la Palestina non egrave uno stato ai sensi del DI avendo una limitata capacitagrave di controllo sul proprio territorio

Il valore della risoluzione dellrsquoassemblea generale egrave un valore puramente politico

- Qual egrave il valore del riconoscimento di uno stato da parte di altri stati Il riconoscimento non egrave un elemento riconoscitivo di uno stato ma un elemento politico

Teoria fattualista prende stato come un fatto

Un riconoscimento puograve essere implicito (pe entro in rapporti commerciali diplomatici con uno stato) (de facto)

ha valore prevalentemente dichiarativo si prende atto di una situazione effettiva

Vale anche per i cambiamenti di governo Pe Libia

il riconoscimento sicuramente per quanto riguarda la statualitagrave non egrave un prerequisito essenziale per lo stato ma puograve diventare quando crsquoegrave un cambio di governo anche rivoluzionario esso puograve violare il principio di non ingerenze in un altro stato

Da un punto di vista storico

Se si pensa alla questione cinese dopo la WW2 (esistenza di Taiwan) in quel momento crsquoegrave stata la netta tendenza di non riconoscere la Cina continentale In quel caso il riconoscimento non era rilevante per la statualitagrave cinese ma era rilevante per i rapporti commerciali e in termini di relazioni internazionali Da qui deriva il potere di riconoscimento

Gli stati si guardano bene dal decidere chi riconoscere e chi non riconoscere Il riconoscimento puograve diventare uno strumento per lrsquoisolamento di uno stato

Il riconoscimento agevola la partecipazione degli stati nella vita della comunitagrave internazionale e spesso quando si forma una nuova entitagrave tendono a riconoscere anche prematuramente (quando lo stato ancor non egrave

formato) proprio percheacute in quel modo puograve partecipare alla vita della comunitagrave nazionale e in qualche modo auto-realizzarsi come stato

Quando questo riconoscimento egrave prematuro si puograve correre il rischio di fare un torto a qualcuno (cosa accaduta nel caso in cui alcuni stati europei ad un certo punto quando crsquoegrave stata la dissoluzione della Jugoslavia in quel caso Austria e Svizzera hanno riconosciuto in maniera prematura la Croazia egrave stato visto come una lesione ai diritti dello stato preesistente)

Il riconoscimento che ruolo ha

Ai fini della statualitagrave il riconoscimento di per seacute non puograve essere considerato un elemento costitutivo

Gli stati hanno negli ultimi anni riconosciuto quelle entitagrave che come stati hanno delle caratteristiche formali ben precise

1 Rispetto dei diritti umani

2 Rappresentanza delle minoranze

Gli stati di solito decidono di riconoscere oppure non altre entitagrave percheacute ci sono questi requisiti interni Ma non si puograve non riconoscere uno stato per il fatto che esso non abbia un governo democratico

Rodesia - governo caratterizzato da discriminazioni razziali - gli stati non riconoscono percheacute vengono violati diritti umani

Questa tendenza a riconoscere solo delle nuove entitagrave che hanno dei determinati criteri (che sono nati in ottemperanza alle norme del diritto internazionale e hanno delle caratteristiche di governo ben precise) si trova in un documento stilato dalla comunitagrave europea In quel caso lrsquoUE ha creato una commissione che ha stilato delle linee guida del riconoscimento

UNO STATO NON RICONOSCIUTOhellip

Cosa puograve succedere ad uno stato non-riconosciuto

Sicuramente uno stato di questo tipo non puograve essere oggetto di unrsquoaggressione armata Non deve essere occupato Anche se non riconosciuto esso rimane un ente sovrano

Non posso fare accordi in qualitagrave di stato non riconosciuto a livello internazionale non posso chiedere lrsquoimmunitagrave dei rappresentanti

Lo stato non riconosciuto deve comunque rispettare le regole di diritto internazionale consuetudinario Esso egrave applicato a tutti i soggetti internazionali (movimento di ribelli stato ecc)

Una volta che lo stato egrave riconosciuto non deve in alcun modo disconoscere lo stato Una volta che uno riconosce uno stato non puograve tornare indietro

Cosa puograve fare uno stato che egrave tale per il diritto internazionale Quindi che ha effettivitagrave e indipendenza

Puograve disporre dei propri beni ha capacitagrave di governo ed essa puograve essere esercitata in modo piugrave o meno infinito Idealmente non ha dei limiti Perograve lrsquoevoluzione del diritto internazionale ha inserito una serie di norme che in qualche modo limitano questa libertagrave assoluta dello stato Qui si vede la differenza tra lo stato di una volta e lo stato di oggi Oggi non ha tutta questa libertagrave La capacitagrave di governo egrave limitata dal rispetto dei diritti umani ed altri fattori

Lo stato non puograve disporre liberamente del proprio territorio Non puoi effettuare attivitagrave altamente inquinanti

SI PUOrsquo CREARE UNO STATO ATTRAVERSO UN MOVIMENTO DI SECESSIONE

Movimenti insurrezionali che tendono a separare una regione da uno stato preesistente Quando parliamo di secessione unilaterale cerchiamo di guardare a questi casi in cui ci sono dei gruppi che potrebbero essere tranquillamente in uno stato democratico ma che per ragioni storiche politiche culturali possono in un qualche modo non voler piugrave fare parte di quello stato

Il diritto internazionale agevola non agevola i movimenti secessionisti

Anche qui il discorso diventa complicato Qui i fattori di politica internazionale giocano un ruolo importante Rispetto alla secessione ci sono molte eccezioni

Se prendiamo per riferimento quelle due teorie principali rispetto alla formazione dello stato e al suo riconoscimento cosa possiamo dire per le secessioni (unilaterali)

Cosa ci dice la teoria realista (fattualista)

Il DI egrave neutrale non egrave un problema del DI Fincheacute la Catalogna non ha lrsquoindipendenza non saragrave possibile considerarla uno stato

Da un punto di vista della teoria legalista il diritto internazionale ci dice qualcosa sulle secessioni

Il diritto internazionale agevola quelle secessioni che avvengono in conformitagrave con le norme del DI Quando crsquoegrave una regione che egrave totalmente esclusa dallrsquoapparato di governo in cui esistono discriminazioni molto gravi del DI a quel punto il DI vedrebbe in modo molto favorevole la secessione

Anche rispetto alla secessione bisogna comunque fare riferimento alla teoria fattualista Effettivitagrave e indipendenza rimangono le condizioni si base per la creazione di uno stato

Il diritto internazionale soprattutto quando crsquoegrave unrsquoattenzione della comunitagrave internazionale e crsquoegrave una situazione in cui ci sono delle violazioni gravi del DI allora il consiglio di sicurezza puograve decidere di intervenire Come lo fa utilizzando degli strumenti istituzionali per agevolare la secessione Fare dunque in modo di inserire allrsquointerno di quella regione le caratteristiche di effettivitagrave e indipendenza

Ci potrebbe essere un ruolo del diritto internazionale

State building - capacitagrave del DI creare apparati di governo in regioni che vorrebbero separarsi da stati preesistenti

Casi storici - le prassi

Non crsquoegrave indifferenza ma attenzione alla difesa dellrsquointegritagrave territoriale

reazioni contro Russia in Georgia Ucraina

approvazione Sud Sudan post referendum

anche ldquononostanterdquo lrsquoeffettivitagrave Abkhaziahellip

Cosa dice il DI se guardiamo i casi storici

Nella maggior parte dei casi la teoria fattualista viene confermata percheacute gli stati hanno interesse a mantenere lo status quo Pensiamo ad un diritto internazionale che permette le secessioni si avvierebbe una parcellizzazione degli stati preesistenti

Siccome crsquoegrave una forte attenzione allrsquointegritagrave territoriale gli stati sono contrari ai fenomeni di secessione Non egrave un caso che nessuno abbia riconosciuto la Catalogna Dopo un eventuale riconoscimento ci troveremo con un precedente giuridico che legittimerebbe altre secessioni

Anche rispetto al Sud Sudan che prima era parte di uno stato unitario il riconoscimento egrave avvenuto in seguito ad un referendum Qui il DI egrave neutrale percheacute in qualche modo in questo processo (puramente interno) si sono messi drsquoaccordo attraverso un referendum

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave crsquoegrave indipendenza ma gli stati guardano con sfavore a questi tentativi di secessione

Abkhazia gli unici a riconoscerli sono stati i russi

Dunque bisogna guardare il caso specifico Noi accettiamo la teoria fattualista percheacute maggioritaria Nella maggior parte dei casi queste secessioni sono rilevanti solo quando queste nuove entitagrave acquistano effettivitagrave e indipendenza Rimane il fatto che gli stati non sono favorevoli in generale ai processi di secessione salvo quando poi si crea uno stato e non possono fare altro che prenderne atto Il diritto internazionale egrave strutturato per non agevolare questi processi

IL KOSOVO

Approccio casistico - non esiste una risposta definitiva ma piuttosto una potenzialmente corretta

CIG - corte internazionale di giustizia - puograve fare due cose adottare dei pareri su questioni di DI e puograve risolvere le controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere proprio in materia di secessione

Cosa ci si chiede sul Kosovo Ma questa secessione risponde ai principi di formazione dello stato che abbiamo elencato

Il caso del Kosovo ci dagrave lrsquoidea che se siamo di fronte ad unrsquoevoluzione del DI o se tutto rimane valido Provincia serba con ruolo autonomo dal 1913 Negli anni 80 viene messa in discussione questa autonomia dalla Serbia In questo caso inizia una lotta tra quelli che tenevano a voler ripristinare questa autonomia e i Serbi Escalation di violenze reazioni pesanti nei confronti dei kosovari ha anche portato ad un intervento delle Nazioni Unite

Kosovo visto lrsquoapproccio casistico per cui non crsquoegrave una risposta definitiva del di in questi casi la corte internazionale di giustizia (CIG) egrave abilitata ad adottare dei pareri su questioni di DI e risolvere controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere in materia di secessione Questa secessione del Kosovo risponde ai principi che abbiamo detto Oggi il Kosovo puograve essere considerato uno stato e lo egrave per lrsquoeffettivitagrave lrsquoindipendenza o per il riconoscimento prematuro da parte di altri stati

La CIG ha un ruolo fondamentale qui percheacute chiarisce una posizione che nel di egrave ambigua

1913 Kosovo egrave entrato a far parte della Serbia Si egrave stabilito come una provincia dal ruolo autonomo importante in quel momento Gli si riconoscevano delle prerogative di autonomia

1980 a causa di molte trasformazioni e questioni interne queste prerogative vengono messe in discussione inizia una lotta tra chi voleva ripristinare queste autonomie

Intervento esterno da parte della NATO ()

Violazioni dei diritti umani e interviene la NATO Crsquoegrave stato un tentativo attraverso un (trattato internazionale con la Serbia) di dare indipendenza al Kosovo ma la Serbia egrave stata contraria

Viene poi autorizzata una amministrazione internazionale con la Risoluzione 1244 1999

Nella risoluzione si parla di integritagrave territoriale della Serbia Il consiglio di sicurezza non poteva adottare una risoluzione che non si affidava ai principi di integritagrave territoriale Si era si favorevole per lrsquoautonomia ma nellrsquoottica di garantire lrsquointegritagrave territoriale della Serbia Questo conferma la teoria fattualista Kosovo non ha effettualitagrave e indipendenza quindi non puograve essere considerato stato

Lrsquointervento del consiglio di sicurezza egrave volto a ristabilire un apparato di governo ma questo sempre allrsquointerno del rispetto della Serbia Questa risoluzione non permetteva al Kosovo di muoversi verso lrsquoindipendenza

LrsquoUNMIK amministrazione delle Nazioni Unite assume tutti i poteri di governo uno stato governato dalle nazioni unite In questo modo la Serbia viene esclusa dal governo del Kosovo

Le nazioni unite assumendo il governo agevolano il processo di indipendenza implicitamente

Il tentativo del 12 febbraio 2008 non viene stoppato dal rappresentantante speciale della nazione unite percheacute in questo caso crsquoegrave un interesse da parte della comunitagrave internazionale Dobbiamo capire se ciograve egrave permesso dal DI

-consulta materiale su IOL

Kosovo amministrazione sotto le nazioni unite per 10 anni Operano uno state building fa sigrave che acquisisca negli anni la capacitagrave di governo ruolo del di nella formazione di uno stato in questo caso viene a mancare

2008 di fronte al parlamento si dichiara lrsquoindipendenza Va documento della dichiarazione

Questa dichiarazione afferma di rappresentare la volontagrave del popolo e di essere in conformitagrave con la volontagrave dellrsquoinviato speciale UN Antistarai In realtagrave la risoluzione Onu aveva stabilito Il principio di integritagrave territoriale in virtugrave del quale lrsquoindipendenza del Kosovo egrave in contraddizione

La dichiarazione non fa sigrave che possiamo dire ai sensi del di che egrave uno stato indipendente

I rappresentanti del popolo kosovaro sono stati eletti rappresentano il Kosovo come uno stato secolare multietnico rispetto di obblighi internazionali (quali obblighi se faceva parte della Serbia) si presenta come un attore responsabile a livello internazionale nella dichiarazione di indipendenza

Quella che rende uno stato tale egrave lrsquoeffettivitagrave di governo e indipendenza una dichiarazione che afferma che come base per la sovranitagrave proprio stato ha un piano delle nazioni unite fa oscillare il concetto di indipendenza e mette in dubbio lrsquooriginalitagrave della base dello proprio stato nel senso che lrsquoordinamento costituzionale deve fondarsi su degli elementi interni allo stato e non esterni ad essi

La dichiarazione egrave conforme al DI

Dal punto di vista di coloro che hanno redatto la dichiarazione drsquoindipendenza (tutti i rappresentanti del popolo kosovaro che sono stati eletti dalle elezioni lanciate dallrsquoamministrazione internazionale) il Kosovo si presenta principalmente (e su questo basa la propria legittimitagrave) come un attore responsabile a livello internazionale

In realtagrave NON egrave un requisito necessario per la composizione di uno stato (ci interessa la capacitagrave di governo e lrsquoindipendenza)

Nella dichiarazione sembra sovrapporsi il volere delle Nazioni Unite ci si richiama ad un potere esterno e non sembra esserci una legittimazione di derivazione nazionale

Crsquoegrave una ricerca di una legittimazione internazionale

Potremmo verificare se questa dichiarazione drsquoindipendenza sia conforme al diritto internazionale

Nel 2008 sicuramente ci sono forti dubbi che il Kosovo possa essere considerato uno stato Andiamo a vedere cosa dice lrsquoAssemblea generale e quindi poi la Corte Internazionale di Giustizia

LrsquoAssemblea Generale delle NU chiedeva alla CIG

ldquoIs the unilateral declaration of independence by the Self-Government of Kosovo in accordance with international lawrdquo

Egrave una domanda volutamente stretta che non lascia spazio per formare lo stato Crsquoentrano aspetti politici

Per la CIG

necessario valutare lrsquoatto in seacute non le sue conseguenze

occorreva stabilire lrsquoesistenza di un divieto e della sua violazione

La dichiarazione di indipendenza egrave una violazione del DI generale

non esiste un divieto il CdS ha condannato indipendenze contrarie allo ius cogens (Rhodesia del Sud Cipro Nord)

Egrave una violazione della risoluzione 1244 Nomina il principio di integritagrave territoriale ma non vieta lrsquoindipendenza

hellipe il principio di integritagrave nazionale Questo principio riguarda i rapporti tra Stati Egrave un rapporto orizzontale tra pari non egrave un rapporto verticale tra movimenti interni e lo Stato

La corte si chiede egrave vero che non crsquoegrave una norma generale che viola le secessioni

Perograve qui crsquoegrave anche un quadro costituzionale che egrave stato ldquoadottatordquo dallrsquoamministrazione internazionale

Secondo la corte se io guardo come questa costituzione egrave stata redatta in esterno con rappresentanza non eletta ecc questa costituzione si pone al di fuori del quadro costituzionale

Questo ragionamento permette alla corte di dire che la dichiarazione drsquoindipendenza del Kosovo non rientra nel quadro costituzionale

CONCLUSIONE

Il DI non dice niente rispetto alle dichiarazioni di indipendenza (anche la Catalogna non ha violato il diritto internazionale)

Questo parere non dagrave una risposta alla creazione del Kosovo come stato Ci dice che non viola nessuna norma internazionale

La dichiarazione di indipendenza non viola nessuna norma di diritto internazionale quindi la dichiarazione di indipendenza del Kosovo non egrave illegale de un punto di vista di diritto internazionale

Ma quandrsquoegrave allora che il Kosovo diventa stato

Basandoci sul requisito di effettivitagrave

Crsquoegrave la capacitagrave di governo (agevolato dallrsquointervento delle Nazioni Unite)

Bisogna guardare allrsquoindipendenza siccome la dichiarazione di indipendenza si richiama ad un potere esterno dobbiamo valutare con gli strumenti di cui disponiamo se questrsquoultima derivi da un ambiente indipendente privo di condizionamenti esterni Formalmente per il Kosovo lrsquoindipendenza viene acquisita nel 2012

Tra il 2008 e il 2012 crsquoegrave un gruppo di stati che aiuta il Kosovo nel svolgere le funzioni di stato crsquoegrave un invito ad aiutare il Kosovo indipendente Perograve anche in questo periodo rimane una forte dipendenza del Kosovo dalla comunitagrave internazionale Questo gruppo di stati che aiutava il Kosovo verso la dichiarazione drsquoindipendenza nel 2012 ha redatto una dichiarazione dove si indicava il Kosovo come unrsquoentitagrave indipendente si inizia a riconoscere il Kosovo come uno stato indipendente Vengono tolti i riferimenti alla comunitagrave internazionale dalla dichiarazione

Il Kosovo egrave piugrave uno stato nel 2012 che nel 2008 (adesso guarda al diritto internazionale come ad una fonte di limitazione e non come ad una necessitagrave)

Crsquoegrave stata una significativa intromissione da parte delle Nazioni Unite Egrave venuta meno la neutralitagrave delle NU

GLI INSORTI

Dei gruppi che vogliono rovesciare il governo Egrave ovvio che se lo scopo del DI egrave il mantenimento dello status quo il diritto internazionale non agevoleragrave mai gli insorti

Sono limitatissimi i casi in cui gli insorti vengono legittimati Gli insorti hanno una capacitagrave limitata

Affincheacute il DI si interessi a dei gruppi di ribelli bisogna che

abbiano un controllo effettivo sul territorio

creino lotte continue e durature (non sporadiche)

debbano avere un apparato organizzativo

Non vengono legittimati ma viene dato loro modo di esercitare delle prerogative Per questo motivo gli insorti hanno una caratteristica fondamentale la temporaneitagrave hanno uno scopo finale (rovesciare il governo) e perciograve una durata limitata O falliscono o ce la fanno

Viste le caratteristiche degli insorti quali sono i diritti e gli obblighi a cui sono tenuti gli insorti in base al DI

Sono obbligati a rispettare tutte le norme del DI consuetudinario

Non possono pretendere da un altro stato di riconoscere prerogative che vengono riconosciute agli stati per cui le immunitagrave che di solito vengono riconosciute ai rappresentanti degli stati esteri non possono di certo venire applicate agli insorti (riconoscere lrsquoimmunitagrave degli insorti significa legittimare il gruppo di ribelli e violare il principio di non ingerenza)

Come per tutti gli individui a livello internazionale crsquoegrave una responsabilitagrave penale nel caso dei crimini di guerra che va oltre al concetto dello stato Se venisse commesso un genocidio ne devono rispondere dal punto di vista penale-internazionale

Possono in modo autonomo comunque decidere di vincolarsi ad un trattato Egrave una possibilitagrave che viene lasciata

Qual egrave il ruolo degli stati terzi

Essendo i ribelli contrari ad un governo dotato di una certa legittimitagrave allora gli stati terzi non possono in alcun modo assistere i ribelli non possono prendere parte percheacute inviare degli aiuti ai ribelli vorrebbe dire prendere una posizione in contrasto con lo stato

Non a caso uno dei casi principali che studieremo riguarda lrsquointervento statunitense rispetto ad un movimento di ribelli interno Egrave sicuramente un comportamento in violazione del diritto internazionale Possono invece prestare assistenza al governo legittimo

Crsquoegrave perograve della prassi che va in senso diverso rispetto a quanto detto

Un esempio lrsquoesempio libico

In Libia prima dellrsquointervento internazionale armato avevamo di fronte un conflitto puramente interno in cui crsquoera un gruppo di insorti contro il governo di Gheddafi In questo caso se si va a guardare la risoluzione del consiglio di sicurezza la Francia adotta una posizione molto criticabile dal punto di vista internazionale percheacute appoggia i ribelli contro Gheddafi

Il consiglio di sicurezza adottava invece un principio di neutralitagrave nel conflitto tra ribelli e Gheddafi tanto che la risoluzione precedente diceva che non si poteva stabilire un embargo della commercializzazione delle armi in Libia e diceva che questo embargo valeva soprattutto nei confronti di ribelli

La Francia cosa fa Invita a Parigi gli insorti e li tratta come se fossero i rappresentanti del nuovo stato libico In questo caso crsquoegrave da parte della Francia unrsquoingerenza una palese violazione dei principi precedentemente elencati

I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE

Crsquoegrave sempre una lotta contro il governo I gruppi di liberazione nazionale non sono gruppi che lottano anche attraverso le armi contro un governo o uno stato di cui fanno parte Ma al contrario lottano per realizzare la propria autodeterminazione

Nel caso dei movimenti di liberazione nazionale il DI si comporta in modo totalmente diverso Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave uno dei principi cardine del DI

Da questo punto di vista quando parliamo di ribelli contro un governo legittimo parliamo di conflitto interno

Quando invece parliamo di movimenti di liberazione allora parliamo di un conflitto internazionale

Quando esiste un potere usurpatore il popolo che ambisce allrsquoautodeterminazione ha uno status proprio che si pone in conflitto con un altro potere lo stato che occupa quello che dovrebbe essere il suo territorio legittimo

Non egrave che guardando al principio di autodeterminazione dei popoli mettiamo in discussione la teoria degli stati Diamo comunque importanza al popolo come capacitagrave futura di governo in quel territorio Ed egrave ovvio che il

principio di autodeterminazione si applichi nei rapporti tra stati Il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione egrave unrsquoentitagrave quasi statale

Diversamente dagli insorti non devono avere un controllo sul territorio Questo percheacute molto spesso il territorio egrave occupato da un potere esterno Quindi dover porre come requisito necessario il controllo sul territorio potrebbe evitare che qualsiasi movimento di liberazione nazionale nasca

Si tratta di un conflitto internazionale quando questi movimenti lottano contro un altro stato per ottenere la propria autodeterminazione

Il DI riconosce loro la possibilitagrave di essere invitati ascoltati nelle sedi internazionali dove si parla negozia si decide del futuro del loro popolo (inteso quasi come stato)

Qual egrave lrsquoatteggiamento degli stati terzi

Gli stati terzi sono limitati nella loro azione No

Per il semplice motivo che gli stati sono chiamati ad agevolare i movimenti di liberazione nazionale Lrsquoautodeterminazione essendo un fine della comunitagrave internazionale porta gli stati ad essere quasi obbligati a dare una mano

Non possono prestare assistenza al potere al governo o allo stato che nega questa autodeterminazione Non possono sostenere il governo oppressore

Gli stati possono anche prendere delle ldquocontromisurerdquo nei confronti dello stato che opprime il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione

Se uno stato lo volesse potrebbe anche non rispettare gli accordi commerciali con uno stato oppressore I movimenti di liberazione nazionale devono rispettare le norme di diritto umanitario

Norme sulla protezione e immunitagrave per i rappresentanti del popolo che vanta lrsquoautodeterminazione - in teoria andrebbe riconosciuta loro lrsquoimmunitagrave - ci sono degli stati che hanno preso delle posizioni diverse a livello interno

Non possono disporre liberamente del loro territorio oggetto di contesa o sue risorse naturali

La carta delle Nazioni Unite la trovate rispetto a tutto lrsquoassetto che si sono date le nazioni unite e che si egrave data la carta Se vediamo gli articoli 1 e 51 viene sancito il principio di autodeterminazione

La carta prevede due sistemi (sistema duale)

territori non autonomi responsabilitagrave delle potenze coloniali

territori sottoposti ad amministrazione fiduciaria

SISTEMA ONU

articoli 1 e 51 della carta delle nazioni unite autodeterminazione dei popoli come finalitagrave delle Nazioni Unite La carta prevede due sistemi per popoli pronti ad avere lrsquoindipendenza e quelli che no

In quale caso sorge spontanea lrsquoautodeterminazione

- Responsabilitagrave degli stati su ex colonie di introdurre riforme per lrsquoautodeterminazione

- Territori che potevano raggiungere lrsquoindipendenza sotto guida ONU

In entrambi i casi lrsquoobiettivo egrave quello dellrsquoindipendenza

Tutti i popoli hanno diritto alla propria autodeterminazione e scegliere il loro status politico sociale e economico Nel far questo devono poter esprimere liberamente la loro volontagrave di autodeterminarsi

Non si puograve utilizzare il principio di autodeterminazione dei popoli per distruggere la integritagrave territoriale e la unitagrave nazionale degli stati delle nazioni unite

Lrsquointegritagrave territoriale degli stati egrave il limite del principio dellrsquoautodeterminazione dei popoli (ahahahah bellah) Questo principio non puograve essere quindi utilizzato per le minoranze Il Queacutebec per esempio raggiunge questo tipo di conclusione per cui lrsquoautoderminazione dei popoli

Il diritto internazionale non dice niente sulle secessioni Quando applicabile il principio di autodeterminazione dei popoli

Una dichiarazione di indipendenza non fa di una regione che si dichiara indipendente uno stato ci deve essere sempre effettivitagrave e indipendenza Il Kosovo riconosce il suo potere sulla base della volontagrave del suo popolo non crsquoegrave una forma di legittimazione da parte di un potere esterno questo deve derivare dalla popolazione

La corte ha messo in discussione il controllo britannico della Mauritius di alcune isole e della base americana di Diego Garcia pare che il regno unito abbia deciso di ritirarsi dalla Mauritius

Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave un tema su cui lrsquoassemblea generale del nazioni unite si egrave soffermata molto egrave vero che si dice che tutti i popoli hanno il diritto a scegliere il proprio destino con la formazione di una nazione ma questo non vuol dire mettere in discussione lrsquointegritagrave territoriale deli stati esistenti ci sono queste due principi chemotlo spesso sono in contraddizione gli stessi popoli devono essere a decidere che tipo di autodeterminazione devono esercitare

Ogni tentativo che va a minare lrsquointegritagrave territoriale non egrave compatibile con la carta delle nazioni unite

Lrsquoautodeterminazione egrave vista come un obbligo di condotta Possiamo avere due tipi di

Autodeterminazione interna Rappresentanza delle minoranze allrsquointerno di uno stato gruppi etnici

Autodeterminazione esterna Un popolo non deve essere oggetto di dominazione straniera Come intendiamo il principio di autodeterminazione Quali di queste due forme si egrave stabilita oggi come trincio della comunitagrave internazionale

La seconda ma il diritto internazionale non obbliga ad acquisire un governo di tipo democratico rimane una questione di organizzazione interna ci si occupa di autodeterminazione esterna Il principio di autodeterminazione non sia applica nei rapporti verticali ma nei rapporti orizzontali tra stati

Il popolo soggetto ad autodeterminazione assume uno status proprio ha una sua validitagrave propria puograve godere di alcune prerogative pur non essendo uno stato pur non godendo di effettivitagrave Questo non nega la loro soggettivitagrave a livello internazionale Il principio di autodeterminazione dei popoli i applica sui domini coloniali Quali popoli godono dellrsquoautodeterminazione Sono tutte delle ex colonie

Ci sono potenze che ad un certo punto occupano uno stato con la forza Questo egrave il caso della Palestina nonostante ci siano dei confini ben precisi Israele occupa delle zone che non rientrano nel green line che egrave stata accettata dal consiglio di sicurezza

Il principio di autodeterminazione vieta che ci siano dei domini razzisti Namibia e Sud Africa

Gli stati uniti hanno attaccato lrsquoIraq hanno occupato lrsquoIraq potevano dire che godeva dellrsquoautodeterminazione dei popoli Viola lrsquooccupazione con la forza di uno stato lrsquoautodeterminazione riguarda qualsiasi occupazione con la forza Quando gli USA hanno smesso di violare il principio di autodeterminazione dei popoli quando si egrave instaurato un nuovo governo iracheno che rappresentava la volontagrave del popolo iracheno (filo USA)

Invece il principio di autodeterminazione non si occupa delle minoranze etniche non si puograve applicare ai gruppi minoritari che mirano ad avere una maggiore rappresentativitagrave nel governo centrale o anche unrsquoindipendenza In questo caso lrsquoautodeterminazione non ha un ruolo ma lo ha quando crsquoegrave una secessione altrimenti il diritto internazionale non se ne interessa

Lrsquoautodeterminazione non legittima una secessione

Sulla base di questo principio si sono creati determinati effetti il principio di autodeterminazione si egrave andata affermandosi come norma consuetudinaria generalmente il diritto internazionale non ha retroattivitagrave tutte le norme si vanno ad applicare non retroattivamente Il principio di autodeterminazione si va ad applicare per fenomeni coloniali che si sono sviluppati prima della nascita di questo principio lrsquoautodeterminazione ha retroattivitagrave

Lrsquoautodeterminazione condizione il potere degli altri soggetti a concludere dei trattati il principio di autodeterminazione egrave diventata una norma di diritto imperativo si posiziona al di sopra di tutte le altre norme Quando parliamo di trattati allora i trattati che sono in contrasto con il principio di autodeterminazione allora quei trattati saranno nulli o verranno interpretatiti nellrsquoottica del rispetto del principio di autodeterminazione dei popoli Quando studieremo lo sui comensi lrsquoautodeterminazione ha effetti immediati

Le decisioni dellrsquoassemblea generale in materia di autodeterminazione dei popoli egrave vincolante solo le decisioni del consiglio sono vincolanti crsquoegrave solo una materia in cui le risoluzioni sono vincolanti e sono le risoluzioni relativa al principio di autodeterminazione dei popoli (autodeterminazione del popolo salawi) Sono le uniche decisioni dellrsquoassemblea generale che sono vincolanti

Vediamo alcuni precedenti giurisprudenziali come la corte internazionale di giustizia come ha legiferato al riguardo Ci sono questi tre casi

Namibia mandato della Societagrave delle Nazioni fare in modo di realizzare le riforme necessarie per far diventare la Namibia uno stato indipendente Il Sudafrica prende questo mandato in modo particolare piugrave che pensare a sviluppare unrsquoautonomia di governo decide di annetterla direttamente questo va in contrasto con quanto dicono le Nazioni Unite crsquoegrave una rottura tra il Sudafrica e le nazioni unite 1970 la 276 risoluzione

Il Sud Africa tenta di annettere la Namibia il consiglio di sicurezza dichiara illecita lrsquooccupazione della Namibia questo vuole dire ai membri della Nazioni Unite che il Sud Africa non ha effettivitagrave in Namibia

Il consiglio di sicurezza dal momento che non succedeva niente chiede alla CIG quali sono le conseguenze giuridiche quali sono le conseguenze dellrsquooccupazione della Namibia e la violazione degli obblighi internazionali

E delle risoluzioni del consiglio di sicurezza allrsquoepoca erano dei principi innovativi quelli della CIG la corte dice che il la violazione del principio di autodeterminazione dei popoli non solo egrave una violazione manifesta dei principi e della carta delle nazioni unite ma anche una violazione dei diritti umani fondamentali Oltre ad

essere un principio di diritto integrazione egrave un diritto umano fondamentale che ha validita di diritto imperativo da applicare a tutti gli stati indipendetnemete dalla loro appartenenza alle Nazioni Unite

La Corte di giustizia dice al Sud Africa che ha lrsquoobbligo di liberare lrsquooccupazione della Namibia

Qual era la difesa dei rappresentanti del Sud Africa

Il tipo di azioni che il Sud Africa poneva in essere in Namibia erano la migliore soluzione per il popolo della Namibia era meglio la nostra occupazione che dare loro la possibilitagrave di autogovernarsi crsquoera una superioritagrave della razza del Sudafrica a quella della Namibia loro sapevano gestire i loro affari meglio

Quali sono le conseguenze di questo parere Agli stati membri delle Nazioni Unite egrave quello di non riconoscimento ovvero dichiarare il carattere illecito di unrsquooccupazione obbligo di riconoscere come illecita obbligo di non riconoscimento obbligo di negar gli effetti del governo sudafricano in Namibia Si penava anche di negare il commercio del Sudafrica nella Namibia

Lrsquoobbligo del non prestare assistenza al Sud Africa Lrsquoobbligo di astenersi dal siglare qualsiasi accordo con il Sud Africa riguardante la Namibia

Crsquoerano degli atti che i peasi non membri delle Nazioni Unite devono rispettare O saranno obbligati a tenere conto solo gli stati membri

Solo in virtugrave del ruolo che lrsquoautodeterminazione ha assunto le conseguenze non saranno solo per chi ha ratificato la carta del nazioni unite che sono obbligati a seguire le decisioni del consiglio di sicurezza la corte dice che anche gli stati non membri devono rispettare questo principio devono contribuire alla fine della presenza in Namibia del Sudafrica gli stati membri sono obbligati a violare i trattati che con stati non facenti parte delle nazioni unite che abbiano relazione con la Namibia e che vadano a ledere il principio di autodeterminazione percheacute questo egrave a tutto sovraordinato Lo stato membro delle nazioni unite prima di far rispettare gli altri accordi tra altri stati non membri le altre decisioni del consiglio di sicurezza la forza del principio di autodeterminazione dei popoli egrave forte rispetto a tutta la comunitagrave internazionale

La decisione del Consiglio di sicurezza egrave valida per tutti i soggetti di diritto internazionale anche per chi non ha ratificato dalla carta delle nazioni unite

Shara occidentale al tempo della colonizzazione spagnola crsquoerano dei centri di potere organizzati non era una terra con nessuno tra questi certi di potere sicuramente non dipendevano dal Marocco

Il Marocco aveva dimostrato che crsquoerano dei legami ma queste relazioni erano assolutamente irrilevanti per mettere in discussione il principio di autodeterminazione Ci si chiede se il Sahara occidentale fosse una terra nullius Ersquo realmente determinante il fatto che fosse una terra nullius ai fini della dominazione spagnola

Ad ogni modo egrave stato dimostrato che il Marocco non aveva alcuna sovranitagrave sul Sahara occidentale Si deve applicare il diritto dei popoli coloniali

Il Sahara occidentale lo fa tramite un referendum non egrave stato realizzato dopo 40 anni dopo il parere della corte nel 75 crsquoegrave stata la marcia verde il Marocco invia una serie di civili marocchini nel Sahara occidentale che attualmente rappresentano la maggior parte della popolazione nel Sahara occidentale

Crsquoegrave una lotta armata che dura fino al 90 crsquoegrave un accordo tra le due parti ma non ci si riesce a mettere drsquoaccordo su chi deve votare i discendenti del popolo Salawi o anche i marocchini che sono entrati dopo Le Nazioni Unite hanno adottato una missione per realizzare un referendum il minuirsi questo referendum ancora non crsquoegrave stato

LrsquoUE ha realizzato un accordo di associazione con il Marocco crsquoegrave un interesse a creare un vicinato stabile e sviluppato allrsquoapplicazione da parte del Marocco di questo accordo al territorio del Sahara occidentale dobbiamo capire se questi accordi siano legittimi o meno

Crsquoegrave una violazione del principio di autodeterminazione LrsquoUE puograve o non puograve siglare degli accordi che vengono applicati nel Sahara occidentale da un punto di vista del diritto internazionale questi accordi sono validi fincheacute non si applicano al Sahara occidentale nella pratica vengono applicati al Sahara occidentale

Polisario ha deciso di presentare un ricorso al tribunale di giustizia dellrsquoUE e poi alla corte non tutti si possono rivolgere al tribunale per far annullare degli atti il tribunale ha detto che il ricorso era ammissibile

l tribunale dice anche che questi accordi sono nulli per lrsquoapplicazione al Sahara occidentale la corte dopo lrsquoappello del consiglio decide in senso contrario giuridicamente gli accordi con il Marocco con possono occuparsi al Sahara occidentale essendo una parte terza che non ha acconsentito allrsquoapplicazione di questi accordi al Sahara la corte salva lrsquoUE gli accordi non vengono annullati

Ersquo interessante la posizione del tribunale quando dice che gli accordi non possono applicarsi al Sahara occidentale se lrsquoUE vuole applicare questi trattati al Sahara occidentale deve accordarsi con il rappresentante del Sahara occidentale La corte tiene conto del principio di autodeterminazione

La corte dice che il tribunale si egrave sbagliato nessuno ha chiesto al shara occidentale di firmare il trattato

Lrsquounione europea ha modificato i trattati con il Marocco dicendo che il trattato si applica ai territori occupati dal Marocco questo si riferisce ai marocchini che si sono stabilititi ligrave

La corte a questo punto non avragrave piugrave motivo di applicare quanto dice il tribunale ora si puograve annullare la nuova posizione dellrsquoUE puograve avvantaggiare il Polisauio ()

Muro israeliano Ad un certo pinto Israele decide di creare un muro che separi alcune zone dei territori occupati Israele dice che cerca di limitare gli attacchi terroristici politica interna non si violano delle norme Questo muro viene creato in una zona in cui vengono prese delle parti di territori palestinesi

Lrsquoassemblea generale chiede un parare alla CIG il parere dice quali sono le conseguenze giuridiche della costruzione del muro nei territori occupati palestinesi

Tiene conto di molti principi di diritto internazionale Rispetto a questo la corte dice

Israele dice che Assemblea genere la non egrave competente lrsquoassemblea genrrale ha invece competenza (lo diceva percheacute il consiglio di sicurezza si occupa del conflitto)

Lrsquoassemblea generale prende atto che Israele sia una potenza occupante quali sono i punti su cui si concentra la corte Quali sono i principi applicabili

Divieto di uso della forza Principio di autodeterminazione dei popoli la costruzione del muro ha impedito a parte delle

popolazioni palestinese di muoversi da una parte allrsquoaltra Tutto questo viene ritenuto di una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli alcune zone anche economicamente ricche sono state tagliate fuori La conseguenza egrave quella di abbattere il muro che occupa il territorio palestinese cessare la costruzione del muro in territori in cui non ha sovranitagrave Le parti che sono illecite devono essere abbattute la cosa interessante egrave che Israele deve abrogare tutte le norme di diritti intero volte alla costruzione del muro egrave una garanzia alla non violazione del diritto di autodeterminazione dei popoli Israele deve secondo la CIG deve dare delle riparazioni a palestinesi per i territori occupati gli altri stati non devono riconoscer gli effetti delle costruzioni

del muro se lo facessero violerebbero il principio di autodeterminazione dei popoli che egrave un principio erga omnes principio che non riguarda solo i rapporti bilaterali tra Palestina e Israele ma crea degli obblighi nei confronti di tutta la comunitagrave internazionale

Convenzioni di Ginevra Una serie di patti in materia di diritti umani

La soggettivitagrave internazionale

Come soggetti di diritto internazionale in primis vi sono gli stati poi soggetti sub statali ma anche sovrastatali Questrsquoultimi sono soprattutto le organizzazioni internazionali ulteriore soggetto di diritto internazionale

Le loro caratteristiche sono pre-esistevano come laquoorganismi collettiviraquo (Societagrave delle Nazioni) diffusione nel secondo dopoguerra sia per numero che per tipologia oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali esemplificative che la maggior parte dei trattati sono stipulati in sede ONU godono della soggettivitagrave internazionale Attenzione guardare al trattato istitutivo poicheacute non tutti sono soggetti di diritto internazionale con obblighi e diritti che ne conseguono

Proprio per il trattato istitutivo egrave intuibile affermare che le OOII sono prodotto degli Stati con soggettivitagrave derivata da questi soggetti primari Parere CIG - Riparazioni per danni subiti al servizio delle NU (1949)

Per capire quando una OI egrave soggetto di diritto internazionale si fa riferimento al caso del Conte Bernadotte Costui era un funzionario che mediava una soluzione in Israele per conto dellrsquoONU ucciso da un estremista

Il problema che si pone egrave chi dovesse proteggere il Conte e chi ne avrebbe dovuto pagare le conseguenze Si trattava inoltre di capire se bisognava trattarlo come un cittadino svedese o come funzionario ONU Nel secondo caso si poneva lrsquoulteriore problema se le NU possono derivare dal DI degli obblighi nei confronti degli Stati Nel momento in cui un funzionario ONU ha sofferto nello svolgimento delle funzioni richieste dallorganizzazione questrsquoultima puograve ricorrere nei confronti dello Stato responsabile affincheacute possa chiedere il risarcimento per la morte o il danno subito dallrsquoorganizzazione ma anche dalla famiglia Inoltre nel caso in cui le NU possano chiedere i danni anche rispetto alla famiglia qual egrave la relazione esistente tra il diritto dellrsquoOI di chiedere la riparazione e lo Stato di cittadinanza della vittima

LrsquoONU egrave capace di pretendere dagli Stati un obbligo di protezione nei confronti dei proprifunzionari e in caso a ffermativo si possono applicare le regole relative allrsquoimmunitagrave di solito applicate solo ai rappresentati degli stati allrsquoestero

Domanda posta dallrsquoAG dopo il caso del Conte Bernadotte cittadino svedese ucciso a

Gerusalemme Est il 17 settembre 1948

1 In the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury in circumstances involving the responsibility of a State has the Unioned Nation as an Organization the capacity to bring an international claim against the responsible de jure et de facto government with a view to obtaining the reparationrespect of the damage caused (a) to the United Nation and (b)victim or to persons entitled through him

2 In the event of an affirmative reply on point 1 (b) how is action by the UN to be reconciled

with such rights as may be possessed by the State of which the victim is a nationalParere CIG - 1949

Punti dibattuti

natura dellrsquoorganizzazione cioegrave cosa fa lrsquoorganizzazione il suo sviluppo che fini persegue

differenze con gli Stati membri

Cosa serve ad unrsquoorganizzazione internazionale per raggiungere i propri fini poter pretendere il diritto nei confronti di uno Stato (Israele in questo caso) di proteggere un suo funzionario La corte dagrave un parere positivo percheacute le OOII per poter funzionare necessitano di una serie di garanzie che dove non concesse o rispettate allora gli stessi scopi delle NU verrebbero messi in pericolo Le NU non invierebbero piugrave funzionari nelle zone di conflitto dove non crsquoegrave la sicurezza della protezione da parte dello Stato che ha il controllo sul territorio

Le OOII sono quindi soggetti di DI e le conseguenze la personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

(indicazione giagrave del contenuto cioegrave norme che si applicano nei confronti delle OOII - guardare ai trattati istitutivi quali scopi quali poteri per raggiungere tali scopi ma non egrave detto che siano descritti tutti i poteri necessari al perseguimento dei fini) i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi se si ritiene che la protezione nei confronti del funzionario era dovuta affincheacute le NU potessero mantenere la pace uno dei fini dellrsquoorganizzazione allora lrsquoONU poteva pretendere nei confronti di Israele un obbligo di protezione Ma lo pretende come soggetto di DI non come un ente qualsiasi ne consegue la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoorganizzazione

Le organizzazioni agiscono per perseguire gli scopi che gli Stati hanno loro attribuito e quindi capire i poteri necessari per quegli scopi da qui derivano tutte le norme di DI che possono applicarsi nei confronti delle OOII e quindi gli obblighi degli altri soggetti nei confronti delle altre organizzazioni

Puograve agire anche per il risarcimento danno subiti dalle vittime o dalla sua famiglia La Corte afferma che lrsquoONU poteva pretendere anche una riparazione nei confronti della vittima percheacute affincheacute possa condurre le azioni volte al perseguimento dei propri fini non ha la necessitagrave solo di proteggersi come organizzazione ma anche di proteggere il funzionario percheacute altrimenti ne verrebbe meno la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di agire

Questo diritto non spetta in questo caso unicamente alla Svezia ma anche allrsquoONU e quindi possono crearsi situazioni in cui crsquoegrave conflitto tra la OI e lo Stato In questo caso la Svezia non aveva agito a tutela del conte e il tal caso la CIG afferma che il Conte stava agendo per lrsquoONU

Non egrave quindi la Svezia che deve chiedere una riparazione per la famiglia ma egrave lrsquoONU stessa percheacute lrsquoobbligo di protezione non era dovuto al paese di cittadinanza ma allrsquoorganizzazione stessa La corte afferma quindi un diritto proprio dellrsquoorganizzazione derivato dal DI di protezione funzionale Gli Stati devono tutelare il singolo affincheacute la OI possa compiere le proprie attivitagrave che gli stessi Stati hanno attribuito Quindi

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancanza di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoorganizzazione di esercitare questo diritto necessitagrave di poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Con questo parere si ha lo sviluppo della vita delle OOII Tale parere perograve parla della soggettivitagrave solo fino ad un certo punto cioegrave degli scopi Tutte le OOII perseguono piugrave o meno degli scopi quindi egrave necessario qualche riconoscimento ulteriore per definire la soggettivitagrave internazionale

LrsquoONU in questo caso egrave stata implicitamente riconosciuta come dotata di soggettivitagrave internazionale percheacute in caso contrario non sarebbero derivati determinati diritti ed obblighi

Ne deriva

A un livello piugrave generale bisogna fare riferimento a due requisiti Quindi le OOII godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove risultino indipendenti e autonome rispetto agli Stati che le hanno istituite la soggettivitagrave internazionale egrave riconosciuta alle organizzazioni che non sono la pura somma della volontagrave degli stati Le OOII riconosciute aventi soggettivitagrave hanno la capacitagrave di agire in modo indipendente siano capaci di manifestare una volontagrave propria a livello internazionale per realizzare i propri fini tale volontagrave non egrave la somma di volontagrave di singoli ma dellrsquoorganizzazione

Le ONU hanno capacitagrave di azione indipendente e allo stesso tempo hanno la capacitagrave di imporre una propria volontagrave talvolta anche raggiunta in contrasto con la volontagrave di alcuni stati

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza di un apparato organico stabile le organizzazioni che hanno apparato stabile se rispondono ai requisiti sopra sono quindi sicuramente dotate di soggettivitagrave internazionale

Ersquo piugrave facile che chi egrave dotato di apparato stabile ha la capacitagrave di agire in modoindipendente e di avere una volontagrave autonoma processo decisionale il modo in cui le OOII prendono le decisioni ovvero come si forma la loro volontagrave autonoma Quando ci sono delle OOII che decidono a maggioranza la decisione puograve di conseguenza essere presa con paesi contrari la volontagrave che ne deriva egrave quella dellrsquoorganizzazione

Questi ultimi due punti sono due ldquoindizirdquo che indicano che i due requisiti sono soddisfatti Di conseguenza se tali requisiti sono soddisfatti si avragrave un soggetto di DI con capacitagrave limitata anche con riguardo ai ccdd soggetti substatali

LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Quali sono le IO che rappresentano un soggetto del DI che godono di personalitagrave giuridica internazionale

Due cenni a livello storico

Il fenomeno delle OI egrave abbastanza nuovo se pensiamo alla vita del DI cioegrave dalla formazione dello stato Le OI sono un prodotto degli ultimi 50 anni

Diffusione nel II dopoguerra sia per numero che per tipologiahellip

oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali

godono della soggettivitagrave internazionale

La particolaritagrave di queste organizzazioni era che in realtagrave non agivano in modo indipendente dagli stati che le avevano costituite a livello internazionale non avevano autonomia

Hanno bisogno di autonomia per raghiunere gli obbiettivi che si sono prefisse Devono essere autonome e indipendenti rispetto agli stati che le hanno costituite

Gli organismi di cooperazione le OI pre-II guerra mondiale erano delle sedi dove gli stati si ritrovavano e cercavano di ricercare interessi comuni Erano degli organismi collettivi la cui volontagrave era esattamente la somma delle volontagrave individuali degli stati

Dopo il secondo dopoguerra crsquoegrave una diffusione di questi meccanismi di cooperazione (stile nazioni unite ma si ritrovano anche a livello regionale)

Dal rsquo45 in poi abbiamo delle evoluzioni

Oggi le organizzazioni internazionali di qualsiasi tipo sono delle sedi importanti in cui gli stati manifestano il loro atteggiamento le loro idee rispetto a determinati problemi

Studiando le fonti ci renderemo conto che la manifestazione di uno stato della propria idea concorre alla formazione delle norme di diritto internazionale

Le OI ci dagrave unrsquoidea della direzione che intraprende il diritto internazionale Rappresentano un buon strumento di rilevazione delle norme del DI in formazione

Le OI godono di soggettivitagrave internazionale

Qual egrave lo strumento principale per capire questa soggettivitagrave

Indipendenza e autonomia vanno valutate sulla base del processo decisionale e dellrsquoesistenza o meno di un apparato organizzativo

Innanzitutto il trattato istitutivo Deve avere un apparato istituzionalizzato per agire a livello internazionale Tutte le istituzioni hanno un trattato istitutivo un trattato internazionale dove si stabilisce il funzionamento dellrsquoistituzione in quel trattato crsquoegrave un riferimento a questa soggettivitagrave

Diritti riconosciuti alle OI se godono di alcuni criteri

Parere CIG - 1949

Punti dibattuti differenza tra OI e Stati dunque la natura dellrsquoorganizzazione

Conseguenze

le personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi

capacitagrave dellrsquoOrganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato

Il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoOrganizzazione

La soggettivitagrave internazionale dipende dal tipo di scopo che si prefigge lrsquoorganizzazione se unrsquoorganizzazione ha determinati scopi tipo le NU allora di conseguenza questa soggettivitagrave (contenuto di obblighi e diritti esercitabili) dipenderagrave dallrsquoinsieme di questi scopi

Se gli stati possono chiedere delle riparazioni nei confronti di altri pari stati che sono venuti meno allrsquoobbligo di tutela dei cittadini stranieri allora anche le OI visto che devono perseguire determinati scopi possono chiedere la riparazione nel caso in cui uno stato non ha osservato uno degli obblighi a cui era tenuto Questo tipo di riparazione (conseguenza di una violazione del DI) e il suo contenuto dipenderagrave dal tipo di danno subito

Le organizzazioni internazionali possono stipulare trattati (UE)

Cosa dice la corte rispetto ad un punto specifico che era stato sollevato dallrsquoAssemblea generale

Si chiede (sullrsquoOI) Puograve essa agire anche per il risarcimento danni subiti dalle vittime o dalla sua famiglia

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancata di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoOrganizzazione di esercitare questo diritto

necessitagrave poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Per permettere alle OI di agire in modo autonomo di garantirle il pieno funzionamento lrsquoorganizzazione puograve tutelare il proprio funzionario come un individuo dunque come uno stato fa con un proprio cittadino a prescindere dalle funzioni pubbliche Dunque riparazioni valide anche nei confronti degli eredi del funzionario morto

Le OI devono avere capacitagrave di agire nellrsquoambito delle relazioni internazionali La corte qui utilizza una dottrina (dei poteri impliciti) che ci dice che bisogna riconoscere alle organizzazioni internazionali tutti quei poteri che pur non essendo previste nel trattato istitutivo in realtagrave sono necessarie per poter svolgere i propri compiti La risposta viene data dalla volontagrave della CIG di massimizzare lrsquoefficacia delle OI

La corte dice in questo parere qualcosa che riguarda lrsquoorganizzazione

Lrsquoorganizzazione non sta solamente rappresentando la persona ma addirittura sta esercitando un proprio diritto sul piano internazionale Si vuole massimizzare la soggettivitagrave di cui godono le OI

Da questo parere abbiamo lrsquoidea per cui ci sono dei diritti e degli obblighi che non solo spettano gli stati ma spettano anche alle OI

Da questo punto di vista questo parere ci dagrave quindi alcuni criteri che noi dobbiamo utilizzare se vogliamo decidere quando unrsquoOI possa essere considerata un soggetto di DI

Possiamo dire che effettivamente le OI possono godere di una soggettivitagrave limitata che dipende dal tipo di scopo e dal tipo di azione che devono intraprendere nel diritto internazionale

Le OI godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove

risultino INDIPENDENTI e AUTONOME rispetto agli Stati che le hanno istituite(quando unrsquoOOII egrave indipendente e riesce ad avere una propria autonomia rispetto agli stati membri stessi allora di conseguenza in questo caso possiamo dire che questo tipo di OOII puograve godere di una propria soggettivitagrave limitata)

siano capaci di MANIFESTARE UNA VOLONTArsquo PROPRIA a livello internazionale per realizzare propri fini

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza apparato organico stabile

processo decisionale

LE OIhellip

sono dei soggetti del DI lo sono ma limitatamente (dipende dalle funzioni che svolgono) gli stati del creano per perseguire determinati scopi Il tipo di diritti e obblighi che possono esercitare ai sensi del DI dipendono proprio da questi fini specifici

Hanno soggettivitagrave a capacitagrave limitata laquoprincipio di specialitagraveraquo poicheacute limitata ai poteri attribuiti dagli stati non si applicano nei loro confronti tutte le norme di DI In tal senso la differenza che intercorre tra OOII e gli Stati egrave la mancanza di un territorio di conseguenza tutte le norme relative allrsquoutilizzo del territorio non si applicano Si applicheranno tutte le norme funzionali al raggiungimento dei propri scopi (ad es la protezione del funzionario)

Sono dei soggetti secondari e derivati gli stati possono sostituirle o recedere dai trattati istitutivi

Possono godere di poteri impliciti anche se la loro esistenza dipende dagli stati e dalle competenze che questi stati garantiscono loro Se un potere escluso dalle loro competenze egrave necessario per far funzionare la OI allora si giudica necessario e dunque legittimo lrsquouso di quel potere

Contenuto della soggettivitagrave limitata

possono stipulare accordi internazionali

godono dei privilegi e delle immunitagrave per i propri organi nellrsquoesercizio delle loro funzioni

NAZIONI UNITE

San Francisco - 1945 - adozione carta ONU

Fini

mantenere la pace e la sicurezza

promuovere soluzione delle controversie internazionali

sviluppare relazioni amichevoli tra gli Stati

promuovere cooperazione economica e sociale il rispetto dei diritti umani il disarmo e il rispetto del diritto internazionale

Apparato

Assemblea Generale (tutti)

Consiglio di sicurezza (15)

Segretariato

Consiglio economico e sociale (54)

Corte internazionale di giustizia

Possibili classificazioni

Universaleregionale

ONU

Consiglio drsquoEuropa Unione Africana Organizzazione degli Stati Americani

A competenza generaleparticolare

UEFMI Banca Mondiale NATO

Parte 2

Le Nazioni unite hanno un fine specifico il mantenimento della pace la produzione di soluzioni pacifiche stabilire relazioni pacifiche tra gli stati membri nel caso delle nazioni unite abbiamo una serie di organi

Tra questi organi di apparato che richiama un porsquo gli stati

Assemblea generale il consiglio di sicurezza segretariato permanente consiglio economico sociale CIG organo giudiziario delle nazioni unite

I criteri di cui abbiamo parlato sono facilmente giustificabili quali organizzazioni internazionali esistono oggi

Possiamo raggrupparle attraverso due criteri da un lato abbiamo un criterio geografico organizzazioni universali nazioni unite di cui fanno parte 192 stati Abbiamo delle organizzazioni che sono radicate in alcune regioni del globo

Consiglio drsquoEuropa che raggruppa 47 stati che raggruppa tutti gli stati dellrsquoEuropa continentale tutti tranne la Bielorussia la Bielorussia non ha ancora abolito la pena di morte questo criterio viene soddisfatto da tutti tranne la Bielorussia non fa parte la santa sede egrave unrsquoorganizzazione diversa dallrsquoUE si occupa di diritti umani che si egrave occupata del caso Loziudu

Unione africana egrave una organizzazione che ha degli scopi piugrave ampi si occupa del mantenimento della pace questa organizzazione egrave lrsquounica organizzazione che ha ammesso la repubblica araba democratica del Salawi ma contestualmente il Marocco si egrave ritirato da questa unione ma poi egrave stato riammesso nel 2017

Le organizzazioni degli stati americani corti interamericana dei diritti umani hanno un ruolo della promozione dei diritti umani

Le competenze delle organizzazioni internazionali hanno delle competenze specifiche rispetto ad alcuni settori lrsquoUE ha un buon numero di competenze abbiamo delle organizzazioni a competenze particolari come la banca mondiale la nato il FMI sono tutte organizzazioni che nascono per scopi specifici

Sono soggetti di diritto internazionale che non possono essere comparati alle nazioni unite la differenza tra competenze generali e specifiche

Unrsquoaltra classificazione egrave quella tra le organizzazioni soft law e organizzazioni hard law

Hard law sono create degli stati attraverso trattati vincolanti stipulati tra le parti il trattato va ratificato questo tipo di organizzazioni hanno un apparato organico stabile nazioni unite ad esempio hanno una carta ma anche degli organi

Soft law sono le organizzazioni che non hanno un trattato alla base neacute un apparato burocratizzato ad esempio i G8 G20 non hanno un apparato di funzionamento specifico non crsquoegrave alla base della loro istituzione un trattato gli stati possono perseguire gli stessi scopi che possono perseguire attraverso unrsquoorganizzazione internazionale da questo punto di vista crsquoegrave stata unrsquoevoluzione inizialmente tutte erano hard law si capii che le hard law non erano celeri ed efficaci in alcune situazione soft law momenti associativi piugrave pratici la cui esistenza dipende dal momento interattivo tra gli stati il G8 vertice tra stati per il resto dellrsquoanno non funziona non ci sono degli obblighi degli stati membri quando la Russia ha annesso la Crimea il g8 egrave diventato g7 percheacute egrave una struttura assolutamente flessibile egrave ovvio che nel caso delle nazioni unite questo non sarebbe stati possibile servono agli stati per prendere determinate posizioni a libello internazionale Non generano obblighi giuridici mentre ad esempio il consiglio di sicurezza adatta delle decisioni vincolanti Alle volte il soft law ha la capacitagrave di agire

Le organizzazioni di soft law non sono un soggetto di diritto internazionale mentre le organizzazioni di hard law lo sono

Anche le organizzazioni di Hard law possono adottare delle decisioni non vincolanti degli atti di soft law ad esempio lrsquoassemblea generale puograve prendere delle decisioni non vincolanti

Questa classificazione si basa sul momento istitutivo non nel tipo di decisione che puograve essere adottata

Le organizzazioni di soft law possono trasformarsi in organizzazioni di hard law stipulare un trattato aprirlo alla firma e alla ratifica

Sono delle realtagrave dinamiche che possono evolversi nel tempo la cosa interessante egrave che alcune organizzazioni di soft law e hard law possono cooperare tra loro

Lrsquoalto rappresentante per la politica estera dellrsquoUE puograve partecipare al G8 lo stesso vale per il segretario genarle delle nazioni unite si puograve partecipare Possono influenzare i risultati finali viene considerato il loro punto di vista

Le organizzazioni internazionali sono diverse dalle ONG le ONG non sono soggetti di diritto internazionale sono istituite da privati non da stati le ONG non sono organizzazioni internazionali non godono di soggettivitagrave internazionale sono disciplinate dal diritto interno degli stati in cui sono create

Il fatto che operino in contesti internazionali ma restano delle organizzazioni private regolate da diritto interno dello stato in cui sono create alcune ONG possono essere ascoltate dalle organizzazioni internazionali nellrsquoassemblea generale le ONG possono accreditarsi la partecipazione delle ONG dipende sempre dallo statuto delle organizzazioni internazionali Lo stesso vale per i ricorsi alle corti di diritto internazionali se le corti internazionali prevedono che questa sia una possibilitagrave allora lo possono fare

Nello statuto della CEDU si prevede che si possa agire per conto di una vittima qualora questa non possa presentare ricorso (le ong presentano ricorso)

Gli individui sono soggetti di diritto internazionale

No gli individui scappano dai criteri sopracitati gli individui vengono tutelati da cittadini degli stati di propria appartenenza sono sicuramente destinatari di molte norme del DI in particolare i diritti umani crsquoegrave il diritto penale internazionale pensiamo al genocidio la corte penale internazionale fa riferimento a crimini che generano questo tipo di situazione

foCiograve nonostante non possiamo dire che gli individui siano soggetti di diritto internazionale questo dipende dal fatto che lo stato di appartenenza di quel cittadino stato abbia ratificato un trattato questi diritti e questi obblighi non derivano dallrsquoindividuo direttamente ma agiscono per tramite degli stati egrave vero che alcuni individui possono rivolgersi a corti internazionali ma percheacute gli stati hanno ratificato dei trattati agiscono per opera degli stati gli obblighi sono in capo agli stati Nonostante le evoluzioni in materia la risposta egrave no

Le fonti le consuetudini

Rispetto alle fonti quando studieremo le fonti le studieremo rispetto allrsquoidea che non crsquoegrave un unico organo che adotta e discute le norme di diritto internazionale dobbiamo guardare il modo in cui si formano le regole dal modo in cui si forma la norma ha una valenza diversa lrsquoassenza del legislatore influenza molto

Assemblea generale non puograve essere ritenuto un legislatore internazionale percheacute questa funzione semplicemente non esiste la scelta della fonte questo dipende molto dal momento storico in cui ci troviamo ma anche dai soggetti di diritto internazionale che contribuiscono a formare le norme di diritto internazionale lo sviluppo del DI internazionale egrave facilitato ad esempio in assenza di conflitti abbiamo piugrave trattati gli stati saranno piugrave inclini a stipulare trattati

Se abbiamo un periodo conflittuale avremo piugrave incidenza delle regole consuetudinarie piugrave che dei trattati che sono pochissime egrave stato piugrave facile elaborare il DI attraverso i trattari

Le consuetudini si applicano a tutti i soggetti di diritto internazionale mentre i trattati si applicano soltanto a chi ne vuole far parte

060319

FONTI

Non esiste un legislatore lrsquoarticolo 38 della CIG ci parla delle fonti

Convenzioni internazionali o trattati lo statuto serve alla corte per capire quali regole debba applicare alle controversie tra stati lo scopo di questo articolo ha come compito quello di capire quali fonti si possono usare tra stati

Consuetudini internazionali pratica generale accettata come diritto

principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili principi generalissimi quando la corte non hanno convenzioni o trattati da applicare puograve essere una fonte che colma determinati vuoti in alcuni casi potrebbe essere utile fare riferimento a questi principi generali

Quando non crsquoegrave nessuna di queste regole lrsquoarticolo 38 fa rifermento ai giuristi piugrave autorevoli oppure ad eventuale giurisprudenza

Il fine egrave fare che la corte internazionale di giustizia sappia quali norme e quali fonti applicare vengano messe in una prima posizione in questo elenco i trattati internazionali lo statuto egrave legato ad una concezione volontaristica la volontagrave degli stati viene prima di qualsiasi altra norma che sia stata prodotta questo egrave un limite percheacute si basa sulla volontagrave degli stati

Vi egrave anche un secondo limite egrave quello che non ci sono tutte le fonti riconoscibili mancano le fonti delle organizzazioni internazionali sono gli atti delle organizzazioni internazionali fonti previste da accordi studieremo anche la fonte previste da accordi atti delle organizzazioni internazionali che producono atti vincolanti La ragione da cui traggono forza le norme di diritto internazionale poniamo in un elenco prima le consuetudini che si applica a tutti i soggetti di diritto internazionale non scritto poche regole generali che nascono in modo spontaneo crsquoegrave una regola consuetudinaria per cui fondamentalmente si ritiene che gli stati siano obbligati a rispettare i trattati pacata su serranda

Consuetudini Trattati regole che sono state firmate dagli stati e che sono state firmate Fonti di terzo grado atti di organizzazioni internazionali che producono effetti giuridici

Come si formano le consuetudini e i trattati e le fonti di terzo grado sulla base della regione drsquoessere da cui deriva lrsquoobbligo di osservanza di queste fonti

Un esempio di atto di unrsquoorganizzazione che non egrave fonte sono gli atti dellrsquoassemblea generale delle nazioni unite Ci interessa il modo in cui vengono a formarsi le fonti e il modo in cui i soggetti sono obbligati a rispettarle

Unrsquoorganizzazione di soft law non puograve approvare degli atti che producono effetti giuridici le soft law non prevedono mai accordi infatti solo le organizzazioni di hard law producono effetti giuridici Anche se noi abbiamo questo elenco non dobbiamo pensare che ci sia una gerarchia tra le consuetudini i trattati una consuetudine puograve modificare un trattato e viceversa dopo la seconda guerra mondiale i trattati servivano a modificare le consuetudini sono reciprocamente derogabili

Consuetudini queste consuetudini lo statuto della corte di giustizia ci dice giagrave qualche cosa la chiama ldquouna pratica accettata come dirittordquo egrave un comportamento costante e uniforme tenuto dagli stati nella convinzione che sia obbligatorio e necessario si parla di stati per semplificare ma potrebbero essere dei comportamenti in cui le organizzazioni internazionali possono dire qualcosa

Quali sono gli elementi fondamentali affiche possa essere identificare una consuetudine

Elemento materiale comportamento uniforme e costante una prassi come ci si comporta in relazione ad una determinata materia Unitasi prassi o comportamento

Elemento psicologico della consuetudine la opini iuris sive necessitatis quel comportamento non egrave un comportamento qualsiasi ma egrave richiesto dal diritto internazionale ci sono state delle teorie altre diversa da quella dualistica alcuni pensano che basti uno di questi due elementi ma queste letture non corrispondono al vero se guardiamo la giurisprudenza della CIG ogni qual volta deve verificare la consuetudine va sempre a guardare questi due elementi

Non riusciamo sempre a verificare una prassi diversa da unrsquoopinio gli studiosi di diritto internazionale danno questa interpretazione nel definire una consuetudine bisogna far sempre riferimento alla dottrina dualistica Un comportamento puograve essere tenuto da stati senza che nascano degli obblighi giuridici senza che una violazione di quel comportamento comporti una violazione del diritto internazionale

Molto spesso ci sono delle situazioni che lo richiedono I divieti di genocidio per capire che quella sia una consuetudine ne egrave bastato uno sicuramente ci sono delle eccezioni ma dobbiamo fare sempre riferimento alla CIG

Prassi come deve essere il comportamento affincheacute sia rilevante

Ripetuto puograve essere un comportamento utile per ricostruire una prassi di diritto internazionale piugrave diffusa egrave questo comportamento si devono creare le condizioni affincheacute ci siano piugrave stati che adottino qual comportamento questo comportamento non deve essere adottato da tutti gli stati

ma solo da quelli stati che hanno un comportamento rilevante per quel tema La diffusione va di pari passo alla rilevanza di un comportamento (sono prodotti storici le consuetudini nei primi 300 anni le consuetudini si formavano in modo molto semplice come quelle dello sfruttamento dei territori coloniali non crsquoerano molti interessi contrastanti dobbiamo guardare la giustificazione che uno stato che ha adottato un comportamento deviante ha avanzato alla comunitagrave internazionale)La forza puograve essere usato per autodifesa nel 2018 la Siria usograve delle armi chimiche nei confronti dei ribelli e gli stati uniti usarono la forza la giustificazione dellrsquouso delle forze vado solo a rafforzare il comportamento diffuso se gli stati adottano quel comportamento la regola di diritto consuetudinario andragrave in unrsquoaltra direzione Se sono eccedi queste vanno ad affermare il principio

Costante Uniforme

Lrsquoopinio iuri egrave fondamentale percheacute la consuetudine potrebbe essere una regola di cortesia egrave necessario che un comportamento corrisponda a diritto abbiamo due tipi di elementi psicologici

Lrsquoopinio iuris ac necessitatis egrave invece la convinzione diffusa che quel comportamento sia non solo moralmente o socialmente ma giuridicamente obbligatorio

Quando gli stati adottano un comportamento allrsquoinizio di una creazione di una norma ci si comporta in un modo lrsquoutilizzo della forza crsquoegrave un opinio necessitatis la comunitagrave internazionale vuole che io mi adoperi per contrastare lrsquouso di armi chimiche questo comportamento puograve essere dovuto socialmente a quando crsquoegrave lrsquoopinio iuris si rafforza la consuetudine lrsquoopinio egrave fondamentale nella nascita di una norma ma anche nella modifica di esse gli stati uniti possono dire che il comportamento corrisponde ad un opinio necessitatis che a violare il divieto dellrsquouso della forza nelle consuetudini il comportamento adottato in Siria resta comunque una violazione del diritto internazionale ma puograve nascere unrsquoopinio necessistatis che modifica la norma secondo cui la forza puograve essere utilizzata solo a scopo difensivo

Caso ipotetico abbiamo un conflitto tra due stati e non abbiamo un trattato dobbiamo capire se ci sia una consuetudine dobbiamo guardare se crsquoegrave una prassi e se questa corrisponde ad u obbligo internazionale nelle logiche degli stati Lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze internazionali Quando abbiamo lrsquoopinio necessitatis che ancora si deve trasformare in opinio iuris dobbiamo supporre che la consuetudine sia giagrave esistente Ma se lrsquoopinio necessitatis egrave quel momento in cui si sta venendo a formare quella norma un comportamento difforme non comporta una violazione di diritto internazionale Inizialmente saragrave lrsquoopinio necessitatis piugrave importante Nel caso della Siria abbiamo una trasformazione di una norma di diritto ma dobbiamo vedere se gli altri stati iniziano a comportarsi cosigrave implicando una modifica della consuetudine molti stati hanno detto che quello degli USA era un comportamento legittimo abbiamo bisogno di tempo e di piugrave prassi

Opinio iuris il premier Gentiloni nel caso della Siria fece una nota una manifestazione della volontagrave dellrsquoItalia guardiamo ai documenti lo scambio di opinioni guardiamo anche gli atti interni anche le sentenze delle corti interne corti interne che sono fondamentali nella trasformazione delle norme consuetudinarie anche il giudice di Forligrave puograve avviare un processo di modifica dopo un porsquo di anni e di comportamenti conformi si crea una consuetudine Atti di soft law risoluzione dellrsquoassemblea generale sono anche esse opinio iuris

Dobbiamo guardare dove troviamo sia la prassi che lrsquoopinio abbiamo un conflitto tra due stati dobbiamo capire se abbiamo la consuetudine dobbiamo capire se crsquoegrave un comportamento diffuso in materia si adempie ad un compito internazionale lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze alla violazione di una norma

Quando abbiamo unrsquoopinio iuri e unrsquoopinio necessitatis dobbiamo supporre che la norma consuetudinaria Se invece non abbiamo una norma giagrave esistente se si sta venendo a formare quella consuetudine nel caso della luna vediamo se crsquoegrave un comportamento uniforme costate esulo sfruttamento della luna se abbiamo un comportamento difforme rispetto

Il caso degli stati uniti comporta una violazione della consuetudine esistente quando abbiamo la trasformazione di una norma consuetudinaria Questo egrave un segno importante al contrario gli altri stati invece di invocare la responsabilitagrave gli stati adottano delle posizioni accomodanti nei confronti della Siria utilizzare le armi chimiche egrave qualcosa di assolutamente contrario rispetto a quello su cui si basa

In questo caso lrsquoopinio iuris egrave molto importante percheacute non abbiamo molta prassi dove andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris Guardiamo le sentenze delle corti interne gli atti diplomatici le note Le sentenze delle corti interne se dobbiamo guardare una prassi rilevante guardiamo le sentenze di tutte le corti dello stato tutti i giudici possono avviare una nuova consuetudine Le dichiarazioni di vertice le risoluzioni dellrsquoassemblea generale G8 G7

Il fatto che la ricostruzione di una consuetudine toglie di vista totalmente i trattati anche essi possono essere un elemento per capire il comportamento degli stati lrsquoesempio piugrave evidente egrave quello sul divieto dellrsquouso della forza

Nicaragua contro stati uniti si egrave trasformata da trattato norma pattizia a norma consuetudinaria tutti hanno iniziato a comportarsi in un certo modo anche chi non aveva sottoscritto la carta delle nazioni unite abbiamo una transizione da una norma pattizia ad una norma consuetudinaria quando la corte non si egrave pronunciata Questi sono gli elementi attraverso cui guardare questa materia guardiamo adesso la giurisprudenza della corte internazionale di giustizia

Tre lavori non ci interessa il caso in seacute ma dobbiamo astrarre i principi generali

Delimitazioni della piattaforma dei mari del nord Negli anni precedenti al 69 era stata sviluppata la una convenzione di Ginevra sulla piattaforma continentale quando gli stati non si mettono drsquoaccordo su quale sia la loro piattaforma continentale si usa la regola dellrsquoequidistanza lrsquoUK la Danimarca e i paesi bassi fanno un accordo in cui usano la regola dellrsquoequidistanzaMa i problemi sorgono con la Germania che non aveva ratificato la convenzione di Ginevra il principio di equidistanza corrisponde ad una norma pattizia non era vincolata da applicare questa convenzione esiste una norma consuetudinari che obbliga la Germania ad usare la regola dellrsquoequidistanza La CIG dice che la regola dellrsquoequidistanza non egrave consuetudinaria ci sono vari elementi che vanno in questa direzione

Non era passato abbastanza tempo dal 58 quando la convenzione di Ginevra era stata adottata non si era ancora diffuso un comportamento uniforme costante e diffuso

Non crsquoera tra lrsquoaltro una diffusione generalizzata la corte dice lrsquoequidistanza non egrave considerata una consuetudine altrimenti tutti gli stati non avrebbero problemi a ratificare la convenzione questo vuol dire che questo comportamento non sia corrispondente ad un obbligo internazionale consuetudinario La prassi riguardava alcuni stati e non tutti lrsquoapplicazione

Tutto questo fa dire alla corte che non crsquoera opinio nel caso della Germania non avendo neacute ratificato ne conveniva applicare quella regola non crsquoera un opinio iuri generalizzata essendo una prassi che conveniva non era corrispondente ad una convinzione degli stati non avendo neacute opinio neacute prassi allora non abbiamo la consuetudine nei suoi confronti non egrave possibile richiedere lrsquoapplicazione di quella regola in mancanza degli elementi non crsquoegrave consuetudine

Nicaragua contro stati uniti la corte doveva stabilire se il divieto dellrsquouso della forza fosse diventata una norma consuetudinaria lrsquounico modo in cui la CIG non potendo utilizzare la carta delle nazioni unite percheacute gli stati uniti avevano negato alla CIG la giurisdizione a pronunciarsi nei propri confronti rispetto ai trattati lrsquounico modo che la CIG aveva era affermare che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma di diritto consuetudinario Via via anche gli stati non obbligati dalle nazioni unite La CIG ha affermato che egrave una norma di diritto consuetudinario L-unica via per vietare lrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Gli stati non obbligati dalla carta delle nazioni unite ci permette di dire che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Questione delle armi nucleari lrsquoassemblea generale chiedeva alla corte se le armi nucleari possono essere utilizzate o meno esiste un divieto

Oggi ci sono dei problemi questo parere egrave fondamentale rispetto alla formazione della consuetudine cosa chiede lrsquoassemblea generale nel 96 Egrave un problema molto attuale lrsquoassemblea generale chiede se esiste un divieto assoluto di utilizzare in qualsiasi circostanza Egrave mai stata usata lrsquoarma nucleare Il motivo per cui gli stati non hanno utilizzato lrsquoarma nucleare qual egrave

Se devo giustificare il motivo per cui fino ad adesso non egrave stata utilizzata lrsquoarma nucleare minacciare lrsquoutilizzo dellrsquoarma nucleare egrave un porsquo come utilizzarla

Lrsquoassemblea generale dice che fino al momento lrsquouso delle armi nucleari egrave un crimine contro lrsquoumanitagrave Crsquoera stato un tentativo di rivedere il trattato sulla non proliferazione delle armi nucleari gli stati hanno provato ad inserire un divieto la corte si trova tra questi due punti

Qual egrave il diritto applicabile in questi due casi diritto alla vita alla tutela ambientale divieto di ricorsa alla forza la corte dice anche che lrsquoutilizzo egrave permesso nel caso di legittima difesa

l diritto dei conflitti armati attraverso tutti questi settori del diritto di norme applicabili alla corte internazionale di giustizia cerca di ritrovare la prassi e lrsquoopinio

La corte dice visto tutto questo diritto applicabile dobbiamo cercare di capire se abbiamo una pratica attuale rilevante e abbiamo un opinio iuris

Chi era convinto di avere una consuetudine sostenevano la coerenza della prassi non crsquoegrave mai stato un utilizzo e questa prassi egrave coerente Opinio iuris egrave vero che il trattato non egrave stato ratificato ma ci sono tante risoluzioni dellrsquoassemblea generale che vietano lrsquouso della arma atomica nel sud America ci sono alcuni trattati regionali ma questi non sono stati ratificati dagli stati che hanno lrsquoatomica lrsquoarma nucleare non egrave posseduta da tutti gli stati

Argomentazioni contrarie qual egrave la motivazione piugrave importante Non egrave stata utilizzata percheacute non crsquoegrave ne egrave stato bisogno Qual egrave il motivo per cui non egrave stata utilizzata Percheacute non ce nrsquoegrave stato bisogno dobbiamo guardare quali sono i soggetti rilevanti Il fatto che non sia mai stata utilizzato non implica che ci sia un divieto Chi ha lrsquoatomica non ha ratificato i trattati di non proliferazione e le risoluzioni e hanno minacciato con lrsquoatomica Non abbiamo una consuetudine percheacute non crsquoegrave la prassi e sicuramente non crsquoegrave un opinio sorretta da motivazioni giuridiche Percheacute gli stati non hanno utilizzato lrsquoatomica per convenienza ma potrebbero farlo se attaccati da armi nucleari La corte sostiene che non ci sia una prassi Il non utilizzo non corrisponde a diritto percheacute gli stati in caso di attacco con gli stati nucleari risponderebbero con le armi nucleari La deterrenza egrave un segnale che ci fa capire che gli stati sono pronte ad utilizzare le armi nucleari in caso di attacco

Il divieto puograve essere derivato da atre regole di diritto internazionale Come il divieto di genocidio di conflitti armati Queste regole possono vietare lrsquouso delle armi nucleari sulla base di esse si puograve elaborare un noma di diritto internazionale

Potrebbe essere vietata dal fatto che gli effetti di diritto internazionale egrave contraria al principio di umanitagrave abbiamo prassi ma non abbiamo opinio concordante gli effetti del nucleare sono contrari alle norme di diritto internazionale ma questo non basta per vietare il nucleare abbiamo una prassi e un opinio e in formazione Da un opinio necessitatis si passeragrave ad un opinio iuris

Nel diritto internazionale tutto ciograve che non egrave vietato egrave permesso la questione del ruolo dei giudici interni fondamentalmente a livello italiano anche abbiamo un ruolo importantissimo dei giudici nazionali nel momento in cui si cerca di superare una consuetudine esistente

Questo puograve nascere da unrsquoesistenza interna lrsquoItalia e i giudici italiani corte costituzionale e di cassazione hanno operato delle modificazioni di consuetudini in particolar modo riguardanti consuetudini su estradizioni di stati esteri

Chi applica il diritto internazionale sono i giudici interni molte volte ci si rende conto che queste norme non rispecchiano i valori interni i giudici interni nel tutelare i valori dellrsquoordinamento contribuiscono a formare una opinio necessitatis che non viene considerata conforme allrsquoordinamento interno

La corte costituzionale gli stati esteri non possono non essere chiamati da singoli cittadini nel caso in cui questi abbiano commesso crimini contro lrsquoumanitagrave Diatriba tra Italia e Germania fino a quel momento non era possibile ci deve essere una ridimensione dellrsquoimmunitagrave degli stati esteri davanti al diritto nel caso in cui ci siano violazioni dei principi internazionali Se altri stati iniziano a seguire questo comportamento allora vi puograve essere una trasformazione della consuetudine difendendo lrsquoordinamento italiano contribuiscono a modificare le regole interne

Egrave un diritto in trasformazione i giudici interni hanno un ruolo fondamentale

Ricostruzione di una consuetudine i giudici interni la corte internazionale di giustizia non egrave lrsquounica che applica principi in questo caso che riguarda un giudice statunitense il giudice poteva avere giurisdizione su un caso di tortura che era avvenuto fuori dagli USA

Sono pochi gli stati che non hanno ratificato la convenzione contro la tortura gli stati possono concludere degli accordi che contengono il divieto di tortura dove il divieto di tortura veniva applicato gli stati non usano piugrave la tortura come strumento di governo

Rinuncia al principio dello strumento di tortura ovviamente il divieto di tortura egrave considerata una norma consuetudinaria un altro giudice potrebbe arrivare ad una conclusione diversa

Cosa succede nel momento in cui una consuetudine viene ricostruita

Abbiamo una nuova norma di diritto internazionale mentre i trattati hanno unrsquoapplicazione limitata agli stati che vi si avvicinano non egrave necessario in virtugrave di questa efficacia globale non tutti hanno fatto parte di questo processo di formazione della consuetudine non dobbiamo andare a guardare cosa hanno detto tutte le corti costituzionali del mondo al contrario basta una maggioranza al fine di raggiugere unrsquoidentificazione di una nuova consuetudine non possiamo limitarci a degli stati che non hanno rilevanza rispetto a quella regola in

formazione Queste consuetudini si applicano a nuovi stati anche ad esempio il Kosovo i nuovi stati cosa devono fare per sottrarsi da queste regole consuetudinarie

Possono comportarsi in modo difforme da questa consuetudine i nuovi stati sono effettivamente obbligati a rispettare le consuetudini bisogneragrave aspettare se queste nuove consuetudini

Possibili eccezioni ci sono tre tipi di consuetudini che sfuggono a questo sistema dualista

Possiamo avere delle consuetudini locali o particolari

Obiettore persistente Egrave possibile che uno stato rifiuti di conformarsi ad una norma di diritto internazionale Egrave possibile

Consuetudini istantanee Quelle consuetudini in cui lrsquoelemento mancante egrave il tempo sfuggono a quelle regole per cui fondamentalmente abbiamo bisogno di una durata per la ripetizione di un comportamento che secondo alcuni egrave una caratteristica delle consuetudini Crsquoegrave la necessitagrave di una certa periodicitagrave

Consuetudini locali egrave il caso che ha potato alla possibilitagrave di riconoscere o di non riconoscere delle consuetudini locali davanti alla corte internazionale di giustizia il diritto di asilo

Non parliamo delle convenzioni di Ginevra per motivi legati ad opinioni politiche razza religione o appartenenza ad un determinato gruppo sociale non egrave questo il diritto di cui parliamo

NellrsquoAlmerica del sud crsquoera questo comportamento ripetuto in situazioni di emergenza a riconoscere asili diplomatico nelle ambasciate la Colombia e il Perugrave

Crsquoegrave una ribellione in Peru e il capo di questa rivolta commette dei crimini il capo di questa rivolta viene arrestato e viene ospitato nella ambasciata colombiana

Abbiamo la presenza ci una presunta consuetudine locale particolare la Colombia pensava che il Peru avesse un lrsquoobbligo di non arrestare il capo rivoluzione una volta uscito dallrsquoambasciata della Colombia

Il Perugrave sostenne che non crsquoera una consuetudine di questo tipo al massimo il Perugrave accusa la Colombia di interferire negli affari interni del Perugrave

La Colombia sosteneva che crsquoera una prassi comune per il Perugrave assolutamente no effettivamente egrave vero che ci sono stati casi del genere ma sono basati su accordi politici ma non su argomentazioni di diritto non crsquoera unrsquoopinio iuris

La corte internazionale di giustizia cosa dice

La corte prende una posizione forte lo stato che ritiene esistente quella consuetudine locale sia accompagnata da unrsquouniformitagrave di tutti gli stati alla consuetudine locale cosa doveva fare la Colombia

Tutti gli stati Sudamericani dovevano comportarsi in quel modo a quel modo e solo allora diventa unrsquoopinio iuris tutti gli stati a cui si riferisce questa consuetudine in realtagrave per una consuetudine generale non crsquoegrave in realtagrave una consuetudine di questo tipo

Questo caso si risolve andando ad applicare il ragionamento della corte lrsquoopinio iuris locale il Perugrave si stava comportano in modo assolutamente contrario in modo totalmente opposto a quella che era lrsquoopinione colombiana

In questo caso il Perugrave non ha lrsquoobbligo di far rilasciare un salvacondotto per questo ribelle e la Colombia aveva interferito in modo illegittimo negli affari del Perugrave

Bisogna guardare questi elementi sembra ci siano piugrave spiragli rispetto a comportamenti difformi ci deve essere lrsquoaccettazione di tutte le parti interessate tutti gli stati devono comportarsi in quel modo a maggior

ragione questo comportamento deve essere dimostrato dallo stato che ne invoca lrsquoesistenza egrave la CIG che nei casi si adopera per ricostruire una consuetudine deve essere lo stato a dare una dimostrazione di tutti questi elementi egrave particolarmente difficile da ricostruire e da provare i legami possono essere geografici ma si possono anche formare tra gli stati che sono appartenenti allo stesso tipo di trattato che si applicano solo alle parti del trattato una consuetudine di questo tipo egrave quella che ha permesso alle NU di far emergere una regola relativa allrsquoastensione che non egrave prevista nella carta

Si applicheragrave solamente nei confronti degli stati interessati nel caso sudamericano

Obiettore persistente

Quello stato che sin dallrsquoinizio si oppone alla formazione di una consuetudine Sarebbe contraddire la teoria generale della consuetudine il diritto internazionale consuetudinario serve proprio alla coesistenza della comunitagrave internazionale il comportamento di uno stato difforme non egrave rilevante non si va a guardare il comportamento di tutti gli stati ovviamente non egrave importante il ruolo che ha quello stato che si oppone alla formazione di una consuetudine il processo egrave rallentato se un grande stato si oppone ma non viene meno la nuova consuetudine per via di quella opposizione Egrave possibile lrsquoesistenza di un obiettore persistente No

Crsquoegrave un caso della CIG sembra aver accettato lrsquoidea dellrsquoopinione persistente ma in realtagrave egrave sbagliata non si tende a valorizzare quella posizione Quel caso sfugge a qualsiasi regola La Norvegia ha una costa molto particolare pensava come limitare la sua aree di pesca ci sono delle rientranze importanti che le impedivano di seguire le stesse regole dal 1600 si era agevolata questa situazione della Norvegia LrsquoInghilterra decise di cercare nelle acque territoriali della Norvegia secondo la regola del 4 miglia

Il regno unito sosteneva che la Norvegia che era obbligata a rispettare la consuetudine e crsquoegrave chi pensa che sarebbe ingiusto la corte dice nei 300 anni in cui la Norvegia ha pescato secondo le proprie regole crsquoegrave stata unrsquoaccettazione ma questa posizione del regno unito non egrave accettabile che non permettono di seguire le norme consuetudinarie Ma questo non egrave un caso di obiettore persistente non valuta quelle che sono le ragioni della corte

Le consuetudini istantanee

Le consuetudini istantanee si vengono a formare in assenza di qualsiasi altra regola di diritto internazionale qualcuno dice siccome non abbiamo un trattato ma abbiamo un comportamento diffuso allora possiamo dire che abbiamo una consuetudine

Se noi immaginiamo la consuetudine come una negazione dellrsquoopinio iuris la consuetudine istantanee non egrave ammissibile crsquoegrave una diffusione generale dellrsquoidee per cui quellrsquoidea corrisponde a diritto non egrave che non andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris non abbiamo quella prassi continua di cui abbiamo bisogno per le materie che abbiamo visto

Percheacute crsquoegrave comunque un periodo di prassi Crsquoegrave una limitazione del tempo lrsquoelemento del tempo egrave compensato dallrsquoaccettazione Nascono da unrsquoesigenza degli stati che ci permette di trascurare lrsquoelemento del tempo in questo modo possiamo parlare di un accordo tacito Le consuetudini sono possibili sigrave La diffusione ci permette di dire che egrave comunque esistente

Gli accordi di codificazione

Si dagrave chiarezza alle consuetudini che in quanto tali non sono scritte ci sono degli elementi di prassi e di opinio Per evitare unrsquointerpretazione di volta in volta diversa egrave nata la necessitagrave di codificare il diritto consuetudinario questi accordi di codificazione si applicano solo agli stati che fanno parte la trascrizione

della consuetudine Ad un certo punto la consuetudine che continua a valere sul piano non scritto non corrisponda piugrave al piano di codificazione

Gli accordi di codificazione non valgono per tutti i soggetti di diritto internazionale egrave ovvio che ci saragrave una ratifica di quel trattato amplissima

Un accordo di codificazione egrave lrsquoaccordo di Vienna gli stati non hanno difficoltagrave ad accettare dei trattati che rispecchiano esattamente la loro volontagrave

Se un accordo non ottiene una ratifica da parte degli stati allora non egrave una vera e propria consuetudine proprio per questo ci sono gli effetti degli accordi di consuetudine

Effetti

Dichiarativo lrsquoesempio piugrave semplice in cui lrsquoaccordo di codificazione scrive delle regole che non sono codificate a livello consuetudinario Effetto dichiarativo una regola giagrave formata Trascrizione in una norma di codificazione Vienna

Cristallizzazione completa il processo di formazione della norma regole che non si sono ancora perfezionate in cui crsquoegrave una prassi ma unrsquoopinio iuris contrastante Norme che sono in via di formazione quasi complete una prassi molto solida e avere unrsquoopinio iuris che va in una certa direzione fondamentalmente questa opera di cristallizzazione continua a vivere nella comunitagrave internazionale Non egrave detto che conclusa la norma di codificazione essa possa andare in unrsquoaltra direzione Le consuetudini possono derogare ai trattati la consuetudine si sostituisce ad una parte di un accordo di codificazione

Sviluppo progressivo norme nuove che possono tradursi in una consuetudine a determinate condizioni Regole che non si sono ancora formate o che sono allrsquoinizio del processo che potrebbe portare a una nuova regola di diritto consuetudinario Nasce lrsquoesigenza di sistematizzare un vuoto esistente norma che mirava ad una norma progressiva del diritto internazionale La norma ipotizzata nel articolo 53 adesso egrave anche una consuetudine

Caso convenzione del mare del Nord in una parte della convenzione si inseriscono delle regole che fanno parte dellrsquoaccordo di codificazione Abbiamo una convenzione che producono questi tre effetti allo stesso momento egrave la convenzione sul diritto dei trattati di Vienna Rispetto allrsquoeffetto dichiarativo

Gli accordi di codificazione

Tendenza a codificare la consuetudine passare da una comunitagrave europea ad una comunitagrave di piugrave stati Lrsquoopera di codificazione non si limita a trascrivere le norme consuetudinarie si applicano agli stati che diventano parte di questi trattati crsquoegrave una consuetudine non scritta che continua a vivere nella comunitagrave internazionale Quali sono gli effetti

Un accordo di codificazione puograve avere diversi effetti se bisogna applicare quella norma alla Germania la corte dice che questa egrave una norma che egrave stata codificata ma gli stati non si sono mossi in tal senso quella norma rimane una norma di un trattato e non una consuetudine Si rendono visibili le consuetudini Chi si occupa di codificare la consuetudine

Organo delle nazioni unite che si occupa di questa cosa Commissione di diritto internazionale composta da 24 membri che non rappresentano il paese di cui hanno la cittadinanza siedono in questa commissione a titolo individuale egrave un ruolo tecnico lrsquoobiettivo egrave quello di contribuire a

sviluppare il diritto internazionale Lrsquoobiettivo egrave quello di sviluppare il diritto internazionale presa nel suo contesto

Questi progetti vengono proposti allrsquoassemblea generale in cui si decide se elaborare un trattato sulla base di queste codificazioni in cui le parti contraenti decidono di vincolarsi ad esso Quel testo non diventa un vero e proprio accordo in quel caso rimane un testo utile a capire il diritto consuetudinario ma non ha effetti Questo ci permetteragrave di capire le norme Non tutti i lavori portano necessariamente ad un accordo la responsabilitagrave il diritto del mare gli accordi di Vienna lrsquoimmunitagrave diplomatiche non crsquoegrave una convenzione recente in materia La soggettivitagrave egrave una delle materie che non egrave stata codificata

Per quanto riguarda la fonte dei trattati possiamo definirli cosa si intende per trattato Convergenza della volontagrave tra vari soggetti di diritto internazionale che si impegnano rispettare la disciplina in esso contenuta opera nella sfera di due o piugrave soggetti ci sono trattati bilaterali e trattati multilaterali Nella convenzione di Vienna si fa riferimento agli stati il trattato non si puograve desumere dallrsquoambito di applicazione della convenzione di Vienna lrsquoelemento della volontagrave i trattati rappresentano il diritto volontario quello a cui gli stati decidono di vincolarsi si contrappone al diritto consuetudinario parliamo di un vero e proprio processo spontaneo con pochissime nome tende alla coesistenza tra stati diritto volontario contro diritto necessario questo tipo di trattati Non crsquoegrave un limite alla materia di cui si puograve occupare un trattato norme che riguardano i trattati stessi quali sono le norme applicabili ai trattati

Convenzione di Vienna del lsquo69 diritto dei trattati applicabile agli accordi tra statiSeconda convenzione di Vienna che riguarda la successione dei trattati tra stati

Laddove la convenzione di Vienna non contenga delle norme utili alla comprensione dei trattati useremo il diritto consuetudinario se la convenzione di Vienna egrave un accordo di codificazione la prassi e lrsquoopini puograve andare in contrasto con Vienna La questione delle riserve in Vienna fa fatica a rispettare lrsquoattuale comportamento degli stati facciamo riferimento a Vienna e al diritto consuetudinario

Si applica a trattati conclusi tra stati in forma scritta tra stati

Alcune norme della convenzione di Vienna sono delle norme consuetudinarie

Un processo verbale puograve dare vita ad un trattato Se gli stati si accordano in forma non scritta verbalmente la convenzione di Vienna non limita la possibilitagrave di utilizzare degli altri strumenti per accordarsi lrsquoimportante egrave che quella convergenza sia esplicita Importa che ci sia una convergenza per la convenzione di Vienna si puograve applicare solo agli accordi in forma scritta Ma la maggior parte degli accordi oggi sono in forma scritta

La convenzione di Vienna non si applica ai trattati che si sono realizzati prima del 1980 non ha valenza retroattiva

A chi si applicano i trattati Solo alle parti che volontariamente li hanno sottoscritti I trattati si applicano agli stati che lo stipulano abbiamo tre stati che si mettono drsquoaccordo e creano unrsquounione dellrsquoEuropa centrale questo trattato si puograve applicare alla spagna No Puograve avere effetti sulla spagna Teoricamente Vienna ci dice che i trattati non realizzano effetti su terzi I trattati possono contenere obblighi su stati terzi articolo 35

Obblighi gli stati terzi devono vincolarsi in forma scritta i trattati hanno effetti se la spagna si conforma in forma scritta ai trattatiDiritti Per quanto riguarda i diritti nei confronti di stati che non ne sono parte considerando che ci sono alcuni ambiti di applicazione che sono molto ampi che hanno unrsquoinfluenza su stati terzi Ci sono delle norme per cui si puograve approfittare di diritti di cui In linea di massima non prevedono obblighi e diritti nei confronti di stati terzi

Come si forma un trattato Il diritto internazionale non impone niente in materia di stipulazione Una forma solenne di stipulazione e una forma semplificata di stipulazione dei trattati

Solenne Espressa in un atto formale ratifica che deve avvenire da parte le autoritagrave competenti nel diritto interno nel caso italiano si fa riferimento alla costituzione ma la ratifica si fa sulla basa di cosa di dice il diritto interno

Semplificata Ci si mette drsquoaccordo senza seguire determinate procedure riguarda materie residuali non centrali anche dei comunicati possono essere un modo per stipulare i trattati come si ratifica un trattato come si arriva a ratificare un trattato come si arriva dallrsquoesistenza di un testo ad un testo formale

Le fasi sono

Negoziazione Adozione Ratificafirma Entrata in vigore

(ci sono alcuni studiosi che inseriscono la fase della registrazione)

I plenipotenziali sono persone a cui sono stati conferiti dei poteri per lrsquoelaborazione di un trattato internazionale Ci sono delle figure che non devono presentare i pieni poteri queste personalitagrave hanno una competenza generale Ci sono anche delle altre personalitagrave che non hanno bisogno dei pieni poteri presso le organizzazioni internazionali visto che questa persona lavora nelle nazioni unite Egrave ovvio che il capo missione al consiglio di Europa puograve rappresentare lrsquoItalia al consiglio drsquoEuropa crsquoegrave un limite ma la competenza generale egrave per i rappresentanti vale per i capi di stato di Governo Hanno dei poteri Se una persona ha negoziato e non ha i pieni poteri il trattato non ha effetti giuridici salvo gli stati in cui lo stato voglia adottare quel trattato

Lrsquoadozione serve a raggiungere un accordo tradizionalmente si utilizzava la regola dellrsquounanimitagrave fissare il contenuto di un testo che non egrave piugrave modificabile la convenzione suggerisce di utilizzare la maggioranza qualificata se il trattato Secondo la convenzione di Vienna si usa la maggioranza dei due terzi ma gli stati possono decidere di usare altre maggioranza

La firma non egrave altro che assumere un obbligo di non fare niente che comprometta la realizzazione degli scopi del trattato non renderlo aperto a successive modifiche La firma avviene in un luogo

preciso Il trattato per la costituzione europea nella forma solenne non basta la firma ma egrave necessaria la ratifica Bisogna manifestare la volontagrave dello stato a vincolarsi la firma ha ruolo di ratifica essendo una forma che riguarda materie in quel caso la firma vale ratifica in questo caso ci interessa maggiormente la forma solenne non crsquoegrave alcun obbligo di ratificarlo si puograve non procedere con la ratifica si possono negoziare i trattati firmarli ma non ratificarli Hanno un interesse a negoziare Affincheacute questa volontagrave si manifesti egrave necessaria la ratifica

La ratifica egrave la vera e propria volontagrave dello stato lrsquounico momento in cui si vengono a creare degli effetti giuridici egrave dopo la ratifica vedremo che a livello interno egrave necessario recepire le norme costituzionali per fare in modo che abbiano un effetto sullrsquoordinamento Lrsquoordine di esecuzione egrave quello strumento che studieremo che permette allrsquoItalia di rendere effettivi rispetto alla ratifica che egrave il momento in cui ci si obbliga rispetto ad un trattato

Ratifica che puograve avvenire quando un trattato non egrave ancora in vigore si chiama ratificaQuando il trattato egrave giagrave effettivo si parla di adesione

Rettifica e adesione sono lrsquoatto di vincolarsi ad una materia in Italia nel nostro caso quando ci si vincola ad un trattato Quando si segue la procedura costituzionale Cosa succede per lrsquoultima fase Nella forma solenne egrave necessario che un trattato che un numero minimo di stati Disposizioni finali si scrive ad esempio ldquoil trattato entreragrave in vigore quando tutti gli stati che lo firmano aderisconordquo ldquoil trattato entra in vigore quando almeno 20 stati firmatari lo ratificanordquo

Nella forma semplificata entra in vigore quando lo si firma In Italia egrave competente a ratificare il capo dello stato il capo dello stato che deve ratificare i trattati che lrsquoItalia ha deciso di ratificare e adottare il capo dello stato non egrave mai responsabile dei propri atti ma sono responsabili i ministri che controfirmano gli atti del capo dello stato

Quando il capo dello stato egrave tenuto a ratificare i trattati

Non tutti i trattati devono essere ratificai dal capo dello stato ma solo i trattati piugrave importanti 4 tipi di trattati articolo 80 costituzione

Natura politica Arbitrati o regolamenti giudiziari Oneri finanziari Variazioni di leggi

In questo caso ha anche bisogno del parlamento assieme al governo e al capo dello stato questo tipo di autorizzazione non egrave una legge che egrave possibile impugnare in un referendum

Se lrsquoItalia ha deciso di aderire allrsquoUE egrave possibile fare una campagna referendaria in cui se ne chiede lrsquoabrogazione Si egrave tolta la possibilitagrave di un referendum abrogativo a tal proposito

La questione della forma semplificata

Chi egrave competente a stipulare accordi in forma semplificata tutte quelle materie che non rientrano nei casi previsti dallrsquoarticolo 80 se abbiamo dei dubbi seguiamo la forma solenne

Gli accordi in forma semplificata sono firmati dal governo

La convenzione di Vienna ha dato la possibilitagrave nel caso in cui uno stato sia stato obbligato a ratificare un trattato con la forza Vienna prevede che non sia valido

TRATTATI

Interpretazione dei trattati

Obiettivo chiarire il senso e la portata di una norma giuridica scritta al fine di applicarla

Si possono distinguere in

unilaterale unrsquointerpretazione da un unico soggetto lo Stato collettivo unrsquointerpretazione di una molteplicitagrave di soggetti giudiziale unrsquointerpretazione lasciata non agli stati ma ad un organo internazionale

Interpretazione nella convenzione di Vienna

Quali criteri oggettivi principali di interpretazione Art31

Interpretazione testuale senso ordinario dei termini contenuti nei trattati Bisogna dare alla parola il suo significato prevalente e piugrave diffuso non secondo le intenzioni degli autori

interpretazione teleologica guarda allrsquooggetto e allo scopo del trattato (esil criterio dellrsquoeffetto utile) interpretazione sistematica tiene conto del contesto del trattato (preambolo allegati relativi accordi

prassi successiva di applicazione)

Sono criteri oggettivi che tentano di massimizzare la volontagrave del trattato vanno applicati congiuntamente e in buona fede

I mezzi sussidiari o criteri soggettivi

volti a ricostruire la volontagrave degli stati si usano solo quando i criteri primari danno un risultato oscuro o irragionevole

Lrsquoart32 della Conv di Vienna fa riferimento a

lavori preparatori (negoziati) le circostanze (storiche) in cui il trattato egrave stato concluso

Caso di trattati redatti in piugrave lingue cfr art33 Conv Vienna

Interpretazione trattati OOII

La convenzione di VIenna non fa riferimenti specifici

non necessariamente si applicano le stesse norme contenute nella convenzione affermazione della teoria dei poteri impliciti (poteri impliciti per realizzare poteri espliciti)

utilizzata a favore dellrsquoOnu ma anche della UE

Esempi parere sulle riparazioni 1949

Gli stati non possono violare un trattato sostenendo che sia in contrasto con il diritto interno uno stato non puograve giustificare una propria violazione Tra quello che egrave lrsquoordine di esecuzione e la ratifica Una cosa egrave assumere impegni a livello internazionale questo puograve comportare delle situazioni in cui Uno stato si esporragrave ad una situazione di irresponsabilitagrave come questi obblighi vengono recepiti a livello interno si puograve dire che io non rispetto un determinato obbligo iniziare un percorso verso una nuova norma di diritto internazionale una nuova consuetudine

Il trattato non si applica in modo retroattivo si applica dopo lrsquoentrata in vigore Unrsquoaltra regola egrave che il trattato si applica solo al territorio dello stato parte Non solo quello in cui ha un titolo di sovranitagrave Gli accordi che riguardano lrsquoimmigrazione che lrsquoItalia ha ratificato si applicano anche in alto mare Si applicano e in quella missione ha un controllo

Missione estera dellrsquoONU crsquoera un contingente olandese che era incaricato di un cheek point questo contingente olandese spara e uccide quello che crsquoera nella macchina in Iraq Per stabilire un obbligo di permettere ai migranti di evitare di fare dei viaggi stabilendo che nel decidere di non ammettere queste persone attraverso dei canali legali si sta violando la CEDU lrsquoapplicazione extraterritoriale di questo principio egrave difficile

Le riserve rispetto ai trattati cosrsquoegrave una riserva

La riserva ad un trattato egrave quella possibilitagrave di escludere dalla applicazione del trattato una parte di esso un articolo una clausola Modificare la portata di un trattato quando uno stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto di un trattato Non tutti gli stati possono essere drsquoaccordo rispetto al contenuto del trattato modificare la portata che tipo di modifica possiamo apportare ai trattati

La riserva eccettuativa in questo caso vuole escludere completamente una parte di esso e fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte di un trattato su cui non egrave drsquoaccordo

La riserva interpretativa rispetto a quel particolare articolo si dovragrave applicare nei miei confronti nel senso che dico io i termini dei trattati sono molto vaghi uno stato puograve non essere drsquoaccordo con un termine utilizzato solo se a quel trattato specifico viene dato un senso ben preciso A queste due forme di riserve nella prassi si aggiunge la dichiarazione interpretativa

In realtagrave la dichiarazione interpretativa differisce dalla riserva non esclude il fatto che quella norma non debba essere applicata lo stato suggerisce unrsquointerpretazione di una causa ma aiuta alla comprensione delle parole di un trattato in un certo senso non produce effetti giuridici se non quello di consolidare una precisa interpretazione del trattato Non egrave detto che gli stati possano apporre tutte le riserve possibili ad un trattato nel diritto tradizionale non crsquoera questa possibilitagrave innanzitutto si negoziavano fin quando il trattato era adeguato a tutti gli interessi si poteva apporre una riserva solo qualora il trattato disponesse in tal senso

Tutti gli altri stati dovevano accettare queste riserve il trattato non entrava in vigore nella parte in cui non era drsquoaccordo si poteva andare a rinegoziare una parte sarebbe inutile porre una riserva nella convenzione di Viena dopo la seconda guerra mondiale si segue un altro approccio permettiamo alla maggior parte degli stati possibili lrsquoadesione ai trattati

Per favorire la partecipazione degli stati ai trattati si egrave preferito diluire il contenuto dei trattati in modo che questi possano avere la maggiore partecipazione possibile prevendendo una disciplina molto piugrave favorevole in

certe materie Ci sono dei limiti riguardo alla convenzione sul genocidio ci sono dei limiti alla apposizione delle riserve

Riserve

La riserva a un trattato egrave quella possibilitagrave concessa agli Stati di escludere dallrsquoapplicazione del trattato una parte di esso (es articolo clausola) modificandone la portata nel momento in cui uno Stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto del trattato Esso si puograve modificare quando un trattato viene adottato attraverso una maggioranza qualificata poicheacute non essendo stato adottato allrsquounanimitagrave non tutti gli Stati sono drsquoaccordo con lrsquointero contenuto Che tipo di modifica si puograve apportare al trattato in quanto Stati Due effetti raggruppabili in due tipi di riserve

bull RISERVA ECCETTUATIVA

Lo Stato secondo la Convenzione di Vienna puograve modificare un trattato che ha negoziato votato ed (eventualmente) firmatoratificato escludendo una parte di esso (come un articolo) per fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte su cui non egrave drsquoaccordo

bull RISERVA INTERPRETATIVA

Lo Stato vuole che si applichi nei suoi confronti tutto il trattato ma in relazione alla parte oggetto di riserva vuole che venga applicata unrsquointerpretazione nel senso stabilito dallo Stato stesso (es i termini di un trattato sono vaghi per cercare di raggiungere il consenso di tutti ma puograve essere che uno Stato comunque identifichi un altro termine e lo preferisca a quello stabilito)

Nella prassi a queste due forme di riserva si aggiunge la cd dichiarazione interpretativa la quale puograve non essere considerata come una vera e propria riserva egrave diversa dalla riserva interpretativa percheacute non afferma che la norma oggetto di controversia debba essere applicata in base allrsquointerpretazione dello Stato Semplicemente lo Stato suggerisce unrsquointerpretazione di quellrsquoarticolo o clausola contribuendo al consolidamento di un particolare significato dei termini contenuti nel trattato (secondo un processo simile alla formazione della consuetudine per cui gli Stati prendendo delle posizioni per influenzare lo sviluppo di una determinata norma) Non produce effetti giuridici se non quello di consolidare un significato specifico per una parte del trattato non condizionandone lrsquoapplicazione

Lrsquoevoluzione della disciplina delle riserve

Nel diritto tradizionale lrsquoammissibilitagrave delle riserve era ispirata al principio di unanimitagrave tra gli Stati parte per le riserve ammesse dal testo del Trattato lrsquoosservanza di tale principio era implicita (per essere inserite nel testo dovevano godere del consenso della generalitagrave degli Stati parti) per le riserve non previste dal testo del Trattato potevano essere apposte da una delle parti solo con il consenso unanime delle altre (in ossequio al

principio della volontagrave degli Stati e dellrsquointegritagrave dei trattati) Con la Convenzione di Vienna si permette una disciplina delle riserve piugrave favorevole (flessibilitagrave del principio di ammissibilitagrave delle riserve non previste dai trattati) ad una maggior partecipazione degli Stati permettendo di porre riserve anche quando queste non sono espressamente previste (fine della comunitagrave internazionale per poter disciplinare materie in modo piugrave universale possibile) Anche la diluizione del contenuto dei trattati e una sua maggiore generalitagrave sono elementi che vanno in tale direzione Questa disciplina egrave un punto di arrivo rispetto a tre particolari momenti

1) Nel 1951 su richiesta dellrsquoAssemblea Generale la CIG espresse un parere sulla possibilitagrave di apporre delle riserve alla Convenzione per la prevenzione e repressione del genocidio del 1948 In essa non vi era alcun riferimento alla possibilitagrave di farlo secondo i negoziatori non crsquoera necessitagrave di apporle (gli Stati ratificanti si sarebbero impegnati a non macchiarsi piugrave di tale crimine) Alla fine della Convenzione crsquoera scritto che la competenza a decidere controversie in materia di interpretazione della Convenzione sarebbe stata affidata alla CIG diversi Stati tuttavia misero in discussione quella parte percheacute ritenevano la CIG unrsquoemanazione dello schieramento Occidentale estranea a molti La CIG si chiese innanzitutto se la riserva riguardasse una parte fondamentale del trattato o se invece non fosse in grado di snaturare il fine per cui il trattato era stato concluso La risposta egrave che gli Stati possono applicare delle riserve anche quando queste non sono esplicitamente permesse da un trattato (lrsquoassenza di una norma che autorizza le riserve in una convenzione multilaterale non implica lrsquoinammissibilitagrave delle riserve) tuttavia le riserve non possono vanificare lrsquooggetto e lo scopo del trattato Egrave vero che si poteva porre una riserva alla Convenzione sul genocidio anche se non era permessa ma non poteva essere posta sugli articoli centrali (es art 1 sul divieto di genocidio) perograve poteva essere posta ad es sulla competenza della CIG La CIG inoltre ha affermato che se la riserva egrave accettata dalle altre parti del trattato questrsquoultimo entra in vigore con lrsquoeffetto della riserva (accettazione = entrata in vigore) se invece anche solo uno Stato non accetta la riserva posta il trattato potrebbe non entrare in vigore (accettazione = non entrata in vigore per gli Stati parte per gli altri egrave comunque valida) lrsquoapproccio bilateralistico e soggettivistico nella valutazione dellrsquoammissibilitagrave delle riserve non previste (secondo cui i singoli Stati parte hanno facoltagrave di accettare o obiettare contro una riserva secondo la propria volontagrave) punta a incoraggiare la partecipazione ai trattati multilaterali ma non a detrimento della loro intergitagrave

2) la Convenzione di Vienna agli artt 19-23 riprende e amplia la portata di quanto era stato deciso dalla CIG

bull le riserve sono ammesse anche quando non espressamente previste dal trattato

(codifica il principio della CIG)

bull le riserve possono essere poste solamente quando non siano incompatibili con lrsquooggetto e lo scopo del trattato (ibid)

bull rispetto agli effetti si configurano tre tipi di rapporti giuridici tra gli Stati parti dello stesso Trattato

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave integralmente nelle loro relazioni reciproche

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva ma non hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato esso saragrave applicato integralmente nelle relazioni con lo Stato riservante cioegrave senza dare applicazione al contenuto delle riserve

- Per gli Stati che hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave tenendo conto delle riserve nelle relazioni con lo Stato riservante

- Quarta fattispecie egrave quella che determina la non applicazione del Trattato cosigrave avviene per gli Stati che hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato che quindi non vi daranno esecuzione nelle relazioni con lo Stato riservante

In ogni caso per le riserve non previste dal Trattato lo Stato riservante deve notificare la propria riserva alle altre parti Queste devono esprimere la propria eventuale obiezione entro 12 mesi dalla notifica (termine temporale) NB per uno Stato che abbia accettato di vincolarsi a un Trattato e abbia formulato una riserva questa entra in vigore se almeno un altro contraente ha accettato la riserva (ex-art 204 lett c)

3) nella prassi la maggior parte dei giudici internazionali che si sono pronunciati sulle riserve le ha sempre giudicate limitandone al massimo lrsquoeffetto (o escludendolo) es caso Loizidou c Turchia la quale aveva vincolato la Convenzione sui diritti umani al solo territorio metropolitano cioegrave aveva posto una riserva) Ciograve egrave avvenuto soprattutto in relazione alle riserve apposte a Trattati in materia di diritti umani per evitare che essi venissero svuotati di contenuto normativo da parte di Stati non disposti ad accettarne in toto il contenuto Allo stesso tempo si mantiene lrsquoapproccio soggettivistico alla verifica di ammissibilitagrave delle riserve per evitare che li Stati non propensi a ratificare Trattati in materia di diritti umani si rifiutino anche solo di prendervi parte per ragioni propagandistiche e ideologiche

ES Il caso Belilos c Svizzera La Corte europea dei diritti umani si occupa di una riserva posta dalla Svizzera alla Convenzione europea dei diritti umani sullrsquoart 6 cioegrave il diritto allrsquoequo processo La Svizzera aveva stabilito che lrsquoart 6 si doveva applicare solamente allrsquoultimo stadio dei processi giudiziari Una studentessa svizzera aveva protestato durante una manifestazione in cui si chiedeva lrsquoapertura di un Centro per la gioventugrave perograve crsquoera un divieto di protesta in vigore per cui viene fotografata e le viene recapitata una multa a domicilio La studentessa decide di ricorrere in giudizio per richiedere la cancellazione della multa e dimostrare chiamando dei testimoni che lei non era presente In questo caso la Svizzera riteneva di non dover applicare lrsquoart 6 pertanto nega la necessitagrave di chiamare dei testimoni e di fatto non tutela tutte le garanzie di un equo processo alla studentessa Questrsquoultima esperiti tutti gradi di giudizio presenta un ricorso alla CEDU la quale afferma che non egrave possibile accettare che lrsquoart 6 sia limitato solo ad alcuni gradi di giudizio percheacute altrimenti si intaccherebbe il nucleo essenziale del diritto allrsquoequo processo il quale non dipende dal singolo grado di giudizio ma vuole tutelare entrambe le parti ad una pari possibilitagrave di ricorso Di conseguenza la CEDU dice che quando abbiamo una riserva che egrave contraria allo scopooggetto del trattato allora la riserva si considereragrave come mai apposta Questo ragionamento ha lo scopo di tutelare gli individui nel godimento dei diritti stabiliti dalla Convenzione europea Uno Stato per poter sfuggire da questo tipo di ragionamento puograve decidere di denunciare il trattato cioegrave puograve recedere da esso

Gli effetti delle riserve in Italia

Chi egrave competente a porre le riserve nello Stato italiano Sia il Parlamento che il Governo (il Governo puograve aggiungere delle riserve che il Parlamento non aveva considerato es ratifica della CEDU il Parlamento aveva autorizzata la ratifica ma poicheacute crsquoera un divieto nel far rientrare in Italia lrsquoultimo monarca con i familiari il Governo aveva posto la propria riserva) Se il Governo pone delle riserve successive deve richiede nuovamente lrsquoautorizzazione al Parlamento Il diritto internazionale non si pone quesiti sulla procedura di diritto interno della stipula la questione per cui il Governo si egrave dimenticato di tornare al Parlamento per una riserva aggiunta ex-post egrave di sola rilevanza interna Al massimo il Parlamento potragrave quindi porre in discussione la fiducia nei confronti del Governo il quale non ha seguito le indicazioni costituzionali per cui le riserve dovrebbero essere autorizzate dal Parlamento Al contrario se il Governo non tiene conto di una riserva che il Parlamento ha voluto fortemente per vincolare lrsquoItalia ad un trattato lrsquoItalia si vincola comunque (incorrerebbe nellrsquoart 46 della Convenzione di Vienna)

Le cause di invaliditagraveIl diritto consuetudinario prevede alcune circostanze che rendono un trattato inidoneo a produrre effetti giuridici operano dal momento in cui il trattato viene stipulato

Cause di invaliditagrave competenza a stipulare

Puograve essere sollevata solo nei casi in cui

Lrsquoorgano stipulante non ha la competenza a stipulare Lrsquoorgano stipulante non ha seguito le procedure previste dal diritto interno

Art 46 come soluzione del compromesso rilevando solo

Le violazioni manifeste di una norma di diritto interno Norme di importanza fondamentale (specie costituzionale)

Articolo 46

Disposizioni del diritto interno riguardanti la competenza a concludere trattati

1 Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non puograve essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale

2 Una violazione egrave manifesta se essa egrave obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede

Quando si parla di violazioni manifeste parliamo di violazioni della costituzione dobbiamo tener conto del caso in cui pur sapendo di questa violazione interna non ritengono questo nel loro interesse lrsquoobbligo internazionale non egrave stato piugrave eseguito quando gli stati decidono di invocare queste cause possono chiedere il rispristino della situazione ex ante

Salvo il caso in cui non si ripristina la causa di invaliditagrave

Possiamo parlare della causa di invaliditagrave quando il governo stipula un trattato in forma semplificata per materie il governo non puograve occuparsi di materie che sono previste dallrsquoarticolo 80 il capo dello stato approva la legge potrebbe essere questo uno dei casi in cui applicare lrsquoarticolo della convenzione di Vienna

Art 46 e ordinamento ITALIANO

Quando si potrebbe applicare lrsquoarticolo 46

Il governo stipula un trattato in norma semplificata per materie ex art 80 Costituzione Il capo dello stato ratifica la legge preventiva di autorizzazione Il governo non dichiara le riserve formulata dal parlamento allrsquoatto del deposito della ratifica

La domanda di ammissione alle nazioni unite egrave stata approvata attraverso un atto del ministero degli esteri successivamente questo egrave stato sanato

Memorandum drsquointesa per Trieste 1954 stipulato dallrsquoAmbasciatore italiano a Londra Vari accordi con gli Stati Uniti per la concessione delle basi militari e installazioni missilistiche

Base della Maddalena veniva concessa questrsquoarea possiamo riconoscere un forte elemento di invaliditagrave si tratta di alleanze militari che dovrebbero coinvolgere il parlamento Lrsquounico modo per non invocare una causa di invalida egrave necessario che il parlamento sani una situazione ci sono altre situazioni che non sono sanabili

Nel diritto tradizionale ci sono delle situazioni che vanno in contro agli stati gli stati non avevano grandi possibilitagrave di invocare una causa di invaliditagrave I casi erano i seguenti

La violenza contro il rappresentato dello stato (eg si minacciava il plenipotenziario) Il dolo (insinuare delle circostanze alla controparte che non esistevano durante la stipula del

trattato ma che obbliga quella parte a legarsi al trattato) Lrsquoerrore materiale (simile al dolo)

Nell convenzione di Vienna troviamo delle cause

Errore (art 48)

Falsa rappresentazione della realtagrave (Quando una parte induce lrsquoaltra parte che alcune circostanze esistevano al momento del negoziato)

Deve riguardare un fatto o una situazione essenziale per vincolarsi ritenuti esistenti al momento della conclusione del trattato

Articolo 48

1 Uno Stato puograve invocare un errore in un trattato come vizio del suo consenso a vincolarsi a quel trattato se lerrore riguarda un fatto o una situazione che quello Stato supponeva esistente al momento in cui il trattato egrave stato concluso e che costituiva una base essenziale del consenso di quello Stato a vincolarsi al trattato

2 Il paragrafo 1 non si applica quando lo Stato in questione ha contribuito a quellerrore con il suo comportamento o quando le circostanze erano tali che esso doveva rendersi conto della possibilitagrave di un errore

3 Un errore che riguardi soltanto la formulazione del testo di un trattato non incide sulla sua validitagrave in questo caso si applica larticolo 79

Articolo 49

Dolo

Se uno Stato egrave stato indotto a concludere un trattato dal comportamento fraudolento di un altro Stato che ha partecipato al negoziato puograve invocare il dolo come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Corruzione (art 50)

Atti in favore del rappresentante dello stato per corromperlo (Il mio plenipotenziario ha ottenuto dei favori personali)

Va oltre i gesti di cortesia o favori minimi

Articolo 50

Corruzione del rappresentante di uno Stato

Se lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato egrave stata ottenuta ricorrendo alla corruzione del suo rappresentante attraverso lazione diretta o indiretta di un altro Stato che ha partecipato al negoziato lo Stato puograve invocare tale corruzione come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Violenza sul rappresentante (art 51)

Va inclusa sia la violenza fisica che morale (eg caso Dieta polacca 1772)

SI tratta di cause

Non frequenti Limitate soprattutto ai casi in cui si stipula un accordo in forma semplificata (Egrave molto difficile che

un accordo solenne non si valido)

Articolo 51

Violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato

Lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato che sia stata ottenuta attraverso la violenza esercitata sul suo rappresentante per mezzo di atti o di minacce diretti contro di lui egrave priva di qualsiasi effetto giuridico

Articolo 52

Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o limpiego della forza

Egrave nullo ogni trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o limpiego della forza in violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite

Ci sono dei trattati in cui egrave stato minacciato un determinato stato di bombardare uno stato in cui non avesse firmato il trattato nellrsquoera pre-nazioni unite la guerra era un metodo di risoluzione dei conflitti con lrsquoavvento del divieto dellrsquouso della forza si ha un divieto dellrsquouso della forza militare questa norma viene inserita nella convenzione di Vienna potrebbe essere una di quelle norme di sviluppo progressivo Questa norma egrave una conseguenza della formazione di una norma consuetudinaria si egrave posto il problema con forza si potrebbe intendere anche quella economica ma si fa solo riferimento alla forza armata SI va a guardare la volontagrave degli stati questa norma di invaliditagrave la dobbiamo considerare anche riguardo alla forza economica si possono applicare pressioni economiche per concludere trattati non riguarda nemmeno la forza interna di polizia

Vienna dagrave risposta positiva al quesito stabilendo allart 52 cheegrave nullo qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o luso della forza in violazione dei principi del diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite (i quali principi come vedremo ammettono luso della forza solo per respingere un attacco armato altrui)

Invaliditagrave e trattati di pace

Accordo di Monaco 1938 stipulato sulla minaccia di una guerra esempio in cui applicare una norma eguale a quella contenuta a quella dellrsquoarticolo 52 della convenzione di Vienna

1994 AC oro tra lrsquoex presidente Carter e il presidente di Haiti dopo minaccia di bombardamento 1999 Accordo tra RFI e NATO per fine intervento militare Kossovo

Occorre

- Ricercare un rapporto immediato e diretto tra la minaccia dellrsquouso della forza e la conclusione dellrsquoaccordo- Verificare lrsquoeventuale legittima dellrsquointerventominaccia spec Se autorizzata da una risoluzione del CdS

Sulla base degli elementi che abbiamo dobbiamo capire se crsquoegrave un nesso immediato e non ci sono altre circostanze che giustificano lrsquoaccordo se crsquoegrave possiamo utilizzare lrsquoarticolo 52 nessun altro elemento possa giustificare la stipula di quellrsquoaccordo

Articolo 53

Trattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

Egrave nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere

Abbiamo il presidente cinese in Italia per stimolare lrsquoItalia cosa si fa in questo caso Si puograve invocare lrsquoarticolo 52

JUS COGENS

Con le cause di invaliditagrave abbiamo lo ius cojens abbiamo nellrsquoidentificazione di alcune norme che non possono essere derogate abbiamo una causa di invaliditagrave

ldquoUna norma che sia stata accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli stati nel suo insieme in quanto norma alla quale non egrave permessa alcuna deroga e che non puograve essere modificata che da una nuova norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

Prassi inesistentehellip ma non impossibile

Il trattato puograve derogare ad una consuetudine ma non alla ius cogens

Nelle linee guida della formazione dello ius cogens egrave vero che i giudici interni cercano di salvare in tutti in modi gli accordi prima di dire che la norma egrave in contraddizione con lo ius cogens Nel caso dellrsquoUE e del Marocco agevolano il principio di autodeterminazione dei popoli finora non abbiamo casi in cui ci sia stata una deroga allo ius cojes proprio per interpretare i trattati in modo conforme ad essi

Probabilmente questa egrave una di quelle cause che non possono essere sanate ci sono delle cause che si possono evitare tramite una sanatoria unrsquoaccettazione di un accordo si puograve sanare con una legge di autorizzazione ex post nel caso del contrasto alla ius cogens questa egrave una di quella cause assolute di invaliditagrave o attraverso una revisione dellrsquoaccordo

CI sono delle circostanze in cui un trattato non produce effetti giuridici

Sospensione ed estinzione dei trattati

Abbiamo degli effetti che si producono fino alla sospensione o la estinzione

Sospensione provvisoria inefficacia di un trattato

Condizione sospensiva (art 57) Stipulazione di un trattato nella stessa materia (art 59) se le parti coincidono e cosi dipingono e se cosigrave

afferma lrsquoaccordo successivo Inadempimento del trattato (art 60) mahellip Impossibilitagrave temporanea (art 61) se viene meno un oggetto indispensabile per lrsquoesecuzione del trattato

Un trattato puograve essere sospeso in alcuni casi molto semplici

Articolo 57

Sospensione dellapplicazione di un trattato in virtugrave delle sue disposizioni o per consenso delle parti Lapplicazione di un trattato nei confronti di tutte le parti o di una parte determinata puograve essere sospesa in conformitagrave alle disposizioni del trattato oppure in ogni mornento per consenso di tutte le parti previa consultazione degli altri Stati contraenti

Articolo 58

Sospensione dellapplicazione di un trattato multilaterale per accordo intervenuto fra alcune parti soltanto

1 Due o piugrave parti di un trattato multilaterale possono concludere un accordo per sospendere in via temporanea e solamente nei loro rapporti reciproci lapplicazione di disposizioni del trattato

se la possibilitagrave di una tale sospensione egrave prevista dal trattato oppure se la sospensione in questione non egrave proibita dal trattato a condizione che essa non pregiudichi il godimento da parte delle altre parti dei diritti che esse desumono dal trattato neacute ladernpimento dei loro obblighi e non sia incompatibile con loggetto e il scopo del trattato

Articolo 59

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione derivanti implicitamente dal fatto della conclusione di un trattato successivo

1 Un trattato egrave considerato estinto quando tutte le parti di questo trattato concludono successivamente un trattato avente per oggetto la stessa materia e

se risulta dal trattato posteriore o per altra via che secondo lintenzione delle parti la materia deve essere disciplinata dal trattato medesimo oppurese le disposizioni del trattato successivo sono incompatibili con quelle del trattato precedente a tal punto che egrave impossibile applicare contemporaneamente i due trattati

2 Il trattato anteriore egrave considerato come soltanto sospeso se risulta dal trattato posteriore o se egrave accertato per altra via che ciograve corrispondeva alla intenzione delle parti

Estinzione cessazione degli effetti del trattato ex nunc

Termine finale se il trattato dagrave un termine finale questo trattato varragrave per 50 anni Denuncia o recesso (art 57)

- Se previsti espressamente dal trattato

- Se impliciti dipende dalla natura del trattato (es alleanze)(Ci sono alcune convenzioni che non prevedono pratiche di estinzioni come le convenzioni sui diritti umani non egrave possibile recidere alcuni diritti non si puograve recedere un trattato sui diritti umani non egrave detto che questo venga seguito dalla prassi

Accordo successiva sulla stessa materia- Se ciograve deriva da trattato- Se vi egrave incompatibilitagrave

Estinzione lavverarsi della condizione risolutiva la scadenza del termine finale la denuncia o il recessoTue possibilitagrave di recedere unilateralmente e volontariamente come membro dellrsquoUnione Europea

Nel diritto tradizionale

Contenute nel trattato Piugrave frequente denuncia di una delle parti

Con la convenzione di Vienna queste regole vengono ampliate nel diritto contemporaneo regole generali

(Egrave molto difficile quando non esistono delle regole ferree di recidere un trattato invece nella convenzione di Vienna che ha lrsquoobiettivo di massimizzare la validitagrave dei trattati se gli stati sono tutti drsquoaccordo sullrsquoestinguere un trattato)

Articolo 50 TUE afferma

Con il trattato di Lisbona gli stati decidono di introdurre lrsquoarticolo 50 il regno unito alla prima occasione usa una regola prevista dai trattati

1) Ogni stato membro puograve decidere conformemente alle proprie norme costituzionali di recedere dallrsquoUnione

2) Lo stato membro che decide di recedere applica tale intenzione al consiglio europeohellip Lrsquounione negozia e conclude con tale Stato un accordo volto a definire le modalitagrave del recesso

3) I trattati cessano di essere applicabili allo stato interessato a decorrere dalla data di entrata in vigore dellrsquoaccordo di recesso

Ci sono altri trattati che non prevedono clausole di recesso

Impone delle regole ben precise alcune sono state codificate altre sono state create ex novo Vienna inserisce anche lrsquoinadempimento del trattato quando una delle parti non rispetta gli obblighi previsti dal trattato solo quei mancati obblighi che hanno un carattere fondamentale Ci sono tutta una serie di condizioni

questo inadempimento deve riguardare una clausola fondamentale dello stesso bisogna anche andare a guardare se lrsquoinadempimento egrave dovuto alla previa inadempienza del trattato

Egrave indipendente rispetto al livello di gravitagrave dello stesso

Se abbiamo una serie di stati che fanno parte del trattato ci sono dei trattati che difendono dei valori cosigrave importanti lrsquoinadempienza non comporta lrsquoestinzione dello stesso

Art 60 convenzione di Vienna

- Deve riguardare la violazione di una disposizione esenzionale per oggetto e scopo del trattato- Egrave indipendente dal livello di gravitagrave

In trattati multilaterali

- La violazione di uno Stato parte non puograve essere usata come cause di estinzione nei confronti di un altro stato parte

- Esclusa lrsquoapplicazione per i trattati che tutelano i diritti LaGrand (CIG-2011)

Estinzione inadempimento del trattato

Nei trattati multilaterali

- Se vi egrave volontagrave comune estinzione fra tutte le parti o con lrsquoautore della violazione- In assenza di unanimitagrave sospensione per Stati

Articolo 60

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione come conseguenza della sua violazione

1 Una violazione sostanziale di un trattato bilaterale ad opera di una delle parti legittima laltra ad invocare la violazione come motivo di estinzione del trattato o di sospensione totale o parziale della sua applicazione

2 Una violazione sostanziale di un trattato multilaterale ad opera di una delle parti legittima

le altre parti operanti di comune accordo a sospendere totalmente o parzialmente lapplicazione del trattato o a considerarlo estinto

i) sia nei rapporti fra esse stesse e lo Stato autore della violazione

ii) sia nei loro rapporti reciproci

Una parte colpita in modo particolare dalla violazione ad invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato nei suoi rapporti con lo Stato autore della violazione qualsiasi altra parte diversa dallo Stato autore della violazione a invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato per quanto la riguarda se tale trattato egrave di tale natura che una violazione sostanziale delle sue disposizioni ad opera di una delle parti modifica radicalmente la situazione di ciascuna delle parti per ciograve che riguarda ladempimento dei suoi obblighi ai sensi del trattato

3 Ai fini del presente articolo per violazione sostanziale di un trattato si intende un ripudio del trattato non autorizzato della presente Convenzione oppure la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione delloggetto o dello scopo del trattato

4 1 paragrafi che precedono non pregiudicano in alcun modo le disposizioni del trattato applicabili in caso di violazione

5 I paragrafi da 1 a 3 non si applicano alle norme relative alla tutela della persona umana contenute nei trattati di carattere umanitario in particolare alle disposizioni che proibiscono qualsiasi forma di rappresaglia nei confronti delle persone protette dai trattati in questione

Impossibilitagrave sopravvenuta (art 61)

- Se viene meno definitivamente un circostaza indispensabile allrsquoesecuzione del trattato- Invocabile se la situazione non egrave stata causata da una violazione del trattato da parte dello stato che la

invoca

Es Trattati riguardanti a vario titolo risorse naturali

Lo stato che invoca questa causa di estinzione non deve aver preso parte di quelle cause che hanno portato al nascere di quelle determinate condizioni

Articolo 61 (impossibilitagrave sopravvenuta)

Sopravvenienza di una situazione che rende impossibile lesecuzione

1 Una parte puograve invocare limpossibilitagrave di esecuzione come motivo di estinzione o di recesso se questa impossibilitagrave risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile alla esecuzione del trattato Se limpossibilitagrave egrave temporanea puograve essere invocata soltanto come motivo per sospendere lapplicazione del trattato

2 Limpossibilitagrave di esecuzione non puograve essere invocata da una parte come motivo di estinzione o di recesso o di sospensione dellapplicazione se tale impossibilitagrave deriva dalla violazione perpetrata dalla parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di una qualsiasi altra parte del trattato

La causa rebus istantibus (art 62) (cosigrave stando le cose)

Estinzione per un mutamento delle circostanze se

- Non previsto- Rende impossibile osservare gli obblighi derivanti dal trattato- Non causato dalla violazione del trattato o di altro obbligo internazionale da parte dello stato che lo invoca

Le circostanze mutate devono essere state un elemento essenziale per vincolarsi al trattato

Mutamento radicale delle circostanze

Non egrave invocabile per trattati di delimitazione delle frontiere (nel momento stesso in cui vengono delimitate le frontiere gli stati si estinguono percheacute realizzano il loro fine in ogni caso questa causa rebus istanti bus non si piograve applicare rispetto alle frontiere)

Si ritiene cioegrave che il trattato si estingua in tutto o in parte per il mutamento delle circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione purcheacute si tratti di circostanze essenziali di circostanze senza le quali i contraenti non si sarebbero indotti al trattato o ad una sua parte

Puograve riguardare il cambiamento radicale del regime (il trattato di Osimo non egrave vero che questi trattati sono stati conclusi in disaccordo con i trattati di pace possiamo dire che quella parte dei trattati di pace si sia estinta percheacute abbiamo applicato la causa rebus istanti bus quella parte del trattato non poteva essere ritenuta vigente gli obblighi si erano estinti il trattato di Osimo non si pone in contrasto con un obbligo internazionale) LrsquoItalia non poteva essere ritenuta responsabile per non aver rispettato quegli obblighi

Ha natura consuetudinaria

Articolo 62

Cambiamento fondamentale delle circostanze

1 Un cambiamento fondamentale delle circostanze intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era stato previste dalle parti non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso a meno che

lesistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato e che tale cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che rimangono da adempiere in base al trattato

2 Un cambiamento fondamentale delle circostanze non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso se si tratta di un trattato che fissa un confine o se il cambiamento fondamentale deriva da una violazione ad opera della parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di qualsiasi altra parte del trattato (percheacute il trattato su un confine cessa di esistere nel momento in cui viene firmato essendo la materia dei cofini nazionale materia di diritto interno di valore costituzionale)

3 Se in applicazione dei precedenti paragrafi una parte puograve invocare un mutamento fondamentale di circostanze come motivo di estinzione o recesso da un trattato essa puograve ugualmente invocare detto mutamento come motivo di sospensione

Il principio rebus sic stantibus sia pure inteso restrittivamente ha un asfera di applicazione abbastanza ampia in quanto varie regole del diritto dei trattati ne costituiscono una specificazione cosigrave la regola secondo cui in tutti i casi di successione di uno Stato ad un altro nei diritti e negli obblighi pattizi cadono comunque gli accordi incompatibili col nuovo regime (v sect 1 3 8) o quella di cui tra poco ci occuperemo relativa agli effetti della guerra sui trattati Anche la sopravvenuta impossibilitagrave della prestazione (v sect 14 1) egrave una forma di mutamento radicale delle circostanze Si puograve anzi dire trattandosi di diritto non scritto che piugrave che di regole specifiche si tratti dello stesso principio rebus sic stantibus applicato ad ipotesi tipiche

Esempi

Trattato di Osimohellip impossibilitagrave di funzionamento del CdS Russia post rivoluzione 1917

Gli stessi rappresentanti post rivoluzionari hanno deciso quali trattati tenere in vigore

Gabcikovo Nagymaros 1997

Vedemmo infatti che lo Stato in quanto soggetto di diritto internazionale si identifica con lapparato di governo

Opera anche qui il principio della tabula rasa (come talvolta i nuovi Governi hanno preteso) o si ha una successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi con trattidal predecessore Come pure si egrave detto piugrave che di uneccezione si tratta dellapplicazione nella materia successoria del principio rebus sic stantibus per cui i trattati comunque si estinguono se mutano in modo radicale le Circostanze esistenti al momento della loro conclusione

Constesto

- Accordo del 1977 tra Cecoslovacchia e Ungheria per una diga sul Danubio- LrsquoUngheria aveva inizialmente sospeso il trattato- La Cecoslovacchia adottava una soluzione alternativa - Dopo la fine della Cecoslovacchia lrsquoUngheria intendeva recedere il trattato invocando il rebus sic stanti bus

Si applicava la Convenzione di Vienna dato che non era ancora entrata in vigore

Si devono soddisfare tutte e tre le condizioni

Non previsto non si sapeva che ci starebbe stata la crisi dellrsquounione sovietica

Gabcikovo-Nagymaros 1997

Per la CIG

- Le circostanze non sono profondamente cambiate il cambio di regime non riguarda la sostanza del trattato la corte dice che il trattato prevedeva una clausola in cui si riteneva riaprire i negoziati siccome lrsquoUngheria ha contribuito allrsquoinadempimento del trattato sia lrsquoUngheria sia la Repubblica Slovacca devono riaprire i trattati

- Lrsquoimpossibilitagrave sopravvenuta non comprende la mancanza di risorse finanziarie- Il Trattato permetteva alle parti di riaprire i negoziati per modifiche su aspetti economici e ambientali- LrsquoUngheria in ogni caso aveva contribuito al cambiamento

Estinzione e ius conjens

Lrsquoarticolo 64 della convenzione di Vienna afferma

ldquoSopravvenienza di una nuova norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)rdquo

In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma egrave nullo e si estinguerdquo

Tale causa di estinzione

- Puograve operare anche soltanto rispetto ad alcune clausole del trattato- Opera automaticamente

Crsquoegrave una clausola che non egrave inserita in Vienna

La guerra

Verificare

- La materia di cui si occupa il trattato- La compatibilitagrave dellrsquoapplicazione del trattato con lo stato di guerra- Non riguarda in ogni caso i trattati di delimitazione delle frontiere

Possiamo giungere alla conclusione che quei trattati possono essere estinti o possono essere sospesi la guerra non mette in discussione i trattati sulla delimitazione delle frontiere Prof Conforti sui confini Un caso che possiamo citare egrave quello degli accordi di Parigi trattato di pace ndash 1947 potenze vincitrici decidevano quali trattati far rivivere nei confronti dellrsquoItalia La guerra potrebbe avere lrsquoeffetto di far estinguere i trattati

E il trattato amicizia Italia Libia ndash 2008

Nel 2008 stringe accordi di amicizia cercare di cooperare con la Libia anche per quanto riguardava la cooperazione Nel 2011 crsquoegrave stata una guerra

Gli stati decidono sulla base di una comune volontagrave come si fa a far valere le cause di estinzione

Operano automaticamente

- Il termina finale- Lrsquoabrogazione mediante accordo successivo- Cause facilmente accertabili o su cui vi egrave consenso

Non operano automaticamente le cause i cui fatti sono difficili da provare o sui cui non vi egrave accordohellip

Chi egrave competente a denunciare (o recesso) il trattato

Latto formale di denuncia notificato alle altre Parti contraenti o al depositario del trattato implica la volontagrave dello Stato di sciogliersi una volta per tutte dal vincolo contrattuale Una simile manifestazione di volontagrave quando non egrave esercizio di un potere di denuncia previsto dallo stesso trattato ed esercitabile ad libitum ma si fonda su di unaltra causa di invaliditagrave o di estinzione non egrave indispensabile

- Organo competente a stipulare (il governo in Italia siccome non abbiamo niente che ci parli delle cause di invaliditagrave egrave una questione interna che non interessa alla comunitagrave internazionale non crsquoegrave un rapporto per quanto riguarda lrsquoautorizzazione alla ratifica)

- In Italia Il governo per tutti i trattati mahellip necessitagrave di coinvolgere il Parlamento

Trattati in materia dei diritti umani

- Se il trattato tace uno Stato parte non puograve esercitare il diritto di denuncia o recesso- Particolare materia che rende incompatibile la denuncia o recesso (In diritto civile atto con il quale un

contraente si libera dai vincoli contrattuali da lui assunti) percheacute codifica i diritti umani universali (essendo un trattato un atto basato sulla volontagrave degli stati sarebbe troppo impossibilitarli ad uscire egrave piugrave difficile in questo ambito che si estinguano dei trattati in materia di diritti umani)

Successione degli stati nei trattati

Il problema della successione nei trattati puograve impostarsi cosigrave quando uno Stato si sostituisce ad un altro nel governo di un territorio (o per essere piugrave precisi di una comunitagrave territoriale) egrave vincolato dai trattati stipulati dal suo predecessore e in vigore in quel territorio

Sia ben chiaro che tutte queste vicende sono costituite da circostanze di fatto sono costituite dallaffermarsi dal ritrarsi e dallespandersi della sovranitagrave territoriale ossia delleffettivo esercizio del potere di governo nellambito di un territorio

Sul piano giuridico il problema che si pone egrave per lappunto se una volta verificatosi in fatto un cambiamento di sovranitagrave i diritti e gli obblighi internazionali che facevano capo al predecessore passino allo Stato subentrante

Ersquo chiaro che i diritti e gli obblighi internazionali eventualmente oggetto della successione non possono che essere quelli pattizi (o derivanti da fonti previste da accordi) essendoccheacute il diritto conuetudinario vincola comunque tutti gli Stati essendo un obbligo erga omnes

Si discute infatti se ed entro quali limiti il diritto internazionale imponga una successione in diritti ed obblighi di natura interna se vi sia ad esempio una successione nel debito pubblico

Cosa egrave successo a quei trattati che erano in vigore in Crimea Sono ancora vigenti i trattati dellrsquoUcraina o quelli della federazione Russa

Su questo aspetto specifico quando un soggetto internazionale

- The replacement of one state by another in the responsibility for the international relations of territory- Puograve riguardare lrsquointero stato o una parte di esso cfr effettivo esercizio del potere sulla comunitagrave territoriale

- Questione non disciplinata dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati

Diritto applicabile

- Diritto consuetudinario- Convenzione di Vienna sulla successione degli stati nei trattati internazionali 1978 (riguarda proprio la

questione specifica)

Alla successione degli Stati rispetto ai trattati egrave dedicata una Convenzione di codificazione predisposta dalla CDI e firmata a Vienna nel 1978 La Convenzione che egrave complementare a quella del 1969 sul diritto dei trattati egrave entrata in vigore nel novembre del 1996 ma non ha avuto molta fortuna essendo stata ratificata a tuttoggi soltanto da 22 Stati tra cui non figura lItalia La sua corrispondenza al diritto consuetudinario non puograve pertanto darsi neppure per presunta

La convenzione di Vienna sulla successione non corrisonde al diritto consuetudinario questa convenzione ha fatto fatica a codificare le regole consuetudinarie esistenti

Stato successore come equivalente a quello di Stato che subentra ad un altro nel governo di un territorio

La Convenzione di Vienna sulla successione

- Codificazione - Si applica alle successioni fra stati dopo entrata in vigore 1996- Si applica retroattivamente se lo stato subentrante aderisce alla convenzione dopo la sua entrata in vigore

percheacute

In altre parole se uno Stato successore aderisce alla Convenzione la sua adesione retroagisce fino al momento in cui la successione egrave avvenuta sempre che in quel momento la Convenzione era giagrave in vigore

Percheacute questa convenzione ha effetto retroattivo

Se cosigrave non fosse non potrebbe applicarsi ai casi di sucessione

Casa di Successione

- Incorporazione (uno stato esistente incorpora a seacute unrsquoaltra parte di territorio)- Secessione (da uno stato preesistente si stacca una parte di esso)- Fusione egrave il congiungimento di due stati a cui subentra un unico soggetto di diritto internazionale - Smembramento quando a uno stato esistente abbiamo una situazione in cui alla fine della successione

avremo tanti stati la cui somma andragrave a costituire piugrave stati La caratteristica dello smembramento sta proprio nel fatto che uno Stato si estingue e che sul suo territorio si formano due o piugrave nuovi Stati

Attenzione uno stato si estingue solo quando si ha un cambiamento rilevante di tutti e trai i suoi elementi costitutivi

Attenzione

- Formazione repubblica federale tedesca e rep democratica tedesca post reich secessione o smembramento Smembramento

- Riunificazione della Germania fusione o incorporazione Incorporazione- Fine Unione Sovietica secessione o smembramento Smembramento

La Russia egrave stata considerata continuatrice degli obblighi presi dallrsquoUnione Sovietica non abbiamo una revisione del CdS non crsquoegrave stata unrsquoipotesi di secessione noi accettiamo che la Russia prenda il posto dellrsquoURSS

Le norme sulla successione degli stati nei trattati del 78 sono delle norme che non sono state ratificati da tutti gli stati Cosa dice il diritto consuetudinario Cosa dice la convenzione di Vienna Sicuramente un principio che egrave alla base della convenzione sulla successione dei trattati egrave il principio della

Principi generali (consuetudinari) applicabili

- Continuitagrave dei trattati localizzabilidiritti umani- Tabula rasa per tutti gli stati - Notificazione di successione- Mobilitagrave delle frontiere

Continuitagrave dei trattati

Il principio che dagrave maggiore certezza egrave quello della continuitagrave

Espresso dal brocardo res transit cum suo onere) (a cosa (il bene) si trasferisce con il suo onere (peso) per cui lo Stato che in qualsiasi modo si sostituisce ad un altro nel governo di una comunitagrave territoriale egrave vincolato dai trattati o dalle clausole di un trattato di natura reale o territoriale o come anche si dice localizzabili cioegrave dai trattati che riguardano luso di determinate parti di territorio conclusi dal predecessore

- Trattati localizzabili i trattati localizzabili hanno come oggetto un particolare territorio affitto di unrsquoarea lo sfruttamento di una zona rispetto a delle risorse

I trattati che istituiscono servitugrave attive o passive (ad es servitugrave di passaggio) nei confronti di territori di Stati vicini

gli accordi per la concessione in affitto di parti di territorio i trattati che prevedono la libertagrave di navigazione di fiumi canali ed altre vie dacqua i trattati che impongono la smilitarizzazione di determinate aree i trattati che prevedono la costruzione di opere sui confini

Sono tutti trattati che riguardano dei territori specifici esiste questa regola unica che egrave accettata dagli stati per questo tipo di trattati si applica la continuitagrave degli dei trattati Come nella sentenza ungherese Da qui possiamo proseguire con una serie di ragionamenti

In realtagrave laccordo di delimitazione esaurisce i suoi effetti nel momento in cui la frontiera egrave determinata dopo di che a dover essere rispettato non egrave laccordo ma il diritto di sovranitagrave territoriale che ciascun Paese esercita al di qua e al di lagrave del confine diritto che discende da un autonomo principio consuetudinario

La successione nei trattati localizzabili incontra un limite che egrave comune a tutte le altre ipotesi (non sono molte come vedremo) in cui il diritto internazionale ammette la trasmissione dei diritti e degli obblighi pattizi Il limite riguarda accordi che abbiano una prevalente caratterizzazione poliuti possidetis

LA CIG afferma che lrsquoarticolo 12 della Convenzione di Vienna del 78 traduce una regola di diritto consuetudinario nella sentenza Nabcikovo Nagymaros

- In epoca recente sono emerse manifestazione della pratica e di orientamenti dottrinali nel senso della successione automatica ai trattati in materia di protezione dei diritti umani conclusi dal predecessore il fondamento di tale idea egrave stato comunicato dal Comintato dei diritti umani ldquoi diritti umani si devolvono con il territorio una volta che la popolazione che vive in un territorio si trova sotto la protezione del Patto internazionale sui diritti civili e politici tale protezione non puograve essere nagata semplicemente a causa dello smembramento di tale territorio o del suo cadere sotto la sovranitagrave di un altro stato o di piugrave di uno statordquo

Esempio Patto ICPR e popolazione kosovara lrsquoUNMIK doveva rispettarne i diritti Quei trattati in materia dei diritti umani dovevano essere trattati Gli stati non sono contenti di questa evoluzione del diritto internazionale

Lrsquointrasmissibilitagrave dei trattati di natura politica che siano cioegrave strettamente legati al regime vigente prima del cambiamento di sovranitagrave Puograve dirsi ad es che non si verifichi successione negli accordi che concedono parti di territorio per linstallazione di basi militari straniere (accordi del genere sono espressamente sottratti al regime successorio dal cit art 12 della Convenzione del 1978 al par 3) In realtagrave piugrave che di un limite autonomo trattasi dellapplicazione alla materia successoria del principio generale rebus sic stantibus secondo il quale un trattato o determinate clausole di un trattato si estinguono se mutano in modo radicale le circostanze esistenti al momento della conclusione

- Oltre ai trattati localizzabili la Convenzione di Vienna dice che in tutti gli altri casi vige il principio di continuitagrave eccetto per gli stati di nuova indipendenza

Se non applichiamo la clausola della continuitagrave dei tratti applichiamo il principio della tabula rasa

Lo Stato che subentra nel governo di un territorio non egrave in linea di principio e salvi i temperamenti e le eccezioni vincolato dagli accordi conclusi dal predecessore Come egrave stato notato (TREVES) una efficace e definitiva prova del contrario non egrave mai stata fornita

Se la regola fondamentale egrave nel senso della tabula rasa giova subito indicare una particolaritagrave della Convenzione del 1978 che appare assai strana ed egrave tale comunque da indurre a concludere che varie norme della Convenzione non corrispondano al diritto consuetudinario vigente

Gli Stati nuovi hanno in ogni tempo preteso ed il piugrave spesso ottenuto lapplicazione del principio della tabula rasa fossero essi ex colonie (ad es gli Stati Uniti dAmerica dopo la guerra di indipendenza Cuba dopo la secessione dalla Spagna nel 1898 Panama dopo la secessione dalla Colombia nel 1 903 ecc) oppure no (ad es il Belgio staccatosi dai Paesi Bassi nel 1830 la Finlandia staccatasi dalla Russia dopo la prima guerra La prassi relativa agli Stati

Sorti dalla decolonizzazione non ha fatto altro che suggellare siffatta tendenza E se qualche manifestazione discorde cegrave essa non egrave idonea ad incidere sullorientamento generale mondiale lIrlanda staccatasi dallInghilterra nel 1922 ecc

Deve ritenersi pertanto che la Convenzione del 1978 la quale come si egrave giagrave avuto occasione di dire accoglie il principio della tabula rasa per i territori di tipo coloniale staccatisi dalle Potenze detentrici (art 16) mentre enuncia lopposto principio della continuitagrave dei trattati per tutte le altre

Principi generali applicabili

- Per il diritto consuetudinario si applica ai casi di secessione fusione e smembramento- Per la Convenzione di Vienna (78) solo per gli stati di nuova indipendenza

Attenzione alla notificazione di successione (consuetudinario)

- Agisce in modo retroattivo (diversa dallrsquoadesione)- Si egrave affermata anche per stati non ex- coloniali (es Urss- Russia)

Per quanto riguarda i trattati multilaterali aperti alladesione di Stati diversi da quelli originari (v sect 93) il principio della tabula rasa subisce un temperamento Lo Stato di nuova formazione puograve anzicheacute aderire procedere alla cd notificazione di successione Con questo atto la sua partecipazione retroagisce al momento dellacquisto dellindipendenza In altre parole mentre ladesione ha effetto ex nunc la notificazione di successione ha carattere retroattivo

Secondo il diritto consuetudinario crsquoegrave unrsquoattenuante alla tabula rasa questo effettivamente deriva dalle ex colonie egrave vero che in alcuni casi egrave possibile notificare la volontagrave di aderire ai trattati precedenti stabiliti dalla ex madrepatria in caso di trattati aperti altrimenti si puograve decidere di nascere mantenendo degli obblighi rispetto a trattati precedentemente stipulati Questa possibilitagrave di notificare la successione ma ad esempio egrave stata applicata anche ai trattati dellrsquoex unione sovietica in alcuni casi la Russia ha sottoscritto la successione

Anche qui essa si limita agli Stati ex territori coloniali dato che per gli altri non prevede il principio della tabula rasa ma quello della successione automatica

La materia resta oggi sottoposta a diritto consuetudinario poicheacute il numero delle ratifiche della Convenzione egrave troppo basso

Principi generali applicabili

Mobilitagrave nelle frontiere (consuetudinario)

La mobilitagrave delle frontiere nei tarattati egrave un principio che si applica quando una porzione diel terriorio di uno stato diviene parte del territorio di un altro stato i trattati che vincolano il primo stato cessano di valere per la porzione del territorio su cui questo non esercita piugrave la sua sovranitagrave e invece valgono anche per essa i trattati di cui egrave parte il secondo stato

- Si applica ai casi di incorporazione sia per diritto consuetudinario si per convenzione di Vienna- Es forma

Attenzione

- Stati che pur incorporandosi mantengono autonomia continuitagrave dei trattatihellip- Stato che subentra in un territorio oggetto di accordo con Stato terzo per installazione di basi militari

Trattati istitutivi si OOII

- Egrave di regola esclusa la continuitagrave dei trattati- Necessaria domanda di ammissione - Attenzione a stati continuatori degli stati predecessori

Esempi

- Ammissione Repubblica serbo-montenegrina alle NU dopo smembramento Jugoslavia (2000)- Russia allrsquoONUCdS Cfr accordi Minsk e Alma Alta (1991)

Consuetudine che impone la continuitagrave Per il comitato sui diritti umani (ICPCR)

Esempio

Le fonti previste da accordi (III grado)

Traggono la propria forza da trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali

- ldquoFonti di terzo gradordquo per riferimento ai trattati istitutivi delle OO II- Necessario organo delle OI competente a adottare atti vincolanti- Vincolano solo gli stati membri dellrsquoorganizzazione

Esempi

- Nazioni Unite- Unione Europea

Bisogna guardare il trattato istitutivo non tutte le organizzazioni internazionali producono atti vincolanti che hanno ripercussioni sugli stati parte del trattato solo chi ha stipulato il trattato di quella organizzazione internazionale noi abbiamo fatto un caso in cui si egrave posto il problema delle fonti di un organo

Nella pratica quali sono queste organizzazioni solo le NU e lrsquoUE Tutte le altre non sono rilevanti Sono atti che hanno effetti vincolanti allora sono fonti di III grado noi facciamo riferimento a quelle fonti che producono effetti vincolanti

Da un lato abbiamo le nazioni unite e il consiglio di sicurezza Fonti di III grado Gli atti non vincolanti non rientrano nelle fonti di III grado sono solo quelle che rientrano nel punto settimo della carta in quel caso abbiamo fonti di III grado se lrsquoeffetto egrave vincolante o si desume come tale abbiamo effetti di III grado in materia di bilancio e di autodeterminazione dei popoli ha assunto carattere vincolante

Gli altri organi sussidiari questi organi non sono in grado di adottare degli atti vincolanti quando capiamo se un organo H una determinata competenza Le fonti di terzo grado sono quelle che riguardano lrsquouso della forza Crsquoegrave quel carattere di obbligatorietagrave Ogni volta che si richiama al consiglio di sicurezza ci si richiama allrsquoarticolo 41 (generalmente le risoluzioni del consiglio di sicurezza sono vincolanti)

Anche lrsquoUE puograve adottare fonti di terzo grado puograve adottare regolamenti e decisioni

Quali fonti

LrsquoUe puograve adottare atti vincolanti

- Regolamenti direttive decisioni- Attenzione anche agli accordi internazionali conclusivo vincolanti anche per stati membri

Attenzione

- Progressiva trasformazione e ampliamento competenze- Agisce in base ai principi di attribuzione sussidiarietagrave e proporzionalitagrave- Ruolo del consiglio e del parlamento europeo adottano decisioni vincolanti CoE (consiglio drsquoEuropa) lrsquoOSA

o lrsquoUA (sono tutte organizzazione regionali)

Il consiglio drsquoEuropa adotta semplicemente delle raccomandazioni cosa fanno le organizzazioni che non adottano atti vincolanti adottano atti di soft law Gli atti di soft law sono le raccomandazioni giagrave il termine dice che la raccomandazione invita ad attuare un determinato comportamento

Adottano delle raccomandazioni

Tali atti

- Hanno carattere esortativo non vincolante- Se inosservate non danno vita ad un illecito- Non soggette a regole di estinzione o denuncia

Si tratta di

- Elemento per la rilevazione dellrsquoopinio Juris e della prassi- Strumento utile ai fini dellrsquointerpretazione del DI- Forma di legittimazione di determinati comportamenti

Se uno stato ha bisogno di trovare una giustificazione ad un comportamento se la trova in una raccomandazione allora si fa forte di essa alcune raccomandazioni secondo alcuni hanno effetti

Conforti sostiene che queste raccomandazioni hanno un valore di liceitagrave

Effetto di Liceitagrave

Esclusione dellrsquoillecita del proprio comportamento tesi secondo cui la raccomandazione produrrebbe un effetto di liceitagrave non commette illecito - dicevamo - lo Stato il quale in osservanza di una raccomandazione venga meno ad obblighi precedentemente assunti nei confronti di altri Stati membri dellorganizzazione raccomandante ciograve purcheacute la raccomandazione sia legittima ossia non fuoriesca dalle competenze proprie degli organi e da ogni altro limite che il Trattato istitutivo ponga allazione degli organi medesimi Una simile tesi poteva essere ricavata dalla prassi dellepoca soprattutto dalla prassi delle Nazioni Unite quando le raccomandazioni degli organi internazionali non erano come oggi neacute numerose neacute tanto prolisse da finire per contenere spesso tutto e il contrario di tutto Se poi si considera che la prassi non ha piugrave offerto esempi significativi delleffetto di liceitagrave ci sembra che questo non sia piugrave semplicemente ricavabile - come allora facevamo - dallobbligo di cooperazione insito in ogni trattato istitutivo di organiz1049173azione internazionale

- Ricavabile dalla prassi iniziale delle NU inizialmente si reputava un comportamento non in contrasto con il diritto internazionale

- Per invocarlo

Se la raccomandazione deve essere legittima Lo Stato interessato deva averla votata favorevolmente (le raccomandazioni si votano) Lo stato interessato deve darne dimostrazione (deve dimostrare che non egrave un comportamento

adottato in modo continuo da esso)

Es Il Regno Unito voleva cercare di ottemperare ad una risoluzione delle NU che vietava di esportare verso la Rodesia del Sud il regno unito ad un certo punto decide di bloccare una nave greca che andava in Rodesia del sud per vendere del petrolio e in questo aveva violato la regola fondamentale del diritto del mare che egrave la libertagrave di navigazione dei mari rispetto a navi che non siano le mie il comportamento del regno unito era relativo a quello che era la Rodesia del sud crsquoerano degli altri obblighi che hanno importanza fondamentale cha hanno una forza maggiore rispetto ad altri Le raccomandazioni possono essere richiamate per la violazione di un obbligo questa dottrina non trova piugrave conferma nella prassi originariamente crsquoera un obbligo importante Il regno unito non puograve giustificarsi non egrave un comportamento lecito questi atti non hanno effetti vincolanti non posso giustificare un mio atto

Quando parlavamo delle varie dichiarazioni di vertice gli atti di soft law cercano di canalizzare gli atti degli stati in una certa direzione Egrave ovvio che una cosa egrave adottare un comportamento rispetto ad una organizzazione

internazionale Gli atti di soft law garantiscono una maggiore libertagrave rispetto ai comportamenti che non sono consolidati Si rende chiaro qual egrave lo stato di un diritto per una certa materia

Atti di soft law

Percheacute quindi tali atti sono cosigrave diffusi

- Garantiscono maggiore flessibilitagrave rispetto a accordi di codificazione specie se non ratificati o con scarsa adesione

- Se corrispondono al diritto consuetudinario gli stati possono non avere interesse a negoziare un trattato

Tuttavia

- Non possono garantire seguiti procedurali finanziari o di applicazione (come le fonti vincolanti)

In ogni caso siccome gli atti di soft law non possono prevedere gli obblighi se egrave necessario creare un organo bisogna stipulare un trattato questi atti vengono negoziati in modo molto puntuali dalle organizzazioni quando vengono negoziate queste raccomandazioni sono sempre anche su determinati termini crsquoegrave dibattiti non si vogliono legittimare dei comportamenti piuttosto che altri le raccomandazioni hanno carattere generale

Jus cogens

Se tutti concordano sul carattere generalmente flessibile delle norme consuetudinarie Lart

della Convenzione stabilisce infatti che egrave 53 nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale deglii Stati nel suo insieme come norma alla quale non puograve essere apportata nessuna deroga e che puograve essere modificata solo da una nuova norma di dirittointernazionale generale avente il medesimo carattere

La Convenzione di Vienna non indica quali norme internazionali siano imperative dando una nozione di norma cogente piuttosto tautologica la egrave norma cogente quella che non puograve essere- derogata

La ricostruzione dello jus cogens egrave cosigrave lasciata allinterprete daltro canto allepoca della Convenzione che egrave del 1969 la nozione di diritto cogente era abbastanza avveniristica

Linterprete come nel caso del diritto consuetudinario normale dovragrave anzitutto stabilire se una norma trova riscontro negli elementi ldquodella diuturnitas e dellopinio iuris sive necessitatisrdquo ma dovragrave altresigrave stabilire sempre in base a questi elementi se la piugrave gran parte degli Stati considera detta norma come superiore alle comuni fonti internazionali in quanto ispirata a valori fondamentali ed universali

- Si afferma negli anni lsquo60- Tutela interessivalori fondamentali della comunitagrave internazionale presa nel suo insieme- Egrave inderogabile nessuna altra fonte puograve derogarvi a meno che

Ha natura consuetudinaria o pattizia

- Teoria minoritaria natura pattizia- Teoria prevalente natura consuetudinaria

Il carattere costitutivo dello ius cojens egrave il suo carattere di inderogabilitagrave tranne il caso in cui si vada a formare unrsquoaltra norma di ius cojens

Fonti di III grado egrave impensabile che una fonte di III grado possa derogare ad una norma di ius cojens

I fini sono rispecchiati in pochissime norme che hanno carattere inderogabile come identificare lo ius cojens O semplicemente una norma consuetudinaria

Lo Ius cojens egrave un gruppo di norme come si formano le norme di diritto cogente Crsquoegrave su questo tuttrsquoora un dibattito in dottrina una fa riferimento alla natura pattizia dello ius cojens quando si nota che in realtagrave lo ius cojens non si ricava da alcuni specifici trattati ma in realtagrave ha un valore di tipo consuetudinario

Cosa dice la teoria minoritaria

Articolo 103 della carta delle nazioni unite

Formazione dellrsquoarticolo 103

ldquoIn caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai membri delle NU con il presente statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale prevarranno gli obblighi derivanti dal presente statutordquo

Implicazione

- Inderogabilitagrave dei principi della Carta come dimostrano i richiami nei trattati internazionali (es TUE)- Inderogabilitagrave delle decisioni vincolanti degli organi ONU

Ma CdS si occupa di questioni specifiche e temporaneehellip

Immaginare che lo ius cojens si trasformi in una categoria di norme che si occupa di casi molto specifici egrave considerato un ampliamento ingiustificato Troviamo sempre la dicitura nel rispetto o nellrsquoosservanza SI dice sempre questo trattato rispetta le nazioni unite

LrsquoUE contribuisce ad avanzare il diritto internazionale nellrsquoottica e nei principi avanzati dalle NU Dire che un trattato egrave subordinato ai principi di una carta esterna significa dire che bisogna interpretarlo nellrsquoottica della carta ma le risoluzioni della carta non possono considerarsi inderogabili Trattiamo lrsquoarticolo 103 come una clausola di subordinazione

Lrsquoarticolo 103 della carta ONU

Una decisione del CdS in materia di terrorismo internazionale prevale su ogni altra norma di DI

Per la CGUE nel caso Kadi I e II

Ha dato prevalenza al diritto dellrsquounione senza dare prevalenza a quanto dice la carta

- Esigenze- Lrsquoobbligo di rispettare la decisione del CdS non puograve prevalere sul diritto dellrsquoUnione e solo il regolamento

puograve essere annullato- In ogni caso la CGUE non sindaca la legittimitagrave dellrsquoatto del CdS che rimane prevalente sul piano del diritto

internazionale

La CGUE doveva applicare la carta e non il diritto dellrsquoUE ma applica il diritto UE la corte di giustizia dice che uno dei principi fondamentali dellrsquoUE egrave il rispetto dei diritti umani la corte dice che per uno strumento di garanzia non posso ritenere lrsquoatto dellrsquoUE come conforme ai trattati dellrsquoUnione la corte fa prevalere il trattato

dellrsquounione sulla carta una simile condizione non poteva essere possibile se vediamo la carta delle nazioni unite come inderogabile

Il consiglio di sicurezza ha come obiettivo specifico quello di combattere il terrorismo senza preoccuparsi dei diritti umani il consiglio fa una cosa e lrsquoUE ne fa unaltra e nel bilanciamento degli interessi che il CdS non tutela bisogna bilanciare la lotta al terrorismo con i diritti individuali bisogna smentire il fatto che la carta delle nazioni unite prevale sempre sugli altri trattati si possono perseguire gli stessi obiettivi ma in modo diverso

Se scartiamo che lo ius cojens abbia una natura pattizia soffermiamoci sulla natura consuetudinaria Rispetto alla questione dello ius so Jens come consuetudine lrsquoargomentazione piugrave forte egrave quella basata sulla art 53 di Vienna

ldquoTrattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

E nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

La formazione la teoria prevalente

- Ha natura consuetudinaria- Si rifagrave allrsquoarticolo 53 convenzione di Vienna quale norma ldquoaccettata e riconosciuta dalla comunitagrave

internazionale degli stati nel suo insiemerdquo alla quale non egrave permessa alcuna deroga- Per stabilire il carattere cogente di una norma di DI

Prassi Opinio jusris in merito anche al carattere inderogabile delle norme in questione Inderogabilitagrave

Le norme di ius cojens sono pochissime percheacute egrave molto difficile individuarle gli stati non ci permettono di indentificare un gran numero di norme di questo tipo riguardano pochissimi argomenti riguardano pochi argomenti della comunitagrave internazionale non egrave detto che poi non ci sia un dibattito in materia se guardiamo un numero di stati piugrave ampio

Nella pratica

Possono costituir norme di ius cogens

- Divieto di genocidio- Autodeterminazione dei popoli- Divieto di segregazione razziale- Divieto di aggressione (al divieto dellrsquouso della forza si puograve derogare quando si viene attaccati)- Proibizione della schiavitugrave a divieto di tortura

I diritti umani presi nella loro interezza non sono norme di jus cogens (il diritto alla vita non egrave inderogabile)

Il suo contenuto dunque puograve variare in base al momento storicohellip e ai valori prevalenti

Jus cogens effetti

Invaliditagrave dei trattati in contrasto con esso

- Trattato di amicizia URSS e Iran 1921 (prevedeva la possibilitagrave di intervenire in Iran con lrsquouso della forza senza il suo consenso)

- Trattati che prevedono interventi umanitari

In materia di interpretazione optare per lrsquointerpretazione piugrave conforme allo jus cojens In materia di riserve se un trattato egrave espressione di norme di jus cogens non sono ammesse

riserve

Lo ius cojens include una norma che vieta gli interventi umanitari Egrave ovvio che quei trattati saranno invalidi in materia di interpretazione occorre fornire unrsquointerpretazione coerente con lo ius

Qual egrave lrsquoeffetto dell ius cogens rispetto ad altre norme di diritto internazionale indipendentemente dal fatto che siano dei trattati oppure no risultano che siano nulle potrebbe anche riguardare tutti i trattati Evidentemente quella decisione potrebbe essere invalida

Oltre i trattati

- Lo jus Cogens rende nulle tutte le altre norme in contrasto con esso- Obbligo di non riconoscimento per situazione creatasi in contrasto con jus cogens

In materia di responsabilitagrave

Nessuna causa puograve giustificarne la violazione

Non costituisce illecito la violazione di un trattato per contrasto a norma di jus cogens

Questi effetti vanno ricostruiti a livello consuetudinario

Questo ci pone innanzi ad una divisione di fondo nel caso della comunitagrave parliamo di obblighi erga omnes

Lo ius cogens non coincide con gli obblighi erga omnes per cui crsquoegrave una distinzione concettuale gli obblighi erga omnes sono degli obblighi che riguardano tutta la comunitagrave internazionale non riguardano la gerarchia delle fonti il punto dello ius cogens egrave sua inderogabilitagrave

Jus cogens e obblighi erga omens

Attenzione nozioni distinte anche se possono avere il medesimo contenuto

Jus cogens

- Riguarda lrsquoinderogabilitagrave della norma- Inerente al campo della validitagrave degli atti giuridici- Deriva dalla visione dei valori essenziali del CI

Non sempre gli obblighi erga omnes coincidono con le norme inerenti al diritto cogenti

Qualcuno ritiene che tra gli obblighi erga omnes ci sia il divieto di inquinamento massiccio ma non egrave ricompresa tra le norme di diritto cogente Pone dei limiti alla sovranitagrave degli stati nellrsquoordinamento

internazionale Ha difficoltagrave ad applicare il caso di contrato percheacute si privilegi una interpretazione di tipo conforme lo sono evolutive ma solo in alcuni campi e anche ligrave sono contestate

Ius cojens e CIG

- Competenza per controversie in materia di invaliditagrave ed estinzione- Ammette possibilitagrave di ricorso unilaterale

Riguarda solo gli stati parte della convenzione di Vienna e del trattato oggetto della controversia e tutti gli stati della Comunitagrave internazionale Bisogna dare il consenso ad essere parte della controversia Si capisce quanto anche la corte internazionale di giustizia voglia applicare questo nellrsquoottica della volontagrave degli stati (CIG di giustizia deve produrre sentenze che siano applicabili in un contesto reale perderebbe di credibilitagrave se le sue sentenze iniziassero a non essere applicate)

- Verificare esistenza norme consuetudinaria- E conseguenze effetti della decisione della CIG

E se produce anche obblighi erga omnes nel caso Timor est la corte non si pronuncia

Rapporti tra fonti

La consuetudine egrave dunque fonte di primo grado ed egrave lunica fonte di norme generali come tali vincolanti tutti gli Stati Il secondo posto della gerarchia spetta al trattato che trova in una norma consuetudinaria la norma pacta sunt servanda (il trattato trae legittimazione da una norma consuetudinaria) il fondamento della sua obbligatorietagrave

Il terzo posto egrave occupato dalle fonti previste da accordi particolarmente dagli atti delle organizzazioniinternazionali

Cominciando dai rapporti tra consuetudine e accordo egrave appena il caso di notare che il fatto che le norme pattizie siano sottordinate alle norme consuetudinarie non significa di per seacute inderogabilitagrave di queste ultime da parte delle prime

Una norma di grado inferiore puograve derogare alla norma di grado superiore se questultima lo consente ad es nel diritto interno un regolamento governativo puograve derogare alla legge se ciograve egrave dalla legge pre visto

Il nostro problema consiste pertanto nel chiederci se le norme con suetudinarie internazionali siano cosigrave fortemente vincolanti da non poter essere derogate mediante trattati In linea generale la soluzione da dare al problema ora posto egrave negativa Le norme consuetudinarie secondo lopinione comune sono caratterizzate dalla loro flessibilitagrave e quindi dalla loro derogabilitagrave mediante accordo

Rapporti tra consuetudine e accordo

Data la flessibilitagrave della consuetudine e dato che le norme pattizie hanno carattere particolare ratione materiae (in quanto vincolano solo gli Stati contraenti) mentre la maggior parte delle norme consuetudinarie ha carattere generale il diritto pattizio finisce con lavere la prevalenza sul diritto consuetudinario egrave noto infatti che il diritto particolare prevale su quello generale anche se anteriore Ovviamente le cose stanno in modo diverso nel caso delle consuetudini che si formano proprio in deroga alle norme di un determinato trattato

Nel diritto internazionale

- Non esiste una gerarchia ma

- Inderogabilitagrave delle norme di ius cogens

Tre tipi di rapporti

- Tra fonti di grado diverso trattati e consuetudine- Tra fonti dello stesso grado es trattati- Tra fonti di terzo grado e trattati istitutivi

Quali sono i rapporti tra fonti di grado dverso

Rapporto tra fonti

Rapporti tra trattati e consuetudini

- Si applica il principio di flessibilitagrave

Rapporti tra trattati qualora incompatibili

- Se le parti sono le stesse principio della successione delle norme nel tempo- Se le parti coincidono (significa che uno stato fa parte di due trattati in contrasto in ogni caso si espone ad

una violazione di diritto internazionale) solo parzialmente Tra le parti di entrambi i trattati prevale il trattato successivo Tra le parti che non coincidono il singolo stato decideragrave quale trattato osservare

Rapporti tra trattati

Oltre alla possibile apertura di negoziati

- Prevalenza carta nazioni unite lrsquoarticolo 103 (es Lockerbie 1992)- Clausole di compatibilitagrave subordinazione o prevalenza definiscono rapporto di un trattato con quello in via

di stipulazione (articolo 351 TFUE prevalenza accordi stipulati prema della TCE)

In questi casi bisogna guardare il trattato successivo nel tempo

Attenzione al principio della lex specialis- Discipline speciale prevale su quella generale

Crsquoegrave tutto un settore del diritto dei conflitti armati se abbiamo un contrasto tra una norma umanitaria e una norma dei diritti armati dobbiamo dare delle regole di un certo tipo questo egrave un problema che si pone con i diritti umani Qual egrave il diritto che bisogna applicare quello dei diritti umani o quelli dei conflitti armati

E tra fonti di terzo grado e trattati

- In caso di contrasto prevalgono i trattati istitutivi- Se gli organi istituiti vanno oltre le competenze

In seno allrsquoONU

Non puograve intervenire la CIG neacute nessun altro organo Se nessuno stato protesta le fonti di terzo grado prevalgono es istituzione tribunali ad Hoc dal CdS

LrsquoONU ha stabilito dei tribunali penali nessuno ha protestato che sia andato oltre i sui poteri (pur essendoci andato) secondo la dottrina dei poteri impliciti egrave un caso specifico che egrave quello delle nazioni unite

ldquoLa Corte internazionale di Giustizia si egrave posta per questa strada quando ha fatto uso della teoria dei poteri impliciti in base alla quale ogni organo disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali ma anche di tutti i poteri necessari per lrsquoesercizio dei poteri espressi Tale teoria dei poteri impliciti si colloca allrsquoestremo opposto rispetto alla vecchia tendenza allrsquointerpretazione restrittiva dei trattati internazionali in quanto strumenti limitativi della sovranitagrave degli Statirdquo

E le altre fonti

Gli atti unilaterali degli stati sono anche essi produttivi di norme internazionale gli stati possono auto vincolarsi rispetto ad un determinato comportamento che puograve prevedere un vantaggio rispetto ad altri stati

- La protestadenuncia si oppone alla formazione di nuove norme- Il riconoscimento di situazioni giuridiche- Le rinunciala notifica atto che tende allrsquoevoluzione- La promessa

La promessa egrave quellrsquoatto unilaterale che produce un obbligo se

- Manifestate pubblicamente (scritta o orale)- Si rivolge a uno stato o alla Comunitagrave Internazionale- Egrave espressa da un organo competente (per la CDI Coloro cui spettano i pieni poteri impliciti)

Se la promessa genera obblighi giuridici allora puograve essere invocata

Per la CIG

Caso esperimenti nucleari-1974 la Francia promette di non fare piugrave esperimenti di questo tipo la corte internazionale di giustizia la Francia ha promesso una cosa che non ha rispettato gli stati dellrsquoIndonesia invocano una violazione di obbligo

Le dichiarazioni unilaterali

- Possono creare obblighi giuridici- Se espresse pubblicamente e con lrsquointervento di vincolarsi- Indipendenti da eventuali negoziazioni

La Francia era obbligata a cessare gli esperimenti nucleari sulla base della promessa resa

Es impegno italiano a restituire i due fucilieri italiani allrsquoIndia dopo il permesso elettorale

Per iniziarehellip

Quali mezzi per dare applicazione alle norme di diritto internazionale

Due problemi

- Come vengono immesse le norme internazionali nellrsquoordinamento statale- Come si coordinano con le norme proprie dellrsquoordinamento dello stato

Come vengono applicate nel diritto interno Nascono degli obblighi in modo diverso sulla base della nascita degli obblighi come riusciamo a capire la legislazione nellrsquoordinamento interno

IOL le norme costituzionali rilevanti facciamo riferimento alla costituzione anche due sentenze delle corte costituzionale

Come sono immesse le norme di diritto internazionale nellrsquoordinamento italiano Ci sono delle similitudini con altri stati

Una volta che queste norme entrano a far parte dellrsquoordinamento che tipo di rapporto sussiste Se abbiamo un contrasto tra una norma di diritto internazionale e una norma di diritto interno che rapporto sussiste

Quali sono le maggiori fonti di diritto in Italia La costituzione e la legge ordinaria quali sono i rapporti che sussistono tra queste fonti e la legge internazionale

I trattati con il resto su questo tipo di questione ci sono due teorie

Teoria monista e teoria dualista

Qual egrave lrsquoidea che la teoria monista afferma

Il diritto internazionale e il diritto interno sono un tuttrsquouno entrambi fanno parte di un unico ordinamento giuridico non egrave necessario quel procedimento di immissione

Questa teoria egrave minoritaria anche accettando questa idea ci deve comunque essere un passaggio dal DI al diritto interno un passaggio interno

LrsquoItalia ha sempre aderito nella pratica la teoria dualista

Teoria dualista Il DI e il diritto interno sono due sistemi separati crsquoegrave una distinzione tra essi se accettiamo la teoria dualista abbiamo la necessitagrave di trasformare le norme internazionali in norme interne nazionalizzare le regole internazionali a regole interne

Principali dottrine

Monista

- Il diritto interno comprende anche quello internazionale- Non egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

Dualista

- Lrsquoordinamento giuridico internazionale egrave autonomo e distinto dai sistemi interni- Egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

LrsquoItalia ha tradizionalmente aderito allrsquoimpostazione dualista lo capiamo da un approccio delle corti principali della prassi italiana interna

Nella pratica accettare teoricamente unrsquoidea piuttosto che unrsquoaltra non cambierebbe la prassi ad ogni modo lrsquoItalia per poter dare valore alle norme internazionale deve emanare hellip

Egrave un tema molto criticato percheacute sono delle mere costruzioni teoriche la posizione dellrsquoordinamento italiano non cambia

Quindi

Egrave necessario che il diritto interno si conformi al DI Il DI non stabilisce alcuna disciplina in materia di adattamento Libertagrave di stabilire in che modo adempiere a livello interno ai propri obblighi internazionali In ogni caso uno stato non puograve invocare il proprio diritto interno per giustificare violazioni di obblighi

internazionali

Il problema del diritto internazionale egrave fare in modo che le regole vengano rispettate non ci si puograve giustificare di una violazione del diritto internazionale sulla base delle norme interne Egrave una giustificazione che non puograve essere addotta per rispettare gli obblighi internazionale egrave necessario procedere con questa nazionalizzazione del diritto internazionale Come nazionalizzare le norme di diritto internazionale

Dobbiamo prima capire il contenuto della norma guardare tra norme direttamente il cui contenuto egrave talmente preciso che puograve essere direttamente applicato

Per decidere quale adattamento

Le norme internazionali possono distinguersi in

-self executing

None self-executing

Le norme self-executing

- Sono immediatamente applicabili dato il contenuto- Non necessitano di integrazione

Lo stato puograve direttamente dare applicazione sceglieragrave un meccanismo molto piugrave semplice deve semplicemente immettere quella norme il divieto di tortura egrave ad esempio una norma self esecuting il divieto di tortura in questa norma non deve integrare niente

Se ad esempio in un trattato crsquoegrave scritto uno stato deve prevedere tortura come reato Egrave una norma non self esecuting percheacute non puograve essere direttamente applicato bisogna decidere quanti anni di reclusione

In Italia abbiamo una ratifica di una convenzione ma non abbiamo una legge che ci permette di avere effetto rispetto a quellrsquoarticolo 5 le norme non self esecuting non sono norme sufficientemente precise non hanno quella facilitagrave di avere effetti immediato abbiamo un procedimento che egrave piugrave complesso

Norme non self esecuting

- Non immediatamente applicabili nellrsquoordinamento- Necessitano di integrazione da parte dellrsquoautoritagrave interna

Ad esempio

Quando la norma internazionale attribuisce una facoltagrave agli stati Quando la norma internazionale per essere applicata necessita di appostiti organi o procedure

interne Quando lrsquoapplicazione della norma internazionale comporta adempimenti di carattere

costituzionale (Se noi abbiamo una norma internazionale che incide sulle norme costituzionali dovragrave immettere queste norme internazionale bisogna fare in modo che tutto sia conforme a quanto dice la costituzione facciamo un trattato per delle spese finanziarie speciali non si puograve dare diretta applicazione a quelle norme)

Nel caso della tortura era necessario integrare una norma internazionale prevede unrsquoistituzione di organi si prevedono dei reati interni bisogna dare un bilancio un esempio banale egrave la creazione di organi come il garante dei detenuti Anche solo nominare una persona Appunto lo stato deve agire in un certo modo

Norme non self esecuting

Esempi

- Norme consuetudinaria che fissa il limite massimo del mare territoriale a 12 miglia marine lo stato dovragrave decidere qual egrave il suo limite massimo (La zone SAR la Libia fino a poco tempo fa non aveva stabilito quale fosse la sua area non aveva la capacitagrave di fare quelle operazioni egrave tutto un sistema per evitare le responsabilitagrave degli stati europei ci sono delle norme consuetudinarie prevedono dei limiti massimi nel decidere qualcosa nessun individuo si puograve appellare a quella norma

- Reato di tortura- Convenzioni quadro (il patto sul clima che non sono sufficientemente specifici bisogna trovare qual egrave il

modo di applicare quei principi crsquoegrave chi ritiene che questi principi debbano essere integrati la CGUE non voleva applicare il principio di sviluppo sostenibile qualcuno dice che queste norme potrebbero essere self esecutino altri dicono che sono norme generalissime non self esecutino per quanto possiamo essere vicini alle teorie che permettono questo carattere di immediata

Nella prassi son due meccanismo principali

- Procedimento ordinario- Procedimento speciale si adatta egrave molto piugrave utile ha dei vantaggi enormi per le norme self esecuting

Sulla base della identificazione noi cercheremo di utilizzare lrsquouno o lrsquoaltro comportamento come vedremo uno dei due procedimenti garantisce meglio lo sviluppo del diritto internazionale cosigrave come vige a livello internazionale

La procedura ordinaria

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno quando

Quando nasce una consuetudine diviene acquisita riformula la norma consuetudinaria e la completa lrsquoatto con cui si riformula il diritto internazionale egrave una norma puograve avere sia carattere costituzionale amministrativo o legislativo lo stato puograve decidere

La procedura ordinaria egrave generalmente usata per i trattati

Quando abbiamo un tipo di procedura ordinaria non distinguiamo le norme internazionali da quelle interne per riformulare la regola sulle miglia marine dobbiamo riformulare le norme interne il parlamento ha seguito delle norme interne mentre nel caso del bilancio questo atto interno egrave motivato dal fatto di rispettare e dare applicazione agli obblighi internazionali quando il giudice egrave chiamato ad applicare quella norme sa che quella norma deriva da una norma internazionale

- Egrave emanata una specifica normativa- Lrsquoatto statale riformula il contenuto delle norme internazionale

Dalla prospettiva di diritto interno

- Lrsquoatto puograve avere carattere costituzionale legislativo o amministrativo- Le regole create non si distinguono da quelle di origine interna

Una distinzione generale di carattere per cosigrave dire tecnico va operata e tenuta presente in ordine a tutti i problemi di adattamento Essa attiene al mezzo attraverso il quale il diritto internazionale viene nazionalizzato o se si vuole introdotto nellordinamento statale Si tratta della distinzione tra procedimentie procedimenti di adattamento ordinari e speciali La procedura ordinaria o la procedura speciale sono i metodi di nazionalizzazione delle norme internazionali

La procedura ordinaria

Puograve riguardare (la procedura ordinaria non riguarda il diritto internazionale generale)

I trattati- Spec se contengono norme nonself-exectuing

Fonti previste da accordi- Es decreto legge 2471990 per sigrave CdS n661 6 agosto 1990 su embargo contro Iraq

Sentenze CIG - Es articolo 3 legge 52013 che dagrave esecuzione a CIG Germania c Italia 2012

Caso Kadi il consiglio ha riformulato nel diritto dellrsquounione quella fonte di III grado ovvero la risoluzione del consiglio questo tipo di controllo potrebbe essere fatto a priori si puograve decidere di fare questo controllo anzicheacute farlo fare da una corte lo si fa direttamente risponde a questo tipo di controllo risponde ad un tipo di logica

Il primo avviene mediante norme (costituzionali legislative amministrative) che si distinguono da quelle statali solo per il motivo per cui vengono emanate

Nel caso del procedimento ordinario ladattamento avviene mediante norme (costituzionali legislative anuninistrative) che formalmente in nulla si distinguono dalle norme statali se non per il motivo (occasio legis) per cui vengono emanate e che egrave appunto quello di creare delle regole corrispondenti a determinate norme internazionali In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

La procedura ordinaria egrave stata usata per conformarsi alle sentenze della corte internazionale di giustizia questo era successo nei confronti dellrsquoItalia il caso Germania contro Italia quella conclusione si impone in Italia come si fa ad applicare quella sentenza si applica quella norme in una sentenza interna lrsquoeffetto di quellrsquoobbligo non era piugrave responsabili per violazione del diritto internazionale oltre alle norme di non self esecuting questa procedura puograve comportare degli svantaggi

In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno

- Se emanata una specifica normativa- Atto statale (costi legislativo amministrativo) non riformula le norme ma rinvia direttamente ad esse- Gli organi competenti ne rodiano lrsquoosservanza

Esempi

- Art 101 costituzione italiana ci permette di capire come funziona lrsquoadattamento - Ordine di esecuzione egrave una formula che viene inserita nellrsquoordinamento

Il rinvio alle norme internazionali puograve avvenire di volta in volta oppure una vola per tutte

Una volta per tutte il diritto consuetudinario se esecuting diviene direttamente applicabile

Procedura speciale

Ovviamente percheacute si fa questo rinvio crsquoegrave la necessitagrave di sottoporre tutti i soggetti di diritto internazionale non rientrerebbe nellrsquoordinamento interno la teoria monista puograve essere utile percheacute ci unisce tutti in uno stesso ordinamento traiamo forza dalla stessa fonte anche quando abbiamo delle fonti self esecuting abbiamo bisogno di un atto di rinvio

In base alla norma cui si rinvia si puograve distinguere

Lrsquoadattamento automatico permanente

- Una norma interna impone di volta in volta lrsquoapplicazione di un gruppo di nome di diritto internazionale - Esempio art 10 comma (consutudine procedura speciale)

Procedura speciale ad hoc

- La norma interna rinvia a una specifica norma internazionale- Es ordine di esecuzione

Si rinvia sempre a una norma specifica

Nel caso del procedimento speciale (o procedimento mediante rinvio) la norma internazionale non viene riformulata allinterno dello Stato difronte ad una certa norma internazionale o ad un certo gruppo o ad una intera categoria di norme internazionali da introdurre nellordinamento statale gli organi preposti alle funzioni normative si limitano ad ordinare losservanza della o delle norme internazionali medesime Il Costituente o il legislatore o lorgano anuninistrativo opera semplicemente un rinvio alle norme internazionali dando ad esse pieno vigore allinterno dello Stato

Esempi lart 10 1deg comma della Costituzione il quale stabilisce che lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute adotta come meglio studieremo in seguito

un procedimento speciale di adattamento a tutte le norme di diritto internazionale generale e quindi alle norme consuetudinarie (il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato) ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge (la stessa legge che autorizza la ratifica del trattato) e che non riformula le norme contenute nel trattato a cui si riferisce ma fa ad esse semplicemente rinvio

E appena il caso di far notare che dal punto di vista del diritto internazionale e della sua esatta appli cazione allinterno dello Stato il procedimento speciale egrave di gran lunga quello preferibile

Nel caso del procedimento ordinario infatti linterprete si trova di fronte ad una norma che in nulla differisce dalle altre norme statali se non per il motivo che lha ispirata (occasio legis)( linsieme delle ragioni (politiche economiche sociali etc) che hanno indotto il legislatore ad emanare un determinato provvedimento normativo) esso non puograve che applicare la norma interna e potragrave tenere conto della norma internazionale che ha fornito loccasione per lemanazione della norma interna solo se vi siano dei dubbi circa lesatta interpretazione

Vantaggi del procedimento speciale

Se chi ha emanato la norma interna (il legislatore nel caso che egrave quello piugrave comune di norme legislative lorgano amministrativo nel caso di regolamenti o altri atti amministrativi) non ha esattamente interpretato la norma internazionale da introdurre nellordinamento statale se esso ha fatto riferimento a norme internazionali giuridicamente inesistenti (ad es ad una decisione di unorganizzazione internazionale che sia

illegittima in base al trattato istitutivo dellorganizzazione) tutto ciograve non ha rilievo in quanto linterprete si trova sempre e soltanto di fronte ad una norma interna completamente formulata e quindi non ha altra scelta se non quella di applicarla

La situazione egrave diversa nel caso del procedimento speciale Qui la norma interna opera un mero rinvio alla norma o alle norme internazionali Qui il Costituente o il legislatore o lorgano non formula norme complete ma si limita ad ordinare losservanza di certe norme internazionali (ad es le norme consuetudinarie le norme contenute in un trattato le norme contenute in una certa decisione di unorganizzazione internazionale) cosigrave come esse vigone e fincheacute esse vigano nellordinamento internazionale

Il centro dapplicazione della norma internazionale si sposta dal legislatore (o dal Costituente b dallorgano amministrativo) allinterprete egrave linterprete che deve ricostruire integralmente il contenuto della norma internazionale che deve stabilire se una norma effettivamente vige se essa non si sia estinta se non sia stata illegittimamente emanata (nel caso di decisioni di organizzazioni internazionali) ecc

Linterprete potragrave sbagliare nella sua ricostruzione ma lerrore avragrave valore solo per il singolo caso concreto Lesatta applicazione del diritto internazionale saragrave in ogni caso meglio assicurata

Se egrave vero che il procedimento mediante rinvio egrave piugrave idoneo ad assicurare losservanza del diritto internazionale egrave anche vero perograve che il procedimento ordinario puograve rivelarsi preferibile o addirittura indispensabile in certi casi

Esso egrave indispensabile allorquando la norma internazionale non egrave direttamente applicabile o come si suoi dire non egrave self-executing con questa espressione ci si riferisce alle norme che richiedono necessariamente per essere applicate unattivitagrave normativa integratrice da parte degli organi statali

Per le consuetudini

Il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge

Da un punto di vista del DI

- Il procedimento speciale garantisce lrsquoesatta applicazione della norma internazionale- Ruolo fondamentale dellrsquointerprete

Ricostruisce il contenuto della norma internazionale Puograve tenere conto della sua esatta interpretazione Puograve verificare se vige o si egrave estinta Se erra lrsquoapplicazione incorretta vale solo per caso singolo

Ma egrave sempre possibile il procedimento speciale

Se abbiamo un trattato dobbiamo capire se quella norma produce ancora effetti giuridici se abbiamo della causa di invaliditagrave o estinzione pensiamo alla normativa in materia dei diritti umani la giurisprudenza della corte europea questo non lo potrebbe fare se queste norme vengono inserite tramite procedimento ordinario

Se il giudice decide che quella norma egrave estinta quella estinzione vale solo per il caso in questione il rinvio garantisce al giudice la possibilitagrave di tenere conto dellrsquoevoluzione del diritto internazionale questo tipo di procedure garantisce meglio le finalitagrave della comunitagrave internazionale come insieme di regole e valori se il giudice sbaglia percheacute ha applicato una norma che non egrave valida se il legislatore si sbaglia allora lrsquoItalia sarebbe in una perenne condizione di illegalitagrave internazionale

Il procedimento speciale non egrave possibile con norme non self esecutingi l procedimento speciale di adattamento egrave diffuso in

- Austria - Portogallo- Garcia - Germania- Stati uniti

Non solo per consuetudini ma anche per trattati

Il procedimento ordinario invece utilizzato in Gran Bretagnahellip es Human Right Act 1998

La Cina ha una costituzione che crea un muro tra diritto internazionale e diritto interno ogni volta ha bisogno di una procedura di un certo tipo nel modo in cui vuole lrsquoorgano interno Crsquoegrave un rifiuto del diritto internazionale in Cina non ci possiamo uniformare direttamente alle consuetudini

Il regno unito preferisse la procedura ordinaria quando si decide nei casi si va guardare la CEDU

Il riferimento normativo che dobbiamo tenere presente egrave lrsquoarticolo 10 della costituzione che egrave proprio una norma sullrsquoadattamento crsquoegrave stato un dibattito dottrinale ma anche giurisprudenziale ma anche nelle materie specifiche ha lanciato una linea su alcune materia che potrebbe portare ad unrsquoevoluzione sulle norme internazionale consuetudinarie

Sullrsquoarticolo 10 lrsquoadattamento egrave una questione di diritto interno stiamo parlando della corte costituzionale

Sentenza Russell sentenza 48 della del 79 Crsquoegrave uno sviluppo di quei principi nella sentenza 238 de 2014 che ha avuto unrsquoinfluenza a livello europeo anche la corte della federazione russa si egrave ispirata a questa sentenza si hanno riflessi anche in altri paesi si deve contestualizzare quello che succede in altri paesi

Come vengono immesse le consuetudini nellrsquoordinamento italiano Qual egrave il loro rango Cosa succede se una consuetudine egrave in contrasto con una norma interna Quale norma dobbiamo privilegiare nel momento in cui crsquoegrave un contrasto Come difendere i diritti fondamentali della costituzione

Lrsquoarticolo 101 della costituzione ci dice che lrsquoordinamento italiano si conforma al diritto internazionale consuetudinario si ha inteso per assicurare lrsquoapplicazione del diritto internazionale generale ovvero le consuetudini quelle norme che si formano nel diritto internazionale ed hanno valore nei confronti di tutta la comunitagrave fondamentalmente questo articolo dagrave vita ad un procedimento speciale permanente vale una volta per tutte entrata in vigore la costituzione tutte le consuetudini hanno ricevuta immediata applicazione in Italia

Articolo come trasformatore permanente il rinvio nazionalizza continuamente tutte le norme consuetudinarie che si vengono a formare ci devono essere anche dei momenti in cui la norma non egrave chiara se si stia formando questo vuol dire che si dagrave allrsquointerprete totale libertagrave di andare a ricostruire le norme e andarle ad applicare

Lrsquoarticolo 10 non deve essere richiamato per lrsquoadattamento ai trattati seguiamo un altro procedimento che non ha rilevanza costituzionale

Lrsquoarticolo 101 non puograve che applicarsi alle norme consuetudinarie con le norme generali facciamo riferimento alle consuetudini questo tipo di adattamento egrave sicuramente un adattamento immediato quando si viene a formare una norma di diritto costituzionale si va ad applicare direttamente fondamentalmente Sicuramente questa norma crea un obbligo nei confronti del legislatore se abbiamo una norma non self esecuting che non egrave cosigrave completa comporta un obbligo di adottare quelle modifiche allrsquoordinamento interno per poter rendere quella consuetudine direttamente applicabile Il fatto che comunque questo adattamento egrave diretto permette allrsquoItalia di avere completa applicazione delle norme Allo stesso tempo non crsquoegrave la necessitagrave che si crei un comportamento discordante non si va a rielaborare lrsquoatto un rinvio che egrave immediato continuo e completo e sicuramente egrave diretto il problema ricade sul giudice ovviamente Il ruolo del giudice egrave fondamentale deve

ricostruire la consuetudine da applicare Alcuni giudici italiani si sono ritrovati nellrsquoobbligo di scegliere si deve andare a ricostruire lo stato di quella norma consuetudinaria ovviamente il giudice deve anche capire se queste norme entrano nellrsquoordinamento ma in contrasto con delle norme interne In questo caso si deve impugnare quanto lui rende in contrasto con quella consuetudine di conseguenza avanzare un ricorso davanti alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra la consuetudine e una norma interna il giudice si richiama sicuramente alla consuetudine ma la corte costituzionale deve decidere sulla base dellrsquoarticolo 101 la corte costituzionale deve dire se lrsquoarticolo 10 aperta o no

Non si basa sulla norma consuetudinaria lo fa attraverso il parametro costituzionale dellrsquoarticolo 101

La corte costituzionale ha indentificato alcuni limiti pur essendo immediato e continuo lrsquoimmissione ha dei limiti Quali sono

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale vanno oltre quelli che sono i diritti inalienabili della persona abbiamo due principali limiti uno che egrave quel gruppo di norme a tutela fondamentale della persona crsquoegrave un certo elenco non tutto questo rientra in questi limiti

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale i diritti fondamentali della persona ma si va anche oltre se abbiamo un contrasto tra la consuetudine e la prima parte della costituzione probabilmente prevarragrave la costituzione questa teoria la corte costituzionale

La CC Russell 79

Lrsquoorientamento di apertura dellrsquoordinamento italiano nei confronti sia delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute sia delle norme internazionali convenzionali incontra i limiti necessari a garantirne lrsquoidentitagrave e quindi innanzitutto i limiti derivanti dalla Costituzione

Lrsquoordinamento internazionale non puograve mettere in discussione lrsquoidentitagrave italiana che va intensa nel senso del contenuto delle norme della costituzione lrsquointento di tutelare lrsquoidentitagrave costituzionale italiana Se queste norme non vengono applicate queste norme comportano alle volte una violazione del diritto internazionale

Entra in gioco la teoria dei contro limiti uno stato possa giustificarsi dalla violazione delle norme di DI se tende attraverso quella non applicazione a difendere la sua identitagrave costituzionale la responsabilitagrave rimane comunque quello che dice la carta costituzionale egrave importante percheacute dice che questi contro limiti si applicano a tutti gli obblighi internazionali consuetudinari o pattizi il riferimento egrave alle decisioni del consiglio di sicurezza tutte le norme che entrano in conflitto con le norme interne qual egrave la posizione che vengono ad assumere le consuetudini nellrsquoordinamento italiano la regola generale egrave che le norme internazionali prendono il rango dellrsquoatto che effettua la sua applicazione

Articolo 10

Lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute La condizione giuridica dello straniero egrave regolata dalla legge in conformitagrave delle norme e dei trattati internazionali

Lo straniero al quale sia impedito nel suo paese leffettivo esercizio delle libertagrave democratiche garantite dalla Costituzione italiana ha diritto dasilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge Non egrave ammessa lestradizione dello straniero per reati politici

Siccome lrsquoarticolo 101 egrave una norma costituzionale allora tutte le norme consuetudinarie immesse in Italia hanno valore consuetudinario comporta tutta una serie di rapporti prevarragrave in teoria le consuetudini prevarranno quasi sempre rispetto alle norme interne idealmente tra le consuetudini e una legge ordinaria contrastati su un regalmente amministrativo sicuramente le consuetudini tra la consuetudine e una norma costituzionale abbiamo un rapporto tra fonti di pari grado in questo caso bisogna capire come fare di solito quando questo accade per contrasto tra consuetudini e leggio ordinarie il giudice puograve applicare la norma

interna se puograve applicare questo conflitto prevale la consuetudine prevale lrsquoarticolo 101 la corte costituzionale quando viene chiamata a rispondere di un conflitto tra legge ordinaria e legge costituzionale

Il legislatore italiano ha imposto il servizio militare anche agli stranieri uno stato puograve imporre il servizio militare solo ai propri cittadini per consuetudine che ha valore costituzionale legge ordinaria che contrasta con una consuetudine fondamentalmente quella legge interna

Questo non sempre possiamo notarlo quando crsquoegrave un contrasto con la costituzione ci deve essere un bilanciamento tra gli obblighi costituzionali e gli obblighi internazionali bisogna guardare quali sono gli interessi in gioco bilanciamento tra la difesa dei principi costituzionale

Se il contrasto egrave con una parte della costituzione che non egrave fondamentale prevale la consuetudine Se il contrasto egrave con il nucleo della costituzione allora prevale la consuetudine

Nella sentenza Russell un giudice si chiede se ha competenza ha giudicare un diplomatico canadese

Il diplomatico era a Roma crsquoegrave stato una denuncia percheacute non pagava lrsquoaffitto il giudice diceva che non si puograve giudicare il diplomatico vige unrsquoimmunitagrave nei confronti dei diplomatici degli stati esteri secondo il giudice che rinvia il caso alla corte costituzionale Secondo il giudice la regola sullrsquoimmunitagrave era sfumata specialmente non quando riguarda questioni private Crsquoera un contrasto evidente tra due diritti quello del diplomatico e quello della signora si priva lrsquoaltra parte di un diritto

Questa regola sullrsquoimmunitagrave doveva prevalere il diritto sulla signora cosa diede il governo Il governo riteneva che bisognava favorire il diplomatico canadese bisognava leggere lrsquoimmunitagrave in modo assoluto crsquoera la possibilitagrave contro la signora di rivalersi contro il giudice canadese piuttosto che andare a scardinare un principio fondamentale crsquoegrave una possibilitagrave di ottenere una tutela equivalente in un altro stato la signora non subisce una lesione totale dei sui diritti fondamentali Esiste una consuetudine che deve tutelare lrsquooperato del diplomatico la corte accetta lrsquoargomentazione del governo la regola dellrsquoimmunitagrave tutela i rapporti tra stati e garantisce immunitagrave anche se il comportamento aveva natura privata

La cosa piugrave importante egrave che si ritiene che questa consuetudine si era formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione il costituente era giagrave edotto di queste consuetudini allora fondamentalmente questo nucleo di consuetudini egrave sempre conforme a costituzione il fatto che il costituente ha dato una soluzione di rinvio permanente alla consuetudini lrsquoha fatto pensando che le consuetudini non violassero la costituzione se non avessero creduto che tutte le consuetudini non sono conformi a costituzioni non avrebbero elaborato una costituzione del genere

La corte costituzionale dice crsquoegrave una differenza tra le consuetudini che si sono formate prima e dopo il 48 quelle formatesi dopo potrebbero creare un contrasto con la costituzione tra una normativa generale e una normativa che regola uno specifico aspetto dobbiamo preferire la norma specifica facendo un abuso si quella norma in questo caso specifico non prevale la costituzione ma prevale la consuetudine

Siccome la signora ha la possibilitagrave di andare in Canada o di assumere un avvocato canadese di conseguenza crsquoegrave un bilanciamento tra gli interessi in gioco entrambi gli interessi vengono tutelati

Se prevale la consuetudine allora ogni volta che in futuro ci saragrave un contesto dobbiamo vedere quando si saragrave formata la consuetudine se prima o dopo il 48

Crsquoegrave sempre lrsquointeresse degli stati a tutelare la propria identitagrave alcuni stati pongono una certa chiusura lrsquoordinamento internazionale per evitare che ci sia una influenza eccessiva quando lrsquoordinamento egrave aperto egrave chiaro che un minimo di chiusura ci deve essere egrave un problema che si egrave posto in Belgio e in Germania Se viene utilizzata per tutelare dei diritti fondamentali allora evidentemente si avragrave una certa accettazione da parte della comunitagrave si pone un problema gli stati altri potrebbero protestare a questo utilizzo di contro limiti

In Russia sulla base di quella che egrave la sentenza della corte italiana ha pensato che la Corte europea interpretava i DI in modo troppo liberale La Russia non vuole dare in modo egualitario il congedo parentale allora la corte costituzionale ci sono dei contro limiti si contrasta con la mia identitagrave russa le critiche sono maggiori rispetto allrsquouso che e fa la corte costituzionale italiana il tipo di principio che viene tutelato non ha lo stesso tipo di valore la teoria dei contro limiti va usata in modo ben preciso in linea di massima prevale il diritto costituzionale ogni qual volta si puograve far prevalere il diritto consuetudinario lo si fa prevalere

Crimini razzisti commessi in Italia non si potevano chiedere dei risarcimenti alla Germania per 70 anni passati questi anni ci sono stati delle persone che hanno adito un tribunale territoriale per violazione delle norme che vietano in crimini contro lrsquoumanitagrave

Il giudice si chiedeva se poteva giudicare la Germania per crimini commessi 70 anni fa Posso negare alle persone di fare ricorso

Gli stati non possono generalmente chiamare altri stati in giudizio in sentenze interna metto in discussione la sovranitagrave di uno stato se ti giudico crsquoera una serie di posizione crsquoegrave chi dice che gli stati non possono mai essere giudicati da stati altri dicono che possono essere giudicati e condannati dai giudici interni

Le varie violazioni che hanno subito sono persone che sono state in campi di concentramento

I giudici italiani in un primo momento che si trattava di violazioni talmente gravi che la Germania poteva essere giudicata prima del 2012 crsquoerano state tutta una serie di sentenza che avevano giudicato la Germania

La Germania si pone in contrasto con lrsquoItalia ritenendo che nel giudicare la Germania aveva violato un obbligo internazionale la Germania si era rifiutata di pagare i risarcimenti siccome lrsquoItalia continuava ad ascoltare delle persone e prendere delle decisioni che andavano in conflitto con lrsquoimmunitagrave giurisdizionale

Secondo momento internazionale la Germania fa ricorso alla CIG

La CIG sostiene che non ci sono i presupposti per dire che crsquoegrave una regola diversa da quella della immunitagrave giurisdizionale allora lrsquoItalia viene condannata siccome il governo ha un obbligo a rispettare le sentenze la rispetta LrsquoItalia si conforma alla sentenza della CIG chiedeva la riapertura dei giudizi contro la Germania crsquoera un obbligo importante

Tre persone si rivolgono al tribunale di Firenze pur consapevoli di quello che crsquoera stato prima secondo Conforti abbiamo dei contro limiti da applicare

Queste tre vittime si rivolgono al tribunale di Firenze crsquoegrave un contrasto tra lrsquoimmunitagrave prevista a livello consuetudinario e i diritti fondamentali tutelati dalla costituzione Italia Il caso va alla corte costituzionale

La sentenza della CIG egrave in contrasto con lrsquoarticolo 101 questa consuetudine entra o non nella costituzione italiana in questo caso i principi fondamentali che entrano in contrasto

Il diritto ad un giudice (articolo 24)

La tutela della dignitagrave umana erano talmente gravi le violazioni commesse dalla Germania andavano ad attaccare un nucleo essenziale dei diritti umani (articolo 2) il diritto alla dignitagrave umana

Quali erano le varie posizioni del governo la corte costituzionale dice che anche se questa consuetudine dellrsquoimmunitagrave assoluta si egrave formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione noi comunque dobbiamo fare un bilanciamento con la sentenza del 79 le consuetudini vanno valutate caso per caso Non prevale sicuramente la consuetudine

Se facciamo questo bilanciamento tra lrsquointeresse tutelato dalla consuetudine e lrsquointeressi delle persone coinvolte facendo prevalere la consuetudine abbiamo un totale sacrificio delle persone interessate queste

persone non potevano avere una tutela equivalente in Germania a differenza del caso Russell in cui la signora aveva una possibilitagrave in Canada questi crimini potevano unicamente essere giudicati da giudici italiani

Crsquoegrave un sacrificio totale di questi interessi mentre rimangono intatti gli interessi degli stati questa consuetudine che mette in discussione la dignitagrave dellrsquouomo e esenta gli stati quando commettono crimini contro lrsquoumanitagrave egrave ovvio secondo la corte che deve prevalere i diritti individuali Si tratta di crimini importanti convalidare un tipo di immunitagrave di questo tipo significava ammettere che alunni diritti potevano essere La corte dice che lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non possiamo accettare che delle norme che contaminano i principi fondamentali entrino nellrsquoordinamento queste consuetudini non entrano nemmeno nellrsquoordinamento proprio percheacute crsquoegrave contrasto lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non entrano proprio nella costituzione Situazioni in cui abbiamo crimini contro lrsquoumanitagrave e abbiamo dallrsquoaltra parte che la Germania non prevede alcun tipo di tutela non prevedeva dei ricorsi interni se ci fosse stata una tutela equivalente in Germania si poteva far prevalere la consuetudine per il principio di specialitagrave come in Russell in questo caso bisogna far prevalere il diritto costituzionali

Per effetto di questa sentenza anche la legge del 2013 per potere applicare la sentenza della CIG viene considerata illegittima percheacute in contrasto con la costituzione la corte costituzionale adotta unrsquointerpretazione diversa in questo caso dal punto di vista delle relazioni tra stati la Germania potrebbe protestare ma gli altri stati potrebbero avvallare questa decisione della corte costituzionale e modificare la consuetudine sullrsquoimmunitagrave assoluta dalla giurisdizione civile degli altri stati da parte di stato Questo vuol dire che questa sregola sullrsquoimmunitagrave assoluta diviene unrsquoimmunitagrave relativa funziona su certe violazione di stati esteri ma non funzioneragrave nel caso di crimini contro lrsquoumanitagrave commessi da altri stati

La corte costituzionale dice che la consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano percheacute il rinvio le art 101 non funziona il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in relazione a crimini di guerra o contro lrsquoumanitagrave Non operativitagrave dellrsquoarticolo 101 e la facoltagrave data al giudice interno di non applicare la regola sullrsquoimmunitagrave cosi come elaborata dalla CIG

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 3 della legge 14 gennaio 2013 n 5 (Adesione della Repubblica italiana alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunitagrave giurisdizionali degli Stati e dei loro beni firmata a New York il 2 dicembre 2004 noncheacute norme di adeguamento dellrsquoordinamento interno)

2) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 1 della legge 17 agosto 1957 n 848 (Esecuzione dello Statuto delle Nazioni Unite firmato a San Francisco il 26 giugno 1945) limitatamente allrsquoesecuzione data allrsquoart 94 della Carta delle Nazioni Unite esclusivamente nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012 che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

3) dichiara non fondata nei sensi di cui in motivazione la questione di legittimitagrave costituzionale della norma laquoprodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento ai sensi dellrsquoart 10 primo comma Costraquo della norma consuetudinaria di diritto internazionale sullrsquoimmunitagrave degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati sollevata in riferimento agli artt 2 e 24 della Costituzione dal Tribunale di Firenze con le ordinanze indicate in epigrafe

Questione di rango

Se introdotte nellrsquoordinamento interno le norme

- Producono diritti e obblighi per tutti loto che operano allrsquointerno dello stato- Operano al pari del nome interne

Attenzione alla sfera di applicazione guardare al contenuto della normahellip

Esempi

- Divieto di controllare navi estere in alto mare tutte le navi interne o estere o solo estere- Sentenza Corte costi n 671961

Se la regola vale solo per soggetti esteri non legittima lrsquoillegalitagrave bisogna guardare la norma internazionale e veder eccome si applica come viene applicato nellrsquoordinamento interno

La questione del rango

Quale posizione nella gerarchia delle fonti interne per le norme internazionali introdotte nellrsquoordinamento

- Il rango dipende dal tipo di atto attraverso cui avviene il procedimento di adattamento

Quindi

- Se lrsquoadattamento avviene tramite la Costituzione Avragrave valore costituzionale- Se lrsquoadattamento avvien tramite legge ordinaria Avragrave valore ordinario

Ma quale coordinamento con le altre norme interne

Una volta inserite nellrsquoordinamento non abbiamo piugrave assenza di gerarchia ma abbiamo la gerarchia qual egrave lrsquoeffetto di questo coordinamento se crsquoegrave contrasto

Sentenza n 2382014

La consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano La norma internazionale non puograve essere applicata percheacute non egrave operativo il rinvio Il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno stato straniero

che consistono in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

Risulta costituzionalmente illegittimo anche lrsquoarticolo 3 della legge di adesione alla convenzione ONU

Quando le sentenze della CIG non vengono rispettate teoricamente solo il consiglio di sicurezza potrebbe fare qualcosa

Ordini di esecuzione

Il procedimento lrsquoordine di esecuzione

Quale rango

Registrazione 1630 (slide)

Lrsquoadattamento ai trattati internazionale

Non esiste una disciplina in materia

Emanazione di appositi atti per recepire gli obblighi internazionali pattizi

Spetteragrave allrsquointerprete a causa del rinvio

Ricostruire norme Interpretarle Eventualmente stabilire quali variazioni si sono venute a creare nellrsquoordinamento

statale

Lrsquoatto apposito si chiama ordine di esecuzione

Contenuto nellrsquoatto interno di adattamento Dagrave attuazione al trattato prevedendo un obbligo a osservarlo o applicarlo Utilizza la formula ldquopiena e intera esecuzione egrave data dal trattatordquo allegando il trattato stesso Per i trattati ex articolo 80 della costituzione egrave contenuto nella legge di ratifica

Lrsquoordine di esecuzione

Esso si limita quindi ad esprimere la volontagrave che il trattato sia eseguito ed applicato allinterno dello Stato senza riformularne le norme ma rimettendo allinterprete interno la ricostruzione linterpretazione delle medesime

Con la stessa legge lrsquoItalia dagrave al capo dello stato il potere di ratificare quel trattato quel trattato deve essere osservato da tutti in Italia si autorizza la ratifica e si dagrave autorizzazione ai trattati

Si crea un meccanismo che facilita lrsquoattuazione dei trattati in Italia si procede direttamente con lrsquoordine di esecuzione contengono norme self esecuting

In tal modo lordine di esecuzione puograve precedere lentrata in vigore dellaccordo entratain vigore che a seconda della natura del medesimo si verifica al momentodello scambio delle ratifiche o del deposito di un certo numero di ratifiche Ciograve non ha importanza essendo appunto lordine di esecuzione un procedimento di adattamento mediante rinvio e dunque un procedimento che subordina lapplicazione della norma internazionale alleffettiva esistenza di questa in quanto norma internazionale esistenza che dovragrave essere accertata dallinterprete

Alcuni di questi trattati che non vengono eseguiti nella loro interezza egrave un caso giagrave trattato che egrave quello della convenzione contro la tortura eseguita con la legge che vincolava lrsquoItalia alla ratifica ma parte di essa egrave rimasta inattuata questo meccanismo di rinvio non permette quelle procedure di rinvio lrsquoordine di esecuzione ha permesso a tutti i soggetti italiani di dover rispettare e dare effetto alle convenzione contro la tortura con il limite che non tutte le convenzioni potevano dare atto

Questo ci dice che in Italia il trattato contenga o meno delle norme self executing si predilige questo tipo di adattamento se lrsquoordine di esecuzione egrave incluso assieme alla autorizzazione alla ratifica hanno entrambi effetto immediato

Crsquoegrave una legge di autorizzazione alla ratifica viene data immediata esecuzione al trattato Non si puograve dare esecuzione ad un trattato che formalmente non esiste si permette al governo di presentare la ratifica

Per poter dare esecuzione bisogna attendere che il trattato entri in vigore proprio nel momento in cui il trattato deve entrare in vigore se crsquoegrave una convenzione contro la tortura e questo caso richiede lrsquoapplicazione contro questa convenzione il trattato deve essere entrato in vigore Senza lrsquoordine di esecuzione non si puograve applicare il diritto si permette allrsquoItalia che quel trattato abbia effetto ordine di esecuzione non egrave attivo fin quando il trattato non entra in vigore

Abbiamo lrsquoautorizzazione alla ratifica il governo si dimentica di depositare la ratifica questo ordine di esecuzione dagrave un effetto ad un trattato che non sia stato ratifica

Anche se abbiamo una legge di autorizzazione alla ratifica ma la ratifica tarda a sopraggiungere allora il trattato non egrave in vigore

A fini interpretativi middotpuograve essere anche utilizzato un trattato internazionale la cui ratifica sia stata autorizzata dal Parlamento ma che non sia entrato in vigore o non sia entrato in vigore per lItalia In una sentenza del 16102007 n 21 748 la Cassazione sez 1 civ caso Englaro par 6 sembra addirittura applicare la Convenzione di Oviedo del 44 1 997 su Diritti umani e biomedicina entrata in vigore nel 1999 Si dagrave il caso che egraveon 1 832001 n 145 sia stata autorizzata la ratifica e ordinata lesecuzione in Italia della Convenzione ma che il Governo non abbia mai depositato lo strumento di ratifica presso il Segretario generale del Consiglio dEuropa quale depositario previsto dalla Convenzione medesima Pertanto in base alle regole a suo tempo esaminate sulla formazione dei trattati (sect 92) lItalia non puograve considerarsi parte contraente della Convenzione Questultima puograve per lappunto utilizzarsi solo a fini interpretativi essendo per il momento inapplicabile in Italia Vero egrave che nella menzionata sentenza la Convenzione egrave citata ad abundantiam insieme ad altre fonti interne ed internazionali

Egrave un procedimento special ad hoc egrave necessario per tutti i trattati che lrsquoItalia ratifica cosa succede per i trattati in forma semplificata Egrave necessario comunque un ordine di esecuzione per i trattati conclusi in forma semplificata in questo caso il trattato avragrave effetto in Italia non puograve avere effetto percheacute non crsquoegrave lrsquoordine di esecuzione non crsquoegrave la dichiarazione

Il rango

Come vedremo nel trattare delladattamento alle varie categorie di norme internazionali tale rango tende acorrispondere alla forza che nella gerarchia delle fonti ha il procedimento ordinario o speciale di adattamento

Se a procedere alladattamento egrave il Costituente (es art 1 0 1 deg co della Costituzione relativo al diritto internazionalegenerale) le norme internazionali cosigrave introdotte tenderanno ad avererango costituzionale se a procedere alladattamento egrave il legislatore ordinario (come avviene per i trattati il cui ordine di esecuzione egrave di solito dato con legge ordinaria)

Le norme internazionali generali valgono allinterno dello Stato (a parte una riserva di cui diremo tra poco) se e fincheacute vigano nellambito della comunitagrave internazionale

Trattasi secondo laffermazione di un grande internazionalista scomparso il PERASSI (cui si deve la formulazione dellart 10 in seno allAssemblea costituente) di un trasformatore permanente del diritto internazionale generale in diritto interno

ldquoLe norme di diritto pattizio prive di fondamento costituzionale assumono nellrsquoordinamento nazionale il valore conferito loro dalla Foza dellrsquoatto che ne dagrave esecuzionerdquo

Il rango egrave determinato dallrsquoordine di esecuzione Se egrave emanato con legge ordinaria vale il limite costituzionale La legge di esecuzione del trattato puograve essere sottoposta al controllo di costituzionalitagrave Se immette nellrsquoordinamento norme incompatibili per la Costituzione saragrave dichiarata

incostituzionale

Il rango puograve essere piugrave elevato visto questo principio se lrsquoordine di esecuzione egrave emanato tramite legge ordinaria allora il trattato soccombe alla costituzione italiana in questi casi il giudice egrave chiamato a sollevare la

questione di costituzionalitagrave dinnanzi alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra un eventuale legge e la costituzione il giudice in ogni caso non potragrave da solo annullare delle leggi in contrasto con la costituzione la corte costituzionale saragrave chiamata a dire se crsquoegrave contrasto allora la legge ordinaria verragrave ritenuta incompatibile e annullata questo egrave il tipo di discorso che lrsquoItalia si impone quando si parla del rango di un trattato per far prevalere la costituzione egrave necessario che il giudice si rivolga alla corte costituzionale qual egrave il rapporto tra legge e costituzione cosa succede in caso di contrasto tra il trattato e la legge ordinaria tra fonti di pari grado

Dobbiamo separare le questioni da un punto di vista temporale prima dal 2001 si imponeva il rango di legge ordinaria se crsquoegrave un contrasto tra leggi prevaleva la legge successiva la legge interna prevaleva sulla legge del trattato il parlamento poteva dimenticarsi di un trattato e legiferare in senso opposto per un principio della successione delle leggi nel tempo succede che la legge successiva prevale

Doveva ritenersi in conformitagrave alla comune dottrina e ad una consolidata giurisprudenza che essi fossero in tutto e per tutto rapporti fra norme di pari rango regolati quindi dal principio per cui la legge posteriore abroga lanteriore e la legge speciale (ratione personarum in quanto si indirizza ad una piugrave ristretta cerchia di persone oppure ratione materiae in quanto disciplina una materia piugrave specifica) prevale sulla legge comune

Prima del 2001 bisognava cercare di capire se poter avere copertura costituzionale ci sono della materia che anche la costituzione in un qualche modo regola i trattati si riteneva che in un qualche modo poteva e

Periodo per riforma

Regola trattandosi di leggi pari ordinate prevaleva la regola successiva

Tuttavia

Per funzione e materia alcune norme pattizie godevano di copertura costituzionale Es co0ndizione giuridica dello straniero articolo 102 costituzionale diritto Ue articolo 11

costituzione diritti umani articolo 2 costituzione I trattati potevano prevalere su norme interna incompatibili in base al principio di specialitagrave

Come far prevalere i trattati rispetto alla legge ordinaria

Lart 3 n 1 secondo comma della legge citata (articolo che modifica lart 1 17 1 deg co della Costituzione) ha innovato la materia stabilendo che la legislazione statale deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli internazionali

ldquola potestagrave legislativa egrave esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione noncheacute dei vincoli derivanti dallrsquoordinamento comunitario e dagli obblighi internazionalirdquo

Secondo la corte costituzionale (sentenza numero 348 e 349 del 2007)

Secondo la corte costituzione 348 349

- Preminenza degli obblighi derivanti dai trattati sulla legislazione ordinaria avragrave una posizione di prevalenza su tutto il resto della legislazione quello che bisognava fare legato alla materia del trattato grazie allrsquointroduzione dellrsquoarticolo tutti i trattati prevalgono sulla legge ordinaria se abbiamo una legislazione successiva al trattato non si applicheragrave il principio di successione delle norme nel tempo

- Obbligo interpretazione legge interna in conformitagrave alle disposizioni internazionali- La Corte costituzionale puograve sindacare le leggi incompatibili ex articolo 117 costituzione

Attenzione non si tratta di una norma sullrsquoadattamento

Se non riesco a far conciliare lrsquoobbligo interno con lrsquoobbligo istituzionale devo dire che crsquoegrave stato una violazione dellrsquoarticolo 117

In caso di contrasto

Principi a disposizione del giudice

- Presunzione di conformitagrave delle norme interne al diritto pattiziose la legge posteriore ambigua o se comunque lascia adito a piugrave interpretazioni tra cui una conforme alla norma internazionale essa va interpretata in modo da consentire allo Stato il rispetto degli obblighi internazionlli assunti in precedenza

- Principio di specialitagrave (ragione materiapersona rum o della duplice volontagrave)- Se irrisolvibile questione di costituzionalitagrave dinanzi la corta costituzionale

Attenzione

Prevale la norma interna di pari grado successiva solo se egrave chiara lrsquointenzione di superare il trattato recepito in precedenza

Secondo cui il trattato prevale se manca una chiara indicazione della volontagrave del legislatore digrave contravvenire al trattato se in altri termini il legislatore contravviene con piena conoscenza di causa

Duplice volontagrave normativa da un lato la volontagrave che certi rapporti siano disciplinati cosigrave come li disciplina la norma internazionale dallaltro la volontagrave che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati

Occorre dunque per far prevalere sul piano meramente interpretativo una legge posteriore ad un trattato che entrambe le volontagrave siano annullate occorre che la norma posteriore riveli non solo e non tanto la volontagrave di disciplinare in modo diverso gli stessi rapporti quanto quella di ripudiare gli impegni internazionali giagrave contratti

Ne consegue che una abrogazione o modifica delle norme di adattamento al trattato per semplice incompatibilitagrave con una legge ordinaria posteriore non egrave ammissibile

Il principio di carattere interpretativo secondo cui il trattato internazionale una volta introdotto nellordinamento interno prevale fincheacute non si dimostri la volontagrave del legislatore di venir meno agli impegni internazionali egrave come chi scrive ha sempre sostenuto un principio di specialitagrave sui generis di una specialitagrave che non va confusa con quella ratione materiae o ratione personarum la specialitagrave consiste per lappunto nel fatto che la norma internazionale egrave sorretta non solo e non tanto dalla volontagrave che certi rapporti siano regolati in un certo modo quanto dalla volontagrave che gli obblighi internazionali siano rispettati

Cosigrave inteso - ed in ciograve modifichiamo unopinione espressa in precedenti edizioni di questo libro - il principio di specialitagrave dei trattati egrave applicabile anche quando ladattamento ad un trattato abbia avuto luogo con procedimento ordinario (v sect 383) e sempre che sia possibile stabilire in un qualsiasi modo che le norme interne di adattamento sebbene riformulate siano state emanate proprio per rispettare gli impegni internazionali

In questo caso bisogna andare innanzai alla corte costituzionale La costituzione non ci dice che i trattati assumono valor costituzionale i trattati sono interposti tra la costituzione e la legge ordinaria La costituzione egrave sempre sopraelevata rispetto ai trattati

Le norme pattizie introdotte nell ordinamento interno sono superiori alla legge nel senso che una norma di legge ad esse contraria egrave incostituzionale ciograve non significa che a loro volta esse non siano soggette al controllo

di costituzionalitagrave ed espunte dallordinamento italiano (leggi annullate) se in contrasto con norme costituzionali In altri termini le norme pattizie assumono cosigrave la forza propria delle norme interposte (tra legge ordinaria e Costituzione) essendo da un lato parametro di costituzionalitagrave delle leggi ed avendo dallaltro rango inferiore alla Costituzione

In caso di contrasto con la Costituzione

- Si puograve pronunciare la corte costituzionale- Se trova incompatibilitagrave prevale la costituzione e la legge di adattamento saragrave ritenuta illegittima

Pertanto

- Norme interposte (paramento di costituzionalitagrave delle leggi ma rango inferiore alla costituzione)- Concreta applicazione della teoria di contro limiti

LrsquoItalia aveva ratificato un tratto di estradizione con gli stati uniti lrsquoItalia dagrave esecuzione a questo trattato lrsquoItalia per lrsquoItalia crsquoegrave una norma costituzionale che impone un blocco verso un certo tipo di condanna in questo caso

Questo egrave uno dei tanti modi che abbiamo di parlare di teoria dei contro limiti

Adattamento e fonti di terzo grado

Ladattamento ad un trattato implica anche ladattamento alle eventuali fonti da esso previste

In particolare lordine di esecuzione di un trattato istitutivo di unorganizzazione internazionale implica ladattamene alle decisioni delle organizzazioni (ad es decisioni del Consiglio di

Sicurezza dellONU ex art 41 della Carta decisiohi delle Istituzioni specializzate come lICAO lOMS lITU ecc v sect 16 1) vincolanti per il nostro Stato Oppure egrave indispensabile uno specifico atto interno di adattamento (ordinario o speciale) per ciascuna decisione

Puograve darsi anzitutto che il trattato preveda espressamente la diretta applicabilitagrave delle decisioni degli organi allinterno degli Stati membri in tal caso che perograve si verifica almeno per quanto riguarda le organizzazioni internazionali di cui egrave membro lItalia solo in relazione ai regolamenti dellUE (sulla legislazione comunitaria faremo un discorso a parte v sect 4 1 2 s) limmissione automatica delle norme prodotte dagli organi non puograve neppure essere messa in dubbio

La prassi italiana al pari di quelle della maggioranza degli altri Paesi egrave orientata nel senso delladozione disingoli atti di esecuzione per ciascuna decisione di organo internazionale

vincolante lItalia

- Non esiste una disciplina in materia- Principalmente recepito con adattamento ordinario ad hoc- Fanno eccezione gli atti dellrsquoUE direttamente applicabili

Vantaggi

- Garantire una forma di controllo sugli arti vincolanti delle OO II- Garantire rispetto dei diritti fondamentali es senza ioni individuali in materia di terrorismo

Gli atti individuali in materia di terrorismo potrebbe essere in contrasto con una norma costituzionale

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Punti rilevanti

Gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Le cause di esclusione dellrsquoillecito Il regime di responsabilitagrave conseguente dallrsquoillecito Il ricorso a contromisure

- Crsquoegrave responsabilitagrave internazionale se crsquoegrave commissione di un atto illecito da parte di uno stato- Norme sulla responsabilitagrave come norme secondarie

Non si puograve parlare di responsabilitagrave senza che ci sia un illecito vedere se si puograve parlare di responsabilitagrave e se ci sono le conseguenzeCrsquoegrave un testo di riferimento al quale appellarci Il regime tradizionale e il regime attuale prima di verificare qual egrave il testo al quale facciamo riferimento dobbiamo sapere che nel diritto internazionale questa questione della responsabilitagrave non aveva alcuna disciplina gli stati erano totalmente liberi di reagire ad un illecito con la guerra prima degli anni 50

Illecito e responsabilitagrave

Secondo lrsquoapproccio tradizionale

- Lo stato autore di un illecito era responsabile e doveva provvedere alla riparazione- Lo stato leso poteva reagire allrsquoillecito anche con misure implicanti lrsquouso della forza militare per- Ottenere una riparazione- Punire lo stato responsabile

Attenzione Codificazione dal 1953 inizialmente limitata alla responsabilitagrave per violazione norma sul trattamento degli stranieri

Tutti i problemi di far fronte agli illeciti come volevano viene meno con la carta delle nazioni unite

La CDI ha impiegato 48 anni per codificare la responsabilitagrave gli stati sono molto attenti nel decidere quali sono le responsabilitagrave questo egrave un progetto di articoli ma non una convenzione

Illecito e responsabilitagrave oggi

Progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli stati per atti illeciti internazionali- Prima versione relazione speciale Arango Luiz 1996- Seconda e definitiva versione relazione speciale Crawford 2001

LrsquoAG non ha proposto il progetto come accordo di codificazione

Esiste un progetto sulla responsabilitagrave delle OO II 2011 relazione speciale G Gara

Violazione degli obblighi erga omnes egrave interessante capire come le due versioni del progetto fanno dei distinguo alla reazione a obblighi erga omnes questo egrave qualcosa di estremamente attuale quando gli stati uniti sono intervenuti in Siria contro Assad

La questione dellrsquoillecito il primo si applica a rapporti tra stati il secondo si applica quando lrsquoillecito egrave stato commesso in unrsquoorganizzazione internazionale immaginate quello che succede in materia di immigrazione della cooperazione tra Italia UE e Libia se dobbiamo seminare il problema da parte dellrsquoUE e dellrsquoItalia per capire quali sono le responsabilitagrave utilizziamo al progetto del 2001 se dobbiamo effettuare un ragionamento per capire lrsquoUE dobbiamo fare riferimento al documento del 2011

Dobbiamo capire cosa devono fare gli stati che hanno subito la violazione applicando il progetto del 2001

Elemento soggettivo e elemento oggettivo

La responsabilitagrave

Quando abbiamo un fatto illecito ci sono due versioni del progetto 2001 la piugrave importante Rispetto alla questione della responsabilitagrave abbiamo una disciplina tradizionale che si differenzia da quella attuale tende a identificare gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Stato offensore e stato leso questo tipo di responsabilitagrave definita come rapporto secondario tra soggetti

Come egrave costituito

Il progetto del 2001 contiene 59 articoli e ci sono una serie di questioni legate agli elementi costitutivi e le condizioni attraverso cui si puograve reagire alle violazioni

Differenza tra due responsabilitagrave

Il progetto sulla responsabilitagrave tende a regolare tutte le violazioni di diritto internazionale crsquoera una prassi piugrave abbondante sulla tutela degli individui le regole erano indirizzate in questo senso si arrecava un danno doveva corrispondere una riparazione

Nel 2001 lrsquoinnovazione risiede nel fatto che la disciplina non riguarda specifici casi quando si tutelano volontagrave fondamentali della comunitagrave internazionale avremo un regime di responsabilitagrave aggravata crsquoegrave un regime di responsabilitagrave ordinaria che riguarda tutte le norme di diritto internazionale Si vuole fare in modo che questo regole si applichino a tutti gli stati

Crsquoegrave tutta una parte che riguarda le OI e gli stati membri una questione che si pone oggi ad esempio nellrsquoUE in materia di immigrazione

Il progetto lo si studia rispetto agli elementi costituitivi norme che riguardano tutto il resto dei rapporti tra stati nellrsquoanalisi di un caso non solo se abbiamo un illecito ma bisogna anche capire il tipo di norma violata la differenza egrave piuttosto forte il progetto prende in caso la responsabilitagrave degli stati

Il progetto si occupa di responsabilitagrave degli stati intesi come enti astratti non si occupa dellrsquoeventuale violazione il soggetto egrave rilevante solo quado fa parte di un apparato di governo dobbiamo capire chi ha violato il DI Quello che fanno gli individui non ci interessa non ci occupiamo di responsabilitagrave internazionale per i singoli di questo si occupa il diritto penale internazionale Il progetto non riguarda quelli che sono i crimini internazionale la responsabilitagrave egrave lrsquoillecito

Lrsquoillecito si compone di due elementi che sono stati abbastanza consolidati crsquoegrave un certo accordo lrsquoopera di codificazione che ha effettuato la commissione

Soggettivo secondo lrsquoarticolo 4 del progetto consiste nella attribuzione di un comportamento a uno stato per capire se abbiamo un illecito devo dimostrare che quello comportamento sia riconducibile ad uno stato Per condotta si intende anche unrsquoomissione lrsquoobbligo di prevenire la tortura in Libia non parliamo di condotta ma parliamo di omissione nel prevenire quelle che sono le torture in Libia possiamo attribuire una violazione ad uno stato se abbiamo un comportamento omissivo non ci interessa quale organo dello stato doveva applicare quella regola lrsquoomissione egrave attribuibile non crsquoegrave un collegamento diretto con un organo Abbiamo bisogno di una condotta attribuibile ad uno stato

Oggettivo lrsquoesistenza di un obbligo internazionale nei confronti di uno stato

Ci sono altri elementi

Anche rispetto al diritto tradizionale crsquoera il dibattito se abbiamo bisogno di un terzo elemento che egrave il danno o la colpa la violazione di diritto internazionale era richiesta sono se ricostruisco lrsquointenzione questo aveva creato dei problemi secondo la disciplina del progetto la colpa non egrave un elemento richiesto

La colpa ha un certo rilievo per quello che studiamo se crsquoegrave una norma che esplicita la presenza di una colpa

Un altro caso egrave quello in cui bisogna capire se ci sono le cause di esclusione di illecito ci sono delle circostanze che permettono ad uno stato di giustificarsi se dobbiamo ricostruire un illecito non andiamo a cercare la colpa Al massimo la si cerca successivamente

Il danno egrave un elemento costitutivo

Non egrave necessario un danno il danno puograve essere una presa di posizione che crea dei problemi per lrsquoonore dello stato se si bruciano delle bandiere si puograve richiamare ad un richiamo alla responsabilitagrave egrave una questione che prescinde dal danno

Quali sono le varie circostanze

Le circostanze piugrave comuni

Abbiamo un illecito quando una condotta egrave attuata da un organo dello stato un organo che fa parte dello stato il comportamento egrave adottato da un apparato di governo possiamo dire che il comportamento di quellrsquoorgano egrave in violazione del diritto abbiamo soddisfatto il carattere soggettivo dellrsquoillecito Puograve essere parte di un qualsiasi tipo di organo dello stato sia il deputato che un giudice sono organi dello stato qualsiasi tipo di organo fa nascere lrsquoelemento soggettivo non egrave importante che sia un organo di alto livello In questo caso suffissiamo lrsquoelemento illecito ovviamente deve agire in qualitagrave ufficiale non puograve agire in qualitagrave privata

Il fatto che simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativo in quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni e dunque solo quando middotlo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Esempio Nel caso la grande della diplomatica i cittadini tedeschi era un comportamento attribuibile al governatore dellrsquoArizona uno di quegli organi che pone in essere la volontagrave dello stato in questo caso abbiamo questo tipo di rapporto

Ci sono due situazioni che vengono richiamate dal progetto articoli 5 e 6 lrsquoarticolo 5 dice che un comportamento egrave attribuibile ad uno stato quando una persona pur non facendo parte dellrsquoapparato di governa esercita comunque le funzioni pubbliche Nel caso in cui una compagnia privata abbia dei compiti da stato in quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle violazioni nei confronti del detenuto

Articolo 5

Comportamento di persone o enti che esercitino prerogative dellrsquoautoritagrave di governo Il comportamento di una persona o di un ente che non egrave un organo dello Stato ai sensi dellrsquoarticolo4 ma che egrave abilitato dal diritto di quello Stato ad esercitare prerogative dellrsquoattivitagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale purcheacute nel caso in questione la persona o lrsquoente abbiano agito in tale qualitagrave

Articolo 6

Comportamento di organi messi a disposizione di uno Stato da un altro Stato Il comportamento di un organo messo a disposizione di uno Stato da parte di un altro Stato saragrave considerato un atto del primo Stato ai sensi del diritto internazionale se tale organo agisce nellrsquoesercizio di prerogative dellrsquoautoritagrave di governo dello Stato a disposizione del quale egrave messo

In quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle torture contro il detenuto se la norma vige per lo stato vige anche per una compagnia privata entrambi i soggetti sono tenuti a rispettare gli obblighi internazionali nel caso dellrsquoarticolo 6 crsquoegrave un organo prestato che agisce per conto dello stato

Lrsquoarticolo 7 del progetto ci dice che lrsquoelemento soggettivo egrave soddisfatto quando lrsquoorgano ha agito quando contro le sue funzioni questo tipo di situazione in un qualche modo deve essere ricollegata allo stato bisogna vedere se questa persona ha utilizzato i mezzi e i poteri che gli sono stati affidati attraverso il suo incarico

Articolo 7

Eccesso di potere o comportamento contrario ad istruzioni Il comportamento di un organo di uno Stato o di una persona o di un ente abilitati ad esercitare prerogative dellrsquoautoritagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale se quellrsquoorgano persona o ente agisce in tale qualitagrave anche se eccede la propria competenza o contravviene ad istruzioni

Una rivolta in un paese messicano crsquoerano dei cittadini usa che dovevano essere protetti lrsquoorgano che doveva tutelare i cittadini USA man delle truppe messicane per evitare possibili danni della rivolta questo esercito quando arriva sul luogo si schiera con la popolazione anche essi fecero parte delle violazioni contro i cittadini americani dal momento che non hanno eseguito degli ordini non si puograve dire che gli usa lrsquoesercito aveva agito in modo ufficiale unendosi alla rivolta non crsquoegrave una causa escludente dellrsquoillecito

Il caso del console messicano il console si trovava in un paese del sud degli Stati Uniti ha una tresca con la moglie dello sceriffo lo sceriffo minaccia lo sceriffo se ne accorge e dice che abbiamo delle norme che lo tutelano lo aveva minacciato al di fuori delle sue funzioni

Il console messicano continua ad avere la relazione lo sceriffo va nelle sue funzioni da sceriffo a prendere il console e lo sbatte in prigione oltre le motivazioni questo tipo di comportamento egrave violazioni nei confronti della tutela fisica era vestito de sceriffo e aveva utilizzato i mezzi e i locali della polizia sicuramente questo non significa che la natura privata della questione non comporta lrsquoesclusione dellrsquoillecito lrsquoelemento oggettivo ci dice che crsquoegrave stata una violazione di diritto internazionale gli USA devono rispondere nei confronti del Messico nel primo momento in cui questa minaccia non comporta unrsquoinsorgenza di un rapporto di responsabilitagrave internazionale egrave ovvio che in questo caso crsquoegrave unrsquoinsorgenza percheacute lo stato pur potendo intervenire non lo ha fatto

Si discute se la responsabilitagrave dello Stato sorga quando lorgano abbia commesso unazione internazionalmente illecita avvalendosi di tale sua qualitagrave e dunqueagendo nellesercizio delle sue funzioni ma al di fuori dei limiti della sua competenza

La questione attiene ai soli illeciti commissivi e riguarda essenzialmente azioni illecite condotte da organi di polizia rise siamo che la soluzione accolta dallart 7 sia la piugrave aderente alla prassi come testimonia la vasta giurisprudenza non contestata dagli Stati della CEDU (v sect 5 1 5) in tema di azioni illecite degli organi di polizia e quella della CIG in tema d azioni militari intraprese in contrasto con le istruzioni riceve Il fatto che

simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativoin quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni (v sect 23 4 sect 267 e 441) e dunque solo quando lo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Il G8 a Genova gli agenti non ricevettero ordini di torturare lo avevano fatto in un modo che richiamava la loro funzione egrave evidente che in questo caso possiamo utilizzare se non lrsquoarticolo 4 lrsquoarticolo 7 anche al di lagrave delle istruzioni ricevute e dellrsquoorario di lavoro puograve sorgere un illecito

Lrsquoelemento piugrave conflittuale egrave quello in cui non abbiamo una corte addiciate tra una corte e uno stato lrsquoobbligo internazionale egrave vigente quando dimostriamo che tra la persona privata crsquoegrave un rapporto di

-istruzione

- direzione

- controllo

Articolo 8

Comportamento sotto la direzione o il controllo di uno Statoil comportamento di una persona o di un gruppo di persone saragrave considerato un atto di uno Stato ai sensi del diritto internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto agiscono su istruzione o sotto la direzione o il controllo di quello Stato nel porre in essere quel comportamento

Se le persone sono controllate dallo stato o istruite da esso non ci interessa se abbiamo un rapporto formalizzato dobbiamo accertarci che vengano soddisfatti questi tre elementi Bisogna vedere cosa richiede questa norma per essere soddisfatta gli individui che commettono una violazione sono pagati dallo stato basta questo per dire che crsquoegrave un illecito

Basta un coordinamento per dire che crsquoegrave responsabilitagrave per lo stato

Lrsquoistruzione deve essere di carattere generale o di carattere specifico

Per rispondere a questo ci aiuta la CIG Nicaragua contro Stati Uniti un caso centrale fondamentale percheacute anche richiamandolo e guardando il tipo di argomentazione che fa la corte di fa capire come dare una soluzione al caso

Nicaragua contro Stati Uniti

Nel 1979 era caduto un presidente in Nicaragua il presidente Samosa i rapporti tra coloro che crsquoerano tra il nuovo governo e gli stati uniti erano pacifici I rapporti tra i sostenitori dellrsquoex governo si organizzano in bande armate Nel 1981 si cambia rapporto con il Nicaragua e gli USA decidono di sostenere le bande armate fedeli allrsquoex presidente ovviamente da qui iniziano tutta una serie di violazioni di diritto internazionale ad opera del governo USA

In questo caso non abbiamo rapporti di conflitto interno siccome questi gruppi erano sostenuti degli stati uniti crsquoera una responsabilitagrave degli USA loro istruivano dirigevano e controllavano queste bande armate non crsquoera dubbio che gli USA dovevano rispettare queste norme queste truppe essendo finanziate degli usa dovevano gli usa non contenti avevano assoldato delle milizie che lavoravano in concomitanza con i Contras e la CIA operazioni tra cui piazzare mine sono responsabili percheacute hanno assoldato degli agenti che hanno commesso delle violazioni di diritto internazionale

A qualche conclusione giunge la corte la corte dice che crsquoerano effettivamente delle violazioni di diritto internazionale dovevano riparare alle violazioni commesse per le milizie che avevano direttamente dei rapporti con gli usa per i contras il fatto che fossero finanziate in modo gli agenti della CIA gli istruivano in modo preciso non sono stati considerati sufficienti per far sigrave che si soddisfasse quel collegamento necessario tra un gruppo di individui e lo stato affiche ci sia lrsquoelemento soggettivo dellrsquoillecito ogni finanziamento ricevuto corrispondeva ad una violazione di diritto internazionale dimostrare una catena di comando era impossibile allora gli USA non sono stati ritenuti responsabili lrsquoarticolo 8 in questo caso non trova applicazione

Lezione 0605 lezione ascoltata con audio

Responsabilitagrave

Questione controllo direzione e istruzione abbiamo menzionato unrsquoimportantissima sentenza della CIG se ci abbiamo fatto caso abbiamo parlato della questione del controllo la mozione del controllo quello che ha detto la professoressa ovviamente si applica rispetto al settore del diritto bellico

Possiamo fare riferimento a due nozioni di controllo nel caso Nicaragua contro Stati Uniti Si mettono insieme tutta una serie di elementi

Il caso del tribunale pensale dei crimini commessi in Ex Jugoslavia nozione di controllo La nozione che noi dobbiamo utilizzare egrave quella della Corte Internazionale di Giustizia

Se siamo nel caso di dover impersonare la corte internazionale di giustizia non possiamo utilizzare la nozione del tribunale penale

Nel caso Nicaragua contro Stati Uniti egrave particolarmente complesso percheacute gli Stati Uniti avevano deciso di partecipare in modo pieno al caso la corte come vedremo fa sempre riferimento sullrsquoammissibilitagrave del ricorso la corte puograve rifiutare un ricorso se questo ha natura politica questi due elementi possono essere decisi in date diverse ammissibilitagrave e di merito decisioni separate

Si decide di non partecipare piugrave al ricorso della corte internazionale di giustizia Ogni stato per essere giudicato deve prestare il consenso per essere giudicato innanzi alla corte internazionale di giustizia esiste lrsquoarticolo 36 gli usa quando la corte decide che il caso era ammissibile fa unrsquoazione che avrebbe dovuto spingere i politici a non continuare il caso La CIG in un primo momento poteva decidere di decidere non poteva senza un consenso allrsquoarticolo 36 (tolto successivamente) decide comunque di continuare il caso Chi partecipa Solo il Nicaragua

La corte dice che egrave molto difficile percheacute gli elementi sono portati da una parte le azioni in contrasto con il diritto internazionale gli USA dicono che hanno semplicemente finanziato dei movimenti la corte riesce in un modo bizzarro a concludere certe cose nonostante gli USA non abbiano partecipato al processo tiene in considerazione in modo molto attento la posizione degli USA la corte vuole evitare precedenti che possano essere riutilizzati da altri stati Il Nicaragua accusava gli USA di aver violato il divieto di uso di minaccia della forza ricostruisce questo divieto come un noma consuetudinaria c rsquoera unrsquoeccezione al trattato quindi la corte abbisognava il diritto consuetudinario

Gli USA avevano diretto e supportato azioni paramilitari nel Nicaragua adottate nei confronti dei contras che avevano come obiettivo quello di rovesciare il governo legittimo gli usa avevano contravvenuto a questi principi lo avevano fatto dando il materiale per azioni volte a far cadere il governo legittimo

Secondo il Nicaragua avevano violato la sovranitagrave avendo minato i porti lo avevano fatto direttamente e avevano violato lo spazio aereo del Nicaragua Violare lo spazio aereo egrave una violazione grave della sovranitagrave Il motivo per cui il Nicaragua ha lamentato anche la violazione della sovranitagrave Ha anche lamentato la violazione del principio generalissimo di divieto di ingerenza negli affari interni degli stati

Cessate violazioni risarcimento delle azioni subite anche per lrsquouccisione di molti cittadini del Nicaragua e i danni allrsquoeconomica Gli usa avevano anche tolto degli aiuti al Nicaragua aveva creato un pregiudizio nei confronti della popolazione

Gli USA dicono che hanno agito percheacute volevano aiutare i popoli confinanti legittima difesa collettiva La corte egrave stata molto puntuale in questo caso ricostruisce le intenzioni anche attraverso i comunicati stampa Questa motivazione non viene accolta dalla corte ed era abbastanza facile argomentare contro lrsquouso della legittima difesa era piugrave difficile ammettere la non responsabilitagrave degli Stati Uniti nel supporto dei contras

Paragrafo 111 112 la corte dice che egrave stabilito che i contras sono stati cosigrave dipendenti degli USA che non sarebbero stati capaci di attuare tutte le azioni militari e paramilitari piugrave significative senza il supporto degli USA Questo egrave un aspetto fondamentale per il caso tuttavia non crsquoegrave una prova adeguata che tutte le azioni siano state attuate sulla base di istruzioni specifiche degli usa La corte fa riferimento a tutta la questione dei fondi attraverso legislazione degli USA vengono dati migliaia e migliaia di dollari allo stesso tempo fa riferimento a come vengono addestrati

111 In the view of the Court it is established that the contra force has at least at one period been so dependent on the United States that it could not conduct its crucial or most significant military and paramilitary activities without the multi-faceted support of the United States This finding is fundarnental in the present case Nevertheless adequate direct proof that all or the great rnajority of contra activities during that period received this support has not been and indeed probably could not be advanced in every respect It will suffice the Court to stress that a degree of control by the United States Government as described above is inherent in the position in which the contra force finds itself in relation to that Government

112 To show the existence of this control the Applicant argued before the Court that the political leaders of the contra force had been selected installed and paid by the United States it also argued that the purpose herein was both to guarantee United States control over this force and to excite sympathy for the Governments policy within Congress and among the public in the United States According to the affidavit of Mr Chamorro who was directly concerned when the FDN was formed the name of the organization the members of the political junta and the members of the general staff were al1 chosen or approved by the CIA later the CIA asked that a particular person be made head of the political directorate of the FDN and this was done However the question of the selection installation and payment of the leaders of the contra force is merely one aspect among others of the degree of dependency of that force This partial dependency on the United States authorities the exact extent of which the Court cannot establish may certainly be inferred inter alia from the fact that the leaders were selected by the United States But it may also be inferred from other factors some of which have been examined by the Court such as the organization training and equipping of the force the planning of operations the choosing of targets and the operational support provided

In questi manuali crsquoegrave scritto in modo palese che lrsquoobiettivo di questo training era quello di causare terrore nella popolazione ma non a tal punto di perdere lrsquoappoggiane nella popolazione tutto questo fatto attraverso omicidi mirati erano azioni imputabili addestramento alla CIA la corte fa un appunto sul fatto che gli ufficiali non erano mai entrati nel Nicaragua vengono fatte delle azioni diplomatiche nei confronti degli USA che volevano mascherare il vero obiettivo di questi manuali

Per la Corte queste azioni sono importanti per dire che egrave vero che crsquoegrave stato un finanziamento massiccio crsquoera stata unrsquoistruzione specifica ma tutto questo non egrave sufficiente per ritenere che ogni azione fosse imputabili agli USA con quella che conosciamo come regola 8 sulla responsabilitagrave degli stati Lrsquoelemento del controllo della direzione e istruzione non era cosigrave forte da far pensare ad un comportamento illegale degli Stati Uniti se non abbiamo lrsquoelemento soggettivo non abbiamo illecito e non abbiamo responsabilitagrave

Il Nicaragua ottiene la condanna rispetto allrsquoutilizzo delle proprie forze degli UCLAS per aver minato i porti aver partecipato ad operazioni azioni specifiche la sentenza ritiene che crsquoera un coinvolgimento diretto gli USA per quanto relativo a questo aspetto rispetto a questi specifici eventi crsquoegrave responsabilitagrave Per gli altri per aver messo in piedi lrsquoazione dei CONTRAS manca la responsabilitagrave manca lrsquoattribuzione di responsabilitagrave

La corte lo dice in modo specifico prima che gli Stati Uniti arrivassero in Nicaragua questa forza si era giagrave organizzata si egrave allargata di molte unitagrave questa forza egrave un ampliamento davvero incredibile Questa forza esisteva ma era minima grazie agli USA egrave divenuta molto forte grazie allrsquoarticolo 8 questo non egrave abbastanza non si poteva affermare che ogni dollaro dato dagli USA questa catena di comando questo legame logico tra approvazione dei fondi al senato mancando una serie di passaggi logici non si puograve dire che ci sia controllo lrsquoazione di controllo e istruzione accolta dalla corte egrave molto difficile da attuare

Tutte queste conclusioni dal momento che si dice che senza quel supporto non potevano agire questa sentenza egrave molto difficile da comprendere in tutte le sue sfumature fino al punto in cui dei gruppi paramilitari sono liberi da decidere su quali azioni porre in essere allora non possiamo dire di avere controllo totale cosa possiamo dimostrare Nel caso in cui questo fosse il caso egrave quello di andare a guardare che ogni singola azione sia motivata da specifici ordini lo stanziamento di specifici finanziamenti per humanitarian assistance se abbiamo anche lrsquoelemento oggettivo soddisfatto secondo la corte il controllo generale su un gruppo egrave una nozione troppo ampia che non puograve essere usata lrsquooverall control potrebbe portare ad una rottura a quelli che sono i collegamenti tra un pubblico e un privato crsquoegrave un comune sentire rispetto alle questioni della responsabilitagrave Questo criterio di controllo generale effettivamente egrave stato accolto nel diritto pensale internazionale cosa succede In questo caso questione dei crimini commessi in ex Jugoslavia ci chiediamo se lo stato possa avere il controllo su alcuni gruppi che erano stati finanziati e se queste azioni potevano essere imputate alle persone specifiche il diritto pensale internazionale riguarda la responsabilitagrave individuale una condotta egrave attribuibile ad uno stato

Istruzioni specifiche Quando degli individui o dei gruppi armati attengono lrsquoapprovazione pubblica ex post si rifagrave alla

CIG Nel dire che ai gruppi armati organizzati possono essere essere sottoposti ad uno stato senza

dimostrare la correlazione di ogni singola azione basterebbe un controllo gene reale come quello con i CONTRAS non egrave necessario di andare a vedere se abbiamo una relazione specifica questo egrave il criterio dellrsquooverall control un ampiamento della corte internazionale di giustizia che serve a raggiungere i fini specifici non si riferisce ad una responsabilitagrave tra stati

Quel tipo di tribunale aveva un interesse a sentenziare in questo senso questa occasione per la corte internazionale di giustizia vi egrave stata dopo 30 anni nel 2006 nel caso della convenzione sul genocidio la corte rifiuta di accettare il principio di overall control si ripete esattamente quanto detto in Nicaragua contro Stati Uniti comunque non crsquoegrave un criterio di collegamento che ricerchiamo in Nicaragua contro Stati Uniti anche se quelle milizie serbe erano controllate in modo generico dalla Serbia percheacute non si ricava unrsquoinformazione in modo specifico per arrivare al genocidio e alla violazione di un obbligo internazionale che la Serbia doveva osservare

Non egrave vero che la CIG non trovando responsabilitagrave decide comunque che sono una violazione del principio di ingerenza negli affari interni dello stato quando crsquoegrave una responsabilitagrave Per quanto riguarda gli elementi visti nel progetto sulla responsabilitagrave degli stati articoli 9 e 10 sono delle ipotesi molto remote che riguardano lrsquoorgano di fatto e i movimenti internazionali

Lrsquoarticolo 11 del progetto prevede di attribuire responsabilitagrave nella misura in cui viene riconosciuto e adottato come proprio questo tipo di principio egrave stato ripreso e ampliato nel caso Stati Uniti contro Iran la corte doveva stabilire se ci fosse o meno responsabilitagrave nel sequestro degli ambasciatori USA a Teheran

considerando che questo personale diplomatico era stato sequestrato da privati crsquoera o non crsquoera un obbligo di diritto internazionale rilavante per il caso crsquoera un obbligo oggettivo lrsquoobbligo era quello di tutela del personale diplomatico avevano degli obblighi di tutela Qual egrave il punto principale di questo caso

Crsquoera stata unrsquooccupazione dellrsquoambasciata questa occupazione egrave attribuibile al governo iraniano

Questa occupazione era stata pianificata da privati lrsquoUSA chiese di intervenire allrsquoIran lrsquoAyatollah Komanei disse che lrsquoambasciata USA era il centro di spionaggio degli USA in Iran chiediamo il rilascio dello Scia e lrsquointerruzione immediata di azioni di spionaggio nei nostri confronti allora noi ci attiveremo attraverso un negoziato con gli Usa lrsquoIran anzicheacute porre fine al sequestri aveva posto delle azioni affincheacute del personale USA non arrivasse in ambasciata lrsquoIran aveva sempre attraverso le proprie forze di polizia evitato che questo accadesse questa volta non agisce Sulla base del comunicato si ritiene che gli organi di governo dellrsquoIran avevano riconosciuto lrsquoazione come propria da questo punto di vista la CIG divide il caso ai fini della responsabilitagrave in due fasi

Come esempio di azione dannosa di privati nei confronti di stranieri puograve ricordarsi I caso pocanzi citato dellillecita detenzione dei diplomatici stranieri nellambasciata americana a Teheran nel 1979 ad opera degli studenti islamici in un primo momento e precisamente prima che il Governo iraniano facesse propria lazione degli studenti lillecito commesso da tale Governo consisteacute precisamente nel non aver adottato le misure a te a prevenire lazione dannosa

Come si vede il comportamento di cui egrave responsabile lo Stato consiste in unomissione Si va peraltro facendo strada lopinione secondo cui in certi casi di fronte alla violazione di norme internazionali da parte di privati lo Stato risponderebbe direttamente per una sorta di complicitagrave col violatore e pertanto per un illecito commissivo e non omissivo Lo Stato dovrebbe rispondere quando ripetutamente tollerasse la violazione o incoraggiasse o addirittura cooperasse col violatore

Prima fase crsquoegrave una responsabilitagrave dellrsquoIran per non aver protetto il personale diplomatico e quindi egrave responsabile per questa omissione un illecito puograve essere un atto omissivo il sequestro in seacute non poteva essere attribuibile allrsquoIran il fatto di non essere responsabili del sequestro ma di non averlo prevenuto fa differenza

Fase due riconoscimento da parte dellrsquoIran lrsquoIran riconosce lrsquoiniziativa e fa perdurare il sequestro per cui in quel caso la corte dice che crsquoegrave responsabilitagrave dellrsquoIran proprio percheacute crsquoegrave attribuzione di responsabilitagrave a privati basta il suo riconoscimento rispetto ad un illecito in questo caso egrave rilevante proprio percheacute crsquoera una certa continuitagrave tra le intenzioni del governo e quello iraniano un caso che viene ripreso in questo progetto una responsabilitagrave che veniva inserita nelle versioni dei progetti precedenti come ipotesi specifica non troviamo questa ipotesi oggi ma egrave comunque rilevante se dimostriamo che abbiamo una violazione da parte di privati e dimostriamo che il governo poteva intervenire ma non lrsquoha fatto possiamo avere un illecito relativo allrsquoomissione pensiamo ad degli stati che tollerano la formazione di gruppi terroristici oppure stati che non prendono azioni contro un fonte di inquinamento massiccio azioni di privati su cui non crsquoegrave prevenzione oppure su cui crsquoegrave tolleranza possiamo ritrovare una attribuibili (questa ipotesi non egrave ritrovata nel progetto oggi) Alcuni studiosi ritengono questo mancato inserimento non come una negazione della responsabilitagrave ma come unrsquoaccettazione piena

Lrsquoelemento oggettivo

Quando soddisfiamo lrsquoelemento oggettivo secondo quanto dice il progetto abbiamo una violazione di diritto internazionale quando abbiamo una violazione di trattati o di diritto consuetudinario in mancanza di una regola in vigore non crsquoegrave illecito Ricostruiamo lrsquoelemento oggettivo se abbiamo il divieto dellrsquouso della forza abbiamo un elemento oggettivo ci sono dei casi meno palesi

Bisogna guardare il diritto applicabile in assenza di una norma applicabile non abbiamo un illecito rispetto a questi due elementi elementi fondamentali per decidere se una corte puograve giudicare il caso si potrebbe non essere in caso di giudicare unrsquoeventuale controversia

Nel trattare dellelemento obbiettivo dellillecito il Progetto non si occupa del previo esaurimento dei ricorsi interni di cui parla uno a proposito dei diritti umani (v sect 234) e del trattamento degli stranieri (v sect 267) Esso lo considera invece nella parte relativa alle conseguenze del fatto illecito (art 44 letto b) come condizione per lazione dello Stato diretta a far valere lillecito sul piano internazionale Sembra che con ciograve il Progetto si pronunci per la natura procedurale della regola del previo esaurimento (diciamo sembra percheacute nulla egrave detto in proposito nel commento) la violazione di norme che tutelano lindividuo si perfezionerebbe pertanto anche prima che i ricorsi interni siano esauriti A noi sembra al contrario che la regola abbia natura sostanziale (v sect 234 e 267) La questione influisce evidentemente proprio sulla determinazione del tempus commissi delicti

Tempus commissi delicti

Illecito continuo la violazione si estende per tutto un periodo storico fin quando uno stato decide di cessare quel comportamento non conforme al diritto internazionale il caso piugrave comune egrave quello dellrsquooccupazione non egrave solo lrsquoattacco (illecito istantaneo) continua violazione del DI Crsquoegrave invece una continua violazione di diritto internazionale con lrsquooccupazione del territorio altrui Sulla base di questi due tipi di illeciti una corte puograve decidere se puograve

Illecito istantaneo la violazione di DI si produce anche se i sui atti perdurano un illecito viene meno quando crsquoegrave violazione della norma applicabile se usiamo la tortura commettiamo un illecito istantaneo fintanto che la tortura perdura

Nel caso dellrsquoillecito istantaneo egrave necessario che quellrsquoobbligo sia in atto prima

Nel caso dellrsquoillecito continuo anche se un obbligo non egrave in vigore per uno stato e non crsquoegrave giurisdizione della corte se in un futuro la giurisdizione dovesse cambiare allora la corte potrebbe agire

Nel caso di Cipro Nord se diciamo che egrave un illecito istantaneo non possiamo dire che la convenzione era violata siccome lrsquoillecito ha perdurato in modo continuo fino allrsquoentrata in vigore della convenzione dopo con lrsquoadesione egrave diventato condannabile sulla base di quella convenzione percheacute questa distinzione tra illecito continuo e istantaneo egrave importante

Se ci troviamo innanzi ad un illecito e dobbiamo decidere se abbiamo o meno la competenza ci saranno delle indicazioni bisogna guardare le differenze tra gli atti illeciti e le conseguenze degli atti illeciti Sulla base di questo esempio di un illecito istantaneo egrave la tortura o un bombardamento la violazione dellrsquouso della forza egrave nel bombardamento

Alcuni esempi di illeciti continui sono le

detenzioni illegittime sparizioni forzate mantenimento in vigore di leggi incompatibili con il diritto internazionale si potrebbe perpetuare

lrsquoillecito si deve abrogare quella legge non egrave solo lrsquoadozione di quella legge lrsquoillecito lrsquooccupazione illegittima di unrsquoambasciata occupazione o domino coloniale Marocco mantenimento di forze armate in un altro stato senza il suo consenso altra cosa egrave che delle forze si stanzino dentro il territorio di un altro stato

Illecito continuo finisce solo quando quellrsquoillecito viene meno Egrave possibile che vi siano entrambi gli illeciti in un comportamento dello stato non egrave sempre detto che una violazione della responsabilitagrave dello stato Ci potrebbe essere un caso in cui questi illeciti si mescolano attacchi occupazioni attacchi

La segregazione razziale agiscono una serie di comportamenti in contrasto con il DI che hanno sia natura istantanea che continua bisogna ricostruire gli illeciti come istantanei o continua e se non egrave rilevante guardare gli elementi dellrsquoillecito

Tre ipotesi di responsabilitagrave che sono collegate ai rapporti tra stati tre ipotesi Relative al tipo di responsabilitagrave che sorge nei rapporti tra stati sono collegate allrsquoaiuto dello stato nei confronti di un atro di direttive uno stato dirige un altro in un illecito forzature uno stato forza un altro

Aiuto direzione e forzatura Come dobbiamo agire Dobbiamo stabilire lrsquoelemento oggettivo ma dobbiamo anche capire se vi sia stata una direzione e controllo di uno stato terzo per invocare la responsabilitagrave di un altro stato

Questi tre casi dipendono dal ritrovare alcuni elementi

Chi aiuta o dirige deve agire con la consapevolezza di creare un illecito internazionale Egrave necessario che lo stesso tipo di obbligo sia valido per lo stato che aiuta o dirige

Caso della complicitagrave dellrsquoItalia nella violazione dei diritti umani in Libia egrave legittimo dal punto di vista del DI aiutare la Libia a mantenere i migranti nei centri di detenzione Dobbiamo vedere se abbiamo delle violazioni di diritti umani in Libia e se queste siano attribuibili alla Libia Inoltre dobbiamo capire quali sia lrsquoaiuto dellrsquoItalia in questo (o dellrsquoUE) dobbiamo capire se ci sia la responsabilitagrave dellrsquoItalia

Possiamo usare lrsquoarticolo16 rispetto allrsquoItalia o allrsquoUE Rispetto allrsquoItalia (art 14) cosa dobbiamo guardare

LrsquoItalia ha degli obblighi di prevenzione della tortura Sigrave LrsquoItalia egrave consapevole di questo LrsquoItalia finanzia il mantenimento dei migranti in Libia In Libia sta

succedendo non abbiamo dubbi che vi siano delle torture Basta il trattato di amicizia basta il memorandum di intesa

Basta questo per dire che lrsquoItalia abbia questa consapevolezza di queste violazioni non crsquoegrave un obbligo dellrsquoItalia Per qualcun potrebbe essere stato sospeso Lrsquoanno scorso crsquoegrave stato un memorandum diamo dei soldi allrsquoesercito di unitagrave nazionale Libico diamo dei soldi dellrsquoUE e dellrsquoItalia

Se andiamo a guardare il commento allrsquoarticolo 16 del progetto sulla responsabilitagrave degli stati sia come conoscenza che potrebbe avvenire sia come intento come volontagrave di commettere delle violazioni di diritto internazionale sulla base di uno o dellrsquoaltra nozione se parliamo di conoscenza possiamo facilmente ritenere che ci sia consapevolezza il discorso della conoscenza egrave legato alla consapevolezza Ma se la intendiamo come intento voglio che quella violazione venga commessa sulla base di una o dellrsquoaltra consapevolezza che prendiamo in considerazione Crsquoegrave una tendenza maggioritaria che basti la conoscenza per dire allrsquoItalia che sia responsabile La coercizione egrave unrsquoipotesi abbastanza rara ma risponde alle stesse logiche

080519

Cause di esclusione dellrsquoillecito

Lrsquoattacco alle torri gemelle puograve essere considerato un illecito Costituisce per noi un illecito internazionale rispetto allrsquoillecito di Crawford

Crsquoegrave stata una tolleranza verso un certo gruppo terroristico tuttavia questa responsabilitagrave egrave limitata il comportamento di tolleranza o comunque omissivo verso i gruppi armati Gli USA hanno legittimato il proprio attacco con la legittima difesa un attacco verso uno stato che si Facciamo fatica a pensare che lrsquoAfghanistan fosse responsabile Comportamento omissivo e tutte le conseguenze dellrsquoillecito

Risoluzioni sullrsquouso della forza in Siria e in Libia e sul referendum in Crimea Documento sulla definizione di aggressione (obbligatorio)

Cause di esclusione dellrsquoillecito casi in cui una violazione di una norma internazionale non comporta la responsabilitagrave del soggetto di diritto internazionale

Il consenso dello Stato leso Legittima difesa Contromisure Forza maggiore Lrsquoestremo pericolo Lo stato di necessitagrave

La legittima difesa e le contromisure sono entrambe forme di autotutela riguardano le possibili dello stato di farsi giustizia da seacute sono due categorie di esclusione dellrsquoillecito che riguardano lrsquoautotutela in assenza di un organo di polizia allora si utilizzano delle violazioni di diritto internazionale per rispondere a delle violazioni di diritto internazionale

Il consenso dello stato leso lo stato che era titolare di un determinato obbligo dagrave lrsquoautorizzazione allo stato a comportarsi in modo diverso da quello a cui era tenuto autorizza uno stato a commettere un illecito nei propri confronti

Il consenso deve essere prestato da un organo capace di esprimere la volontagrave dello stato a livello internazionale il consenso deve essere prestato senza vizi oppure attraverso la corruzione

Il consenso deve essere esplicito per evitare questioni controverse tra gli stati immaginiamo al caso citato prima cosa fanno gli USA Chiedono il consenso allrsquoAfghanistan di bombardare il loro territorio egrave necessario che questo consenso sia prestato prima della violazione del divieto di uso della forza il progetto parla di condizioni affincheacute questo consenso possa escludere lrsquoillecito queste condizioni riguardano il contenuto del consenso prestato nellrsquoautorizzare una violazione di diritto internazionale prestato le situazioni specifiche in cui vale questa autorizzazione se lo stato autore dellrsquoillecito si discosta da queste condizioni allora commetteragrave un illecito vero e proprio vale fin quando rispetta i limiti dellrsquoorgano competente

Questo consenso puograve essere considerato un accordo questo consenso possiamo considerarlo un atto unilaterale oppure un accordo

Egrave necessario andare a guardare un organo competente dobbiamo parlare dello stato leso o dellrsquoautore che commette la violazione Qual egrave lrsquounica volontagrave che andiamo a considerare

Egrave un atto unilaterale

Il consenso dello stato leso

Articolo 20

Consenso

Il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un atto determinato esclude lrsquoilliceitagrave di tale atto nei confronti del primo Stato sempre che lrsquoatto medesimo resti nei limiti del consenso

Invio di truppe straniere per aiutare a sedare una rivolta Autorizzazione alla cattura di un criminale nel territorio di un altro stato

Abu amar

La legittima difesa

Articolo 21

Legittima difesa

Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato egrave esclusa se lrsquoatto costituisce una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta delle Nazioni Unite

Lrsquoilliceitagrave egrave esclusa se lrsquoatto costituisce

- Una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta della Nazioni Unite- Una misura di autotutela consensi atta a reagire a un attacco armato

Egrave lecita solo se

- Adottata nei limiti di tempo proporzione e portata in conformitagrave alla Carta Onu- Limitata a respingere lrsquoattacco

La difesa deve essere proporzionato allrsquoattacco subito la prassi ci dice che un attacco armato deve essere sferrato immediatamente Quando lrsquoattacco cessa nei propri confronti La causa di esclusione dellrsquoillecito La legittima difesa vale solo per la violazione del divieto dellrsquouso della forza La legittima difesa non deve recare

- danno allrsquoambiente

- alla popolazione civile

-le norme di diritto umanitario

-i diritti dellrsquouomo Arrecare unrsquooffesa allo stato autore dellrsquoillecito

La legittima difesa puograve essere anche collettiva lrsquoarticolo 51 della carta delle nazioni unite parla anche di difesa collettiva la causa di esclusione dellrsquoillecito che viene utilizzata dagli usi per giustificare lrsquoesclusione di violazione dellrsquoillecito per lrsquointervento in Nicaragua La legittima difesa collettiva oltre allrsquooperare delle condizioni della necessitagrave proporzionalitagrave lo stato che ha subito materialmente lrsquoaggressione in quel caso gli usa non avevano ricevuto autorizzazione da nessuno degli stati

Art 51

Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite fintantocheacute il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale Le misure prese da Membri nellrsquoesercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti secondo il presente Statuto al Consiglio di Sicurezza di intraprendere in qualsiasi momento quellrsquoazione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale

Contromisure

Articolo 22

Contromisure in risposta ad un atto illecito internazionale Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale nei confronti di un altro Stato egrave esclusa se e nella misura in cui tale atto costituisce una contromisura presa contro questrsquoultimo Stato conformemente al capitolo II della Parte II

- Sono misure di autotutela in violazione di un obbligo internazionale oltre a reagire contro qualcun Ue atto illecito diverso dallrsquoattacco armato

- Possono essere adottate solo dallo Stato che si ritiene leso- Hanno lrsquoobiettivo di costringere lo stato autore dellrsquoillecito a cessare tale comportamento e a fornire la

riparazione

Se come vedremo andiamo a prendere altre visioni del progetto possiamo parlare di altri stati che non erano stati palesemente lesi al momento le contromisure possono essere adottate solo dallo stato che si ritiene leso lrsquoobiettivo egrave uguale a quello della legittima difesa far cessare lrsquoillecito nei propri confronti contromisure in violazione dello stesso trattato in modo da rispristinare il comportamento di illegalitagrave

Le contromisure non possono

- Contemplare lrsquouso o la minaccia dellrsquouso della forza- Quelle contrarie a norme di jus cogens- Consistere nella violazione di diritti umani o diritto umanitario- Comprendere azioni che ledano lrsquoinviolabilitagrave degli agenti diplomatici

Es non si puograve rispondere a un genocidio con un genocidio

Il limite di proporzionalitagrave limiti di tempo e ius cogens

Ritorsione

Comportamento non in violazione con il diritto internazionale

- Sono comportamenti inamichevoli- Devono essere proporzionate- Devono venir meno alla cessazione della condotta contro la quale si vuole reagire

Pertanto non sono sempre possibili dobbiamo capire quando siamo innanzi ad una violazione di diritto internazionale o un comportamento inamchevole dobbiamo capire se abbiamo una norma internazionale che obbliga un certo tipo di comportamento alla base Dobbiamo capire se aveva o meno un obbligo alla base Egrave vero che sono sempre possibili ma egrave buona norma non adottare dei comportamenti inamichevoli se non crsquoegrave nessuna ragione di agire in tal senso

Sono una forma di pressione

Legittima difesa contromisura

Rottura delle relazioni diplomatiche ritorsione

Rottura delle relazioni commerciali contromisura o ritorsione

La forza maggiore

Si puograve invocare ai sensi dellrsquoarticolo 23 del Progetto se

Forza maggiore

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo di tale Stato egrave esclusa se lrsquoatto egrave dovuto a forza maggiore che egrave il verificarsi di una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile fuori dal

controllo dello Stato che rende materialmente impossibile nellecircostanze agire in conformitagrave allrsquoobbligo

2 Il paragrafo 1 non si applica se

a) La situazione di forza maggiore egrave da attribuirsi sia in via esclusiva che in combinazione con altri fattori alla condotta dello Stato che la invoca o

b) Lo Stato ha accettato il rischio che quella situazione poteva verificarsi

- Si verifica una fora irresistibile o un evento imprevisto al di fuori del controllo dello Stato- Rende materialmente impossibile osservare lrsquoobbligo

Si tratta di una condotta involontaria

Es Sconfinamento nello spazio aereo di un altro stato per ragioni meteorologiche La forza maggiore rappresenta una delle cause di esclusione dellrsquoillecito

La forza maggiore non opera se

- Egrave stata causata dalla condotta dello stato che la invoca- Lo stato si era precedentemente assunto il rischio che tale situazione potesse verificarsi- Egrave invocata percheacute le circostanze rendono lrsquoadempimento dellrsquoobbligo semplicemente piugrave oneroso

Esempio

Una situazione di crisi economica puograve essere considerata forza maggiore per non osservare un accordo commerciale

Ai sensi del progetto non possiamo giustificare questo tipo di illecito in questi casi non vale la forza maggiore come cause di esclusione dellrsquoillecito Tutte queste cause devono essere lette in senso restrittivo

Consenso dello stato leso per ottenere il consenso il professo Anderson per rispondere alla domanda sul Venezuela sulla base di un consenso dato da Guadograve non puograve essere considerato come un organo competente che possa essere considerato valido Lrsquointervento umanitario egrave possibile Egrave possibile intervenire in uno stato con la forza in cui ci sono gravi e massicce violazioni di diritti umani qual egrave il principio quando egrave legittimo lrsquouso della forza Non si puograve utilizzare la forza se non in legittima difesa proporzionalitagrave e necessitagrave ci deve essere stato un attacco giagrave afferrato oltre ad essere proporzionale in senso stretto egrave necessario terminare lrsquoattacco quando lrsquoattacco nei propri confronti egrave terminato

Lrsquoestremo pericolo

Articolo 24

Di stress (Estremo pericolo)

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale di uno Stato egrave escluso se lrsquoautore di quellrsquoatto non ha ragionevolmente nessun altro mezzo in una situazione di estremo pericolo per salvare la propria vita o quella delle altre persone affidate alle sue cure

2 Il paragrafo 1 non si applica

a) se la situazione di estremo pericolo egrave dovuta unicamente o unitamente ad altri fattori al comportamento dello Stato che la invoca o

b) se tale atto egrave suscettibile di creare un pericolo comparabile o piugrave grave

Lrsquoestremo pericolo egrave molto semplice il progetto la definisce in modo abbastanza dagrave tutti gli elementi per identificare questa causa in modo univoco quando uno stato puograve giustificarsi dalla commissione dellrsquoillecito fondamentalmente lrsquoautore il cui comportamento egrave attribuibile ad uno stato ha agito per salvare vite umane bisogna andare ad argomentare nel senso che non crsquoera altra possibilitagrave per poter evitare alcune persone poste sotto la cura di questo organo potessero perdere la vita lrsquoarticolo 24 del progetto si differenzia dal progetto dopo la quale lrsquoautore dellrsquoillecito non si accorge di aver violato una norma di diritto internazionale crsquoegrave stata una forza irresistibile di ordine naturale Questo consiste nella differenza principale con lrsquoestremo pericolo lrsquoautore agisce consapevolmente con lrsquoobiettivo di salvare vite umane nel caso dellrsquoestremo pericolo dobbiamo ricordare tutte le cause di esclusione lo stesso riguarda la forza maggiore e lo stato di necessitagrave

Per spiegare a livello di casi per spiegare questo caso di stremo pericolo Il caso reimpor warrior egrave un caso che riguardava la nuova Zelanda e la Francia degli agenti francesi avevano attaccato una nave di Green pace in Nuova Zelanda a drsquoOakland avevano messo in pericolo la forza della Francia Mando i miei agenti cosigrave faccio in modo che la barca di Green Pace cosigrave non vi siano piugrave ritorsioni nei miei confronti non era stato chiesto il consenso alla nuova Zelanda dobbiamo negoziare e fare in modo di arrivare ad una soluzione del caso egrave un caso del tribunale arbitrale un modo per dirimere le controverse tra stati

La Francia aveva commesso un illecito doveva negoziare con la NZ una riparazione la Francia obbligava agli autori dellrsquoillecito a restare confinati in unrsquoisola della Polinesia aveva come possibilitagrave quello di privare la libertagrave di questi agenti se non che la Francia prende questi agenti e li riporta in Francia Il fatto che la Francia abbia preso questi agenti con lrsquointento di salvare la vita a questi agenti ho commesso un illecito per forza maggiore il tribunale arriva alla conclusione che non vi era stata forza maggiore non crsquoera in questo caso una tempesta particolare sullrsquoisola questo sicuramente gli elementi della forza maggiore non erano soddisfatti i due agenti erano un uomo e una donna la donna era incinta bisognava far in modo che il parto avvenisse in Francia secondo il tribunale arbitrale poteva essere giustificato il comportamento la causa non valeva sicuramente questa causa non poteva violare non si puograve usare lsquoestremo pericolo per un parto nel caso ci fosse stata crsquoera comunque la necessitagrave di riportarli quando il pericolo di salute era venuto meno si era ripresa gli agenti e g aveva riportati indietro le condizioni devono essere veramente serie una semplice gravidanza non puograve essere considerato un modo per invocare lrsquoestremo pericolo

Lo stato di necessitagrave

Articolo 25

Stato di necessitagrave

1 Lo Stato non puograve invocare lo stato di necessitagrave come causa di esclusione dellrsquoilliceitagrave di un atto non conforme ad uno dei suoi obblighi internazionali se non quando tale atto

a) costituisca per lo Stato lrsquounico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo grave ed imminente e

b) non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste oppure della comunitagrave internazionale nel suo complesso

2 In ogni caso lo stato di necessitagrave non puograve essere invocato da uno Stato come motivo di esclusione dellrsquoilliceitagrave se

a) lrsquoobbligo internazionale in questione esclude la possibilitagrave di invocare lo stato di necessitagrave o

b) lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessitagrave

Crsquoegrave stato un accordo di massima volto a restringere al massimo lrsquouso di questa causa in questo caso nel diritto internazionale tradizionale la necessitagrave era usata per muovere guerra il concetto puograve essere alla luce del nuovo assetto internazionale la scelta che fa la commissione in questo caso

Uno stato puograve giustificare il proprio illecito sulla base di una situazione che metta in pericolo il proprio stato Nel far questo non bisogna arrecare un danno altrettanto grave allo stato nei confronti del quale era dovuto lrsquoobbligo Non egrave invocabile quella cause di esclusione come tutte le altre cause di esclusione lrsquoelemento centrale egrave capire qual egrave il pericolo grave e imminente dobbiamo guardare alla prassi nessuno stato che abbia invocato in questi anni invocato questa causa di invaliditagrave non crsquoegrave una prassi affermativa rispetto allo stato di necessitagrave non possiamo dire quando ci sia astato un grande pericolo imminente per la vita di uno stato non ci sono stati casi in cui questa clausola sia stata accolta

Ci sono dei casi in cui la vita di uno stato non era in pericolo Il caso egrave quello di Israele in quel caso utilizza lo stato di necessitagrave per invocare la costruzione del muro in quel caso la necessitagrave egrave stata esclusa un possibile attacco non puograve essere utilizzato un pericolo grave e imminente tanto da poter invocare la causa di esclusione dellrsquoillecito si puograve usare una causa di esclusione per giustificare una violazione del diritto cogente

Il secondo caso Riguarda la questione ambientale crsquoerano illeciti sulla base di ordine ambientale egrave un pericolo grave e imminente anche il danno ambientale nel contesto della costruzione di una diga sulla base di questi due elementi egrave ovvio che questa causa egrave da applicare potrebbe veramente essere considerata una di quella cause che si puograve invocare sulla base di un disastro straordinario la caduta di un satellite su uno stato che porta la popolazione di un paese a convogliarsi su un altro stato Considerando che nessuno stato egrave riuscito ad invocare lo stato di necessitagrave la volontagrave degli stati egrave quella di restringere al massimo lrsquoapplicazione di questo principio

Si puograve utilizzare lo stato di necessitagrave in cui come stato di pericolo imminente ipotizziamo una guerra civile il problema rispetto ad uno stato apparato Su questo punto la guerra civile rimane un problema di diritto interno non crsquoegrave la possibilitagrave di usare una norma che egrave basata su un rapporto tra stati rispetto a quello che egrave un conflitto civile o la caduta degli insorti la possibilitagrave di arrecare un danno imminente ad un altro stato da questo punto di vista non vedo il modo di giustificare questa causa egrave un problema di due gruppi interni motivi di politica interna sono difficili da utilizzare in questo senso

La guerra civile non potrebbe essere usato in questo senso

Non egrave uno stato di necessitagrave nemmeno quella delle situazioni di emergenza quelle messe in atto in Francia dopo gli attacchi su Parigi crsquoegrave stata una diminuzione della garanzia costituzionali anche quello egrave considerato un pericolo grave e imminente

Crsquoegrave una necessitagrave di risarcimento secondo voi ci sono oggi altre cause di esclusione dellrsquoillecito

Effetto di liceitagrave Una possibile causa di esclusione sono i contro limiti la possibilitagrave di giustificare un principio

internazionale sulla base del rispetto di valori interni

Oltre la Germania non ci sono state proteste significativi da parte della Germania si puograve modificare potrebbe essere una ulteriore causa di esclusione quella in divenire consistente nella possibilitagrave di violare il diritto internazionale in quel caso bisogna vedere il comportamento degli stati Potrebbe nascere una nuova clausola di esclusione Abbiamo una norma di rapporto tra diritto interno e diritto internazionale egrave ovvio che questo tipo di causa di esclusione si sconta con i contro limiti prima di dire che abbiamo una nuova causa di esclusione non prevista dal progetto

Quali sono le conseguenze dellrsquoillecito

Nella realtagrave le reazioni misure di autotutela non hanno come scopo caratteristico quello di punire (anche se uno scopo del genere non egrave ad esse del tutto estraneo) esse sono fonda mentalmente dirette a reintegrare lordine giuridico violato ossia a far cessare lilecito (si tratti di un atto di aggressione o della chiusura una cito d baia o del linosservanza di una norma convenzionale ecc) e a cancellarne ove possibile gli effetti

462

La normale reazione contro lillecito egrave dunque lautotutela cioegrave il farsi giustizia da seacute Ciograve che nel diritto interno egrave un fatto eccezionale ammesso solo entro certi limiti in certi campi ed in presenza di circostanze eccezionali egrave invece tuttoggi la regola nellambito del diritto internazionale dove manca un sistema accentrato di garanzia dellattuazione delle norme Neacute come vedremo le Nazioni Unite sono riuscite a modificar tale situazione Resta insomma definitivamente confermata lopinione che abbiamo tante volte espressa circa la scarsa efficienza e credibilitagrave dei mezzi internazionali di attuazione coattiva del diritto mezzi in cui si riflette la legge del piugrave forte e circa la necessitagrave che lillecito venga evitato attraverso gli strumenti offerti dallordinamento dello stesso Stato che avrebbe interesse a violare una data norma internazionale Il principio che vieta il ricorso alla forza ha anzi carattere cogente come si vide a suo tempo (v sect 20 1) ma trova un limite generale nella legittima difesa intesa come rispo sta ad un attacco armato giagrave sferrato Lattacco o aggressione si ha non solo quando ad attaccare sono forze regolari ma anche quando con effetti equivalenti a Stato agisce attraverso bande irregolari o di mercenari da esso assoldati La legittima difesa ai sensi dellart 51 puograve essere al limite esercitata anche con armi nucleari purcheacute vengano rispettati il principio di proporzionalitagrave della risposta rispetto allattacco (v 463) e le norme del diritto umanitario di guerra di cui su

sect

Biso diremo per sostenere la liceitagrave della detenzione di armi nucleari a fini di deterrenza da parte di uno StaIl primo egrave il filone per cosigrave dire vi egrave umanitario chi sostiene infatti che interventi Armati siano ammissibili per proteggere la vita dei propri cittadini allestero - come avvenne ad es nei casi dellintervento anglo-francese in Egitto nel 1 956 dellintervento del Belgio in Congo nel 1 960 del raid israeliano ad Entebbe nel 1976 del raid egiziano a Larnaca nel 1978 del tentativo degli Stati ostaggi a Teheran nel 1980(su Uniti di liberare gli americani detenuti questi ed altri casi vs Rescuing Nationals cit 26)

RONZITTI Sempre al filone umanitario vanno riportati i casi dintervento contro Stati antidemocratici che praticano il contrabbando di droga come nel caso dellina sione di Panama da parte degli Stati Uniti nel 1 989 e conseguente depos zione del generale Noriega Per quanto riguarda la dottrina Bush rozza espressione di forza essa stata condannata o criticata da vari Stati ed anche dal Segretario generale delle Nazioni Unite innanzi allAssemblea generale dellGNU

Non cegrave infatti in queste risoluzioni alcuna autorizzazione alluso della forza

Ersquo difficile interpretare una prassi che egrave sempre stata e continua sostanzialmente ad essere a senso unico e quindi incapace di produrre norme di diritto internazionale consuetudinario A nostro avviso non cegrave dubbio che il divieto della minaccia o delluso della forza abbia come pendante il sopra accennato sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite e deve quindi fare i conti con la nota inefficienza del Consiglio di Sicurezza

Ci sono vari punti di vista dottrinali siccome la questione egrave rudimentale egrave una questione su cui si dibatte quello che ci dice il progetto egrave veramente basilare Un approccio egrave quello di capire gli obblighi di uno stato leso e gli obblighi di uno stato offensore

La responsabilitagrave egrave lrsquoinsieme degli obblighi giuridici e i diritti che incombono sullo stato leso egrave per questo che viene criticato molto questo principio si creano una serie di illeciti ad oltranza ci sono rapporti di responsabilitagrave come disciplinati da una norma secondaria come un nuovo rapporto tra due stati che si viene a creare dopo la commissione dellrsquoillecito

Lrsquoimportante egrave capire quali sono gli obblighi e i diritti dello stato leso e dobbiamo capire quale deve essere lo stato leso uno stato che non egrave materialmente leso puograve comunque esercitare gli obblighi che spettano

Il Bronzisti va bene qualsiasi edizione quella del 2013 e 2014 puograve andar bene

La responsabilitagrave puograve essere intuitivamente capita tra un rapporto stato leso stato offensore secondo appunto il progetto gli obblighi che incombono sullo stato offensore sono tre cessare il comportamento illecito allrsquoatto della commissione dellrsquoillecito egrave evitare che lrsquoillecito possa perpetrarsi per questo parlo di 34 conseguenze

Articolo 30

Cessazione e non ripetizione

Lo Stato responsabile dellrsquoatto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di

a) porre fine a quellrsquoatto se esso continua

b) offrire adeguate assicurazioni e garanzie di non ripetizione se le circostanze lo richiedono

Il fatto di non porre fine allrsquoingerenza degli affari interni del Nicaragua

Fornire garanzie di non ripetizione bisogna dare la garanzia che quel comportamento sia stato unico un caso che vi ho giagrave detto e che abbiamo potuto vedere meglio egrave quando la Siria nel 2013 era stata ritenuta responsabile di aver usato armi chimiche una garanzia di non ripetizione egrave stata quella dellrsquoadesione alla convenzione sulla proibizione delle armi chimiche Successivamente la Siria ricade in quellrsquoillecito abbiamo una forma di garanzia di non ripetizione Anche il caso Germania contro Italia si obbliga lrsquoItalia ad aderire a quella convenzione Israele al suo interno aveva adottato delle leggi atte a costruir il muro quello che egrave stato chiesto ad Israele egrave stato quello di abrogare le leggi interne quella egrave stata vista come una garanzia di non ripetizione

Articolo 31

Riparazione

1 Lo Stato responsabile ha lrsquoobbligo di riparare integralmente il pregiudizio causato dallrsquoatto internazionalmente illecito

2 Il pregiudizio comprende ogni danno sia materiale che morale causato dallrsquoatto internazionalmente illecito di uno Stato

Corrispondere una riparazione quale riparazione diamo

Il progetto parla di tre tipi di riparazione

Riparazione in forma specifica

Restituzione

Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di procedere alla restituzione cioegrave a ristabilire la situazione che esisteva prima che lrsquoillecito fosse commesso se nella misura in cui

a) non sia materialmente impossibile

b) non comporti un onere sproporzionato rispetto al beneficio a paragone di quello che deriverebbe dal risarcimento

Articolo 36

Risarcimento

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di risarcire il danno causato da tale atto nella misura in cui il danno non egrave riparato attraverso la restituzione

2 Il risarcimento copriragrave ogni danno suscettibile di valutazione economica ivi compreso il mancato guadagno nella misura in cui sia determinato

Quello piugrave comune che egrave possibile egrave quello per equivalenza fissare un risarcimento rispetto al danno subito comprensivo di eventuali profitti molto spesso qualcuno dei nostri ospiti ha parlato di risarcimento da parte di un oligarca russo a cui la corte europea dei diritti umani che era stato privato delle proprie proprietagrave ha stabilito il maggiore risarcimento mai dato risarcimento che deve compensare lrsquoillecito subito il discorso della corte europea non egrave molto coerente

Articolo 37

Soddisfazione

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di fornire soddisfazione per il pregiudizio causato dallrsquoatto nella misura in cui non puograve essere riparato mediante restituzione o risarcimento

2 La soddisfazione puograve consistere in un riconoscimento della violazione una manifestazione di rincrescimento la presentazione di scuse o altra modalitagrave adeguata

3 La soddisfazione non puograve essere sproporzionata rispetto al pregiudizio e non puograve assumere una modalitagrave umiliante per lo Stato responsabile

Riparazione per soddisfazione Ci sono dei casi in cui lrsquoillecito non comporta un danno offesa allrsquoonore dello stato diffamazione violazioni della sovranitagrave in questo caso egrave possibile una riparazione per soddisfazione Quali tra questi mezzi specifici la forma specifica egrave il reintegro della forma preesistente

Pubblicazione di una sentenza di condanna tramite organi di stampa soddisfazione o restituzione potrebbe essere meglio una riparazione per soddisfazione Annullamento dellrsquoatto interno che viola gli obblighi internazionali forma specifica Scuse ufficiali alle vittime in violazione di diritti umani soddisfazione per alcuni tribunali internazionali il fatto di riconoscere a livello internazionale un illecito non egrave facile che alcuni stati riconoscono di aver commesso un illecito

Accedere in buona fede a mezzi pacifici di soluzione delle controversie non egrave altro che lrsquoaltro faccia del divieto dellrsquouso della forza

Cosa puograve fare lo stato leso Chi egrave lo stato leso anzitutto

Lrsquoarticolo 42 del progetto dice che lo stato leso egrave lo stato nei cui confronti deve essere rispettata la norma lo stato A viola il trattato lo stato B egrave lo stato leso Lo stato leso nei casi dei trattati multilaterali egrave il caso in cui lo stato dee essere materialmente leso anche nel caso di trattati multilaterali solo lo stato che ha subito lrsquoillecito anche se abbiamo un trattato consideriamo lo stato leso quello stato nei cui confronti lrsquoobbligo non egrave stato rispettato Ci sono dei trattati che creano delle violazioni nei confronti di tutti

Articolo 42

Invocazione di responsabilitagrave da parte dello Stato leso

Uno Stato egrave legittimato come Stato leso ad invocare la responsabilitagrave di un altro Stato se lrsquoobbligo violato sussiste nei confronti di

a) quello Stato individualmente o

b) un gruppo di Stati comprendente quello Stato o della comunitagrave internazionale nel suo insieme e la violazione dellrsquoobbligo

i) riguarda specialmente quello Stato o

ii) egrave di natura tale da modificare radicalmente la posizione di tutti gli altri Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste rispetto al successivo adempimento dellrsquoobbligo

Si puograve porre gli altri in una condizione difficile e quindi materialmente essere Creare dei danni nei confronti di tutti gli altri stati Trattato sul disarmo quando uno stato abbiamo un trattato multilaterale sul disarmo e uno stato decide di non rispettare alcuni obblighi non lede uno stato specifico tutti gli stati possono trovarsi in una condizione di vulnerabilitagrave in questi casi egrave ovvio che si potrebbe argomentare che lo stato leso ha una connotazione piugrave ampia parliamo di stato leso quando uno stato subisce materialmente lrsquoillecito lo stato per la sua particolare natura possiamo avere origine di una violazione che comporta una violazione rispetto a quello che ci dice il progetto egrave unrsquoipotesi molto remota questi stati cosa possono fare puograve richiedere esercitare i diritti che corrispondono agli obblighi dello stato offensore

Puograve invocare la responsabilitagrave uno stato altro non puograve invocare la responsabilitagrave solo lo stato che ha subito lrsquoillecito

Cessazione dellrsquoillecito Garanzia di non ripetizione Riparazioni in teoria dovrebbero negoziare riparazione

Oltre tutto questo cosa puograve fare uno stato Considerando che non crsquoegrave un organo al quale appellarsi

Si puograve agire in autotutela ovviamente lo stato prima di agire in autotutela si puograve trovare in una situazione in cui non egrave nella posizione di invocare la responsabilitagrave oppure che hanno adottato delle azioni Salvo questo caso quello che puograve fare lo stato leso egrave

Articolo 43

Comunicazione da parte di uno Stato leso

1 Uno Stato leso che invoca la responsabilitagrave di un altro Stato deve dare comunicazione della sua domanda a tale Stato

2 Lo Stato leso puograve precisare in particolare

a) il comportamento che lo Stato responsabile dovrebbe tenere per porre fine allrsquoillecito se perdura

b) la forma che la riparazione dovrebbe assumere in conformitagrave alle disposizioni della parte II

Notificare allo stato autore dellrsquoillecito cosa vuole lo stato leso nel momento in cui subisce un illecito deve notificare allo stato offensore quale riparazione vuole e quale condotta seguire Quando crsquoegrave imminente pericolo come si puograve aspettare che lo stato leso prenda delle misure per convocare lrsquoambasciatore In caso di imminenza del pericolo si tratta di notifiche non possibili materialmente Lrsquointento dello stato leso egrave quello di farsi giustizia da seacute Lo stato leso deve evitare di usare dei mezzi non previsti puograve agire in autotutela puograve farsi giustizia da seacute nel caso di diritto interno egrave una cosa inammissibile nel caso dei rapporti tra stati la conseguenza dellrsquoillecito egrave che si possano adottare delle forme di autotutela

legittima difesa (solo nel caso di attacco armato) contromisure (solo lo stato leso puograve adottare delle contromisure possono avere natura

economica se non abbiamo le contromisure devono essere proporzionali devono avere solo lo scopo di respingere lrsquoillecito non devono violare norme di diritto cogente salvo questi casi le contromisure sono lecite)

ritorsione (lo stato leso puograve adottare delle ritorsioni da un lato adotta delle sanzioni commerciali se non ci sono obblighi puograve essere presa puograve accompagnarsi alla contromisura senza che venga accompagnata da tutti i limiti delle contromisure)

Abbiamo detto che queste sono cause di esclusione di un illecito non potendo invocare una polizia internazionale si deve agire in propria difesa si devono attivare quegli strumenti affincheacute lrsquoillecito cessi di esistere

Oltre lo stato leso ci possono essere altri stati lesi

Il problema si pone nel caso di obblighi erga omone se si commette una violazione di un obbligo erga omone ma chi saragrave lo stato leso ai sensi della responsabilitagrave Da questo punto di vista la risposta piugrave logica egrave tutta la comunitagrave internazionale questo egrave un punto dibattuto da tutta la comunitagrave internazionale fondamentalmente il progetto ultimo non identifica gli stati che non hanno direttamente subito la violazione gli stati non materialmente lesi non possono agire in autotutela

Il progetto del 2001 non identifica nemmeno quali sono questi obblighi erga omone come posso dire come si possono adottare i progetti precedenti adottavano un approccio differente del 1996 si operava una violazione tra crimini internazionali e delitti internazionali il progetto dice che abbiamo un crimine internazionale quando uno stato commetta un illecito internazionale d un obbligo cosigrave essenziale della comunitagrave internazionale abbiamo un crimine internazionale quando uno stato viola un obbligo erga omnes il progetto identifica quali sono questi obblighi Articolo 19 del progetto del 96 i crimini internazionali

Abbiamo un crimine internazionale di un obbligo cosi essenziale per la comunitagrave internazionale

Queste norme sono 4

Divieto di aggressione egrave un crimine internazionale Principio di autodeterminazione dei popoli Divieto di apartheid schiavitugrave e genocidio Divieto di inquinamento massiccio dellrsquoaria e delle acque

Per lrsquoultimo punto egrave stato particolarmente contestato crsquoera un problema di identificazione dei crimini internazionali se applichiamo ad un caso ipotetico questa distinzione Per tutte le altre norme di diritto internazionale abbiamo solo dei delitti internazionali possiamo avere piugrave stati lesi se abbiamo da parte di uno stato una violazione di questa 4 categorie Cosa possono fare gli stati lesi tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la cessazione dellrsquoillecito riparazione che vada oltre il danno subito una riparazione non condizionata dalla proporzionalitagrave e adottare contromisure

La maggior differenza con il 2001 sia le contromisure che le riparazioni sono sproporzionate lrsquointento era quello di punire nel 96 intento che manca oggi La possibilitagrave di stati non direttamente lesi di agire in autotutela se abbiamo una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli possiamo adottare delle contromisure egrave per il fatto che questo progetto non egrave supportato neacute dellrsquoopinio neacute dalla prassi il progetto del 2001 prevede qualcosa di differente Specificare quale progetto prendiamo in considerazione

160519

Qual egrave lo stato leso nel caso di violazioni di obblighi erga omnes la regola del progetto prevista nella versione del progetto del 96 e quella del 2001 Nei lavori precedenti si operava una differenza tra crimini internazionali e delitti internazionali per crimini internazionali si definiva proprio la violazione di un obbligo erga omnes venivano identificate una serie di conseguenze la cosa importante del progetto sulla responsabilitagrave degli stati la violazione degli obblighi poteva comportare un crimine internazionale

Secondo il progetto piugrave recente lo stato leso egrave solo quello che subisce le conseguenze materiali dellrsquoillecito il crimine internazionale Nel caso di stati che vengono ritenuti lesi proprio percheacute crsquoegrave stata la commissione di un crimine tutti gli stati possono chiedere la riparazione non condizionata dal principio di proporzionalitagrave ( nel 96 ) rimane il fatto che nella versione 2001 non crsquoegrave sproporzione nella versione 96 crsquoegrave un intento punitivo tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la riparazione lo stato che ha commesso questo crimine internazionale la violazione di una caratteristica essenziale della comunitagrave internazionale

Tutti gli stati potevano le contromisure nei confronti dello stato offensore facendo operare una causa di esclusione Valgono tutte le regole la cosa fondamentale egrave che queste conseguenze non venivano neacute sostenute dalla prassi ne consolidate nellrsquoopinio degli stati non si accetta un progetto come ad esempio quello del diritto dei trattati si ha anche una disciplina rudimentale cosa possono fare gli stati sulla base del progetto del 2001 che la versione de 96 sono dei documenti che non sono stati trasposti in dei trattati vincolanti possiamo prendere in considerazione il progetto 2001 se noi adottiamo lrsquoapproccio basato sulla versione del 2001 possono fare molto di meno da quello che prevede questa versione del progetto se andiamo a vedere gli articoli del progetto innanzi ad una violazione di un obbligo erga omnes che appunto non sono materialmente lesi ovviamente a livello internazionale chiedere allo stato offensore di cessare lrsquoillecito e fornire garanzie di non ripetizione possono chiedere la riparazione in favore dello stato offeso crsquoegrave un collegamento strato tra la violazione deve essere rispettosa del principio di proporzionalitagrave cade lrsquointento punitivo e deve essere chiesta dallo stato leso Gli stati che non sono materialmente lesi possono comunque richiederla

Secondo la versione piugrave recente del progetto gli stati possono adottare delle misure lecite non delle contromisure gli stati in caso di violazione di obblighi erga omnes bisogna decidere se applicare una sola versione del progetto e applicare anche le versioni precedenti bisogna specificarlo

Quali sono gli obblighi erga omnes a cui chiediamo di invocare la responsabilitagrave degli stati autori dellrsquoillecito

Lrsquoarticolo 54 del progetto puograve essere applicato divieto di genocidio schiavitugrave e apartheid quale norma cambia secondo la classificazione degli obblighi nel progetto precedente Cade la norma sullrsquoinquinamento

in un caso in cui ci sia si puograve fare una distinzione tra un progetto ed un altro in entrambi i casi sono identificati come obblighi erga omnes

Nella prassi le azioni che sono intraprese dagli stati che non sono direttamente lesi sono motivare dal sistema di sicurezza collettivo delle nazioni unite come ricostruiamo una norma consuetudinaria se la base possiamo ritenere rilevante o meno il comportamento ai fini della ricostruzione di una norma consuetudinaria alla base della reazione crsquoegrave la necessitagrave di rispettare gli obblighi derivati dalla carta delle nazioni unite la disciplina che troviamo nel progetto egrave una disciplina minima

La possibilitagrave di agire tramite ritorsioni non fa venire meno la possibilitagrave di adottare delle misure che vanno contro degli obblighi internazionali se le nazioni unite obbligano gli stati non materialmente lesi ad adottare determinati comportamenti Senza UN solo ritorsioni Con UN si possono usare piugrave strumenti oltre le azioni

LrsquoItalia in quanto membro delle nazioni unite deve rispettare gli obblighi delle nazioni unite

Crsquoegrave lrsquoobbligo di non cooperare con lrsquoautore dellrsquoillecito e lrsquoobbligo di non riconoscimento cosa che vale per tutti gli obblighi gli stati possono adottare ritorsioni Tutto permette lrsquoadozione di misure

Quando si tratta di obblighi e di norme previste in trattati istitutivi di organizzazioni internazionali preveda della norme in reazione a possibili violazioni del trattato nel caso in cui gli stati decidono di creare un trattato possono inserire anche quali sono le conseguenze in violazione dello stesso trattato non si applica la disciplina generale si andragrave principalmente a guardare quello che dice il trattato istituti se la norma violata egrave inserita nel trattato istitutivo dovrebbe anche specificare cosa succede in caso di violazione

Nel trattato sullrsquoUE non si ha la facoltagrave di farsi giustizia da seacute questa facoltagrave egrave nelle mani della UE la corte di giustizia puograve adottare delle procedure di infrazione nel caso delle violazioni del trattato Ue per alcuni regimi chiusi che non rispondono alle stesse regole della responsabilitagrave puograve succedere il caso in cui si delega la reazione agli organi dellrsquounione stessa Oltre queste regole esiste la carta delle nazioni unite che prevede la possibilitagrave di farsi giustizia da seacute legittima difesa individuale e collettiva nellrsquoarticolo 51 condizionarla sempre al principio di necessitagrave e proporzionalitagrave ma impone una notifica al consiglio di sicurezza quando il CD decide come reagire a quella aggressione lo stato deve agire secondo le indicazioni dettate dal CdS si possono avere delle discipline proprie

Cosa succede dopo lrsquoillecito

Puograve essere che sulla base delle regole sulla responsabilitagrave gli stati non siano drsquoaccordo nasce una controversia tra due soggetti di diritto internazionale quali sono gli strumenti per dirimere le controversie una controversia internazionale puograve essere vista come un disaccordo esistente tra due soggetti di diritto internazionale molto spesso crsquoegrave un problema tra le istituzioni europee e il diritto internazionale alcuni casi ci sono parlamento contro consiglio in Ue oppure due stati Disaccordi di fatto di diritto o di interesse

Abbiamo due mezzi mezzi cosiddetti diplomatici mezzi arbitrari e giudiziari La materia giudiziale e arbitrale ha un ruolo fondamentale percheacute facciamo riferimento ai mezzi diplomatici abbiamo un obbligo a risolvere le controversie in modo pacifico rappresenta lrsquoaltra faccia della medaglia rispetto allrsquouso della forzo dopo il 45

Come si risolvono le controversie Si risolvono attraverso mezzi pacifici queste dichiarazioni di principi quando non crsquoegrave un trattato in materia sono importanti percheacute ci danno unrsquoidea sulla necessitagrave di risolvere le controversie in modo pacifico la cooperazione amichevole etra stati

Principi rivisti alla luce di nuovi valori questo tipo di principii sono stati ribaditi a Manila nellrsquo82 Quando bisogna risolvere il caso si guarda il codice come il divieto dellrsquouso della forza lrsquoobbligo di risoluzione pacifica delle controverse corrisponde a diritto consuetudinario Ma egrave una norma di diritto cogente Manca quella opinione sullrsquoinderogabilitagrave e percheacute in molti casi le contromisure possono essere violente Per

quanto gli stati possano cercare pacificamente di risolvere le controversie non egrave detto che ci riescano abbiamo un capitolo VI della carta delle nazioni unite sulla base di questi motivi e anche del fatto che molti stati non tendono a seguire questo principio non si egrave raggiunto il livello

Quali sono questi strumento

Il negoziato Lrsquoinchiesta Buon uffici Mediazione Conciliazione

Gli stati hanno lrsquoobbligo di entrare in contatto tra loro o con lrsquoaiuto di terzi di dirimere la controversia qui ci sono due rappresentanti degli stati con un terzo soggetto che si incontrano e si parlano Non crsquoegrave un obbligo di intervenire attraverso il negoziato prima dipende dal caso specifico il negoziato egrave quello piugrave usato alla fine del negoziato non crsquoegrave un vincitore le parti vanno avanti a compromessi Vale il principio di buona fede nei negoziati gli USA negoziano e poi mettono in crisi con le loro azioni i principi negoziati le azioni parallele non sono rappresentative dellrsquoatteggiamento in buona fede se non crsquoegrave buona fede il negoziato egrave destinato a fallire

Con il negoziato potrebbe esserci uno sbilanciamento di potere tra le due parti se crsquoegrave una differenza di potere nella posizione dello stato nelle relazioni internazionali

Egrave utile ricorrere ad altri mezzi come i buoni uffici crsquoegrave un terzo soggetto uno stato o unrsquoorganizzazione internazionale che mette in comune la propria sede pensiamo al ruolo della Cina tra nord corea e stati uniti nel caso della mediazione il soggetto terzo propone una soluzione il mediatore puograve essere il segretario delle nazioni unite piugrave importante e rilevante egrave il profilo del mediatore La conciliazione prevede una vera e propria proposta che definisce quale potrebbe essere la soluzione alla controversia senza dover adire ad una corte internazionale Nel caso dei Maro lrsquoItalia ha esperito tutti questi mezzi di impugnazione quando non crsquoegrave nemmeno la certezza si quello che egrave successo la cosa migliore egrave istituire unrsquoinchiesta quando non si sa nemmeno se crsquoegrave stato un illecito Unrsquoinchiesta egrave usata dal CdS per capire lrsquoesatta portata degli eventi Nel Darfo per alcuni crsquoera un genocidio per altri crsquoera commissione di inchiesta Lo stesso per il caso della Malesia airolani Crsquoegrave stata unrsquoinchiesta in cui lrsquoobiettivo fu di far chiarezza LrsquoAustralia auspicava la nascita di un tribunale speciale lrsquoidea di creare tribunali internazionali creerebbe dei precedenti e fu per quello che la proposta non venne accolta

OJIL

Lrsquoarbitrato non ha una natura permanente qual egrave il diritto applicabile crsquoegrave questa definizione del contenuto e della prodiera dei soggetti chiamati ad arbitrare la soluzione raggiunta egrave comunque vincolante lrsquoarbitro egrave vincolante

Egrave qualcosa di particolarmente importante come si fanno ad identificare gli arbitri Crsquoegrave una corte permanente di arbitrato non egrave una corte per quanto si chiami una corte non egrave altro che un elenco di giudici a cui gli stati partecipanti possono utilizzare per decidere quali sono gli arbitri utilizzabili per dirimere una controversia Come si puograve dare giurisdizione alla corte permanente di arbitrato Ci puograve essere o un trattato ad Hoc che riguarda una competenza specifica p abbiamo una accettazione permanente delle giurisdizioni che riguarda piugrave controversia ci sono in alcuni trattati delle clausole nelle disposizioni finali si puograve dire che in caso di controversia sullrsquoapplicazione di questo trattato si va ad arbitrato gli stati si mettono giagrave drsquoaccordo che si utilizzeragrave lrsquoarbitrato e non la CIG

Trattato ad hoc o permanente per lrsquoarbitrato

Questo egrave lrsquoarbitrato se siamo chiamati ad essere degli arbitri avremo tutte le nozioni A differenza dellrsquoarbitrato che non ha carattere permanente abbiamo la corte internazionale di giustizia la CIG ha natura permanente le procedure sono giagrave stabilite rappresenta unrsquoevoluzione delle vecchie corte prevista dalla SN Egrave composta da 15 giudici secoli a maggioranza assoluta proprio per spezzare questa occidentalizzazione del diritto internazionale per la prima volta lrsquoUK non avragrave un giudice inglese nella corte ma avragrave un giudice indiano anche la CIG ha un ampliamento dottrinale Sono eletti a maggioranza degli organi Nel caso di controversia uno stato puograve chiedere di avere un giudice ad hoc per quello stato che partecipava alla controversia non crsquoera u giudice questo nella migliore tutela degli interessi dello stato

Le funzioni sono due

Tra

Giurisdizionale dare una soluzione a controversie tra due stati gli stati devono prestare il consenso a essere giudicati il caso del Timor Est La CIG decide di non intervenire percheacute innanzi alla corte internazionale di giustizia lrsquoIndonesia non aveva accettato la giurisdizione Basta una dichiarazione unilaterale di accettazione della corte da parte dello stato egrave ovvio che senza questa accettazione prevista dallrsquoarticolo 362 dello statuto la corte non potragrave giudicare egrave successo che gli stati hanno tolto questa dichiarazione unilaterale per esempio gli stati uniti egrave anche successo che questa dichiarazione non fosse stata direttamente posta Albania regno unito la CIG la corte ha deciso di dormire la controversia aveva accettato a sua giurisdizione percheacute si era appellata ad essa se implicitamente le azioni messe in atto da stati lrsquoaccettazione della giurisdizione potrebbe essere indiretta Quando abbiamo violazioni di obblighi erga omnes non crsquoegrave alcuna eccezione questo obbligo la corte puograve decidere di non intervenire

Consultiva funzione che abbiamo visto nello studiare i pareri che puograve essere attivata solamente da due Orani delle nazioni unite consiglio di sicurezza e assemblea generale delle nazioni unite Gli stati non possono chiedere direttamente un parere alla CIG lo statuto dagrave la competenza al CdS e allrsquoassemblea generale

Quando studiamo la parte sullrsquouso della forza ci concentreremo su due punti cosa dice la carta delle nazioni unite ricolo 24 (divieto di uso della forza) e articolo 51 dobbiamo capire cosa puograve fare il consiglio di sicurezza non ci sono eccezioni al divieto di uso della forza non esiste neacute lrsquouso della forza preventivo e non egrave possibile nemmeno lrsquointervento umanitario questo crsquoegrave stato nel senso voluto dal consiglio di sicurezza Risoluzione 1373 in materia di intervento umanitario

Definizione di aggressione quando parliamo di divieto di uso della forza intendiamo forza militare come definiamo aggressione non esiste una definizione di aggressione internaizonale e vincolante ci possono essere tante definizioni di aggressioni

La risoluzione del 74 fa riferimento ad una serie di possibili situazioni identificate come aggressioni comunque non ha valore vincolante ma anche percheacute la legittima difesa egrave un diritto naturale degli stati Cosa potrebbe essere definita come aggressione

Aggressione consista in invasione o attacco armato occupazione militare dagrave il titolo agli stati ad agire in legittima difesa bombardamento o blocco navale dei porti

CONFERENZA DEL 20052019

Setteori che non sono a discrezionalitagrave degli stati non ci soffermeremo sui profili di responsabilitagrave dellrsquoUE quello che ci proponiamo di fare egrave evidenziare quali sono gli obblighi della CEDU in materia di immigrazione per le parti contraenti le nozioni di giurisdizione per la CEDU gli stati parte riconoscono

alla convenzione ci fornisce una serie di eleenti emergono vari termini chiari si parla di giurisdizione si parla come egrave stata interpretata la giurisdizione dalla corte di strsburgo la CEDU non era visra come un trattato relativo agli stranieri in particolare la detenzione ammessa ma sottoposta a tutta una serie di vincoli sia prevedibile per la persona essere sottoposta a misure preventive della liberagrave altrimenti diverrebbe una detenzione arbitraria bisogna ella informare dei motivi per cui egrave stata detenuta quando una persona non conosce una lingua con la quale egrave stata arrestata

Devono essere rispettati tutti i critei dellrsquoarticolo 5 la persona non era stata informarta o non esisteva una sentenza interna dello stato sentenza che riguarda cittadini tunisini che sono stati rimpatriati da Palermo sia per quanto concerne la detenzione sulle navi militari e sul centro di prima accoglienza la legge per la quale una persona egrave arrestata deve essere sempre molto chiara

Ersquo un caso che consideriamo uno dei leading case leggiamo una delle sentenze uno dei principi egrave quello di consolidare la sovranitagrave statale in materia di immigrazione vedremo come questo egrave avvenuto anche nellrsquoambito della CEDU

Questa egrave una delle poche disposizioni sul mantenimento degli stranieri La CEDU non si applica limitatamente di stranieri non si sancisce il diritto di asilo non contempla norme sulla cittadinanza non egrave una caso che venga usato il termine persona e non quello cittadino

Giurisdizione gli stati sono obbligati a rispettare e garantire i diritti dellrsquouomo nella loro giurisdizione le sentenza hanno fornito una lettura estensiva della giurisdizione Inizialmente lrsquointerpretazione era territoriale Sentenza Bankovic la nozione di giurisdizione va interpretata a livello territoriale questa posizione egrave stata firmata alla corte di strasburgo la corte ha ridefinito il concetto di giuridizione in chiave estensiva sono numerose le circostanze eccezionali che possono estendere la giuridizione oltre il territorio con la sentena Alskeini

Giuridisizione personale e giurisidizione personale vi egrave giurisdizione anche nel caso in cui vi siano degli agenti statali che esercitano una controllo dei iure o de facto sulle persone agenti consolari alllrsquoestero ci sono tutta una serie di circostanze in cui si incontra la giurisidzione dello stato deve garantire i diritti sanciti la senstenza alkeini supera la nozione territoriale di

Sentenza Irsi migranti salvati in mare e riportati in Libia unitagrave militari che hanno salvato migranti in alto mare la nave risponde allo stato di bandiera lrsquoItalia egrave stata condannata dalla CEDU un caso che ha fatto scuola sentenza resa nel 2012 attuati in quellrsquoanno sulla base degli accordi stipulati con il governo Gheddafi lrsquoitalia aveva concluso tutta una serie di trattato che prevedevano unrsquoassistenza tecnica e finanziaria in cambio di un controlo sullrsquoimmigrazione

Questi accordi sono stati rilanciati sulla base viene ribadita la necessitagrave di assistere il foverno uddiciale libico e in cambio vengono fornite le motovedette alla Libia alla zona SAR libica anche attraverso i finanziamenti che lrsquoitalia riceve dallrsquoue ci sono una serie di paesi terzi che lrsquoue non mantiene una cooperazione con la libia ma difatto egrave come se lrsquoitalia fosse delegata nella cooperazione con la Libia da parte dellrsquoUE UNHCR ha preso posizione contro la cooperazione italia libia in primis percheacute non lo possiamo considerare in soggetto di diritto internazionale in senso stretto che tipo di soggetto abbiamo innanzi Le nazioni unite in piugrave occasioni hanno chiesto allrsquoitalia di sospsendere la cooperazione con la libia soprattutto per la situazione frammentaria sul territorio violenze che sono anche state documentate ampiamente il quadro dei rapporti tra lrsquoitalia e la libia la sentenza si colloca in una prima fase di questa cooperazione la corte di strasburgo condanna lrsquoitalia sotto vari profili di violazione giudica la sussistenza della giurisdizione italiana la corte ricostruisce la questione di giurisidizione nella propria giurisprudenza affermando la noazione di giurisdizione piugrave adeguate viene ribadito al paragrado 71 ma che in circostanze eccezionali possono costituire esercizio da parte degli stessi della loro giurisdizione viene stabilito al paragrafo 74 un concetto chiave quando si stabilisce il controllo sul

proprio territorio si parla di conrrollo sulle persone quando crsquoegrave controllo egrave indubbia la giurisdizione dello stato

Nel caso di specie il caso egrave avvenuto a bordo di navi battenti bandiera italiana a bordo delle quali vi erano solamente funzionari dello stato italiano secondo la corto non crsquoegrave solo iun controllo de facto quando lrsquoequipaggio di una nave militare francese gli agenti erano saliti a bordo percheacute trasportava sostanze stupefacenti si trovavano a bordo Nel caso Irsi non egrave solo un controllo de facto ma anche un controllo de iure il titolo i fatti che si registrano a bordo della bandiera italiana si imputano allo stato italiano secondo la corte sin dalla salita a bordo delle navi dell forze armate italiane i ricorrenti si sono trovati sotto il controllo continuo ed esclusivo in questo caso si egrave andata a configurare la giurisidizone italia e dal momento che crsquoera giurisdizione bisognava rispettare la CEDU

La nozione di giurisdizion egrave stata intrpretata in modo molto estensivo anche in relazione ad altre fattispecie egrave stato ritenuto responsabile il Portogallo percheacute aveva impedito a delle navi private di entrare in un proprio porto si trattava di navi di associazioni umanitare che volevano sensibilizzare a favore del diritto delle donne in mare territoriale erano state

La sentenza IRSI vede lrsquoanalisi della corte di strasburgo

Lrsquounione eurpea non ha aderito alla CEDU bisogna valutare

LrsquoAustralia ha stipulato degli accordi con gli stati limitrofi e che siao loro ad occuparsi delle procedure di asilo respongimento in mano e detenzione illimitata dei richiedenti asilo in centri rispetto a quali non crsquoegrave nessun controllo egrave impossibile consocere la situaizone dei richiedenti asilo sullrsquoisola di Nauro percheacute non si puograve accedere

Lrsquoarticolo 3 della CEDU sancisce in modo perentorio che nessuno puograve essere sottoposta a torutra e a trattamenti inumani e degradanti egrave andato incontro ad unrsquointerpretezione avolutiva ovviment lo stato non lo stato non puograve sottoporre la persone al rischio di tortura il principio di non respingimento la convenzione di ginevre sancisce il divieto di espellere una persona in un paese in cui ci sono dei pericoli per la propria vita ma crsquoegrave una deroga quando ques6ta persona rappresenta una minaccia per lo stato Mentre lrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 3 egrave assoluta e inderogabile non puograve essere sottoposto a deroghe nemmeno in caso di emergenza nazionale si applica a qualsiasi persona indipendentemente dalla nazionalitagrave

Sentenza SADI la corte di strasburgo dice che non avrebbe dovuto rimpatriare i terroristi secondo la Cedu non bisogna derogare a diritto fondamentali dello stato di diritto anche davanto alle emergenze nazionali non possono essere sanzionate il rispetto della dignitagrave umana egrave un valore fondamentale della bignitagrave umana La commissione europea dei diritti umani nel 59 ma fino allrsquo89 la corte di strasurgo non aveva mai affermato in ermini perentori questo principio nella sua giurisprudenza la corte per la prima volta afferma il divieto di respingimento ritenenedo nel caso in cui fosse stato respinto in USA sarebbe stato condannato a morte non erano ancora stati adottati i protocolli che vietano la pensa di morte in tempo di pace e in tempo di guerra

Il principio di non respingimento si applica in modo inderogabile si parla di protezione indiretta ma si rende responsabile di una condotta vietata di rende responsabile degli effetti del trasferimento vediamo qual egrave il ragionamento che fa la corte

La corte ribadisce il principio della sovranitagrave statale hanno il controllo dei respigere i non residenti il richiamo al principio di sovranitagrave statle le sentenze La corte precisa che lrsquoespulsione puograve sollevare un problema sotto l profilo dellrsquoarticolo 3 cosa succede

La corte applica lrsquoiter aergomentativo classico la corte deve verificare la situazione del ricorrente la situazione del paese deve essere ricostruta attraverso Sulla base di fonti internazionali ricostruire il contesto in cui si trovava la persona ed elaborare il tipo di rischio a cui si esponeva la persona lrsquoitalia sapeva o avrebbe dovuto sapere qual egrave il rischio al quale esponeva le persone si egrave resa responsabile della violazione dellrsquoarticolo 3

Paragrafo 122 la corte riconosce le difficoltagrave gli stati che si trovano alle frontiere dellrsquoUE la CEDU egrave consapevole alle difficoltagrave delle migrazioni esacerbati dalla crisi economica lo sttao non sottovaluta la difficoltagrave del caso ma lrsquoarticolo 3 non puograve essere messo in discussione non si affermerbbe il consiglio drsquoEuropa come uno spazio di diritto ribadisce il principio di non respingimento si tratta di obblighi che devono essere rispettati in qualsiasi circostanza anche se i fatti si sono svolti in alto mare non si puograve ritenere che le persone si trovassero in uno spazio di non diritto se lrsquoarticolo 4 4 vieta le espulsione collettiva unrsquoespulsione egrave collettiva se le persone non hanno avuto modo di essere esaminate e fare richiesta drsquoasilo se ogni persona ha avuto accesso ad unrsquoautoritagrave lrsquoespulsione collettiva egrave vietata quando non siano garantite tutte queste condizioni nel caso irsi non viene rispettato lrsquoarticolo 4 protocollo 4 il governo italiano contrestava lrsquoapplicazione in alto mare non egrave prevista lrsquoapplicazione in Ersquo interessante il ragionamento che fa la corte non applicare lrsquoarticolo 44 significa discriminare chi migra via terra o via mare non egrave possibile immaginare degli spazi di non diritto in cui viene sospeso il diritto quella del mare internazionale egrave stata utilizzata Secondo la Francia quanto accadeva negli aeroporti ad essere coinvolti erano due richiedenti asilo la corte di strasburgo si tratta di una finzione giuridica nessuno stato puograve esimersi dal prendiersi in carico le istanze delle persone

Il principio di non respingimento ha valore consuetudinario

Chiunque si trovi nella situazione di poter soccorrere migranti in mare proprio percheacute lrsquoobbligo di soccorso egrave emblematico del nostro diritto il capitano non egrave stato assolto percheacute non ha commesso la violazione

Dalla fine della guerra fredda a Bush comportava la formazione facile di regole anche rispetto alle possibili tensioni tra stati regole condivise percheacute gli attori la pensano allo stesso modo vuol dire regole piugrave certe e anche una loro maggiore osservanza Sono poche le regole che sono studiate da tutti rispetto alle quali crsquoegrave una certa osservanza

Chi sono i soggetti di diritto internazionale

Il principale attore egrave lo stato non abbiamo nessun codice come si comportano gli stati quando si crea un nuovo ente a livello internazionale non crsquoegrave un testo normativo a cui possiamo fare riferimento Guardiamo la prassi della comunitagrave internazionale Ci sono enti a capacitagrave limitata

Gli stati sono destinatari di tutte le regole del diritto internazionale mentre ci sono altre realtagrave Gli insorti i ribelli i movimenti di liberazione nazionale e le organizzazioni internazionali La santa sede

Dobbiamo capire se il diritto internazionale dice qualcosa sulla creazione dello stato Ci sono tuttrsquoora stati che si vogliono formare

Fattualista si prende atto che si egrave venuto a formare uno stato deriva dal suo ordinamento il motivo della sua esistenza

Legalista il diritto internazionale dice qualcosa in materia di formazione dello stato ci sono delle cose che bisogna rispettare per diventare stato Uno stato non puograve essere formato con la forza

Se noi guardiamo alla comunitagrave internazionale viene rispettata maggiormente la teoria fattualista nella formazione dello stato ma nel riconoscimento dello stato viene rispettata quella legalista

Sovranitagrave laquoDiritto di esercitare in via esclusiva e originaria entro una data porzione del globo le funzioni dello Statoraquo

Sovranitagrave interna Popolo (diverso da nazione) territorio e governo (capacitagrave di creare delle regole e farle rispettare)

Popolo e nazione sono due cose diverse ci sono popoli che hanno piugrave nazionalitagrave

Effettivitagrave intesa come capacitagrave di applicar e far rispettare le leggi Ci sono delle eccezioni a questa regola ci sono alcuni stati i cosiddetti stati falliti Questi stati non hanno una capacitagrave effettiva di governo un obiettivo della comunitagrave internazionale egrave il mantenimento dello status quo crsquoegrave una tendenza a ritener gli enti che perdono lrsquoeffettiva capacitagrave di governo Non crsquoegrave una negazione della teoria fattualista

Ci sono alcuni stati che perdono la triade popolo governo e territorio pensiamo ai governi in esilio non egrave una negazione della teoria ma ad una eccezione

Pensiamo alla Ucraina come la Crimea ci deve essere il territorio me se momentaneamente non crsquoegrave o lo stato viene privato di una sua parte Il diritto internazionale si interessa ad uno stato di tipo apparato piugrave che ad uno stato di tipo comunitagrave Ci sono alcuni elementi su cui egrave possibile derogare momentaneamente

I tre principi sopracitati valgono per la sovranitagrave interna

Cosa vuol dire indipendenza Il fatto che la ragione stessa della loro esistenza deve essere trovata in seacute stesso nella propria costituzione per capire se parliamo di uno stato oppure no dobbiamo va Non essere sottoposti a direttive di altri stati

La convenzione di Montevideo vede lrsquoindipendenza come la capacitagrave di entrare in rapporti con altri pari poter entrare in rapporti con altri soggetti egrave una capacitagrave che hanno piugrave enti e non solamente gli stati dobbiamo far riferimento ad altro alla non dipendenza

Abbiamo degli esempi come gli stati federati le confederazioni le regioni italiani non sono soggetti di diritto internazionale Lo stato e lo stato federale sigrave

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave di governo a chi viene attribuita la responsabilitagrave di possibili illeciti a enti che non sono sovrani

La Turchia accede alla convenzione europea sui diritti umani sostiene che quella convenzione venisse attuata sono nelle sue zone metropolitane venne a sollevarsi il problema di Cipro nord

La signora Loizidou fu costretta ad andare a Cipro Sud e tutti i suoi beni vennero sequestrati per rientrare in possesso dei suoi beni fece un ricorso alla corte europea dei diritti umani percheacute la signora Louzidou non riconosceva Cipro Nord come uno stato autonomo in quanto non riconosceva ad esso un carattere di indipendenza decise di chiedere alla convenzione di far attuare alla Turchia quei diritti sul territorio di Cipro Nord e per il suo specifico caso La corte ha dato ragione alla signora Loizidou Cipro nord pur avendo una capacitagrave effettiva di governo ma fondamentalmente lo fa attraverso una relazione di dipendenza dalla Turchia questo non permette alla Turchia di difendersi davanti alla corte europea dei diritti dellrsquouomo Crsquoegrave una grande differenza tra Cipro Nord e gli stati che sono influenzati se non crsquoegrave indipendenza crsquorsquoegrave mancanza di statualitagrave allora Cipro Nord difficilmente potragrave essere considerato dal diritto internazionale come uno stato sovrano

La Palestina egrave considerata uno stato oppure no

La Palestina puograve esercitare sovranitagrave interna (territorio popolo sovranitagrave) e sovranitagrave esterna (indipendenza) Il fatto che alcune zone della Palestina siano sottoposte al controllo delle forze di sicurezza Israeliane rende la Palestina un caso difficile da identificare allrsquointerno della categoria degli stati sovrani

Questo limita la capacitagrave della Palestina di far rispettare le proprie regole in tutte le parti del territorio nel quale governa

La Palestina manca di qualcosa nelle zone in cui ha potere crsquoegrave lrsquoelemento di sovranitagrave comporta alla Palestina delle limitazioni a livello di controllo di come puograve agire a livello internazionale Lrsquoassemblea generale delle nazioni unite ha riconosciuto la Palestina come uno stato non membro delle nazioni unite La Palestina diventa ciograve nonostante un ente a capacitagrave limitata

Come puograve il diritto internazionale ad affidarsi a degli enti che non hanno sovranitagrave sul proprio territorio Come puograve essere rispettato il diritto internazionale nellrsquoassenza di sovranitagrave senza che ci sia una forza di polizia internazionale Chi egrave responsabile per possibili illeciti

Oggi il riconoscimento egrave dovuto nei confronti di una nuova identitagrave che rispetta tutte le nuove condizioni (che non si sia formata con la forza che risponda al principio di autodeterminazione dei popoli che rispetta le norme del diritto internazionale) Sulla base della teoria che noi scegliamo questa seconda teoria ci dice che

uno stato quando rispetta il diritto internazionale puograve pretendere il riconoscimento degli altri stati e quindi il riconoscimento diventa un elemento costitutivo

Nella prassi prevale sempre la teoria fattualista cioegrave il diritto internazionale non vede nel riconoscimento un elemento essenziale della formazione dello stato Questo riconoscimento egrave piugrave che altro uno strumento interno che gli altri stati hanno a disposizione per poter agevolare la partecipazione degli stati in formazione alla comunitagrave nazionale

Uno stato puograve decidere autonomamente di riconoscere o non una nuova formazione Alcuni stati di principio decidono di non riconoscere la Palestina Gli stati hanno il diritto di riconoscere o meno una nuova entitagrave

considerata uno stato per il DI Bisogna valutare se puograve esercitare una sovranitagrave interna (governo popolo e territorio) ed esterna(indipendenza) Quella di popolo egrave una caratteristica che ha cosigrave come quella di territorio Questo territorio egrave controllato da un altro stato perograve Questo limita la capacitagrave effettiva della Palestina di avere la capacitagrave di governare ogni parte del proprio territorio In termini di sovranitagrave interna la Palestina manca di alcuni elementi Per quanto riguarda la sovranitagrave esterna trae si lrsquooriginalitagrave del suo ordinamento interiore ma la perenne situazione di conflitto rende precaria questa sovranitagrave

Lrsquoassemblea generale nel 2012 ha deciso di riconoscere la Palestina come uno stato non membro delle nazioni unite Se non vi egrave il requisito dellrsquoeffettivitagrave la Palestina non egrave uno stato ai sensi del DI avendo una limitata capacitagrave di controllo sul proprio territorio

Il valore della risoluzione dellrsquoassemblea generale egrave un valore puramente politico

- Qual egrave il valore del riconoscimento di uno stato da parte di altri stati Il riconoscimento non egrave un elemento riconoscitivo di uno stato ma un elemento politico

Teoria fattualista prende stato come un fatto

Un riconoscimento puograve essere implicito (pe entro in rapporti commerciali diplomatici con uno stato) (de facto)

ha valore prevalentemente dichiarativo si prende atto di una situazione effettiva

Vale anche per i cambiamenti di governo Pe Libia

il riconoscimento sicuramente per quanto riguarda la statualitagrave non egrave un prerequisito essenziale per lo stato ma puograve diventare quando crsquoegrave un cambio di governo anche rivoluzionario esso puograve violare il principio di non ingerenze in un altro stato

Da un punto di vista storico

Se si pensa alla questione cinese dopo la WW2 (esistenza di Taiwan) in quel momento crsquoegrave stata la netta tendenza di non riconoscere la Cina continentale In quel caso il riconoscimento non era rilevante per la statualitagrave cinese ma era rilevante per i rapporti commerciali e in termini di relazioni internazionali Da qui deriva il potere di riconoscimento

Gli stati si guardano bene dal decidere chi riconoscere e chi non riconoscere Il riconoscimento puograve diventare uno strumento per lrsquoisolamento di uno stato

Il riconoscimento agevola la partecipazione degli stati nella vita della comunitagrave internazionale e spesso quando si forma una nuova entitagrave tendono a riconoscere anche prematuramente (quando lo stato ancor non egrave

formato) proprio percheacute in quel modo puograve partecipare alla vita della comunitagrave nazionale e in qualche modo auto-realizzarsi come stato

Quando questo riconoscimento egrave prematuro si puograve correre il rischio di fare un torto a qualcuno (cosa accaduta nel caso in cui alcuni stati europei ad un certo punto quando crsquoegrave stata la dissoluzione della Jugoslavia in quel caso Austria e Svizzera hanno riconosciuto in maniera prematura la Croazia egrave stato visto come una lesione ai diritti dello stato preesistente)

Il riconoscimento che ruolo ha

Ai fini della statualitagrave il riconoscimento di per seacute non puograve essere considerato un elemento costitutivo

Gli stati hanno negli ultimi anni riconosciuto quelle entitagrave che come stati hanno delle caratteristiche formali ben precise

1 Rispetto dei diritti umani

2 Rappresentanza delle minoranze

Gli stati di solito decidono di riconoscere oppure non altre entitagrave percheacute ci sono questi requisiti interni Ma non si puograve non riconoscere uno stato per il fatto che esso non abbia un governo democratico

Rodesia - governo caratterizzato da discriminazioni razziali - gli stati non riconoscono percheacute vengono violati diritti umani

Questa tendenza a riconoscere solo delle nuove entitagrave che hanno dei determinati criteri (che sono nati in ottemperanza alle norme del diritto internazionale e hanno delle caratteristiche di governo ben precise) si trova in un documento stilato dalla comunitagrave europea In quel caso lrsquoUE ha creato una commissione che ha stilato delle linee guida del riconoscimento

UNO STATO NON RICONOSCIUTOhellip

Cosa puograve succedere ad uno stato non-riconosciuto

Sicuramente uno stato di questo tipo non puograve essere oggetto di unrsquoaggressione armata Non deve essere occupato Anche se non riconosciuto esso rimane un ente sovrano

Non posso fare accordi in qualitagrave di stato non riconosciuto a livello internazionale non posso chiedere lrsquoimmunitagrave dei rappresentanti

Lo stato non riconosciuto deve comunque rispettare le regole di diritto internazionale consuetudinario Esso egrave applicato a tutti i soggetti internazionali (movimento di ribelli stato ecc)

Una volta che lo stato egrave riconosciuto non deve in alcun modo disconoscere lo stato Una volta che uno riconosce uno stato non puograve tornare indietro

Cosa puograve fare uno stato che egrave tale per il diritto internazionale Quindi che ha effettivitagrave e indipendenza

Puograve disporre dei propri beni ha capacitagrave di governo ed essa puograve essere esercitata in modo piugrave o meno infinito Idealmente non ha dei limiti Perograve lrsquoevoluzione del diritto internazionale ha inserito una serie di norme che in qualche modo limitano questa libertagrave assoluta dello stato Qui si vede la differenza tra lo stato di una volta e lo stato di oggi Oggi non ha tutta questa libertagrave La capacitagrave di governo egrave limitata dal rispetto dei diritti umani ed altri fattori

Lo stato non puograve disporre liberamente del proprio territorio Non puoi effettuare attivitagrave altamente inquinanti

SI PUOrsquo CREARE UNO STATO ATTRAVERSO UN MOVIMENTO DI SECESSIONE

Movimenti insurrezionali che tendono a separare una regione da uno stato preesistente Quando parliamo di secessione unilaterale cerchiamo di guardare a questi casi in cui ci sono dei gruppi che potrebbero essere tranquillamente in uno stato democratico ma che per ragioni storiche politiche culturali possono in un qualche modo non voler piugrave fare parte di quello stato

Il diritto internazionale agevola non agevola i movimenti secessionisti

Anche qui il discorso diventa complicato Qui i fattori di politica internazionale giocano un ruolo importante Rispetto alla secessione ci sono molte eccezioni

Se prendiamo per riferimento quelle due teorie principali rispetto alla formazione dello stato e al suo riconoscimento cosa possiamo dire per le secessioni (unilaterali)

Cosa ci dice la teoria realista (fattualista)

Il DI egrave neutrale non egrave un problema del DI Fincheacute la Catalogna non ha lrsquoindipendenza non saragrave possibile considerarla uno stato

Da un punto di vista della teoria legalista il diritto internazionale ci dice qualcosa sulle secessioni

Il diritto internazionale agevola quelle secessioni che avvengono in conformitagrave con le norme del DI Quando crsquoegrave una regione che egrave totalmente esclusa dallrsquoapparato di governo in cui esistono discriminazioni molto gravi del DI a quel punto il DI vedrebbe in modo molto favorevole la secessione

Anche rispetto alla secessione bisogna comunque fare riferimento alla teoria fattualista Effettivitagrave e indipendenza rimangono le condizioni si base per la creazione di uno stato

Il diritto internazionale soprattutto quando crsquoegrave unrsquoattenzione della comunitagrave internazionale e crsquoegrave una situazione in cui ci sono delle violazioni gravi del DI allora il consiglio di sicurezza puograve decidere di intervenire Come lo fa utilizzando degli strumenti istituzionali per agevolare la secessione Fare dunque in modo di inserire allrsquointerno di quella regione le caratteristiche di effettivitagrave e indipendenza

Ci potrebbe essere un ruolo del diritto internazionale

State building - capacitagrave del DI creare apparati di governo in regioni che vorrebbero separarsi da stati preesistenti

Casi storici - le prassi

Non crsquoegrave indifferenza ma attenzione alla difesa dellrsquointegritagrave territoriale

reazioni contro Russia in Georgia Ucraina

approvazione Sud Sudan post referendum

anche ldquononostanterdquo lrsquoeffettivitagrave Abkhaziahellip

Cosa dice il DI se guardiamo i casi storici

Nella maggior parte dei casi la teoria fattualista viene confermata percheacute gli stati hanno interesse a mantenere lo status quo Pensiamo ad un diritto internazionale che permette le secessioni si avvierebbe una parcellizzazione degli stati preesistenti

Siccome crsquoegrave una forte attenzione allrsquointegritagrave territoriale gli stati sono contrari ai fenomeni di secessione Non egrave un caso che nessuno abbia riconosciuto la Catalogna Dopo un eventuale riconoscimento ci troveremo con un precedente giuridico che legittimerebbe altre secessioni

Anche rispetto al Sud Sudan che prima era parte di uno stato unitario il riconoscimento egrave avvenuto in seguito ad un referendum Qui il DI egrave neutrale percheacute in qualche modo in questo processo (puramente interno) si sono messi drsquoaccordo attraverso un referendum

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave crsquoegrave indipendenza ma gli stati guardano con sfavore a questi tentativi di secessione

Abkhazia gli unici a riconoscerli sono stati i russi

Dunque bisogna guardare il caso specifico Noi accettiamo la teoria fattualista percheacute maggioritaria Nella maggior parte dei casi queste secessioni sono rilevanti solo quando queste nuove entitagrave acquistano effettivitagrave e indipendenza Rimane il fatto che gli stati non sono favorevoli in generale ai processi di secessione salvo quando poi si crea uno stato e non possono fare altro che prenderne atto Il diritto internazionale egrave strutturato per non agevolare questi processi

IL KOSOVO

Approccio casistico - non esiste una risposta definitiva ma piuttosto una potenzialmente corretta

CIG - corte internazionale di giustizia - puograve fare due cose adottare dei pareri su questioni di DI e puograve risolvere le controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere proprio in materia di secessione

Cosa ci si chiede sul Kosovo Ma questa secessione risponde ai principi di formazione dello stato che abbiamo elencato

Il caso del Kosovo ci dagrave lrsquoidea che se siamo di fronte ad unrsquoevoluzione del DI o se tutto rimane valido Provincia serba con ruolo autonomo dal 1913 Negli anni 80 viene messa in discussione questa autonomia dalla Serbia In questo caso inizia una lotta tra quelli che tenevano a voler ripristinare questa autonomia e i Serbi Escalation di violenze reazioni pesanti nei confronti dei kosovari ha anche portato ad un intervento delle Nazioni Unite

Kosovo visto lrsquoapproccio casistico per cui non crsquoegrave una risposta definitiva del di in questi casi la corte internazionale di giustizia (CIG) egrave abilitata ad adottare dei pareri su questioni di DI e risolvere controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere in materia di secessione Questa secessione del Kosovo risponde ai principi che abbiamo detto Oggi il Kosovo puograve essere considerato uno stato e lo egrave per lrsquoeffettivitagrave lrsquoindipendenza o per il riconoscimento prematuro da parte di altri stati

La CIG ha un ruolo fondamentale qui percheacute chiarisce una posizione che nel di egrave ambigua

1913 Kosovo egrave entrato a far parte della Serbia Si egrave stabilito come una provincia dal ruolo autonomo importante in quel momento Gli si riconoscevano delle prerogative di autonomia

1980 a causa di molte trasformazioni e questioni interne queste prerogative vengono messe in discussione inizia una lotta tra chi voleva ripristinare queste autonomie

Intervento esterno da parte della NATO ()

Violazioni dei diritti umani e interviene la NATO Crsquoegrave stato un tentativo attraverso un (trattato internazionale con la Serbia) di dare indipendenza al Kosovo ma la Serbia egrave stata contraria

Viene poi autorizzata una amministrazione internazionale con la Risoluzione 1244 1999

Nella risoluzione si parla di integritagrave territoriale della Serbia Il consiglio di sicurezza non poteva adottare una risoluzione che non si affidava ai principi di integritagrave territoriale Si era si favorevole per lrsquoautonomia ma nellrsquoottica di garantire lrsquointegritagrave territoriale della Serbia Questo conferma la teoria fattualista Kosovo non ha effettualitagrave e indipendenza quindi non puograve essere considerato stato

Lrsquointervento del consiglio di sicurezza egrave volto a ristabilire un apparato di governo ma questo sempre allrsquointerno del rispetto della Serbia Questa risoluzione non permetteva al Kosovo di muoversi verso lrsquoindipendenza

LrsquoUNMIK amministrazione delle Nazioni Unite assume tutti i poteri di governo uno stato governato dalle nazioni unite In questo modo la Serbia viene esclusa dal governo del Kosovo

Le nazioni unite assumendo il governo agevolano il processo di indipendenza implicitamente

Il tentativo del 12 febbraio 2008 non viene stoppato dal rappresentantante speciale della nazione unite percheacute in questo caso crsquoegrave un interesse da parte della comunitagrave internazionale Dobbiamo capire se ciograve egrave permesso dal DI

-consulta materiale su IOL

Kosovo amministrazione sotto le nazioni unite per 10 anni Operano uno state building fa sigrave che acquisisca negli anni la capacitagrave di governo ruolo del di nella formazione di uno stato in questo caso viene a mancare

2008 di fronte al parlamento si dichiara lrsquoindipendenza Va documento della dichiarazione

Questa dichiarazione afferma di rappresentare la volontagrave del popolo e di essere in conformitagrave con la volontagrave dellrsquoinviato speciale UN Antistarai In realtagrave la risoluzione Onu aveva stabilito Il principio di integritagrave territoriale in virtugrave del quale lrsquoindipendenza del Kosovo egrave in contraddizione

La dichiarazione non fa sigrave che possiamo dire ai sensi del di che egrave uno stato indipendente

I rappresentanti del popolo kosovaro sono stati eletti rappresentano il Kosovo come uno stato secolare multietnico rispetto di obblighi internazionali (quali obblighi se faceva parte della Serbia) si presenta come un attore responsabile a livello internazionale nella dichiarazione di indipendenza

Quella che rende uno stato tale egrave lrsquoeffettivitagrave di governo e indipendenza una dichiarazione che afferma che come base per la sovranitagrave proprio stato ha un piano delle nazioni unite fa oscillare il concetto di indipendenza e mette in dubbio lrsquooriginalitagrave della base dello proprio stato nel senso che lrsquoordinamento costituzionale deve fondarsi su degli elementi interni allo stato e non esterni ad essi

La dichiarazione egrave conforme al DI

Dal punto di vista di coloro che hanno redatto la dichiarazione drsquoindipendenza (tutti i rappresentanti del popolo kosovaro che sono stati eletti dalle elezioni lanciate dallrsquoamministrazione internazionale) il Kosovo si presenta principalmente (e su questo basa la propria legittimitagrave) come un attore responsabile a livello internazionale

In realtagrave NON egrave un requisito necessario per la composizione di uno stato (ci interessa la capacitagrave di governo e lrsquoindipendenza)

Nella dichiarazione sembra sovrapporsi il volere delle Nazioni Unite ci si richiama ad un potere esterno e non sembra esserci una legittimazione di derivazione nazionale

Crsquoegrave una ricerca di una legittimazione internazionale

Potremmo verificare se questa dichiarazione drsquoindipendenza sia conforme al diritto internazionale

Nel 2008 sicuramente ci sono forti dubbi che il Kosovo possa essere considerato uno stato Andiamo a vedere cosa dice lrsquoAssemblea generale e quindi poi la Corte Internazionale di Giustizia

LrsquoAssemblea Generale delle NU chiedeva alla CIG

ldquoIs the unilateral declaration of independence by the Self-Government of Kosovo in accordance with international lawrdquo

Egrave una domanda volutamente stretta che non lascia spazio per formare lo stato Crsquoentrano aspetti politici

Per la CIG

necessario valutare lrsquoatto in seacute non le sue conseguenze

occorreva stabilire lrsquoesistenza di un divieto e della sua violazione

La dichiarazione di indipendenza egrave una violazione del DI generale

non esiste un divieto il CdS ha condannato indipendenze contrarie allo ius cogens (Rhodesia del Sud Cipro Nord)

Egrave una violazione della risoluzione 1244 Nomina il principio di integritagrave territoriale ma non vieta lrsquoindipendenza

hellipe il principio di integritagrave nazionale Questo principio riguarda i rapporti tra Stati Egrave un rapporto orizzontale tra pari non egrave un rapporto verticale tra movimenti interni e lo Stato

La corte si chiede egrave vero che non crsquoegrave una norma generale che viola le secessioni

Perograve qui crsquoegrave anche un quadro costituzionale che egrave stato ldquoadottatordquo dallrsquoamministrazione internazionale

Secondo la corte se io guardo come questa costituzione egrave stata redatta in esterno con rappresentanza non eletta ecc questa costituzione si pone al di fuori del quadro costituzionale

Questo ragionamento permette alla corte di dire che la dichiarazione drsquoindipendenza del Kosovo non rientra nel quadro costituzionale

CONCLUSIONE

Il DI non dice niente rispetto alle dichiarazioni di indipendenza (anche la Catalogna non ha violato il diritto internazionale)

Questo parere non dagrave una risposta alla creazione del Kosovo come stato Ci dice che non viola nessuna norma internazionale

La dichiarazione di indipendenza non viola nessuna norma di diritto internazionale quindi la dichiarazione di indipendenza del Kosovo non egrave illegale de un punto di vista di diritto internazionale

Ma quandrsquoegrave allora che il Kosovo diventa stato

Basandoci sul requisito di effettivitagrave

Crsquoegrave la capacitagrave di governo (agevolato dallrsquointervento delle Nazioni Unite)

Bisogna guardare allrsquoindipendenza siccome la dichiarazione di indipendenza si richiama ad un potere esterno dobbiamo valutare con gli strumenti di cui disponiamo se questrsquoultima derivi da un ambiente indipendente privo di condizionamenti esterni Formalmente per il Kosovo lrsquoindipendenza viene acquisita nel 2012

Tra il 2008 e il 2012 crsquoegrave un gruppo di stati che aiuta il Kosovo nel svolgere le funzioni di stato crsquoegrave un invito ad aiutare il Kosovo indipendente Perograve anche in questo periodo rimane una forte dipendenza del Kosovo dalla comunitagrave internazionale Questo gruppo di stati che aiutava il Kosovo verso la dichiarazione drsquoindipendenza nel 2012 ha redatto una dichiarazione dove si indicava il Kosovo come unrsquoentitagrave indipendente si inizia a riconoscere il Kosovo come uno stato indipendente Vengono tolti i riferimenti alla comunitagrave internazionale dalla dichiarazione

Il Kosovo egrave piugrave uno stato nel 2012 che nel 2008 (adesso guarda al diritto internazionale come ad una fonte di limitazione e non come ad una necessitagrave)

Crsquoegrave stata una significativa intromissione da parte delle Nazioni Unite Egrave venuta meno la neutralitagrave delle NU

GLI INSORTI

Dei gruppi che vogliono rovesciare il governo Egrave ovvio che se lo scopo del DI egrave il mantenimento dello status quo il diritto internazionale non agevoleragrave mai gli insorti

Sono limitatissimi i casi in cui gli insorti vengono legittimati Gli insorti hanno una capacitagrave limitata

Affincheacute il DI si interessi a dei gruppi di ribelli bisogna che

abbiano un controllo effettivo sul territorio

creino lotte continue e durature (non sporadiche)

debbano avere un apparato organizzativo

Non vengono legittimati ma viene dato loro modo di esercitare delle prerogative Per questo motivo gli insorti hanno una caratteristica fondamentale la temporaneitagrave hanno uno scopo finale (rovesciare il governo) e perciograve una durata limitata O falliscono o ce la fanno

Viste le caratteristiche degli insorti quali sono i diritti e gli obblighi a cui sono tenuti gli insorti in base al DI

Sono obbligati a rispettare tutte le norme del DI consuetudinario

Non possono pretendere da un altro stato di riconoscere prerogative che vengono riconosciute agli stati per cui le immunitagrave che di solito vengono riconosciute ai rappresentanti degli stati esteri non possono di certo venire applicate agli insorti (riconoscere lrsquoimmunitagrave degli insorti significa legittimare il gruppo di ribelli e violare il principio di non ingerenza)

Come per tutti gli individui a livello internazionale crsquoegrave una responsabilitagrave penale nel caso dei crimini di guerra che va oltre al concetto dello stato Se venisse commesso un genocidio ne devono rispondere dal punto di vista penale-internazionale

Possono in modo autonomo comunque decidere di vincolarsi ad un trattato Egrave una possibilitagrave che viene lasciata

Qual egrave il ruolo degli stati terzi

Essendo i ribelli contrari ad un governo dotato di una certa legittimitagrave allora gli stati terzi non possono in alcun modo assistere i ribelli non possono prendere parte percheacute inviare degli aiuti ai ribelli vorrebbe dire prendere una posizione in contrasto con lo stato

Non a caso uno dei casi principali che studieremo riguarda lrsquointervento statunitense rispetto ad un movimento di ribelli interno Egrave sicuramente un comportamento in violazione del diritto internazionale Possono invece prestare assistenza al governo legittimo

Crsquoegrave perograve della prassi che va in senso diverso rispetto a quanto detto

Un esempio lrsquoesempio libico

In Libia prima dellrsquointervento internazionale armato avevamo di fronte un conflitto puramente interno in cui crsquoera un gruppo di insorti contro il governo di Gheddafi In questo caso se si va a guardare la risoluzione del consiglio di sicurezza la Francia adotta una posizione molto criticabile dal punto di vista internazionale percheacute appoggia i ribelli contro Gheddafi

Il consiglio di sicurezza adottava invece un principio di neutralitagrave nel conflitto tra ribelli e Gheddafi tanto che la risoluzione precedente diceva che non si poteva stabilire un embargo della commercializzazione delle armi in Libia e diceva che questo embargo valeva soprattutto nei confronti di ribelli

La Francia cosa fa Invita a Parigi gli insorti e li tratta come se fossero i rappresentanti del nuovo stato libico In questo caso crsquoegrave da parte della Francia unrsquoingerenza una palese violazione dei principi precedentemente elencati

I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE

Crsquoegrave sempre una lotta contro il governo I gruppi di liberazione nazionale non sono gruppi che lottano anche attraverso le armi contro un governo o uno stato di cui fanno parte Ma al contrario lottano per realizzare la propria autodeterminazione

Nel caso dei movimenti di liberazione nazionale il DI si comporta in modo totalmente diverso Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave uno dei principi cardine del DI

Da questo punto di vista quando parliamo di ribelli contro un governo legittimo parliamo di conflitto interno

Quando invece parliamo di movimenti di liberazione allora parliamo di un conflitto internazionale

Quando esiste un potere usurpatore il popolo che ambisce allrsquoautodeterminazione ha uno status proprio che si pone in conflitto con un altro potere lo stato che occupa quello che dovrebbe essere il suo territorio legittimo

Non egrave che guardando al principio di autodeterminazione dei popoli mettiamo in discussione la teoria degli stati Diamo comunque importanza al popolo come capacitagrave futura di governo in quel territorio Ed egrave ovvio che il

principio di autodeterminazione si applichi nei rapporti tra stati Il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione egrave unrsquoentitagrave quasi statale

Diversamente dagli insorti non devono avere un controllo sul territorio Questo percheacute molto spesso il territorio egrave occupato da un potere esterno Quindi dover porre come requisito necessario il controllo sul territorio potrebbe evitare che qualsiasi movimento di liberazione nazionale nasca

Si tratta di un conflitto internazionale quando questi movimenti lottano contro un altro stato per ottenere la propria autodeterminazione

Il DI riconosce loro la possibilitagrave di essere invitati ascoltati nelle sedi internazionali dove si parla negozia si decide del futuro del loro popolo (inteso quasi come stato)

Qual egrave lrsquoatteggiamento degli stati terzi

Gli stati terzi sono limitati nella loro azione No

Per il semplice motivo che gli stati sono chiamati ad agevolare i movimenti di liberazione nazionale Lrsquoautodeterminazione essendo un fine della comunitagrave internazionale porta gli stati ad essere quasi obbligati a dare una mano

Non possono prestare assistenza al potere al governo o allo stato che nega questa autodeterminazione Non possono sostenere il governo oppressore

Gli stati possono anche prendere delle ldquocontromisurerdquo nei confronti dello stato che opprime il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione

Se uno stato lo volesse potrebbe anche non rispettare gli accordi commerciali con uno stato oppressore I movimenti di liberazione nazionale devono rispettare le norme di diritto umanitario

Norme sulla protezione e immunitagrave per i rappresentanti del popolo che vanta lrsquoautodeterminazione - in teoria andrebbe riconosciuta loro lrsquoimmunitagrave - ci sono degli stati che hanno preso delle posizioni diverse a livello interno

Non possono disporre liberamente del loro territorio oggetto di contesa o sue risorse naturali

La carta delle Nazioni Unite la trovate rispetto a tutto lrsquoassetto che si sono date le nazioni unite e che si egrave data la carta Se vediamo gli articoli 1 e 51 viene sancito il principio di autodeterminazione

La carta prevede due sistemi (sistema duale)

territori non autonomi responsabilitagrave delle potenze coloniali

territori sottoposti ad amministrazione fiduciaria

SISTEMA ONU

articoli 1 e 51 della carta delle nazioni unite autodeterminazione dei popoli come finalitagrave delle Nazioni Unite La carta prevede due sistemi per popoli pronti ad avere lrsquoindipendenza e quelli che no

In quale caso sorge spontanea lrsquoautodeterminazione

- Responsabilitagrave degli stati su ex colonie di introdurre riforme per lrsquoautodeterminazione

- Territori che potevano raggiungere lrsquoindipendenza sotto guida ONU

In entrambi i casi lrsquoobiettivo egrave quello dellrsquoindipendenza

Tutti i popoli hanno diritto alla propria autodeterminazione e scegliere il loro status politico sociale e economico Nel far questo devono poter esprimere liberamente la loro volontagrave di autodeterminarsi

Non si puograve utilizzare il principio di autodeterminazione dei popoli per distruggere la integritagrave territoriale e la unitagrave nazionale degli stati delle nazioni unite

Lrsquointegritagrave territoriale degli stati egrave il limite del principio dellrsquoautodeterminazione dei popoli (ahahahah bellah) Questo principio non puograve essere quindi utilizzato per le minoranze Il Queacutebec per esempio raggiunge questo tipo di conclusione per cui lrsquoautoderminazione dei popoli

Il diritto internazionale non dice niente sulle secessioni Quando applicabile il principio di autodeterminazione dei popoli

Una dichiarazione di indipendenza non fa di una regione che si dichiara indipendente uno stato ci deve essere sempre effettivitagrave e indipendenza Il Kosovo riconosce il suo potere sulla base della volontagrave del suo popolo non crsquoegrave una forma di legittimazione da parte di un potere esterno questo deve derivare dalla popolazione

La corte ha messo in discussione il controllo britannico della Mauritius di alcune isole e della base americana di Diego Garcia pare che il regno unito abbia deciso di ritirarsi dalla Mauritius

Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave un tema su cui lrsquoassemblea generale del nazioni unite si egrave soffermata molto egrave vero che si dice che tutti i popoli hanno il diritto a scegliere il proprio destino con la formazione di una nazione ma questo non vuol dire mettere in discussione lrsquointegritagrave territoriale deli stati esistenti ci sono queste due principi chemotlo spesso sono in contraddizione gli stessi popoli devono essere a decidere che tipo di autodeterminazione devono esercitare

Ogni tentativo che va a minare lrsquointegritagrave territoriale non egrave compatibile con la carta delle nazioni unite

Lrsquoautodeterminazione egrave vista come un obbligo di condotta Possiamo avere due tipi di

Autodeterminazione interna Rappresentanza delle minoranze allrsquointerno di uno stato gruppi etnici

Autodeterminazione esterna Un popolo non deve essere oggetto di dominazione straniera Come intendiamo il principio di autodeterminazione Quali di queste due forme si egrave stabilita oggi come trincio della comunitagrave internazionale

La seconda ma il diritto internazionale non obbliga ad acquisire un governo di tipo democratico rimane una questione di organizzazione interna ci si occupa di autodeterminazione esterna Il principio di autodeterminazione non sia applica nei rapporti verticali ma nei rapporti orizzontali tra stati

Il popolo soggetto ad autodeterminazione assume uno status proprio ha una sua validitagrave propria puograve godere di alcune prerogative pur non essendo uno stato pur non godendo di effettivitagrave Questo non nega la loro soggettivitagrave a livello internazionale Il principio di autodeterminazione dei popoli i applica sui domini coloniali Quali popoli godono dellrsquoautodeterminazione Sono tutte delle ex colonie

Ci sono potenze che ad un certo punto occupano uno stato con la forza Questo egrave il caso della Palestina nonostante ci siano dei confini ben precisi Israele occupa delle zone che non rientrano nel green line che egrave stata accettata dal consiglio di sicurezza

Il principio di autodeterminazione vieta che ci siano dei domini razzisti Namibia e Sud Africa

Gli stati uniti hanno attaccato lrsquoIraq hanno occupato lrsquoIraq potevano dire che godeva dellrsquoautodeterminazione dei popoli Viola lrsquooccupazione con la forza di uno stato lrsquoautodeterminazione riguarda qualsiasi occupazione con la forza Quando gli USA hanno smesso di violare il principio di autodeterminazione dei popoli quando si egrave instaurato un nuovo governo iracheno che rappresentava la volontagrave del popolo iracheno (filo USA)

Invece il principio di autodeterminazione non si occupa delle minoranze etniche non si puograve applicare ai gruppi minoritari che mirano ad avere una maggiore rappresentativitagrave nel governo centrale o anche unrsquoindipendenza In questo caso lrsquoautodeterminazione non ha un ruolo ma lo ha quando crsquoegrave una secessione altrimenti il diritto internazionale non se ne interessa

Lrsquoautodeterminazione non legittima una secessione

Sulla base di questo principio si sono creati determinati effetti il principio di autodeterminazione si egrave andata affermandosi come norma consuetudinaria generalmente il diritto internazionale non ha retroattivitagrave tutte le norme si vanno ad applicare non retroattivamente Il principio di autodeterminazione si va ad applicare per fenomeni coloniali che si sono sviluppati prima della nascita di questo principio lrsquoautodeterminazione ha retroattivitagrave

Lrsquoautodeterminazione condizione il potere degli altri soggetti a concludere dei trattati il principio di autodeterminazione egrave diventata una norma di diritto imperativo si posiziona al di sopra di tutte le altre norme Quando parliamo di trattati allora i trattati che sono in contrasto con il principio di autodeterminazione allora quei trattati saranno nulli o verranno interpretatiti nellrsquoottica del rispetto del principio di autodeterminazione dei popoli Quando studieremo lo sui comensi lrsquoautodeterminazione ha effetti immediati

Le decisioni dellrsquoassemblea generale in materia di autodeterminazione dei popoli egrave vincolante solo le decisioni del consiglio sono vincolanti crsquoegrave solo una materia in cui le risoluzioni sono vincolanti e sono le risoluzioni relativa al principio di autodeterminazione dei popoli (autodeterminazione del popolo salawi) Sono le uniche decisioni dellrsquoassemblea generale che sono vincolanti

Vediamo alcuni precedenti giurisprudenziali come la corte internazionale di giustizia come ha legiferato al riguardo Ci sono questi tre casi

Namibia mandato della Societagrave delle Nazioni fare in modo di realizzare le riforme necessarie per far diventare la Namibia uno stato indipendente Il Sudafrica prende questo mandato in modo particolare piugrave che pensare a sviluppare unrsquoautonomia di governo decide di annetterla direttamente questo va in contrasto con quanto dicono le Nazioni Unite crsquoegrave una rottura tra il Sudafrica e le nazioni unite 1970 la 276 risoluzione

Il Sud Africa tenta di annettere la Namibia il consiglio di sicurezza dichiara illecita lrsquooccupazione della Namibia questo vuole dire ai membri della Nazioni Unite che il Sud Africa non ha effettivitagrave in Namibia

Il consiglio di sicurezza dal momento che non succedeva niente chiede alla CIG quali sono le conseguenze giuridiche quali sono le conseguenze dellrsquooccupazione della Namibia e la violazione degli obblighi internazionali

E delle risoluzioni del consiglio di sicurezza allrsquoepoca erano dei principi innovativi quelli della CIG la corte dice che il la violazione del principio di autodeterminazione dei popoli non solo egrave una violazione manifesta dei principi e della carta delle nazioni unite ma anche una violazione dei diritti umani fondamentali Oltre ad

essere un principio di diritto integrazione egrave un diritto umano fondamentale che ha validita di diritto imperativo da applicare a tutti gli stati indipendetnemete dalla loro appartenenza alle Nazioni Unite

La Corte di giustizia dice al Sud Africa che ha lrsquoobbligo di liberare lrsquooccupazione della Namibia

Qual era la difesa dei rappresentanti del Sud Africa

Il tipo di azioni che il Sud Africa poneva in essere in Namibia erano la migliore soluzione per il popolo della Namibia era meglio la nostra occupazione che dare loro la possibilitagrave di autogovernarsi crsquoera una superioritagrave della razza del Sudafrica a quella della Namibia loro sapevano gestire i loro affari meglio

Quali sono le conseguenze di questo parere Agli stati membri delle Nazioni Unite egrave quello di non riconoscimento ovvero dichiarare il carattere illecito di unrsquooccupazione obbligo di riconoscere come illecita obbligo di non riconoscimento obbligo di negar gli effetti del governo sudafricano in Namibia Si penava anche di negare il commercio del Sudafrica nella Namibia

Lrsquoobbligo del non prestare assistenza al Sud Africa Lrsquoobbligo di astenersi dal siglare qualsiasi accordo con il Sud Africa riguardante la Namibia

Crsquoerano degli atti che i peasi non membri delle Nazioni Unite devono rispettare O saranno obbligati a tenere conto solo gli stati membri

Solo in virtugrave del ruolo che lrsquoautodeterminazione ha assunto le conseguenze non saranno solo per chi ha ratificato la carta del nazioni unite che sono obbligati a seguire le decisioni del consiglio di sicurezza la corte dice che anche gli stati non membri devono rispettare questo principio devono contribuire alla fine della presenza in Namibia del Sudafrica gli stati membri sono obbligati a violare i trattati che con stati non facenti parte delle nazioni unite che abbiano relazione con la Namibia e che vadano a ledere il principio di autodeterminazione percheacute questo egrave a tutto sovraordinato Lo stato membro delle nazioni unite prima di far rispettare gli altri accordi tra altri stati non membri le altre decisioni del consiglio di sicurezza la forza del principio di autodeterminazione dei popoli egrave forte rispetto a tutta la comunitagrave internazionale

La decisione del Consiglio di sicurezza egrave valida per tutti i soggetti di diritto internazionale anche per chi non ha ratificato dalla carta delle nazioni unite

Shara occidentale al tempo della colonizzazione spagnola crsquoerano dei centri di potere organizzati non era una terra con nessuno tra questi certi di potere sicuramente non dipendevano dal Marocco

Il Marocco aveva dimostrato che crsquoerano dei legami ma queste relazioni erano assolutamente irrilevanti per mettere in discussione il principio di autodeterminazione Ci si chiede se il Sahara occidentale fosse una terra nullius Ersquo realmente determinante il fatto che fosse una terra nullius ai fini della dominazione spagnola

Ad ogni modo egrave stato dimostrato che il Marocco non aveva alcuna sovranitagrave sul Sahara occidentale Si deve applicare il diritto dei popoli coloniali

Il Sahara occidentale lo fa tramite un referendum non egrave stato realizzato dopo 40 anni dopo il parere della corte nel 75 crsquoegrave stata la marcia verde il Marocco invia una serie di civili marocchini nel Sahara occidentale che attualmente rappresentano la maggior parte della popolazione nel Sahara occidentale

Crsquoegrave una lotta armata che dura fino al 90 crsquoegrave un accordo tra le due parti ma non ci si riesce a mettere drsquoaccordo su chi deve votare i discendenti del popolo Salawi o anche i marocchini che sono entrati dopo Le Nazioni Unite hanno adottato una missione per realizzare un referendum il minuirsi questo referendum ancora non crsquoegrave stato

LrsquoUE ha realizzato un accordo di associazione con il Marocco crsquoegrave un interesse a creare un vicinato stabile e sviluppato allrsquoapplicazione da parte del Marocco di questo accordo al territorio del Sahara occidentale dobbiamo capire se questi accordi siano legittimi o meno

Crsquoegrave una violazione del principio di autodeterminazione LrsquoUE puograve o non puograve siglare degli accordi che vengono applicati nel Sahara occidentale da un punto di vista del diritto internazionale questi accordi sono validi fincheacute non si applicano al Sahara occidentale nella pratica vengono applicati al Sahara occidentale

Polisario ha deciso di presentare un ricorso al tribunale di giustizia dellrsquoUE e poi alla corte non tutti si possono rivolgere al tribunale per far annullare degli atti il tribunale ha detto che il ricorso era ammissibile

l tribunale dice anche che questi accordi sono nulli per lrsquoapplicazione al Sahara occidentale la corte dopo lrsquoappello del consiglio decide in senso contrario giuridicamente gli accordi con il Marocco con possono occuparsi al Sahara occidentale essendo una parte terza che non ha acconsentito allrsquoapplicazione di questi accordi al Sahara la corte salva lrsquoUE gli accordi non vengono annullati

Ersquo interessante la posizione del tribunale quando dice che gli accordi non possono applicarsi al Sahara occidentale se lrsquoUE vuole applicare questi trattati al Sahara occidentale deve accordarsi con il rappresentante del Sahara occidentale La corte tiene conto del principio di autodeterminazione

La corte dice che il tribunale si egrave sbagliato nessuno ha chiesto al shara occidentale di firmare il trattato

Lrsquounione europea ha modificato i trattati con il Marocco dicendo che il trattato si applica ai territori occupati dal Marocco questo si riferisce ai marocchini che si sono stabilititi ligrave

La corte a questo punto non avragrave piugrave motivo di applicare quanto dice il tribunale ora si puograve annullare la nuova posizione dellrsquoUE puograve avvantaggiare il Polisauio ()

Muro israeliano Ad un certo pinto Israele decide di creare un muro che separi alcune zone dei territori occupati Israele dice che cerca di limitare gli attacchi terroristici politica interna non si violano delle norme Questo muro viene creato in una zona in cui vengono prese delle parti di territori palestinesi

Lrsquoassemblea generale chiede un parare alla CIG il parere dice quali sono le conseguenze giuridiche della costruzione del muro nei territori occupati palestinesi

Tiene conto di molti principi di diritto internazionale Rispetto a questo la corte dice

Israele dice che Assemblea genere la non egrave competente lrsquoassemblea genrrale ha invece competenza (lo diceva percheacute il consiglio di sicurezza si occupa del conflitto)

Lrsquoassemblea generale prende atto che Israele sia una potenza occupante quali sono i punti su cui si concentra la corte Quali sono i principi applicabili

Divieto di uso della forza Principio di autodeterminazione dei popoli la costruzione del muro ha impedito a parte delle

popolazioni palestinese di muoversi da una parte allrsquoaltra Tutto questo viene ritenuto di una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli alcune zone anche economicamente ricche sono state tagliate fuori La conseguenza egrave quella di abbattere il muro che occupa il territorio palestinese cessare la costruzione del muro in territori in cui non ha sovranitagrave Le parti che sono illecite devono essere abbattute la cosa interessante egrave che Israele deve abrogare tutte le norme di diritti intero volte alla costruzione del muro egrave una garanzia alla non violazione del diritto di autodeterminazione dei popoli Israele deve secondo la CIG deve dare delle riparazioni a palestinesi per i territori occupati gli altri stati non devono riconoscer gli effetti delle costruzioni

del muro se lo facessero violerebbero il principio di autodeterminazione dei popoli che egrave un principio erga omnes principio che non riguarda solo i rapporti bilaterali tra Palestina e Israele ma crea degli obblighi nei confronti di tutta la comunitagrave internazionale

Convenzioni di Ginevra Una serie di patti in materia di diritti umani

La soggettivitagrave internazionale

Come soggetti di diritto internazionale in primis vi sono gli stati poi soggetti sub statali ma anche sovrastatali Questrsquoultimi sono soprattutto le organizzazioni internazionali ulteriore soggetto di diritto internazionale

Le loro caratteristiche sono pre-esistevano come laquoorganismi collettiviraquo (Societagrave delle Nazioni) diffusione nel secondo dopoguerra sia per numero che per tipologia oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali esemplificative che la maggior parte dei trattati sono stipulati in sede ONU godono della soggettivitagrave internazionale Attenzione guardare al trattato istitutivo poicheacute non tutti sono soggetti di diritto internazionale con obblighi e diritti che ne conseguono

Proprio per il trattato istitutivo egrave intuibile affermare che le OOII sono prodotto degli Stati con soggettivitagrave derivata da questi soggetti primari Parere CIG - Riparazioni per danni subiti al servizio delle NU (1949)

Per capire quando una OI egrave soggetto di diritto internazionale si fa riferimento al caso del Conte Bernadotte Costui era un funzionario che mediava una soluzione in Israele per conto dellrsquoONU ucciso da un estremista

Il problema che si pone egrave chi dovesse proteggere il Conte e chi ne avrebbe dovuto pagare le conseguenze Si trattava inoltre di capire se bisognava trattarlo come un cittadino svedese o come funzionario ONU Nel secondo caso si poneva lrsquoulteriore problema se le NU possono derivare dal DI degli obblighi nei confronti degli Stati Nel momento in cui un funzionario ONU ha sofferto nello svolgimento delle funzioni richieste dallorganizzazione questrsquoultima puograve ricorrere nei confronti dello Stato responsabile affincheacute possa chiedere il risarcimento per la morte o il danno subito dallrsquoorganizzazione ma anche dalla famiglia Inoltre nel caso in cui le NU possano chiedere i danni anche rispetto alla famiglia qual egrave la relazione esistente tra il diritto dellrsquoOI di chiedere la riparazione e lo Stato di cittadinanza della vittima

LrsquoONU egrave capace di pretendere dagli Stati un obbligo di protezione nei confronti dei proprifunzionari e in caso a ffermativo si possono applicare le regole relative allrsquoimmunitagrave di solito applicate solo ai rappresentati degli stati allrsquoestero

Domanda posta dallrsquoAG dopo il caso del Conte Bernadotte cittadino svedese ucciso a

Gerusalemme Est il 17 settembre 1948

1 In the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury in circumstances involving the responsibility of a State has the Unioned Nation as an Organization the capacity to bring an international claim against the responsible de jure et de facto government with a view to obtaining the reparationrespect of the damage caused (a) to the United Nation and (b)victim or to persons entitled through him

2 In the event of an affirmative reply on point 1 (b) how is action by the UN to be reconciled

with such rights as may be possessed by the State of which the victim is a nationalParere CIG - 1949

Punti dibattuti

natura dellrsquoorganizzazione cioegrave cosa fa lrsquoorganizzazione il suo sviluppo che fini persegue

differenze con gli Stati membri

Cosa serve ad unrsquoorganizzazione internazionale per raggiungere i propri fini poter pretendere il diritto nei confronti di uno Stato (Israele in questo caso) di proteggere un suo funzionario La corte dagrave un parere positivo percheacute le OOII per poter funzionare necessitano di una serie di garanzie che dove non concesse o rispettate allora gli stessi scopi delle NU verrebbero messi in pericolo Le NU non invierebbero piugrave funzionari nelle zone di conflitto dove non crsquoegrave la sicurezza della protezione da parte dello Stato che ha il controllo sul territorio

Le OOII sono quindi soggetti di DI e le conseguenze la personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

(indicazione giagrave del contenuto cioegrave norme che si applicano nei confronti delle OOII - guardare ai trattati istitutivi quali scopi quali poteri per raggiungere tali scopi ma non egrave detto che siano descritti tutti i poteri necessari al perseguimento dei fini) i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi se si ritiene che la protezione nei confronti del funzionario era dovuta affincheacute le NU potessero mantenere la pace uno dei fini dellrsquoorganizzazione allora lrsquoONU poteva pretendere nei confronti di Israele un obbligo di protezione Ma lo pretende come soggetto di DI non come un ente qualsiasi ne consegue la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoorganizzazione

Le organizzazioni agiscono per perseguire gli scopi che gli Stati hanno loro attribuito e quindi capire i poteri necessari per quegli scopi da qui derivano tutte le norme di DI che possono applicarsi nei confronti delle OOII e quindi gli obblighi degli altri soggetti nei confronti delle altre organizzazioni

Puograve agire anche per il risarcimento danno subiti dalle vittime o dalla sua famiglia La Corte afferma che lrsquoONU poteva pretendere anche una riparazione nei confronti della vittima percheacute affincheacute possa condurre le azioni volte al perseguimento dei propri fini non ha la necessitagrave solo di proteggersi come organizzazione ma anche di proteggere il funzionario percheacute altrimenti ne verrebbe meno la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di agire

Questo diritto non spetta in questo caso unicamente alla Svezia ma anche allrsquoONU e quindi possono crearsi situazioni in cui crsquoegrave conflitto tra la OI e lo Stato In questo caso la Svezia non aveva agito a tutela del conte e il tal caso la CIG afferma che il Conte stava agendo per lrsquoONU

Non egrave quindi la Svezia che deve chiedere una riparazione per la famiglia ma egrave lrsquoONU stessa percheacute lrsquoobbligo di protezione non era dovuto al paese di cittadinanza ma allrsquoorganizzazione stessa La corte afferma quindi un diritto proprio dellrsquoorganizzazione derivato dal DI di protezione funzionale Gli Stati devono tutelare il singolo affincheacute la OI possa compiere le proprie attivitagrave che gli stessi Stati hanno attribuito Quindi

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancanza di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoorganizzazione di esercitare questo diritto necessitagrave di poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Con questo parere si ha lo sviluppo della vita delle OOII Tale parere perograve parla della soggettivitagrave solo fino ad un certo punto cioegrave degli scopi Tutte le OOII perseguono piugrave o meno degli scopi quindi egrave necessario qualche riconoscimento ulteriore per definire la soggettivitagrave internazionale

LrsquoONU in questo caso egrave stata implicitamente riconosciuta come dotata di soggettivitagrave internazionale percheacute in caso contrario non sarebbero derivati determinati diritti ed obblighi

Ne deriva

A un livello piugrave generale bisogna fare riferimento a due requisiti Quindi le OOII godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove risultino indipendenti e autonome rispetto agli Stati che le hanno istituite la soggettivitagrave internazionale egrave riconosciuta alle organizzazioni che non sono la pura somma della volontagrave degli stati Le OOII riconosciute aventi soggettivitagrave hanno la capacitagrave di agire in modo indipendente siano capaci di manifestare una volontagrave propria a livello internazionale per realizzare i propri fini tale volontagrave non egrave la somma di volontagrave di singoli ma dellrsquoorganizzazione

Le ONU hanno capacitagrave di azione indipendente e allo stesso tempo hanno la capacitagrave di imporre una propria volontagrave talvolta anche raggiunta in contrasto con la volontagrave di alcuni stati

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza di un apparato organico stabile le organizzazioni che hanno apparato stabile se rispondono ai requisiti sopra sono quindi sicuramente dotate di soggettivitagrave internazionale

Ersquo piugrave facile che chi egrave dotato di apparato stabile ha la capacitagrave di agire in modoindipendente e di avere una volontagrave autonoma processo decisionale il modo in cui le OOII prendono le decisioni ovvero come si forma la loro volontagrave autonoma Quando ci sono delle OOII che decidono a maggioranza la decisione puograve di conseguenza essere presa con paesi contrari la volontagrave che ne deriva egrave quella dellrsquoorganizzazione

Questi ultimi due punti sono due ldquoindizirdquo che indicano che i due requisiti sono soddisfatti Di conseguenza se tali requisiti sono soddisfatti si avragrave un soggetto di DI con capacitagrave limitata anche con riguardo ai ccdd soggetti substatali

LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Quali sono le IO che rappresentano un soggetto del DI che godono di personalitagrave giuridica internazionale

Due cenni a livello storico

Il fenomeno delle OI egrave abbastanza nuovo se pensiamo alla vita del DI cioegrave dalla formazione dello stato Le OI sono un prodotto degli ultimi 50 anni

Diffusione nel II dopoguerra sia per numero che per tipologiahellip

oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali

godono della soggettivitagrave internazionale

La particolaritagrave di queste organizzazioni era che in realtagrave non agivano in modo indipendente dagli stati che le avevano costituite a livello internazionale non avevano autonomia

Hanno bisogno di autonomia per raghiunere gli obbiettivi che si sono prefisse Devono essere autonome e indipendenti rispetto agli stati che le hanno costituite

Gli organismi di cooperazione le OI pre-II guerra mondiale erano delle sedi dove gli stati si ritrovavano e cercavano di ricercare interessi comuni Erano degli organismi collettivi la cui volontagrave era esattamente la somma delle volontagrave individuali degli stati

Dopo il secondo dopoguerra crsquoegrave una diffusione di questi meccanismi di cooperazione (stile nazioni unite ma si ritrovano anche a livello regionale)

Dal rsquo45 in poi abbiamo delle evoluzioni

Oggi le organizzazioni internazionali di qualsiasi tipo sono delle sedi importanti in cui gli stati manifestano il loro atteggiamento le loro idee rispetto a determinati problemi

Studiando le fonti ci renderemo conto che la manifestazione di uno stato della propria idea concorre alla formazione delle norme di diritto internazionale

Le OI ci dagrave unrsquoidea della direzione che intraprende il diritto internazionale Rappresentano un buon strumento di rilevazione delle norme del DI in formazione

Le OI godono di soggettivitagrave internazionale

Qual egrave lo strumento principale per capire questa soggettivitagrave

Indipendenza e autonomia vanno valutate sulla base del processo decisionale e dellrsquoesistenza o meno di un apparato organizzativo

Innanzitutto il trattato istitutivo Deve avere un apparato istituzionalizzato per agire a livello internazionale Tutte le istituzioni hanno un trattato istitutivo un trattato internazionale dove si stabilisce il funzionamento dellrsquoistituzione in quel trattato crsquoegrave un riferimento a questa soggettivitagrave

Diritti riconosciuti alle OI se godono di alcuni criteri

Parere CIG - 1949

Punti dibattuti differenza tra OI e Stati dunque la natura dellrsquoorganizzazione

Conseguenze

le personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi

capacitagrave dellrsquoOrganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato

Il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoOrganizzazione

La soggettivitagrave internazionale dipende dal tipo di scopo che si prefigge lrsquoorganizzazione se unrsquoorganizzazione ha determinati scopi tipo le NU allora di conseguenza questa soggettivitagrave (contenuto di obblighi e diritti esercitabili) dipenderagrave dallrsquoinsieme di questi scopi

Se gli stati possono chiedere delle riparazioni nei confronti di altri pari stati che sono venuti meno allrsquoobbligo di tutela dei cittadini stranieri allora anche le OI visto che devono perseguire determinati scopi possono chiedere la riparazione nel caso in cui uno stato non ha osservato uno degli obblighi a cui era tenuto Questo tipo di riparazione (conseguenza di una violazione del DI) e il suo contenuto dipenderagrave dal tipo di danno subito

Le organizzazioni internazionali possono stipulare trattati (UE)

Cosa dice la corte rispetto ad un punto specifico che era stato sollevato dallrsquoAssemblea generale

Si chiede (sullrsquoOI) Puograve essa agire anche per il risarcimento danni subiti dalle vittime o dalla sua famiglia

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancata di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoOrganizzazione di esercitare questo diritto

necessitagrave poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Per permettere alle OI di agire in modo autonomo di garantirle il pieno funzionamento lrsquoorganizzazione puograve tutelare il proprio funzionario come un individuo dunque come uno stato fa con un proprio cittadino a prescindere dalle funzioni pubbliche Dunque riparazioni valide anche nei confronti degli eredi del funzionario morto

Le OI devono avere capacitagrave di agire nellrsquoambito delle relazioni internazionali La corte qui utilizza una dottrina (dei poteri impliciti) che ci dice che bisogna riconoscere alle organizzazioni internazionali tutti quei poteri che pur non essendo previste nel trattato istitutivo in realtagrave sono necessarie per poter svolgere i propri compiti La risposta viene data dalla volontagrave della CIG di massimizzare lrsquoefficacia delle OI

La corte dice in questo parere qualcosa che riguarda lrsquoorganizzazione

Lrsquoorganizzazione non sta solamente rappresentando la persona ma addirittura sta esercitando un proprio diritto sul piano internazionale Si vuole massimizzare la soggettivitagrave di cui godono le OI

Da questo parere abbiamo lrsquoidea per cui ci sono dei diritti e degli obblighi che non solo spettano gli stati ma spettano anche alle OI

Da questo punto di vista questo parere ci dagrave quindi alcuni criteri che noi dobbiamo utilizzare se vogliamo decidere quando unrsquoOI possa essere considerata un soggetto di DI

Possiamo dire che effettivamente le OI possono godere di una soggettivitagrave limitata che dipende dal tipo di scopo e dal tipo di azione che devono intraprendere nel diritto internazionale

Le OI godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove

risultino INDIPENDENTI e AUTONOME rispetto agli Stati che le hanno istituite(quando unrsquoOOII egrave indipendente e riesce ad avere una propria autonomia rispetto agli stati membri stessi allora di conseguenza in questo caso possiamo dire che questo tipo di OOII puograve godere di una propria soggettivitagrave limitata)

siano capaci di MANIFESTARE UNA VOLONTArsquo PROPRIA a livello internazionale per realizzare propri fini

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza apparato organico stabile

processo decisionale

LE OIhellip

sono dei soggetti del DI lo sono ma limitatamente (dipende dalle funzioni che svolgono) gli stati del creano per perseguire determinati scopi Il tipo di diritti e obblighi che possono esercitare ai sensi del DI dipendono proprio da questi fini specifici

Hanno soggettivitagrave a capacitagrave limitata laquoprincipio di specialitagraveraquo poicheacute limitata ai poteri attribuiti dagli stati non si applicano nei loro confronti tutte le norme di DI In tal senso la differenza che intercorre tra OOII e gli Stati egrave la mancanza di un territorio di conseguenza tutte le norme relative allrsquoutilizzo del territorio non si applicano Si applicheranno tutte le norme funzionali al raggiungimento dei propri scopi (ad es la protezione del funzionario)

Sono dei soggetti secondari e derivati gli stati possono sostituirle o recedere dai trattati istitutivi

Possono godere di poteri impliciti anche se la loro esistenza dipende dagli stati e dalle competenze che questi stati garantiscono loro Se un potere escluso dalle loro competenze egrave necessario per far funzionare la OI allora si giudica necessario e dunque legittimo lrsquouso di quel potere

Contenuto della soggettivitagrave limitata

possono stipulare accordi internazionali

godono dei privilegi e delle immunitagrave per i propri organi nellrsquoesercizio delle loro funzioni

NAZIONI UNITE

San Francisco - 1945 - adozione carta ONU

Fini

mantenere la pace e la sicurezza

promuovere soluzione delle controversie internazionali

sviluppare relazioni amichevoli tra gli Stati

promuovere cooperazione economica e sociale il rispetto dei diritti umani il disarmo e il rispetto del diritto internazionale

Apparato

Assemblea Generale (tutti)

Consiglio di sicurezza (15)

Segretariato

Consiglio economico e sociale (54)

Corte internazionale di giustizia

Possibili classificazioni

Universaleregionale

ONU

Consiglio drsquoEuropa Unione Africana Organizzazione degli Stati Americani

A competenza generaleparticolare

UEFMI Banca Mondiale NATO

Parte 2

Le Nazioni unite hanno un fine specifico il mantenimento della pace la produzione di soluzioni pacifiche stabilire relazioni pacifiche tra gli stati membri nel caso delle nazioni unite abbiamo una serie di organi

Tra questi organi di apparato che richiama un porsquo gli stati

Assemblea generale il consiglio di sicurezza segretariato permanente consiglio economico sociale CIG organo giudiziario delle nazioni unite

I criteri di cui abbiamo parlato sono facilmente giustificabili quali organizzazioni internazionali esistono oggi

Possiamo raggrupparle attraverso due criteri da un lato abbiamo un criterio geografico organizzazioni universali nazioni unite di cui fanno parte 192 stati Abbiamo delle organizzazioni che sono radicate in alcune regioni del globo

Consiglio drsquoEuropa che raggruppa 47 stati che raggruppa tutti gli stati dellrsquoEuropa continentale tutti tranne la Bielorussia la Bielorussia non ha ancora abolito la pena di morte questo criterio viene soddisfatto da tutti tranne la Bielorussia non fa parte la santa sede egrave unrsquoorganizzazione diversa dallrsquoUE si occupa di diritti umani che si egrave occupata del caso Loziudu

Unione africana egrave una organizzazione che ha degli scopi piugrave ampi si occupa del mantenimento della pace questa organizzazione egrave lrsquounica organizzazione che ha ammesso la repubblica araba democratica del Salawi ma contestualmente il Marocco si egrave ritirato da questa unione ma poi egrave stato riammesso nel 2017

Le organizzazioni degli stati americani corti interamericana dei diritti umani hanno un ruolo della promozione dei diritti umani

Le competenze delle organizzazioni internazionali hanno delle competenze specifiche rispetto ad alcuni settori lrsquoUE ha un buon numero di competenze abbiamo delle organizzazioni a competenze particolari come la banca mondiale la nato il FMI sono tutte organizzazioni che nascono per scopi specifici

Sono soggetti di diritto internazionale che non possono essere comparati alle nazioni unite la differenza tra competenze generali e specifiche

Unrsquoaltra classificazione egrave quella tra le organizzazioni soft law e organizzazioni hard law

Hard law sono create degli stati attraverso trattati vincolanti stipulati tra le parti il trattato va ratificato questo tipo di organizzazioni hanno un apparato organico stabile nazioni unite ad esempio hanno una carta ma anche degli organi

Soft law sono le organizzazioni che non hanno un trattato alla base neacute un apparato burocratizzato ad esempio i G8 G20 non hanno un apparato di funzionamento specifico non crsquoegrave alla base della loro istituzione un trattato gli stati possono perseguire gli stessi scopi che possono perseguire attraverso unrsquoorganizzazione internazionale da questo punto di vista crsquoegrave stata unrsquoevoluzione inizialmente tutte erano hard law si capii che le hard law non erano celeri ed efficaci in alcune situazione soft law momenti associativi piugrave pratici la cui esistenza dipende dal momento interattivo tra gli stati il G8 vertice tra stati per il resto dellrsquoanno non funziona non ci sono degli obblighi degli stati membri quando la Russia ha annesso la Crimea il g8 egrave diventato g7 percheacute egrave una struttura assolutamente flessibile egrave ovvio che nel caso delle nazioni unite questo non sarebbe stati possibile servono agli stati per prendere determinate posizioni a libello internazionale Non generano obblighi giuridici mentre ad esempio il consiglio di sicurezza adatta delle decisioni vincolanti Alle volte il soft law ha la capacitagrave di agire

Le organizzazioni di soft law non sono un soggetto di diritto internazionale mentre le organizzazioni di hard law lo sono

Anche le organizzazioni di Hard law possono adottare delle decisioni non vincolanti degli atti di soft law ad esempio lrsquoassemblea generale puograve prendere delle decisioni non vincolanti

Questa classificazione si basa sul momento istitutivo non nel tipo di decisione che puograve essere adottata

Le organizzazioni di soft law possono trasformarsi in organizzazioni di hard law stipulare un trattato aprirlo alla firma e alla ratifica

Sono delle realtagrave dinamiche che possono evolversi nel tempo la cosa interessante egrave che alcune organizzazioni di soft law e hard law possono cooperare tra loro

Lrsquoalto rappresentante per la politica estera dellrsquoUE puograve partecipare al G8 lo stesso vale per il segretario genarle delle nazioni unite si puograve partecipare Possono influenzare i risultati finali viene considerato il loro punto di vista

Le organizzazioni internazionali sono diverse dalle ONG le ONG non sono soggetti di diritto internazionale sono istituite da privati non da stati le ONG non sono organizzazioni internazionali non godono di soggettivitagrave internazionale sono disciplinate dal diritto interno degli stati in cui sono create

Il fatto che operino in contesti internazionali ma restano delle organizzazioni private regolate da diritto interno dello stato in cui sono create alcune ONG possono essere ascoltate dalle organizzazioni internazionali nellrsquoassemblea generale le ONG possono accreditarsi la partecipazione delle ONG dipende sempre dallo statuto delle organizzazioni internazionali Lo stesso vale per i ricorsi alle corti di diritto internazionali se le corti internazionali prevedono che questa sia una possibilitagrave allora lo possono fare

Nello statuto della CEDU si prevede che si possa agire per conto di una vittima qualora questa non possa presentare ricorso (le ong presentano ricorso)

Gli individui sono soggetti di diritto internazionale

No gli individui scappano dai criteri sopracitati gli individui vengono tutelati da cittadini degli stati di propria appartenenza sono sicuramente destinatari di molte norme del DI in particolare i diritti umani crsquoegrave il diritto penale internazionale pensiamo al genocidio la corte penale internazionale fa riferimento a crimini che generano questo tipo di situazione

foCiograve nonostante non possiamo dire che gli individui siano soggetti di diritto internazionale questo dipende dal fatto che lo stato di appartenenza di quel cittadino stato abbia ratificato un trattato questi diritti e questi obblighi non derivano dallrsquoindividuo direttamente ma agiscono per tramite degli stati egrave vero che alcuni individui possono rivolgersi a corti internazionali ma percheacute gli stati hanno ratificato dei trattati agiscono per opera degli stati gli obblighi sono in capo agli stati Nonostante le evoluzioni in materia la risposta egrave no

Le fonti le consuetudini

Rispetto alle fonti quando studieremo le fonti le studieremo rispetto allrsquoidea che non crsquoegrave un unico organo che adotta e discute le norme di diritto internazionale dobbiamo guardare il modo in cui si formano le regole dal modo in cui si forma la norma ha una valenza diversa lrsquoassenza del legislatore influenza molto

Assemblea generale non puograve essere ritenuto un legislatore internazionale percheacute questa funzione semplicemente non esiste la scelta della fonte questo dipende molto dal momento storico in cui ci troviamo ma anche dai soggetti di diritto internazionale che contribuiscono a formare le norme di diritto internazionale lo sviluppo del DI internazionale egrave facilitato ad esempio in assenza di conflitti abbiamo piugrave trattati gli stati saranno piugrave inclini a stipulare trattati

Se abbiamo un periodo conflittuale avremo piugrave incidenza delle regole consuetudinarie piugrave che dei trattati che sono pochissime egrave stato piugrave facile elaborare il DI attraverso i trattari

Le consuetudini si applicano a tutti i soggetti di diritto internazionale mentre i trattati si applicano soltanto a chi ne vuole far parte

060319

FONTI

Non esiste un legislatore lrsquoarticolo 38 della CIG ci parla delle fonti

Convenzioni internazionali o trattati lo statuto serve alla corte per capire quali regole debba applicare alle controversie tra stati lo scopo di questo articolo ha come compito quello di capire quali fonti si possono usare tra stati

Consuetudini internazionali pratica generale accettata come diritto

principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili principi generalissimi quando la corte non hanno convenzioni o trattati da applicare puograve essere una fonte che colma determinati vuoti in alcuni casi potrebbe essere utile fare riferimento a questi principi generali

Quando non crsquoegrave nessuna di queste regole lrsquoarticolo 38 fa rifermento ai giuristi piugrave autorevoli oppure ad eventuale giurisprudenza

Il fine egrave fare che la corte internazionale di giustizia sappia quali norme e quali fonti applicare vengano messe in una prima posizione in questo elenco i trattati internazionali lo statuto egrave legato ad una concezione volontaristica la volontagrave degli stati viene prima di qualsiasi altra norma che sia stata prodotta questo egrave un limite percheacute si basa sulla volontagrave degli stati

Vi egrave anche un secondo limite egrave quello che non ci sono tutte le fonti riconoscibili mancano le fonti delle organizzazioni internazionali sono gli atti delle organizzazioni internazionali fonti previste da accordi studieremo anche la fonte previste da accordi atti delle organizzazioni internazionali che producono atti vincolanti La ragione da cui traggono forza le norme di diritto internazionale poniamo in un elenco prima le consuetudini che si applica a tutti i soggetti di diritto internazionale non scritto poche regole generali che nascono in modo spontaneo crsquoegrave una regola consuetudinaria per cui fondamentalmente si ritiene che gli stati siano obbligati a rispettare i trattati pacata su serranda

Consuetudini Trattati regole che sono state firmate dagli stati e che sono state firmate Fonti di terzo grado atti di organizzazioni internazionali che producono effetti giuridici

Come si formano le consuetudini e i trattati e le fonti di terzo grado sulla base della regione drsquoessere da cui deriva lrsquoobbligo di osservanza di queste fonti

Un esempio di atto di unrsquoorganizzazione che non egrave fonte sono gli atti dellrsquoassemblea generale delle nazioni unite Ci interessa il modo in cui vengono a formarsi le fonti e il modo in cui i soggetti sono obbligati a rispettarle

Unrsquoorganizzazione di soft law non puograve approvare degli atti che producono effetti giuridici le soft law non prevedono mai accordi infatti solo le organizzazioni di hard law producono effetti giuridici Anche se noi abbiamo questo elenco non dobbiamo pensare che ci sia una gerarchia tra le consuetudini i trattati una consuetudine puograve modificare un trattato e viceversa dopo la seconda guerra mondiale i trattati servivano a modificare le consuetudini sono reciprocamente derogabili

Consuetudini queste consuetudini lo statuto della corte di giustizia ci dice giagrave qualche cosa la chiama ldquouna pratica accettata come dirittordquo egrave un comportamento costante e uniforme tenuto dagli stati nella convinzione che sia obbligatorio e necessario si parla di stati per semplificare ma potrebbero essere dei comportamenti in cui le organizzazioni internazionali possono dire qualcosa

Quali sono gli elementi fondamentali affiche possa essere identificare una consuetudine

Elemento materiale comportamento uniforme e costante una prassi come ci si comporta in relazione ad una determinata materia Unitasi prassi o comportamento

Elemento psicologico della consuetudine la opini iuris sive necessitatis quel comportamento non egrave un comportamento qualsiasi ma egrave richiesto dal diritto internazionale ci sono state delle teorie altre diversa da quella dualistica alcuni pensano che basti uno di questi due elementi ma queste letture non corrispondono al vero se guardiamo la giurisprudenza della CIG ogni qual volta deve verificare la consuetudine va sempre a guardare questi due elementi

Non riusciamo sempre a verificare una prassi diversa da unrsquoopinio gli studiosi di diritto internazionale danno questa interpretazione nel definire una consuetudine bisogna far sempre riferimento alla dottrina dualistica Un comportamento puograve essere tenuto da stati senza che nascano degli obblighi giuridici senza che una violazione di quel comportamento comporti una violazione del diritto internazionale

Molto spesso ci sono delle situazioni che lo richiedono I divieti di genocidio per capire che quella sia una consuetudine ne egrave bastato uno sicuramente ci sono delle eccezioni ma dobbiamo fare sempre riferimento alla CIG

Prassi come deve essere il comportamento affincheacute sia rilevante

Ripetuto puograve essere un comportamento utile per ricostruire una prassi di diritto internazionale piugrave diffusa egrave questo comportamento si devono creare le condizioni affincheacute ci siano piugrave stati che adottino qual comportamento questo comportamento non deve essere adottato da tutti gli stati

ma solo da quelli stati che hanno un comportamento rilevante per quel tema La diffusione va di pari passo alla rilevanza di un comportamento (sono prodotti storici le consuetudini nei primi 300 anni le consuetudini si formavano in modo molto semplice come quelle dello sfruttamento dei territori coloniali non crsquoerano molti interessi contrastanti dobbiamo guardare la giustificazione che uno stato che ha adottato un comportamento deviante ha avanzato alla comunitagrave internazionale)La forza puograve essere usato per autodifesa nel 2018 la Siria usograve delle armi chimiche nei confronti dei ribelli e gli stati uniti usarono la forza la giustificazione dellrsquouso delle forze vado solo a rafforzare il comportamento diffuso se gli stati adottano quel comportamento la regola di diritto consuetudinario andragrave in unrsquoaltra direzione Se sono eccedi queste vanno ad affermare il principio

Costante Uniforme

Lrsquoopinio iuri egrave fondamentale percheacute la consuetudine potrebbe essere una regola di cortesia egrave necessario che un comportamento corrisponda a diritto abbiamo due tipi di elementi psicologici

Lrsquoopinio iuris ac necessitatis egrave invece la convinzione diffusa che quel comportamento sia non solo moralmente o socialmente ma giuridicamente obbligatorio

Quando gli stati adottano un comportamento allrsquoinizio di una creazione di una norma ci si comporta in un modo lrsquoutilizzo della forza crsquoegrave un opinio necessitatis la comunitagrave internazionale vuole che io mi adoperi per contrastare lrsquouso di armi chimiche questo comportamento puograve essere dovuto socialmente a quando crsquoegrave lrsquoopinio iuris si rafforza la consuetudine lrsquoopinio egrave fondamentale nella nascita di una norma ma anche nella modifica di esse gli stati uniti possono dire che il comportamento corrisponde ad un opinio necessitatis che a violare il divieto dellrsquouso della forza nelle consuetudini il comportamento adottato in Siria resta comunque una violazione del diritto internazionale ma puograve nascere unrsquoopinio necessistatis che modifica la norma secondo cui la forza puograve essere utilizzata solo a scopo difensivo

Caso ipotetico abbiamo un conflitto tra due stati e non abbiamo un trattato dobbiamo capire se ci sia una consuetudine dobbiamo guardare se crsquoegrave una prassi e se questa corrisponde ad u obbligo internazionale nelle logiche degli stati Lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze internazionali Quando abbiamo lrsquoopinio necessitatis che ancora si deve trasformare in opinio iuris dobbiamo supporre che la consuetudine sia giagrave esistente Ma se lrsquoopinio necessitatis egrave quel momento in cui si sta venendo a formare quella norma un comportamento difforme non comporta una violazione di diritto internazionale Inizialmente saragrave lrsquoopinio necessitatis piugrave importante Nel caso della Siria abbiamo una trasformazione di una norma di diritto ma dobbiamo vedere se gli altri stati iniziano a comportarsi cosigrave implicando una modifica della consuetudine molti stati hanno detto che quello degli USA era un comportamento legittimo abbiamo bisogno di tempo e di piugrave prassi

Opinio iuris il premier Gentiloni nel caso della Siria fece una nota una manifestazione della volontagrave dellrsquoItalia guardiamo ai documenti lo scambio di opinioni guardiamo anche gli atti interni anche le sentenze delle corti interne corti interne che sono fondamentali nella trasformazione delle norme consuetudinarie anche il giudice di Forligrave puograve avviare un processo di modifica dopo un porsquo di anni e di comportamenti conformi si crea una consuetudine Atti di soft law risoluzione dellrsquoassemblea generale sono anche esse opinio iuris

Dobbiamo guardare dove troviamo sia la prassi che lrsquoopinio abbiamo un conflitto tra due stati dobbiamo capire se abbiamo la consuetudine dobbiamo capire se crsquoegrave un comportamento diffuso in materia si adempie ad un compito internazionale lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze alla violazione di una norma

Quando abbiamo unrsquoopinio iuri e unrsquoopinio necessitatis dobbiamo supporre che la norma consuetudinaria Se invece non abbiamo una norma giagrave esistente se si sta venendo a formare quella consuetudine nel caso della luna vediamo se crsquoegrave un comportamento uniforme costate esulo sfruttamento della luna se abbiamo un comportamento difforme rispetto

Il caso degli stati uniti comporta una violazione della consuetudine esistente quando abbiamo la trasformazione di una norma consuetudinaria Questo egrave un segno importante al contrario gli altri stati invece di invocare la responsabilitagrave gli stati adottano delle posizioni accomodanti nei confronti della Siria utilizzare le armi chimiche egrave qualcosa di assolutamente contrario rispetto a quello su cui si basa

In questo caso lrsquoopinio iuris egrave molto importante percheacute non abbiamo molta prassi dove andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris Guardiamo le sentenze delle corti interne gli atti diplomatici le note Le sentenze delle corti interne se dobbiamo guardare una prassi rilevante guardiamo le sentenze di tutte le corti dello stato tutti i giudici possono avviare una nuova consuetudine Le dichiarazioni di vertice le risoluzioni dellrsquoassemblea generale G8 G7

Il fatto che la ricostruzione di una consuetudine toglie di vista totalmente i trattati anche essi possono essere un elemento per capire il comportamento degli stati lrsquoesempio piugrave evidente egrave quello sul divieto dellrsquouso della forza

Nicaragua contro stati uniti si egrave trasformata da trattato norma pattizia a norma consuetudinaria tutti hanno iniziato a comportarsi in un certo modo anche chi non aveva sottoscritto la carta delle nazioni unite abbiamo una transizione da una norma pattizia ad una norma consuetudinaria quando la corte non si egrave pronunciata Questi sono gli elementi attraverso cui guardare questa materia guardiamo adesso la giurisprudenza della corte internazionale di giustizia

Tre lavori non ci interessa il caso in seacute ma dobbiamo astrarre i principi generali

Delimitazioni della piattaforma dei mari del nord Negli anni precedenti al 69 era stata sviluppata la una convenzione di Ginevra sulla piattaforma continentale quando gli stati non si mettono drsquoaccordo su quale sia la loro piattaforma continentale si usa la regola dellrsquoequidistanza lrsquoUK la Danimarca e i paesi bassi fanno un accordo in cui usano la regola dellrsquoequidistanzaMa i problemi sorgono con la Germania che non aveva ratificato la convenzione di Ginevra il principio di equidistanza corrisponde ad una norma pattizia non era vincolata da applicare questa convenzione esiste una norma consuetudinari che obbliga la Germania ad usare la regola dellrsquoequidistanza La CIG dice che la regola dellrsquoequidistanza non egrave consuetudinaria ci sono vari elementi che vanno in questa direzione

Non era passato abbastanza tempo dal 58 quando la convenzione di Ginevra era stata adottata non si era ancora diffuso un comportamento uniforme costante e diffuso

Non crsquoera tra lrsquoaltro una diffusione generalizzata la corte dice lrsquoequidistanza non egrave considerata una consuetudine altrimenti tutti gli stati non avrebbero problemi a ratificare la convenzione questo vuol dire che questo comportamento non sia corrispondente ad un obbligo internazionale consuetudinario La prassi riguardava alcuni stati e non tutti lrsquoapplicazione

Tutto questo fa dire alla corte che non crsquoera opinio nel caso della Germania non avendo neacute ratificato ne conveniva applicare quella regola non crsquoera un opinio iuri generalizzata essendo una prassi che conveniva non era corrispondente ad una convinzione degli stati non avendo neacute opinio neacute prassi allora non abbiamo la consuetudine nei suoi confronti non egrave possibile richiedere lrsquoapplicazione di quella regola in mancanza degli elementi non crsquoegrave consuetudine

Nicaragua contro stati uniti la corte doveva stabilire se il divieto dellrsquouso della forza fosse diventata una norma consuetudinaria lrsquounico modo in cui la CIG non potendo utilizzare la carta delle nazioni unite percheacute gli stati uniti avevano negato alla CIG la giurisdizione a pronunciarsi nei propri confronti rispetto ai trattati lrsquounico modo che la CIG aveva era affermare che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma di diritto consuetudinario Via via anche gli stati non obbligati dalle nazioni unite La CIG ha affermato che egrave una norma di diritto consuetudinario L-unica via per vietare lrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Gli stati non obbligati dalla carta delle nazioni unite ci permette di dire che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Questione delle armi nucleari lrsquoassemblea generale chiedeva alla corte se le armi nucleari possono essere utilizzate o meno esiste un divieto

Oggi ci sono dei problemi questo parere egrave fondamentale rispetto alla formazione della consuetudine cosa chiede lrsquoassemblea generale nel 96 Egrave un problema molto attuale lrsquoassemblea generale chiede se esiste un divieto assoluto di utilizzare in qualsiasi circostanza Egrave mai stata usata lrsquoarma nucleare Il motivo per cui gli stati non hanno utilizzato lrsquoarma nucleare qual egrave

Se devo giustificare il motivo per cui fino ad adesso non egrave stata utilizzata lrsquoarma nucleare minacciare lrsquoutilizzo dellrsquoarma nucleare egrave un porsquo come utilizzarla

Lrsquoassemblea generale dice che fino al momento lrsquouso delle armi nucleari egrave un crimine contro lrsquoumanitagrave Crsquoera stato un tentativo di rivedere il trattato sulla non proliferazione delle armi nucleari gli stati hanno provato ad inserire un divieto la corte si trova tra questi due punti

Qual egrave il diritto applicabile in questi due casi diritto alla vita alla tutela ambientale divieto di ricorsa alla forza la corte dice anche che lrsquoutilizzo egrave permesso nel caso di legittima difesa

l diritto dei conflitti armati attraverso tutti questi settori del diritto di norme applicabili alla corte internazionale di giustizia cerca di ritrovare la prassi e lrsquoopinio

La corte dice visto tutto questo diritto applicabile dobbiamo cercare di capire se abbiamo una pratica attuale rilevante e abbiamo un opinio iuris

Chi era convinto di avere una consuetudine sostenevano la coerenza della prassi non crsquoegrave mai stato un utilizzo e questa prassi egrave coerente Opinio iuris egrave vero che il trattato non egrave stato ratificato ma ci sono tante risoluzioni dellrsquoassemblea generale che vietano lrsquouso della arma atomica nel sud America ci sono alcuni trattati regionali ma questi non sono stati ratificati dagli stati che hanno lrsquoatomica lrsquoarma nucleare non egrave posseduta da tutti gli stati

Argomentazioni contrarie qual egrave la motivazione piugrave importante Non egrave stata utilizzata percheacute non crsquoegrave ne egrave stato bisogno Qual egrave il motivo per cui non egrave stata utilizzata Percheacute non ce nrsquoegrave stato bisogno dobbiamo guardare quali sono i soggetti rilevanti Il fatto che non sia mai stata utilizzato non implica che ci sia un divieto Chi ha lrsquoatomica non ha ratificato i trattati di non proliferazione e le risoluzioni e hanno minacciato con lrsquoatomica Non abbiamo una consuetudine percheacute non crsquoegrave la prassi e sicuramente non crsquoegrave un opinio sorretta da motivazioni giuridiche Percheacute gli stati non hanno utilizzato lrsquoatomica per convenienza ma potrebbero farlo se attaccati da armi nucleari La corte sostiene che non ci sia una prassi Il non utilizzo non corrisponde a diritto percheacute gli stati in caso di attacco con gli stati nucleari risponderebbero con le armi nucleari La deterrenza egrave un segnale che ci fa capire che gli stati sono pronte ad utilizzare le armi nucleari in caso di attacco

Il divieto puograve essere derivato da atre regole di diritto internazionale Come il divieto di genocidio di conflitti armati Queste regole possono vietare lrsquouso delle armi nucleari sulla base di esse si puograve elaborare un noma di diritto internazionale

Potrebbe essere vietata dal fatto che gli effetti di diritto internazionale egrave contraria al principio di umanitagrave abbiamo prassi ma non abbiamo opinio concordante gli effetti del nucleare sono contrari alle norme di diritto internazionale ma questo non basta per vietare il nucleare abbiamo una prassi e un opinio e in formazione Da un opinio necessitatis si passeragrave ad un opinio iuris

Nel diritto internazionale tutto ciograve che non egrave vietato egrave permesso la questione del ruolo dei giudici interni fondamentalmente a livello italiano anche abbiamo un ruolo importantissimo dei giudici nazionali nel momento in cui si cerca di superare una consuetudine esistente

Questo puograve nascere da unrsquoesistenza interna lrsquoItalia e i giudici italiani corte costituzionale e di cassazione hanno operato delle modificazioni di consuetudini in particolar modo riguardanti consuetudini su estradizioni di stati esteri

Chi applica il diritto internazionale sono i giudici interni molte volte ci si rende conto che queste norme non rispecchiano i valori interni i giudici interni nel tutelare i valori dellrsquoordinamento contribuiscono a formare una opinio necessitatis che non viene considerata conforme allrsquoordinamento interno

La corte costituzionale gli stati esteri non possono non essere chiamati da singoli cittadini nel caso in cui questi abbiano commesso crimini contro lrsquoumanitagrave Diatriba tra Italia e Germania fino a quel momento non era possibile ci deve essere una ridimensione dellrsquoimmunitagrave degli stati esteri davanti al diritto nel caso in cui ci siano violazioni dei principi internazionali Se altri stati iniziano a seguire questo comportamento allora vi puograve essere una trasformazione della consuetudine difendendo lrsquoordinamento italiano contribuiscono a modificare le regole interne

Egrave un diritto in trasformazione i giudici interni hanno un ruolo fondamentale

Ricostruzione di una consuetudine i giudici interni la corte internazionale di giustizia non egrave lrsquounica che applica principi in questo caso che riguarda un giudice statunitense il giudice poteva avere giurisdizione su un caso di tortura che era avvenuto fuori dagli USA

Sono pochi gli stati che non hanno ratificato la convenzione contro la tortura gli stati possono concludere degli accordi che contengono il divieto di tortura dove il divieto di tortura veniva applicato gli stati non usano piugrave la tortura come strumento di governo

Rinuncia al principio dello strumento di tortura ovviamente il divieto di tortura egrave considerata una norma consuetudinaria un altro giudice potrebbe arrivare ad una conclusione diversa

Cosa succede nel momento in cui una consuetudine viene ricostruita

Abbiamo una nuova norma di diritto internazionale mentre i trattati hanno unrsquoapplicazione limitata agli stati che vi si avvicinano non egrave necessario in virtugrave di questa efficacia globale non tutti hanno fatto parte di questo processo di formazione della consuetudine non dobbiamo andare a guardare cosa hanno detto tutte le corti costituzionali del mondo al contrario basta una maggioranza al fine di raggiugere unrsquoidentificazione di una nuova consuetudine non possiamo limitarci a degli stati che non hanno rilevanza rispetto a quella regola in

formazione Queste consuetudini si applicano a nuovi stati anche ad esempio il Kosovo i nuovi stati cosa devono fare per sottrarsi da queste regole consuetudinarie

Possono comportarsi in modo difforme da questa consuetudine i nuovi stati sono effettivamente obbligati a rispettare le consuetudini bisogneragrave aspettare se queste nuove consuetudini

Possibili eccezioni ci sono tre tipi di consuetudini che sfuggono a questo sistema dualista

Possiamo avere delle consuetudini locali o particolari

Obiettore persistente Egrave possibile che uno stato rifiuti di conformarsi ad una norma di diritto internazionale Egrave possibile

Consuetudini istantanee Quelle consuetudini in cui lrsquoelemento mancante egrave il tempo sfuggono a quelle regole per cui fondamentalmente abbiamo bisogno di una durata per la ripetizione di un comportamento che secondo alcuni egrave una caratteristica delle consuetudini Crsquoegrave la necessitagrave di una certa periodicitagrave

Consuetudini locali egrave il caso che ha potato alla possibilitagrave di riconoscere o di non riconoscere delle consuetudini locali davanti alla corte internazionale di giustizia il diritto di asilo

Non parliamo delle convenzioni di Ginevra per motivi legati ad opinioni politiche razza religione o appartenenza ad un determinato gruppo sociale non egrave questo il diritto di cui parliamo

NellrsquoAlmerica del sud crsquoera questo comportamento ripetuto in situazioni di emergenza a riconoscere asili diplomatico nelle ambasciate la Colombia e il Perugrave

Crsquoegrave una ribellione in Peru e il capo di questa rivolta commette dei crimini il capo di questa rivolta viene arrestato e viene ospitato nella ambasciata colombiana

Abbiamo la presenza ci una presunta consuetudine locale particolare la Colombia pensava che il Peru avesse un lrsquoobbligo di non arrestare il capo rivoluzione una volta uscito dallrsquoambasciata della Colombia

Il Perugrave sostenne che non crsquoera una consuetudine di questo tipo al massimo il Perugrave accusa la Colombia di interferire negli affari interni del Perugrave

La Colombia sosteneva che crsquoera una prassi comune per il Perugrave assolutamente no effettivamente egrave vero che ci sono stati casi del genere ma sono basati su accordi politici ma non su argomentazioni di diritto non crsquoera unrsquoopinio iuris

La corte internazionale di giustizia cosa dice

La corte prende una posizione forte lo stato che ritiene esistente quella consuetudine locale sia accompagnata da unrsquouniformitagrave di tutti gli stati alla consuetudine locale cosa doveva fare la Colombia

Tutti gli stati Sudamericani dovevano comportarsi in quel modo a quel modo e solo allora diventa unrsquoopinio iuris tutti gli stati a cui si riferisce questa consuetudine in realtagrave per una consuetudine generale non crsquoegrave in realtagrave una consuetudine di questo tipo

Questo caso si risolve andando ad applicare il ragionamento della corte lrsquoopinio iuris locale il Perugrave si stava comportano in modo assolutamente contrario in modo totalmente opposto a quella che era lrsquoopinione colombiana

In questo caso il Perugrave non ha lrsquoobbligo di far rilasciare un salvacondotto per questo ribelle e la Colombia aveva interferito in modo illegittimo negli affari del Perugrave

Bisogna guardare questi elementi sembra ci siano piugrave spiragli rispetto a comportamenti difformi ci deve essere lrsquoaccettazione di tutte le parti interessate tutti gli stati devono comportarsi in quel modo a maggior

ragione questo comportamento deve essere dimostrato dallo stato che ne invoca lrsquoesistenza egrave la CIG che nei casi si adopera per ricostruire una consuetudine deve essere lo stato a dare una dimostrazione di tutti questi elementi egrave particolarmente difficile da ricostruire e da provare i legami possono essere geografici ma si possono anche formare tra gli stati che sono appartenenti allo stesso tipo di trattato che si applicano solo alle parti del trattato una consuetudine di questo tipo egrave quella che ha permesso alle NU di far emergere una regola relativa allrsquoastensione che non egrave prevista nella carta

Si applicheragrave solamente nei confronti degli stati interessati nel caso sudamericano

Obiettore persistente

Quello stato che sin dallrsquoinizio si oppone alla formazione di una consuetudine Sarebbe contraddire la teoria generale della consuetudine il diritto internazionale consuetudinario serve proprio alla coesistenza della comunitagrave internazionale il comportamento di uno stato difforme non egrave rilevante non si va a guardare il comportamento di tutti gli stati ovviamente non egrave importante il ruolo che ha quello stato che si oppone alla formazione di una consuetudine il processo egrave rallentato se un grande stato si oppone ma non viene meno la nuova consuetudine per via di quella opposizione Egrave possibile lrsquoesistenza di un obiettore persistente No

Crsquoegrave un caso della CIG sembra aver accettato lrsquoidea dellrsquoopinione persistente ma in realtagrave egrave sbagliata non si tende a valorizzare quella posizione Quel caso sfugge a qualsiasi regola La Norvegia ha una costa molto particolare pensava come limitare la sua aree di pesca ci sono delle rientranze importanti che le impedivano di seguire le stesse regole dal 1600 si era agevolata questa situazione della Norvegia LrsquoInghilterra decise di cercare nelle acque territoriali della Norvegia secondo la regola del 4 miglia

Il regno unito sosteneva che la Norvegia che era obbligata a rispettare la consuetudine e crsquoegrave chi pensa che sarebbe ingiusto la corte dice nei 300 anni in cui la Norvegia ha pescato secondo le proprie regole crsquoegrave stata unrsquoaccettazione ma questa posizione del regno unito non egrave accettabile che non permettono di seguire le norme consuetudinarie Ma questo non egrave un caso di obiettore persistente non valuta quelle che sono le ragioni della corte

Le consuetudini istantanee

Le consuetudini istantanee si vengono a formare in assenza di qualsiasi altra regola di diritto internazionale qualcuno dice siccome non abbiamo un trattato ma abbiamo un comportamento diffuso allora possiamo dire che abbiamo una consuetudine

Se noi immaginiamo la consuetudine come una negazione dellrsquoopinio iuris la consuetudine istantanee non egrave ammissibile crsquoegrave una diffusione generale dellrsquoidee per cui quellrsquoidea corrisponde a diritto non egrave che non andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris non abbiamo quella prassi continua di cui abbiamo bisogno per le materie che abbiamo visto

Percheacute crsquoegrave comunque un periodo di prassi Crsquoegrave una limitazione del tempo lrsquoelemento del tempo egrave compensato dallrsquoaccettazione Nascono da unrsquoesigenza degli stati che ci permette di trascurare lrsquoelemento del tempo in questo modo possiamo parlare di un accordo tacito Le consuetudini sono possibili sigrave La diffusione ci permette di dire che egrave comunque esistente

Gli accordi di codificazione

Si dagrave chiarezza alle consuetudini che in quanto tali non sono scritte ci sono degli elementi di prassi e di opinio Per evitare unrsquointerpretazione di volta in volta diversa egrave nata la necessitagrave di codificare il diritto consuetudinario questi accordi di codificazione si applicano solo agli stati che fanno parte la trascrizione

della consuetudine Ad un certo punto la consuetudine che continua a valere sul piano non scritto non corrisponda piugrave al piano di codificazione

Gli accordi di codificazione non valgono per tutti i soggetti di diritto internazionale egrave ovvio che ci saragrave una ratifica di quel trattato amplissima

Un accordo di codificazione egrave lrsquoaccordo di Vienna gli stati non hanno difficoltagrave ad accettare dei trattati che rispecchiano esattamente la loro volontagrave

Se un accordo non ottiene una ratifica da parte degli stati allora non egrave una vera e propria consuetudine proprio per questo ci sono gli effetti degli accordi di consuetudine

Effetti

Dichiarativo lrsquoesempio piugrave semplice in cui lrsquoaccordo di codificazione scrive delle regole che non sono codificate a livello consuetudinario Effetto dichiarativo una regola giagrave formata Trascrizione in una norma di codificazione Vienna

Cristallizzazione completa il processo di formazione della norma regole che non si sono ancora perfezionate in cui crsquoegrave una prassi ma unrsquoopinio iuris contrastante Norme che sono in via di formazione quasi complete una prassi molto solida e avere unrsquoopinio iuris che va in una certa direzione fondamentalmente questa opera di cristallizzazione continua a vivere nella comunitagrave internazionale Non egrave detto che conclusa la norma di codificazione essa possa andare in unrsquoaltra direzione Le consuetudini possono derogare ai trattati la consuetudine si sostituisce ad una parte di un accordo di codificazione

Sviluppo progressivo norme nuove che possono tradursi in una consuetudine a determinate condizioni Regole che non si sono ancora formate o che sono allrsquoinizio del processo che potrebbe portare a una nuova regola di diritto consuetudinario Nasce lrsquoesigenza di sistematizzare un vuoto esistente norma che mirava ad una norma progressiva del diritto internazionale La norma ipotizzata nel articolo 53 adesso egrave anche una consuetudine

Caso convenzione del mare del Nord in una parte della convenzione si inseriscono delle regole che fanno parte dellrsquoaccordo di codificazione Abbiamo una convenzione che producono questi tre effetti allo stesso momento egrave la convenzione sul diritto dei trattati di Vienna Rispetto allrsquoeffetto dichiarativo

Gli accordi di codificazione

Tendenza a codificare la consuetudine passare da una comunitagrave europea ad una comunitagrave di piugrave stati Lrsquoopera di codificazione non si limita a trascrivere le norme consuetudinarie si applicano agli stati che diventano parte di questi trattati crsquoegrave una consuetudine non scritta che continua a vivere nella comunitagrave internazionale Quali sono gli effetti

Un accordo di codificazione puograve avere diversi effetti se bisogna applicare quella norma alla Germania la corte dice che questa egrave una norma che egrave stata codificata ma gli stati non si sono mossi in tal senso quella norma rimane una norma di un trattato e non una consuetudine Si rendono visibili le consuetudini Chi si occupa di codificare la consuetudine

Organo delle nazioni unite che si occupa di questa cosa Commissione di diritto internazionale composta da 24 membri che non rappresentano il paese di cui hanno la cittadinanza siedono in questa commissione a titolo individuale egrave un ruolo tecnico lrsquoobiettivo egrave quello di contribuire a

sviluppare il diritto internazionale Lrsquoobiettivo egrave quello di sviluppare il diritto internazionale presa nel suo contesto

Questi progetti vengono proposti allrsquoassemblea generale in cui si decide se elaborare un trattato sulla base di queste codificazioni in cui le parti contraenti decidono di vincolarsi ad esso Quel testo non diventa un vero e proprio accordo in quel caso rimane un testo utile a capire il diritto consuetudinario ma non ha effetti Questo ci permetteragrave di capire le norme Non tutti i lavori portano necessariamente ad un accordo la responsabilitagrave il diritto del mare gli accordi di Vienna lrsquoimmunitagrave diplomatiche non crsquoegrave una convenzione recente in materia La soggettivitagrave egrave una delle materie che non egrave stata codificata

Per quanto riguarda la fonte dei trattati possiamo definirli cosa si intende per trattato Convergenza della volontagrave tra vari soggetti di diritto internazionale che si impegnano rispettare la disciplina in esso contenuta opera nella sfera di due o piugrave soggetti ci sono trattati bilaterali e trattati multilaterali Nella convenzione di Vienna si fa riferimento agli stati il trattato non si puograve desumere dallrsquoambito di applicazione della convenzione di Vienna lrsquoelemento della volontagrave i trattati rappresentano il diritto volontario quello a cui gli stati decidono di vincolarsi si contrappone al diritto consuetudinario parliamo di un vero e proprio processo spontaneo con pochissime nome tende alla coesistenza tra stati diritto volontario contro diritto necessario questo tipo di trattati Non crsquoegrave un limite alla materia di cui si puograve occupare un trattato norme che riguardano i trattati stessi quali sono le norme applicabili ai trattati

Convenzione di Vienna del lsquo69 diritto dei trattati applicabile agli accordi tra statiSeconda convenzione di Vienna che riguarda la successione dei trattati tra stati

Laddove la convenzione di Vienna non contenga delle norme utili alla comprensione dei trattati useremo il diritto consuetudinario se la convenzione di Vienna egrave un accordo di codificazione la prassi e lrsquoopini puograve andare in contrasto con Vienna La questione delle riserve in Vienna fa fatica a rispettare lrsquoattuale comportamento degli stati facciamo riferimento a Vienna e al diritto consuetudinario

Si applica a trattati conclusi tra stati in forma scritta tra stati

Alcune norme della convenzione di Vienna sono delle norme consuetudinarie

Un processo verbale puograve dare vita ad un trattato Se gli stati si accordano in forma non scritta verbalmente la convenzione di Vienna non limita la possibilitagrave di utilizzare degli altri strumenti per accordarsi lrsquoimportante egrave che quella convergenza sia esplicita Importa che ci sia una convergenza per la convenzione di Vienna si puograve applicare solo agli accordi in forma scritta Ma la maggior parte degli accordi oggi sono in forma scritta

La convenzione di Vienna non si applica ai trattati che si sono realizzati prima del 1980 non ha valenza retroattiva

A chi si applicano i trattati Solo alle parti che volontariamente li hanno sottoscritti I trattati si applicano agli stati che lo stipulano abbiamo tre stati che si mettono drsquoaccordo e creano unrsquounione dellrsquoEuropa centrale questo trattato si puograve applicare alla spagna No Puograve avere effetti sulla spagna Teoricamente Vienna ci dice che i trattati non realizzano effetti su terzi I trattati possono contenere obblighi su stati terzi articolo 35

Obblighi gli stati terzi devono vincolarsi in forma scritta i trattati hanno effetti se la spagna si conforma in forma scritta ai trattatiDiritti Per quanto riguarda i diritti nei confronti di stati che non ne sono parte considerando che ci sono alcuni ambiti di applicazione che sono molto ampi che hanno unrsquoinfluenza su stati terzi Ci sono delle norme per cui si puograve approfittare di diritti di cui In linea di massima non prevedono obblighi e diritti nei confronti di stati terzi

Come si forma un trattato Il diritto internazionale non impone niente in materia di stipulazione Una forma solenne di stipulazione e una forma semplificata di stipulazione dei trattati

Solenne Espressa in un atto formale ratifica che deve avvenire da parte le autoritagrave competenti nel diritto interno nel caso italiano si fa riferimento alla costituzione ma la ratifica si fa sulla basa di cosa di dice il diritto interno

Semplificata Ci si mette drsquoaccordo senza seguire determinate procedure riguarda materie residuali non centrali anche dei comunicati possono essere un modo per stipulare i trattati come si ratifica un trattato come si arriva a ratificare un trattato come si arriva dallrsquoesistenza di un testo ad un testo formale

Le fasi sono

Negoziazione Adozione Ratificafirma Entrata in vigore

(ci sono alcuni studiosi che inseriscono la fase della registrazione)

I plenipotenziali sono persone a cui sono stati conferiti dei poteri per lrsquoelaborazione di un trattato internazionale Ci sono delle figure che non devono presentare i pieni poteri queste personalitagrave hanno una competenza generale Ci sono anche delle altre personalitagrave che non hanno bisogno dei pieni poteri presso le organizzazioni internazionali visto che questa persona lavora nelle nazioni unite Egrave ovvio che il capo missione al consiglio di Europa puograve rappresentare lrsquoItalia al consiglio drsquoEuropa crsquoegrave un limite ma la competenza generale egrave per i rappresentanti vale per i capi di stato di Governo Hanno dei poteri Se una persona ha negoziato e non ha i pieni poteri il trattato non ha effetti giuridici salvo gli stati in cui lo stato voglia adottare quel trattato

Lrsquoadozione serve a raggiungere un accordo tradizionalmente si utilizzava la regola dellrsquounanimitagrave fissare il contenuto di un testo che non egrave piugrave modificabile la convenzione suggerisce di utilizzare la maggioranza qualificata se il trattato Secondo la convenzione di Vienna si usa la maggioranza dei due terzi ma gli stati possono decidere di usare altre maggioranza

La firma non egrave altro che assumere un obbligo di non fare niente che comprometta la realizzazione degli scopi del trattato non renderlo aperto a successive modifiche La firma avviene in un luogo

preciso Il trattato per la costituzione europea nella forma solenne non basta la firma ma egrave necessaria la ratifica Bisogna manifestare la volontagrave dello stato a vincolarsi la firma ha ruolo di ratifica essendo una forma che riguarda materie in quel caso la firma vale ratifica in questo caso ci interessa maggiormente la forma solenne non crsquoegrave alcun obbligo di ratificarlo si puograve non procedere con la ratifica si possono negoziare i trattati firmarli ma non ratificarli Hanno un interesse a negoziare Affincheacute questa volontagrave si manifesti egrave necessaria la ratifica

La ratifica egrave la vera e propria volontagrave dello stato lrsquounico momento in cui si vengono a creare degli effetti giuridici egrave dopo la ratifica vedremo che a livello interno egrave necessario recepire le norme costituzionali per fare in modo che abbiano un effetto sullrsquoordinamento Lrsquoordine di esecuzione egrave quello strumento che studieremo che permette allrsquoItalia di rendere effettivi rispetto alla ratifica che egrave il momento in cui ci si obbliga rispetto ad un trattato

Ratifica che puograve avvenire quando un trattato non egrave ancora in vigore si chiama ratificaQuando il trattato egrave giagrave effettivo si parla di adesione

Rettifica e adesione sono lrsquoatto di vincolarsi ad una materia in Italia nel nostro caso quando ci si vincola ad un trattato Quando si segue la procedura costituzionale Cosa succede per lrsquoultima fase Nella forma solenne egrave necessario che un trattato che un numero minimo di stati Disposizioni finali si scrive ad esempio ldquoil trattato entreragrave in vigore quando tutti gli stati che lo firmano aderisconordquo ldquoil trattato entra in vigore quando almeno 20 stati firmatari lo ratificanordquo

Nella forma semplificata entra in vigore quando lo si firma In Italia egrave competente a ratificare il capo dello stato il capo dello stato che deve ratificare i trattati che lrsquoItalia ha deciso di ratificare e adottare il capo dello stato non egrave mai responsabile dei propri atti ma sono responsabili i ministri che controfirmano gli atti del capo dello stato

Quando il capo dello stato egrave tenuto a ratificare i trattati

Non tutti i trattati devono essere ratificai dal capo dello stato ma solo i trattati piugrave importanti 4 tipi di trattati articolo 80 costituzione

Natura politica Arbitrati o regolamenti giudiziari Oneri finanziari Variazioni di leggi

In questo caso ha anche bisogno del parlamento assieme al governo e al capo dello stato questo tipo di autorizzazione non egrave una legge che egrave possibile impugnare in un referendum

Se lrsquoItalia ha deciso di aderire allrsquoUE egrave possibile fare una campagna referendaria in cui se ne chiede lrsquoabrogazione Si egrave tolta la possibilitagrave di un referendum abrogativo a tal proposito

La questione della forma semplificata

Chi egrave competente a stipulare accordi in forma semplificata tutte quelle materie che non rientrano nei casi previsti dallrsquoarticolo 80 se abbiamo dei dubbi seguiamo la forma solenne

Gli accordi in forma semplificata sono firmati dal governo

La convenzione di Vienna ha dato la possibilitagrave nel caso in cui uno stato sia stato obbligato a ratificare un trattato con la forza Vienna prevede che non sia valido

TRATTATI

Interpretazione dei trattati

Obiettivo chiarire il senso e la portata di una norma giuridica scritta al fine di applicarla

Si possono distinguere in

unilaterale unrsquointerpretazione da un unico soggetto lo Stato collettivo unrsquointerpretazione di una molteplicitagrave di soggetti giudiziale unrsquointerpretazione lasciata non agli stati ma ad un organo internazionale

Interpretazione nella convenzione di Vienna

Quali criteri oggettivi principali di interpretazione Art31

Interpretazione testuale senso ordinario dei termini contenuti nei trattati Bisogna dare alla parola il suo significato prevalente e piugrave diffuso non secondo le intenzioni degli autori

interpretazione teleologica guarda allrsquooggetto e allo scopo del trattato (esil criterio dellrsquoeffetto utile) interpretazione sistematica tiene conto del contesto del trattato (preambolo allegati relativi accordi

prassi successiva di applicazione)

Sono criteri oggettivi che tentano di massimizzare la volontagrave del trattato vanno applicati congiuntamente e in buona fede

I mezzi sussidiari o criteri soggettivi

volti a ricostruire la volontagrave degli stati si usano solo quando i criteri primari danno un risultato oscuro o irragionevole

Lrsquoart32 della Conv di Vienna fa riferimento a

lavori preparatori (negoziati) le circostanze (storiche) in cui il trattato egrave stato concluso

Caso di trattati redatti in piugrave lingue cfr art33 Conv Vienna

Interpretazione trattati OOII

La convenzione di VIenna non fa riferimenti specifici

non necessariamente si applicano le stesse norme contenute nella convenzione affermazione della teoria dei poteri impliciti (poteri impliciti per realizzare poteri espliciti)

utilizzata a favore dellrsquoOnu ma anche della UE

Esempi parere sulle riparazioni 1949

Gli stati non possono violare un trattato sostenendo che sia in contrasto con il diritto interno uno stato non puograve giustificare una propria violazione Tra quello che egrave lrsquoordine di esecuzione e la ratifica Una cosa egrave assumere impegni a livello internazionale questo puograve comportare delle situazioni in cui Uno stato si esporragrave ad una situazione di irresponsabilitagrave come questi obblighi vengono recepiti a livello interno si puograve dire che io non rispetto un determinato obbligo iniziare un percorso verso una nuova norma di diritto internazionale una nuova consuetudine

Il trattato non si applica in modo retroattivo si applica dopo lrsquoentrata in vigore Unrsquoaltra regola egrave che il trattato si applica solo al territorio dello stato parte Non solo quello in cui ha un titolo di sovranitagrave Gli accordi che riguardano lrsquoimmigrazione che lrsquoItalia ha ratificato si applicano anche in alto mare Si applicano e in quella missione ha un controllo

Missione estera dellrsquoONU crsquoera un contingente olandese che era incaricato di un cheek point questo contingente olandese spara e uccide quello che crsquoera nella macchina in Iraq Per stabilire un obbligo di permettere ai migranti di evitare di fare dei viaggi stabilendo che nel decidere di non ammettere queste persone attraverso dei canali legali si sta violando la CEDU lrsquoapplicazione extraterritoriale di questo principio egrave difficile

Le riserve rispetto ai trattati cosrsquoegrave una riserva

La riserva ad un trattato egrave quella possibilitagrave di escludere dalla applicazione del trattato una parte di esso un articolo una clausola Modificare la portata di un trattato quando uno stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto di un trattato Non tutti gli stati possono essere drsquoaccordo rispetto al contenuto del trattato modificare la portata che tipo di modifica possiamo apportare ai trattati

La riserva eccettuativa in questo caso vuole escludere completamente una parte di esso e fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte di un trattato su cui non egrave drsquoaccordo

La riserva interpretativa rispetto a quel particolare articolo si dovragrave applicare nei miei confronti nel senso che dico io i termini dei trattati sono molto vaghi uno stato puograve non essere drsquoaccordo con un termine utilizzato solo se a quel trattato specifico viene dato un senso ben preciso A queste due forme di riserve nella prassi si aggiunge la dichiarazione interpretativa

In realtagrave la dichiarazione interpretativa differisce dalla riserva non esclude il fatto che quella norma non debba essere applicata lo stato suggerisce unrsquointerpretazione di una causa ma aiuta alla comprensione delle parole di un trattato in un certo senso non produce effetti giuridici se non quello di consolidare una precisa interpretazione del trattato Non egrave detto che gli stati possano apporre tutte le riserve possibili ad un trattato nel diritto tradizionale non crsquoera questa possibilitagrave innanzitutto si negoziavano fin quando il trattato era adeguato a tutti gli interessi si poteva apporre una riserva solo qualora il trattato disponesse in tal senso

Tutti gli altri stati dovevano accettare queste riserve il trattato non entrava in vigore nella parte in cui non era drsquoaccordo si poteva andare a rinegoziare una parte sarebbe inutile porre una riserva nella convenzione di Viena dopo la seconda guerra mondiale si segue un altro approccio permettiamo alla maggior parte degli stati possibili lrsquoadesione ai trattati

Per favorire la partecipazione degli stati ai trattati si egrave preferito diluire il contenuto dei trattati in modo che questi possano avere la maggiore partecipazione possibile prevendendo una disciplina molto piugrave favorevole in

certe materie Ci sono dei limiti riguardo alla convenzione sul genocidio ci sono dei limiti alla apposizione delle riserve

Riserve

La riserva a un trattato egrave quella possibilitagrave concessa agli Stati di escludere dallrsquoapplicazione del trattato una parte di esso (es articolo clausola) modificandone la portata nel momento in cui uno Stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto del trattato Esso si puograve modificare quando un trattato viene adottato attraverso una maggioranza qualificata poicheacute non essendo stato adottato allrsquounanimitagrave non tutti gli Stati sono drsquoaccordo con lrsquointero contenuto Che tipo di modifica si puograve apportare al trattato in quanto Stati Due effetti raggruppabili in due tipi di riserve

bull RISERVA ECCETTUATIVA

Lo Stato secondo la Convenzione di Vienna puograve modificare un trattato che ha negoziato votato ed (eventualmente) firmatoratificato escludendo una parte di esso (come un articolo) per fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte su cui non egrave drsquoaccordo

bull RISERVA INTERPRETATIVA

Lo Stato vuole che si applichi nei suoi confronti tutto il trattato ma in relazione alla parte oggetto di riserva vuole che venga applicata unrsquointerpretazione nel senso stabilito dallo Stato stesso (es i termini di un trattato sono vaghi per cercare di raggiungere il consenso di tutti ma puograve essere che uno Stato comunque identifichi un altro termine e lo preferisca a quello stabilito)

Nella prassi a queste due forme di riserva si aggiunge la cd dichiarazione interpretativa la quale puograve non essere considerata come una vera e propria riserva egrave diversa dalla riserva interpretativa percheacute non afferma che la norma oggetto di controversia debba essere applicata in base allrsquointerpretazione dello Stato Semplicemente lo Stato suggerisce unrsquointerpretazione di quellrsquoarticolo o clausola contribuendo al consolidamento di un particolare significato dei termini contenuti nel trattato (secondo un processo simile alla formazione della consuetudine per cui gli Stati prendendo delle posizioni per influenzare lo sviluppo di una determinata norma) Non produce effetti giuridici se non quello di consolidare un significato specifico per una parte del trattato non condizionandone lrsquoapplicazione

Lrsquoevoluzione della disciplina delle riserve

Nel diritto tradizionale lrsquoammissibilitagrave delle riserve era ispirata al principio di unanimitagrave tra gli Stati parte per le riserve ammesse dal testo del Trattato lrsquoosservanza di tale principio era implicita (per essere inserite nel testo dovevano godere del consenso della generalitagrave degli Stati parti) per le riserve non previste dal testo del Trattato potevano essere apposte da una delle parti solo con il consenso unanime delle altre (in ossequio al

principio della volontagrave degli Stati e dellrsquointegritagrave dei trattati) Con la Convenzione di Vienna si permette una disciplina delle riserve piugrave favorevole (flessibilitagrave del principio di ammissibilitagrave delle riserve non previste dai trattati) ad una maggior partecipazione degli Stati permettendo di porre riserve anche quando queste non sono espressamente previste (fine della comunitagrave internazionale per poter disciplinare materie in modo piugrave universale possibile) Anche la diluizione del contenuto dei trattati e una sua maggiore generalitagrave sono elementi che vanno in tale direzione Questa disciplina egrave un punto di arrivo rispetto a tre particolari momenti

1) Nel 1951 su richiesta dellrsquoAssemblea Generale la CIG espresse un parere sulla possibilitagrave di apporre delle riserve alla Convenzione per la prevenzione e repressione del genocidio del 1948 In essa non vi era alcun riferimento alla possibilitagrave di farlo secondo i negoziatori non crsquoera necessitagrave di apporle (gli Stati ratificanti si sarebbero impegnati a non macchiarsi piugrave di tale crimine) Alla fine della Convenzione crsquoera scritto che la competenza a decidere controversie in materia di interpretazione della Convenzione sarebbe stata affidata alla CIG diversi Stati tuttavia misero in discussione quella parte percheacute ritenevano la CIG unrsquoemanazione dello schieramento Occidentale estranea a molti La CIG si chiese innanzitutto se la riserva riguardasse una parte fondamentale del trattato o se invece non fosse in grado di snaturare il fine per cui il trattato era stato concluso La risposta egrave che gli Stati possono applicare delle riserve anche quando queste non sono esplicitamente permesse da un trattato (lrsquoassenza di una norma che autorizza le riserve in una convenzione multilaterale non implica lrsquoinammissibilitagrave delle riserve) tuttavia le riserve non possono vanificare lrsquooggetto e lo scopo del trattato Egrave vero che si poteva porre una riserva alla Convenzione sul genocidio anche se non era permessa ma non poteva essere posta sugli articoli centrali (es art 1 sul divieto di genocidio) perograve poteva essere posta ad es sulla competenza della CIG La CIG inoltre ha affermato che se la riserva egrave accettata dalle altre parti del trattato questrsquoultimo entra in vigore con lrsquoeffetto della riserva (accettazione = entrata in vigore) se invece anche solo uno Stato non accetta la riserva posta il trattato potrebbe non entrare in vigore (accettazione = non entrata in vigore per gli Stati parte per gli altri egrave comunque valida) lrsquoapproccio bilateralistico e soggettivistico nella valutazione dellrsquoammissibilitagrave delle riserve non previste (secondo cui i singoli Stati parte hanno facoltagrave di accettare o obiettare contro una riserva secondo la propria volontagrave) punta a incoraggiare la partecipazione ai trattati multilaterali ma non a detrimento della loro intergitagrave

2) la Convenzione di Vienna agli artt 19-23 riprende e amplia la portata di quanto era stato deciso dalla CIG

bull le riserve sono ammesse anche quando non espressamente previste dal trattato

(codifica il principio della CIG)

bull le riserve possono essere poste solamente quando non siano incompatibili con lrsquooggetto e lo scopo del trattato (ibid)

bull rispetto agli effetti si configurano tre tipi di rapporti giuridici tra gli Stati parti dello stesso Trattato

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave integralmente nelle loro relazioni reciproche

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva ma non hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato esso saragrave applicato integralmente nelle relazioni con lo Stato riservante cioegrave senza dare applicazione al contenuto delle riserve

- Per gli Stati che hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave tenendo conto delle riserve nelle relazioni con lo Stato riservante

- Quarta fattispecie egrave quella che determina la non applicazione del Trattato cosigrave avviene per gli Stati che hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato che quindi non vi daranno esecuzione nelle relazioni con lo Stato riservante

In ogni caso per le riserve non previste dal Trattato lo Stato riservante deve notificare la propria riserva alle altre parti Queste devono esprimere la propria eventuale obiezione entro 12 mesi dalla notifica (termine temporale) NB per uno Stato che abbia accettato di vincolarsi a un Trattato e abbia formulato una riserva questa entra in vigore se almeno un altro contraente ha accettato la riserva (ex-art 204 lett c)

3) nella prassi la maggior parte dei giudici internazionali che si sono pronunciati sulle riserve le ha sempre giudicate limitandone al massimo lrsquoeffetto (o escludendolo) es caso Loizidou c Turchia la quale aveva vincolato la Convenzione sui diritti umani al solo territorio metropolitano cioegrave aveva posto una riserva) Ciograve egrave avvenuto soprattutto in relazione alle riserve apposte a Trattati in materia di diritti umani per evitare che essi venissero svuotati di contenuto normativo da parte di Stati non disposti ad accettarne in toto il contenuto Allo stesso tempo si mantiene lrsquoapproccio soggettivistico alla verifica di ammissibilitagrave delle riserve per evitare che li Stati non propensi a ratificare Trattati in materia di diritti umani si rifiutino anche solo di prendervi parte per ragioni propagandistiche e ideologiche

ES Il caso Belilos c Svizzera La Corte europea dei diritti umani si occupa di una riserva posta dalla Svizzera alla Convenzione europea dei diritti umani sullrsquoart 6 cioegrave il diritto allrsquoequo processo La Svizzera aveva stabilito che lrsquoart 6 si doveva applicare solamente allrsquoultimo stadio dei processi giudiziari Una studentessa svizzera aveva protestato durante una manifestazione in cui si chiedeva lrsquoapertura di un Centro per la gioventugrave perograve crsquoera un divieto di protesta in vigore per cui viene fotografata e le viene recapitata una multa a domicilio La studentessa decide di ricorrere in giudizio per richiedere la cancellazione della multa e dimostrare chiamando dei testimoni che lei non era presente In questo caso la Svizzera riteneva di non dover applicare lrsquoart 6 pertanto nega la necessitagrave di chiamare dei testimoni e di fatto non tutela tutte le garanzie di un equo processo alla studentessa Questrsquoultima esperiti tutti gradi di giudizio presenta un ricorso alla CEDU la quale afferma che non egrave possibile accettare che lrsquoart 6 sia limitato solo ad alcuni gradi di giudizio percheacute altrimenti si intaccherebbe il nucleo essenziale del diritto allrsquoequo processo il quale non dipende dal singolo grado di giudizio ma vuole tutelare entrambe le parti ad una pari possibilitagrave di ricorso Di conseguenza la CEDU dice che quando abbiamo una riserva che egrave contraria allo scopooggetto del trattato allora la riserva si considereragrave come mai apposta Questo ragionamento ha lo scopo di tutelare gli individui nel godimento dei diritti stabiliti dalla Convenzione europea Uno Stato per poter sfuggire da questo tipo di ragionamento puograve decidere di denunciare il trattato cioegrave puograve recedere da esso

Gli effetti delle riserve in Italia

Chi egrave competente a porre le riserve nello Stato italiano Sia il Parlamento che il Governo (il Governo puograve aggiungere delle riserve che il Parlamento non aveva considerato es ratifica della CEDU il Parlamento aveva autorizzata la ratifica ma poicheacute crsquoera un divieto nel far rientrare in Italia lrsquoultimo monarca con i familiari il Governo aveva posto la propria riserva) Se il Governo pone delle riserve successive deve richiede nuovamente lrsquoautorizzazione al Parlamento Il diritto internazionale non si pone quesiti sulla procedura di diritto interno della stipula la questione per cui il Governo si egrave dimenticato di tornare al Parlamento per una riserva aggiunta ex-post egrave di sola rilevanza interna Al massimo il Parlamento potragrave quindi porre in discussione la fiducia nei confronti del Governo il quale non ha seguito le indicazioni costituzionali per cui le riserve dovrebbero essere autorizzate dal Parlamento Al contrario se il Governo non tiene conto di una riserva che il Parlamento ha voluto fortemente per vincolare lrsquoItalia ad un trattato lrsquoItalia si vincola comunque (incorrerebbe nellrsquoart 46 della Convenzione di Vienna)

Le cause di invaliditagraveIl diritto consuetudinario prevede alcune circostanze che rendono un trattato inidoneo a produrre effetti giuridici operano dal momento in cui il trattato viene stipulato

Cause di invaliditagrave competenza a stipulare

Puograve essere sollevata solo nei casi in cui

Lrsquoorgano stipulante non ha la competenza a stipulare Lrsquoorgano stipulante non ha seguito le procedure previste dal diritto interno

Art 46 come soluzione del compromesso rilevando solo

Le violazioni manifeste di una norma di diritto interno Norme di importanza fondamentale (specie costituzionale)

Articolo 46

Disposizioni del diritto interno riguardanti la competenza a concludere trattati

1 Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non puograve essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale

2 Una violazione egrave manifesta se essa egrave obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede

Quando si parla di violazioni manifeste parliamo di violazioni della costituzione dobbiamo tener conto del caso in cui pur sapendo di questa violazione interna non ritengono questo nel loro interesse lrsquoobbligo internazionale non egrave stato piugrave eseguito quando gli stati decidono di invocare queste cause possono chiedere il rispristino della situazione ex ante

Salvo il caso in cui non si ripristina la causa di invaliditagrave

Possiamo parlare della causa di invaliditagrave quando il governo stipula un trattato in forma semplificata per materie il governo non puograve occuparsi di materie che sono previste dallrsquoarticolo 80 il capo dello stato approva la legge potrebbe essere questo uno dei casi in cui applicare lrsquoarticolo della convenzione di Vienna

Art 46 e ordinamento ITALIANO

Quando si potrebbe applicare lrsquoarticolo 46

Il governo stipula un trattato in norma semplificata per materie ex art 80 Costituzione Il capo dello stato ratifica la legge preventiva di autorizzazione Il governo non dichiara le riserve formulata dal parlamento allrsquoatto del deposito della ratifica

La domanda di ammissione alle nazioni unite egrave stata approvata attraverso un atto del ministero degli esteri successivamente questo egrave stato sanato

Memorandum drsquointesa per Trieste 1954 stipulato dallrsquoAmbasciatore italiano a Londra Vari accordi con gli Stati Uniti per la concessione delle basi militari e installazioni missilistiche

Base della Maddalena veniva concessa questrsquoarea possiamo riconoscere un forte elemento di invaliditagrave si tratta di alleanze militari che dovrebbero coinvolgere il parlamento Lrsquounico modo per non invocare una causa di invalida egrave necessario che il parlamento sani una situazione ci sono altre situazioni che non sono sanabili

Nel diritto tradizionale ci sono delle situazioni che vanno in contro agli stati gli stati non avevano grandi possibilitagrave di invocare una causa di invaliditagrave I casi erano i seguenti

La violenza contro il rappresentato dello stato (eg si minacciava il plenipotenziario) Il dolo (insinuare delle circostanze alla controparte che non esistevano durante la stipula del

trattato ma che obbliga quella parte a legarsi al trattato) Lrsquoerrore materiale (simile al dolo)

Nell convenzione di Vienna troviamo delle cause

Errore (art 48)

Falsa rappresentazione della realtagrave (Quando una parte induce lrsquoaltra parte che alcune circostanze esistevano al momento del negoziato)

Deve riguardare un fatto o una situazione essenziale per vincolarsi ritenuti esistenti al momento della conclusione del trattato

Articolo 48

1 Uno Stato puograve invocare un errore in un trattato come vizio del suo consenso a vincolarsi a quel trattato se lerrore riguarda un fatto o una situazione che quello Stato supponeva esistente al momento in cui il trattato egrave stato concluso e che costituiva una base essenziale del consenso di quello Stato a vincolarsi al trattato

2 Il paragrafo 1 non si applica quando lo Stato in questione ha contribuito a quellerrore con il suo comportamento o quando le circostanze erano tali che esso doveva rendersi conto della possibilitagrave di un errore

3 Un errore che riguardi soltanto la formulazione del testo di un trattato non incide sulla sua validitagrave in questo caso si applica larticolo 79

Articolo 49

Dolo

Se uno Stato egrave stato indotto a concludere un trattato dal comportamento fraudolento di un altro Stato che ha partecipato al negoziato puograve invocare il dolo come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Corruzione (art 50)

Atti in favore del rappresentante dello stato per corromperlo (Il mio plenipotenziario ha ottenuto dei favori personali)

Va oltre i gesti di cortesia o favori minimi

Articolo 50

Corruzione del rappresentante di uno Stato

Se lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato egrave stata ottenuta ricorrendo alla corruzione del suo rappresentante attraverso lazione diretta o indiretta di un altro Stato che ha partecipato al negoziato lo Stato puograve invocare tale corruzione come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Violenza sul rappresentante (art 51)

Va inclusa sia la violenza fisica che morale (eg caso Dieta polacca 1772)

SI tratta di cause

Non frequenti Limitate soprattutto ai casi in cui si stipula un accordo in forma semplificata (Egrave molto difficile che

un accordo solenne non si valido)

Articolo 51

Violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato

Lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato che sia stata ottenuta attraverso la violenza esercitata sul suo rappresentante per mezzo di atti o di minacce diretti contro di lui egrave priva di qualsiasi effetto giuridico

Articolo 52

Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o limpiego della forza

Egrave nullo ogni trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o limpiego della forza in violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite

Ci sono dei trattati in cui egrave stato minacciato un determinato stato di bombardare uno stato in cui non avesse firmato il trattato nellrsquoera pre-nazioni unite la guerra era un metodo di risoluzione dei conflitti con lrsquoavvento del divieto dellrsquouso della forza si ha un divieto dellrsquouso della forza militare questa norma viene inserita nella convenzione di Vienna potrebbe essere una di quelle norme di sviluppo progressivo Questa norma egrave una conseguenza della formazione di una norma consuetudinaria si egrave posto il problema con forza si potrebbe intendere anche quella economica ma si fa solo riferimento alla forza armata SI va a guardare la volontagrave degli stati questa norma di invaliditagrave la dobbiamo considerare anche riguardo alla forza economica si possono applicare pressioni economiche per concludere trattati non riguarda nemmeno la forza interna di polizia

Vienna dagrave risposta positiva al quesito stabilendo allart 52 cheegrave nullo qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o luso della forza in violazione dei principi del diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite (i quali principi come vedremo ammettono luso della forza solo per respingere un attacco armato altrui)

Invaliditagrave e trattati di pace

Accordo di Monaco 1938 stipulato sulla minaccia di una guerra esempio in cui applicare una norma eguale a quella contenuta a quella dellrsquoarticolo 52 della convenzione di Vienna

1994 AC oro tra lrsquoex presidente Carter e il presidente di Haiti dopo minaccia di bombardamento 1999 Accordo tra RFI e NATO per fine intervento militare Kossovo

Occorre

- Ricercare un rapporto immediato e diretto tra la minaccia dellrsquouso della forza e la conclusione dellrsquoaccordo- Verificare lrsquoeventuale legittima dellrsquointerventominaccia spec Se autorizzata da una risoluzione del CdS

Sulla base degli elementi che abbiamo dobbiamo capire se crsquoegrave un nesso immediato e non ci sono altre circostanze che giustificano lrsquoaccordo se crsquoegrave possiamo utilizzare lrsquoarticolo 52 nessun altro elemento possa giustificare la stipula di quellrsquoaccordo

Articolo 53

Trattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

Egrave nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere

Abbiamo il presidente cinese in Italia per stimolare lrsquoItalia cosa si fa in questo caso Si puograve invocare lrsquoarticolo 52

JUS COGENS

Con le cause di invaliditagrave abbiamo lo ius cojens abbiamo nellrsquoidentificazione di alcune norme che non possono essere derogate abbiamo una causa di invaliditagrave

ldquoUna norma che sia stata accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli stati nel suo insieme in quanto norma alla quale non egrave permessa alcuna deroga e che non puograve essere modificata che da una nuova norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

Prassi inesistentehellip ma non impossibile

Il trattato puograve derogare ad una consuetudine ma non alla ius cogens

Nelle linee guida della formazione dello ius cogens egrave vero che i giudici interni cercano di salvare in tutti in modi gli accordi prima di dire che la norma egrave in contraddizione con lo ius cogens Nel caso dellrsquoUE e del Marocco agevolano il principio di autodeterminazione dei popoli finora non abbiamo casi in cui ci sia stata una deroga allo ius cojes proprio per interpretare i trattati in modo conforme ad essi

Probabilmente questa egrave una di quelle cause che non possono essere sanate ci sono delle cause che si possono evitare tramite una sanatoria unrsquoaccettazione di un accordo si puograve sanare con una legge di autorizzazione ex post nel caso del contrasto alla ius cogens questa egrave una di quella cause assolute di invaliditagrave o attraverso una revisione dellrsquoaccordo

CI sono delle circostanze in cui un trattato non produce effetti giuridici

Sospensione ed estinzione dei trattati

Abbiamo degli effetti che si producono fino alla sospensione o la estinzione

Sospensione provvisoria inefficacia di un trattato

Condizione sospensiva (art 57) Stipulazione di un trattato nella stessa materia (art 59) se le parti coincidono e cosi dipingono e se cosigrave

afferma lrsquoaccordo successivo Inadempimento del trattato (art 60) mahellip Impossibilitagrave temporanea (art 61) se viene meno un oggetto indispensabile per lrsquoesecuzione del trattato

Un trattato puograve essere sospeso in alcuni casi molto semplici

Articolo 57

Sospensione dellapplicazione di un trattato in virtugrave delle sue disposizioni o per consenso delle parti Lapplicazione di un trattato nei confronti di tutte le parti o di una parte determinata puograve essere sospesa in conformitagrave alle disposizioni del trattato oppure in ogni mornento per consenso di tutte le parti previa consultazione degli altri Stati contraenti

Articolo 58

Sospensione dellapplicazione di un trattato multilaterale per accordo intervenuto fra alcune parti soltanto

1 Due o piugrave parti di un trattato multilaterale possono concludere un accordo per sospendere in via temporanea e solamente nei loro rapporti reciproci lapplicazione di disposizioni del trattato

se la possibilitagrave di una tale sospensione egrave prevista dal trattato oppure se la sospensione in questione non egrave proibita dal trattato a condizione che essa non pregiudichi il godimento da parte delle altre parti dei diritti che esse desumono dal trattato neacute ladernpimento dei loro obblighi e non sia incompatibile con loggetto e il scopo del trattato

Articolo 59

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione derivanti implicitamente dal fatto della conclusione di un trattato successivo

1 Un trattato egrave considerato estinto quando tutte le parti di questo trattato concludono successivamente un trattato avente per oggetto la stessa materia e

se risulta dal trattato posteriore o per altra via che secondo lintenzione delle parti la materia deve essere disciplinata dal trattato medesimo oppurese le disposizioni del trattato successivo sono incompatibili con quelle del trattato precedente a tal punto che egrave impossibile applicare contemporaneamente i due trattati

2 Il trattato anteriore egrave considerato come soltanto sospeso se risulta dal trattato posteriore o se egrave accertato per altra via che ciograve corrispondeva alla intenzione delle parti

Estinzione cessazione degli effetti del trattato ex nunc

Termine finale se il trattato dagrave un termine finale questo trattato varragrave per 50 anni Denuncia o recesso (art 57)

- Se previsti espressamente dal trattato

- Se impliciti dipende dalla natura del trattato (es alleanze)(Ci sono alcune convenzioni che non prevedono pratiche di estinzioni come le convenzioni sui diritti umani non egrave possibile recidere alcuni diritti non si puograve recedere un trattato sui diritti umani non egrave detto che questo venga seguito dalla prassi

Accordo successiva sulla stessa materia- Se ciograve deriva da trattato- Se vi egrave incompatibilitagrave

Estinzione lavverarsi della condizione risolutiva la scadenza del termine finale la denuncia o il recessoTue possibilitagrave di recedere unilateralmente e volontariamente come membro dellrsquoUnione Europea

Nel diritto tradizionale

Contenute nel trattato Piugrave frequente denuncia di una delle parti

Con la convenzione di Vienna queste regole vengono ampliate nel diritto contemporaneo regole generali

(Egrave molto difficile quando non esistono delle regole ferree di recidere un trattato invece nella convenzione di Vienna che ha lrsquoobiettivo di massimizzare la validitagrave dei trattati se gli stati sono tutti drsquoaccordo sullrsquoestinguere un trattato)

Articolo 50 TUE afferma

Con il trattato di Lisbona gli stati decidono di introdurre lrsquoarticolo 50 il regno unito alla prima occasione usa una regola prevista dai trattati

1) Ogni stato membro puograve decidere conformemente alle proprie norme costituzionali di recedere dallrsquoUnione

2) Lo stato membro che decide di recedere applica tale intenzione al consiglio europeohellip Lrsquounione negozia e conclude con tale Stato un accordo volto a definire le modalitagrave del recesso

3) I trattati cessano di essere applicabili allo stato interessato a decorrere dalla data di entrata in vigore dellrsquoaccordo di recesso

Ci sono altri trattati che non prevedono clausole di recesso

Impone delle regole ben precise alcune sono state codificate altre sono state create ex novo Vienna inserisce anche lrsquoinadempimento del trattato quando una delle parti non rispetta gli obblighi previsti dal trattato solo quei mancati obblighi che hanno un carattere fondamentale Ci sono tutta una serie di condizioni

questo inadempimento deve riguardare una clausola fondamentale dello stesso bisogna anche andare a guardare se lrsquoinadempimento egrave dovuto alla previa inadempienza del trattato

Egrave indipendente rispetto al livello di gravitagrave dello stesso

Se abbiamo una serie di stati che fanno parte del trattato ci sono dei trattati che difendono dei valori cosigrave importanti lrsquoinadempienza non comporta lrsquoestinzione dello stesso

Art 60 convenzione di Vienna

- Deve riguardare la violazione di una disposizione esenzionale per oggetto e scopo del trattato- Egrave indipendente dal livello di gravitagrave

In trattati multilaterali

- La violazione di uno Stato parte non puograve essere usata come cause di estinzione nei confronti di un altro stato parte

- Esclusa lrsquoapplicazione per i trattati che tutelano i diritti LaGrand (CIG-2011)

Estinzione inadempimento del trattato

Nei trattati multilaterali

- Se vi egrave volontagrave comune estinzione fra tutte le parti o con lrsquoautore della violazione- In assenza di unanimitagrave sospensione per Stati

Articolo 60

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione come conseguenza della sua violazione

1 Una violazione sostanziale di un trattato bilaterale ad opera di una delle parti legittima laltra ad invocare la violazione come motivo di estinzione del trattato o di sospensione totale o parziale della sua applicazione

2 Una violazione sostanziale di un trattato multilaterale ad opera di una delle parti legittima

le altre parti operanti di comune accordo a sospendere totalmente o parzialmente lapplicazione del trattato o a considerarlo estinto

i) sia nei rapporti fra esse stesse e lo Stato autore della violazione

ii) sia nei loro rapporti reciproci

Una parte colpita in modo particolare dalla violazione ad invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato nei suoi rapporti con lo Stato autore della violazione qualsiasi altra parte diversa dallo Stato autore della violazione a invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato per quanto la riguarda se tale trattato egrave di tale natura che una violazione sostanziale delle sue disposizioni ad opera di una delle parti modifica radicalmente la situazione di ciascuna delle parti per ciograve che riguarda ladempimento dei suoi obblighi ai sensi del trattato

3 Ai fini del presente articolo per violazione sostanziale di un trattato si intende un ripudio del trattato non autorizzato della presente Convenzione oppure la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione delloggetto o dello scopo del trattato

4 1 paragrafi che precedono non pregiudicano in alcun modo le disposizioni del trattato applicabili in caso di violazione

5 I paragrafi da 1 a 3 non si applicano alle norme relative alla tutela della persona umana contenute nei trattati di carattere umanitario in particolare alle disposizioni che proibiscono qualsiasi forma di rappresaglia nei confronti delle persone protette dai trattati in questione

Impossibilitagrave sopravvenuta (art 61)

- Se viene meno definitivamente un circostaza indispensabile allrsquoesecuzione del trattato- Invocabile se la situazione non egrave stata causata da una violazione del trattato da parte dello stato che la

invoca

Es Trattati riguardanti a vario titolo risorse naturali

Lo stato che invoca questa causa di estinzione non deve aver preso parte di quelle cause che hanno portato al nascere di quelle determinate condizioni

Articolo 61 (impossibilitagrave sopravvenuta)

Sopravvenienza di una situazione che rende impossibile lesecuzione

1 Una parte puograve invocare limpossibilitagrave di esecuzione come motivo di estinzione o di recesso se questa impossibilitagrave risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile alla esecuzione del trattato Se limpossibilitagrave egrave temporanea puograve essere invocata soltanto come motivo per sospendere lapplicazione del trattato

2 Limpossibilitagrave di esecuzione non puograve essere invocata da una parte come motivo di estinzione o di recesso o di sospensione dellapplicazione se tale impossibilitagrave deriva dalla violazione perpetrata dalla parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di una qualsiasi altra parte del trattato

La causa rebus istantibus (art 62) (cosigrave stando le cose)

Estinzione per un mutamento delle circostanze se

- Non previsto- Rende impossibile osservare gli obblighi derivanti dal trattato- Non causato dalla violazione del trattato o di altro obbligo internazionale da parte dello stato che lo invoca

Le circostanze mutate devono essere state un elemento essenziale per vincolarsi al trattato

Mutamento radicale delle circostanze

Non egrave invocabile per trattati di delimitazione delle frontiere (nel momento stesso in cui vengono delimitate le frontiere gli stati si estinguono percheacute realizzano il loro fine in ogni caso questa causa rebus istanti bus non si piograve applicare rispetto alle frontiere)

Si ritiene cioegrave che il trattato si estingua in tutto o in parte per il mutamento delle circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione purcheacute si tratti di circostanze essenziali di circostanze senza le quali i contraenti non si sarebbero indotti al trattato o ad una sua parte

Puograve riguardare il cambiamento radicale del regime (il trattato di Osimo non egrave vero che questi trattati sono stati conclusi in disaccordo con i trattati di pace possiamo dire che quella parte dei trattati di pace si sia estinta percheacute abbiamo applicato la causa rebus istanti bus quella parte del trattato non poteva essere ritenuta vigente gli obblighi si erano estinti il trattato di Osimo non si pone in contrasto con un obbligo internazionale) LrsquoItalia non poteva essere ritenuta responsabile per non aver rispettato quegli obblighi

Ha natura consuetudinaria

Articolo 62

Cambiamento fondamentale delle circostanze

1 Un cambiamento fondamentale delle circostanze intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era stato previste dalle parti non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso a meno che

lesistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato e che tale cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che rimangono da adempiere in base al trattato

2 Un cambiamento fondamentale delle circostanze non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso se si tratta di un trattato che fissa un confine o se il cambiamento fondamentale deriva da una violazione ad opera della parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di qualsiasi altra parte del trattato (percheacute il trattato su un confine cessa di esistere nel momento in cui viene firmato essendo la materia dei cofini nazionale materia di diritto interno di valore costituzionale)

3 Se in applicazione dei precedenti paragrafi una parte puograve invocare un mutamento fondamentale di circostanze come motivo di estinzione o recesso da un trattato essa puograve ugualmente invocare detto mutamento come motivo di sospensione

Il principio rebus sic stantibus sia pure inteso restrittivamente ha un asfera di applicazione abbastanza ampia in quanto varie regole del diritto dei trattati ne costituiscono una specificazione cosigrave la regola secondo cui in tutti i casi di successione di uno Stato ad un altro nei diritti e negli obblighi pattizi cadono comunque gli accordi incompatibili col nuovo regime (v sect 1 3 8) o quella di cui tra poco ci occuperemo relativa agli effetti della guerra sui trattati Anche la sopravvenuta impossibilitagrave della prestazione (v sect 14 1) egrave una forma di mutamento radicale delle circostanze Si puograve anzi dire trattandosi di diritto non scritto che piugrave che di regole specifiche si tratti dello stesso principio rebus sic stantibus applicato ad ipotesi tipiche

Esempi

Trattato di Osimohellip impossibilitagrave di funzionamento del CdS Russia post rivoluzione 1917

Gli stessi rappresentanti post rivoluzionari hanno deciso quali trattati tenere in vigore

Gabcikovo Nagymaros 1997

Vedemmo infatti che lo Stato in quanto soggetto di diritto internazionale si identifica con lapparato di governo

Opera anche qui il principio della tabula rasa (come talvolta i nuovi Governi hanno preteso) o si ha una successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi con trattidal predecessore Come pure si egrave detto piugrave che di uneccezione si tratta dellapplicazione nella materia successoria del principio rebus sic stantibus per cui i trattati comunque si estinguono se mutano in modo radicale le Circostanze esistenti al momento della loro conclusione

Constesto

- Accordo del 1977 tra Cecoslovacchia e Ungheria per una diga sul Danubio- LrsquoUngheria aveva inizialmente sospeso il trattato- La Cecoslovacchia adottava una soluzione alternativa - Dopo la fine della Cecoslovacchia lrsquoUngheria intendeva recedere il trattato invocando il rebus sic stanti bus

Si applicava la Convenzione di Vienna dato che non era ancora entrata in vigore

Si devono soddisfare tutte e tre le condizioni

Non previsto non si sapeva che ci starebbe stata la crisi dellrsquounione sovietica

Gabcikovo-Nagymaros 1997

Per la CIG

- Le circostanze non sono profondamente cambiate il cambio di regime non riguarda la sostanza del trattato la corte dice che il trattato prevedeva una clausola in cui si riteneva riaprire i negoziati siccome lrsquoUngheria ha contribuito allrsquoinadempimento del trattato sia lrsquoUngheria sia la Repubblica Slovacca devono riaprire i trattati

- Lrsquoimpossibilitagrave sopravvenuta non comprende la mancanza di risorse finanziarie- Il Trattato permetteva alle parti di riaprire i negoziati per modifiche su aspetti economici e ambientali- LrsquoUngheria in ogni caso aveva contribuito al cambiamento

Estinzione e ius conjens

Lrsquoarticolo 64 della convenzione di Vienna afferma

ldquoSopravvenienza di una nuova norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)rdquo

In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma egrave nullo e si estinguerdquo

Tale causa di estinzione

- Puograve operare anche soltanto rispetto ad alcune clausole del trattato- Opera automaticamente

Crsquoegrave una clausola che non egrave inserita in Vienna

La guerra

Verificare

- La materia di cui si occupa il trattato- La compatibilitagrave dellrsquoapplicazione del trattato con lo stato di guerra- Non riguarda in ogni caso i trattati di delimitazione delle frontiere

Possiamo giungere alla conclusione che quei trattati possono essere estinti o possono essere sospesi la guerra non mette in discussione i trattati sulla delimitazione delle frontiere Prof Conforti sui confini Un caso che possiamo citare egrave quello degli accordi di Parigi trattato di pace ndash 1947 potenze vincitrici decidevano quali trattati far rivivere nei confronti dellrsquoItalia La guerra potrebbe avere lrsquoeffetto di far estinguere i trattati

E il trattato amicizia Italia Libia ndash 2008

Nel 2008 stringe accordi di amicizia cercare di cooperare con la Libia anche per quanto riguardava la cooperazione Nel 2011 crsquoegrave stata una guerra

Gli stati decidono sulla base di una comune volontagrave come si fa a far valere le cause di estinzione

Operano automaticamente

- Il termina finale- Lrsquoabrogazione mediante accordo successivo- Cause facilmente accertabili o su cui vi egrave consenso

Non operano automaticamente le cause i cui fatti sono difficili da provare o sui cui non vi egrave accordohellip

Chi egrave competente a denunciare (o recesso) il trattato

Latto formale di denuncia notificato alle altre Parti contraenti o al depositario del trattato implica la volontagrave dello Stato di sciogliersi una volta per tutte dal vincolo contrattuale Una simile manifestazione di volontagrave quando non egrave esercizio di un potere di denuncia previsto dallo stesso trattato ed esercitabile ad libitum ma si fonda su di unaltra causa di invaliditagrave o di estinzione non egrave indispensabile

- Organo competente a stipulare (il governo in Italia siccome non abbiamo niente che ci parli delle cause di invaliditagrave egrave una questione interna che non interessa alla comunitagrave internazionale non crsquoegrave un rapporto per quanto riguarda lrsquoautorizzazione alla ratifica)

- In Italia Il governo per tutti i trattati mahellip necessitagrave di coinvolgere il Parlamento

Trattati in materia dei diritti umani

- Se il trattato tace uno Stato parte non puograve esercitare il diritto di denuncia o recesso- Particolare materia che rende incompatibile la denuncia o recesso (In diritto civile atto con il quale un

contraente si libera dai vincoli contrattuali da lui assunti) percheacute codifica i diritti umani universali (essendo un trattato un atto basato sulla volontagrave degli stati sarebbe troppo impossibilitarli ad uscire egrave piugrave difficile in questo ambito che si estinguano dei trattati in materia di diritti umani)

Successione degli stati nei trattati

Il problema della successione nei trattati puograve impostarsi cosigrave quando uno Stato si sostituisce ad un altro nel governo di un territorio (o per essere piugrave precisi di una comunitagrave territoriale) egrave vincolato dai trattati stipulati dal suo predecessore e in vigore in quel territorio

Sia ben chiaro che tutte queste vicende sono costituite da circostanze di fatto sono costituite dallaffermarsi dal ritrarsi e dallespandersi della sovranitagrave territoriale ossia delleffettivo esercizio del potere di governo nellambito di un territorio

Sul piano giuridico il problema che si pone egrave per lappunto se una volta verificatosi in fatto un cambiamento di sovranitagrave i diritti e gli obblighi internazionali che facevano capo al predecessore passino allo Stato subentrante

Ersquo chiaro che i diritti e gli obblighi internazionali eventualmente oggetto della successione non possono che essere quelli pattizi (o derivanti da fonti previste da accordi) essendoccheacute il diritto conuetudinario vincola comunque tutti gli Stati essendo un obbligo erga omnes

Si discute infatti se ed entro quali limiti il diritto internazionale imponga una successione in diritti ed obblighi di natura interna se vi sia ad esempio una successione nel debito pubblico

Cosa egrave successo a quei trattati che erano in vigore in Crimea Sono ancora vigenti i trattati dellrsquoUcraina o quelli della federazione Russa

Su questo aspetto specifico quando un soggetto internazionale

- The replacement of one state by another in the responsibility for the international relations of territory- Puograve riguardare lrsquointero stato o una parte di esso cfr effettivo esercizio del potere sulla comunitagrave territoriale

- Questione non disciplinata dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati

Diritto applicabile

- Diritto consuetudinario- Convenzione di Vienna sulla successione degli stati nei trattati internazionali 1978 (riguarda proprio la

questione specifica)

Alla successione degli Stati rispetto ai trattati egrave dedicata una Convenzione di codificazione predisposta dalla CDI e firmata a Vienna nel 1978 La Convenzione che egrave complementare a quella del 1969 sul diritto dei trattati egrave entrata in vigore nel novembre del 1996 ma non ha avuto molta fortuna essendo stata ratificata a tuttoggi soltanto da 22 Stati tra cui non figura lItalia La sua corrispondenza al diritto consuetudinario non puograve pertanto darsi neppure per presunta

La convenzione di Vienna sulla successione non corrisonde al diritto consuetudinario questa convenzione ha fatto fatica a codificare le regole consuetudinarie esistenti

Stato successore come equivalente a quello di Stato che subentra ad un altro nel governo di un territorio

La Convenzione di Vienna sulla successione

- Codificazione - Si applica alle successioni fra stati dopo entrata in vigore 1996- Si applica retroattivamente se lo stato subentrante aderisce alla convenzione dopo la sua entrata in vigore

percheacute

In altre parole se uno Stato successore aderisce alla Convenzione la sua adesione retroagisce fino al momento in cui la successione egrave avvenuta sempre che in quel momento la Convenzione era giagrave in vigore

Percheacute questa convenzione ha effetto retroattivo

Se cosigrave non fosse non potrebbe applicarsi ai casi di sucessione

Casa di Successione

- Incorporazione (uno stato esistente incorpora a seacute unrsquoaltra parte di territorio)- Secessione (da uno stato preesistente si stacca una parte di esso)- Fusione egrave il congiungimento di due stati a cui subentra un unico soggetto di diritto internazionale - Smembramento quando a uno stato esistente abbiamo una situazione in cui alla fine della successione

avremo tanti stati la cui somma andragrave a costituire piugrave stati La caratteristica dello smembramento sta proprio nel fatto che uno Stato si estingue e che sul suo territorio si formano due o piugrave nuovi Stati

Attenzione uno stato si estingue solo quando si ha un cambiamento rilevante di tutti e trai i suoi elementi costitutivi

Attenzione

- Formazione repubblica federale tedesca e rep democratica tedesca post reich secessione o smembramento Smembramento

- Riunificazione della Germania fusione o incorporazione Incorporazione- Fine Unione Sovietica secessione o smembramento Smembramento

La Russia egrave stata considerata continuatrice degli obblighi presi dallrsquoUnione Sovietica non abbiamo una revisione del CdS non crsquoegrave stata unrsquoipotesi di secessione noi accettiamo che la Russia prenda il posto dellrsquoURSS

Le norme sulla successione degli stati nei trattati del 78 sono delle norme che non sono state ratificati da tutti gli stati Cosa dice il diritto consuetudinario Cosa dice la convenzione di Vienna Sicuramente un principio che egrave alla base della convenzione sulla successione dei trattati egrave il principio della

Principi generali (consuetudinari) applicabili

- Continuitagrave dei trattati localizzabilidiritti umani- Tabula rasa per tutti gli stati - Notificazione di successione- Mobilitagrave delle frontiere

Continuitagrave dei trattati

Il principio che dagrave maggiore certezza egrave quello della continuitagrave

Espresso dal brocardo res transit cum suo onere) (a cosa (il bene) si trasferisce con il suo onere (peso) per cui lo Stato che in qualsiasi modo si sostituisce ad un altro nel governo di una comunitagrave territoriale egrave vincolato dai trattati o dalle clausole di un trattato di natura reale o territoriale o come anche si dice localizzabili cioegrave dai trattati che riguardano luso di determinate parti di territorio conclusi dal predecessore

- Trattati localizzabili i trattati localizzabili hanno come oggetto un particolare territorio affitto di unrsquoarea lo sfruttamento di una zona rispetto a delle risorse

I trattati che istituiscono servitugrave attive o passive (ad es servitugrave di passaggio) nei confronti di territori di Stati vicini

gli accordi per la concessione in affitto di parti di territorio i trattati che prevedono la libertagrave di navigazione di fiumi canali ed altre vie dacqua i trattati che impongono la smilitarizzazione di determinate aree i trattati che prevedono la costruzione di opere sui confini

Sono tutti trattati che riguardano dei territori specifici esiste questa regola unica che egrave accettata dagli stati per questo tipo di trattati si applica la continuitagrave degli dei trattati Come nella sentenza ungherese Da qui possiamo proseguire con una serie di ragionamenti

In realtagrave laccordo di delimitazione esaurisce i suoi effetti nel momento in cui la frontiera egrave determinata dopo di che a dover essere rispettato non egrave laccordo ma il diritto di sovranitagrave territoriale che ciascun Paese esercita al di qua e al di lagrave del confine diritto che discende da un autonomo principio consuetudinario

La successione nei trattati localizzabili incontra un limite che egrave comune a tutte le altre ipotesi (non sono molte come vedremo) in cui il diritto internazionale ammette la trasmissione dei diritti e degli obblighi pattizi Il limite riguarda accordi che abbiano una prevalente caratterizzazione poliuti possidetis

LA CIG afferma che lrsquoarticolo 12 della Convenzione di Vienna del 78 traduce una regola di diritto consuetudinario nella sentenza Nabcikovo Nagymaros

- In epoca recente sono emerse manifestazione della pratica e di orientamenti dottrinali nel senso della successione automatica ai trattati in materia di protezione dei diritti umani conclusi dal predecessore il fondamento di tale idea egrave stato comunicato dal Comintato dei diritti umani ldquoi diritti umani si devolvono con il territorio una volta che la popolazione che vive in un territorio si trova sotto la protezione del Patto internazionale sui diritti civili e politici tale protezione non puograve essere nagata semplicemente a causa dello smembramento di tale territorio o del suo cadere sotto la sovranitagrave di un altro stato o di piugrave di uno statordquo

Esempio Patto ICPR e popolazione kosovara lrsquoUNMIK doveva rispettarne i diritti Quei trattati in materia dei diritti umani dovevano essere trattati Gli stati non sono contenti di questa evoluzione del diritto internazionale

Lrsquointrasmissibilitagrave dei trattati di natura politica che siano cioegrave strettamente legati al regime vigente prima del cambiamento di sovranitagrave Puograve dirsi ad es che non si verifichi successione negli accordi che concedono parti di territorio per linstallazione di basi militari straniere (accordi del genere sono espressamente sottratti al regime successorio dal cit art 12 della Convenzione del 1978 al par 3) In realtagrave piugrave che di un limite autonomo trattasi dellapplicazione alla materia successoria del principio generale rebus sic stantibus secondo il quale un trattato o determinate clausole di un trattato si estinguono se mutano in modo radicale le circostanze esistenti al momento della conclusione

- Oltre ai trattati localizzabili la Convenzione di Vienna dice che in tutti gli altri casi vige il principio di continuitagrave eccetto per gli stati di nuova indipendenza

Se non applichiamo la clausola della continuitagrave dei tratti applichiamo il principio della tabula rasa

Lo Stato che subentra nel governo di un territorio non egrave in linea di principio e salvi i temperamenti e le eccezioni vincolato dagli accordi conclusi dal predecessore Come egrave stato notato (TREVES) una efficace e definitiva prova del contrario non egrave mai stata fornita

Se la regola fondamentale egrave nel senso della tabula rasa giova subito indicare una particolaritagrave della Convenzione del 1978 che appare assai strana ed egrave tale comunque da indurre a concludere che varie norme della Convenzione non corrispondano al diritto consuetudinario vigente

Gli Stati nuovi hanno in ogni tempo preteso ed il piugrave spesso ottenuto lapplicazione del principio della tabula rasa fossero essi ex colonie (ad es gli Stati Uniti dAmerica dopo la guerra di indipendenza Cuba dopo la secessione dalla Spagna nel 1898 Panama dopo la secessione dalla Colombia nel 1 903 ecc) oppure no (ad es il Belgio staccatosi dai Paesi Bassi nel 1830 la Finlandia staccatasi dalla Russia dopo la prima guerra La prassi relativa agli Stati

Sorti dalla decolonizzazione non ha fatto altro che suggellare siffatta tendenza E se qualche manifestazione discorde cegrave essa non egrave idonea ad incidere sullorientamento generale mondiale lIrlanda staccatasi dallInghilterra nel 1922 ecc

Deve ritenersi pertanto che la Convenzione del 1978 la quale come si egrave giagrave avuto occasione di dire accoglie il principio della tabula rasa per i territori di tipo coloniale staccatisi dalle Potenze detentrici (art 16) mentre enuncia lopposto principio della continuitagrave dei trattati per tutte le altre

Principi generali applicabili

- Per il diritto consuetudinario si applica ai casi di secessione fusione e smembramento- Per la Convenzione di Vienna (78) solo per gli stati di nuova indipendenza

Attenzione alla notificazione di successione (consuetudinario)

- Agisce in modo retroattivo (diversa dallrsquoadesione)- Si egrave affermata anche per stati non ex- coloniali (es Urss- Russia)

Per quanto riguarda i trattati multilaterali aperti alladesione di Stati diversi da quelli originari (v sect 93) il principio della tabula rasa subisce un temperamento Lo Stato di nuova formazione puograve anzicheacute aderire procedere alla cd notificazione di successione Con questo atto la sua partecipazione retroagisce al momento dellacquisto dellindipendenza In altre parole mentre ladesione ha effetto ex nunc la notificazione di successione ha carattere retroattivo

Secondo il diritto consuetudinario crsquoegrave unrsquoattenuante alla tabula rasa questo effettivamente deriva dalle ex colonie egrave vero che in alcuni casi egrave possibile notificare la volontagrave di aderire ai trattati precedenti stabiliti dalla ex madrepatria in caso di trattati aperti altrimenti si puograve decidere di nascere mantenendo degli obblighi rispetto a trattati precedentemente stipulati Questa possibilitagrave di notificare la successione ma ad esempio egrave stata applicata anche ai trattati dellrsquoex unione sovietica in alcuni casi la Russia ha sottoscritto la successione

Anche qui essa si limita agli Stati ex territori coloniali dato che per gli altri non prevede il principio della tabula rasa ma quello della successione automatica

La materia resta oggi sottoposta a diritto consuetudinario poicheacute il numero delle ratifiche della Convenzione egrave troppo basso

Principi generali applicabili

Mobilitagrave nelle frontiere (consuetudinario)

La mobilitagrave delle frontiere nei tarattati egrave un principio che si applica quando una porzione diel terriorio di uno stato diviene parte del territorio di un altro stato i trattati che vincolano il primo stato cessano di valere per la porzione del territorio su cui questo non esercita piugrave la sua sovranitagrave e invece valgono anche per essa i trattati di cui egrave parte il secondo stato

- Si applica ai casi di incorporazione sia per diritto consuetudinario si per convenzione di Vienna- Es forma

Attenzione

- Stati che pur incorporandosi mantengono autonomia continuitagrave dei trattatihellip- Stato che subentra in un territorio oggetto di accordo con Stato terzo per installazione di basi militari

Trattati istitutivi si OOII

- Egrave di regola esclusa la continuitagrave dei trattati- Necessaria domanda di ammissione - Attenzione a stati continuatori degli stati predecessori

Esempi

- Ammissione Repubblica serbo-montenegrina alle NU dopo smembramento Jugoslavia (2000)- Russia allrsquoONUCdS Cfr accordi Minsk e Alma Alta (1991)

Consuetudine che impone la continuitagrave Per il comitato sui diritti umani (ICPCR)

Esempio

Le fonti previste da accordi (III grado)

Traggono la propria forza da trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali

- ldquoFonti di terzo gradordquo per riferimento ai trattati istitutivi delle OO II- Necessario organo delle OI competente a adottare atti vincolanti- Vincolano solo gli stati membri dellrsquoorganizzazione

Esempi

- Nazioni Unite- Unione Europea

Bisogna guardare il trattato istitutivo non tutte le organizzazioni internazionali producono atti vincolanti che hanno ripercussioni sugli stati parte del trattato solo chi ha stipulato il trattato di quella organizzazione internazionale noi abbiamo fatto un caso in cui si egrave posto il problema delle fonti di un organo

Nella pratica quali sono queste organizzazioni solo le NU e lrsquoUE Tutte le altre non sono rilevanti Sono atti che hanno effetti vincolanti allora sono fonti di III grado noi facciamo riferimento a quelle fonti che producono effetti vincolanti

Da un lato abbiamo le nazioni unite e il consiglio di sicurezza Fonti di III grado Gli atti non vincolanti non rientrano nelle fonti di III grado sono solo quelle che rientrano nel punto settimo della carta in quel caso abbiamo fonti di III grado se lrsquoeffetto egrave vincolante o si desume come tale abbiamo effetti di III grado in materia di bilancio e di autodeterminazione dei popoli ha assunto carattere vincolante

Gli altri organi sussidiari questi organi non sono in grado di adottare degli atti vincolanti quando capiamo se un organo H una determinata competenza Le fonti di terzo grado sono quelle che riguardano lrsquouso della forza Crsquoegrave quel carattere di obbligatorietagrave Ogni volta che si richiama al consiglio di sicurezza ci si richiama allrsquoarticolo 41 (generalmente le risoluzioni del consiglio di sicurezza sono vincolanti)

Anche lrsquoUE puograve adottare fonti di terzo grado puograve adottare regolamenti e decisioni

Quali fonti

LrsquoUe puograve adottare atti vincolanti

- Regolamenti direttive decisioni- Attenzione anche agli accordi internazionali conclusivo vincolanti anche per stati membri

Attenzione

- Progressiva trasformazione e ampliamento competenze- Agisce in base ai principi di attribuzione sussidiarietagrave e proporzionalitagrave- Ruolo del consiglio e del parlamento europeo adottano decisioni vincolanti CoE (consiglio drsquoEuropa) lrsquoOSA

o lrsquoUA (sono tutte organizzazione regionali)

Il consiglio drsquoEuropa adotta semplicemente delle raccomandazioni cosa fanno le organizzazioni che non adottano atti vincolanti adottano atti di soft law Gli atti di soft law sono le raccomandazioni giagrave il termine dice che la raccomandazione invita ad attuare un determinato comportamento

Adottano delle raccomandazioni

Tali atti

- Hanno carattere esortativo non vincolante- Se inosservate non danno vita ad un illecito- Non soggette a regole di estinzione o denuncia

Si tratta di

- Elemento per la rilevazione dellrsquoopinio Juris e della prassi- Strumento utile ai fini dellrsquointerpretazione del DI- Forma di legittimazione di determinati comportamenti

Se uno stato ha bisogno di trovare una giustificazione ad un comportamento se la trova in una raccomandazione allora si fa forte di essa alcune raccomandazioni secondo alcuni hanno effetti

Conforti sostiene che queste raccomandazioni hanno un valore di liceitagrave

Effetto di Liceitagrave

Esclusione dellrsquoillecita del proprio comportamento tesi secondo cui la raccomandazione produrrebbe un effetto di liceitagrave non commette illecito - dicevamo - lo Stato il quale in osservanza di una raccomandazione venga meno ad obblighi precedentemente assunti nei confronti di altri Stati membri dellorganizzazione raccomandante ciograve purcheacute la raccomandazione sia legittima ossia non fuoriesca dalle competenze proprie degli organi e da ogni altro limite che il Trattato istitutivo ponga allazione degli organi medesimi Una simile tesi poteva essere ricavata dalla prassi dellepoca soprattutto dalla prassi delle Nazioni Unite quando le raccomandazioni degli organi internazionali non erano come oggi neacute numerose neacute tanto prolisse da finire per contenere spesso tutto e il contrario di tutto Se poi si considera che la prassi non ha piugrave offerto esempi significativi delleffetto di liceitagrave ci sembra che questo non sia piugrave semplicemente ricavabile - come allora facevamo - dallobbligo di cooperazione insito in ogni trattato istitutivo di organiz1049173azione internazionale

- Ricavabile dalla prassi iniziale delle NU inizialmente si reputava un comportamento non in contrasto con il diritto internazionale

- Per invocarlo

Se la raccomandazione deve essere legittima Lo Stato interessato deva averla votata favorevolmente (le raccomandazioni si votano) Lo stato interessato deve darne dimostrazione (deve dimostrare che non egrave un comportamento

adottato in modo continuo da esso)

Es Il Regno Unito voleva cercare di ottemperare ad una risoluzione delle NU che vietava di esportare verso la Rodesia del Sud il regno unito ad un certo punto decide di bloccare una nave greca che andava in Rodesia del sud per vendere del petrolio e in questo aveva violato la regola fondamentale del diritto del mare che egrave la libertagrave di navigazione dei mari rispetto a navi che non siano le mie il comportamento del regno unito era relativo a quello che era la Rodesia del sud crsquoerano degli altri obblighi che hanno importanza fondamentale cha hanno una forza maggiore rispetto ad altri Le raccomandazioni possono essere richiamate per la violazione di un obbligo questa dottrina non trova piugrave conferma nella prassi originariamente crsquoera un obbligo importante Il regno unito non puograve giustificarsi non egrave un comportamento lecito questi atti non hanno effetti vincolanti non posso giustificare un mio atto

Quando parlavamo delle varie dichiarazioni di vertice gli atti di soft law cercano di canalizzare gli atti degli stati in una certa direzione Egrave ovvio che una cosa egrave adottare un comportamento rispetto ad una organizzazione

internazionale Gli atti di soft law garantiscono una maggiore libertagrave rispetto ai comportamenti che non sono consolidati Si rende chiaro qual egrave lo stato di un diritto per una certa materia

Atti di soft law

Percheacute quindi tali atti sono cosigrave diffusi

- Garantiscono maggiore flessibilitagrave rispetto a accordi di codificazione specie se non ratificati o con scarsa adesione

- Se corrispondono al diritto consuetudinario gli stati possono non avere interesse a negoziare un trattato

Tuttavia

- Non possono garantire seguiti procedurali finanziari o di applicazione (come le fonti vincolanti)

In ogni caso siccome gli atti di soft law non possono prevedere gli obblighi se egrave necessario creare un organo bisogna stipulare un trattato questi atti vengono negoziati in modo molto puntuali dalle organizzazioni quando vengono negoziate queste raccomandazioni sono sempre anche su determinati termini crsquoegrave dibattiti non si vogliono legittimare dei comportamenti piuttosto che altri le raccomandazioni hanno carattere generale

Jus cogens

Se tutti concordano sul carattere generalmente flessibile delle norme consuetudinarie Lart

della Convenzione stabilisce infatti che egrave 53 nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale deglii Stati nel suo insieme come norma alla quale non puograve essere apportata nessuna deroga e che puograve essere modificata solo da una nuova norma di dirittointernazionale generale avente il medesimo carattere

La Convenzione di Vienna non indica quali norme internazionali siano imperative dando una nozione di norma cogente piuttosto tautologica la egrave norma cogente quella che non puograve essere- derogata

La ricostruzione dello jus cogens egrave cosigrave lasciata allinterprete daltro canto allepoca della Convenzione che egrave del 1969 la nozione di diritto cogente era abbastanza avveniristica

Linterprete come nel caso del diritto consuetudinario normale dovragrave anzitutto stabilire se una norma trova riscontro negli elementi ldquodella diuturnitas e dellopinio iuris sive necessitatisrdquo ma dovragrave altresigrave stabilire sempre in base a questi elementi se la piugrave gran parte degli Stati considera detta norma come superiore alle comuni fonti internazionali in quanto ispirata a valori fondamentali ed universali

- Si afferma negli anni lsquo60- Tutela interessivalori fondamentali della comunitagrave internazionale presa nel suo insieme- Egrave inderogabile nessuna altra fonte puograve derogarvi a meno che

Ha natura consuetudinaria o pattizia

- Teoria minoritaria natura pattizia- Teoria prevalente natura consuetudinaria

Il carattere costitutivo dello ius cojens egrave il suo carattere di inderogabilitagrave tranne il caso in cui si vada a formare unrsquoaltra norma di ius cojens

Fonti di III grado egrave impensabile che una fonte di III grado possa derogare ad una norma di ius cojens

I fini sono rispecchiati in pochissime norme che hanno carattere inderogabile come identificare lo ius cojens O semplicemente una norma consuetudinaria

Lo Ius cojens egrave un gruppo di norme come si formano le norme di diritto cogente Crsquoegrave su questo tuttrsquoora un dibattito in dottrina una fa riferimento alla natura pattizia dello ius cojens quando si nota che in realtagrave lo ius cojens non si ricava da alcuni specifici trattati ma in realtagrave ha un valore di tipo consuetudinario

Cosa dice la teoria minoritaria

Articolo 103 della carta delle nazioni unite

Formazione dellrsquoarticolo 103

ldquoIn caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai membri delle NU con il presente statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale prevarranno gli obblighi derivanti dal presente statutordquo

Implicazione

- Inderogabilitagrave dei principi della Carta come dimostrano i richiami nei trattati internazionali (es TUE)- Inderogabilitagrave delle decisioni vincolanti degli organi ONU

Ma CdS si occupa di questioni specifiche e temporaneehellip

Immaginare che lo ius cojens si trasformi in una categoria di norme che si occupa di casi molto specifici egrave considerato un ampliamento ingiustificato Troviamo sempre la dicitura nel rispetto o nellrsquoosservanza SI dice sempre questo trattato rispetta le nazioni unite

LrsquoUE contribuisce ad avanzare il diritto internazionale nellrsquoottica e nei principi avanzati dalle NU Dire che un trattato egrave subordinato ai principi di una carta esterna significa dire che bisogna interpretarlo nellrsquoottica della carta ma le risoluzioni della carta non possono considerarsi inderogabili Trattiamo lrsquoarticolo 103 come una clausola di subordinazione

Lrsquoarticolo 103 della carta ONU

Una decisione del CdS in materia di terrorismo internazionale prevale su ogni altra norma di DI

Per la CGUE nel caso Kadi I e II

Ha dato prevalenza al diritto dellrsquounione senza dare prevalenza a quanto dice la carta

- Esigenze- Lrsquoobbligo di rispettare la decisione del CdS non puograve prevalere sul diritto dellrsquoUnione e solo il regolamento

puograve essere annullato- In ogni caso la CGUE non sindaca la legittimitagrave dellrsquoatto del CdS che rimane prevalente sul piano del diritto

internazionale

La CGUE doveva applicare la carta e non il diritto dellrsquoUE ma applica il diritto UE la corte di giustizia dice che uno dei principi fondamentali dellrsquoUE egrave il rispetto dei diritti umani la corte dice che per uno strumento di garanzia non posso ritenere lrsquoatto dellrsquoUE come conforme ai trattati dellrsquoUnione la corte fa prevalere il trattato

dellrsquounione sulla carta una simile condizione non poteva essere possibile se vediamo la carta delle nazioni unite come inderogabile

Il consiglio di sicurezza ha come obiettivo specifico quello di combattere il terrorismo senza preoccuparsi dei diritti umani il consiglio fa una cosa e lrsquoUE ne fa unaltra e nel bilanciamento degli interessi che il CdS non tutela bisogna bilanciare la lotta al terrorismo con i diritti individuali bisogna smentire il fatto che la carta delle nazioni unite prevale sempre sugli altri trattati si possono perseguire gli stessi obiettivi ma in modo diverso

Se scartiamo che lo ius cojens abbia una natura pattizia soffermiamoci sulla natura consuetudinaria Rispetto alla questione dello ius so Jens come consuetudine lrsquoargomentazione piugrave forte egrave quella basata sulla art 53 di Vienna

ldquoTrattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

E nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

La formazione la teoria prevalente

- Ha natura consuetudinaria- Si rifagrave allrsquoarticolo 53 convenzione di Vienna quale norma ldquoaccettata e riconosciuta dalla comunitagrave

internazionale degli stati nel suo insiemerdquo alla quale non egrave permessa alcuna deroga- Per stabilire il carattere cogente di una norma di DI

Prassi Opinio jusris in merito anche al carattere inderogabile delle norme in questione Inderogabilitagrave

Le norme di ius cojens sono pochissime percheacute egrave molto difficile individuarle gli stati non ci permettono di indentificare un gran numero di norme di questo tipo riguardano pochissimi argomenti riguardano pochi argomenti della comunitagrave internazionale non egrave detto che poi non ci sia un dibattito in materia se guardiamo un numero di stati piugrave ampio

Nella pratica

Possono costituir norme di ius cogens

- Divieto di genocidio- Autodeterminazione dei popoli- Divieto di segregazione razziale- Divieto di aggressione (al divieto dellrsquouso della forza si puograve derogare quando si viene attaccati)- Proibizione della schiavitugrave a divieto di tortura

I diritti umani presi nella loro interezza non sono norme di jus cogens (il diritto alla vita non egrave inderogabile)

Il suo contenuto dunque puograve variare in base al momento storicohellip e ai valori prevalenti

Jus cogens effetti

Invaliditagrave dei trattati in contrasto con esso

- Trattato di amicizia URSS e Iran 1921 (prevedeva la possibilitagrave di intervenire in Iran con lrsquouso della forza senza il suo consenso)

- Trattati che prevedono interventi umanitari

In materia di interpretazione optare per lrsquointerpretazione piugrave conforme allo jus cojens In materia di riserve se un trattato egrave espressione di norme di jus cogens non sono ammesse

riserve

Lo ius cojens include una norma che vieta gli interventi umanitari Egrave ovvio che quei trattati saranno invalidi in materia di interpretazione occorre fornire unrsquointerpretazione coerente con lo ius

Qual egrave lrsquoeffetto dell ius cogens rispetto ad altre norme di diritto internazionale indipendentemente dal fatto che siano dei trattati oppure no risultano che siano nulle potrebbe anche riguardare tutti i trattati Evidentemente quella decisione potrebbe essere invalida

Oltre i trattati

- Lo jus Cogens rende nulle tutte le altre norme in contrasto con esso- Obbligo di non riconoscimento per situazione creatasi in contrasto con jus cogens

In materia di responsabilitagrave

Nessuna causa puograve giustificarne la violazione

Non costituisce illecito la violazione di un trattato per contrasto a norma di jus cogens

Questi effetti vanno ricostruiti a livello consuetudinario

Questo ci pone innanzi ad una divisione di fondo nel caso della comunitagrave parliamo di obblighi erga omnes

Lo ius cogens non coincide con gli obblighi erga omnes per cui crsquoegrave una distinzione concettuale gli obblighi erga omnes sono degli obblighi che riguardano tutta la comunitagrave internazionale non riguardano la gerarchia delle fonti il punto dello ius cogens egrave sua inderogabilitagrave

Jus cogens e obblighi erga omens

Attenzione nozioni distinte anche se possono avere il medesimo contenuto

Jus cogens

- Riguarda lrsquoinderogabilitagrave della norma- Inerente al campo della validitagrave degli atti giuridici- Deriva dalla visione dei valori essenziali del CI

Non sempre gli obblighi erga omnes coincidono con le norme inerenti al diritto cogenti

Qualcuno ritiene che tra gli obblighi erga omnes ci sia il divieto di inquinamento massiccio ma non egrave ricompresa tra le norme di diritto cogente Pone dei limiti alla sovranitagrave degli stati nellrsquoordinamento

internazionale Ha difficoltagrave ad applicare il caso di contrato percheacute si privilegi una interpretazione di tipo conforme lo sono evolutive ma solo in alcuni campi e anche ligrave sono contestate

Ius cojens e CIG

- Competenza per controversie in materia di invaliditagrave ed estinzione- Ammette possibilitagrave di ricorso unilaterale

Riguarda solo gli stati parte della convenzione di Vienna e del trattato oggetto della controversia e tutti gli stati della Comunitagrave internazionale Bisogna dare il consenso ad essere parte della controversia Si capisce quanto anche la corte internazionale di giustizia voglia applicare questo nellrsquoottica della volontagrave degli stati (CIG di giustizia deve produrre sentenze che siano applicabili in un contesto reale perderebbe di credibilitagrave se le sue sentenze iniziassero a non essere applicate)

- Verificare esistenza norme consuetudinaria- E conseguenze effetti della decisione della CIG

E se produce anche obblighi erga omnes nel caso Timor est la corte non si pronuncia

Rapporti tra fonti

La consuetudine egrave dunque fonte di primo grado ed egrave lunica fonte di norme generali come tali vincolanti tutti gli Stati Il secondo posto della gerarchia spetta al trattato che trova in una norma consuetudinaria la norma pacta sunt servanda (il trattato trae legittimazione da una norma consuetudinaria) il fondamento della sua obbligatorietagrave

Il terzo posto egrave occupato dalle fonti previste da accordi particolarmente dagli atti delle organizzazioniinternazionali

Cominciando dai rapporti tra consuetudine e accordo egrave appena il caso di notare che il fatto che le norme pattizie siano sottordinate alle norme consuetudinarie non significa di per seacute inderogabilitagrave di queste ultime da parte delle prime

Una norma di grado inferiore puograve derogare alla norma di grado superiore se questultima lo consente ad es nel diritto interno un regolamento governativo puograve derogare alla legge se ciograve egrave dalla legge pre visto

Il nostro problema consiste pertanto nel chiederci se le norme con suetudinarie internazionali siano cosigrave fortemente vincolanti da non poter essere derogate mediante trattati In linea generale la soluzione da dare al problema ora posto egrave negativa Le norme consuetudinarie secondo lopinione comune sono caratterizzate dalla loro flessibilitagrave e quindi dalla loro derogabilitagrave mediante accordo

Rapporti tra consuetudine e accordo

Data la flessibilitagrave della consuetudine e dato che le norme pattizie hanno carattere particolare ratione materiae (in quanto vincolano solo gli Stati contraenti) mentre la maggior parte delle norme consuetudinarie ha carattere generale il diritto pattizio finisce con lavere la prevalenza sul diritto consuetudinario egrave noto infatti che il diritto particolare prevale su quello generale anche se anteriore Ovviamente le cose stanno in modo diverso nel caso delle consuetudini che si formano proprio in deroga alle norme di un determinato trattato

Nel diritto internazionale

- Non esiste una gerarchia ma

- Inderogabilitagrave delle norme di ius cogens

Tre tipi di rapporti

- Tra fonti di grado diverso trattati e consuetudine- Tra fonti dello stesso grado es trattati- Tra fonti di terzo grado e trattati istitutivi

Quali sono i rapporti tra fonti di grado dverso

Rapporto tra fonti

Rapporti tra trattati e consuetudini

- Si applica il principio di flessibilitagrave

Rapporti tra trattati qualora incompatibili

- Se le parti sono le stesse principio della successione delle norme nel tempo- Se le parti coincidono (significa che uno stato fa parte di due trattati in contrasto in ogni caso si espone ad

una violazione di diritto internazionale) solo parzialmente Tra le parti di entrambi i trattati prevale il trattato successivo Tra le parti che non coincidono il singolo stato decideragrave quale trattato osservare

Rapporti tra trattati

Oltre alla possibile apertura di negoziati

- Prevalenza carta nazioni unite lrsquoarticolo 103 (es Lockerbie 1992)- Clausole di compatibilitagrave subordinazione o prevalenza definiscono rapporto di un trattato con quello in via

di stipulazione (articolo 351 TFUE prevalenza accordi stipulati prema della TCE)

In questi casi bisogna guardare il trattato successivo nel tempo

Attenzione al principio della lex specialis- Discipline speciale prevale su quella generale

Crsquoegrave tutto un settore del diritto dei conflitti armati se abbiamo un contrasto tra una norma umanitaria e una norma dei diritti armati dobbiamo dare delle regole di un certo tipo questo egrave un problema che si pone con i diritti umani Qual egrave il diritto che bisogna applicare quello dei diritti umani o quelli dei conflitti armati

E tra fonti di terzo grado e trattati

- In caso di contrasto prevalgono i trattati istitutivi- Se gli organi istituiti vanno oltre le competenze

In seno allrsquoONU

Non puograve intervenire la CIG neacute nessun altro organo Se nessuno stato protesta le fonti di terzo grado prevalgono es istituzione tribunali ad Hoc dal CdS

LrsquoONU ha stabilito dei tribunali penali nessuno ha protestato che sia andato oltre i sui poteri (pur essendoci andato) secondo la dottrina dei poteri impliciti egrave un caso specifico che egrave quello delle nazioni unite

ldquoLa Corte internazionale di Giustizia si egrave posta per questa strada quando ha fatto uso della teoria dei poteri impliciti in base alla quale ogni organo disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali ma anche di tutti i poteri necessari per lrsquoesercizio dei poteri espressi Tale teoria dei poteri impliciti si colloca allrsquoestremo opposto rispetto alla vecchia tendenza allrsquointerpretazione restrittiva dei trattati internazionali in quanto strumenti limitativi della sovranitagrave degli Statirdquo

E le altre fonti

Gli atti unilaterali degli stati sono anche essi produttivi di norme internazionale gli stati possono auto vincolarsi rispetto ad un determinato comportamento che puograve prevedere un vantaggio rispetto ad altri stati

- La protestadenuncia si oppone alla formazione di nuove norme- Il riconoscimento di situazioni giuridiche- Le rinunciala notifica atto che tende allrsquoevoluzione- La promessa

La promessa egrave quellrsquoatto unilaterale che produce un obbligo se

- Manifestate pubblicamente (scritta o orale)- Si rivolge a uno stato o alla Comunitagrave Internazionale- Egrave espressa da un organo competente (per la CDI Coloro cui spettano i pieni poteri impliciti)

Se la promessa genera obblighi giuridici allora puograve essere invocata

Per la CIG

Caso esperimenti nucleari-1974 la Francia promette di non fare piugrave esperimenti di questo tipo la corte internazionale di giustizia la Francia ha promesso una cosa che non ha rispettato gli stati dellrsquoIndonesia invocano una violazione di obbligo

Le dichiarazioni unilaterali

- Possono creare obblighi giuridici- Se espresse pubblicamente e con lrsquointervento di vincolarsi- Indipendenti da eventuali negoziazioni

La Francia era obbligata a cessare gli esperimenti nucleari sulla base della promessa resa

Es impegno italiano a restituire i due fucilieri italiani allrsquoIndia dopo il permesso elettorale

Per iniziarehellip

Quali mezzi per dare applicazione alle norme di diritto internazionale

Due problemi

- Come vengono immesse le norme internazionali nellrsquoordinamento statale- Come si coordinano con le norme proprie dellrsquoordinamento dello stato

Come vengono applicate nel diritto interno Nascono degli obblighi in modo diverso sulla base della nascita degli obblighi come riusciamo a capire la legislazione nellrsquoordinamento interno

IOL le norme costituzionali rilevanti facciamo riferimento alla costituzione anche due sentenze delle corte costituzionale

Come sono immesse le norme di diritto internazionale nellrsquoordinamento italiano Ci sono delle similitudini con altri stati

Una volta che queste norme entrano a far parte dellrsquoordinamento che tipo di rapporto sussiste Se abbiamo un contrasto tra una norma di diritto internazionale e una norma di diritto interno che rapporto sussiste

Quali sono le maggiori fonti di diritto in Italia La costituzione e la legge ordinaria quali sono i rapporti che sussistono tra queste fonti e la legge internazionale

I trattati con il resto su questo tipo di questione ci sono due teorie

Teoria monista e teoria dualista

Qual egrave lrsquoidea che la teoria monista afferma

Il diritto internazionale e il diritto interno sono un tuttrsquouno entrambi fanno parte di un unico ordinamento giuridico non egrave necessario quel procedimento di immissione

Questa teoria egrave minoritaria anche accettando questa idea ci deve comunque essere un passaggio dal DI al diritto interno un passaggio interno

LrsquoItalia ha sempre aderito nella pratica la teoria dualista

Teoria dualista Il DI e il diritto interno sono due sistemi separati crsquoegrave una distinzione tra essi se accettiamo la teoria dualista abbiamo la necessitagrave di trasformare le norme internazionali in norme interne nazionalizzare le regole internazionali a regole interne

Principali dottrine

Monista

- Il diritto interno comprende anche quello internazionale- Non egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

Dualista

- Lrsquoordinamento giuridico internazionale egrave autonomo e distinto dai sistemi interni- Egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

LrsquoItalia ha tradizionalmente aderito allrsquoimpostazione dualista lo capiamo da un approccio delle corti principali della prassi italiana interna

Nella pratica accettare teoricamente unrsquoidea piuttosto che unrsquoaltra non cambierebbe la prassi ad ogni modo lrsquoItalia per poter dare valore alle norme internazionale deve emanare hellip

Egrave un tema molto criticato percheacute sono delle mere costruzioni teoriche la posizione dellrsquoordinamento italiano non cambia

Quindi

Egrave necessario che il diritto interno si conformi al DI Il DI non stabilisce alcuna disciplina in materia di adattamento Libertagrave di stabilire in che modo adempiere a livello interno ai propri obblighi internazionali In ogni caso uno stato non puograve invocare il proprio diritto interno per giustificare violazioni di obblighi

internazionali

Il problema del diritto internazionale egrave fare in modo che le regole vengano rispettate non ci si puograve giustificare di una violazione del diritto internazionale sulla base delle norme interne Egrave una giustificazione che non puograve essere addotta per rispettare gli obblighi internazionale egrave necessario procedere con questa nazionalizzazione del diritto internazionale Come nazionalizzare le norme di diritto internazionale

Dobbiamo prima capire il contenuto della norma guardare tra norme direttamente il cui contenuto egrave talmente preciso che puograve essere direttamente applicato

Per decidere quale adattamento

Le norme internazionali possono distinguersi in

-self executing

None self-executing

Le norme self-executing

- Sono immediatamente applicabili dato il contenuto- Non necessitano di integrazione

Lo stato puograve direttamente dare applicazione sceglieragrave un meccanismo molto piugrave semplice deve semplicemente immettere quella norme il divieto di tortura egrave ad esempio una norma self esecuting il divieto di tortura in questa norma non deve integrare niente

Se ad esempio in un trattato crsquoegrave scritto uno stato deve prevedere tortura come reato Egrave una norma non self esecuting percheacute non puograve essere direttamente applicato bisogna decidere quanti anni di reclusione

In Italia abbiamo una ratifica di una convenzione ma non abbiamo una legge che ci permette di avere effetto rispetto a quellrsquoarticolo 5 le norme non self esecuting non sono norme sufficientemente precise non hanno quella facilitagrave di avere effetti immediato abbiamo un procedimento che egrave piugrave complesso

Norme non self esecuting

- Non immediatamente applicabili nellrsquoordinamento- Necessitano di integrazione da parte dellrsquoautoritagrave interna

Ad esempio

Quando la norma internazionale attribuisce una facoltagrave agli stati Quando la norma internazionale per essere applicata necessita di appostiti organi o procedure

interne Quando lrsquoapplicazione della norma internazionale comporta adempimenti di carattere

costituzionale (Se noi abbiamo una norma internazionale che incide sulle norme costituzionali dovragrave immettere queste norme internazionale bisogna fare in modo che tutto sia conforme a quanto dice la costituzione facciamo un trattato per delle spese finanziarie speciali non si puograve dare diretta applicazione a quelle norme)

Nel caso della tortura era necessario integrare una norma internazionale prevede unrsquoistituzione di organi si prevedono dei reati interni bisogna dare un bilancio un esempio banale egrave la creazione di organi come il garante dei detenuti Anche solo nominare una persona Appunto lo stato deve agire in un certo modo

Norme non self esecuting

Esempi

- Norme consuetudinaria che fissa il limite massimo del mare territoriale a 12 miglia marine lo stato dovragrave decidere qual egrave il suo limite massimo (La zone SAR la Libia fino a poco tempo fa non aveva stabilito quale fosse la sua area non aveva la capacitagrave di fare quelle operazioni egrave tutto un sistema per evitare le responsabilitagrave degli stati europei ci sono delle norme consuetudinarie prevedono dei limiti massimi nel decidere qualcosa nessun individuo si puograve appellare a quella norma

- Reato di tortura- Convenzioni quadro (il patto sul clima che non sono sufficientemente specifici bisogna trovare qual egrave il

modo di applicare quei principi crsquoegrave chi ritiene che questi principi debbano essere integrati la CGUE non voleva applicare il principio di sviluppo sostenibile qualcuno dice che queste norme potrebbero essere self esecutino altri dicono che sono norme generalissime non self esecutino per quanto possiamo essere vicini alle teorie che permettono questo carattere di immediata

Nella prassi son due meccanismo principali

- Procedimento ordinario- Procedimento speciale si adatta egrave molto piugrave utile ha dei vantaggi enormi per le norme self esecuting

Sulla base della identificazione noi cercheremo di utilizzare lrsquouno o lrsquoaltro comportamento come vedremo uno dei due procedimenti garantisce meglio lo sviluppo del diritto internazionale cosigrave come vige a livello internazionale

La procedura ordinaria

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno quando

Quando nasce una consuetudine diviene acquisita riformula la norma consuetudinaria e la completa lrsquoatto con cui si riformula il diritto internazionale egrave una norma puograve avere sia carattere costituzionale amministrativo o legislativo lo stato puograve decidere

La procedura ordinaria egrave generalmente usata per i trattati

Quando abbiamo un tipo di procedura ordinaria non distinguiamo le norme internazionali da quelle interne per riformulare la regola sulle miglia marine dobbiamo riformulare le norme interne il parlamento ha seguito delle norme interne mentre nel caso del bilancio questo atto interno egrave motivato dal fatto di rispettare e dare applicazione agli obblighi internazionali quando il giudice egrave chiamato ad applicare quella norme sa che quella norma deriva da una norma internazionale

- Egrave emanata una specifica normativa- Lrsquoatto statale riformula il contenuto delle norme internazionale

Dalla prospettiva di diritto interno

- Lrsquoatto puograve avere carattere costituzionale legislativo o amministrativo- Le regole create non si distinguono da quelle di origine interna

Una distinzione generale di carattere per cosigrave dire tecnico va operata e tenuta presente in ordine a tutti i problemi di adattamento Essa attiene al mezzo attraverso il quale il diritto internazionale viene nazionalizzato o se si vuole introdotto nellordinamento statale Si tratta della distinzione tra procedimentie procedimenti di adattamento ordinari e speciali La procedura ordinaria o la procedura speciale sono i metodi di nazionalizzazione delle norme internazionali

La procedura ordinaria

Puograve riguardare (la procedura ordinaria non riguarda il diritto internazionale generale)

I trattati- Spec se contengono norme nonself-exectuing

Fonti previste da accordi- Es decreto legge 2471990 per sigrave CdS n661 6 agosto 1990 su embargo contro Iraq

Sentenze CIG - Es articolo 3 legge 52013 che dagrave esecuzione a CIG Germania c Italia 2012

Caso Kadi il consiglio ha riformulato nel diritto dellrsquounione quella fonte di III grado ovvero la risoluzione del consiglio questo tipo di controllo potrebbe essere fatto a priori si puograve decidere di fare questo controllo anzicheacute farlo fare da una corte lo si fa direttamente risponde a questo tipo di controllo risponde ad un tipo di logica

Il primo avviene mediante norme (costituzionali legislative amministrative) che si distinguono da quelle statali solo per il motivo per cui vengono emanate

Nel caso del procedimento ordinario ladattamento avviene mediante norme (costituzionali legislative anuninistrative) che formalmente in nulla si distinguono dalle norme statali se non per il motivo (occasio legis) per cui vengono emanate e che egrave appunto quello di creare delle regole corrispondenti a determinate norme internazionali In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

La procedura ordinaria egrave stata usata per conformarsi alle sentenze della corte internazionale di giustizia questo era successo nei confronti dellrsquoItalia il caso Germania contro Italia quella conclusione si impone in Italia come si fa ad applicare quella sentenza si applica quella norme in una sentenza interna lrsquoeffetto di quellrsquoobbligo non era piugrave responsabili per violazione del diritto internazionale oltre alle norme di non self esecuting questa procedura puograve comportare degli svantaggi

In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno

- Se emanata una specifica normativa- Atto statale (costi legislativo amministrativo) non riformula le norme ma rinvia direttamente ad esse- Gli organi competenti ne rodiano lrsquoosservanza

Esempi

- Art 101 costituzione italiana ci permette di capire come funziona lrsquoadattamento - Ordine di esecuzione egrave una formula che viene inserita nellrsquoordinamento

Il rinvio alle norme internazionali puograve avvenire di volta in volta oppure una vola per tutte

Una volta per tutte il diritto consuetudinario se esecuting diviene direttamente applicabile

Procedura speciale

Ovviamente percheacute si fa questo rinvio crsquoegrave la necessitagrave di sottoporre tutti i soggetti di diritto internazionale non rientrerebbe nellrsquoordinamento interno la teoria monista puograve essere utile percheacute ci unisce tutti in uno stesso ordinamento traiamo forza dalla stessa fonte anche quando abbiamo delle fonti self esecuting abbiamo bisogno di un atto di rinvio

In base alla norma cui si rinvia si puograve distinguere

Lrsquoadattamento automatico permanente

- Una norma interna impone di volta in volta lrsquoapplicazione di un gruppo di nome di diritto internazionale - Esempio art 10 comma (consutudine procedura speciale)

Procedura speciale ad hoc

- La norma interna rinvia a una specifica norma internazionale- Es ordine di esecuzione

Si rinvia sempre a una norma specifica

Nel caso del procedimento speciale (o procedimento mediante rinvio) la norma internazionale non viene riformulata allinterno dello Stato difronte ad una certa norma internazionale o ad un certo gruppo o ad una intera categoria di norme internazionali da introdurre nellordinamento statale gli organi preposti alle funzioni normative si limitano ad ordinare losservanza della o delle norme internazionali medesime Il Costituente o il legislatore o lorgano anuninistrativo opera semplicemente un rinvio alle norme internazionali dando ad esse pieno vigore allinterno dello Stato

Esempi lart 10 1deg comma della Costituzione il quale stabilisce che lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute adotta come meglio studieremo in seguito

un procedimento speciale di adattamento a tutte le norme di diritto internazionale generale e quindi alle norme consuetudinarie (il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato) ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge (la stessa legge che autorizza la ratifica del trattato) e che non riformula le norme contenute nel trattato a cui si riferisce ma fa ad esse semplicemente rinvio

E appena il caso di far notare che dal punto di vista del diritto internazionale e della sua esatta appli cazione allinterno dello Stato il procedimento speciale egrave di gran lunga quello preferibile

Nel caso del procedimento ordinario infatti linterprete si trova di fronte ad una norma che in nulla differisce dalle altre norme statali se non per il motivo che lha ispirata (occasio legis)( linsieme delle ragioni (politiche economiche sociali etc) che hanno indotto il legislatore ad emanare un determinato provvedimento normativo) esso non puograve che applicare la norma interna e potragrave tenere conto della norma internazionale che ha fornito loccasione per lemanazione della norma interna solo se vi siano dei dubbi circa lesatta interpretazione

Vantaggi del procedimento speciale

Se chi ha emanato la norma interna (il legislatore nel caso che egrave quello piugrave comune di norme legislative lorgano amministrativo nel caso di regolamenti o altri atti amministrativi) non ha esattamente interpretato la norma internazionale da introdurre nellordinamento statale se esso ha fatto riferimento a norme internazionali giuridicamente inesistenti (ad es ad una decisione di unorganizzazione internazionale che sia

illegittima in base al trattato istitutivo dellorganizzazione) tutto ciograve non ha rilievo in quanto linterprete si trova sempre e soltanto di fronte ad una norma interna completamente formulata e quindi non ha altra scelta se non quella di applicarla

La situazione egrave diversa nel caso del procedimento speciale Qui la norma interna opera un mero rinvio alla norma o alle norme internazionali Qui il Costituente o il legislatore o lorgano non formula norme complete ma si limita ad ordinare losservanza di certe norme internazionali (ad es le norme consuetudinarie le norme contenute in un trattato le norme contenute in una certa decisione di unorganizzazione internazionale) cosigrave come esse vigone e fincheacute esse vigano nellordinamento internazionale

Il centro dapplicazione della norma internazionale si sposta dal legislatore (o dal Costituente b dallorgano amministrativo) allinterprete egrave linterprete che deve ricostruire integralmente il contenuto della norma internazionale che deve stabilire se una norma effettivamente vige se essa non si sia estinta se non sia stata illegittimamente emanata (nel caso di decisioni di organizzazioni internazionali) ecc

Linterprete potragrave sbagliare nella sua ricostruzione ma lerrore avragrave valore solo per il singolo caso concreto Lesatta applicazione del diritto internazionale saragrave in ogni caso meglio assicurata

Se egrave vero che il procedimento mediante rinvio egrave piugrave idoneo ad assicurare losservanza del diritto internazionale egrave anche vero perograve che il procedimento ordinario puograve rivelarsi preferibile o addirittura indispensabile in certi casi

Esso egrave indispensabile allorquando la norma internazionale non egrave direttamente applicabile o come si suoi dire non egrave self-executing con questa espressione ci si riferisce alle norme che richiedono necessariamente per essere applicate unattivitagrave normativa integratrice da parte degli organi statali

Per le consuetudini

Il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge

Da un punto di vista del DI

- Il procedimento speciale garantisce lrsquoesatta applicazione della norma internazionale- Ruolo fondamentale dellrsquointerprete

Ricostruisce il contenuto della norma internazionale Puograve tenere conto della sua esatta interpretazione Puograve verificare se vige o si egrave estinta Se erra lrsquoapplicazione incorretta vale solo per caso singolo

Ma egrave sempre possibile il procedimento speciale

Se abbiamo un trattato dobbiamo capire se quella norma produce ancora effetti giuridici se abbiamo della causa di invaliditagrave o estinzione pensiamo alla normativa in materia dei diritti umani la giurisprudenza della corte europea questo non lo potrebbe fare se queste norme vengono inserite tramite procedimento ordinario

Se il giudice decide che quella norma egrave estinta quella estinzione vale solo per il caso in questione il rinvio garantisce al giudice la possibilitagrave di tenere conto dellrsquoevoluzione del diritto internazionale questo tipo di procedure garantisce meglio le finalitagrave della comunitagrave internazionale come insieme di regole e valori se il giudice sbaglia percheacute ha applicato una norma che non egrave valida se il legislatore si sbaglia allora lrsquoItalia sarebbe in una perenne condizione di illegalitagrave internazionale

Il procedimento speciale non egrave possibile con norme non self esecutingi l procedimento speciale di adattamento egrave diffuso in

- Austria - Portogallo- Garcia - Germania- Stati uniti

Non solo per consuetudini ma anche per trattati

Il procedimento ordinario invece utilizzato in Gran Bretagnahellip es Human Right Act 1998

La Cina ha una costituzione che crea un muro tra diritto internazionale e diritto interno ogni volta ha bisogno di una procedura di un certo tipo nel modo in cui vuole lrsquoorgano interno Crsquoegrave un rifiuto del diritto internazionale in Cina non ci possiamo uniformare direttamente alle consuetudini

Il regno unito preferisse la procedura ordinaria quando si decide nei casi si va guardare la CEDU

Il riferimento normativo che dobbiamo tenere presente egrave lrsquoarticolo 10 della costituzione che egrave proprio una norma sullrsquoadattamento crsquoegrave stato un dibattito dottrinale ma anche giurisprudenziale ma anche nelle materie specifiche ha lanciato una linea su alcune materia che potrebbe portare ad unrsquoevoluzione sulle norme internazionale consuetudinarie

Sullrsquoarticolo 10 lrsquoadattamento egrave una questione di diritto interno stiamo parlando della corte costituzionale

Sentenza Russell sentenza 48 della del 79 Crsquoegrave uno sviluppo di quei principi nella sentenza 238 de 2014 che ha avuto unrsquoinfluenza a livello europeo anche la corte della federazione russa si egrave ispirata a questa sentenza si hanno riflessi anche in altri paesi si deve contestualizzare quello che succede in altri paesi

Come vengono immesse le consuetudini nellrsquoordinamento italiano Qual egrave il loro rango Cosa succede se una consuetudine egrave in contrasto con una norma interna Quale norma dobbiamo privilegiare nel momento in cui crsquoegrave un contrasto Come difendere i diritti fondamentali della costituzione

Lrsquoarticolo 101 della costituzione ci dice che lrsquoordinamento italiano si conforma al diritto internazionale consuetudinario si ha inteso per assicurare lrsquoapplicazione del diritto internazionale generale ovvero le consuetudini quelle norme che si formano nel diritto internazionale ed hanno valore nei confronti di tutta la comunitagrave fondamentalmente questo articolo dagrave vita ad un procedimento speciale permanente vale una volta per tutte entrata in vigore la costituzione tutte le consuetudini hanno ricevuta immediata applicazione in Italia

Articolo come trasformatore permanente il rinvio nazionalizza continuamente tutte le norme consuetudinarie che si vengono a formare ci devono essere anche dei momenti in cui la norma non egrave chiara se si stia formando questo vuol dire che si dagrave allrsquointerprete totale libertagrave di andare a ricostruire le norme e andarle ad applicare

Lrsquoarticolo 10 non deve essere richiamato per lrsquoadattamento ai trattati seguiamo un altro procedimento che non ha rilevanza costituzionale

Lrsquoarticolo 101 non puograve che applicarsi alle norme consuetudinarie con le norme generali facciamo riferimento alle consuetudini questo tipo di adattamento egrave sicuramente un adattamento immediato quando si viene a formare una norma di diritto costituzionale si va ad applicare direttamente fondamentalmente Sicuramente questa norma crea un obbligo nei confronti del legislatore se abbiamo una norma non self esecuting che non egrave cosigrave completa comporta un obbligo di adottare quelle modifiche allrsquoordinamento interno per poter rendere quella consuetudine direttamente applicabile Il fatto che comunque questo adattamento egrave diretto permette allrsquoItalia di avere completa applicazione delle norme Allo stesso tempo non crsquoegrave la necessitagrave che si crei un comportamento discordante non si va a rielaborare lrsquoatto un rinvio che egrave immediato continuo e completo e sicuramente egrave diretto il problema ricade sul giudice ovviamente Il ruolo del giudice egrave fondamentale deve

ricostruire la consuetudine da applicare Alcuni giudici italiani si sono ritrovati nellrsquoobbligo di scegliere si deve andare a ricostruire lo stato di quella norma consuetudinaria ovviamente il giudice deve anche capire se queste norme entrano nellrsquoordinamento ma in contrasto con delle norme interne In questo caso si deve impugnare quanto lui rende in contrasto con quella consuetudine di conseguenza avanzare un ricorso davanti alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra la consuetudine e una norma interna il giudice si richiama sicuramente alla consuetudine ma la corte costituzionale deve decidere sulla base dellrsquoarticolo 101 la corte costituzionale deve dire se lrsquoarticolo 10 aperta o no

Non si basa sulla norma consuetudinaria lo fa attraverso il parametro costituzionale dellrsquoarticolo 101

La corte costituzionale ha indentificato alcuni limiti pur essendo immediato e continuo lrsquoimmissione ha dei limiti Quali sono

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale vanno oltre quelli che sono i diritti inalienabili della persona abbiamo due principali limiti uno che egrave quel gruppo di norme a tutela fondamentale della persona crsquoegrave un certo elenco non tutto questo rientra in questi limiti

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale i diritti fondamentali della persona ma si va anche oltre se abbiamo un contrasto tra la consuetudine e la prima parte della costituzione probabilmente prevarragrave la costituzione questa teoria la corte costituzionale

La CC Russell 79

Lrsquoorientamento di apertura dellrsquoordinamento italiano nei confronti sia delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute sia delle norme internazionali convenzionali incontra i limiti necessari a garantirne lrsquoidentitagrave e quindi innanzitutto i limiti derivanti dalla Costituzione

Lrsquoordinamento internazionale non puograve mettere in discussione lrsquoidentitagrave italiana che va intensa nel senso del contenuto delle norme della costituzione lrsquointento di tutelare lrsquoidentitagrave costituzionale italiana Se queste norme non vengono applicate queste norme comportano alle volte una violazione del diritto internazionale

Entra in gioco la teoria dei contro limiti uno stato possa giustificarsi dalla violazione delle norme di DI se tende attraverso quella non applicazione a difendere la sua identitagrave costituzionale la responsabilitagrave rimane comunque quello che dice la carta costituzionale egrave importante percheacute dice che questi contro limiti si applicano a tutti gli obblighi internazionali consuetudinari o pattizi il riferimento egrave alle decisioni del consiglio di sicurezza tutte le norme che entrano in conflitto con le norme interne qual egrave la posizione che vengono ad assumere le consuetudini nellrsquoordinamento italiano la regola generale egrave che le norme internazionali prendono il rango dellrsquoatto che effettua la sua applicazione

Articolo 10

Lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute La condizione giuridica dello straniero egrave regolata dalla legge in conformitagrave delle norme e dei trattati internazionali

Lo straniero al quale sia impedito nel suo paese leffettivo esercizio delle libertagrave democratiche garantite dalla Costituzione italiana ha diritto dasilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge Non egrave ammessa lestradizione dello straniero per reati politici

Siccome lrsquoarticolo 101 egrave una norma costituzionale allora tutte le norme consuetudinarie immesse in Italia hanno valore consuetudinario comporta tutta una serie di rapporti prevarragrave in teoria le consuetudini prevarranno quasi sempre rispetto alle norme interne idealmente tra le consuetudini e una legge ordinaria contrastati su un regalmente amministrativo sicuramente le consuetudini tra la consuetudine e una norma costituzionale abbiamo un rapporto tra fonti di pari grado in questo caso bisogna capire come fare di solito quando questo accade per contrasto tra consuetudini e leggio ordinarie il giudice puograve applicare la norma

interna se puograve applicare questo conflitto prevale la consuetudine prevale lrsquoarticolo 101 la corte costituzionale quando viene chiamata a rispondere di un conflitto tra legge ordinaria e legge costituzionale

Il legislatore italiano ha imposto il servizio militare anche agli stranieri uno stato puograve imporre il servizio militare solo ai propri cittadini per consuetudine che ha valore costituzionale legge ordinaria che contrasta con una consuetudine fondamentalmente quella legge interna

Questo non sempre possiamo notarlo quando crsquoegrave un contrasto con la costituzione ci deve essere un bilanciamento tra gli obblighi costituzionali e gli obblighi internazionali bisogna guardare quali sono gli interessi in gioco bilanciamento tra la difesa dei principi costituzionale

Se il contrasto egrave con una parte della costituzione che non egrave fondamentale prevale la consuetudine Se il contrasto egrave con il nucleo della costituzione allora prevale la consuetudine

Nella sentenza Russell un giudice si chiede se ha competenza ha giudicare un diplomatico canadese

Il diplomatico era a Roma crsquoegrave stato una denuncia percheacute non pagava lrsquoaffitto il giudice diceva che non si puograve giudicare il diplomatico vige unrsquoimmunitagrave nei confronti dei diplomatici degli stati esteri secondo il giudice che rinvia il caso alla corte costituzionale Secondo il giudice la regola sullrsquoimmunitagrave era sfumata specialmente non quando riguarda questioni private Crsquoera un contrasto evidente tra due diritti quello del diplomatico e quello della signora si priva lrsquoaltra parte di un diritto

Questa regola sullrsquoimmunitagrave doveva prevalere il diritto sulla signora cosa diede il governo Il governo riteneva che bisognava favorire il diplomatico canadese bisognava leggere lrsquoimmunitagrave in modo assoluto crsquoera la possibilitagrave contro la signora di rivalersi contro il giudice canadese piuttosto che andare a scardinare un principio fondamentale crsquoegrave una possibilitagrave di ottenere una tutela equivalente in un altro stato la signora non subisce una lesione totale dei sui diritti fondamentali Esiste una consuetudine che deve tutelare lrsquooperato del diplomatico la corte accetta lrsquoargomentazione del governo la regola dellrsquoimmunitagrave tutela i rapporti tra stati e garantisce immunitagrave anche se il comportamento aveva natura privata

La cosa piugrave importante egrave che si ritiene che questa consuetudine si era formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione il costituente era giagrave edotto di queste consuetudini allora fondamentalmente questo nucleo di consuetudini egrave sempre conforme a costituzione il fatto che il costituente ha dato una soluzione di rinvio permanente alla consuetudini lrsquoha fatto pensando che le consuetudini non violassero la costituzione se non avessero creduto che tutte le consuetudini non sono conformi a costituzioni non avrebbero elaborato una costituzione del genere

La corte costituzionale dice crsquoegrave una differenza tra le consuetudini che si sono formate prima e dopo il 48 quelle formatesi dopo potrebbero creare un contrasto con la costituzione tra una normativa generale e una normativa che regola uno specifico aspetto dobbiamo preferire la norma specifica facendo un abuso si quella norma in questo caso specifico non prevale la costituzione ma prevale la consuetudine

Siccome la signora ha la possibilitagrave di andare in Canada o di assumere un avvocato canadese di conseguenza crsquoegrave un bilanciamento tra gli interessi in gioco entrambi gli interessi vengono tutelati

Se prevale la consuetudine allora ogni volta che in futuro ci saragrave un contesto dobbiamo vedere quando si saragrave formata la consuetudine se prima o dopo il 48

Crsquoegrave sempre lrsquointeresse degli stati a tutelare la propria identitagrave alcuni stati pongono una certa chiusura lrsquoordinamento internazionale per evitare che ci sia una influenza eccessiva quando lrsquoordinamento egrave aperto egrave chiaro che un minimo di chiusura ci deve essere egrave un problema che si egrave posto in Belgio e in Germania Se viene utilizzata per tutelare dei diritti fondamentali allora evidentemente si avragrave una certa accettazione da parte della comunitagrave si pone un problema gli stati altri potrebbero protestare a questo utilizzo di contro limiti

In Russia sulla base di quella che egrave la sentenza della corte italiana ha pensato che la Corte europea interpretava i DI in modo troppo liberale La Russia non vuole dare in modo egualitario il congedo parentale allora la corte costituzionale ci sono dei contro limiti si contrasta con la mia identitagrave russa le critiche sono maggiori rispetto allrsquouso che e fa la corte costituzionale italiana il tipo di principio che viene tutelato non ha lo stesso tipo di valore la teoria dei contro limiti va usata in modo ben preciso in linea di massima prevale il diritto costituzionale ogni qual volta si puograve far prevalere il diritto consuetudinario lo si fa prevalere

Crimini razzisti commessi in Italia non si potevano chiedere dei risarcimenti alla Germania per 70 anni passati questi anni ci sono stati delle persone che hanno adito un tribunale territoriale per violazione delle norme che vietano in crimini contro lrsquoumanitagrave

Il giudice si chiedeva se poteva giudicare la Germania per crimini commessi 70 anni fa Posso negare alle persone di fare ricorso

Gli stati non possono generalmente chiamare altri stati in giudizio in sentenze interna metto in discussione la sovranitagrave di uno stato se ti giudico crsquoera una serie di posizione crsquoegrave chi dice che gli stati non possono mai essere giudicati da stati altri dicono che possono essere giudicati e condannati dai giudici interni

Le varie violazioni che hanno subito sono persone che sono state in campi di concentramento

I giudici italiani in un primo momento che si trattava di violazioni talmente gravi che la Germania poteva essere giudicata prima del 2012 crsquoerano state tutta una serie di sentenza che avevano giudicato la Germania

La Germania si pone in contrasto con lrsquoItalia ritenendo che nel giudicare la Germania aveva violato un obbligo internazionale la Germania si era rifiutata di pagare i risarcimenti siccome lrsquoItalia continuava ad ascoltare delle persone e prendere delle decisioni che andavano in conflitto con lrsquoimmunitagrave giurisdizionale

Secondo momento internazionale la Germania fa ricorso alla CIG

La CIG sostiene che non ci sono i presupposti per dire che crsquoegrave una regola diversa da quella della immunitagrave giurisdizionale allora lrsquoItalia viene condannata siccome il governo ha un obbligo a rispettare le sentenze la rispetta LrsquoItalia si conforma alla sentenza della CIG chiedeva la riapertura dei giudizi contro la Germania crsquoera un obbligo importante

Tre persone si rivolgono al tribunale di Firenze pur consapevoli di quello che crsquoera stato prima secondo Conforti abbiamo dei contro limiti da applicare

Queste tre vittime si rivolgono al tribunale di Firenze crsquoegrave un contrasto tra lrsquoimmunitagrave prevista a livello consuetudinario e i diritti fondamentali tutelati dalla costituzione Italia Il caso va alla corte costituzionale

La sentenza della CIG egrave in contrasto con lrsquoarticolo 101 questa consuetudine entra o non nella costituzione italiana in questo caso i principi fondamentali che entrano in contrasto

Il diritto ad un giudice (articolo 24)

La tutela della dignitagrave umana erano talmente gravi le violazioni commesse dalla Germania andavano ad attaccare un nucleo essenziale dei diritti umani (articolo 2) il diritto alla dignitagrave umana

Quali erano le varie posizioni del governo la corte costituzionale dice che anche se questa consuetudine dellrsquoimmunitagrave assoluta si egrave formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione noi comunque dobbiamo fare un bilanciamento con la sentenza del 79 le consuetudini vanno valutate caso per caso Non prevale sicuramente la consuetudine

Se facciamo questo bilanciamento tra lrsquointeresse tutelato dalla consuetudine e lrsquointeressi delle persone coinvolte facendo prevalere la consuetudine abbiamo un totale sacrificio delle persone interessate queste

persone non potevano avere una tutela equivalente in Germania a differenza del caso Russell in cui la signora aveva una possibilitagrave in Canada questi crimini potevano unicamente essere giudicati da giudici italiani

Crsquoegrave un sacrificio totale di questi interessi mentre rimangono intatti gli interessi degli stati questa consuetudine che mette in discussione la dignitagrave dellrsquouomo e esenta gli stati quando commettono crimini contro lrsquoumanitagrave egrave ovvio secondo la corte che deve prevalere i diritti individuali Si tratta di crimini importanti convalidare un tipo di immunitagrave di questo tipo significava ammettere che alunni diritti potevano essere La corte dice che lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non possiamo accettare che delle norme che contaminano i principi fondamentali entrino nellrsquoordinamento queste consuetudini non entrano nemmeno nellrsquoordinamento proprio percheacute crsquoegrave contrasto lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non entrano proprio nella costituzione Situazioni in cui abbiamo crimini contro lrsquoumanitagrave e abbiamo dallrsquoaltra parte che la Germania non prevede alcun tipo di tutela non prevedeva dei ricorsi interni se ci fosse stata una tutela equivalente in Germania si poteva far prevalere la consuetudine per il principio di specialitagrave come in Russell in questo caso bisogna far prevalere il diritto costituzionali

Per effetto di questa sentenza anche la legge del 2013 per potere applicare la sentenza della CIG viene considerata illegittima percheacute in contrasto con la costituzione la corte costituzionale adotta unrsquointerpretazione diversa in questo caso dal punto di vista delle relazioni tra stati la Germania potrebbe protestare ma gli altri stati potrebbero avvallare questa decisione della corte costituzionale e modificare la consuetudine sullrsquoimmunitagrave assoluta dalla giurisdizione civile degli altri stati da parte di stato Questo vuol dire che questa sregola sullrsquoimmunitagrave assoluta diviene unrsquoimmunitagrave relativa funziona su certe violazione di stati esteri ma non funzioneragrave nel caso di crimini contro lrsquoumanitagrave commessi da altri stati

La corte costituzionale dice che la consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano percheacute il rinvio le art 101 non funziona il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in relazione a crimini di guerra o contro lrsquoumanitagrave Non operativitagrave dellrsquoarticolo 101 e la facoltagrave data al giudice interno di non applicare la regola sullrsquoimmunitagrave cosi come elaborata dalla CIG

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 3 della legge 14 gennaio 2013 n 5 (Adesione della Repubblica italiana alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunitagrave giurisdizionali degli Stati e dei loro beni firmata a New York il 2 dicembre 2004 noncheacute norme di adeguamento dellrsquoordinamento interno)

2) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 1 della legge 17 agosto 1957 n 848 (Esecuzione dello Statuto delle Nazioni Unite firmato a San Francisco il 26 giugno 1945) limitatamente allrsquoesecuzione data allrsquoart 94 della Carta delle Nazioni Unite esclusivamente nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012 che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

3) dichiara non fondata nei sensi di cui in motivazione la questione di legittimitagrave costituzionale della norma laquoprodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento ai sensi dellrsquoart 10 primo comma Costraquo della norma consuetudinaria di diritto internazionale sullrsquoimmunitagrave degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati sollevata in riferimento agli artt 2 e 24 della Costituzione dal Tribunale di Firenze con le ordinanze indicate in epigrafe

Questione di rango

Se introdotte nellrsquoordinamento interno le norme

- Producono diritti e obblighi per tutti loto che operano allrsquointerno dello stato- Operano al pari del nome interne

Attenzione alla sfera di applicazione guardare al contenuto della normahellip

Esempi

- Divieto di controllare navi estere in alto mare tutte le navi interne o estere o solo estere- Sentenza Corte costi n 671961

Se la regola vale solo per soggetti esteri non legittima lrsquoillegalitagrave bisogna guardare la norma internazionale e veder eccome si applica come viene applicato nellrsquoordinamento interno

La questione del rango

Quale posizione nella gerarchia delle fonti interne per le norme internazionali introdotte nellrsquoordinamento

- Il rango dipende dal tipo di atto attraverso cui avviene il procedimento di adattamento

Quindi

- Se lrsquoadattamento avviene tramite la Costituzione Avragrave valore costituzionale- Se lrsquoadattamento avvien tramite legge ordinaria Avragrave valore ordinario

Ma quale coordinamento con le altre norme interne

Una volta inserite nellrsquoordinamento non abbiamo piugrave assenza di gerarchia ma abbiamo la gerarchia qual egrave lrsquoeffetto di questo coordinamento se crsquoegrave contrasto

Sentenza n 2382014

La consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano La norma internazionale non puograve essere applicata percheacute non egrave operativo il rinvio Il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno stato straniero

che consistono in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

Risulta costituzionalmente illegittimo anche lrsquoarticolo 3 della legge di adesione alla convenzione ONU

Quando le sentenze della CIG non vengono rispettate teoricamente solo il consiglio di sicurezza potrebbe fare qualcosa

Ordini di esecuzione

Il procedimento lrsquoordine di esecuzione

Quale rango

Registrazione 1630 (slide)

Lrsquoadattamento ai trattati internazionale

Non esiste una disciplina in materia

Emanazione di appositi atti per recepire gli obblighi internazionali pattizi

Spetteragrave allrsquointerprete a causa del rinvio

Ricostruire norme Interpretarle Eventualmente stabilire quali variazioni si sono venute a creare nellrsquoordinamento

statale

Lrsquoatto apposito si chiama ordine di esecuzione

Contenuto nellrsquoatto interno di adattamento Dagrave attuazione al trattato prevedendo un obbligo a osservarlo o applicarlo Utilizza la formula ldquopiena e intera esecuzione egrave data dal trattatordquo allegando il trattato stesso Per i trattati ex articolo 80 della costituzione egrave contenuto nella legge di ratifica

Lrsquoordine di esecuzione

Esso si limita quindi ad esprimere la volontagrave che il trattato sia eseguito ed applicato allinterno dello Stato senza riformularne le norme ma rimettendo allinterprete interno la ricostruzione linterpretazione delle medesime

Con la stessa legge lrsquoItalia dagrave al capo dello stato il potere di ratificare quel trattato quel trattato deve essere osservato da tutti in Italia si autorizza la ratifica e si dagrave autorizzazione ai trattati

Si crea un meccanismo che facilita lrsquoattuazione dei trattati in Italia si procede direttamente con lrsquoordine di esecuzione contengono norme self esecuting

In tal modo lordine di esecuzione puograve precedere lentrata in vigore dellaccordo entratain vigore che a seconda della natura del medesimo si verifica al momentodello scambio delle ratifiche o del deposito di un certo numero di ratifiche Ciograve non ha importanza essendo appunto lordine di esecuzione un procedimento di adattamento mediante rinvio e dunque un procedimento che subordina lapplicazione della norma internazionale alleffettiva esistenza di questa in quanto norma internazionale esistenza che dovragrave essere accertata dallinterprete

Alcuni di questi trattati che non vengono eseguiti nella loro interezza egrave un caso giagrave trattato che egrave quello della convenzione contro la tortura eseguita con la legge che vincolava lrsquoItalia alla ratifica ma parte di essa egrave rimasta inattuata questo meccanismo di rinvio non permette quelle procedure di rinvio lrsquoordine di esecuzione ha permesso a tutti i soggetti italiani di dover rispettare e dare effetto alle convenzione contro la tortura con il limite che non tutte le convenzioni potevano dare atto

Questo ci dice che in Italia il trattato contenga o meno delle norme self executing si predilige questo tipo di adattamento se lrsquoordine di esecuzione egrave incluso assieme alla autorizzazione alla ratifica hanno entrambi effetto immediato

Crsquoegrave una legge di autorizzazione alla ratifica viene data immediata esecuzione al trattato Non si puograve dare esecuzione ad un trattato che formalmente non esiste si permette al governo di presentare la ratifica

Per poter dare esecuzione bisogna attendere che il trattato entri in vigore proprio nel momento in cui il trattato deve entrare in vigore se crsquoegrave una convenzione contro la tortura e questo caso richiede lrsquoapplicazione contro questa convenzione il trattato deve essere entrato in vigore Senza lrsquoordine di esecuzione non si puograve applicare il diritto si permette allrsquoItalia che quel trattato abbia effetto ordine di esecuzione non egrave attivo fin quando il trattato non entra in vigore

Abbiamo lrsquoautorizzazione alla ratifica il governo si dimentica di depositare la ratifica questo ordine di esecuzione dagrave un effetto ad un trattato che non sia stato ratifica

Anche se abbiamo una legge di autorizzazione alla ratifica ma la ratifica tarda a sopraggiungere allora il trattato non egrave in vigore

A fini interpretativi middotpuograve essere anche utilizzato un trattato internazionale la cui ratifica sia stata autorizzata dal Parlamento ma che non sia entrato in vigore o non sia entrato in vigore per lItalia In una sentenza del 16102007 n 21 748 la Cassazione sez 1 civ caso Englaro par 6 sembra addirittura applicare la Convenzione di Oviedo del 44 1 997 su Diritti umani e biomedicina entrata in vigore nel 1999 Si dagrave il caso che egraveon 1 832001 n 145 sia stata autorizzata la ratifica e ordinata lesecuzione in Italia della Convenzione ma che il Governo non abbia mai depositato lo strumento di ratifica presso il Segretario generale del Consiglio dEuropa quale depositario previsto dalla Convenzione medesima Pertanto in base alle regole a suo tempo esaminate sulla formazione dei trattati (sect 92) lItalia non puograve considerarsi parte contraente della Convenzione Questultima puograve per lappunto utilizzarsi solo a fini interpretativi essendo per il momento inapplicabile in Italia Vero egrave che nella menzionata sentenza la Convenzione egrave citata ad abundantiam insieme ad altre fonti interne ed internazionali

Egrave un procedimento special ad hoc egrave necessario per tutti i trattati che lrsquoItalia ratifica cosa succede per i trattati in forma semplificata Egrave necessario comunque un ordine di esecuzione per i trattati conclusi in forma semplificata in questo caso il trattato avragrave effetto in Italia non puograve avere effetto percheacute non crsquoegrave lrsquoordine di esecuzione non crsquoegrave la dichiarazione

Il rango

Come vedremo nel trattare delladattamento alle varie categorie di norme internazionali tale rango tende acorrispondere alla forza che nella gerarchia delle fonti ha il procedimento ordinario o speciale di adattamento

Se a procedere alladattamento egrave il Costituente (es art 1 0 1 deg co della Costituzione relativo al diritto internazionalegenerale) le norme internazionali cosigrave introdotte tenderanno ad avererango costituzionale se a procedere alladattamento egrave il legislatore ordinario (come avviene per i trattati il cui ordine di esecuzione egrave di solito dato con legge ordinaria)

Le norme internazionali generali valgono allinterno dello Stato (a parte una riserva di cui diremo tra poco) se e fincheacute vigano nellambito della comunitagrave internazionale

Trattasi secondo laffermazione di un grande internazionalista scomparso il PERASSI (cui si deve la formulazione dellart 10 in seno allAssemblea costituente) di un trasformatore permanente del diritto internazionale generale in diritto interno

ldquoLe norme di diritto pattizio prive di fondamento costituzionale assumono nellrsquoordinamento nazionale il valore conferito loro dalla Foza dellrsquoatto che ne dagrave esecuzionerdquo

Il rango egrave determinato dallrsquoordine di esecuzione Se egrave emanato con legge ordinaria vale il limite costituzionale La legge di esecuzione del trattato puograve essere sottoposta al controllo di costituzionalitagrave Se immette nellrsquoordinamento norme incompatibili per la Costituzione saragrave dichiarata

incostituzionale

Il rango puograve essere piugrave elevato visto questo principio se lrsquoordine di esecuzione egrave emanato tramite legge ordinaria allora il trattato soccombe alla costituzione italiana in questi casi il giudice egrave chiamato a sollevare la

questione di costituzionalitagrave dinnanzi alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra un eventuale legge e la costituzione il giudice in ogni caso non potragrave da solo annullare delle leggi in contrasto con la costituzione la corte costituzionale saragrave chiamata a dire se crsquoegrave contrasto allora la legge ordinaria verragrave ritenuta incompatibile e annullata questo egrave il tipo di discorso che lrsquoItalia si impone quando si parla del rango di un trattato per far prevalere la costituzione egrave necessario che il giudice si rivolga alla corte costituzionale qual egrave il rapporto tra legge e costituzione cosa succede in caso di contrasto tra il trattato e la legge ordinaria tra fonti di pari grado

Dobbiamo separare le questioni da un punto di vista temporale prima dal 2001 si imponeva il rango di legge ordinaria se crsquoegrave un contrasto tra leggi prevaleva la legge successiva la legge interna prevaleva sulla legge del trattato il parlamento poteva dimenticarsi di un trattato e legiferare in senso opposto per un principio della successione delle leggi nel tempo succede che la legge successiva prevale

Doveva ritenersi in conformitagrave alla comune dottrina e ad una consolidata giurisprudenza che essi fossero in tutto e per tutto rapporti fra norme di pari rango regolati quindi dal principio per cui la legge posteriore abroga lanteriore e la legge speciale (ratione personarum in quanto si indirizza ad una piugrave ristretta cerchia di persone oppure ratione materiae in quanto disciplina una materia piugrave specifica) prevale sulla legge comune

Prima del 2001 bisognava cercare di capire se poter avere copertura costituzionale ci sono della materia che anche la costituzione in un qualche modo regola i trattati si riteneva che in un qualche modo poteva e

Periodo per riforma

Regola trattandosi di leggi pari ordinate prevaleva la regola successiva

Tuttavia

Per funzione e materia alcune norme pattizie godevano di copertura costituzionale Es co0ndizione giuridica dello straniero articolo 102 costituzionale diritto Ue articolo 11

costituzione diritti umani articolo 2 costituzione I trattati potevano prevalere su norme interna incompatibili in base al principio di specialitagrave

Come far prevalere i trattati rispetto alla legge ordinaria

Lart 3 n 1 secondo comma della legge citata (articolo che modifica lart 1 17 1 deg co della Costituzione) ha innovato la materia stabilendo che la legislazione statale deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli internazionali

ldquola potestagrave legislativa egrave esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione noncheacute dei vincoli derivanti dallrsquoordinamento comunitario e dagli obblighi internazionalirdquo

Secondo la corte costituzionale (sentenza numero 348 e 349 del 2007)

Secondo la corte costituzione 348 349

- Preminenza degli obblighi derivanti dai trattati sulla legislazione ordinaria avragrave una posizione di prevalenza su tutto il resto della legislazione quello che bisognava fare legato alla materia del trattato grazie allrsquointroduzione dellrsquoarticolo tutti i trattati prevalgono sulla legge ordinaria se abbiamo una legislazione successiva al trattato non si applicheragrave il principio di successione delle norme nel tempo

- Obbligo interpretazione legge interna in conformitagrave alle disposizioni internazionali- La Corte costituzionale puograve sindacare le leggi incompatibili ex articolo 117 costituzione

Attenzione non si tratta di una norma sullrsquoadattamento

Se non riesco a far conciliare lrsquoobbligo interno con lrsquoobbligo istituzionale devo dire che crsquoegrave stato una violazione dellrsquoarticolo 117

In caso di contrasto

Principi a disposizione del giudice

- Presunzione di conformitagrave delle norme interne al diritto pattiziose la legge posteriore ambigua o se comunque lascia adito a piugrave interpretazioni tra cui una conforme alla norma internazionale essa va interpretata in modo da consentire allo Stato il rispetto degli obblighi internazionlli assunti in precedenza

- Principio di specialitagrave (ragione materiapersona rum o della duplice volontagrave)- Se irrisolvibile questione di costituzionalitagrave dinanzi la corta costituzionale

Attenzione

Prevale la norma interna di pari grado successiva solo se egrave chiara lrsquointenzione di superare il trattato recepito in precedenza

Secondo cui il trattato prevale se manca una chiara indicazione della volontagrave del legislatore digrave contravvenire al trattato se in altri termini il legislatore contravviene con piena conoscenza di causa

Duplice volontagrave normativa da un lato la volontagrave che certi rapporti siano disciplinati cosigrave come li disciplina la norma internazionale dallaltro la volontagrave che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati

Occorre dunque per far prevalere sul piano meramente interpretativo una legge posteriore ad un trattato che entrambe le volontagrave siano annullate occorre che la norma posteriore riveli non solo e non tanto la volontagrave di disciplinare in modo diverso gli stessi rapporti quanto quella di ripudiare gli impegni internazionali giagrave contratti

Ne consegue che una abrogazione o modifica delle norme di adattamento al trattato per semplice incompatibilitagrave con una legge ordinaria posteriore non egrave ammissibile

Il principio di carattere interpretativo secondo cui il trattato internazionale una volta introdotto nellordinamento interno prevale fincheacute non si dimostri la volontagrave del legislatore di venir meno agli impegni internazionali egrave come chi scrive ha sempre sostenuto un principio di specialitagrave sui generis di una specialitagrave che non va confusa con quella ratione materiae o ratione personarum la specialitagrave consiste per lappunto nel fatto che la norma internazionale egrave sorretta non solo e non tanto dalla volontagrave che certi rapporti siano regolati in un certo modo quanto dalla volontagrave che gli obblighi internazionali siano rispettati

Cosigrave inteso - ed in ciograve modifichiamo unopinione espressa in precedenti edizioni di questo libro - il principio di specialitagrave dei trattati egrave applicabile anche quando ladattamento ad un trattato abbia avuto luogo con procedimento ordinario (v sect 383) e sempre che sia possibile stabilire in un qualsiasi modo che le norme interne di adattamento sebbene riformulate siano state emanate proprio per rispettare gli impegni internazionali

In questo caso bisogna andare innanzai alla corte costituzionale La costituzione non ci dice che i trattati assumono valor costituzionale i trattati sono interposti tra la costituzione e la legge ordinaria La costituzione egrave sempre sopraelevata rispetto ai trattati

Le norme pattizie introdotte nell ordinamento interno sono superiori alla legge nel senso che una norma di legge ad esse contraria egrave incostituzionale ciograve non significa che a loro volta esse non siano soggette al controllo

di costituzionalitagrave ed espunte dallordinamento italiano (leggi annullate) se in contrasto con norme costituzionali In altri termini le norme pattizie assumono cosigrave la forza propria delle norme interposte (tra legge ordinaria e Costituzione) essendo da un lato parametro di costituzionalitagrave delle leggi ed avendo dallaltro rango inferiore alla Costituzione

In caso di contrasto con la Costituzione

- Si puograve pronunciare la corte costituzionale- Se trova incompatibilitagrave prevale la costituzione e la legge di adattamento saragrave ritenuta illegittima

Pertanto

- Norme interposte (paramento di costituzionalitagrave delle leggi ma rango inferiore alla costituzione)- Concreta applicazione della teoria di contro limiti

LrsquoItalia aveva ratificato un tratto di estradizione con gli stati uniti lrsquoItalia dagrave esecuzione a questo trattato lrsquoItalia per lrsquoItalia crsquoegrave una norma costituzionale che impone un blocco verso un certo tipo di condanna in questo caso

Questo egrave uno dei tanti modi che abbiamo di parlare di teoria dei contro limiti

Adattamento e fonti di terzo grado

Ladattamento ad un trattato implica anche ladattamento alle eventuali fonti da esso previste

In particolare lordine di esecuzione di un trattato istitutivo di unorganizzazione internazionale implica ladattamene alle decisioni delle organizzazioni (ad es decisioni del Consiglio di

Sicurezza dellONU ex art 41 della Carta decisiohi delle Istituzioni specializzate come lICAO lOMS lITU ecc v sect 16 1) vincolanti per il nostro Stato Oppure egrave indispensabile uno specifico atto interno di adattamento (ordinario o speciale) per ciascuna decisione

Puograve darsi anzitutto che il trattato preveda espressamente la diretta applicabilitagrave delle decisioni degli organi allinterno degli Stati membri in tal caso che perograve si verifica almeno per quanto riguarda le organizzazioni internazionali di cui egrave membro lItalia solo in relazione ai regolamenti dellUE (sulla legislazione comunitaria faremo un discorso a parte v sect 4 1 2 s) limmissione automatica delle norme prodotte dagli organi non puograve neppure essere messa in dubbio

La prassi italiana al pari di quelle della maggioranza degli altri Paesi egrave orientata nel senso delladozione disingoli atti di esecuzione per ciascuna decisione di organo internazionale

vincolante lItalia

- Non esiste una disciplina in materia- Principalmente recepito con adattamento ordinario ad hoc- Fanno eccezione gli atti dellrsquoUE direttamente applicabili

Vantaggi

- Garantire una forma di controllo sugli arti vincolanti delle OO II- Garantire rispetto dei diritti fondamentali es senza ioni individuali in materia di terrorismo

Gli atti individuali in materia di terrorismo potrebbe essere in contrasto con una norma costituzionale

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Punti rilevanti

Gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Le cause di esclusione dellrsquoillecito Il regime di responsabilitagrave conseguente dallrsquoillecito Il ricorso a contromisure

- Crsquoegrave responsabilitagrave internazionale se crsquoegrave commissione di un atto illecito da parte di uno stato- Norme sulla responsabilitagrave come norme secondarie

Non si puograve parlare di responsabilitagrave senza che ci sia un illecito vedere se si puograve parlare di responsabilitagrave e se ci sono le conseguenzeCrsquoegrave un testo di riferimento al quale appellarci Il regime tradizionale e il regime attuale prima di verificare qual egrave il testo al quale facciamo riferimento dobbiamo sapere che nel diritto internazionale questa questione della responsabilitagrave non aveva alcuna disciplina gli stati erano totalmente liberi di reagire ad un illecito con la guerra prima degli anni 50

Illecito e responsabilitagrave

Secondo lrsquoapproccio tradizionale

- Lo stato autore di un illecito era responsabile e doveva provvedere alla riparazione- Lo stato leso poteva reagire allrsquoillecito anche con misure implicanti lrsquouso della forza militare per- Ottenere una riparazione- Punire lo stato responsabile

Attenzione Codificazione dal 1953 inizialmente limitata alla responsabilitagrave per violazione norma sul trattamento degli stranieri

Tutti i problemi di far fronte agli illeciti come volevano viene meno con la carta delle nazioni unite

La CDI ha impiegato 48 anni per codificare la responsabilitagrave gli stati sono molto attenti nel decidere quali sono le responsabilitagrave questo egrave un progetto di articoli ma non una convenzione

Illecito e responsabilitagrave oggi

Progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli stati per atti illeciti internazionali- Prima versione relazione speciale Arango Luiz 1996- Seconda e definitiva versione relazione speciale Crawford 2001

LrsquoAG non ha proposto il progetto come accordo di codificazione

Esiste un progetto sulla responsabilitagrave delle OO II 2011 relazione speciale G Gara

Violazione degli obblighi erga omnes egrave interessante capire come le due versioni del progetto fanno dei distinguo alla reazione a obblighi erga omnes questo egrave qualcosa di estremamente attuale quando gli stati uniti sono intervenuti in Siria contro Assad

La questione dellrsquoillecito il primo si applica a rapporti tra stati il secondo si applica quando lrsquoillecito egrave stato commesso in unrsquoorganizzazione internazionale immaginate quello che succede in materia di immigrazione della cooperazione tra Italia UE e Libia se dobbiamo seminare il problema da parte dellrsquoUE e dellrsquoItalia per capire quali sono le responsabilitagrave utilizziamo al progetto del 2001 se dobbiamo effettuare un ragionamento per capire lrsquoUE dobbiamo fare riferimento al documento del 2011

Dobbiamo capire cosa devono fare gli stati che hanno subito la violazione applicando il progetto del 2001

Elemento soggettivo e elemento oggettivo

La responsabilitagrave

Quando abbiamo un fatto illecito ci sono due versioni del progetto 2001 la piugrave importante Rispetto alla questione della responsabilitagrave abbiamo una disciplina tradizionale che si differenzia da quella attuale tende a identificare gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Stato offensore e stato leso questo tipo di responsabilitagrave definita come rapporto secondario tra soggetti

Come egrave costituito

Il progetto del 2001 contiene 59 articoli e ci sono una serie di questioni legate agli elementi costitutivi e le condizioni attraverso cui si puograve reagire alle violazioni

Differenza tra due responsabilitagrave

Il progetto sulla responsabilitagrave tende a regolare tutte le violazioni di diritto internazionale crsquoera una prassi piugrave abbondante sulla tutela degli individui le regole erano indirizzate in questo senso si arrecava un danno doveva corrispondere una riparazione

Nel 2001 lrsquoinnovazione risiede nel fatto che la disciplina non riguarda specifici casi quando si tutelano volontagrave fondamentali della comunitagrave internazionale avremo un regime di responsabilitagrave aggravata crsquoegrave un regime di responsabilitagrave ordinaria che riguarda tutte le norme di diritto internazionale Si vuole fare in modo che questo regole si applichino a tutti gli stati

Crsquoegrave tutta una parte che riguarda le OI e gli stati membri una questione che si pone oggi ad esempio nellrsquoUE in materia di immigrazione

Il progetto lo si studia rispetto agli elementi costituitivi norme che riguardano tutto il resto dei rapporti tra stati nellrsquoanalisi di un caso non solo se abbiamo un illecito ma bisogna anche capire il tipo di norma violata la differenza egrave piuttosto forte il progetto prende in caso la responsabilitagrave degli stati

Il progetto si occupa di responsabilitagrave degli stati intesi come enti astratti non si occupa dellrsquoeventuale violazione il soggetto egrave rilevante solo quado fa parte di un apparato di governo dobbiamo capire chi ha violato il DI Quello che fanno gli individui non ci interessa non ci occupiamo di responsabilitagrave internazionale per i singoli di questo si occupa il diritto penale internazionale Il progetto non riguarda quelli che sono i crimini internazionale la responsabilitagrave egrave lrsquoillecito

Lrsquoillecito si compone di due elementi che sono stati abbastanza consolidati crsquoegrave un certo accordo lrsquoopera di codificazione che ha effettuato la commissione

Soggettivo secondo lrsquoarticolo 4 del progetto consiste nella attribuzione di un comportamento a uno stato per capire se abbiamo un illecito devo dimostrare che quello comportamento sia riconducibile ad uno stato Per condotta si intende anche unrsquoomissione lrsquoobbligo di prevenire la tortura in Libia non parliamo di condotta ma parliamo di omissione nel prevenire quelle che sono le torture in Libia possiamo attribuire una violazione ad uno stato se abbiamo un comportamento omissivo non ci interessa quale organo dello stato doveva applicare quella regola lrsquoomissione egrave attribuibile non crsquoegrave un collegamento diretto con un organo Abbiamo bisogno di una condotta attribuibile ad uno stato

Oggettivo lrsquoesistenza di un obbligo internazionale nei confronti di uno stato

Ci sono altri elementi

Anche rispetto al diritto tradizionale crsquoera il dibattito se abbiamo bisogno di un terzo elemento che egrave il danno o la colpa la violazione di diritto internazionale era richiesta sono se ricostruisco lrsquointenzione questo aveva creato dei problemi secondo la disciplina del progetto la colpa non egrave un elemento richiesto

La colpa ha un certo rilievo per quello che studiamo se crsquoegrave una norma che esplicita la presenza di una colpa

Un altro caso egrave quello in cui bisogna capire se ci sono le cause di esclusione di illecito ci sono delle circostanze che permettono ad uno stato di giustificarsi se dobbiamo ricostruire un illecito non andiamo a cercare la colpa Al massimo la si cerca successivamente

Il danno egrave un elemento costitutivo

Non egrave necessario un danno il danno puograve essere una presa di posizione che crea dei problemi per lrsquoonore dello stato se si bruciano delle bandiere si puograve richiamare ad un richiamo alla responsabilitagrave egrave una questione che prescinde dal danno

Quali sono le varie circostanze

Le circostanze piugrave comuni

Abbiamo un illecito quando una condotta egrave attuata da un organo dello stato un organo che fa parte dello stato il comportamento egrave adottato da un apparato di governo possiamo dire che il comportamento di quellrsquoorgano egrave in violazione del diritto abbiamo soddisfatto il carattere soggettivo dellrsquoillecito Puograve essere parte di un qualsiasi tipo di organo dello stato sia il deputato che un giudice sono organi dello stato qualsiasi tipo di organo fa nascere lrsquoelemento soggettivo non egrave importante che sia un organo di alto livello In questo caso suffissiamo lrsquoelemento illecito ovviamente deve agire in qualitagrave ufficiale non puograve agire in qualitagrave privata

Il fatto che simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativo in quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni e dunque solo quando middotlo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Esempio Nel caso la grande della diplomatica i cittadini tedeschi era un comportamento attribuibile al governatore dellrsquoArizona uno di quegli organi che pone in essere la volontagrave dello stato in questo caso abbiamo questo tipo di rapporto

Ci sono due situazioni che vengono richiamate dal progetto articoli 5 e 6 lrsquoarticolo 5 dice che un comportamento egrave attribuibile ad uno stato quando una persona pur non facendo parte dellrsquoapparato di governa esercita comunque le funzioni pubbliche Nel caso in cui una compagnia privata abbia dei compiti da stato in quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle violazioni nei confronti del detenuto

Articolo 5

Comportamento di persone o enti che esercitino prerogative dellrsquoautoritagrave di governo Il comportamento di una persona o di un ente che non egrave un organo dello Stato ai sensi dellrsquoarticolo4 ma che egrave abilitato dal diritto di quello Stato ad esercitare prerogative dellrsquoattivitagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale purcheacute nel caso in questione la persona o lrsquoente abbiano agito in tale qualitagrave

Articolo 6

Comportamento di organi messi a disposizione di uno Stato da un altro Stato Il comportamento di un organo messo a disposizione di uno Stato da parte di un altro Stato saragrave considerato un atto del primo Stato ai sensi del diritto internazionale se tale organo agisce nellrsquoesercizio di prerogative dellrsquoautoritagrave di governo dello Stato a disposizione del quale egrave messo

In quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle torture contro il detenuto se la norma vige per lo stato vige anche per una compagnia privata entrambi i soggetti sono tenuti a rispettare gli obblighi internazionali nel caso dellrsquoarticolo 6 crsquoegrave un organo prestato che agisce per conto dello stato

Lrsquoarticolo 7 del progetto ci dice che lrsquoelemento soggettivo egrave soddisfatto quando lrsquoorgano ha agito quando contro le sue funzioni questo tipo di situazione in un qualche modo deve essere ricollegata allo stato bisogna vedere se questa persona ha utilizzato i mezzi e i poteri che gli sono stati affidati attraverso il suo incarico

Articolo 7

Eccesso di potere o comportamento contrario ad istruzioni Il comportamento di un organo di uno Stato o di una persona o di un ente abilitati ad esercitare prerogative dellrsquoautoritagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale se quellrsquoorgano persona o ente agisce in tale qualitagrave anche se eccede la propria competenza o contravviene ad istruzioni

Una rivolta in un paese messicano crsquoerano dei cittadini usa che dovevano essere protetti lrsquoorgano che doveva tutelare i cittadini USA man delle truppe messicane per evitare possibili danni della rivolta questo esercito quando arriva sul luogo si schiera con la popolazione anche essi fecero parte delle violazioni contro i cittadini americani dal momento che non hanno eseguito degli ordini non si puograve dire che gli usa lrsquoesercito aveva agito in modo ufficiale unendosi alla rivolta non crsquoegrave una causa escludente dellrsquoillecito

Il caso del console messicano il console si trovava in un paese del sud degli Stati Uniti ha una tresca con la moglie dello sceriffo lo sceriffo minaccia lo sceriffo se ne accorge e dice che abbiamo delle norme che lo tutelano lo aveva minacciato al di fuori delle sue funzioni

Il console messicano continua ad avere la relazione lo sceriffo va nelle sue funzioni da sceriffo a prendere il console e lo sbatte in prigione oltre le motivazioni questo tipo di comportamento egrave violazioni nei confronti della tutela fisica era vestito de sceriffo e aveva utilizzato i mezzi e i locali della polizia sicuramente questo non significa che la natura privata della questione non comporta lrsquoesclusione dellrsquoillecito lrsquoelemento oggettivo ci dice che crsquoegrave stata una violazione di diritto internazionale gli USA devono rispondere nei confronti del Messico nel primo momento in cui questa minaccia non comporta unrsquoinsorgenza di un rapporto di responsabilitagrave internazionale egrave ovvio che in questo caso crsquoegrave unrsquoinsorgenza percheacute lo stato pur potendo intervenire non lo ha fatto

Si discute se la responsabilitagrave dello Stato sorga quando lorgano abbia commesso unazione internazionalmente illecita avvalendosi di tale sua qualitagrave e dunqueagendo nellesercizio delle sue funzioni ma al di fuori dei limiti della sua competenza

La questione attiene ai soli illeciti commissivi e riguarda essenzialmente azioni illecite condotte da organi di polizia rise siamo che la soluzione accolta dallart 7 sia la piugrave aderente alla prassi come testimonia la vasta giurisprudenza non contestata dagli Stati della CEDU (v sect 5 1 5) in tema di azioni illecite degli organi di polizia e quella della CIG in tema d azioni militari intraprese in contrasto con le istruzioni riceve Il fatto che

simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativoin quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni (v sect 23 4 sect 267 e 441) e dunque solo quando lo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Il G8 a Genova gli agenti non ricevettero ordini di torturare lo avevano fatto in un modo che richiamava la loro funzione egrave evidente che in questo caso possiamo utilizzare se non lrsquoarticolo 4 lrsquoarticolo 7 anche al di lagrave delle istruzioni ricevute e dellrsquoorario di lavoro puograve sorgere un illecito

Lrsquoelemento piugrave conflittuale egrave quello in cui non abbiamo una corte addiciate tra una corte e uno stato lrsquoobbligo internazionale egrave vigente quando dimostriamo che tra la persona privata crsquoegrave un rapporto di

-istruzione

- direzione

- controllo

Articolo 8

Comportamento sotto la direzione o il controllo di uno Statoil comportamento di una persona o di un gruppo di persone saragrave considerato un atto di uno Stato ai sensi del diritto internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto agiscono su istruzione o sotto la direzione o il controllo di quello Stato nel porre in essere quel comportamento

Se le persone sono controllate dallo stato o istruite da esso non ci interessa se abbiamo un rapporto formalizzato dobbiamo accertarci che vengano soddisfatti questi tre elementi Bisogna vedere cosa richiede questa norma per essere soddisfatta gli individui che commettono una violazione sono pagati dallo stato basta questo per dire che crsquoegrave un illecito

Basta un coordinamento per dire che crsquoegrave responsabilitagrave per lo stato

Lrsquoistruzione deve essere di carattere generale o di carattere specifico

Per rispondere a questo ci aiuta la CIG Nicaragua contro Stati Uniti un caso centrale fondamentale percheacute anche richiamandolo e guardando il tipo di argomentazione che fa la corte di fa capire come dare una soluzione al caso

Nicaragua contro Stati Uniti

Nel 1979 era caduto un presidente in Nicaragua il presidente Samosa i rapporti tra coloro che crsquoerano tra il nuovo governo e gli stati uniti erano pacifici I rapporti tra i sostenitori dellrsquoex governo si organizzano in bande armate Nel 1981 si cambia rapporto con il Nicaragua e gli USA decidono di sostenere le bande armate fedeli allrsquoex presidente ovviamente da qui iniziano tutta una serie di violazioni di diritto internazionale ad opera del governo USA

In questo caso non abbiamo rapporti di conflitto interno siccome questi gruppi erano sostenuti degli stati uniti crsquoera una responsabilitagrave degli USA loro istruivano dirigevano e controllavano queste bande armate non crsquoera dubbio che gli USA dovevano rispettare queste norme queste truppe essendo finanziate degli usa dovevano gli usa non contenti avevano assoldato delle milizie che lavoravano in concomitanza con i Contras e la CIA operazioni tra cui piazzare mine sono responsabili percheacute hanno assoldato degli agenti che hanno commesso delle violazioni di diritto internazionale

A qualche conclusione giunge la corte la corte dice che crsquoerano effettivamente delle violazioni di diritto internazionale dovevano riparare alle violazioni commesse per le milizie che avevano direttamente dei rapporti con gli usa per i contras il fatto che fossero finanziate in modo gli agenti della CIA gli istruivano in modo preciso non sono stati considerati sufficienti per far sigrave che si soddisfasse quel collegamento necessario tra un gruppo di individui e lo stato affiche ci sia lrsquoelemento soggettivo dellrsquoillecito ogni finanziamento ricevuto corrispondeva ad una violazione di diritto internazionale dimostrare una catena di comando era impossibile allora gli USA non sono stati ritenuti responsabili lrsquoarticolo 8 in questo caso non trova applicazione

Lezione 0605 lezione ascoltata con audio

Responsabilitagrave

Questione controllo direzione e istruzione abbiamo menzionato unrsquoimportantissima sentenza della CIG se ci abbiamo fatto caso abbiamo parlato della questione del controllo la mozione del controllo quello che ha detto la professoressa ovviamente si applica rispetto al settore del diritto bellico

Possiamo fare riferimento a due nozioni di controllo nel caso Nicaragua contro Stati Uniti Si mettono insieme tutta una serie di elementi

Il caso del tribunale pensale dei crimini commessi in Ex Jugoslavia nozione di controllo La nozione che noi dobbiamo utilizzare egrave quella della Corte Internazionale di Giustizia

Se siamo nel caso di dover impersonare la corte internazionale di giustizia non possiamo utilizzare la nozione del tribunale penale

Nel caso Nicaragua contro Stati Uniti egrave particolarmente complesso percheacute gli Stati Uniti avevano deciso di partecipare in modo pieno al caso la corte come vedremo fa sempre riferimento sullrsquoammissibilitagrave del ricorso la corte puograve rifiutare un ricorso se questo ha natura politica questi due elementi possono essere decisi in date diverse ammissibilitagrave e di merito decisioni separate

Si decide di non partecipare piugrave al ricorso della corte internazionale di giustizia Ogni stato per essere giudicato deve prestare il consenso per essere giudicato innanzi alla corte internazionale di giustizia esiste lrsquoarticolo 36 gli usa quando la corte decide che il caso era ammissibile fa unrsquoazione che avrebbe dovuto spingere i politici a non continuare il caso La CIG in un primo momento poteva decidere di decidere non poteva senza un consenso allrsquoarticolo 36 (tolto successivamente) decide comunque di continuare il caso Chi partecipa Solo il Nicaragua

La corte dice che egrave molto difficile percheacute gli elementi sono portati da una parte le azioni in contrasto con il diritto internazionale gli USA dicono che hanno semplicemente finanziato dei movimenti la corte riesce in un modo bizzarro a concludere certe cose nonostante gli USA non abbiano partecipato al processo tiene in considerazione in modo molto attento la posizione degli USA la corte vuole evitare precedenti che possano essere riutilizzati da altri stati Il Nicaragua accusava gli USA di aver violato il divieto di uso di minaccia della forza ricostruisce questo divieto come un noma consuetudinaria c rsquoera unrsquoeccezione al trattato quindi la corte abbisognava il diritto consuetudinario

Gli USA avevano diretto e supportato azioni paramilitari nel Nicaragua adottate nei confronti dei contras che avevano come obiettivo quello di rovesciare il governo legittimo gli usa avevano contravvenuto a questi principi lo avevano fatto dando il materiale per azioni volte a far cadere il governo legittimo

Secondo il Nicaragua avevano violato la sovranitagrave avendo minato i porti lo avevano fatto direttamente e avevano violato lo spazio aereo del Nicaragua Violare lo spazio aereo egrave una violazione grave della sovranitagrave Il motivo per cui il Nicaragua ha lamentato anche la violazione della sovranitagrave Ha anche lamentato la violazione del principio generalissimo di divieto di ingerenza negli affari interni degli stati

Cessate violazioni risarcimento delle azioni subite anche per lrsquouccisione di molti cittadini del Nicaragua e i danni allrsquoeconomica Gli usa avevano anche tolto degli aiuti al Nicaragua aveva creato un pregiudizio nei confronti della popolazione

Gli USA dicono che hanno agito percheacute volevano aiutare i popoli confinanti legittima difesa collettiva La corte egrave stata molto puntuale in questo caso ricostruisce le intenzioni anche attraverso i comunicati stampa Questa motivazione non viene accolta dalla corte ed era abbastanza facile argomentare contro lrsquouso della legittima difesa era piugrave difficile ammettere la non responsabilitagrave degli Stati Uniti nel supporto dei contras

Paragrafo 111 112 la corte dice che egrave stabilito che i contras sono stati cosigrave dipendenti degli USA che non sarebbero stati capaci di attuare tutte le azioni militari e paramilitari piugrave significative senza il supporto degli USA Questo egrave un aspetto fondamentale per il caso tuttavia non crsquoegrave una prova adeguata che tutte le azioni siano state attuate sulla base di istruzioni specifiche degli usa La corte fa riferimento a tutta la questione dei fondi attraverso legislazione degli USA vengono dati migliaia e migliaia di dollari allo stesso tempo fa riferimento a come vengono addestrati

111 In the view of the Court it is established that the contra force has at least at one period been so dependent on the United States that it could not conduct its crucial or most significant military and paramilitary activities without the multi-faceted support of the United States This finding is fundarnental in the present case Nevertheless adequate direct proof that all or the great rnajority of contra activities during that period received this support has not been and indeed probably could not be advanced in every respect It will suffice the Court to stress that a degree of control by the United States Government as described above is inherent in the position in which the contra force finds itself in relation to that Government

112 To show the existence of this control the Applicant argued before the Court that the political leaders of the contra force had been selected installed and paid by the United States it also argued that the purpose herein was both to guarantee United States control over this force and to excite sympathy for the Governments policy within Congress and among the public in the United States According to the affidavit of Mr Chamorro who was directly concerned when the FDN was formed the name of the organization the members of the political junta and the members of the general staff were al1 chosen or approved by the CIA later the CIA asked that a particular person be made head of the political directorate of the FDN and this was done However the question of the selection installation and payment of the leaders of the contra force is merely one aspect among others of the degree of dependency of that force This partial dependency on the United States authorities the exact extent of which the Court cannot establish may certainly be inferred inter alia from the fact that the leaders were selected by the United States But it may also be inferred from other factors some of which have been examined by the Court such as the organization training and equipping of the force the planning of operations the choosing of targets and the operational support provided

In questi manuali crsquoegrave scritto in modo palese che lrsquoobiettivo di questo training era quello di causare terrore nella popolazione ma non a tal punto di perdere lrsquoappoggiane nella popolazione tutto questo fatto attraverso omicidi mirati erano azioni imputabili addestramento alla CIA la corte fa un appunto sul fatto che gli ufficiali non erano mai entrati nel Nicaragua vengono fatte delle azioni diplomatiche nei confronti degli USA che volevano mascherare il vero obiettivo di questi manuali

Per la Corte queste azioni sono importanti per dire che egrave vero che crsquoegrave stato un finanziamento massiccio crsquoera stata unrsquoistruzione specifica ma tutto questo non egrave sufficiente per ritenere che ogni azione fosse imputabili agli USA con quella che conosciamo come regola 8 sulla responsabilitagrave degli stati Lrsquoelemento del controllo della direzione e istruzione non era cosigrave forte da far pensare ad un comportamento illegale degli Stati Uniti se non abbiamo lrsquoelemento soggettivo non abbiamo illecito e non abbiamo responsabilitagrave

Il Nicaragua ottiene la condanna rispetto allrsquoutilizzo delle proprie forze degli UCLAS per aver minato i porti aver partecipato ad operazioni azioni specifiche la sentenza ritiene che crsquoera un coinvolgimento diretto gli USA per quanto relativo a questo aspetto rispetto a questi specifici eventi crsquoegrave responsabilitagrave Per gli altri per aver messo in piedi lrsquoazione dei CONTRAS manca la responsabilitagrave manca lrsquoattribuzione di responsabilitagrave

La corte lo dice in modo specifico prima che gli Stati Uniti arrivassero in Nicaragua questa forza si era giagrave organizzata si egrave allargata di molte unitagrave questa forza egrave un ampliamento davvero incredibile Questa forza esisteva ma era minima grazie agli USA egrave divenuta molto forte grazie allrsquoarticolo 8 questo non egrave abbastanza non si poteva affermare che ogni dollaro dato dagli USA questa catena di comando questo legame logico tra approvazione dei fondi al senato mancando una serie di passaggi logici non si puograve dire che ci sia controllo lrsquoazione di controllo e istruzione accolta dalla corte egrave molto difficile da attuare

Tutte queste conclusioni dal momento che si dice che senza quel supporto non potevano agire questa sentenza egrave molto difficile da comprendere in tutte le sue sfumature fino al punto in cui dei gruppi paramilitari sono liberi da decidere su quali azioni porre in essere allora non possiamo dire di avere controllo totale cosa possiamo dimostrare Nel caso in cui questo fosse il caso egrave quello di andare a guardare che ogni singola azione sia motivata da specifici ordini lo stanziamento di specifici finanziamenti per humanitarian assistance se abbiamo anche lrsquoelemento oggettivo soddisfatto secondo la corte il controllo generale su un gruppo egrave una nozione troppo ampia che non puograve essere usata lrsquooverall control potrebbe portare ad una rottura a quelli che sono i collegamenti tra un pubblico e un privato crsquoegrave un comune sentire rispetto alle questioni della responsabilitagrave Questo criterio di controllo generale effettivamente egrave stato accolto nel diritto pensale internazionale cosa succede In questo caso questione dei crimini commessi in ex Jugoslavia ci chiediamo se lo stato possa avere il controllo su alcuni gruppi che erano stati finanziati e se queste azioni potevano essere imputate alle persone specifiche il diritto pensale internazionale riguarda la responsabilitagrave individuale una condotta egrave attribuibile ad uno stato

Istruzioni specifiche Quando degli individui o dei gruppi armati attengono lrsquoapprovazione pubblica ex post si rifagrave alla

CIG Nel dire che ai gruppi armati organizzati possono essere essere sottoposti ad uno stato senza

dimostrare la correlazione di ogni singola azione basterebbe un controllo gene reale come quello con i CONTRAS non egrave necessario di andare a vedere se abbiamo una relazione specifica questo egrave il criterio dellrsquooverall control un ampiamento della corte internazionale di giustizia che serve a raggiungere i fini specifici non si riferisce ad una responsabilitagrave tra stati

Quel tipo di tribunale aveva un interesse a sentenziare in questo senso questa occasione per la corte internazionale di giustizia vi egrave stata dopo 30 anni nel 2006 nel caso della convenzione sul genocidio la corte rifiuta di accettare il principio di overall control si ripete esattamente quanto detto in Nicaragua contro Stati Uniti comunque non crsquoegrave un criterio di collegamento che ricerchiamo in Nicaragua contro Stati Uniti anche se quelle milizie serbe erano controllate in modo generico dalla Serbia percheacute non si ricava unrsquoinformazione in modo specifico per arrivare al genocidio e alla violazione di un obbligo internazionale che la Serbia doveva osservare

Non egrave vero che la CIG non trovando responsabilitagrave decide comunque che sono una violazione del principio di ingerenza negli affari interni dello stato quando crsquoegrave una responsabilitagrave Per quanto riguarda gli elementi visti nel progetto sulla responsabilitagrave degli stati articoli 9 e 10 sono delle ipotesi molto remote che riguardano lrsquoorgano di fatto e i movimenti internazionali

Lrsquoarticolo 11 del progetto prevede di attribuire responsabilitagrave nella misura in cui viene riconosciuto e adottato come proprio questo tipo di principio egrave stato ripreso e ampliato nel caso Stati Uniti contro Iran la corte doveva stabilire se ci fosse o meno responsabilitagrave nel sequestro degli ambasciatori USA a Teheran

considerando che questo personale diplomatico era stato sequestrato da privati crsquoera o non crsquoera un obbligo di diritto internazionale rilavante per il caso crsquoera un obbligo oggettivo lrsquoobbligo era quello di tutela del personale diplomatico avevano degli obblighi di tutela Qual egrave il punto principale di questo caso

Crsquoera stata unrsquooccupazione dellrsquoambasciata questa occupazione egrave attribuibile al governo iraniano

Questa occupazione era stata pianificata da privati lrsquoUSA chiese di intervenire allrsquoIran lrsquoAyatollah Komanei disse che lrsquoambasciata USA era il centro di spionaggio degli USA in Iran chiediamo il rilascio dello Scia e lrsquointerruzione immediata di azioni di spionaggio nei nostri confronti allora noi ci attiveremo attraverso un negoziato con gli Usa lrsquoIran anzicheacute porre fine al sequestri aveva posto delle azioni affincheacute del personale USA non arrivasse in ambasciata lrsquoIran aveva sempre attraverso le proprie forze di polizia evitato che questo accadesse questa volta non agisce Sulla base del comunicato si ritiene che gli organi di governo dellrsquoIran avevano riconosciuto lrsquoazione come propria da questo punto di vista la CIG divide il caso ai fini della responsabilitagrave in due fasi

Come esempio di azione dannosa di privati nei confronti di stranieri puograve ricordarsi I caso pocanzi citato dellillecita detenzione dei diplomatici stranieri nellambasciata americana a Teheran nel 1979 ad opera degli studenti islamici in un primo momento e precisamente prima che il Governo iraniano facesse propria lazione degli studenti lillecito commesso da tale Governo consisteacute precisamente nel non aver adottato le misure a te a prevenire lazione dannosa

Come si vede il comportamento di cui egrave responsabile lo Stato consiste in unomissione Si va peraltro facendo strada lopinione secondo cui in certi casi di fronte alla violazione di norme internazionali da parte di privati lo Stato risponderebbe direttamente per una sorta di complicitagrave col violatore e pertanto per un illecito commissivo e non omissivo Lo Stato dovrebbe rispondere quando ripetutamente tollerasse la violazione o incoraggiasse o addirittura cooperasse col violatore

Prima fase crsquoegrave una responsabilitagrave dellrsquoIran per non aver protetto il personale diplomatico e quindi egrave responsabile per questa omissione un illecito puograve essere un atto omissivo il sequestro in seacute non poteva essere attribuibile allrsquoIran il fatto di non essere responsabili del sequestro ma di non averlo prevenuto fa differenza

Fase due riconoscimento da parte dellrsquoIran lrsquoIran riconosce lrsquoiniziativa e fa perdurare il sequestro per cui in quel caso la corte dice che crsquoegrave responsabilitagrave dellrsquoIran proprio percheacute crsquoegrave attribuzione di responsabilitagrave a privati basta il suo riconoscimento rispetto ad un illecito in questo caso egrave rilevante proprio percheacute crsquoera una certa continuitagrave tra le intenzioni del governo e quello iraniano un caso che viene ripreso in questo progetto una responsabilitagrave che veniva inserita nelle versioni dei progetti precedenti come ipotesi specifica non troviamo questa ipotesi oggi ma egrave comunque rilevante se dimostriamo che abbiamo una violazione da parte di privati e dimostriamo che il governo poteva intervenire ma non lrsquoha fatto possiamo avere un illecito relativo allrsquoomissione pensiamo ad degli stati che tollerano la formazione di gruppi terroristici oppure stati che non prendono azioni contro un fonte di inquinamento massiccio azioni di privati su cui non crsquoegrave prevenzione oppure su cui crsquoegrave tolleranza possiamo ritrovare una attribuibili (questa ipotesi non egrave ritrovata nel progetto oggi) Alcuni studiosi ritengono questo mancato inserimento non come una negazione della responsabilitagrave ma come unrsquoaccettazione piena

Lrsquoelemento oggettivo

Quando soddisfiamo lrsquoelemento oggettivo secondo quanto dice il progetto abbiamo una violazione di diritto internazionale quando abbiamo una violazione di trattati o di diritto consuetudinario in mancanza di una regola in vigore non crsquoegrave illecito Ricostruiamo lrsquoelemento oggettivo se abbiamo il divieto dellrsquouso della forza abbiamo un elemento oggettivo ci sono dei casi meno palesi

Bisogna guardare il diritto applicabile in assenza di una norma applicabile non abbiamo un illecito rispetto a questi due elementi elementi fondamentali per decidere se una corte puograve giudicare il caso si potrebbe non essere in caso di giudicare unrsquoeventuale controversia

Nel trattare dellelemento obbiettivo dellillecito il Progetto non si occupa del previo esaurimento dei ricorsi interni di cui parla uno a proposito dei diritti umani (v sect 234) e del trattamento degli stranieri (v sect 267) Esso lo considera invece nella parte relativa alle conseguenze del fatto illecito (art 44 letto b) come condizione per lazione dello Stato diretta a far valere lillecito sul piano internazionale Sembra che con ciograve il Progetto si pronunci per la natura procedurale della regola del previo esaurimento (diciamo sembra percheacute nulla egrave detto in proposito nel commento) la violazione di norme che tutelano lindividuo si perfezionerebbe pertanto anche prima che i ricorsi interni siano esauriti A noi sembra al contrario che la regola abbia natura sostanziale (v sect 234 e 267) La questione influisce evidentemente proprio sulla determinazione del tempus commissi delicti

Tempus commissi delicti

Illecito continuo la violazione si estende per tutto un periodo storico fin quando uno stato decide di cessare quel comportamento non conforme al diritto internazionale il caso piugrave comune egrave quello dellrsquooccupazione non egrave solo lrsquoattacco (illecito istantaneo) continua violazione del DI Crsquoegrave invece una continua violazione di diritto internazionale con lrsquooccupazione del territorio altrui Sulla base di questi due tipi di illeciti una corte puograve decidere se puograve

Illecito istantaneo la violazione di DI si produce anche se i sui atti perdurano un illecito viene meno quando crsquoegrave violazione della norma applicabile se usiamo la tortura commettiamo un illecito istantaneo fintanto che la tortura perdura

Nel caso dellrsquoillecito istantaneo egrave necessario che quellrsquoobbligo sia in atto prima

Nel caso dellrsquoillecito continuo anche se un obbligo non egrave in vigore per uno stato e non crsquoegrave giurisdizione della corte se in un futuro la giurisdizione dovesse cambiare allora la corte potrebbe agire

Nel caso di Cipro Nord se diciamo che egrave un illecito istantaneo non possiamo dire che la convenzione era violata siccome lrsquoillecito ha perdurato in modo continuo fino allrsquoentrata in vigore della convenzione dopo con lrsquoadesione egrave diventato condannabile sulla base di quella convenzione percheacute questa distinzione tra illecito continuo e istantaneo egrave importante

Se ci troviamo innanzi ad un illecito e dobbiamo decidere se abbiamo o meno la competenza ci saranno delle indicazioni bisogna guardare le differenze tra gli atti illeciti e le conseguenze degli atti illeciti Sulla base di questo esempio di un illecito istantaneo egrave la tortura o un bombardamento la violazione dellrsquouso della forza egrave nel bombardamento

Alcuni esempi di illeciti continui sono le

detenzioni illegittime sparizioni forzate mantenimento in vigore di leggi incompatibili con il diritto internazionale si potrebbe perpetuare

lrsquoillecito si deve abrogare quella legge non egrave solo lrsquoadozione di quella legge lrsquoillecito lrsquooccupazione illegittima di unrsquoambasciata occupazione o domino coloniale Marocco mantenimento di forze armate in un altro stato senza il suo consenso altra cosa egrave che delle forze si stanzino dentro il territorio di un altro stato

Illecito continuo finisce solo quando quellrsquoillecito viene meno Egrave possibile che vi siano entrambi gli illeciti in un comportamento dello stato non egrave sempre detto che una violazione della responsabilitagrave dello stato Ci potrebbe essere un caso in cui questi illeciti si mescolano attacchi occupazioni attacchi

La segregazione razziale agiscono una serie di comportamenti in contrasto con il DI che hanno sia natura istantanea che continua bisogna ricostruire gli illeciti come istantanei o continua e se non egrave rilevante guardare gli elementi dellrsquoillecito

Tre ipotesi di responsabilitagrave che sono collegate ai rapporti tra stati tre ipotesi Relative al tipo di responsabilitagrave che sorge nei rapporti tra stati sono collegate allrsquoaiuto dello stato nei confronti di un atro di direttive uno stato dirige un altro in un illecito forzature uno stato forza un altro

Aiuto direzione e forzatura Come dobbiamo agire Dobbiamo stabilire lrsquoelemento oggettivo ma dobbiamo anche capire se vi sia stata una direzione e controllo di uno stato terzo per invocare la responsabilitagrave di un altro stato

Questi tre casi dipendono dal ritrovare alcuni elementi

Chi aiuta o dirige deve agire con la consapevolezza di creare un illecito internazionale Egrave necessario che lo stesso tipo di obbligo sia valido per lo stato che aiuta o dirige

Caso della complicitagrave dellrsquoItalia nella violazione dei diritti umani in Libia egrave legittimo dal punto di vista del DI aiutare la Libia a mantenere i migranti nei centri di detenzione Dobbiamo vedere se abbiamo delle violazioni di diritti umani in Libia e se queste siano attribuibili alla Libia Inoltre dobbiamo capire quali sia lrsquoaiuto dellrsquoItalia in questo (o dellrsquoUE) dobbiamo capire se ci sia la responsabilitagrave dellrsquoItalia

Possiamo usare lrsquoarticolo16 rispetto allrsquoItalia o allrsquoUE Rispetto allrsquoItalia (art 14) cosa dobbiamo guardare

LrsquoItalia ha degli obblighi di prevenzione della tortura Sigrave LrsquoItalia egrave consapevole di questo LrsquoItalia finanzia il mantenimento dei migranti in Libia In Libia sta

succedendo non abbiamo dubbi che vi siano delle torture Basta il trattato di amicizia basta il memorandum di intesa

Basta questo per dire che lrsquoItalia abbia questa consapevolezza di queste violazioni non crsquoegrave un obbligo dellrsquoItalia Per qualcun potrebbe essere stato sospeso Lrsquoanno scorso crsquoegrave stato un memorandum diamo dei soldi allrsquoesercito di unitagrave nazionale Libico diamo dei soldi dellrsquoUE e dellrsquoItalia

Se andiamo a guardare il commento allrsquoarticolo 16 del progetto sulla responsabilitagrave degli stati sia come conoscenza che potrebbe avvenire sia come intento come volontagrave di commettere delle violazioni di diritto internazionale sulla base di uno o dellrsquoaltra nozione se parliamo di conoscenza possiamo facilmente ritenere che ci sia consapevolezza il discorso della conoscenza egrave legato alla consapevolezza Ma se la intendiamo come intento voglio che quella violazione venga commessa sulla base di una o dellrsquoaltra consapevolezza che prendiamo in considerazione Crsquoegrave una tendenza maggioritaria che basti la conoscenza per dire allrsquoItalia che sia responsabile La coercizione egrave unrsquoipotesi abbastanza rara ma risponde alle stesse logiche

080519

Cause di esclusione dellrsquoillecito

Lrsquoattacco alle torri gemelle puograve essere considerato un illecito Costituisce per noi un illecito internazionale rispetto allrsquoillecito di Crawford

Crsquoegrave stata una tolleranza verso un certo gruppo terroristico tuttavia questa responsabilitagrave egrave limitata il comportamento di tolleranza o comunque omissivo verso i gruppi armati Gli USA hanno legittimato il proprio attacco con la legittima difesa un attacco verso uno stato che si Facciamo fatica a pensare che lrsquoAfghanistan fosse responsabile Comportamento omissivo e tutte le conseguenze dellrsquoillecito

Risoluzioni sullrsquouso della forza in Siria e in Libia e sul referendum in Crimea Documento sulla definizione di aggressione (obbligatorio)

Cause di esclusione dellrsquoillecito casi in cui una violazione di una norma internazionale non comporta la responsabilitagrave del soggetto di diritto internazionale

Il consenso dello Stato leso Legittima difesa Contromisure Forza maggiore Lrsquoestremo pericolo Lo stato di necessitagrave

La legittima difesa e le contromisure sono entrambe forme di autotutela riguardano le possibili dello stato di farsi giustizia da seacute sono due categorie di esclusione dellrsquoillecito che riguardano lrsquoautotutela in assenza di un organo di polizia allora si utilizzano delle violazioni di diritto internazionale per rispondere a delle violazioni di diritto internazionale

Il consenso dello stato leso lo stato che era titolare di un determinato obbligo dagrave lrsquoautorizzazione allo stato a comportarsi in modo diverso da quello a cui era tenuto autorizza uno stato a commettere un illecito nei propri confronti

Il consenso deve essere prestato da un organo capace di esprimere la volontagrave dello stato a livello internazionale il consenso deve essere prestato senza vizi oppure attraverso la corruzione

Il consenso deve essere esplicito per evitare questioni controverse tra gli stati immaginiamo al caso citato prima cosa fanno gli USA Chiedono il consenso allrsquoAfghanistan di bombardare il loro territorio egrave necessario che questo consenso sia prestato prima della violazione del divieto di uso della forza il progetto parla di condizioni affincheacute questo consenso possa escludere lrsquoillecito queste condizioni riguardano il contenuto del consenso prestato nellrsquoautorizzare una violazione di diritto internazionale prestato le situazioni specifiche in cui vale questa autorizzazione se lo stato autore dellrsquoillecito si discosta da queste condizioni allora commetteragrave un illecito vero e proprio vale fin quando rispetta i limiti dellrsquoorgano competente

Questo consenso puograve essere considerato un accordo questo consenso possiamo considerarlo un atto unilaterale oppure un accordo

Egrave necessario andare a guardare un organo competente dobbiamo parlare dello stato leso o dellrsquoautore che commette la violazione Qual egrave lrsquounica volontagrave che andiamo a considerare

Egrave un atto unilaterale

Il consenso dello stato leso

Articolo 20

Consenso

Il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un atto determinato esclude lrsquoilliceitagrave di tale atto nei confronti del primo Stato sempre che lrsquoatto medesimo resti nei limiti del consenso

Invio di truppe straniere per aiutare a sedare una rivolta Autorizzazione alla cattura di un criminale nel territorio di un altro stato

Abu amar

La legittima difesa

Articolo 21

Legittima difesa

Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato egrave esclusa se lrsquoatto costituisce una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta delle Nazioni Unite

Lrsquoilliceitagrave egrave esclusa se lrsquoatto costituisce

- Una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta della Nazioni Unite- Una misura di autotutela consensi atta a reagire a un attacco armato

Egrave lecita solo se

- Adottata nei limiti di tempo proporzione e portata in conformitagrave alla Carta Onu- Limitata a respingere lrsquoattacco

La difesa deve essere proporzionato allrsquoattacco subito la prassi ci dice che un attacco armato deve essere sferrato immediatamente Quando lrsquoattacco cessa nei propri confronti La causa di esclusione dellrsquoillecito La legittima difesa vale solo per la violazione del divieto dellrsquouso della forza La legittima difesa non deve recare

- danno allrsquoambiente

- alla popolazione civile

-le norme di diritto umanitario

-i diritti dellrsquouomo Arrecare unrsquooffesa allo stato autore dellrsquoillecito

La legittima difesa puograve essere anche collettiva lrsquoarticolo 51 della carta delle nazioni unite parla anche di difesa collettiva la causa di esclusione dellrsquoillecito che viene utilizzata dagli usi per giustificare lrsquoesclusione di violazione dellrsquoillecito per lrsquointervento in Nicaragua La legittima difesa collettiva oltre allrsquooperare delle condizioni della necessitagrave proporzionalitagrave lo stato che ha subito materialmente lrsquoaggressione in quel caso gli usa non avevano ricevuto autorizzazione da nessuno degli stati

Art 51

Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite fintantocheacute il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale Le misure prese da Membri nellrsquoesercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti secondo il presente Statuto al Consiglio di Sicurezza di intraprendere in qualsiasi momento quellrsquoazione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale

Contromisure

Articolo 22

Contromisure in risposta ad un atto illecito internazionale Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale nei confronti di un altro Stato egrave esclusa se e nella misura in cui tale atto costituisce una contromisura presa contro questrsquoultimo Stato conformemente al capitolo II della Parte II

- Sono misure di autotutela in violazione di un obbligo internazionale oltre a reagire contro qualcun Ue atto illecito diverso dallrsquoattacco armato

- Possono essere adottate solo dallo Stato che si ritiene leso- Hanno lrsquoobiettivo di costringere lo stato autore dellrsquoillecito a cessare tale comportamento e a fornire la

riparazione

Se come vedremo andiamo a prendere altre visioni del progetto possiamo parlare di altri stati che non erano stati palesemente lesi al momento le contromisure possono essere adottate solo dallo stato che si ritiene leso lrsquoobiettivo egrave uguale a quello della legittima difesa far cessare lrsquoillecito nei propri confronti contromisure in violazione dello stesso trattato in modo da rispristinare il comportamento di illegalitagrave

Le contromisure non possono

- Contemplare lrsquouso o la minaccia dellrsquouso della forza- Quelle contrarie a norme di jus cogens- Consistere nella violazione di diritti umani o diritto umanitario- Comprendere azioni che ledano lrsquoinviolabilitagrave degli agenti diplomatici

Es non si puograve rispondere a un genocidio con un genocidio

Il limite di proporzionalitagrave limiti di tempo e ius cogens

Ritorsione

Comportamento non in violazione con il diritto internazionale

- Sono comportamenti inamichevoli- Devono essere proporzionate- Devono venir meno alla cessazione della condotta contro la quale si vuole reagire

Pertanto non sono sempre possibili dobbiamo capire quando siamo innanzi ad una violazione di diritto internazionale o un comportamento inamchevole dobbiamo capire se abbiamo una norma internazionale che obbliga un certo tipo di comportamento alla base Dobbiamo capire se aveva o meno un obbligo alla base Egrave vero che sono sempre possibili ma egrave buona norma non adottare dei comportamenti inamichevoli se non crsquoegrave nessuna ragione di agire in tal senso

Sono una forma di pressione

Legittima difesa contromisura

Rottura delle relazioni diplomatiche ritorsione

Rottura delle relazioni commerciali contromisura o ritorsione

La forza maggiore

Si puograve invocare ai sensi dellrsquoarticolo 23 del Progetto se

Forza maggiore

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo di tale Stato egrave esclusa se lrsquoatto egrave dovuto a forza maggiore che egrave il verificarsi di una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile fuori dal

controllo dello Stato che rende materialmente impossibile nellecircostanze agire in conformitagrave allrsquoobbligo

2 Il paragrafo 1 non si applica se

a) La situazione di forza maggiore egrave da attribuirsi sia in via esclusiva che in combinazione con altri fattori alla condotta dello Stato che la invoca o

b) Lo Stato ha accettato il rischio che quella situazione poteva verificarsi

- Si verifica una fora irresistibile o un evento imprevisto al di fuori del controllo dello Stato- Rende materialmente impossibile osservare lrsquoobbligo

Si tratta di una condotta involontaria

Es Sconfinamento nello spazio aereo di un altro stato per ragioni meteorologiche La forza maggiore rappresenta una delle cause di esclusione dellrsquoillecito

La forza maggiore non opera se

- Egrave stata causata dalla condotta dello stato che la invoca- Lo stato si era precedentemente assunto il rischio che tale situazione potesse verificarsi- Egrave invocata percheacute le circostanze rendono lrsquoadempimento dellrsquoobbligo semplicemente piugrave oneroso

Esempio

Una situazione di crisi economica puograve essere considerata forza maggiore per non osservare un accordo commerciale

Ai sensi del progetto non possiamo giustificare questo tipo di illecito in questi casi non vale la forza maggiore come cause di esclusione dellrsquoillecito Tutte queste cause devono essere lette in senso restrittivo

Consenso dello stato leso per ottenere il consenso il professo Anderson per rispondere alla domanda sul Venezuela sulla base di un consenso dato da Guadograve non puograve essere considerato come un organo competente che possa essere considerato valido Lrsquointervento umanitario egrave possibile Egrave possibile intervenire in uno stato con la forza in cui ci sono gravi e massicce violazioni di diritti umani qual egrave il principio quando egrave legittimo lrsquouso della forza Non si puograve utilizzare la forza se non in legittima difesa proporzionalitagrave e necessitagrave ci deve essere stato un attacco giagrave afferrato oltre ad essere proporzionale in senso stretto egrave necessario terminare lrsquoattacco quando lrsquoattacco nei propri confronti egrave terminato

Lrsquoestremo pericolo

Articolo 24

Di stress (Estremo pericolo)

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale di uno Stato egrave escluso se lrsquoautore di quellrsquoatto non ha ragionevolmente nessun altro mezzo in una situazione di estremo pericolo per salvare la propria vita o quella delle altre persone affidate alle sue cure

2 Il paragrafo 1 non si applica

a) se la situazione di estremo pericolo egrave dovuta unicamente o unitamente ad altri fattori al comportamento dello Stato che la invoca o

b) se tale atto egrave suscettibile di creare un pericolo comparabile o piugrave grave

Lrsquoestremo pericolo egrave molto semplice il progetto la definisce in modo abbastanza dagrave tutti gli elementi per identificare questa causa in modo univoco quando uno stato puograve giustificarsi dalla commissione dellrsquoillecito fondamentalmente lrsquoautore il cui comportamento egrave attribuibile ad uno stato ha agito per salvare vite umane bisogna andare ad argomentare nel senso che non crsquoera altra possibilitagrave per poter evitare alcune persone poste sotto la cura di questo organo potessero perdere la vita lrsquoarticolo 24 del progetto si differenzia dal progetto dopo la quale lrsquoautore dellrsquoillecito non si accorge di aver violato una norma di diritto internazionale crsquoegrave stata una forza irresistibile di ordine naturale Questo consiste nella differenza principale con lrsquoestremo pericolo lrsquoautore agisce consapevolmente con lrsquoobiettivo di salvare vite umane nel caso dellrsquoestremo pericolo dobbiamo ricordare tutte le cause di esclusione lo stesso riguarda la forza maggiore e lo stato di necessitagrave

Per spiegare a livello di casi per spiegare questo caso di stremo pericolo Il caso reimpor warrior egrave un caso che riguardava la nuova Zelanda e la Francia degli agenti francesi avevano attaccato una nave di Green pace in Nuova Zelanda a drsquoOakland avevano messo in pericolo la forza della Francia Mando i miei agenti cosigrave faccio in modo che la barca di Green Pace cosigrave non vi siano piugrave ritorsioni nei miei confronti non era stato chiesto il consenso alla nuova Zelanda dobbiamo negoziare e fare in modo di arrivare ad una soluzione del caso egrave un caso del tribunale arbitrale un modo per dirimere le controverse tra stati

La Francia aveva commesso un illecito doveva negoziare con la NZ una riparazione la Francia obbligava agli autori dellrsquoillecito a restare confinati in unrsquoisola della Polinesia aveva come possibilitagrave quello di privare la libertagrave di questi agenti se non che la Francia prende questi agenti e li riporta in Francia Il fatto che la Francia abbia preso questi agenti con lrsquointento di salvare la vita a questi agenti ho commesso un illecito per forza maggiore il tribunale arriva alla conclusione che non vi era stata forza maggiore non crsquoera in questo caso una tempesta particolare sullrsquoisola questo sicuramente gli elementi della forza maggiore non erano soddisfatti i due agenti erano un uomo e una donna la donna era incinta bisognava far in modo che il parto avvenisse in Francia secondo il tribunale arbitrale poteva essere giustificato il comportamento la causa non valeva sicuramente questa causa non poteva violare non si puograve usare lsquoestremo pericolo per un parto nel caso ci fosse stata crsquoera comunque la necessitagrave di riportarli quando il pericolo di salute era venuto meno si era ripresa gli agenti e g aveva riportati indietro le condizioni devono essere veramente serie una semplice gravidanza non puograve essere considerato un modo per invocare lrsquoestremo pericolo

Lo stato di necessitagrave

Articolo 25

Stato di necessitagrave

1 Lo Stato non puograve invocare lo stato di necessitagrave come causa di esclusione dellrsquoilliceitagrave di un atto non conforme ad uno dei suoi obblighi internazionali se non quando tale atto

a) costituisca per lo Stato lrsquounico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo grave ed imminente e

b) non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste oppure della comunitagrave internazionale nel suo complesso

2 In ogni caso lo stato di necessitagrave non puograve essere invocato da uno Stato come motivo di esclusione dellrsquoilliceitagrave se

a) lrsquoobbligo internazionale in questione esclude la possibilitagrave di invocare lo stato di necessitagrave o

b) lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessitagrave

Crsquoegrave stato un accordo di massima volto a restringere al massimo lrsquouso di questa causa in questo caso nel diritto internazionale tradizionale la necessitagrave era usata per muovere guerra il concetto puograve essere alla luce del nuovo assetto internazionale la scelta che fa la commissione in questo caso

Uno stato puograve giustificare il proprio illecito sulla base di una situazione che metta in pericolo il proprio stato Nel far questo non bisogna arrecare un danno altrettanto grave allo stato nei confronti del quale era dovuto lrsquoobbligo Non egrave invocabile quella cause di esclusione come tutte le altre cause di esclusione lrsquoelemento centrale egrave capire qual egrave il pericolo grave e imminente dobbiamo guardare alla prassi nessuno stato che abbia invocato in questi anni invocato questa causa di invaliditagrave non crsquoegrave una prassi affermativa rispetto allo stato di necessitagrave non possiamo dire quando ci sia astato un grande pericolo imminente per la vita di uno stato non ci sono stati casi in cui questa clausola sia stata accolta

Ci sono dei casi in cui la vita di uno stato non era in pericolo Il caso egrave quello di Israele in quel caso utilizza lo stato di necessitagrave per invocare la costruzione del muro in quel caso la necessitagrave egrave stata esclusa un possibile attacco non puograve essere utilizzato un pericolo grave e imminente tanto da poter invocare la causa di esclusione dellrsquoillecito si puograve usare una causa di esclusione per giustificare una violazione del diritto cogente

Il secondo caso Riguarda la questione ambientale crsquoerano illeciti sulla base di ordine ambientale egrave un pericolo grave e imminente anche il danno ambientale nel contesto della costruzione di una diga sulla base di questi due elementi egrave ovvio che questa causa egrave da applicare potrebbe veramente essere considerata una di quella cause che si puograve invocare sulla base di un disastro straordinario la caduta di un satellite su uno stato che porta la popolazione di un paese a convogliarsi su un altro stato Considerando che nessuno stato egrave riuscito ad invocare lo stato di necessitagrave la volontagrave degli stati egrave quella di restringere al massimo lrsquoapplicazione di questo principio

Si puograve utilizzare lo stato di necessitagrave in cui come stato di pericolo imminente ipotizziamo una guerra civile il problema rispetto ad uno stato apparato Su questo punto la guerra civile rimane un problema di diritto interno non crsquoegrave la possibilitagrave di usare una norma che egrave basata su un rapporto tra stati rispetto a quello che egrave un conflitto civile o la caduta degli insorti la possibilitagrave di arrecare un danno imminente ad un altro stato da questo punto di vista non vedo il modo di giustificare questa causa egrave un problema di due gruppi interni motivi di politica interna sono difficili da utilizzare in questo senso

La guerra civile non potrebbe essere usato in questo senso

Non egrave uno stato di necessitagrave nemmeno quella delle situazioni di emergenza quelle messe in atto in Francia dopo gli attacchi su Parigi crsquoegrave stata una diminuzione della garanzia costituzionali anche quello egrave considerato un pericolo grave e imminente

Crsquoegrave una necessitagrave di risarcimento secondo voi ci sono oggi altre cause di esclusione dellrsquoillecito

Effetto di liceitagrave Una possibile causa di esclusione sono i contro limiti la possibilitagrave di giustificare un principio

internazionale sulla base del rispetto di valori interni

Oltre la Germania non ci sono state proteste significativi da parte della Germania si puograve modificare potrebbe essere una ulteriore causa di esclusione quella in divenire consistente nella possibilitagrave di violare il diritto internazionale in quel caso bisogna vedere il comportamento degli stati Potrebbe nascere una nuova clausola di esclusione Abbiamo una norma di rapporto tra diritto interno e diritto internazionale egrave ovvio che questo tipo di causa di esclusione si sconta con i contro limiti prima di dire che abbiamo una nuova causa di esclusione non prevista dal progetto

Quali sono le conseguenze dellrsquoillecito

Nella realtagrave le reazioni misure di autotutela non hanno come scopo caratteristico quello di punire (anche se uno scopo del genere non egrave ad esse del tutto estraneo) esse sono fonda mentalmente dirette a reintegrare lordine giuridico violato ossia a far cessare lilecito (si tratti di un atto di aggressione o della chiusura una cito d baia o del linosservanza di una norma convenzionale ecc) e a cancellarne ove possibile gli effetti

462

La normale reazione contro lillecito egrave dunque lautotutela cioegrave il farsi giustizia da seacute Ciograve che nel diritto interno egrave un fatto eccezionale ammesso solo entro certi limiti in certi campi ed in presenza di circostanze eccezionali egrave invece tuttoggi la regola nellambito del diritto internazionale dove manca un sistema accentrato di garanzia dellattuazione delle norme Neacute come vedremo le Nazioni Unite sono riuscite a modificar tale situazione Resta insomma definitivamente confermata lopinione che abbiamo tante volte espressa circa la scarsa efficienza e credibilitagrave dei mezzi internazionali di attuazione coattiva del diritto mezzi in cui si riflette la legge del piugrave forte e circa la necessitagrave che lillecito venga evitato attraverso gli strumenti offerti dallordinamento dello stesso Stato che avrebbe interesse a violare una data norma internazionale Il principio che vieta il ricorso alla forza ha anzi carattere cogente come si vide a suo tempo (v sect 20 1) ma trova un limite generale nella legittima difesa intesa come rispo sta ad un attacco armato giagrave sferrato Lattacco o aggressione si ha non solo quando ad attaccare sono forze regolari ma anche quando con effetti equivalenti a Stato agisce attraverso bande irregolari o di mercenari da esso assoldati La legittima difesa ai sensi dellart 51 puograve essere al limite esercitata anche con armi nucleari purcheacute vengano rispettati il principio di proporzionalitagrave della risposta rispetto allattacco (v 463) e le norme del diritto umanitario di guerra di cui su

sect

Biso diremo per sostenere la liceitagrave della detenzione di armi nucleari a fini di deterrenza da parte di uno StaIl primo egrave il filone per cosigrave dire vi egrave umanitario chi sostiene infatti che interventi Armati siano ammissibili per proteggere la vita dei propri cittadini allestero - come avvenne ad es nei casi dellintervento anglo-francese in Egitto nel 1 956 dellintervento del Belgio in Congo nel 1 960 del raid israeliano ad Entebbe nel 1976 del raid egiziano a Larnaca nel 1978 del tentativo degli Stati ostaggi a Teheran nel 1980(su Uniti di liberare gli americani detenuti questi ed altri casi vs Rescuing Nationals cit 26)

RONZITTI Sempre al filone umanitario vanno riportati i casi dintervento contro Stati antidemocratici che praticano il contrabbando di droga come nel caso dellina sione di Panama da parte degli Stati Uniti nel 1 989 e conseguente depos zione del generale Noriega Per quanto riguarda la dottrina Bush rozza espressione di forza essa stata condannata o criticata da vari Stati ed anche dal Segretario generale delle Nazioni Unite innanzi allAssemblea generale dellGNU

Non cegrave infatti in queste risoluzioni alcuna autorizzazione alluso della forza

Ersquo difficile interpretare una prassi che egrave sempre stata e continua sostanzialmente ad essere a senso unico e quindi incapace di produrre norme di diritto internazionale consuetudinario A nostro avviso non cegrave dubbio che il divieto della minaccia o delluso della forza abbia come pendante il sopra accennato sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite e deve quindi fare i conti con la nota inefficienza del Consiglio di Sicurezza

Ci sono vari punti di vista dottrinali siccome la questione egrave rudimentale egrave una questione su cui si dibatte quello che ci dice il progetto egrave veramente basilare Un approccio egrave quello di capire gli obblighi di uno stato leso e gli obblighi di uno stato offensore

La responsabilitagrave egrave lrsquoinsieme degli obblighi giuridici e i diritti che incombono sullo stato leso egrave per questo che viene criticato molto questo principio si creano una serie di illeciti ad oltranza ci sono rapporti di responsabilitagrave come disciplinati da una norma secondaria come un nuovo rapporto tra due stati che si viene a creare dopo la commissione dellrsquoillecito

Lrsquoimportante egrave capire quali sono gli obblighi e i diritti dello stato leso e dobbiamo capire quale deve essere lo stato leso uno stato che non egrave materialmente leso puograve comunque esercitare gli obblighi che spettano

Il Bronzisti va bene qualsiasi edizione quella del 2013 e 2014 puograve andar bene

La responsabilitagrave puograve essere intuitivamente capita tra un rapporto stato leso stato offensore secondo appunto il progetto gli obblighi che incombono sullo stato offensore sono tre cessare il comportamento illecito allrsquoatto della commissione dellrsquoillecito egrave evitare che lrsquoillecito possa perpetrarsi per questo parlo di 34 conseguenze

Articolo 30

Cessazione e non ripetizione

Lo Stato responsabile dellrsquoatto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di

a) porre fine a quellrsquoatto se esso continua

b) offrire adeguate assicurazioni e garanzie di non ripetizione se le circostanze lo richiedono

Il fatto di non porre fine allrsquoingerenza degli affari interni del Nicaragua

Fornire garanzie di non ripetizione bisogna dare la garanzia che quel comportamento sia stato unico un caso che vi ho giagrave detto e che abbiamo potuto vedere meglio egrave quando la Siria nel 2013 era stata ritenuta responsabile di aver usato armi chimiche una garanzia di non ripetizione egrave stata quella dellrsquoadesione alla convenzione sulla proibizione delle armi chimiche Successivamente la Siria ricade in quellrsquoillecito abbiamo una forma di garanzia di non ripetizione Anche il caso Germania contro Italia si obbliga lrsquoItalia ad aderire a quella convenzione Israele al suo interno aveva adottato delle leggi atte a costruir il muro quello che egrave stato chiesto ad Israele egrave stato quello di abrogare le leggi interne quella egrave stata vista come una garanzia di non ripetizione

Articolo 31

Riparazione

1 Lo Stato responsabile ha lrsquoobbligo di riparare integralmente il pregiudizio causato dallrsquoatto internazionalmente illecito

2 Il pregiudizio comprende ogni danno sia materiale che morale causato dallrsquoatto internazionalmente illecito di uno Stato

Corrispondere una riparazione quale riparazione diamo

Il progetto parla di tre tipi di riparazione

Riparazione in forma specifica

Restituzione

Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di procedere alla restituzione cioegrave a ristabilire la situazione che esisteva prima che lrsquoillecito fosse commesso se nella misura in cui

a) non sia materialmente impossibile

b) non comporti un onere sproporzionato rispetto al beneficio a paragone di quello che deriverebbe dal risarcimento

Articolo 36

Risarcimento

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di risarcire il danno causato da tale atto nella misura in cui il danno non egrave riparato attraverso la restituzione

2 Il risarcimento copriragrave ogni danno suscettibile di valutazione economica ivi compreso il mancato guadagno nella misura in cui sia determinato

Quello piugrave comune che egrave possibile egrave quello per equivalenza fissare un risarcimento rispetto al danno subito comprensivo di eventuali profitti molto spesso qualcuno dei nostri ospiti ha parlato di risarcimento da parte di un oligarca russo a cui la corte europea dei diritti umani che era stato privato delle proprie proprietagrave ha stabilito il maggiore risarcimento mai dato risarcimento che deve compensare lrsquoillecito subito il discorso della corte europea non egrave molto coerente

Articolo 37

Soddisfazione

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di fornire soddisfazione per il pregiudizio causato dallrsquoatto nella misura in cui non puograve essere riparato mediante restituzione o risarcimento

2 La soddisfazione puograve consistere in un riconoscimento della violazione una manifestazione di rincrescimento la presentazione di scuse o altra modalitagrave adeguata

3 La soddisfazione non puograve essere sproporzionata rispetto al pregiudizio e non puograve assumere una modalitagrave umiliante per lo Stato responsabile

Riparazione per soddisfazione Ci sono dei casi in cui lrsquoillecito non comporta un danno offesa allrsquoonore dello stato diffamazione violazioni della sovranitagrave in questo caso egrave possibile una riparazione per soddisfazione Quali tra questi mezzi specifici la forma specifica egrave il reintegro della forma preesistente

Pubblicazione di una sentenza di condanna tramite organi di stampa soddisfazione o restituzione potrebbe essere meglio una riparazione per soddisfazione Annullamento dellrsquoatto interno che viola gli obblighi internazionali forma specifica Scuse ufficiali alle vittime in violazione di diritti umani soddisfazione per alcuni tribunali internazionali il fatto di riconoscere a livello internazionale un illecito non egrave facile che alcuni stati riconoscono di aver commesso un illecito

Accedere in buona fede a mezzi pacifici di soluzione delle controversie non egrave altro che lrsquoaltro faccia del divieto dellrsquouso della forza

Cosa puograve fare lo stato leso Chi egrave lo stato leso anzitutto

Lrsquoarticolo 42 del progetto dice che lo stato leso egrave lo stato nei cui confronti deve essere rispettata la norma lo stato A viola il trattato lo stato B egrave lo stato leso Lo stato leso nei casi dei trattati multilaterali egrave il caso in cui lo stato dee essere materialmente leso anche nel caso di trattati multilaterali solo lo stato che ha subito lrsquoillecito anche se abbiamo un trattato consideriamo lo stato leso quello stato nei cui confronti lrsquoobbligo non egrave stato rispettato Ci sono dei trattati che creano delle violazioni nei confronti di tutti

Articolo 42

Invocazione di responsabilitagrave da parte dello Stato leso

Uno Stato egrave legittimato come Stato leso ad invocare la responsabilitagrave di un altro Stato se lrsquoobbligo violato sussiste nei confronti di

a) quello Stato individualmente o

b) un gruppo di Stati comprendente quello Stato o della comunitagrave internazionale nel suo insieme e la violazione dellrsquoobbligo

i) riguarda specialmente quello Stato o

ii) egrave di natura tale da modificare radicalmente la posizione di tutti gli altri Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste rispetto al successivo adempimento dellrsquoobbligo

Si puograve porre gli altri in una condizione difficile e quindi materialmente essere Creare dei danni nei confronti di tutti gli altri stati Trattato sul disarmo quando uno stato abbiamo un trattato multilaterale sul disarmo e uno stato decide di non rispettare alcuni obblighi non lede uno stato specifico tutti gli stati possono trovarsi in una condizione di vulnerabilitagrave in questi casi egrave ovvio che si potrebbe argomentare che lo stato leso ha una connotazione piugrave ampia parliamo di stato leso quando uno stato subisce materialmente lrsquoillecito lo stato per la sua particolare natura possiamo avere origine di una violazione che comporta una violazione rispetto a quello che ci dice il progetto egrave unrsquoipotesi molto remota questi stati cosa possono fare puograve richiedere esercitare i diritti che corrispondono agli obblighi dello stato offensore

Puograve invocare la responsabilitagrave uno stato altro non puograve invocare la responsabilitagrave solo lo stato che ha subito lrsquoillecito

Cessazione dellrsquoillecito Garanzia di non ripetizione Riparazioni in teoria dovrebbero negoziare riparazione

Oltre tutto questo cosa puograve fare uno stato Considerando che non crsquoegrave un organo al quale appellarsi

Si puograve agire in autotutela ovviamente lo stato prima di agire in autotutela si puograve trovare in una situazione in cui non egrave nella posizione di invocare la responsabilitagrave oppure che hanno adottato delle azioni Salvo questo caso quello che puograve fare lo stato leso egrave

Articolo 43

Comunicazione da parte di uno Stato leso

1 Uno Stato leso che invoca la responsabilitagrave di un altro Stato deve dare comunicazione della sua domanda a tale Stato

2 Lo Stato leso puograve precisare in particolare

a) il comportamento che lo Stato responsabile dovrebbe tenere per porre fine allrsquoillecito se perdura

b) la forma che la riparazione dovrebbe assumere in conformitagrave alle disposizioni della parte II

Notificare allo stato autore dellrsquoillecito cosa vuole lo stato leso nel momento in cui subisce un illecito deve notificare allo stato offensore quale riparazione vuole e quale condotta seguire Quando crsquoegrave imminente pericolo come si puograve aspettare che lo stato leso prenda delle misure per convocare lrsquoambasciatore In caso di imminenza del pericolo si tratta di notifiche non possibili materialmente Lrsquointento dello stato leso egrave quello di farsi giustizia da seacute Lo stato leso deve evitare di usare dei mezzi non previsti puograve agire in autotutela puograve farsi giustizia da seacute nel caso di diritto interno egrave una cosa inammissibile nel caso dei rapporti tra stati la conseguenza dellrsquoillecito egrave che si possano adottare delle forme di autotutela

legittima difesa (solo nel caso di attacco armato) contromisure (solo lo stato leso puograve adottare delle contromisure possono avere natura

economica se non abbiamo le contromisure devono essere proporzionali devono avere solo lo scopo di respingere lrsquoillecito non devono violare norme di diritto cogente salvo questi casi le contromisure sono lecite)

ritorsione (lo stato leso puograve adottare delle ritorsioni da un lato adotta delle sanzioni commerciali se non ci sono obblighi puograve essere presa puograve accompagnarsi alla contromisura senza che venga accompagnata da tutti i limiti delle contromisure)

Abbiamo detto che queste sono cause di esclusione di un illecito non potendo invocare una polizia internazionale si deve agire in propria difesa si devono attivare quegli strumenti affincheacute lrsquoillecito cessi di esistere

Oltre lo stato leso ci possono essere altri stati lesi

Il problema si pone nel caso di obblighi erga omone se si commette una violazione di un obbligo erga omone ma chi saragrave lo stato leso ai sensi della responsabilitagrave Da questo punto di vista la risposta piugrave logica egrave tutta la comunitagrave internazionale questo egrave un punto dibattuto da tutta la comunitagrave internazionale fondamentalmente il progetto ultimo non identifica gli stati che non hanno direttamente subito la violazione gli stati non materialmente lesi non possono agire in autotutela

Il progetto del 2001 non identifica nemmeno quali sono questi obblighi erga omone come posso dire come si possono adottare i progetti precedenti adottavano un approccio differente del 1996 si operava una violazione tra crimini internazionali e delitti internazionali il progetto dice che abbiamo un crimine internazionale quando uno stato commetta un illecito internazionale d un obbligo cosigrave essenziale della comunitagrave internazionale abbiamo un crimine internazionale quando uno stato viola un obbligo erga omnes il progetto identifica quali sono questi obblighi Articolo 19 del progetto del 96 i crimini internazionali

Abbiamo un crimine internazionale di un obbligo cosi essenziale per la comunitagrave internazionale

Queste norme sono 4

Divieto di aggressione egrave un crimine internazionale Principio di autodeterminazione dei popoli Divieto di apartheid schiavitugrave e genocidio Divieto di inquinamento massiccio dellrsquoaria e delle acque

Per lrsquoultimo punto egrave stato particolarmente contestato crsquoera un problema di identificazione dei crimini internazionali se applichiamo ad un caso ipotetico questa distinzione Per tutte le altre norme di diritto internazionale abbiamo solo dei delitti internazionali possiamo avere piugrave stati lesi se abbiamo da parte di uno stato una violazione di questa 4 categorie Cosa possono fare gli stati lesi tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la cessazione dellrsquoillecito riparazione che vada oltre il danno subito una riparazione non condizionata dalla proporzionalitagrave e adottare contromisure

La maggior differenza con il 2001 sia le contromisure che le riparazioni sono sproporzionate lrsquointento era quello di punire nel 96 intento che manca oggi La possibilitagrave di stati non direttamente lesi di agire in autotutela se abbiamo una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli possiamo adottare delle contromisure egrave per il fatto che questo progetto non egrave supportato neacute dellrsquoopinio neacute dalla prassi il progetto del 2001 prevede qualcosa di differente Specificare quale progetto prendiamo in considerazione

160519

Qual egrave lo stato leso nel caso di violazioni di obblighi erga omnes la regola del progetto prevista nella versione del progetto del 96 e quella del 2001 Nei lavori precedenti si operava una differenza tra crimini internazionali e delitti internazionali per crimini internazionali si definiva proprio la violazione di un obbligo erga omnes venivano identificate una serie di conseguenze la cosa importante del progetto sulla responsabilitagrave degli stati la violazione degli obblighi poteva comportare un crimine internazionale

Secondo il progetto piugrave recente lo stato leso egrave solo quello che subisce le conseguenze materiali dellrsquoillecito il crimine internazionale Nel caso di stati che vengono ritenuti lesi proprio percheacute crsquoegrave stata la commissione di un crimine tutti gli stati possono chiedere la riparazione non condizionata dal principio di proporzionalitagrave ( nel 96 ) rimane il fatto che nella versione 2001 non crsquoegrave sproporzione nella versione 96 crsquoegrave un intento punitivo tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la riparazione lo stato che ha commesso questo crimine internazionale la violazione di una caratteristica essenziale della comunitagrave internazionale

Tutti gli stati potevano le contromisure nei confronti dello stato offensore facendo operare una causa di esclusione Valgono tutte le regole la cosa fondamentale egrave che queste conseguenze non venivano neacute sostenute dalla prassi ne consolidate nellrsquoopinio degli stati non si accetta un progetto come ad esempio quello del diritto dei trattati si ha anche una disciplina rudimentale cosa possono fare gli stati sulla base del progetto del 2001 che la versione de 96 sono dei documenti che non sono stati trasposti in dei trattati vincolanti possiamo prendere in considerazione il progetto 2001 se noi adottiamo lrsquoapproccio basato sulla versione del 2001 possono fare molto di meno da quello che prevede questa versione del progetto se andiamo a vedere gli articoli del progetto innanzi ad una violazione di un obbligo erga omnes che appunto non sono materialmente lesi ovviamente a livello internazionale chiedere allo stato offensore di cessare lrsquoillecito e fornire garanzie di non ripetizione possono chiedere la riparazione in favore dello stato offeso crsquoegrave un collegamento strato tra la violazione deve essere rispettosa del principio di proporzionalitagrave cade lrsquointento punitivo e deve essere chiesta dallo stato leso Gli stati che non sono materialmente lesi possono comunque richiederla

Secondo la versione piugrave recente del progetto gli stati possono adottare delle misure lecite non delle contromisure gli stati in caso di violazione di obblighi erga omnes bisogna decidere se applicare una sola versione del progetto e applicare anche le versioni precedenti bisogna specificarlo

Quali sono gli obblighi erga omnes a cui chiediamo di invocare la responsabilitagrave degli stati autori dellrsquoillecito

Lrsquoarticolo 54 del progetto puograve essere applicato divieto di genocidio schiavitugrave e apartheid quale norma cambia secondo la classificazione degli obblighi nel progetto precedente Cade la norma sullrsquoinquinamento

in un caso in cui ci sia si puograve fare una distinzione tra un progetto ed un altro in entrambi i casi sono identificati come obblighi erga omnes

Nella prassi le azioni che sono intraprese dagli stati che non sono direttamente lesi sono motivare dal sistema di sicurezza collettivo delle nazioni unite come ricostruiamo una norma consuetudinaria se la base possiamo ritenere rilevante o meno il comportamento ai fini della ricostruzione di una norma consuetudinaria alla base della reazione crsquoegrave la necessitagrave di rispettare gli obblighi derivati dalla carta delle nazioni unite la disciplina che troviamo nel progetto egrave una disciplina minima

La possibilitagrave di agire tramite ritorsioni non fa venire meno la possibilitagrave di adottare delle misure che vanno contro degli obblighi internazionali se le nazioni unite obbligano gli stati non materialmente lesi ad adottare determinati comportamenti Senza UN solo ritorsioni Con UN si possono usare piugrave strumenti oltre le azioni

LrsquoItalia in quanto membro delle nazioni unite deve rispettare gli obblighi delle nazioni unite

Crsquoegrave lrsquoobbligo di non cooperare con lrsquoautore dellrsquoillecito e lrsquoobbligo di non riconoscimento cosa che vale per tutti gli obblighi gli stati possono adottare ritorsioni Tutto permette lrsquoadozione di misure

Quando si tratta di obblighi e di norme previste in trattati istitutivi di organizzazioni internazionali preveda della norme in reazione a possibili violazioni del trattato nel caso in cui gli stati decidono di creare un trattato possono inserire anche quali sono le conseguenze in violazione dello stesso trattato non si applica la disciplina generale si andragrave principalmente a guardare quello che dice il trattato istituti se la norma violata egrave inserita nel trattato istitutivo dovrebbe anche specificare cosa succede in caso di violazione

Nel trattato sullrsquoUE non si ha la facoltagrave di farsi giustizia da seacute questa facoltagrave egrave nelle mani della UE la corte di giustizia puograve adottare delle procedure di infrazione nel caso delle violazioni del trattato Ue per alcuni regimi chiusi che non rispondono alle stesse regole della responsabilitagrave puograve succedere il caso in cui si delega la reazione agli organi dellrsquounione stessa Oltre queste regole esiste la carta delle nazioni unite che prevede la possibilitagrave di farsi giustizia da seacute legittima difesa individuale e collettiva nellrsquoarticolo 51 condizionarla sempre al principio di necessitagrave e proporzionalitagrave ma impone una notifica al consiglio di sicurezza quando il CD decide come reagire a quella aggressione lo stato deve agire secondo le indicazioni dettate dal CdS si possono avere delle discipline proprie

Cosa succede dopo lrsquoillecito

Puograve essere che sulla base delle regole sulla responsabilitagrave gli stati non siano drsquoaccordo nasce una controversia tra due soggetti di diritto internazionale quali sono gli strumenti per dirimere le controversie una controversia internazionale puograve essere vista come un disaccordo esistente tra due soggetti di diritto internazionale molto spesso crsquoegrave un problema tra le istituzioni europee e il diritto internazionale alcuni casi ci sono parlamento contro consiglio in Ue oppure due stati Disaccordi di fatto di diritto o di interesse

Abbiamo due mezzi mezzi cosiddetti diplomatici mezzi arbitrari e giudiziari La materia giudiziale e arbitrale ha un ruolo fondamentale percheacute facciamo riferimento ai mezzi diplomatici abbiamo un obbligo a risolvere le controversie in modo pacifico rappresenta lrsquoaltra faccia della medaglia rispetto allrsquouso della forzo dopo il 45

Come si risolvono le controversie Si risolvono attraverso mezzi pacifici queste dichiarazioni di principi quando non crsquoegrave un trattato in materia sono importanti percheacute ci danno unrsquoidea sulla necessitagrave di risolvere le controversie in modo pacifico la cooperazione amichevole etra stati

Principi rivisti alla luce di nuovi valori questo tipo di principii sono stati ribaditi a Manila nellrsquo82 Quando bisogna risolvere il caso si guarda il codice come il divieto dellrsquouso della forza lrsquoobbligo di risoluzione pacifica delle controverse corrisponde a diritto consuetudinario Ma egrave una norma di diritto cogente Manca quella opinione sullrsquoinderogabilitagrave e percheacute in molti casi le contromisure possono essere violente Per

quanto gli stati possano cercare pacificamente di risolvere le controversie non egrave detto che ci riescano abbiamo un capitolo VI della carta delle nazioni unite sulla base di questi motivi e anche del fatto che molti stati non tendono a seguire questo principio non si egrave raggiunto il livello

Quali sono questi strumento

Il negoziato Lrsquoinchiesta Buon uffici Mediazione Conciliazione

Gli stati hanno lrsquoobbligo di entrare in contatto tra loro o con lrsquoaiuto di terzi di dirimere la controversia qui ci sono due rappresentanti degli stati con un terzo soggetto che si incontrano e si parlano Non crsquoegrave un obbligo di intervenire attraverso il negoziato prima dipende dal caso specifico il negoziato egrave quello piugrave usato alla fine del negoziato non crsquoegrave un vincitore le parti vanno avanti a compromessi Vale il principio di buona fede nei negoziati gli USA negoziano e poi mettono in crisi con le loro azioni i principi negoziati le azioni parallele non sono rappresentative dellrsquoatteggiamento in buona fede se non crsquoegrave buona fede il negoziato egrave destinato a fallire

Con il negoziato potrebbe esserci uno sbilanciamento di potere tra le due parti se crsquoegrave una differenza di potere nella posizione dello stato nelle relazioni internazionali

Egrave utile ricorrere ad altri mezzi come i buoni uffici crsquoegrave un terzo soggetto uno stato o unrsquoorganizzazione internazionale che mette in comune la propria sede pensiamo al ruolo della Cina tra nord corea e stati uniti nel caso della mediazione il soggetto terzo propone una soluzione il mediatore puograve essere il segretario delle nazioni unite piugrave importante e rilevante egrave il profilo del mediatore La conciliazione prevede una vera e propria proposta che definisce quale potrebbe essere la soluzione alla controversia senza dover adire ad una corte internazionale Nel caso dei Maro lrsquoItalia ha esperito tutti questi mezzi di impugnazione quando non crsquoegrave nemmeno la certezza si quello che egrave successo la cosa migliore egrave istituire unrsquoinchiesta quando non si sa nemmeno se crsquoegrave stato un illecito Unrsquoinchiesta egrave usata dal CdS per capire lrsquoesatta portata degli eventi Nel Darfo per alcuni crsquoera un genocidio per altri crsquoera commissione di inchiesta Lo stesso per il caso della Malesia airolani Crsquoegrave stata unrsquoinchiesta in cui lrsquoobiettivo fu di far chiarezza LrsquoAustralia auspicava la nascita di un tribunale speciale lrsquoidea di creare tribunali internazionali creerebbe dei precedenti e fu per quello che la proposta non venne accolta

OJIL

Lrsquoarbitrato non ha una natura permanente qual egrave il diritto applicabile crsquoegrave questa definizione del contenuto e della prodiera dei soggetti chiamati ad arbitrare la soluzione raggiunta egrave comunque vincolante lrsquoarbitro egrave vincolante

Egrave qualcosa di particolarmente importante come si fanno ad identificare gli arbitri Crsquoegrave una corte permanente di arbitrato non egrave una corte per quanto si chiami una corte non egrave altro che un elenco di giudici a cui gli stati partecipanti possono utilizzare per decidere quali sono gli arbitri utilizzabili per dirimere una controversia Come si puograve dare giurisdizione alla corte permanente di arbitrato Ci puograve essere o un trattato ad Hoc che riguarda una competenza specifica p abbiamo una accettazione permanente delle giurisdizioni che riguarda piugrave controversia ci sono in alcuni trattati delle clausole nelle disposizioni finali si puograve dire che in caso di controversia sullrsquoapplicazione di questo trattato si va ad arbitrato gli stati si mettono giagrave drsquoaccordo che si utilizzeragrave lrsquoarbitrato e non la CIG

Trattato ad hoc o permanente per lrsquoarbitrato

Questo egrave lrsquoarbitrato se siamo chiamati ad essere degli arbitri avremo tutte le nozioni A differenza dellrsquoarbitrato che non ha carattere permanente abbiamo la corte internazionale di giustizia la CIG ha natura permanente le procedure sono giagrave stabilite rappresenta unrsquoevoluzione delle vecchie corte prevista dalla SN Egrave composta da 15 giudici secoli a maggioranza assoluta proprio per spezzare questa occidentalizzazione del diritto internazionale per la prima volta lrsquoUK non avragrave un giudice inglese nella corte ma avragrave un giudice indiano anche la CIG ha un ampliamento dottrinale Sono eletti a maggioranza degli organi Nel caso di controversia uno stato puograve chiedere di avere un giudice ad hoc per quello stato che partecipava alla controversia non crsquoera u giudice questo nella migliore tutela degli interessi dello stato

Le funzioni sono due

Tra

Giurisdizionale dare una soluzione a controversie tra due stati gli stati devono prestare il consenso a essere giudicati il caso del Timor Est La CIG decide di non intervenire percheacute innanzi alla corte internazionale di giustizia lrsquoIndonesia non aveva accettato la giurisdizione Basta una dichiarazione unilaterale di accettazione della corte da parte dello stato egrave ovvio che senza questa accettazione prevista dallrsquoarticolo 362 dello statuto la corte non potragrave giudicare egrave successo che gli stati hanno tolto questa dichiarazione unilaterale per esempio gli stati uniti egrave anche successo che questa dichiarazione non fosse stata direttamente posta Albania regno unito la CIG la corte ha deciso di dormire la controversia aveva accettato a sua giurisdizione percheacute si era appellata ad essa se implicitamente le azioni messe in atto da stati lrsquoaccettazione della giurisdizione potrebbe essere indiretta Quando abbiamo violazioni di obblighi erga omnes non crsquoegrave alcuna eccezione questo obbligo la corte puograve decidere di non intervenire

Consultiva funzione che abbiamo visto nello studiare i pareri che puograve essere attivata solamente da due Orani delle nazioni unite consiglio di sicurezza e assemblea generale delle nazioni unite Gli stati non possono chiedere direttamente un parere alla CIG lo statuto dagrave la competenza al CdS e allrsquoassemblea generale

Quando studiamo la parte sullrsquouso della forza ci concentreremo su due punti cosa dice la carta delle nazioni unite ricolo 24 (divieto di uso della forza) e articolo 51 dobbiamo capire cosa puograve fare il consiglio di sicurezza non ci sono eccezioni al divieto di uso della forza non esiste neacute lrsquouso della forza preventivo e non egrave possibile nemmeno lrsquointervento umanitario questo crsquoegrave stato nel senso voluto dal consiglio di sicurezza Risoluzione 1373 in materia di intervento umanitario

Definizione di aggressione quando parliamo di divieto di uso della forza intendiamo forza militare come definiamo aggressione non esiste una definizione di aggressione internaizonale e vincolante ci possono essere tante definizioni di aggressioni

La risoluzione del 74 fa riferimento ad una serie di possibili situazioni identificate come aggressioni comunque non ha valore vincolante ma anche percheacute la legittima difesa egrave un diritto naturale degli stati Cosa potrebbe essere definita come aggressione

Aggressione consista in invasione o attacco armato occupazione militare dagrave il titolo agli stati ad agire in legittima difesa bombardamento o blocco navale dei porti

CONFERENZA DEL 20052019

Setteori che non sono a discrezionalitagrave degli stati non ci soffermeremo sui profili di responsabilitagrave dellrsquoUE quello che ci proponiamo di fare egrave evidenziare quali sono gli obblighi della CEDU in materia di immigrazione per le parti contraenti le nozioni di giurisdizione per la CEDU gli stati parte riconoscono

alla convenzione ci fornisce una serie di eleenti emergono vari termini chiari si parla di giurisdizione si parla come egrave stata interpretata la giurisdizione dalla corte di strsburgo la CEDU non era visra come un trattato relativo agli stranieri in particolare la detenzione ammessa ma sottoposta a tutta una serie di vincoli sia prevedibile per la persona essere sottoposta a misure preventive della liberagrave altrimenti diverrebbe una detenzione arbitraria bisogna ella informare dei motivi per cui egrave stata detenuta quando una persona non conosce una lingua con la quale egrave stata arrestata

Devono essere rispettati tutti i critei dellrsquoarticolo 5 la persona non era stata informarta o non esisteva una sentenza interna dello stato sentenza che riguarda cittadini tunisini che sono stati rimpatriati da Palermo sia per quanto concerne la detenzione sulle navi militari e sul centro di prima accoglienza la legge per la quale una persona egrave arrestata deve essere sempre molto chiara

Ersquo un caso che consideriamo uno dei leading case leggiamo una delle sentenze uno dei principi egrave quello di consolidare la sovranitagrave statale in materia di immigrazione vedremo come questo egrave avvenuto anche nellrsquoambito della CEDU

Questa egrave una delle poche disposizioni sul mantenimento degli stranieri La CEDU non si applica limitatamente di stranieri non si sancisce il diritto di asilo non contempla norme sulla cittadinanza non egrave una caso che venga usato il termine persona e non quello cittadino

Giurisdizione gli stati sono obbligati a rispettare e garantire i diritti dellrsquouomo nella loro giurisdizione le sentenza hanno fornito una lettura estensiva della giurisdizione Inizialmente lrsquointerpretazione era territoriale Sentenza Bankovic la nozione di giurisdizione va interpretata a livello territoriale questa posizione egrave stata firmata alla corte di strasburgo la corte ha ridefinito il concetto di giuridizione in chiave estensiva sono numerose le circostanze eccezionali che possono estendere la giuridizione oltre il territorio con la sentena Alskeini

Giuridisizione personale e giurisidizione personale vi egrave giurisdizione anche nel caso in cui vi siano degli agenti statali che esercitano una controllo dei iure o de facto sulle persone agenti consolari alllrsquoestero ci sono tutta una serie di circostanze in cui si incontra la giurisidzione dello stato deve garantire i diritti sanciti la senstenza alkeini supera la nozione territoriale di

Sentenza Irsi migranti salvati in mare e riportati in Libia unitagrave militari che hanno salvato migranti in alto mare la nave risponde allo stato di bandiera lrsquoItalia egrave stata condannata dalla CEDU un caso che ha fatto scuola sentenza resa nel 2012 attuati in quellrsquoanno sulla base degli accordi stipulati con il governo Gheddafi lrsquoitalia aveva concluso tutta una serie di trattato che prevedevano unrsquoassistenza tecnica e finanziaria in cambio di un controlo sullrsquoimmigrazione

Questi accordi sono stati rilanciati sulla base viene ribadita la necessitagrave di assistere il foverno uddiciale libico e in cambio vengono fornite le motovedette alla Libia alla zona SAR libica anche attraverso i finanziamenti che lrsquoitalia riceve dallrsquoue ci sono una serie di paesi terzi che lrsquoue non mantiene una cooperazione con la libia ma difatto egrave come se lrsquoitalia fosse delegata nella cooperazione con la Libia da parte dellrsquoUE UNHCR ha preso posizione contro la cooperazione italia libia in primis percheacute non lo possiamo considerare in soggetto di diritto internazionale in senso stretto che tipo di soggetto abbiamo innanzi Le nazioni unite in piugrave occasioni hanno chiesto allrsquoitalia di sospsendere la cooperazione con la libia soprattutto per la situazione frammentaria sul territorio violenze che sono anche state documentate ampiamente il quadro dei rapporti tra lrsquoitalia e la libia la sentenza si colloca in una prima fase di questa cooperazione la corte di strasburgo condanna lrsquoitalia sotto vari profili di violazione giudica la sussistenza della giurisdizione italiana la corte ricostruisce la questione di giurisidizione nella propria giurisprudenza affermando la noazione di giurisdizione piugrave adeguate viene ribadito al paragrado 71 ma che in circostanze eccezionali possono costituire esercizio da parte degli stessi della loro giurisdizione viene stabilito al paragrafo 74 un concetto chiave quando si stabilisce il controllo sul

proprio territorio si parla di conrrollo sulle persone quando crsquoegrave controllo egrave indubbia la giurisdizione dello stato

Nel caso di specie il caso egrave avvenuto a bordo di navi battenti bandiera italiana a bordo delle quali vi erano solamente funzionari dello stato italiano secondo la corto non crsquoegrave solo iun controllo de facto quando lrsquoequipaggio di una nave militare francese gli agenti erano saliti a bordo percheacute trasportava sostanze stupefacenti si trovavano a bordo Nel caso Irsi non egrave solo un controllo de facto ma anche un controllo de iure il titolo i fatti che si registrano a bordo della bandiera italiana si imputano allo stato italiano secondo la corte sin dalla salita a bordo delle navi dell forze armate italiane i ricorrenti si sono trovati sotto il controllo continuo ed esclusivo in questo caso si egrave andata a configurare la giurisidizone italia e dal momento che crsquoera giurisdizione bisognava rispettare la CEDU

La nozione di giurisdizion egrave stata intrpretata in modo molto estensivo anche in relazione ad altre fattispecie egrave stato ritenuto responsabile il Portogallo percheacute aveva impedito a delle navi private di entrare in un proprio porto si trattava di navi di associazioni umanitare che volevano sensibilizzare a favore del diritto delle donne in mare territoriale erano state

La sentenza IRSI vede lrsquoanalisi della corte di strasburgo

Lrsquounione eurpea non ha aderito alla CEDU bisogna valutare

LrsquoAustralia ha stipulato degli accordi con gli stati limitrofi e che siao loro ad occuparsi delle procedure di asilo respongimento in mano e detenzione illimitata dei richiedenti asilo in centri rispetto a quali non crsquoegrave nessun controllo egrave impossibile consocere la situaizone dei richiedenti asilo sullrsquoisola di Nauro percheacute non si puograve accedere

Lrsquoarticolo 3 della CEDU sancisce in modo perentorio che nessuno puograve essere sottoposta a torutra e a trattamenti inumani e degradanti egrave andato incontro ad unrsquointerpretezione avolutiva ovviment lo stato non lo stato non puograve sottoporre la persone al rischio di tortura il principio di non respingimento la convenzione di ginevre sancisce il divieto di espellere una persona in un paese in cui ci sono dei pericoli per la propria vita ma crsquoegrave una deroga quando ques6ta persona rappresenta una minaccia per lo stato Mentre lrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 3 egrave assoluta e inderogabile non puograve essere sottoposto a deroghe nemmeno in caso di emergenza nazionale si applica a qualsiasi persona indipendentemente dalla nazionalitagrave

Sentenza SADI la corte di strasburgo dice che non avrebbe dovuto rimpatriare i terroristi secondo la Cedu non bisogna derogare a diritto fondamentali dello stato di diritto anche davanto alle emergenze nazionali non possono essere sanzionate il rispetto della dignitagrave umana egrave un valore fondamentale della bignitagrave umana La commissione europea dei diritti umani nel 59 ma fino allrsquo89 la corte di strasurgo non aveva mai affermato in ermini perentori questo principio nella sua giurisprudenza la corte per la prima volta afferma il divieto di respingimento ritenenedo nel caso in cui fosse stato respinto in USA sarebbe stato condannato a morte non erano ancora stati adottati i protocolli che vietano la pensa di morte in tempo di pace e in tempo di guerra

Il principio di non respingimento si applica in modo inderogabile si parla di protezione indiretta ma si rende responsabile di una condotta vietata di rende responsabile degli effetti del trasferimento vediamo qual egrave il ragionamento che fa la corte

La corte ribadisce il principio della sovranitagrave statale hanno il controllo dei respigere i non residenti il richiamo al principio di sovranitagrave statle le sentenze La corte precisa che lrsquoespulsione puograve sollevare un problema sotto l profilo dellrsquoarticolo 3 cosa succede

La corte applica lrsquoiter aergomentativo classico la corte deve verificare la situazione del ricorrente la situazione del paese deve essere ricostruta attraverso Sulla base di fonti internazionali ricostruire il contesto in cui si trovava la persona ed elaborare il tipo di rischio a cui si esponeva la persona lrsquoitalia sapeva o avrebbe dovuto sapere qual egrave il rischio al quale esponeva le persone si egrave resa responsabile della violazione dellrsquoarticolo 3

Paragrafo 122 la corte riconosce le difficoltagrave gli stati che si trovano alle frontiere dellrsquoUE la CEDU egrave consapevole alle difficoltagrave delle migrazioni esacerbati dalla crisi economica lo sttao non sottovaluta la difficoltagrave del caso ma lrsquoarticolo 3 non puograve essere messo in discussione non si affermerbbe il consiglio drsquoEuropa come uno spazio di diritto ribadisce il principio di non respingimento si tratta di obblighi che devono essere rispettati in qualsiasi circostanza anche se i fatti si sono svolti in alto mare non si puograve ritenere che le persone si trovassero in uno spazio di non diritto se lrsquoarticolo 4 4 vieta le espulsione collettiva unrsquoespulsione egrave collettiva se le persone non hanno avuto modo di essere esaminate e fare richiesta drsquoasilo se ogni persona ha avuto accesso ad unrsquoautoritagrave lrsquoespulsione collettiva egrave vietata quando non siano garantite tutte queste condizioni nel caso irsi non viene rispettato lrsquoarticolo 4 protocollo 4 il governo italiano contrestava lrsquoapplicazione in alto mare non egrave prevista lrsquoapplicazione in Ersquo interessante il ragionamento che fa la corte non applicare lrsquoarticolo 44 significa discriminare chi migra via terra o via mare non egrave possibile immaginare degli spazi di non diritto in cui viene sospeso il diritto quella del mare internazionale egrave stata utilizzata Secondo la Francia quanto accadeva negli aeroporti ad essere coinvolti erano due richiedenti asilo la corte di strasburgo si tratta di una finzione giuridica nessuno stato puograve esimersi dal prendiersi in carico le istanze delle persone

Il principio di non respingimento ha valore consuetudinario

Chiunque si trovi nella situazione di poter soccorrere migranti in mare proprio percheacute lrsquoobbligo di soccorso egrave emblematico del nostro diritto il capitano non egrave stato assolto percheacute non ha commesso la violazione

I tre principi sopracitati valgono per la sovranitagrave interna

Cosa vuol dire indipendenza Il fatto che la ragione stessa della loro esistenza deve essere trovata in seacute stesso nella propria costituzione per capire se parliamo di uno stato oppure no dobbiamo va Non essere sottoposti a direttive di altri stati

La convenzione di Montevideo vede lrsquoindipendenza come la capacitagrave di entrare in rapporti con altri pari poter entrare in rapporti con altri soggetti egrave una capacitagrave che hanno piugrave enti e non solamente gli stati dobbiamo far riferimento ad altro alla non dipendenza

Abbiamo degli esempi come gli stati federati le confederazioni le regioni italiani non sono soggetti di diritto internazionale Lo stato e lo stato federale sigrave

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave di governo a chi viene attribuita la responsabilitagrave di possibili illeciti a enti che non sono sovrani

La Turchia accede alla convenzione europea sui diritti umani sostiene che quella convenzione venisse attuata sono nelle sue zone metropolitane venne a sollevarsi il problema di Cipro nord

La signora Loizidou fu costretta ad andare a Cipro Sud e tutti i suoi beni vennero sequestrati per rientrare in possesso dei suoi beni fece un ricorso alla corte europea dei diritti umani percheacute la signora Louzidou non riconosceva Cipro Nord come uno stato autonomo in quanto non riconosceva ad esso un carattere di indipendenza decise di chiedere alla convenzione di far attuare alla Turchia quei diritti sul territorio di Cipro Nord e per il suo specifico caso La corte ha dato ragione alla signora Loizidou Cipro nord pur avendo una capacitagrave effettiva di governo ma fondamentalmente lo fa attraverso una relazione di dipendenza dalla Turchia questo non permette alla Turchia di difendersi davanti alla corte europea dei diritti dellrsquouomo Crsquoegrave una grande differenza tra Cipro Nord e gli stati che sono influenzati se non crsquoegrave indipendenza crsquorsquoegrave mancanza di statualitagrave allora Cipro Nord difficilmente potragrave essere considerato dal diritto internazionale come uno stato sovrano

La Palestina egrave considerata uno stato oppure no

La Palestina puograve esercitare sovranitagrave interna (territorio popolo sovranitagrave) e sovranitagrave esterna (indipendenza) Il fatto che alcune zone della Palestina siano sottoposte al controllo delle forze di sicurezza Israeliane rende la Palestina un caso difficile da identificare allrsquointerno della categoria degli stati sovrani

Questo limita la capacitagrave della Palestina di far rispettare le proprie regole in tutte le parti del territorio nel quale governa

La Palestina manca di qualcosa nelle zone in cui ha potere crsquoegrave lrsquoelemento di sovranitagrave comporta alla Palestina delle limitazioni a livello di controllo di come puograve agire a livello internazionale Lrsquoassemblea generale delle nazioni unite ha riconosciuto la Palestina come uno stato non membro delle nazioni unite La Palestina diventa ciograve nonostante un ente a capacitagrave limitata

Come puograve il diritto internazionale ad affidarsi a degli enti che non hanno sovranitagrave sul proprio territorio Come puograve essere rispettato il diritto internazionale nellrsquoassenza di sovranitagrave senza che ci sia una forza di polizia internazionale Chi egrave responsabile per possibili illeciti

Oggi il riconoscimento egrave dovuto nei confronti di una nuova identitagrave che rispetta tutte le nuove condizioni (che non si sia formata con la forza che risponda al principio di autodeterminazione dei popoli che rispetta le norme del diritto internazionale) Sulla base della teoria che noi scegliamo questa seconda teoria ci dice che

uno stato quando rispetta il diritto internazionale puograve pretendere il riconoscimento degli altri stati e quindi il riconoscimento diventa un elemento costitutivo

Nella prassi prevale sempre la teoria fattualista cioegrave il diritto internazionale non vede nel riconoscimento un elemento essenziale della formazione dello stato Questo riconoscimento egrave piugrave che altro uno strumento interno che gli altri stati hanno a disposizione per poter agevolare la partecipazione degli stati in formazione alla comunitagrave nazionale

Uno stato puograve decidere autonomamente di riconoscere o non una nuova formazione Alcuni stati di principio decidono di non riconoscere la Palestina Gli stati hanno il diritto di riconoscere o meno una nuova entitagrave

considerata uno stato per il DI Bisogna valutare se puograve esercitare una sovranitagrave interna (governo popolo e territorio) ed esterna(indipendenza) Quella di popolo egrave una caratteristica che ha cosigrave come quella di territorio Questo territorio egrave controllato da un altro stato perograve Questo limita la capacitagrave effettiva della Palestina di avere la capacitagrave di governare ogni parte del proprio territorio In termini di sovranitagrave interna la Palestina manca di alcuni elementi Per quanto riguarda la sovranitagrave esterna trae si lrsquooriginalitagrave del suo ordinamento interiore ma la perenne situazione di conflitto rende precaria questa sovranitagrave

Lrsquoassemblea generale nel 2012 ha deciso di riconoscere la Palestina come uno stato non membro delle nazioni unite Se non vi egrave il requisito dellrsquoeffettivitagrave la Palestina non egrave uno stato ai sensi del DI avendo una limitata capacitagrave di controllo sul proprio territorio

Il valore della risoluzione dellrsquoassemblea generale egrave un valore puramente politico

- Qual egrave il valore del riconoscimento di uno stato da parte di altri stati Il riconoscimento non egrave un elemento riconoscitivo di uno stato ma un elemento politico

Teoria fattualista prende stato come un fatto

Un riconoscimento puograve essere implicito (pe entro in rapporti commerciali diplomatici con uno stato) (de facto)

ha valore prevalentemente dichiarativo si prende atto di una situazione effettiva

Vale anche per i cambiamenti di governo Pe Libia

il riconoscimento sicuramente per quanto riguarda la statualitagrave non egrave un prerequisito essenziale per lo stato ma puograve diventare quando crsquoegrave un cambio di governo anche rivoluzionario esso puograve violare il principio di non ingerenze in un altro stato

Da un punto di vista storico

Se si pensa alla questione cinese dopo la WW2 (esistenza di Taiwan) in quel momento crsquoegrave stata la netta tendenza di non riconoscere la Cina continentale In quel caso il riconoscimento non era rilevante per la statualitagrave cinese ma era rilevante per i rapporti commerciali e in termini di relazioni internazionali Da qui deriva il potere di riconoscimento

Gli stati si guardano bene dal decidere chi riconoscere e chi non riconoscere Il riconoscimento puograve diventare uno strumento per lrsquoisolamento di uno stato

Il riconoscimento agevola la partecipazione degli stati nella vita della comunitagrave internazionale e spesso quando si forma una nuova entitagrave tendono a riconoscere anche prematuramente (quando lo stato ancor non egrave

formato) proprio percheacute in quel modo puograve partecipare alla vita della comunitagrave nazionale e in qualche modo auto-realizzarsi come stato

Quando questo riconoscimento egrave prematuro si puograve correre il rischio di fare un torto a qualcuno (cosa accaduta nel caso in cui alcuni stati europei ad un certo punto quando crsquoegrave stata la dissoluzione della Jugoslavia in quel caso Austria e Svizzera hanno riconosciuto in maniera prematura la Croazia egrave stato visto come una lesione ai diritti dello stato preesistente)

Il riconoscimento che ruolo ha

Ai fini della statualitagrave il riconoscimento di per seacute non puograve essere considerato un elemento costitutivo

Gli stati hanno negli ultimi anni riconosciuto quelle entitagrave che come stati hanno delle caratteristiche formali ben precise

1 Rispetto dei diritti umani

2 Rappresentanza delle minoranze

Gli stati di solito decidono di riconoscere oppure non altre entitagrave percheacute ci sono questi requisiti interni Ma non si puograve non riconoscere uno stato per il fatto che esso non abbia un governo democratico

Rodesia - governo caratterizzato da discriminazioni razziali - gli stati non riconoscono percheacute vengono violati diritti umani

Questa tendenza a riconoscere solo delle nuove entitagrave che hanno dei determinati criteri (che sono nati in ottemperanza alle norme del diritto internazionale e hanno delle caratteristiche di governo ben precise) si trova in un documento stilato dalla comunitagrave europea In quel caso lrsquoUE ha creato una commissione che ha stilato delle linee guida del riconoscimento

UNO STATO NON RICONOSCIUTOhellip

Cosa puograve succedere ad uno stato non-riconosciuto

Sicuramente uno stato di questo tipo non puograve essere oggetto di unrsquoaggressione armata Non deve essere occupato Anche se non riconosciuto esso rimane un ente sovrano

Non posso fare accordi in qualitagrave di stato non riconosciuto a livello internazionale non posso chiedere lrsquoimmunitagrave dei rappresentanti

Lo stato non riconosciuto deve comunque rispettare le regole di diritto internazionale consuetudinario Esso egrave applicato a tutti i soggetti internazionali (movimento di ribelli stato ecc)

Una volta che lo stato egrave riconosciuto non deve in alcun modo disconoscere lo stato Una volta che uno riconosce uno stato non puograve tornare indietro

Cosa puograve fare uno stato che egrave tale per il diritto internazionale Quindi che ha effettivitagrave e indipendenza

Puograve disporre dei propri beni ha capacitagrave di governo ed essa puograve essere esercitata in modo piugrave o meno infinito Idealmente non ha dei limiti Perograve lrsquoevoluzione del diritto internazionale ha inserito una serie di norme che in qualche modo limitano questa libertagrave assoluta dello stato Qui si vede la differenza tra lo stato di una volta e lo stato di oggi Oggi non ha tutta questa libertagrave La capacitagrave di governo egrave limitata dal rispetto dei diritti umani ed altri fattori

Lo stato non puograve disporre liberamente del proprio territorio Non puoi effettuare attivitagrave altamente inquinanti

SI PUOrsquo CREARE UNO STATO ATTRAVERSO UN MOVIMENTO DI SECESSIONE

Movimenti insurrezionali che tendono a separare una regione da uno stato preesistente Quando parliamo di secessione unilaterale cerchiamo di guardare a questi casi in cui ci sono dei gruppi che potrebbero essere tranquillamente in uno stato democratico ma che per ragioni storiche politiche culturali possono in un qualche modo non voler piugrave fare parte di quello stato

Il diritto internazionale agevola non agevola i movimenti secessionisti

Anche qui il discorso diventa complicato Qui i fattori di politica internazionale giocano un ruolo importante Rispetto alla secessione ci sono molte eccezioni

Se prendiamo per riferimento quelle due teorie principali rispetto alla formazione dello stato e al suo riconoscimento cosa possiamo dire per le secessioni (unilaterali)

Cosa ci dice la teoria realista (fattualista)

Il DI egrave neutrale non egrave un problema del DI Fincheacute la Catalogna non ha lrsquoindipendenza non saragrave possibile considerarla uno stato

Da un punto di vista della teoria legalista il diritto internazionale ci dice qualcosa sulle secessioni

Il diritto internazionale agevola quelle secessioni che avvengono in conformitagrave con le norme del DI Quando crsquoegrave una regione che egrave totalmente esclusa dallrsquoapparato di governo in cui esistono discriminazioni molto gravi del DI a quel punto il DI vedrebbe in modo molto favorevole la secessione

Anche rispetto alla secessione bisogna comunque fare riferimento alla teoria fattualista Effettivitagrave e indipendenza rimangono le condizioni si base per la creazione di uno stato

Il diritto internazionale soprattutto quando crsquoegrave unrsquoattenzione della comunitagrave internazionale e crsquoegrave una situazione in cui ci sono delle violazioni gravi del DI allora il consiglio di sicurezza puograve decidere di intervenire Come lo fa utilizzando degli strumenti istituzionali per agevolare la secessione Fare dunque in modo di inserire allrsquointerno di quella regione le caratteristiche di effettivitagrave e indipendenza

Ci potrebbe essere un ruolo del diritto internazionale

State building - capacitagrave del DI creare apparati di governo in regioni che vorrebbero separarsi da stati preesistenti

Casi storici - le prassi

Non crsquoegrave indifferenza ma attenzione alla difesa dellrsquointegritagrave territoriale

reazioni contro Russia in Georgia Ucraina

approvazione Sud Sudan post referendum

anche ldquononostanterdquo lrsquoeffettivitagrave Abkhaziahellip

Cosa dice il DI se guardiamo i casi storici

Nella maggior parte dei casi la teoria fattualista viene confermata percheacute gli stati hanno interesse a mantenere lo status quo Pensiamo ad un diritto internazionale che permette le secessioni si avvierebbe una parcellizzazione degli stati preesistenti

Siccome crsquoegrave una forte attenzione allrsquointegritagrave territoriale gli stati sono contrari ai fenomeni di secessione Non egrave un caso che nessuno abbia riconosciuto la Catalogna Dopo un eventuale riconoscimento ci troveremo con un precedente giuridico che legittimerebbe altre secessioni

Anche rispetto al Sud Sudan che prima era parte di uno stato unitario il riconoscimento egrave avvenuto in seguito ad un referendum Qui il DI egrave neutrale percheacute in qualche modo in questo processo (puramente interno) si sono messi drsquoaccordo attraverso un referendum

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave crsquoegrave indipendenza ma gli stati guardano con sfavore a questi tentativi di secessione

Abkhazia gli unici a riconoscerli sono stati i russi

Dunque bisogna guardare il caso specifico Noi accettiamo la teoria fattualista percheacute maggioritaria Nella maggior parte dei casi queste secessioni sono rilevanti solo quando queste nuove entitagrave acquistano effettivitagrave e indipendenza Rimane il fatto che gli stati non sono favorevoli in generale ai processi di secessione salvo quando poi si crea uno stato e non possono fare altro che prenderne atto Il diritto internazionale egrave strutturato per non agevolare questi processi

IL KOSOVO

Approccio casistico - non esiste una risposta definitiva ma piuttosto una potenzialmente corretta

CIG - corte internazionale di giustizia - puograve fare due cose adottare dei pareri su questioni di DI e puograve risolvere le controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere proprio in materia di secessione

Cosa ci si chiede sul Kosovo Ma questa secessione risponde ai principi di formazione dello stato che abbiamo elencato

Il caso del Kosovo ci dagrave lrsquoidea che se siamo di fronte ad unrsquoevoluzione del DI o se tutto rimane valido Provincia serba con ruolo autonomo dal 1913 Negli anni 80 viene messa in discussione questa autonomia dalla Serbia In questo caso inizia una lotta tra quelli che tenevano a voler ripristinare questa autonomia e i Serbi Escalation di violenze reazioni pesanti nei confronti dei kosovari ha anche portato ad un intervento delle Nazioni Unite

Kosovo visto lrsquoapproccio casistico per cui non crsquoegrave una risposta definitiva del di in questi casi la corte internazionale di giustizia (CIG) egrave abilitata ad adottare dei pareri su questioni di DI e risolvere controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere in materia di secessione Questa secessione del Kosovo risponde ai principi che abbiamo detto Oggi il Kosovo puograve essere considerato uno stato e lo egrave per lrsquoeffettivitagrave lrsquoindipendenza o per il riconoscimento prematuro da parte di altri stati

La CIG ha un ruolo fondamentale qui percheacute chiarisce una posizione che nel di egrave ambigua

1913 Kosovo egrave entrato a far parte della Serbia Si egrave stabilito come una provincia dal ruolo autonomo importante in quel momento Gli si riconoscevano delle prerogative di autonomia

1980 a causa di molte trasformazioni e questioni interne queste prerogative vengono messe in discussione inizia una lotta tra chi voleva ripristinare queste autonomie

Intervento esterno da parte della NATO ()

Violazioni dei diritti umani e interviene la NATO Crsquoegrave stato un tentativo attraverso un (trattato internazionale con la Serbia) di dare indipendenza al Kosovo ma la Serbia egrave stata contraria

Viene poi autorizzata una amministrazione internazionale con la Risoluzione 1244 1999

Nella risoluzione si parla di integritagrave territoriale della Serbia Il consiglio di sicurezza non poteva adottare una risoluzione che non si affidava ai principi di integritagrave territoriale Si era si favorevole per lrsquoautonomia ma nellrsquoottica di garantire lrsquointegritagrave territoriale della Serbia Questo conferma la teoria fattualista Kosovo non ha effettualitagrave e indipendenza quindi non puograve essere considerato stato

Lrsquointervento del consiglio di sicurezza egrave volto a ristabilire un apparato di governo ma questo sempre allrsquointerno del rispetto della Serbia Questa risoluzione non permetteva al Kosovo di muoversi verso lrsquoindipendenza

LrsquoUNMIK amministrazione delle Nazioni Unite assume tutti i poteri di governo uno stato governato dalle nazioni unite In questo modo la Serbia viene esclusa dal governo del Kosovo

Le nazioni unite assumendo il governo agevolano il processo di indipendenza implicitamente

Il tentativo del 12 febbraio 2008 non viene stoppato dal rappresentantante speciale della nazione unite percheacute in questo caso crsquoegrave un interesse da parte della comunitagrave internazionale Dobbiamo capire se ciograve egrave permesso dal DI

-consulta materiale su IOL

Kosovo amministrazione sotto le nazioni unite per 10 anni Operano uno state building fa sigrave che acquisisca negli anni la capacitagrave di governo ruolo del di nella formazione di uno stato in questo caso viene a mancare

2008 di fronte al parlamento si dichiara lrsquoindipendenza Va documento della dichiarazione

Questa dichiarazione afferma di rappresentare la volontagrave del popolo e di essere in conformitagrave con la volontagrave dellrsquoinviato speciale UN Antistarai In realtagrave la risoluzione Onu aveva stabilito Il principio di integritagrave territoriale in virtugrave del quale lrsquoindipendenza del Kosovo egrave in contraddizione

La dichiarazione non fa sigrave che possiamo dire ai sensi del di che egrave uno stato indipendente

I rappresentanti del popolo kosovaro sono stati eletti rappresentano il Kosovo come uno stato secolare multietnico rispetto di obblighi internazionali (quali obblighi se faceva parte della Serbia) si presenta come un attore responsabile a livello internazionale nella dichiarazione di indipendenza

Quella che rende uno stato tale egrave lrsquoeffettivitagrave di governo e indipendenza una dichiarazione che afferma che come base per la sovranitagrave proprio stato ha un piano delle nazioni unite fa oscillare il concetto di indipendenza e mette in dubbio lrsquooriginalitagrave della base dello proprio stato nel senso che lrsquoordinamento costituzionale deve fondarsi su degli elementi interni allo stato e non esterni ad essi

La dichiarazione egrave conforme al DI

Dal punto di vista di coloro che hanno redatto la dichiarazione drsquoindipendenza (tutti i rappresentanti del popolo kosovaro che sono stati eletti dalle elezioni lanciate dallrsquoamministrazione internazionale) il Kosovo si presenta principalmente (e su questo basa la propria legittimitagrave) come un attore responsabile a livello internazionale

In realtagrave NON egrave un requisito necessario per la composizione di uno stato (ci interessa la capacitagrave di governo e lrsquoindipendenza)

Nella dichiarazione sembra sovrapporsi il volere delle Nazioni Unite ci si richiama ad un potere esterno e non sembra esserci una legittimazione di derivazione nazionale

Crsquoegrave una ricerca di una legittimazione internazionale

Potremmo verificare se questa dichiarazione drsquoindipendenza sia conforme al diritto internazionale

Nel 2008 sicuramente ci sono forti dubbi che il Kosovo possa essere considerato uno stato Andiamo a vedere cosa dice lrsquoAssemblea generale e quindi poi la Corte Internazionale di Giustizia

LrsquoAssemblea Generale delle NU chiedeva alla CIG

ldquoIs the unilateral declaration of independence by the Self-Government of Kosovo in accordance with international lawrdquo

Egrave una domanda volutamente stretta che non lascia spazio per formare lo stato Crsquoentrano aspetti politici

Per la CIG

necessario valutare lrsquoatto in seacute non le sue conseguenze

occorreva stabilire lrsquoesistenza di un divieto e della sua violazione

La dichiarazione di indipendenza egrave una violazione del DI generale

non esiste un divieto il CdS ha condannato indipendenze contrarie allo ius cogens (Rhodesia del Sud Cipro Nord)

Egrave una violazione della risoluzione 1244 Nomina il principio di integritagrave territoriale ma non vieta lrsquoindipendenza

hellipe il principio di integritagrave nazionale Questo principio riguarda i rapporti tra Stati Egrave un rapporto orizzontale tra pari non egrave un rapporto verticale tra movimenti interni e lo Stato

La corte si chiede egrave vero che non crsquoegrave una norma generale che viola le secessioni

Perograve qui crsquoegrave anche un quadro costituzionale che egrave stato ldquoadottatordquo dallrsquoamministrazione internazionale

Secondo la corte se io guardo come questa costituzione egrave stata redatta in esterno con rappresentanza non eletta ecc questa costituzione si pone al di fuori del quadro costituzionale

Questo ragionamento permette alla corte di dire che la dichiarazione drsquoindipendenza del Kosovo non rientra nel quadro costituzionale

CONCLUSIONE

Il DI non dice niente rispetto alle dichiarazioni di indipendenza (anche la Catalogna non ha violato il diritto internazionale)

Questo parere non dagrave una risposta alla creazione del Kosovo come stato Ci dice che non viola nessuna norma internazionale

La dichiarazione di indipendenza non viola nessuna norma di diritto internazionale quindi la dichiarazione di indipendenza del Kosovo non egrave illegale de un punto di vista di diritto internazionale

Ma quandrsquoegrave allora che il Kosovo diventa stato

Basandoci sul requisito di effettivitagrave

Crsquoegrave la capacitagrave di governo (agevolato dallrsquointervento delle Nazioni Unite)

Bisogna guardare allrsquoindipendenza siccome la dichiarazione di indipendenza si richiama ad un potere esterno dobbiamo valutare con gli strumenti di cui disponiamo se questrsquoultima derivi da un ambiente indipendente privo di condizionamenti esterni Formalmente per il Kosovo lrsquoindipendenza viene acquisita nel 2012

Tra il 2008 e il 2012 crsquoegrave un gruppo di stati che aiuta il Kosovo nel svolgere le funzioni di stato crsquoegrave un invito ad aiutare il Kosovo indipendente Perograve anche in questo periodo rimane una forte dipendenza del Kosovo dalla comunitagrave internazionale Questo gruppo di stati che aiutava il Kosovo verso la dichiarazione drsquoindipendenza nel 2012 ha redatto una dichiarazione dove si indicava il Kosovo come unrsquoentitagrave indipendente si inizia a riconoscere il Kosovo come uno stato indipendente Vengono tolti i riferimenti alla comunitagrave internazionale dalla dichiarazione

Il Kosovo egrave piugrave uno stato nel 2012 che nel 2008 (adesso guarda al diritto internazionale come ad una fonte di limitazione e non come ad una necessitagrave)

Crsquoegrave stata una significativa intromissione da parte delle Nazioni Unite Egrave venuta meno la neutralitagrave delle NU

GLI INSORTI

Dei gruppi che vogliono rovesciare il governo Egrave ovvio che se lo scopo del DI egrave il mantenimento dello status quo il diritto internazionale non agevoleragrave mai gli insorti

Sono limitatissimi i casi in cui gli insorti vengono legittimati Gli insorti hanno una capacitagrave limitata

Affincheacute il DI si interessi a dei gruppi di ribelli bisogna che

abbiano un controllo effettivo sul territorio

creino lotte continue e durature (non sporadiche)

debbano avere un apparato organizzativo

Non vengono legittimati ma viene dato loro modo di esercitare delle prerogative Per questo motivo gli insorti hanno una caratteristica fondamentale la temporaneitagrave hanno uno scopo finale (rovesciare il governo) e perciograve una durata limitata O falliscono o ce la fanno

Viste le caratteristiche degli insorti quali sono i diritti e gli obblighi a cui sono tenuti gli insorti in base al DI

Sono obbligati a rispettare tutte le norme del DI consuetudinario

Non possono pretendere da un altro stato di riconoscere prerogative che vengono riconosciute agli stati per cui le immunitagrave che di solito vengono riconosciute ai rappresentanti degli stati esteri non possono di certo venire applicate agli insorti (riconoscere lrsquoimmunitagrave degli insorti significa legittimare il gruppo di ribelli e violare il principio di non ingerenza)

Come per tutti gli individui a livello internazionale crsquoegrave una responsabilitagrave penale nel caso dei crimini di guerra che va oltre al concetto dello stato Se venisse commesso un genocidio ne devono rispondere dal punto di vista penale-internazionale

Possono in modo autonomo comunque decidere di vincolarsi ad un trattato Egrave una possibilitagrave che viene lasciata

Qual egrave il ruolo degli stati terzi

Essendo i ribelli contrari ad un governo dotato di una certa legittimitagrave allora gli stati terzi non possono in alcun modo assistere i ribelli non possono prendere parte percheacute inviare degli aiuti ai ribelli vorrebbe dire prendere una posizione in contrasto con lo stato

Non a caso uno dei casi principali che studieremo riguarda lrsquointervento statunitense rispetto ad un movimento di ribelli interno Egrave sicuramente un comportamento in violazione del diritto internazionale Possono invece prestare assistenza al governo legittimo

Crsquoegrave perograve della prassi che va in senso diverso rispetto a quanto detto

Un esempio lrsquoesempio libico

In Libia prima dellrsquointervento internazionale armato avevamo di fronte un conflitto puramente interno in cui crsquoera un gruppo di insorti contro il governo di Gheddafi In questo caso se si va a guardare la risoluzione del consiglio di sicurezza la Francia adotta una posizione molto criticabile dal punto di vista internazionale percheacute appoggia i ribelli contro Gheddafi

Il consiglio di sicurezza adottava invece un principio di neutralitagrave nel conflitto tra ribelli e Gheddafi tanto che la risoluzione precedente diceva che non si poteva stabilire un embargo della commercializzazione delle armi in Libia e diceva che questo embargo valeva soprattutto nei confronti di ribelli

La Francia cosa fa Invita a Parigi gli insorti e li tratta come se fossero i rappresentanti del nuovo stato libico In questo caso crsquoegrave da parte della Francia unrsquoingerenza una palese violazione dei principi precedentemente elencati

I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE

Crsquoegrave sempre una lotta contro il governo I gruppi di liberazione nazionale non sono gruppi che lottano anche attraverso le armi contro un governo o uno stato di cui fanno parte Ma al contrario lottano per realizzare la propria autodeterminazione

Nel caso dei movimenti di liberazione nazionale il DI si comporta in modo totalmente diverso Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave uno dei principi cardine del DI

Da questo punto di vista quando parliamo di ribelli contro un governo legittimo parliamo di conflitto interno

Quando invece parliamo di movimenti di liberazione allora parliamo di un conflitto internazionale

Quando esiste un potere usurpatore il popolo che ambisce allrsquoautodeterminazione ha uno status proprio che si pone in conflitto con un altro potere lo stato che occupa quello che dovrebbe essere il suo territorio legittimo

Non egrave che guardando al principio di autodeterminazione dei popoli mettiamo in discussione la teoria degli stati Diamo comunque importanza al popolo come capacitagrave futura di governo in quel territorio Ed egrave ovvio che il

principio di autodeterminazione si applichi nei rapporti tra stati Il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione egrave unrsquoentitagrave quasi statale

Diversamente dagli insorti non devono avere un controllo sul territorio Questo percheacute molto spesso il territorio egrave occupato da un potere esterno Quindi dover porre come requisito necessario il controllo sul territorio potrebbe evitare che qualsiasi movimento di liberazione nazionale nasca

Si tratta di un conflitto internazionale quando questi movimenti lottano contro un altro stato per ottenere la propria autodeterminazione

Il DI riconosce loro la possibilitagrave di essere invitati ascoltati nelle sedi internazionali dove si parla negozia si decide del futuro del loro popolo (inteso quasi come stato)

Qual egrave lrsquoatteggiamento degli stati terzi

Gli stati terzi sono limitati nella loro azione No

Per il semplice motivo che gli stati sono chiamati ad agevolare i movimenti di liberazione nazionale Lrsquoautodeterminazione essendo un fine della comunitagrave internazionale porta gli stati ad essere quasi obbligati a dare una mano

Non possono prestare assistenza al potere al governo o allo stato che nega questa autodeterminazione Non possono sostenere il governo oppressore

Gli stati possono anche prendere delle ldquocontromisurerdquo nei confronti dello stato che opprime il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione

Se uno stato lo volesse potrebbe anche non rispettare gli accordi commerciali con uno stato oppressore I movimenti di liberazione nazionale devono rispettare le norme di diritto umanitario

Norme sulla protezione e immunitagrave per i rappresentanti del popolo che vanta lrsquoautodeterminazione - in teoria andrebbe riconosciuta loro lrsquoimmunitagrave - ci sono degli stati che hanno preso delle posizioni diverse a livello interno

Non possono disporre liberamente del loro territorio oggetto di contesa o sue risorse naturali

La carta delle Nazioni Unite la trovate rispetto a tutto lrsquoassetto che si sono date le nazioni unite e che si egrave data la carta Se vediamo gli articoli 1 e 51 viene sancito il principio di autodeterminazione

La carta prevede due sistemi (sistema duale)

territori non autonomi responsabilitagrave delle potenze coloniali

territori sottoposti ad amministrazione fiduciaria

SISTEMA ONU

articoli 1 e 51 della carta delle nazioni unite autodeterminazione dei popoli come finalitagrave delle Nazioni Unite La carta prevede due sistemi per popoli pronti ad avere lrsquoindipendenza e quelli che no

In quale caso sorge spontanea lrsquoautodeterminazione

- Responsabilitagrave degli stati su ex colonie di introdurre riforme per lrsquoautodeterminazione

- Territori che potevano raggiungere lrsquoindipendenza sotto guida ONU

In entrambi i casi lrsquoobiettivo egrave quello dellrsquoindipendenza

Tutti i popoli hanno diritto alla propria autodeterminazione e scegliere il loro status politico sociale e economico Nel far questo devono poter esprimere liberamente la loro volontagrave di autodeterminarsi

Non si puograve utilizzare il principio di autodeterminazione dei popoli per distruggere la integritagrave territoriale e la unitagrave nazionale degli stati delle nazioni unite

Lrsquointegritagrave territoriale degli stati egrave il limite del principio dellrsquoautodeterminazione dei popoli (ahahahah bellah) Questo principio non puograve essere quindi utilizzato per le minoranze Il Queacutebec per esempio raggiunge questo tipo di conclusione per cui lrsquoautoderminazione dei popoli

Il diritto internazionale non dice niente sulle secessioni Quando applicabile il principio di autodeterminazione dei popoli

Una dichiarazione di indipendenza non fa di una regione che si dichiara indipendente uno stato ci deve essere sempre effettivitagrave e indipendenza Il Kosovo riconosce il suo potere sulla base della volontagrave del suo popolo non crsquoegrave una forma di legittimazione da parte di un potere esterno questo deve derivare dalla popolazione

La corte ha messo in discussione il controllo britannico della Mauritius di alcune isole e della base americana di Diego Garcia pare che il regno unito abbia deciso di ritirarsi dalla Mauritius

Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave un tema su cui lrsquoassemblea generale del nazioni unite si egrave soffermata molto egrave vero che si dice che tutti i popoli hanno il diritto a scegliere il proprio destino con la formazione di una nazione ma questo non vuol dire mettere in discussione lrsquointegritagrave territoriale deli stati esistenti ci sono queste due principi chemotlo spesso sono in contraddizione gli stessi popoli devono essere a decidere che tipo di autodeterminazione devono esercitare

Ogni tentativo che va a minare lrsquointegritagrave territoriale non egrave compatibile con la carta delle nazioni unite

Lrsquoautodeterminazione egrave vista come un obbligo di condotta Possiamo avere due tipi di

Autodeterminazione interna Rappresentanza delle minoranze allrsquointerno di uno stato gruppi etnici

Autodeterminazione esterna Un popolo non deve essere oggetto di dominazione straniera Come intendiamo il principio di autodeterminazione Quali di queste due forme si egrave stabilita oggi come trincio della comunitagrave internazionale

La seconda ma il diritto internazionale non obbliga ad acquisire un governo di tipo democratico rimane una questione di organizzazione interna ci si occupa di autodeterminazione esterna Il principio di autodeterminazione non sia applica nei rapporti verticali ma nei rapporti orizzontali tra stati

Il popolo soggetto ad autodeterminazione assume uno status proprio ha una sua validitagrave propria puograve godere di alcune prerogative pur non essendo uno stato pur non godendo di effettivitagrave Questo non nega la loro soggettivitagrave a livello internazionale Il principio di autodeterminazione dei popoli i applica sui domini coloniali Quali popoli godono dellrsquoautodeterminazione Sono tutte delle ex colonie

Ci sono potenze che ad un certo punto occupano uno stato con la forza Questo egrave il caso della Palestina nonostante ci siano dei confini ben precisi Israele occupa delle zone che non rientrano nel green line che egrave stata accettata dal consiglio di sicurezza

Il principio di autodeterminazione vieta che ci siano dei domini razzisti Namibia e Sud Africa

Gli stati uniti hanno attaccato lrsquoIraq hanno occupato lrsquoIraq potevano dire che godeva dellrsquoautodeterminazione dei popoli Viola lrsquooccupazione con la forza di uno stato lrsquoautodeterminazione riguarda qualsiasi occupazione con la forza Quando gli USA hanno smesso di violare il principio di autodeterminazione dei popoli quando si egrave instaurato un nuovo governo iracheno che rappresentava la volontagrave del popolo iracheno (filo USA)

Invece il principio di autodeterminazione non si occupa delle minoranze etniche non si puograve applicare ai gruppi minoritari che mirano ad avere una maggiore rappresentativitagrave nel governo centrale o anche unrsquoindipendenza In questo caso lrsquoautodeterminazione non ha un ruolo ma lo ha quando crsquoegrave una secessione altrimenti il diritto internazionale non se ne interessa

Lrsquoautodeterminazione non legittima una secessione

Sulla base di questo principio si sono creati determinati effetti il principio di autodeterminazione si egrave andata affermandosi come norma consuetudinaria generalmente il diritto internazionale non ha retroattivitagrave tutte le norme si vanno ad applicare non retroattivamente Il principio di autodeterminazione si va ad applicare per fenomeni coloniali che si sono sviluppati prima della nascita di questo principio lrsquoautodeterminazione ha retroattivitagrave

Lrsquoautodeterminazione condizione il potere degli altri soggetti a concludere dei trattati il principio di autodeterminazione egrave diventata una norma di diritto imperativo si posiziona al di sopra di tutte le altre norme Quando parliamo di trattati allora i trattati che sono in contrasto con il principio di autodeterminazione allora quei trattati saranno nulli o verranno interpretatiti nellrsquoottica del rispetto del principio di autodeterminazione dei popoli Quando studieremo lo sui comensi lrsquoautodeterminazione ha effetti immediati

Le decisioni dellrsquoassemblea generale in materia di autodeterminazione dei popoli egrave vincolante solo le decisioni del consiglio sono vincolanti crsquoegrave solo una materia in cui le risoluzioni sono vincolanti e sono le risoluzioni relativa al principio di autodeterminazione dei popoli (autodeterminazione del popolo salawi) Sono le uniche decisioni dellrsquoassemblea generale che sono vincolanti

Vediamo alcuni precedenti giurisprudenziali come la corte internazionale di giustizia come ha legiferato al riguardo Ci sono questi tre casi

Namibia mandato della Societagrave delle Nazioni fare in modo di realizzare le riforme necessarie per far diventare la Namibia uno stato indipendente Il Sudafrica prende questo mandato in modo particolare piugrave che pensare a sviluppare unrsquoautonomia di governo decide di annetterla direttamente questo va in contrasto con quanto dicono le Nazioni Unite crsquoegrave una rottura tra il Sudafrica e le nazioni unite 1970 la 276 risoluzione

Il Sud Africa tenta di annettere la Namibia il consiglio di sicurezza dichiara illecita lrsquooccupazione della Namibia questo vuole dire ai membri della Nazioni Unite che il Sud Africa non ha effettivitagrave in Namibia

Il consiglio di sicurezza dal momento che non succedeva niente chiede alla CIG quali sono le conseguenze giuridiche quali sono le conseguenze dellrsquooccupazione della Namibia e la violazione degli obblighi internazionali

E delle risoluzioni del consiglio di sicurezza allrsquoepoca erano dei principi innovativi quelli della CIG la corte dice che il la violazione del principio di autodeterminazione dei popoli non solo egrave una violazione manifesta dei principi e della carta delle nazioni unite ma anche una violazione dei diritti umani fondamentali Oltre ad

essere un principio di diritto integrazione egrave un diritto umano fondamentale che ha validita di diritto imperativo da applicare a tutti gli stati indipendetnemete dalla loro appartenenza alle Nazioni Unite

La Corte di giustizia dice al Sud Africa che ha lrsquoobbligo di liberare lrsquooccupazione della Namibia

Qual era la difesa dei rappresentanti del Sud Africa

Il tipo di azioni che il Sud Africa poneva in essere in Namibia erano la migliore soluzione per il popolo della Namibia era meglio la nostra occupazione che dare loro la possibilitagrave di autogovernarsi crsquoera una superioritagrave della razza del Sudafrica a quella della Namibia loro sapevano gestire i loro affari meglio

Quali sono le conseguenze di questo parere Agli stati membri delle Nazioni Unite egrave quello di non riconoscimento ovvero dichiarare il carattere illecito di unrsquooccupazione obbligo di riconoscere come illecita obbligo di non riconoscimento obbligo di negar gli effetti del governo sudafricano in Namibia Si penava anche di negare il commercio del Sudafrica nella Namibia

Lrsquoobbligo del non prestare assistenza al Sud Africa Lrsquoobbligo di astenersi dal siglare qualsiasi accordo con il Sud Africa riguardante la Namibia

Crsquoerano degli atti che i peasi non membri delle Nazioni Unite devono rispettare O saranno obbligati a tenere conto solo gli stati membri

Solo in virtugrave del ruolo che lrsquoautodeterminazione ha assunto le conseguenze non saranno solo per chi ha ratificato la carta del nazioni unite che sono obbligati a seguire le decisioni del consiglio di sicurezza la corte dice che anche gli stati non membri devono rispettare questo principio devono contribuire alla fine della presenza in Namibia del Sudafrica gli stati membri sono obbligati a violare i trattati che con stati non facenti parte delle nazioni unite che abbiano relazione con la Namibia e che vadano a ledere il principio di autodeterminazione percheacute questo egrave a tutto sovraordinato Lo stato membro delle nazioni unite prima di far rispettare gli altri accordi tra altri stati non membri le altre decisioni del consiglio di sicurezza la forza del principio di autodeterminazione dei popoli egrave forte rispetto a tutta la comunitagrave internazionale

La decisione del Consiglio di sicurezza egrave valida per tutti i soggetti di diritto internazionale anche per chi non ha ratificato dalla carta delle nazioni unite

Shara occidentale al tempo della colonizzazione spagnola crsquoerano dei centri di potere organizzati non era una terra con nessuno tra questi certi di potere sicuramente non dipendevano dal Marocco

Il Marocco aveva dimostrato che crsquoerano dei legami ma queste relazioni erano assolutamente irrilevanti per mettere in discussione il principio di autodeterminazione Ci si chiede se il Sahara occidentale fosse una terra nullius Ersquo realmente determinante il fatto che fosse una terra nullius ai fini della dominazione spagnola

Ad ogni modo egrave stato dimostrato che il Marocco non aveva alcuna sovranitagrave sul Sahara occidentale Si deve applicare il diritto dei popoli coloniali

Il Sahara occidentale lo fa tramite un referendum non egrave stato realizzato dopo 40 anni dopo il parere della corte nel 75 crsquoegrave stata la marcia verde il Marocco invia una serie di civili marocchini nel Sahara occidentale che attualmente rappresentano la maggior parte della popolazione nel Sahara occidentale

Crsquoegrave una lotta armata che dura fino al 90 crsquoegrave un accordo tra le due parti ma non ci si riesce a mettere drsquoaccordo su chi deve votare i discendenti del popolo Salawi o anche i marocchini che sono entrati dopo Le Nazioni Unite hanno adottato una missione per realizzare un referendum il minuirsi questo referendum ancora non crsquoegrave stato

LrsquoUE ha realizzato un accordo di associazione con il Marocco crsquoegrave un interesse a creare un vicinato stabile e sviluppato allrsquoapplicazione da parte del Marocco di questo accordo al territorio del Sahara occidentale dobbiamo capire se questi accordi siano legittimi o meno

Crsquoegrave una violazione del principio di autodeterminazione LrsquoUE puograve o non puograve siglare degli accordi che vengono applicati nel Sahara occidentale da un punto di vista del diritto internazionale questi accordi sono validi fincheacute non si applicano al Sahara occidentale nella pratica vengono applicati al Sahara occidentale

Polisario ha deciso di presentare un ricorso al tribunale di giustizia dellrsquoUE e poi alla corte non tutti si possono rivolgere al tribunale per far annullare degli atti il tribunale ha detto che il ricorso era ammissibile

l tribunale dice anche che questi accordi sono nulli per lrsquoapplicazione al Sahara occidentale la corte dopo lrsquoappello del consiglio decide in senso contrario giuridicamente gli accordi con il Marocco con possono occuparsi al Sahara occidentale essendo una parte terza che non ha acconsentito allrsquoapplicazione di questi accordi al Sahara la corte salva lrsquoUE gli accordi non vengono annullati

Ersquo interessante la posizione del tribunale quando dice che gli accordi non possono applicarsi al Sahara occidentale se lrsquoUE vuole applicare questi trattati al Sahara occidentale deve accordarsi con il rappresentante del Sahara occidentale La corte tiene conto del principio di autodeterminazione

La corte dice che il tribunale si egrave sbagliato nessuno ha chiesto al shara occidentale di firmare il trattato

Lrsquounione europea ha modificato i trattati con il Marocco dicendo che il trattato si applica ai territori occupati dal Marocco questo si riferisce ai marocchini che si sono stabilititi ligrave

La corte a questo punto non avragrave piugrave motivo di applicare quanto dice il tribunale ora si puograve annullare la nuova posizione dellrsquoUE puograve avvantaggiare il Polisauio ()

Muro israeliano Ad un certo pinto Israele decide di creare un muro che separi alcune zone dei territori occupati Israele dice che cerca di limitare gli attacchi terroristici politica interna non si violano delle norme Questo muro viene creato in una zona in cui vengono prese delle parti di territori palestinesi

Lrsquoassemblea generale chiede un parare alla CIG il parere dice quali sono le conseguenze giuridiche della costruzione del muro nei territori occupati palestinesi

Tiene conto di molti principi di diritto internazionale Rispetto a questo la corte dice

Israele dice che Assemblea genere la non egrave competente lrsquoassemblea genrrale ha invece competenza (lo diceva percheacute il consiglio di sicurezza si occupa del conflitto)

Lrsquoassemblea generale prende atto che Israele sia una potenza occupante quali sono i punti su cui si concentra la corte Quali sono i principi applicabili

Divieto di uso della forza Principio di autodeterminazione dei popoli la costruzione del muro ha impedito a parte delle

popolazioni palestinese di muoversi da una parte allrsquoaltra Tutto questo viene ritenuto di una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli alcune zone anche economicamente ricche sono state tagliate fuori La conseguenza egrave quella di abbattere il muro che occupa il territorio palestinese cessare la costruzione del muro in territori in cui non ha sovranitagrave Le parti che sono illecite devono essere abbattute la cosa interessante egrave che Israele deve abrogare tutte le norme di diritti intero volte alla costruzione del muro egrave una garanzia alla non violazione del diritto di autodeterminazione dei popoli Israele deve secondo la CIG deve dare delle riparazioni a palestinesi per i territori occupati gli altri stati non devono riconoscer gli effetti delle costruzioni

del muro se lo facessero violerebbero il principio di autodeterminazione dei popoli che egrave un principio erga omnes principio che non riguarda solo i rapporti bilaterali tra Palestina e Israele ma crea degli obblighi nei confronti di tutta la comunitagrave internazionale

Convenzioni di Ginevra Una serie di patti in materia di diritti umani

La soggettivitagrave internazionale

Come soggetti di diritto internazionale in primis vi sono gli stati poi soggetti sub statali ma anche sovrastatali Questrsquoultimi sono soprattutto le organizzazioni internazionali ulteriore soggetto di diritto internazionale

Le loro caratteristiche sono pre-esistevano come laquoorganismi collettiviraquo (Societagrave delle Nazioni) diffusione nel secondo dopoguerra sia per numero che per tipologia oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali esemplificative che la maggior parte dei trattati sono stipulati in sede ONU godono della soggettivitagrave internazionale Attenzione guardare al trattato istitutivo poicheacute non tutti sono soggetti di diritto internazionale con obblighi e diritti che ne conseguono

Proprio per il trattato istitutivo egrave intuibile affermare che le OOII sono prodotto degli Stati con soggettivitagrave derivata da questi soggetti primari Parere CIG - Riparazioni per danni subiti al servizio delle NU (1949)

Per capire quando una OI egrave soggetto di diritto internazionale si fa riferimento al caso del Conte Bernadotte Costui era un funzionario che mediava una soluzione in Israele per conto dellrsquoONU ucciso da un estremista

Il problema che si pone egrave chi dovesse proteggere il Conte e chi ne avrebbe dovuto pagare le conseguenze Si trattava inoltre di capire se bisognava trattarlo come un cittadino svedese o come funzionario ONU Nel secondo caso si poneva lrsquoulteriore problema se le NU possono derivare dal DI degli obblighi nei confronti degli Stati Nel momento in cui un funzionario ONU ha sofferto nello svolgimento delle funzioni richieste dallorganizzazione questrsquoultima puograve ricorrere nei confronti dello Stato responsabile affincheacute possa chiedere il risarcimento per la morte o il danno subito dallrsquoorganizzazione ma anche dalla famiglia Inoltre nel caso in cui le NU possano chiedere i danni anche rispetto alla famiglia qual egrave la relazione esistente tra il diritto dellrsquoOI di chiedere la riparazione e lo Stato di cittadinanza della vittima

LrsquoONU egrave capace di pretendere dagli Stati un obbligo di protezione nei confronti dei proprifunzionari e in caso a ffermativo si possono applicare le regole relative allrsquoimmunitagrave di solito applicate solo ai rappresentati degli stati allrsquoestero

Domanda posta dallrsquoAG dopo il caso del Conte Bernadotte cittadino svedese ucciso a

Gerusalemme Est il 17 settembre 1948

1 In the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury in circumstances involving the responsibility of a State has the Unioned Nation as an Organization the capacity to bring an international claim against the responsible de jure et de facto government with a view to obtaining the reparationrespect of the damage caused (a) to the United Nation and (b)victim or to persons entitled through him

2 In the event of an affirmative reply on point 1 (b) how is action by the UN to be reconciled

with such rights as may be possessed by the State of which the victim is a nationalParere CIG - 1949

Punti dibattuti

natura dellrsquoorganizzazione cioegrave cosa fa lrsquoorganizzazione il suo sviluppo che fini persegue

differenze con gli Stati membri

Cosa serve ad unrsquoorganizzazione internazionale per raggiungere i propri fini poter pretendere il diritto nei confronti di uno Stato (Israele in questo caso) di proteggere un suo funzionario La corte dagrave un parere positivo percheacute le OOII per poter funzionare necessitano di una serie di garanzie che dove non concesse o rispettate allora gli stessi scopi delle NU verrebbero messi in pericolo Le NU non invierebbero piugrave funzionari nelle zone di conflitto dove non crsquoegrave la sicurezza della protezione da parte dello Stato che ha il controllo sul territorio

Le OOII sono quindi soggetti di DI e le conseguenze la personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

(indicazione giagrave del contenuto cioegrave norme che si applicano nei confronti delle OOII - guardare ai trattati istitutivi quali scopi quali poteri per raggiungere tali scopi ma non egrave detto che siano descritti tutti i poteri necessari al perseguimento dei fini) i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi se si ritiene che la protezione nei confronti del funzionario era dovuta affincheacute le NU potessero mantenere la pace uno dei fini dellrsquoorganizzazione allora lrsquoONU poteva pretendere nei confronti di Israele un obbligo di protezione Ma lo pretende come soggetto di DI non come un ente qualsiasi ne consegue la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoorganizzazione

Le organizzazioni agiscono per perseguire gli scopi che gli Stati hanno loro attribuito e quindi capire i poteri necessari per quegli scopi da qui derivano tutte le norme di DI che possono applicarsi nei confronti delle OOII e quindi gli obblighi degli altri soggetti nei confronti delle altre organizzazioni

Puograve agire anche per il risarcimento danno subiti dalle vittime o dalla sua famiglia La Corte afferma che lrsquoONU poteva pretendere anche una riparazione nei confronti della vittima percheacute affincheacute possa condurre le azioni volte al perseguimento dei propri fini non ha la necessitagrave solo di proteggersi come organizzazione ma anche di proteggere il funzionario percheacute altrimenti ne verrebbe meno la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di agire

Questo diritto non spetta in questo caso unicamente alla Svezia ma anche allrsquoONU e quindi possono crearsi situazioni in cui crsquoegrave conflitto tra la OI e lo Stato In questo caso la Svezia non aveva agito a tutela del conte e il tal caso la CIG afferma che il Conte stava agendo per lrsquoONU

Non egrave quindi la Svezia che deve chiedere una riparazione per la famiglia ma egrave lrsquoONU stessa percheacute lrsquoobbligo di protezione non era dovuto al paese di cittadinanza ma allrsquoorganizzazione stessa La corte afferma quindi un diritto proprio dellrsquoorganizzazione derivato dal DI di protezione funzionale Gli Stati devono tutelare il singolo affincheacute la OI possa compiere le proprie attivitagrave che gli stessi Stati hanno attribuito Quindi

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancanza di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoorganizzazione di esercitare questo diritto necessitagrave di poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Con questo parere si ha lo sviluppo della vita delle OOII Tale parere perograve parla della soggettivitagrave solo fino ad un certo punto cioegrave degli scopi Tutte le OOII perseguono piugrave o meno degli scopi quindi egrave necessario qualche riconoscimento ulteriore per definire la soggettivitagrave internazionale

LrsquoONU in questo caso egrave stata implicitamente riconosciuta come dotata di soggettivitagrave internazionale percheacute in caso contrario non sarebbero derivati determinati diritti ed obblighi

Ne deriva

A un livello piugrave generale bisogna fare riferimento a due requisiti Quindi le OOII godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove risultino indipendenti e autonome rispetto agli Stati che le hanno istituite la soggettivitagrave internazionale egrave riconosciuta alle organizzazioni che non sono la pura somma della volontagrave degli stati Le OOII riconosciute aventi soggettivitagrave hanno la capacitagrave di agire in modo indipendente siano capaci di manifestare una volontagrave propria a livello internazionale per realizzare i propri fini tale volontagrave non egrave la somma di volontagrave di singoli ma dellrsquoorganizzazione

Le ONU hanno capacitagrave di azione indipendente e allo stesso tempo hanno la capacitagrave di imporre una propria volontagrave talvolta anche raggiunta in contrasto con la volontagrave di alcuni stati

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza di un apparato organico stabile le organizzazioni che hanno apparato stabile se rispondono ai requisiti sopra sono quindi sicuramente dotate di soggettivitagrave internazionale

Ersquo piugrave facile che chi egrave dotato di apparato stabile ha la capacitagrave di agire in modoindipendente e di avere una volontagrave autonoma processo decisionale il modo in cui le OOII prendono le decisioni ovvero come si forma la loro volontagrave autonoma Quando ci sono delle OOII che decidono a maggioranza la decisione puograve di conseguenza essere presa con paesi contrari la volontagrave che ne deriva egrave quella dellrsquoorganizzazione

Questi ultimi due punti sono due ldquoindizirdquo che indicano che i due requisiti sono soddisfatti Di conseguenza se tali requisiti sono soddisfatti si avragrave un soggetto di DI con capacitagrave limitata anche con riguardo ai ccdd soggetti substatali

LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Quali sono le IO che rappresentano un soggetto del DI che godono di personalitagrave giuridica internazionale

Due cenni a livello storico

Il fenomeno delle OI egrave abbastanza nuovo se pensiamo alla vita del DI cioegrave dalla formazione dello stato Le OI sono un prodotto degli ultimi 50 anni

Diffusione nel II dopoguerra sia per numero che per tipologiahellip

oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali

godono della soggettivitagrave internazionale

La particolaritagrave di queste organizzazioni era che in realtagrave non agivano in modo indipendente dagli stati che le avevano costituite a livello internazionale non avevano autonomia

Hanno bisogno di autonomia per raghiunere gli obbiettivi che si sono prefisse Devono essere autonome e indipendenti rispetto agli stati che le hanno costituite

Gli organismi di cooperazione le OI pre-II guerra mondiale erano delle sedi dove gli stati si ritrovavano e cercavano di ricercare interessi comuni Erano degli organismi collettivi la cui volontagrave era esattamente la somma delle volontagrave individuali degli stati

Dopo il secondo dopoguerra crsquoegrave una diffusione di questi meccanismi di cooperazione (stile nazioni unite ma si ritrovano anche a livello regionale)

Dal rsquo45 in poi abbiamo delle evoluzioni

Oggi le organizzazioni internazionali di qualsiasi tipo sono delle sedi importanti in cui gli stati manifestano il loro atteggiamento le loro idee rispetto a determinati problemi

Studiando le fonti ci renderemo conto che la manifestazione di uno stato della propria idea concorre alla formazione delle norme di diritto internazionale

Le OI ci dagrave unrsquoidea della direzione che intraprende il diritto internazionale Rappresentano un buon strumento di rilevazione delle norme del DI in formazione

Le OI godono di soggettivitagrave internazionale

Qual egrave lo strumento principale per capire questa soggettivitagrave

Indipendenza e autonomia vanno valutate sulla base del processo decisionale e dellrsquoesistenza o meno di un apparato organizzativo

Innanzitutto il trattato istitutivo Deve avere un apparato istituzionalizzato per agire a livello internazionale Tutte le istituzioni hanno un trattato istitutivo un trattato internazionale dove si stabilisce il funzionamento dellrsquoistituzione in quel trattato crsquoegrave un riferimento a questa soggettivitagrave

Diritti riconosciuti alle OI se godono di alcuni criteri

Parere CIG - 1949

Punti dibattuti differenza tra OI e Stati dunque la natura dellrsquoorganizzazione

Conseguenze

le personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi

capacitagrave dellrsquoOrganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato

Il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoOrganizzazione

La soggettivitagrave internazionale dipende dal tipo di scopo che si prefigge lrsquoorganizzazione se unrsquoorganizzazione ha determinati scopi tipo le NU allora di conseguenza questa soggettivitagrave (contenuto di obblighi e diritti esercitabili) dipenderagrave dallrsquoinsieme di questi scopi

Se gli stati possono chiedere delle riparazioni nei confronti di altri pari stati che sono venuti meno allrsquoobbligo di tutela dei cittadini stranieri allora anche le OI visto che devono perseguire determinati scopi possono chiedere la riparazione nel caso in cui uno stato non ha osservato uno degli obblighi a cui era tenuto Questo tipo di riparazione (conseguenza di una violazione del DI) e il suo contenuto dipenderagrave dal tipo di danno subito

Le organizzazioni internazionali possono stipulare trattati (UE)

Cosa dice la corte rispetto ad un punto specifico che era stato sollevato dallrsquoAssemblea generale

Si chiede (sullrsquoOI) Puograve essa agire anche per il risarcimento danni subiti dalle vittime o dalla sua famiglia

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancata di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoOrganizzazione di esercitare questo diritto

necessitagrave poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Per permettere alle OI di agire in modo autonomo di garantirle il pieno funzionamento lrsquoorganizzazione puograve tutelare il proprio funzionario come un individuo dunque come uno stato fa con un proprio cittadino a prescindere dalle funzioni pubbliche Dunque riparazioni valide anche nei confronti degli eredi del funzionario morto

Le OI devono avere capacitagrave di agire nellrsquoambito delle relazioni internazionali La corte qui utilizza una dottrina (dei poteri impliciti) che ci dice che bisogna riconoscere alle organizzazioni internazionali tutti quei poteri che pur non essendo previste nel trattato istitutivo in realtagrave sono necessarie per poter svolgere i propri compiti La risposta viene data dalla volontagrave della CIG di massimizzare lrsquoefficacia delle OI

La corte dice in questo parere qualcosa che riguarda lrsquoorganizzazione

Lrsquoorganizzazione non sta solamente rappresentando la persona ma addirittura sta esercitando un proprio diritto sul piano internazionale Si vuole massimizzare la soggettivitagrave di cui godono le OI

Da questo parere abbiamo lrsquoidea per cui ci sono dei diritti e degli obblighi che non solo spettano gli stati ma spettano anche alle OI

Da questo punto di vista questo parere ci dagrave quindi alcuni criteri che noi dobbiamo utilizzare se vogliamo decidere quando unrsquoOI possa essere considerata un soggetto di DI

Possiamo dire che effettivamente le OI possono godere di una soggettivitagrave limitata che dipende dal tipo di scopo e dal tipo di azione che devono intraprendere nel diritto internazionale

Le OI godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove

risultino INDIPENDENTI e AUTONOME rispetto agli Stati che le hanno istituite(quando unrsquoOOII egrave indipendente e riesce ad avere una propria autonomia rispetto agli stati membri stessi allora di conseguenza in questo caso possiamo dire che questo tipo di OOII puograve godere di una propria soggettivitagrave limitata)

siano capaci di MANIFESTARE UNA VOLONTArsquo PROPRIA a livello internazionale per realizzare propri fini

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza apparato organico stabile

processo decisionale

LE OIhellip

sono dei soggetti del DI lo sono ma limitatamente (dipende dalle funzioni che svolgono) gli stati del creano per perseguire determinati scopi Il tipo di diritti e obblighi che possono esercitare ai sensi del DI dipendono proprio da questi fini specifici

Hanno soggettivitagrave a capacitagrave limitata laquoprincipio di specialitagraveraquo poicheacute limitata ai poteri attribuiti dagli stati non si applicano nei loro confronti tutte le norme di DI In tal senso la differenza che intercorre tra OOII e gli Stati egrave la mancanza di un territorio di conseguenza tutte le norme relative allrsquoutilizzo del territorio non si applicano Si applicheranno tutte le norme funzionali al raggiungimento dei propri scopi (ad es la protezione del funzionario)

Sono dei soggetti secondari e derivati gli stati possono sostituirle o recedere dai trattati istitutivi

Possono godere di poteri impliciti anche se la loro esistenza dipende dagli stati e dalle competenze che questi stati garantiscono loro Se un potere escluso dalle loro competenze egrave necessario per far funzionare la OI allora si giudica necessario e dunque legittimo lrsquouso di quel potere

Contenuto della soggettivitagrave limitata

possono stipulare accordi internazionali

godono dei privilegi e delle immunitagrave per i propri organi nellrsquoesercizio delle loro funzioni

NAZIONI UNITE

San Francisco - 1945 - adozione carta ONU

Fini

mantenere la pace e la sicurezza

promuovere soluzione delle controversie internazionali

sviluppare relazioni amichevoli tra gli Stati

promuovere cooperazione economica e sociale il rispetto dei diritti umani il disarmo e il rispetto del diritto internazionale

Apparato

Assemblea Generale (tutti)

Consiglio di sicurezza (15)

Segretariato

Consiglio economico e sociale (54)

Corte internazionale di giustizia

Possibili classificazioni

Universaleregionale

ONU

Consiglio drsquoEuropa Unione Africana Organizzazione degli Stati Americani

A competenza generaleparticolare

UEFMI Banca Mondiale NATO

Parte 2

Le Nazioni unite hanno un fine specifico il mantenimento della pace la produzione di soluzioni pacifiche stabilire relazioni pacifiche tra gli stati membri nel caso delle nazioni unite abbiamo una serie di organi

Tra questi organi di apparato che richiama un porsquo gli stati

Assemblea generale il consiglio di sicurezza segretariato permanente consiglio economico sociale CIG organo giudiziario delle nazioni unite

I criteri di cui abbiamo parlato sono facilmente giustificabili quali organizzazioni internazionali esistono oggi

Possiamo raggrupparle attraverso due criteri da un lato abbiamo un criterio geografico organizzazioni universali nazioni unite di cui fanno parte 192 stati Abbiamo delle organizzazioni che sono radicate in alcune regioni del globo

Consiglio drsquoEuropa che raggruppa 47 stati che raggruppa tutti gli stati dellrsquoEuropa continentale tutti tranne la Bielorussia la Bielorussia non ha ancora abolito la pena di morte questo criterio viene soddisfatto da tutti tranne la Bielorussia non fa parte la santa sede egrave unrsquoorganizzazione diversa dallrsquoUE si occupa di diritti umani che si egrave occupata del caso Loziudu

Unione africana egrave una organizzazione che ha degli scopi piugrave ampi si occupa del mantenimento della pace questa organizzazione egrave lrsquounica organizzazione che ha ammesso la repubblica araba democratica del Salawi ma contestualmente il Marocco si egrave ritirato da questa unione ma poi egrave stato riammesso nel 2017

Le organizzazioni degli stati americani corti interamericana dei diritti umani hanno un ruolo della promozione dei diritti umani

Le competenze delle organizzazioni internazionali hanno delle competenze specifiche rispetto ad alcuni settori lrsquoUE ha un buon numero di competenze abbiamo delle organizzazioni a competenze particolari come la banca mondiale la nato il FMI sono tutte organizzazioni che nascono per scopi specifici

Sono soggetti di diritto internazionale che non possono essere comparati alle nazioni unite la differenza tra competenze generali e specifiche

Unrsquoaltra classificazione egrave quella tra le organizzazioni soft law e organizzazioni hard law

Hard law sono create degli stati attraverso trattati vincolanti stipulati tra le parti il trattato va ratificato questo tipo di organizzazioni hanno un apparato organico stabile nazioni unite ad esempio hanno una carta ma anche degli organi

Soft law sono le organizzazioni che non hanno un trattato alla base neacute un apparato burocratizzato ad esempio i G8 G20 non hanno un apparato di funzionamento specifico non crsquoegrave alla base della loro istituzione un trattato gli stati possono perseguire gli stessi scopi che possono perseguire attraverso unrsquoorganizzazione internazionale da questo punto di vista crsquoegrave stata unrsquoevoluzione inizialmente tutte erano hard law si capii che le hard law non erano celeri ed efficaci in alcune situazione soft law momenti associativi piugrave pratici la cui esistenza dipende dal momento interattivo tra gli stati il G8 vertice tra stati per il resto dellrsquoanno non funziona non ci sono degli obblighi degli stati membri quando la Russia ha annesso la Crimea il g8 egrave diventato g7 percheacute egrave una struttura assolutamente flessibile egrave ovvio che nel caso delle nazioni unite questo non sarebbe stati possibile servono agli stati per prendere determinate posizioni a libello internazionale Non generano obblighi giuridici mentre ad esempio il consiglio di sicurezza adatta delle decisioni vincolanti Alle volte il soft law ha la capacitagrave di agire

Le organizzazioni di soft law non sono un soggetto di diritto internazionale mentre le organizzazioni di hard law lo sono

Anche le organizzazioni di Hard law possono adottare delle decisioni non vincolanti degli atti di soft law ad esempio lrsquoassemblea generale puograve prendere delle decisioni non vincolanti

Questa classificazione si basa sul momento istitutivo non nel tipo di decisione che puograve essere adottata

Le organizzazioni di soft law possono trasformarsi in organizzazioni di hard law stipulare un trattato aprirlo alla firma e alla ratifica

Sono delle realtagrave dinamiche che possono evolversi nel tempo la cosa interessante egrave che alcune organizzazioni di soft law e hard law possono cooperare tra loro

Lrsquoalto rappresentante per la politica estera dellrsquoUE puograve partecipare al G8 lo stesso vale per il segretario genarle delle nazioni unite si puograve partecipare Possono influenzare i risultati finali viene considerato il loro punto di vista

Le organizzazioni internazionali sono diverse dalle ONG le ONG non sono soggetti di diritto internazionale sono istituite da privati non da stati le ONG non sono organizzazioni internazionali non godono di soggettivitagrave internazionale sono disciplinate dal diritto interno degli stati in cui sono create

Il fatto che operino in contesti internazionali ma restano delle organizzazioni private regolate da diritto interno dello stato in cui sono create alcune ONG possono essere ascoltate dalle organizzazioni internazionali nellrsquoassemblea generale le ONG possono accreditarsi la partecipazione delle ONG dipende sempre dallo statuto delle organizzazioni internazionali Lo stesso vale per i ricorsi alle corti di diritto internazionali se le corti internazionali prevedono che questa sia una possibilitagrave allora lo possono fare

Nello statuto della CEDU si prevede che si possa agire per conto di una vittima qualora questa non possa presentare ricorso (le ong presentano ricorso)

Gli individui sono soggetti di diritto internazionale

No gli individui scappano dai criteri sopracitati gli individui vengono tutelati da cittadini degli stati di propria appartenenza sono sicuramente destinatari di molte norme del DI in particolare i diritti umani crsquoegrave il diritto penale internazionale pensiamo al genocidio la corte penale internazionale fa riferimento a crimini che generano questo tipo di situazione

foCiograve nonostante non possiamo dire che gli individui siano soggetti di diritto internazionale questo dipende dal fatto che lo stato di appartenenza di quel cittadino stato abbia ratificato un trattato questi diritti e questi obblighi non derivano dallrsquoindividuo direttamente ma agiscono per tramite degli stati egrave vero che alcuni individui possono rivolgersi a corti internazionali ma percheacute gli stati hanno ratificato dei trattati agiscono per opera degli stati gli obblighi sono in capo agli stati Nonostante le evoluzioni in materia la risposta egrave no

Le fonti le consuetudini

Rispetto alle fonti quando studieremo le fonti le studieremo rispetto allrsquoidea che non crsquoegrave un unico organo che adotta e discute le norme di diritto internazionale dobbiamo guardare il modo in cui si formano le regole dal modo in cui si forma la norma ha una valenza diversa lrsquoassenza del legislatore influenza molto

Assemblea generale non puograve essere ritenuto un legislatore internazionale percheacute questa funzione semplicemente non esiste la scelta della fonte questo dipende molto dal momento storico in cui ci troviamo ma anche dai soggetti di diritto internazionale che contribuiscono a formare le norme di diritto internazionale lo sviluppo del DI internazionale egrave facilitato ad esempio in assenza di conflitti abbiamo piugrave trattati gli stati saranno piugrave inclini a stipulare trattati

Se abbiamo un periodo conflittuale avremo piugrave incidenza delle regole consuetudinarie piugrave che dei trattati che sono pochissime egrave stato piugrave facile elaborare il DI attraverso i trattari

Le consuetudini si applicano a tutti i soggetti di diritto internazionale mentre i trattati si applicano soltanto a chi ne vuole far parte

060319

FONTI

Non esiste un legislatore lrsquoarticolo 38 della CIG ci parla delle fonti

Convenzioni internazionali o trattati lo statuto serve alla corte per capire quali regole debba applicare alle controversie tra stati lo scopo di questo articolo ha come compito quello di capire quali fonti si possono usare tra stati

Consuetudini internazionali pratica generale accettata come diritto

principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili principi generalissimi quando la corte non hanno convenzioni o trattati da applicare puograve essere una fonte che colma determinati vuoti in alcuni casi potrebbe essere utile fare riferimento a questi principi generali

Quando non crsquoegrave nessuna di queste regole lrsquoarticolo 38 fa rifermento ai giuristi piugrave autorevoli oppure ad eventuale giurisprudenza

Il fine egrave fare che la corte internazionale di giustizia sappia quali norme e quali fonti applicare vengano messe in una prima posizione in questo elenco i trattati internazionali lo statuto egrave legato ad una concezione volontaristica la volontagrave degli stati viene prima di qualsiasi altra norma che sia stata prodotta questo egrave un limite percheacute si basa sulla volontagrave degli stati

Vi egrave anche un secondo limite egrave quello che non ci sono tutte le fonti riconoscibili mancano le fonti delle organizzazioni internazionali sono gli atti delle organizzazioni internazionali fonti previste da accordi studieremo anche la fonte previste da accordi atti delle organizzazioni internazionali che producono atti vincolanti La ragione da cui traggono forza le norme di diritto internazionale poniamo in un elenco prima le consuetudini che si applica a tutti i soggetti di diritto internazionale non scritto poche regole generali che nascono in modo spontaneo crsquoegrave una regola consuetudinaria per cui fondamentalmente si ritiene che gli stati siano obbligati a rispettare i trattati pacata su serranda

Consuetudini Trattati regole che sono state firmate dagli stati e che sono state firmate Fonti di terzo grado atti di organizzazioni internazionali che producono effetti giuridici

Come si formano le consuetudini e i trattati e le fonti di terzo grado sulla base della regione drsquoessere da cui deriva lrsquoobbligo di osservanza di queste fonti

Un esempio di atto di unrsquoorganizzazione che non egrave fonte sono gli atti dellrsquoassemblea generale delle nazioni unite Ci interessa il modo in cui vengono a formarsi le fonti e il modo in cui i soggetti sono obbligati a rispettarle

Unrsquoorganizzazione di soft law non puograve approvare degli atti che producono effetti giuridici le soft law non prevedono mai accordi infatti solo le organizzazioni di hard law producono effetti giuridici Anche se noi abbiamo questo elenco non dobbiamo pensare che ci sia una gerarchia tra le consuetudini i trattati una consuetudine puograve modificare un trattato e viceversa dopo la seconda guerra mondiale i trattati servivano a modificare le consuetudini sono reciprocamente derogabili

Consuetudini queste consuetudini lo statuto della corte di giustizia ci dice giagrave qualche cosa la chiama ldquouna pratica accettata come dirittordquo egrave un comportamento costante e uniforme tenuto dagli stati nella convinzione che sia obbligatorio e necessario si parla di stati per semplificare ma potrebbero essere dei comportamenti in cui le organizzazioni internazionali possono dire qualcosa

Quali sono gli elementi fondamentali affiche possa essere identificare una consuetudine

Elemento materiale comportamento uniforme e costante una prassi come ci si comporta in relazione ad una determinata materia Unitasi prassi o comportamento

Elemento psicologico della consuetudine la opini iuris sive necessitatis quel comportamento non egrave un comportamento qualsiasi ma egrave richiesto dal diritto internazionale ci sono state delle teorie altre diversa da quella dualistica alcuni pensano che basti uno di questi due elementi ma queste letture non corrispondono al vero se guardiamo la giurisprudenza della CIG ogni qual volta deve verificare la consuetudine va sempre a guardare questi due elementi

Non riusciamo sempre a verificare una prassi diversa da unrsquoopinio gli studiosi di diritto internazionale danno questa interpretazione nel definire una consuetudine bisogna far sempre riferimento alla dottrina dualistica Un comportamento puograve essere tenuto da stati senza che nascano degli obblighi giuridici senza che una violazione di quel comportamento comporti una violazione del diritto internazionale

Molto spesso ci sono delle situazioni che lo richiedono I divieti di genocidio per capire che quella sia una consuetudine ne egrave bastato uno sicuramente ci sono delle eccezioni ma dobbiamo fare sempre riferimento alla CIG

Prassi come deve essere il comportamento affincheacute sia rilevante

Ripetuto puograve essere un comportamento utile per ricostruire una prassi di diritto internazionale piugrave diffusa egrave questo comportamento si devono creare le condizioni affincheacute ci siano piugrave stati che adottino qual comportamento questo comportamento non deve essere adottato da tutti gli stati

ma solo da quelli stati che hanno un comportamento rilevante per quel tema La diffusione va di pari passo alla rilevanza di un comportamento (sono prodotti storici le consuetudini nei primi 300 anni le consuetudini si formavano in modo molto semplice come quelle dello sfruttamento dei territori coloniali non crsquoerano molti interessi contrastanti dobbiamo guardare la giustificazione che uno stato che ha adottato un comportamento deviante ha avanzato alla comunitagrave internazionale)La forza puograve essere usato per autodifesa nel 2018 la Siria usograve delle armi chimiche nei confronti dei ribelli e gli stati uniti usarono la forza la giustificazione dellrsquouso delle forze vado solo a rafforzare il comportamento diffuso se gli stati adottano quel comportamento la regola di diritto consuetudinario andragrave in unrsquoaltra direzione Se sono eccedi queste vanno ad affermare il principio

Costante Uniforme

Lrsquoopinio iuri egrave fondamentale percheacute la consuetudine potrebbe essere una regola di cortesia egrave necessario che un comportamento corrisponda a diritto abbiamo due tipi di elementi psicologici

Lrsquoopinio iuris ac necessitatis egrave invece la convinzione diffusa che quel comportamento sia non solo moralmente o socialmente ma giuridicamente obbligatorio

Quando gli stati adottano un comportamento allrsquoinizio di una creazione di una norma ci si comporta in un modo lrsquoutilizzo della forza crsquoegrave un opinio necessitatis la comunitagrave internazionale vuole che io mi adoperi per contrastare lrsquouso di armi chimiche questo comportamento puograve essere dovuto socialmente a quando crsquoegrave lrsquoopinio iuris si rafforza la consuetudine lrsquoopinio egrave fondamentale nella nascita di una norma ma anche nella modifica di esse gli stati uniti possono dire che il comportamento corrisponde ad un opinio necessitatis che a violare il divieto dellrsquouso della forza nelle consuetudini il comportamento adottato in Siria resta comunque una violazione del diritto internazionale ma puograve nascere unrsquoopinio necessistatis che modifica la norma secondo cui la forza puograve essere utilizzata solo a scopo difensivo

Caso ipotetico abbiamo un conflitto tra due stati e non abbiamo un trattato dobbiamo capire se ci sia una consuetudine dobbiamo guardare se crsquoegrave una prassi e se questa corrisponde ad u obbligo internazionale nelle logiche degli stati Lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze internazionali Quando abbiamo lrsquoopinio necessitatis che ancora si deve trasformare in opinio iuris dobbiamo supporre che la consuetudine sia giagrave esistente Ma se lrsquoopinio necessitatis egrave quel momento in cui si sta venendo a formare quella norma un comportamento difforme non comporta una violazione di diritto internazionale Inizialmente saragrave lrsquoopinio necessitatis piugrave importante Nel caso della Siria abbiamo una trasformazione di una norma di diritto ma dobbiamo vedere se gli altri stati iniziano a comportarsi cosigrave implicando una modifica della consuetudine molti stati hanno detto che quello degli USA era un comportamento legittimo abbiamo bisogno di tempo e di piugrave prassi

Opinio iuris il premier Gentiloni nel caso della Siria fece una nota una manifestazione della volontagrave dellrsquoItalia guardiamo ai documenti lo scambio di opinioni guardiamo anche gli atti interni anche le sentenze delle corti interne corti interne che sono fondamentali nella trasformazione delle norme consuetudinarie anche il giudice di Forligrave puograve avviare un processo di modifica dopo un porsquo di anni e di comportamenti conformi si crea una consuetudine Atti di soft law risoluzione dellrsquoassemblea generale sono anche esse opinio iuris

Dobbiamo guardare dove troviamo sia la prassi che lrsquoopinio abbiamo un conflitto tra due stati dobbiamo capire se abbiamo la consuetudine dobbiamo capire se crsquoegrave un comportamento diffuso in materia si adempie ad un compito internazionale lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze alla violazione di una norma

Quando abbiamo unrsquoopinio iuri e unrsquoopinio necessitatis dobbiamo supporre che la norma consuetudinaria Se invece non abbiamo una norma giagrave esistente se si sta venendo a formare quella consuetudine nel caso della luna vediamo se crsquoegrave un comportamento uniforme costate esulo sfruttamento della luna se abbiamo un comportamento difforme rispetto

Il caso degli stati uniti comporta una violazione della consuetudine esistente quando abbiamo la trasformazione di una norma consuetudinaria Questo egrave un segno importante al contrario gli altri stati invece di invocare la responsabilitagrave gli stati adottano delle posizioni accomodanti nei confronti della Siria utilizzare le armi chimiche egrave qualcosa di assolutamente contrario rispetto a quello su cui si basa

In questo caso lrsquoopinio iuris egrave molto importante percheacute non abbiamo molta prassi dove andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris Guardiamo le sentenze delle corti interne gli atti diplomatici le note Le sentenze delle corti interne se dobbiamo guardare una prassi rilevante guardiamo le sentenze di tutte le corti dello stato tutti i giudici possono avviare una nuova consuetudine Le dichiarazioni di vertice le risoluzioni dellrsquoassemblea generale G8 G7

Il fatto che la ricostruzione di una consuetudine toglie di vista totalmente i trattati anche essi possono essere un elemento per capire il comportamento degli stati lrsquoesempio piugrave evidente egrave quello sul divieto dellrsquouso della forza

Nicaragua contro stati uniti si egrave trasformata da trattato norma pattizia a norma consuetudinaria tutti hanno iniziato a comportarsi in un certo modo anche chi non aveva sottoscritto la carta delle nazioni unite abbiamo una transizione da una norma pattizia ad una norma consuetudinaria quando la corte non si egrave pronunciata Questi sono gli elementi attraverso cui guardare questa materia guardiamo adesso la giurisprudenza della corte internazionale di giustizia

Tre lavori non ci interessa il caso in seacute ma dobbiamo astrarre i principi generali

Delimitazioni della piattaforma dei mari del nord Negli anni precedenti al 69 era stata sviluppata la una convenzione di Ginevra sulla piattaforma continentale quando gli stati non si mettono drsquoaccordo su quale sia la loro piattaforma continentale si usa la regola dellrsquoequidistanza lrsquoUK la Danimarca e i paesi bassi fanno un accordo in cui usano la regola dellrsquoequidistanzaMa i problemi sorgono con la Germania che non aveva ratificato la convenzione di Ginevra il principio di equidistanza corrisponde ad una norma pattizia non era vincolata da applicare questa convenzione esiste una norma consuetudinari che obbliga la Germania ad usare la regola dellrsquoequidistanza La CIG dice che la regola dellrsquoequidistanza non egrave consuetudinaria ci sono vari elementi che vanno in questa direzione

Non era passato abbastanza tempo dal 58 quando la convenzione di Ginevra era stata adottata non si era ancora diffuso un comportamento uniforme costante e diffuso

Non crsquoera tra lrsquoaltro una diffusione generalizzata la corte dice lrsquoequidistanza non egrave considerata una consuetudine altrimenti tutti gli stati non avrebbero problemi a ratificare la convenzione questo vuol dire che questo comportamento non sia corrispondente ad un obbligo internazionale consuetudinario La prassi riguardava alcuni stati e non tutti lrsquoapplicazione

Tutto questo fa dire alla corte che non crsquoera opinio nel caso della Germania non avendo neacute ratificato ne conveniva applicare quella regola non crsquoera un opinio iuri generalizzata essendo una prassi che conveniva non era corrispondente ad una convinzione degli stati non avendo neacute opinio neacute prassi allora non abbiamo la consuetudine nei suoi confronti non egrave possibile richiedere lrsquoapplicazione di quella regola in mancanza degli elementi non crsquoegrave consuetudine

Nicaragua contro stati uniti la corte doveva stabilire se il divieto dellrsquouso della forza fosse diventata una norma consuetudinaria lrsquounico modo in cui la CIG non potendo utilizzare la carta delle nazioni unite percheacute gli stati uniti avevano negato alla CIG la giurisdizione a pronunciarsi nei propri confronti rispetto ai trattati lrsquounico modo che la CIG aveva era affermare che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma di diritto consuetudinario Via via anche gli stati non obbligati dalle nazioni unite La CIG ha affermato che egrave una norma di diritto consuetudinario L-unica via per vietare lrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Gli stati non obbligati dalla carta delle nazioni unite ci permette di dire che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Questione delle armi nucleari lrsquoassemblea generale chiedeva alla corte se le armi nucleari possono essere utilizzate o meno esiste un divieto

Oggi ci sono dei problemi questo parere egrave fondamentale rispetto alla formazione della consuetudine cosa chiede lrsquoassemblea generale nel 96 Egrave un problema molto attuale lrsquoassemblea generale chiede se esiste un divieto assoluto di utilizzare in qualsiasi circostanza Egrave mai stata usata lrsquoarma nucleare Il motivo per cui gli stati non hanno utilizzato lrsquoarma nucleare qual egrave

Se devo giustificare il motivo per cui fino ad adesso non egrave stata utilizzata lrsquoarma nucleare minacciare lrsquoutilizzo dellrsquoarma nucleare egrave un porsquo come utilizzarla

Lrsquoassemblea generale dice che fino al momento lrsquouso delle armi nucleari egrave un crimine contro lrsquoumanitagrave Crsquoera stato un tentativo di rivedere il trattato sulla non proliferazione delle armi nucleari gli stati hanno provato ad inserire un divieto la corte si trova tra questi due punti

Qual egrave il diritto applicabile in questi due casi diritto alla vita alla tutela ambientale divieto di ricorsa alla forza la corte dice anche che lrsquoutilizzo egrave permesso nel caso di legittima difesa

l diritto dei conflitti armati attraverso tutti questi settori del diritto di norme applicabili alla corte internazionale di giustizia cerca di ritrovare la prassi e lrsquoopinio

La corte dice visto tutto questo diritto applicabile dobbiamo cercare di capire se abbiamo una pratica attuale rilevante e abbiamo un opinio iuris

Chi era convinto di avere una consuetudine sostenevano la coerenza della prassi non crsquoegrave mai stato un utilizzo e questa prassi egrave coerente Opinio iuris egrave vero che il trattato non egrave stato ratificato ma ci sono tante risoluzioni dellrsquoassemblea generale che vietano lrsquouso della arma atomica nel sud America ci sono alcuni trattati regionali ma questi non sono stati ratificati dagli stati che hanno lrsquoatomica lrsquoarma nucleare non egrave posseduta da tutti gli stati

Argomentazioni contrarie qual egrave la motivazione piugrave importante Non egrave stata utilizzata percheacute non crsquoegrave ne egrave stato bisogno Qual egrave il motivo per cui non egrave stata utilizzata Percheacute non ce nrsquoegrave stato bisogno dobbiamo guardare quali sono i soggetti rilevanti Il fatto che non sia mai stata utilizzato non implica che ci sia un divieto Chi ha lrsquoatomica non ha ratificato i trattati di non proliferazione e le risoluzioni e hanno minacciato con lrsquoatomica Non abbiamo una consuetudine percheacute non crsquoegrave la prassi e sicuramente non crsquoegrave un opinio sorretta da motivazioni giuridiche Percheacute gli stati non hanno utilizzato lrsquoatomica per convenienza ma potrebbero farlo se attaccati da armi nucleari La corte sostiene che non ci sia una prassi Il non utilizzo non corrisponde a diritto percheacute gli stati in caso di attacco con gli stati nucleari risponderebbero con le armi nucleari La deterrenza egrave un segnale che ci fa capire che gli stati sono pronte ad utilizzare le armi nucleari in caso di attacco

Il divieto puograve essere derivato da atre regole di diritto internazionale Come il divieto di genocidio di conflitti armati Queste regole possono vietare lrsquouso delle armi nucleari sulla base di esse si puograve elaborare un noma di diritto internazionale

Potrebbe essere vietata dal fatto che gli effetti di diritto internazionale egrave contraria al principio di umanitagrave abbiamo prassi ma non abbiamo opinio concordante gli effetti del nucleare sono contrari alle norme di diritto internazionale ma questo non basta per vietare il nucleare abbiamo una prassi e un opinio e in formazione Da un opinio necessitatis si passeragrave ad un opinio iuris

Nel diritto internazionale tutto ciograve che non egrave vietato egrave permesso la questione del ruolo dei giudici interni fondamentalmente a livello italiano anche abbiamo un ruolo importantissimo dei giudici nazionali nel momento in cui si cerca di superare una consuetudine esistente

Questo puograve nascere da unrsquoesistenza interna lrsquoItalia e i giudici italiani corte costituzionale e di cassazione hanno operato delle modificazioni di consuetudini in particolar modo riguardanti consuetudini su estradizioni di stati esteri

Chi applica il diritto internazionale sono i giudici interni molte volte ci si rende conto che queste norme non rispecchiano i valori interni i giudici interni nel tutelare i valori dellrsquoordinamento contribuiscono a formare una opinio necessitatis che non viene considerata conforme allrsquoordinamento interno

La corte costituzionale gli stati esteri non possono non essere chiamati da singoli cittadini nel caso in cui questi abbiano commesso crimini contro lrsquoumanitagrave Diatriba tra Italia e Germania fino a quel momento non era possibile ci deve essere una ridimensione dellrsquoimmunitagrave degli stati esteri davanti al diritto nel caso in cui ci siano violazioni dei principi internazionali Se altri stati iniziano a seguire questo comportamento allora vi puograve essere una trasformazione della consuetudine difendendo lrsquoordinamento italiano contribuiscono a modificare le regole interne

Egrave un diritto in trasformazione i giudici interni hanno un ruolo fondamentale

Ricostruzione di una consuetudine i giudici interni la corte internazionale di giustizia non egrave lrsquounica che applica principi in questo caso che riguarda un giudice statunitense il giudice poteva avere giurisdizione su un caso di tortura che era avvenuto fuori dagli USA

Sono pochi gli stati che non hanno ratificato la convenzione contro la tortura gli stati possono concludere degli accordi che contengono il divieto di tortura dove il divieto di tortura veniva applicato gli stati non usano piugrave la tortura come strumento di governo

Rinuncia al principio dello strumento di tortura ovviamente il divieto di tortura egrave considerata una norma consuetudinaria un altro giudice potrebbe arrivare ad una conclusione diversa

Cosa succede nel momento in cui una consuetudine viene ricostruita

Abbiamo una nuova norma di diritto internazionale mentre i trattati hanno unrsquoapplicazione limitata agli stati che vi si avvicinano non egrave necessario in virtugrave di questa efficacia globale non tutti hanno fatto parte di questo processo di formazione della consuetudine non dobbiamo andare a guardare cosa hanno detto tutte le corti costituzionali del mondo al contrario basta una maggioranza al fine di raggiugere unrsquoidentificazione di una nuova consuetudine non possiamo limitarci a degli stati che non hanno rilevanza rispetto a quella regola in

formazione Queste consuetudini si applicano a nuovi stati anche ad esempio il Kosovo i nuovi stati cosa devono fare per sottrarsi da queste regole consuetudinarie

Possono comportarsi in modo difforme da questa consuetudine i nuovi stati sono effettivamente obbligati a rispettare le consuetudini bisogneragrave aspettare se queste nuove consuetudini

Possibili eccezioni ci sono tre tipi di consuetudini che sfuggono a questo sistema dualista

Possiamo avere delle consuetudini locali o particolari

Obiettore persistente Egrave possibile che uno stato rifiuti di conformarsi ad una norma di diritto internazionale Egrave possibile

Consuetudini istantanee Quelle consuetudini in cui lrsquoelemento mancante egrave il tempo sfuggono a quelle regole per cui fondamentalmente abbiamo bisogno di una durata per la ripetizione di un comportamento che secondo alcuni egrave una caratteristica delle consuetudini Crsquoegrave la necessitagrave di una certa periodicitagrave

Consuetudini locali egrave il caso che ha potato alla possibilitagrave di riconoscere o di non riconoscere delle consuetudini locali davanti alla corte internazionale di giustizia il diritto di asilo

Non parliamo delle convenzioni di Ginevra per motivi legati ad opinioni politiche razza religione o appartenenza ad un determinato gruppo sociale non egrave questo il diritto di cui parliamo

NellrsquoAlmerica del sud crsquoera questo comportamento ripetuto in situazioni di emergenza a riconoscere asili diplomatico nelle ambasciate la Colombia e il Perugrave

Crsquoegrave una ribellione in Peru e il capo di questa rivolta commette dei crimini il capo di questa rivolta viene arrestato e viene ospitato nella ambasciata colombiana

Abbiamo la presenza ci una presunta consuetudine locale particolare la Colombia pensava che il Peru avesse un lrsquoobbligo di non arrestare il capo rivoluzione una volta uscito dallrsquoambasciata della Colombia

Il Perugrave sostenne che non crsquoera una consuetudine di questo tipo al massimo il Perugrave accusa la Colombia di interferire negli affari interni del Perugrave

La Colombia sosteneva che crsquoera una prassi comune per il Perugrave assolutamente no effettivamente egrave vero che ci sono stati casi del genere ma sono basati su accordi politici ma non su argomentazioni di diritto non crsquoera unrsquoopinio iuris

La corte internazionale di giustizia cosa dice

La corte prende una posizione forte lo stato che ritiene esistente quella consuetudine locale sia accompagnata da unrsquouniformitagrave di tutti gli stati alla consuetudine locale cosa doveva fare la Colombia

Tutti gli stati Sudamericani dovevano comportarsi in quel modo a quel modo e solo allora diventa unrsquoopinio iuris tutti gli stati a cui si riferisce questa consuetudine in realtagrave per una consuetudine generale non crsquoegrave in realtagrave una consuetudine di questo tipo

Questo caso si risolve andando ad applicare il ragionamento della corte lrsquoopinio iuris locale il Perugrave si stava comportano in modo assolutamente contrario in modo totalmente opposto a quella che era lrsquoopinione colombiana

In questo caso il Perugrave non ha lrsquoobbligo di far rilasciare un salvacondotto per questo ribelle e la Colombia aveva interferito in modo illegittimo negli affari del Perugrave

Bisogna guardare questi elementi sembra ci siano piugrave spiragli rispetto a comportamenti difformi ci deve essere lrsquoaccettazione di tutte le parti interessate tutti gli stati devono comportarsi in quel modo a maggior

ragione questo comportamento deve essere dimostrato dallo stato che ne invoca lrsquoesistenza egrave la CIG che nei casi si adopera per ricostruire una consuetudine deve essere lo stato a dare una dimostrazione di tutti questi elementi egrave particolarmente difficile da ricostruire e da provare i legami possono essere geografici ma si possono anche formare tra gli stati che sono appartenenti allo stesso tipo di trattato che si applicano solo alle parti del trattato una consuetudine di questo tipo egrave quella che ha permesso alle NU di far emergere una regola relativa allrsquoastensione che non egrave prevista nella carta

Si applicheragrave solamente nei confronti degli stati interessati nel caso sudamericano

Obiettore persistente

Quello stato che sin dallrsquoinizio si oppone alla formazione di una consuetudine Sarebbe contraddire la teoria generale della consuetudine il diritto internazionale consuetudinario serve proprio alla coesistenza della comunitagrave internazionale il comportamento di uno stato difforme non egrave rilevante non si va a guardare il comportamento di tutti gli stati ovviamente non egrave importante il ruolo che ha quello stato che si oppone alla formazione di una consuetudine il processo egrave rallentato se un grande stato si oppone ma non viene meno la nuova consuetudine per via di quella opposizione Egrave possibile lrsquoesistenza di un obiettore persistente No

Crsquoegrave un caso della CIG sembra aver accettato lrsquoidea dellrsquoopinione persistente ma in realtagrave egrave sbagliata non si tende a valorizzare quella posizione Quel caso sfugge a qualsiasi regola La Norvegia ha una costa molto particolare pensava come limitare la sua aree di pesca ci sono delle rientranze importanti che le impedivano di seguire le stesse regole dal 1600 si era agevolata questa situazione della Norvegia LrsquoInghilterra decise di cercare nelle acque territoriali della Norvegia secondo la regola del 4 miglia

Il regno unito sosteneva che la Norvegia che era obbligata a rispettare la consuetudine e crsquoegrave chi pensa che sarebbe ingiusto la corte dice nei 300 anni in cui la Norvegia ha pescato secondo le proprie regole crsquoegrave stata unrsquoaccettazione ma questa posizione del regno unito non egrave accettabile che non permettono di seguire le norme consuetudinarie Ma questo non egrave un caso di obiettore persistente non valuta quelle che sono le ragioni della corte

Le consuetudini istantanee

Le consuetudini istantanee si vengono a formare in assenza di qualsiasi altra regola di diritto internazionale qualcuno dice siccome non abbiamo un trattato ma abbiamo un comportamento diffuso allora possiamo dire che abbiamo una consuetudine

Se noi immaginiamo la consuetudine come una negazione dellrsquoopinio iuris la consuetudine istantanee non egrave ammissibile crsquoegrave una diffusione generale dellrsquoidee per cui quellrsquoidea corrisponde a diritto non egrave che non andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris non abbiamo quella prassi continua di cui abbiamo bisogno per le materie che abbiamo visto

Percheacute crsquoegrave comunque un periodo di prassi Crsquoegrave una limitazione del tempo lrsquoelemento del tempo egrave compensato dallrsquoaccettazione Nascono da unrsquoesigenza degli stati che ci permette di trascurare lrsquoelemento del tempo in questo modo possiamo parlare di un accordo tacito Le consuetudini sono possibili sigrave La diffusione ci permette di dire che egrave comunque esistente

Gli accordi di codificazione

Si dagrave chiarezza alle consuetudini che in quanto tali non sono scritte ci sono degli elementi di prassi e di opinio Per evitare unrsquointerpretazione di volta in volta diversa egrave nata la necessitagrave di codificare il diritto consuetudinario questi accordi di codificazione si applicano solo agli stati che fanno parte la trascrizione

della consuetudine Ad un certo punto la consuetudine che continua a valere sul piano non scritto non corrisponda piugrave al piano di codificazione

Gli accordi di codificazione non valgono per tutti i soggetti di diritto internazionale egrave ovvio che ci saragrave una ratifica di quel trattato amplissima

Un accordo di codificazione egrave lrsquoaccordo di Vienna gli stati non hanno difficoltagrave ad accettare dei trattati che rispecchiano esattamente la loro volontagrave

Se un accordo non ottiene una ratifica da parte degli stati allora non egrave una vera e propria consuetudine proprio per questo ci sono gli effetti degli accordi di consuetudine

Effetti

Dichiarativo lrsquoesempio piugrave semplice in cui lrsquoaccordo di codificazione scrive delle regole che non sono codificate a livello consuetudinario Effetto dichiarativo una regola giagrave formata Trascrizione in una norma di codificazione Vienna

Cristallizzazione completa il processo di formazione della norma regole che non si sono ancora perfezionate in cui crsquoegrave una prassi ma unrsquoopinio iuris contrastante Norme che sono in via di formazione quasi complete una prassi molto solida e avere unrsquoopinio iuris che va in una certa direzione fondamentalmente questa opera di cristallizzazione continua a vivere nella comunitagrave internazionale Non egrave detto che conclusa la norma di codificazione essa possa andare in unrsquoaltra direzione Le consuetudini possono derogare ai trattati la consuetudine si sostituisce ad una parte di un accordo di codificazione

Sviluppo progressivo norme nuove che possono tradursi in una consuetudine a determinate condizioni Regole che non si sono ancora formate o che sono allrsquoinizio del processo che potrebbe portare a una nuova regola di diritto consuetudinario Nasce lrsquoesigenza di sistematizzare un vuoto esistente norma che mirava ad una norma progressiva del diritto internazionale La norma ipotizzata nel articolo 53 adesso egrave anche una consuetudine

Caso convenzione del mare del Nord in una parte della convenzione si inseriscono delle regole che fanno parte dellrsquoaccordo di codificazione Abbiamo una convenzione che producono questi tre effetti allo stesso momento egrave la convenzione sul diritto dei trattati di Vienna Rispetto allrsquoeffetto dichiarativo

Gli accordi di codificazione

Tendenza a codificare la consuetudine passare da una comunitagrave europea ad una comunitagrave di piugrave stati Lrsquoopera di codificazione non si limita a trascrivere le norme consuetudinarie si applicano agli stati che diventano parte di questi trattati crsquoegrave una consuetudine non scritta che continua a vivere nella comunitagrave internazionale Quali sono gli effetti

Un accordo di codificazione puograve avere diversi effetti se bisogna applicare quella norma alla Germania la corte dice che questa egrave una norma che egrave stata codificata ma gli stati non si sono mossi in tal senso quella norma rimane una norma di un trattato e non una consuetudine Si rendono visibili le consuetudini Chi si occupa di codificare la consuetudine

Organo delle nazioni unite che si occupa di questa cosa Commissione di diritto internazionale composta da 24 membri che non rappresentano il paese di cui hanno la cittadinanza siedono in questa commissione a titolo individuale egrave un ruolo tecnico lrsquoobiettivo egrave quello di contribuire a

sviluppare il diritto internazionale Lrsquoobiettivo egrave quello di sviluppare il diritto internazionale presa nel suo contesto

Questi progetti vengono proposti allrsquoassemblea generale in cui si decide se elaborare un trattato sulla base di queste codificazioni in cui le parti contraenti decidono di vincolarsi ad esso Quel testo non diventa un vero e proprio accordo in quel caso rimane un testo utile a capire il diritto consuetudinario ma non ha effetti Questo ci permetteragrave di capire le norme Non tutti i lavori portano necessariamente ad un accordo la responsabilitagrave il diritto del mare gli accordi di Vienna lrsquoimmunitagrave diplomatiche non crsquoegrave una convenzione recente in materia La soggettivitagrave egrave una delle materie che non egrave stata codificata

Per quanto riguarda la fonte dei trattati possiamo definirli cosa si intende per trattato Convergenza della volontagrave tra vari soggetti di diritto internazionale che si impegnano rispettare la disciplina in esso contenuta opera nella sfera di due o piugrave soggetti ci sono trattati bilaterali e trattati multilaterali Nella convenzione di Vienna si fa riferimento agli stati il trattato non si puograve desumere dallrsquoambito di applicazione della convenzione di Vienna lrsquoelemento della volontagrave i trattati rappresentano il diritto volontario quello a cui gli stati decidono di vincolarsi si contrappone al diritto consuetudinario parliamo di un vero e proprio processo spontaneo con pochissime nome tende alla coesistenza tra stati diritto volontario contro diritto necessario questo tipo di trattati Non crsquoegrave un limite alla materia di cui si puograve occupare un trattato norme che riguardano i trattati stessi quali sono le norme applicabili ai trattati

Convenzione di Vienna del lsquo69 diritto dei trattati applicabile agli accordi tra statiSeconda convenzione di Vienna che riguarda la successione dei trattati tra stati

Laddove la convenzione di Vienna non contenga delle norme utili alla comprensione dei trattati useremo il diritto consuetudinario se la convenzione di Vienna egrave un accordo di codificazione la prassi e lrsquoopini puograve andare in contrasto con Vienna La questione delle riserve in Vienna fa fatica a rispettare lrsquoattuale comportamento degli stati facciamo riferimento a Vienna e al diritto consuetudinario

Si applica a trattati conclusi tra stati in forma scritta tra stati

Alcune norme della convenzione di Vienna sono delle norme consuetudinarie

Un processo verbale puograve dare vita ad un trattato Se gli stati si accordano in forma non scritta verbalmente la convenzione di Vienna non limita la possibilitagrave di utilizzare degli altri strumenti per accordarsi lrsquoimportante egrave che quella convergenza sia esplicita Importa che ci sia una convergenza per la convenzione di Vienna si puograve applicare solo agli accordi in forma scritta Ma la maggior parte degli accordi oggi sono in forma scritta

La convenzione di Vienna non si applica ai trattati che si sono realizzati prima del 1980 non ha valenza retroattiva

A chi si applicano i trattati Solo alle parti che volontariamente li hanno sottoscritti I trattati si applicano agli stati che lo stipulano abbiamo tre stati che si mettono drsquoaccordo e creano unrsquounione dellrsquoEuropa centrale questo trattato si puograve applicare alla spagna No Puograve avere effetti sulla spagna Teoricamente Vienna ci dice che i trattati non realizzano effetti su terzi I trattati possono contenere obblighi su stati terzi articolo 35

Obblighi gli stati terzi devono vincolarsi in forma scritta i trattati hanno effetti se la spagna si conforma in forma scritta ai trattatiDiritti Per quanto riguarda i diritti nei confronti di stati che non ne sono parte considerando che ci sono alcuni ambiti di applicazione che sono molto ampi che hanno unrsquoinfluenza su stati terzi Ci sono delle norme per cui si puograve approfittare di diritti di cui In linea di massima non prevedono obblighi e diritti nei confronti di stati terzi

Come si forma un trattato Il diritto internazionale non impone niente in materia di stipulazione Una forma solenne di stipulazione e una forma semplificata di stipulazione dei trattati

Solenne Espressa in un atto formale ratifica che deve avvenire da parte le autoritagrave competenti nel diritto interno nel caso italiano si fa riferimento alla costituzione ma la ratifica si fa sulla basa di cosa di dice il diritto interno

Semplificata Ci si mette drsquoaccordo senza seguire determinate procedure riguarda materie residuali non centrali anche dei comunicati possono essere un modo per stipulare i trattati come si ratifica un trattato come si arriva a ratificare un trattato come si arriva dallrsquoesistenza di un testo ad un testo formale

Le fasi sono

Negoziazione Adozione Ratificafirma Entrata in vigore

(ci sono alcuni studiosi che inseriscono la fase della registrazione)

I plenipotenziali sono persone a cui sono stati conferiti dei poteri per lrsquoelaborazione di un trattato internazionale Ci sono delle figure che non devono presentare i pieni poteri queste personalitagrave hanno una competenza generale Ci sono anche delle altre personalitagrave che non hanno bisogno dei pieni poteri presso le organizzazioni internazionali visto che questa persona lavora nelle nazioni unite Egrave ovvio che il capo missione al consiglio di Europa puograve rappresentare lrsquoItalia al consiglio drsquoEuropa crsquoegrave un limite ma la competenza generale egrave per i rappresentanti vale per i capi di stato di Governo Hanno dei poteri Se una persona ha negoziato e non ha i pieni poteri il trattato non ha effetti giuridici salvo gli stati in cui lo stato voglia adottare quel trattato

Lrsquoadozione serve a raggiungere un accordo tradizionalmente si utilizzava la regola dellrsquounanimitagrave fissare il contenuto di un testo che non egrave piugrave modificabile la convenzione suggerisce di utilizzare la maggioranza qualificata se il trattato Secondo la convenzione di Vienna si usa la maggioranza dei due terzi ma gli stati possono decidere di usare altre maggioranza

La firma non egrave altro che assumere un obbligo di non fare niente che comprometta la realizzazione degli scopi del trattato non renderlo aperto a successive modifiche La firma avviene in un luogo

preciso Il trattato per la costituzione europea nella forma solenne non basta la firma ma egrave necessaria la ratifica Bisogna manifestare la volontagrave dello stato a vincolarsi la firma ha ruolo di ratifica essendo una forma che riguarda materie in quel caso la firma vale ratifica in questo caso ci interessa maggiormente la forma solenne non crsquoegrave alcun obbligo di ratificarlo si puograve non procedere con la ratifica si possono negoziare i trattati firmarli ma non ratificarli Hanno un interesse a negoziare Affincheacute questa volontagrave si manifesti egrave necessaria la ratifica

La ratifica egrave la vera e propria volontagrave dello stato lrsquounico momento in cui si vengono a creare degli effetti giuridici egrave dopo la ratifica vedremo che a livello interno egrave necessario recepire le norme costituzionali per fare in modo che abbiano un effetto sullrsquoordinamento Lrsquoordine di esecuzione egrave quello strumento che studieremo che permette allrsquoItalia di rendere effettivi rispetto alla ratifica che egrave il momento in cui ci si obbliga rispetto ad un trattato

Ratifica che puograve avvenire quando un trattato non egrave ancora in vigore si chiama ratificaQuando il trattato egrave giagrave effettivo si parla di adesione

Rettifica e adesione sono lrsquoatto di vincolarsi ad una materia in Italia nel nostro caso quando ci si vincola ad un trattato Quando si segue la procedura costituzionale Cosa succede per lrsquoultima fase Nella forma solenne egrave necessario che un trattato che un numero minimo di stati Disposizioni finali si scrive ad esempio ldquoil trattato entreragrave in vigore quando tutti gli stati che lo firmano aderisconordquo ldquoil trattato entra in vigore quando almeno 20 stati firmatari lo ratificanordquo

Nella forma semplificata entra in vigore quando lo si firma In Italia egrave competente a ratificare il capo dello stato il capo dello stato che deve ratificare i trattati che lrsquoItalia ha deciso di ratificare e adottare il capo dello stato non egrave mai responsabile dei propri atti ma sono responsabili i ministri che controfirmano gli atti del capo dello stato

Quando il capo dello stato egrave tenuto a ratificare i trattati

Non tutti i trattati devono essere ratificai dal capo dello stato ma solo i trattati piugrave importanti 4 tipi di trattati articolo 80 costituzione

Natura politica Arbitrati o regolamenti giudiziari Oneri finanziari Variazioni di leggi

In questo caso ha anche bisogno del parlamento assieme al governo e al capo dello stato questo tipo di autorizzazione non egrave una legge che egrave possibile impugnare in un referendum

Se lrsquoItalia ha deciso di aderire allrsquoUE egrave possibile fare una campagna referendaria in cui se ne chiede lrsquoabrogazione Si egrave tolta la possibilitagrave di un referendum abrogativo a tal proposito

La questione della forma semplificata

Chi egrave competente a stipulare accordi in forma semplificata tutte quelle materie che non rientrano nei casi previsti dallrsquoarticolo 80 se abbiamo dei dubbi seguiamo la forma solenne

Gli accordi in forma semplificata sono firmati dal governo

La convenzione di Vienna ha dato la possibilitagrave nel caso in cui uno stato sia stato obbligato a ratificare un trattato con la forza Vienna prevede che non sia valido

TRATTATI

Interpretazione dei trattati

Obiettivo chiarire il senso e la portata di una norma giuridica scritta al fine di applicarla

Si possono distinguere in

unilaterale unrsquointerpretazione da un unico soggetto lo Stato collettivo unrsquointerpretazione di una molteplicitagrave di soggetti giudiziale unrsquointerpretazione lasciata non agli stati ma ad un organo internazionale

Interpretazione nella convenzione di Vienna

Quali criteri oggettivi principali di interpretazione Art31

Interpretazione testuale senso ordinario dei termini contenuti nei trattati Bisogna dare alla parola il suo significato prevalente e piugrave diffuso non secondo le intenzioni degli autori

interpretazione teleologica guarda allrsquooggetto e allo scopo del trattato (esil criterio dellrsquoeffetto utile) interpretazione sistematica tiene conto del contesto del trattato (preambolo allegati relativi accordi

prassi successiva di applicazione)

Sono criteri oggettivi che tentano di massimizzare la volontagrave del trattato vanno applicati congiuntamente e in buona fede

I mezzi sussidiari o criteri soggettivi

volti a ricostruire la volontagrave degli stati si usano solo quando i criteri primari danno un risultato oscuro o irragionevole

Lrsquoart32 della Conv di Vienna fa riferimento a

lavori preparatori (negoziati) le circostanze (storiche) in cui il trattato egrave stato concluso

Caso di trattati redatti in piugrave lingue cfr art33 Conv Vienna

Interpretazione trattati OOII

La convenzione di VIenna non fa riferimenti specifici

non necessariamente si applicano le stesse norme contenute nella convenzione affermazione della teoria dei poteri impliciti (poteri impliciti per realizzare poteri espliciti)

utilizzata a favore dellrsquoOnu ma anche della UE

Esempi parere sulle riparazioni 1949

Gli stati non possono violare un trattato sostenendo che sia in contrasto con il diritto interno uno stato non puograve giustificare una propria violazione Tra quello che egrave lrsquoordine di esecuzione e la ratifica Una cosa egrave assumere impegni a livello internazionale questo puograve comportare delle situazioni in cui Uno stato si esporragrave ad una situazione di irresponsabilitagrave come questi obblighi vengono recepiti a livello interno si puograve dire che io non rispetto un determinato obbligo iniziare un percorso verso una nuova norma di diritto internazionale una nuova consuetudine

Il trattato non si applica in modo retroattivo si applica dopo lrsquoentrata in vigore Unrsquoaltra regola egrave che il trattato si applica solo al territorio dello stato parte Non solo quello in cui ha un titolo di sovranitagrave Gli accordi che riguardano lrsquoimmigrazione che lrsquoItalia ha ratificato si applicano anche in alto mare Si applicano e in quella missione ha un controllo

Missione estera dellrsquoONU crsquoera un contingente olandese che era incaricato di un cheek point questo contingente olandese spara e uccide quello che crsquoera nella macchina in Iraq Per stabilire un obbligo di permettere ai migranti di evitare di fare dei viaggi stabilendo che nel decidere di non ammettere queste persone attraverso dei canali legali si sta violando la CEDU lrsquoapplicazione extraterritoriale di questo principio egrave difficile

Le riserve rispetto ai trattati cosrsquoegrave una riserva

La riserva ad un trattato egrave quella possibilitagrave di escludere dalla applicazione del trattato una parte di esso un articolo una clausola Modificare la portata di un trattato quando uno stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto di un trattato Non tutti gli stati possono essere drsquoaccordo rispetto al contenuto del trattato modificare la portata che tipo di modifica possiamo apportare ai trattati

La riserva eccettuativa in questo caso vuole escludere completamente una parte di esso e fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte di un trattato su cui non egrave drsquoaccordo

La riserva interpretativa rispetto a quel particolare articolo si dovragrave applicare nei miei confronti nel senso che dico io i termini dei trattati sono molto vaghi uno stato puograve non essere drsquoaccordo con un termine utilizzato solo se a quel trattato specifico viene dato un senso ben preciso A queste due forme di riserve nella prassi si aggiunge la dichiarazione interpretativa

In realtagrave la dichiarazione interpretativa differisce dalla riserva non esclude il fatto che quella norma non debba essere applicata lo stato suggerisce unrsquointerpretazione di una causa ma aiuta alla comprensione delle parole di un trattato in un certo senso non produce effetti giuridici se non quello di consolidare una precisa interpretazione del trattato Non egrave detto che gli stati possano apporre tutte le riserve possibili ad un trattato nel diritto tradizionale non crsquoera questa possibilitagrave innanzitutto si negoziavano fin quando il trattato era adeguato a tutti gli interessi si poteva apporre una riserva solo qualora il trattato disponesse in tal senso

Tutti gli altri stati dovevano accettare queste riserve il trattato non entrava in vigore nella parte in cui non era drsquoaccordo si poteva andare a rinegoziare una parte sarebbe inutile porre una riserva nella convenzione di Viena dopo la seconda guerra mondiale si segue un altro approccio permettiamo alla maggior parte degli stati possibili lrsquoadesione ai trattati

Per favorire la partecipazione degli stati ai trattati si egrave preferito diluire il contenuto dei trattati in modo che questi possano avere la maggiore partecipazione possibile prevendendo una disciplina molto piugrave favorevole in

certe materie Ci sono dei limiti riguardo alla convenzione sul genocidio ci sono dei limiti alla apposizione delle riserve

Riserve

La riserva a un trattato egrave quella possibilitagrave concessa agli Stati di escludere dallrsquoapplicazione del trattato una parte di esso (es articolo clausola) modificandone la portata nel momento in cui uno Stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto del trattato Esso si puograve modificare quando un trattato viene adottato attraverso una maggioranza qualificata poicheacute non essendo stato adottato allrsquounanimitagrave non tutti gli Stati sono drsquoaccordo con lrsquointero contenuto Che tipo di modifica si puograve apportare al trattato in quanto Stati Due effetti raggruppabili in due tipi di riserve

bull RISERVA ECCETTUATIVA

Lo Stato secondo la Convenzione di Vienna puograve modificare un trattato che ha negoziato votato ed (eventualmente) firmatoratificato escludendo una parte di esso (come un articolo) per fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte su cui non egrave drsquoaccordo

bull RISERVA INTERPRETATIVA

Lo Stato vuole che si applichi nei suoi confronti tutto il trattato ma in relazione alla parte oggetto di riserva vuole che venga applicata unrsquointerpretazione nel senso stabilito dallo Stato stesso (es i termini di un trattato sono vaghi per cercare di raggiungere il consenso di tutti ma puograve essere che uno Stato comunque identifichi un altro termine e lo preferisca a quello stabilito)

Nella prassi a queste due forme di riserva si aggiunge la cd dichiarazione interpretativa la quale puograve non essere considerata come una vera e propria riserva egrave diversa dalla riserva interpretativa percheacute non afferma che la norma oggetto di controversia debba essere applicata in base allrsquointerpretazione dello Stato Semplicemente lo Stato suggerisce unrsquointerpretazione di quellrsquoarticolo o clausola contribuendo al consolidamento di un particolare significato dei termini contenuti nel trattato (secondo un processo simile alla formazione della consuetudine per cui gli Stati prendendo delle posizioni per influenzare lo sviluppo di una determinata norma) Non produce effetti giuridici se non quello di consolidare un significato specifico per una parte del trattato non condizionandone lrsquoapplicazione

Lrsquoevoluzione della disciplina delle riserve

Nel diritto tradizionale lrsquoammissibilitagrave delle riserve era ispirata al principio di unanimitagrave tra gli Stati parte per le riserve ammesse dal testo del Trattato lrsquoosservanza di tale principio era implicita (per essere inserite nel testo dovevano godere del consenso della generalitagrave degli Stati parti) per le riserve non previste dal testo del Trattato potevano essere apposte da una delle parti solo con il consenso unanime delle altre (in ossequio al

principio della volontagrave degli Stati e dellrsquointegritagrave dei trattati) Con la Convenzione di Vienna si permette una disciplina delle riserve piugrave favorevole (flessibilitagrave del principio di ammissibilitagrave delle riserve non previste dai trattati) ad una maggior partecipazione degli Stati permettendo di porre riserve anche quando queste non sono espressamente previste (fine della comunitagrave internazionale per poter disciplinare materie in modo piugrave universale possibile) Anche la diluizione del contenuto dei trattati e una sua maggiore generalitagrave sono elementi che vanno in tale direzione Questa disciplina egrave un punto di arrivo rispetto a tre particolari momenti

1) Nel 1951 su richiesta dellrsquoAssemblea Generale la CIG espresse un parere sulla possibilitagrave di apporre delle riserve alla Convenzione per la prevenzione e repressione del genocidio del 1948 In essa non vi era alcun riferimento alla possibilitagrave di farlo secondo i negoziatori non crsquoera necessitagrave di apporle (gli Stati ratificanti si sarebbero impegnati a non macchiarsi piugrave di tale crimine) Alla fine della Convenzione crsquoera scritto che la competenza a decidere controversie in materia di interpretazione della Convenzione sarebbe stata affidata alla CIG diversi Stati tuttavia misero in discussione quella parte percheacute ritenevano la CIG unrsquoemanazione dello schieramento Occidentale estranea a molti La CIG si chiese innanzitutto se la riserva riguardasse una parte fondamentale del trattato o se invece non fosse in grado di snaturare il fine per cui il trattato era stato concluso La risposta egrave che gli Stati possono applicare delle riserve anche quando queste non sono esplicitamente permesse da un trattato (lrsquoassenza di una norma che autorizza le riserve in una convenzione multilaterale non implica lrsquoinammissibilitagrave delle riserve) tuttavia le riserve non possono vanificare lrsquooggetto e lo scopo del trattato Egrave vero che si poteva porre una riserva alla Convenzione sul genocidio anche se non era permessa ma non poteva essere posta sugli articoli centrali (es art 1 sul divieto di genocidio) perograve poteva essere posta ad es sulla competenza della CIG La CIG inoltre ha affermato che se la riserva egrave accettata dalle altre parti del trattato questrsquoultimo entra in vigore con lrsquoeffetto della riserva (accettazione = entrata in vigore) se invece anche solo uno Stato non accetta la riserva posta il trattato potrebbe non entrare in vigore (accettazione = non entrata in vigore per gli Stati parte per gli altri egrave comunque valida) lrsquoapproccio bilateralistico e soggettivistico nella valutazione dellrsquoammissibilitagrave delle riserve non previste (secondo cui i singoli Stati parte hanno facoltagrave di accettare o obiettare contro una riserva secondo la propria volontagrave) punta a incoraggiare la partecipazione ai trattati multilaterali ma non a detrimento della loro intergitagrave

2) la Convenzione di Vienna agli artt 19-23 riprende e amplia la portata di quanto era stato deciso dalla CIG

bull le riserve sono ammesse anche quando non espressamente previste dal trattato

(codifica il principio della CIG)

bull le riserve possono essere poste solamente quando non siano incompatibili con lrsquooggetto e lo scopo del trattato (ibid)

bull rispetto agli effetti si configurano tre tipi di rapporti giuridici tra gli Stati parti dello stesso Trattato

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave integralmente nelle loro relazioni reciproche

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva ma non hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato esso saragrave applicato integralmente nelle relazioni con lo Stato riservante cioegrave senza dare applicazione al contenuto delle riserve

- Per gli Stati che hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave tenendo conto delle riserve nelle relazioni con lo Stato riservante

- Quarta fattispecie egrave quella che determina la non applicazione del Trattato cosigrave avviene per gli Stati che hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato che quindi non vi daranno esecuzione nelle relazioni con lo Stato riservante

In ogni caso per le riserve non previste dal Trattato lo Stato riservante deve notificare la propria riserva alle altre parti Queste devono esprimere la propria eventuale obiezione entro 12 mesi dalla notifica (termine temporale) NB per uno Stato che abbia accettato di vincolarsi a un Trattato e abbia formulato una riserva questa entra in vigore se almeno un altro contraente ha accettato la riserva (ex-art 204 lett c)

3) nella prassi la maggior parte dei giudici internazionali che si sono pronunciati sulle riserve le ha sempre giudicate limitandone al massimo lrsquoeffetto (o escludendolo) es caso Loizidou c Turchia la quale aveva vincolato la Convenzione sui diritti umani al solo territorio metropolitano cioegrave aveva posto una riserva) Ciograve egrave avvenuto soprattutto in relazione alle riserve apposte a Trattati in materia di diritti umani per evitare che essi venissero svuotati di contenuto normativo da parte di Stati non disposti ad accettarne in toto il contenuto Allo stesso tempo si mantiene lrsquoapproccio soggettivistico alla verifica di ammissibilitagrave delle riserve per evitare che li Stati non propensi a ratificare Trattati in materia di diritti umani si rifiutino anche solo di prendervi parte per ragioni propagandistiche e ideologiche

ES Il caso Belilos c Svizzera La Corte europea dei diritti umani si occupa di una riserva posta dalla Svizzera alla Convenzione europea dei diritti umani sullrsquoart 6 cioegrave il diritto allrsquoequo processo La Svizzera aveva stabilito che lrsquoart 6 si doveva applicare solamente allrsquoultimo stadio dei processi giudiziari Una studentessa svizzera aveva protestato durante una manifestazione in cui si chiedeva lrsquoapertura di un Centro per la gioventugrave perograve crsquoera un divieto di protesta in vigore per cui viene fotografata e le viene recapitata una multa a domicilio La studentessa decide di ricorrere in giudizio per richiedere la cancellazione della multa e dimostrare chiamando dei testimoni che lei non era presente In questo caso la Svizzera riteneva di non dover applicare lrsquoart 6 pertanto nega la necessitagrave di chiamare dei testimoni e di fatto non tutela tutte le garanzie di un equo processo alla studentessa Questrsquoultima esperiti tutti gradi di giudizio presenta un ricorso alla CEDU la quale afferma che non egrave possibile accettare che lrsquoart 6 sia limitato solo ad alcuni gradi di giudizio percheacute altrimenti si intaccherebbe il nucleo essenziale del diritto allrsquoequo processo il quale non dipende dal singolo grado di giudizio ma vuole tutelare entrambe le parti ad una pari possibilitagrave di ricorso Di conseguenza la CEDU dice che quando abbiamo una riserva che egrave contraria allo scopooggetto del trattato allora la riserva si considereragrave come mai apposta Questo ragionamento ha lo scopo di tutelare gli individui nel godimento dei diritti stabiliti dalla Convenzione europea Uno Stato per poter sfuggire da questo tipo di ragionamento puograve decidere di denunciare il trattato cioegrave puograve recedere da esso

Gli effetti delle riserve in Italia

Chi egrave competente a porre le riserve nello Stato italiano Sia il Parlamento che il Governo (il Governo puograve aggiungere delle riserve che il Parlamento non aveva considerato es ratifica della CEDU il Parlamento aveva autorizzata la ratifica ma poicheacute crsquoera un divieto nel far rientrare in Italia lrsquoultimo monarca con i familiari il Governo aveva posto la propria riserva) Se il Governo pone delle riserve successive deve richiede nuovamente lrsquoautorizzazione al Parlamento Il diritto internazionale non si pone quesiti sulla procedura di diritto interno della stipula la questione per cui il Governo si egrave dimenticato di tornare al Parlamento per una riserva aggiunta ex-post egrave di sola rilevanza interna Al massimo il Parlamento potragrave quindi porre in discussione la fiducia nei confronti del Governo il quale non ha seguito le indicazioni costituzionali per cui le riserve dovrebbero essere autorizzate dal Parlamento Al contrario se il Governo non tiene conto di una riserva che il Parlamento ha voluto fortemente per vincolare lrsquoItalia ad un trattato lrsquoItalia si vincola comunque (incorrerebbe nellrsquoart 46 della Convenzione di Vienna)

Le cause di invaliditagraveIl diritto consuetudinario prevede alcune circostanze che rendono un trattato inidoneo a produrre effetti giuridici operano dal momento in cui il trattato viene stipulato

Cause di invaliditagrave competenza a stipulare

Puograve essere sollevata solo nei casi in cui

Lrsquoorgano stipulante non ha la competenza a stipulare Lrsquoorgano stipulante non ha seguito le procedure previste dal diritto interno

Art 46 come soluzione del compromesso rilevando solo

Le violazioni manifeste di una norma di diritto interno Norme di importanza fondamentale (specie costituzionale)

Articolo 46

Disposizioni del diritto interno riguardanti la competenza a concludere trattati

1 Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non puograve essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale

2 Una violazione egrave manifesta se essa egrave obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede

Quando si parla di violazioni manifeste parliamo di violazioni della costituzione dobbiamo tener conto del caso in cui pur sapendo di questa violazione interna non ritengono questo nel loro interesse lrsquoobbligo internazionale non egrave stato piugrave eseguito quando gli stati decidono di invocare queste cause possono chiedere il rispristino della situazione ex ante

Salvo il caso in cui non si ripristina la causa di invaliditagrave

Possiamo parlare della causa di invaliditagrave quando il governo stipula un trattato in forma semplificata per materie il governo non puograve occuparsi di materie che sono previste dallrsquoarticolo 80 il capo dello stato approva la legge potrebbe essere questo uno dei casi in cui applicare lrsquoarticolo della convenzione di Vienna

Art 46 e ordinamento ITALIANO

Quando si potrebbe applicare lrsquoarticolo 46

Il governo stipula un trattato in norma semplificata per materie ex art 80 Costituzione Il capo dello stato ratifica la legge preventiva di autorizzazione Il governo non dichiara le riserve formulata dal parlamento allrsquoatto del deposito della ratifica

La domanda di ammissione alle nazioni unite egrave stata approvata attraverso un atto del ministero degli esteri successivamente questo egrave stato sanato

Memorandum drsquointesa per Trieste 1954 stipulato dallrsquoAmbasciatore italiano a Londra Vari accordi con gli Stati Uniti per la concessione delle basi militari e installazioni missilistiche

Base della Maddalena veniva concessa questrsquoarea possiamo riconoscere un forte elemento di invaliditagrave si tratta di alleanze militari che dovrebbero coinvolgere il parlamento Lrsquounico modo per non invocare una causa di invalida egrave necessario che il parlamento sani una situazione ci sono altre situazioni che non sono sanabili

Nel diritto tradizionale ci sono delle situazioni che vanno in contro agli stati gli stati non avevano grandi possibilitagrave di invocare una causa di invaliditagrave I casi erano i seguenti

La violenza contro il rappresentato dello stato (eg si minacciava il plenipotenziario) Il dolo (insinuare delle circostanze alla controparte che non esistevano durante la stipula del

trattato ma che obbliga quella parte a legarsi al trattato) Lrsquoerrore materiale (simile al dolo)

Nell convenzione di Vienna troviamo delle cause

Errore (art 48)

Falsa rappresentazione della realtagrave (Quando una parte induce lrsquoaltra parte che alcune circostanze esistevano al momento del negoziato)

Deve riguardare un fatto o una situazione essenziale per vincolarsi ritenuti esistenti al momento della conclusione del trattato

Articolo 48

1 Uno Stato puograve invocare un errore in un trattato come vizio del suo consenso a vincolarsi a quel trattato se lerrore riguarda un fatto o una situazione che quello Stato supponeva esistente al momento in cui il trattato egrave stato concluso e che costituiva una base essenziale del consenso di quello Stato a vincolarsi al trattato

2 Il paragrafo 1 non si applica quando lo Stato in questione ha contribuito a quellerrore con il suo comportamento o quando le circostanze erano tali che esso doveva rendersi conto della possibilitagrave di un errore

3 Un errore che riguardi soltanto la formulazione del testo di un trattato non incide sulla sua validitagrave in questo caso si applica larticolo 79

Articolo 49

Dolo

Se uno Stato egrave stato indotto a concludere un trattato dal comportamento fraudolento di un altro Stato che ha partecipato al negoziato puograve invocare il dolo come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Corruzione (art 50)

Atti in favore del rappresentante dello stato per corromperlo (Il mio plenipotenziario ha ottenuto dei favori personali)

Va oltre i gesti di cortesia o favori minimi

Articolo 50

Corruzione del rappresentante di uno Stato

Se lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato egrave stata ottenuta ricorrendo alla corruzione del suo rappresentante attraverso lazione diretta o indiretta di un altro Stato che ha partecipato al negoziato lo Stato puograve invocare tale corruzione come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Violenza sul rappresentante (art 51)

Va inclusa sia la violenza fisica che morale (eg caso Dieta polacca 1772)

SI tratta di cause

Non frequenti Limitate soprattutto ai casi in cui si stipula un accordo in forma semplificata (Egrave molto difficile che

un accordo solenne non si valido)

Articolo 51

Violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato

Lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato che sia stata ottenuta attraverso la violenza esercitata sul suo rappresentante per mezzo di atti o di minacce diretti contro di lui egrave priva di qualsiasi effetto giuridico

Articolo 52

Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o limpiego della forza

Egrave nullo ogni trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o limpiego della forza in violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite

Ci sono dei trattati in cui egrave stato minacciato un determinato stato di bombardare uno stato in cui non avesse firmato il trattato nellrsquoera pre-nazioni unite la guerra era un metodo di risoluzione dei conflitti con lrsquoavvento del divieto dellrsquouso della forza si ha un divieto dellrsquouso della forza militare questa norma viene inserita nella convenzione di Vienna potrebbe essere una di quelle norme di sviluppo progressivo Questa norma egrave una conseguenza della formazione di una norma consuetudinaria si egrave posto il problema con forza si potrebbe intendere anche quella economica ma si fa solo riferimento alla forza armata SI va a guardare la volontagrave degli stati questa norma di invaliditagrave la dobbiamo considerare anche riguardo alla forza economica si possono applicare pressioni economiche per concludere trattati non riguarda nemmeno la forza interna di polizia

Vienna dagrave risposta positiva al quesito stabilendo allart 52 cheegrave nullo qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o luso della forza in violazione dei principi del diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite (i quali principi come vedremo ammettono luso della forza solo per respingere un attacco armato altrui)

Invaliditagrave e trattati di pace

Accordo di Monaco 1938 stipulato sulla minaccia di una guerra esempio in cui applicare una norma eguale a quella contenuta a quella dellrsquoarticolo 52 della convenzione di Vienna

1994 AC oro tra lrsquoex presidente Carter e il presidente di Haiti dopo minaccia di bombardamento 1999 Accordo tra RFI e NATO per fine intervento militare Kossovo

Occorre

- Ricercare un rapporto immediato e diretto tra la minaccia dellrsquouso della forza e la conclusione dellrsquoaccordo- Verificare lrsquoeventuale legittima dellrsquointerventominaccia spec Se autorizzata da una risoluzione del CdS

Sulla base degli elementi che abbiamo dobbiamo capire se crsquoegrave un nesso immediato e non ci sono altre circostanze che giustificano lrsquoaccordo se crsquoegrave possiamo utilizzare lrsquoarticolo 52 nessun altro elemento possa giustificare la stipula di quellrsquoaccordo

Articolo 53

Trattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

Egrave nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere

Abbiamo il presidente cinese in Italia per stimolare lrsquoItalia cosa si fa in questo caso Si puograve invocare lrsquoarticolo 52

JUS COGENS

Con le cause di invaliditagrave abbiamo lo ius cojens abbiamo nellrsquoidentificazione di alcune norme che non possono essere derogate abbiamo una causa di invaliditagrave

ldquoUna norma che sia stata accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli stati nel suo insieme in quanto norma alla quale non egrave permessa alcuna deroga e che non puograve essere modificata che da una nuova norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

Prassi inesistentehellip ma non impossibile

Il trattato puograve derogare ad una consuetudine ma non alla ius cogens

Nelle linee guida della formazione dello ius cogens egrave vero che i giudici interni cercano di salvare in tutti in modi gli accordi prima di dire che la norma egrave in contraddizione con lo ius cogens Nel caso dellrsquoUE e del Marocco agevolano il principio di autodeterminazione dei popoli finora non abbiamo casi in cui ci sia stata una deroga allo ius cojes proprio per interpretare i trattati in modo conforme ad essi

Probabilmente questa egrave una di quelle cause che non possono essere sanate ci sono delle cause che si possono evitare tramite una sanatoria unrsquoaccettazione di un accordo si puograve sanare con una legge di autorizzazione ex post nel caso del contrasto alla ius cogens questa egrave una di quella cause assolute di invaliditagrave o attraverso una revisione dellrsquoaccordo

CI sono delle circostanze in cui un trattato non produce effetti giuridici

Sospensione ed estinzione dei trattati

Abbiamo degli effetti che si producono fino alla sospensione o la estinzione

Sospensione provvisoria inefficacia di un trattato

Condizione sospensiva (art 57) Stipulazione di un trattato nella stessa materia (art 59) se le parti coincidono e cosi dipingono e se cosigrave

afferma lrsquoaccordo successivo Inadempimento del trattato (art 60) mahellip Impossibilitagrave temporanea (art 61) se viene meno un oggetto indispensabile per lrsquoesecuzione del trattato

Un trattato puograve essere sospeso in alcuni casi molto semplici

Articolo 57

Sospensione dellapplicazione di un trattato in virtugrave delle sue disposizioni o per consenso delle parti Lapplicazione di un trattato nei confronti di tutte le parti o di una parte determinata puograve essere sospesa in conformitagrave alle disposizioni del trattato oppure in ogni mornento per consenso di tutte le parti previa consultazione degli altri Stati contraenti

Articolo 58

Sospensione dellapplicazione di un trattato multilaterale per accordo intervenuto fra alcune parti soltanto

1 Due o piugrave parti di un trattato multilaterale possono concludere un accordo per sospendere in via temporanea e solamente nei loro rapporti reciproci lapplicazione di disposizioni del trattato

se la possibilitagrave di una tale sospensione egrave prevista dal trattato oppure se la sospensione in questione non egrave proibita dal trattato a condizione che essa non pregiudichi il godimento da parte delle altre parti dei diritti che esse desumono dal trattato neacute ladernpimento dei loro obblighi e non sia incompatibile con loggetto e il scopo del trattato

Articolo 59

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione derivanti implicitamente dal fatto della conclusione di un trattato successivo

1 Un trattato egrave considerato estinto quando tutte le parti di questo trattato concludono successivamente un trattato avente per oggetto la stessa materia e

se risulta dal trattato posteriore o per altra via che secondo lintenzione delle parti la materia deve essere disciplinata dal trattato medesimo oppurese le disposizioni del trattato successivo sono incompatibili con quelle del trattato precedente a tal punto che egrave impossibile applicare contemporaneamente i due trattati

2 Il trattato anteriore egrave considerato come soltanto sospeso se risulta dal trattato posteriore o se egrave accertato per altra via che ciograve corrispondeva alla intenzione delle parti

Estinzione cessazione degli effetti del trattato ex nunc

Termine finale se il trattato dagrave un termine finale questo trattato varragrave per 50 anni Denuncia o recesso (art 57)

- Se previsti espressamente dal trattato

- Se impliciti dipende dalla natura del trattato (es alleanze)(Ci sono alcune convenzioni che non prevedono pratiche di estinzioni come le convenzioni sui diritti umani non egrave possibile recidere alcuni diritti non si puograve recedere un trattato sui diritti umani non egrave detto che questo venga seguito dalla prassi

Accordo successiva sulla stessa materia- Se ciograve deriva da trattato- Se vi egrave incompatibilitagrave

Estinzione lavverarsi della condizione risolutiva la scadenza del termine finale la denuncia o il recessoTue possibilitagrave di recedere unilateralmente e volontariamente come membro dellrsquoUnione Europea

Nel diritto tradizionale

Contenute nel trattato Piugrave frequente denuncia di una delle parti

Con la convenzione di Vienna queste regole vengono ampliate nel diritto contemporaneo regole generali

(Egrave molto difficile quando non esistono delle regole ferree di recidere un trattato invece nella convenzione di Vienna che ha lrsquoobiettivo di massimizzare la validitagrave dei trattati se gli stati sono tutti drsquoaccordo sullrsquoestinguere un trattato)

Articolo 50 TUE afferma

Con il trattato di Lisbona gli stati decidono di introdurre lrsquoarticolo 50 il regno unito alla prima occasione usa una regola prevista dai trattati

1) Ogni stato membro puograve decidere conformemente alle proprie norme costituzionali di recedere dallrsquoUnione

2) Lo stato membro che decide di recedere applica tale intenzione al consiglio europeohellip Lrsquounione negozia e conclude con tale Stato un accordo volto a definire le modalitagrave del recesso

3) I trattati cessano di essere applicabili allo stato interessato a decorrere dalla data di entrata in vigore dellrsquoaccordo di recesso

Ci sono altri trattati che non prevedono clausole di recesso

Impone delle regole ben precise alcune sono state codificate altre sono state create ex novo Vienna inserisce anche lrsquoinadempimento del trattato quando una delle parti non rispetta gli obblighi previsti dal trattato solo quei mancati obblighi che hanno un carattere fondamentale Ci sono tutta una serie di condizioni

questo inadempimento deve riguardare una clausola fondamentale dello stesso bisogna anche andare a guardare se lrsquoinadempimento egrave dovuto alla previa inadempienza del trattato

Egrave indipendente rispetto al livello di gravitagrave dello stesso

Se abbiamo una serie di stati che fanno parte del trattato ci sono dei trattati che difendono dei valori cosigrave importanti lrsquoinadempienza non comporta lrsquoestinzione dello stesso

Art 60 convenzione di Vienna

- Deve riguardare la violazione di una disposizione esenzionale per oggetto e scopo del trattato- Egrave indipendente dal livello di gravitagrave

In trattati multilaterali

- La violazione di uno Stato parte non puograve essere usata come cause di estinzione nei confronti di un altro stato parte

- Esclusa lrsquoapplicazione per i trattati che tutelano i diritti LaGrand (CIG-2011)

Estinzione inadempimento del trattato

Nei trattati multilaterali

- Se vi egrave volontagrave comune estinzione fra tutte le parti o con lrsquoautore della violazione- In assenza di unanimitagrave sospensione per Stati

Articolo 60

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione come conseguenza della sua violazione

1 Una violazione sostanziale di un trattato bilaterale ad opera di una delle parti legittima laltra ad invocare la violazione come motivo di estinzione del trattato o di sospensione totale o parziale della sua applicazione

2 Una violazione sostanziale di un trattato multilaterale ad opera di una delle parti legittima

le altre parti operanti di comune accordo a sospendere totalmente o parzialmente lapplicazione del trattato o a considerarlo estinto

i) sia nei rapporti fra esse stesse e lo Stato autore della violazione

ii) sia nei loro rapporti reciproci

Una parte colpita in modo particolare dalla violazione ad invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato nei suoi rapporti con lo Stato autore della violazione qualsiasi altra parte diversa dallo Stato autore della violazione a invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato per quanto la riguarda se tale trattato egrave di tale natura che una violazione sostanziale delle sue disposizioni ad opera di una delle parti modifica radicalmente la situazione di ciascuna delle parti per ciograve che riguarda ladempimento dei suoi obblighi ai sensi del trattato

3 Ai fini del presente articolo per violazione sostanziale di un trattato si intende un ripudio del trattato non autorizzato della presente Convenzione oppure la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione delloggetto o dello scopo del trattato

4 1 paragrafi che precedono non pregiudicano in alcun modo le disposizioni del trattato applicabili in caso di violazione

5 I paragrafi da 1 a 3 non si applicano alle norme relative alla tutela della persona umana contenute nei trattati di carattere umanitario in particolare alle disposizioni che proibiscono qualsiasi forma di rappresaglia nei confronti delle persone protette dai trattati in questione

Impossibilitagrave sopravvenuta (art 61)

- Se viene meno definitivamente un circostaza indispensabile allrsquoesecuzione del trattato- Invocabile se la situazione non egrave stata causata da una violazione del trattato da parte dello stato che la

invoca

Es Trattati riguardanti a vario titolo risorse naturali

Lo stato che invoca questa causa di estinzione non deve aver preso parte di quelle cause che hanno portato al nascere di quelle determinate condizioni

Articolo 61 (impossibilitagrave sopravvenuta)

Sopravvenienza di una situazione che rende impossibile lesecuzione

1 Una parte puograve invocare limpossibilitagrave di esecuzione come motivo di estinzione o di recesso se questa impossibilitagrave risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile alla esecuzione del trattato Se limpossibilitagrave egrave temporanea puograve essere invocata soltanto come motivo per sospendere lapplicazione del trattato

2 Limpossibilitagrave di esecuzione non puograve essere invocata da una parte come motivo di estinzione o di recesso o di sospensione dellapplicazione se tale impossibilitagrave deriva dalla violazione perpetrata dalla parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di una qualsiasi altra parte del trattato

La causa rebus istantibus (art 62) (cosigrave stando le cose)

Estinzione per un mutamento delle circostanze se

- Non previsto- Rende impossibile osservare gli obblighi derivanti dal trattato- Non causato dalla violazione del trattato o di altro obbligo internazionale da parte dello stato che lo invoca

Le circostanze mutate devono essere state un elemento essenziale per vincolarsi al trattato

Mutamento radicale delle circostanze

Non egrave invocabile per trattati di delimitazione delle frontiere (nel momento stesso in cui vengono delimitate le frontiere gli stati si estinguono percheacute realizzano il loro fine in ogni caso questa causa rebus istanti bus non si piograve applicare rispetto alle frontiere)

Si ritiene cioegrave che il trattato si estingua in tutto o in parte per il mutamento delle circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione purcheacute si tratti di circostanze essenziali di circostanze senza le quali i contraenti non si sarebbero indotti al trattato o ad una sua parte

Puograve riguardare il cambiamento radicale del regime (il trattato di Osimo non egrave vero che questi trattati sono stati conclusi in disaccordo con i trattati di pace possiamo dire che quella parte dei trattati di pace si sia estinta percheacute abbiamo applicato la causa rebus istanti bus quella parte del trattato non poteva essere ritenuta vigente gli obblighi si erano estinti il trattato di Osimo non si pone in contrasto con un obbligo internazionale) LrsquoItalia non poteva essere ritenuta responsabile per non aver rispettato quegli obblighi

Ha natura consuetudinaria

Articolo 62

Cambiamento fondamentale delle circostanze

1 Un cambiamento fondamentale delle circostanze intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era stato previste dalle parti non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso a meno che

lesistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato e che tale cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che rimangono da adempiere in base al trattato

2 Un cambiamento fondamentale delle circostanze non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso se si tratta di un trattato che fissa un confine o se il cambiamento fondamentale deriva da una violazione ad opera della parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di qualsiasi altra parte del trattato (percheacute il trattato su un confine cessa di esistere nel momento in cui viene firmato essendo la materia dei cofini nazionale materia di diritto interno di valore costituzionale)

3 Se in applicazione dei precedenti paragrafi una parte puograve invocare un mutamento fondamentale di circostanze come motivo di estinzione o recesso da un trattato essa puograve ugualmente invocare detto mutamento come motivo di sospensione

Il principio rebus sic stantibus sia pure inteso restrittivamente ha un asfera di applicazione abbastanza ampia in quanto varie regole del diritto dei trattati ne costituiscono una specificazione cosigrave la regola secondo cui in tutti i casi di successione di uno Stato ad un altro nei diritti e negli obblighi pattizi cadono comunque gli accordi incompatibili col nuovo regime (v sect 1 3 8) o quella di cui tra poco ci occuperemo relativa agli effetti della guerra sui trattati Anche la sopravvenuta impossibilitagrave della prestazione (v sect 14 1) egrave una forma di mutamento radicale delle circostanze Si puograve anzi dire trattandosi di diritto non scritto che piugrave che di regole specifiche si tratti dello stesso principio rebus sic stantibus applicato ad ipotesi tipiche

Esempi

Trattato di Osimohellip impossibilitagrave di funzionamento del CdS Russia post rivoluzione 1917

Gli stessi rappresentanti post rivoluzionari hanno deciso quali trattati tenere in vigore

Gabcikovo Nagymaros 1997

Vedemmo infatti che lo Stato in quanto soggetto di diritto internazionale si identifica con lapparato di governo

Opera anche qui il principio della tabula rasa (come talvolta i nuovi Governi hanno preteso) o si ha una successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi con trattidal predecessore Come pure si egrave detto piugrave che di uneccezione si tratta dellapplicazione nella materia successoria del principio rebus sic stantibus per cui i trattati comunque si estinguono se mutano in modo radicale le Circostanze esistenti al momento della loro conclusione

Constesto

- Accordo del 1977 tra Cecoslovacchia e Ungheria per una diga sul Danubio- LrsquoUngheria aveva inizialmente sospeso il trattato- La Cecoslovacchia adottava una soluzione alternativa - Dopo la fine della Cecoslovacchia lrsquoUngheria intendeva recedere il trattato invocando il rebus sic stanti bus

Si applicava la Convenzione di Vienna dato che non era ancora entrata in vigore

Si devono soddisfare tutte e tre le condizioni

Non previsto non si sapeva che ci starebbe stata la crisi dellrsquounione sovietica

Gabcikovo-Nagymaros 1997

Per la CIG

- Le circostanze non sono profondamente cambiate il cambio di regime non riguarda la sostanza del trattato la corte dice che il trattato prevedeva una clausola in cui si riteneva riaprire i negoziati siccome lrsquoUngheria ha contribuito allrsquoinadempimento del trattato sia lrsquoUngheria sia la Repubblica Slovacca devono riaprire i trattati

- Lrsquoimpossibilitagrave sopravvenuta non comprende la mancanza di risorse finanziarie- Il Trattato permetteva alle parti di riaprire i negoziati per modifiche su aspetti economici e ambientali- LrsquoUngheria in ogni caso aveva contribuito al cambiamento

Estinzione e ius conjens

Lrsquoarticolo 64 della convenzione di Vienna afferma

ldquoSopravvenienza di una nuova norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)rdquo

In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma egrave nullo e si estinguerdquo

Tale causa di estinzione

- Puograve operare anche soltanto rispetto ad alcune clausole del trattato- Opera automaticamente

Crsquoegrave una clausola che non egrave inserita in Vienna

La guerra

Verificare

- La materia di cui si occupa il trattato- La compatibilitagrave dellrsquoapplicazione del trattato con lo stato di guerra- Non riguarda in ogni caso i trattati di delimitazione delle frontiere

Possiamo giungere alla conclusione che quei trattati possono essere estinti o possono essere sospesi la guerra non mette in discussione i trattati sulla delimitazione delle frontiere Prof Conforti sui confini Un caso che possiamo citare egrave quello degli accordi di Parigi trattato di pace ndash 1947 potenze vincitrici decidevano quali trattati far rivivere nei confronti dellrsquoItalia La guerra potrebbe avere lrsquoeffetto di far estinguere i trattati

E il trattato amicizia Italia Libia ndash 2008

Nel 2008 stringe accordi di amicizia cercare di cooperare con la Libia anche per quanto riguardava la cooperazione Nel 2011 crsquoegrave stata una guerra

Gli stati decidono sulla base di una comune volontagrave come si fa a far valere le cause di estinzione

Operano automaticamente

- Il termina finale- Lrsquoabrogazione mediante accordo successivo- Cause facilmente accertabili o su cui vi egrave consenso

Non operano automaticamente le cause i cui fatti sono difficili da provare o sui cui non vi egrave accordohellip

Chi egrave competente a denunciare (o recesso) il trattato

Latto formale di denuncia notificato alle altre Parti contraenti o al depositario del trattato implica la volontagrave dello Stato di sciogliersi una volta per tutte dal vincolo contrattuale Una simile manifestazione di volontagrave quando non egrave esercizio di un potere di denuncia previsto dallo stesso trattato ed esercitabile ad libitum ma si fonda su di unaltra causa di invaliditagrave o di estinzione non egrave indispensabile

- Organo competente a stipulare (il governo in Italia siccome non abbiamo niente che ci parli delle cause di invaliditagrave egrave una questione interna che non interessa alla comunitagrave internazionale non crsquoegrave un rapporto per quanto riguarda lrsquoautorizzazione alla ratifica)

- In Italia Il governo per tutti i trattati mahellip necessitagrave di coinvolgere il Parlamento

Trattati in materia dei diritti umani

- Se il trattato tace uno Stato parte non puograve esercitare il diritto di denuncia o recesso- Particolare materia che rende incompatibile la denuncia o recesso (In diritto civile atto con il quale un

contraente si libera dai vincoli contrattuali da lui assunti) percheacute codifica i diritti umani universali (essendo un trattato un atto basato sulla volontagrave degli stati sarebbe troppo impossibilitarli ad uscire egrave piugrave difficile in questo ambito che si estinguano dei trattati in materia di diritti umani)

Successione degli stati nei trattati

Il problema della successione nei trattati puograve impostarsi cosigrave quando uno Stato si sostituisce ad un altro nel governo di un territorio (o per essere piugrave precisi di una comunitagrave territoriale) egrave vincolato dai trattati stipulati dal suo predecessore e in vigore in quel territorio

Sia ben chiaro che tutte queste vicende sono costituite da circostanze di fatto sono costituite dallaffermarsi dal ritrarsi e dallespandersi della sovranitagrave territoriale ossia delleffettivo esercizio del potere di governo nellambito di un territorio

Sul piano giuridico il problema che si pone egrave per lappunto se una volta verificatosi in fatto un cambiamento di sovranitagrave i diritti e gli obblighi internazionali che facevano capo al predecessore passino allo Stato subentrante

Ersquo chiaro che i diritti e gli obblighi internazionali eventualmente oggetto della successione non possono che essere quelli pattizi (o derivanti da fonti previste da accordi) essendoccheacute il diritto conuetudinario vincola comunque tutti gli Stati essendo un obbligo erga omnes

Si discute infatti se ed entro quali limiti il diritto internazionale imponga una successione in diritti ed obblighi di natura interna se vi sia ad esempio una successione nel debito pubblico

Cosa egrave successo a quei trattati che erano in vigore in Crimea Sono ancora vigenti i trattati dellrsquoUcraina o quelli della federazione Russa

Su questo aspetto specifico quando un soggetto internazionale

- The replacement of one state by another in the responsibility for the international relations of territory- Puograve riguardare lrsquointero stato o una parte di esso cfr effettivo esercizio del potere sulla comunitagrave territoriale

- Questione non disciplinata dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati

Diritto applicabile

- Diritto consuetudinario- Convenzione di Vienna sulla successione degli stati nei trattati internazionali 1978 (riguarda proprio la

questione specifica)

Alla successione degli Stati rispetto ai trattati egrave dedicata una Convenzione di codificazione predisposta dalla CDI e firmata a Vienna nel 1978 La Convenzione che egrave complementare a quella del 1969 sul diritto dei trattati egrave entrata in vigore nel novembre del 1996 ma non ha avuto molta fortuna essendo stata ratificata a tuttoggi soltanto da 22 Stati tra cui non figura lItalia La sua corrispondenza al diritto consuetudinario non puograve pertanto darsi neppure per presunta

La convenzione di Vienna sulla successione non corrisonde al diritto consuetudinario questa convenzione ha fatto fatica a codificare le regole consuetudinarie esistenti

Stato successore come equivalente a quello di Stato che subentra ad un altro nel governo di un territorio

La Convenzione di Vienna sulla successione

- Codificazione - Si applica alle successioni fra stati dopo entrata in vigore 1996- Si applica retroattivamente se lo stato subentrante aderisce alla convenzione dopo la sua entrata in vigore

percheacute

In altre parole se uno Stato successore aderisce alla Convenzione la sua adesione retroagisce fino al momento in cui la successione egrave avvenuta sempre che in quel momento la Convenzione era giagrave in vigore

Percheacute questa convenzione ha effetto retroattivo

Se cosigrave non fosse non potrebbe applicarsi ai casi di sucessione

Casa di Successione

- Incorporazione (uno stato esistente incorpora a seacute unrsquoaltra parte di territorio)- Secessione (da uno stato preesistente si stacca una parte di esso)- Fusione egrave il congiungimento di due stati a cui subentra un unico soggetto di diritto internazionale - Smembramento quando a uno stato esistente abbiamo una situazione in cui alla fine della successione

avremo tanti stati la cui somma andragrave a costituire piugrave stati La caratteristica dello smembramento sta proprio nel fatto che uno Stato si estingue e che sul suo territorio si formano due o piugrave nuovi Stati

Attenzione uno stato si estingue solo quando si ha un cambiamento rilevante di tutti e trai i suoi elementi costitutivi

Attenzione

- Formazione repubblica federale tedesca e rep democratica tedesca post reich secessione o smembramento Smembramento

- Riunificazione della Germania fusione o incorporazione Incorporazione- Fine Unione Sovietica secessione o smembramento Smembramento

La Russia egrave stata considerata continuatrice degli obblighi presi dallrsquoUnione Sovietica non abbiamo una revisione del CdS non crsquoegrave stata unrsquoipotesi di secessione noi accettiamo che la Russia prenda il posto dellrsquoURSS

Le norme sulla successione degli stati nei trattati del 78 sono delle norme che non sono state ratificati da tutti gli stati Cosa dice il diritto consuetudinario Cosa dice la convenzione di Vienna Sicuramente un principio che egrave alla base della convenzione sulla successione dei trattati egrave il principio della

Principi generali (consuetudinari) applicabili

- Continuitagrave dei trattati localizzabilidiritti umani- Tabula rasa per tutti gli stati - Notificazione di successione- Mobilitagrave delle frontiere

Continuitagrave dei trattati

Il principio che dagrave maggiore certezza egrave quello della continuitagrave

Espresso dal brocardo res transit cum suo onere) (a cosa (il bene) si trasferisce con il suo onere (peso) per cui lo Stato che in qualsiasi modo si sostituisce ad un altro nel governo di una comunitagrave territoriale egrave vincolato dai trattati o dalle clausole di un trattato di natura reale o territoriale o come anche si dice localizzabili cioegrave dai trattati che riguardano luso di determinate parti di territorio conclusi dal predecessore

- Trattati localizzabili i trattati localizzabili hanno come oggetto un particolare territorio affitto di unrsquoarea lo sfruttamento di una zona rispetto a delle risorse

I trattati che istituiscono servitugrave attive o passive (ad es servitugrave di passaggio) nei confronti di territori di Stati vicini

gli accordi per la concessione in affitto di parti di territorio i trattati che prevedono la libertagrave di navigazione di fiumi canali ed altre vie dacqua i trattati che impongono la smilitarizzazione di determinate aree i trattati che prevedono la costruzione di opere sui confini

Sono tutti trattati che riguardano dei territori specifici esiste questa regola unica che egrave accettata dagli stati per questo tipo di trattati si applica la continuitagrave degli dei trattati Come nella sentenza ungherese Da qui possiamo proseguire con una serie di ragionamenti

In realtagrave laccordo di delimitazione esaurisce i suoi effetti nel momento in cui la frontiera egrave determinata dopo di che a dover essere rispettato non egrave laccordo ma il diritto di sovranitagrave territoriale che ciascun Paese esercita al di qua e al di lagrave del confine diritto che discende da un autonomo principio consuetudinario

La successione nei trattati localizzabili incontra un limite che egrave comune a tutte le altre ipotesi (non sono molte come vedremo) in cui il diritto internazionale ammette la trasmissione dei diritti e degli obblighi pattizi Il limite riguarda accordi che abbiano una prevalente caratterizzazione poliuti possidetis

LA CIG afferma che lrsquoarticolo 12 della Convenzione di Vienna del 78 traduce una regola di diritto consuetudinario nella sentenza Nabcikovo Nagymaros

- In epoca recente sono emerse manifestazione della pratica e di orientamenti dottrinali nel senso della successione automatica ai trattati in materia di protezione dei diritti umani conclusi dal predecessore il fondamento di tale idea egrave stato comunicato dal Comintato dei diritti umani ldquoi diritti umani si devolvono con il territorio una volta che la popolazione che vive in un territorio si trova sotto la protezione del Patto internazionale sui diritti civili e politici tale protezione non puograve essere nagata semplicemente a causa dello smembramento di tale territorio o del suo cadere sotto la sovranitagrave di un altro stato o di piugrave di uno statordquo

Esempio Patto ICPR e popolazione kosovara lrsquoUNMIK doveva rispettarne i diritti Quei trattati in materia dei diritti umani dovevano essere trattati Gli stati non sono contenti di questa evoluzione del diritto internazionale

Lrsquointrasmissibilitagrave dei trattati di natura politica che siano cioegrave strettamente legati al regime vigente prima del cambiamento di sovranitagrave Puograve dirsi ad es che non si verifichi successione negli accordi che concedono parti di territorio per linstallazione di basi militari straniere (accordi del genere sono espressamente sottratti al regime successorio dal cit art 12 della Convenzione del 1978 al par 3) In realtagrave piugrave che di un limite autonomo trattasi dellapplicazione alla materia successoria del principio generale rebus sic stantibus secondo il quale un trattato o determinate clausole di un trattato si estinguono se mutano in modo radicale le circostanze esistenti al momento della conclusione

- Oltre ai trattati localizzabili la Convenzione di Vienna dice che in tutti gli altri casi vige il principio di continuitagrave eccetto per gli stati di nuova indipendenza

Se non applichiamo la clausola della continuitagrave dei tratti applichiamo il principio della tabula rasa

Lo Stato che subentra nel governo di un territorio non egrave in linea di principio e salvi i temperamenti e le eccezioni vincolato dagli accordi conclusi dal predecessore Come egrave stato notato (TREVES) una efficace e definitiva prova del contrario non egrave mai stata fornita

Se la regola fondamentale egrave nel senso della tabula rasa giova subito indicare una particolaritagrave della Convenzione del 1978 che appare assai strana ed egrave tale comunque da indurre a concludere che varie norme della Convenzione non corrispondano al diritto consuetudinario vigente

Gli Stati nuovi hanno in ogni tempo preteso ed il piugrave spesso ottenuto lapplicazione del principio della tabula rasa fossero essi ex colonie (ad es gli Stati Uniti dAmerica dopo la guerra di indipendenza Cuba dopo la secessione dalla Spagna nel 1898 Panama dopo la secessione dalla Colombia nel 1 903 ecc) oppure no (ad es il Belgio staccatosi dai Paesi Bassi nel 1830 la Finlandia staccatasi dalla Russia dopo la prima guerra La prassi relativa agli Stati

Sorti dalla decolonizzazione non ha fatto altro che suggellare siffatta tendenza E se qualche manifestazione discorde cegrave essa non egrave idonea ad incidere sullorientamento generale mondiale lIrlanda staccatasi dallInghilterra nel 1922 ecc

Deve ritenersi pertanto che la Convenzione del 1978 la quale come si egrave giagrave avuto occasione di dire accoglie il principio della tabula rasa per i territori di tipo coloniale staccatisi dalle Potenze detentrici (art 16) mentre enuncia lopposto principio della continuitagrave dei trattati per tutte le altre

Principi generali applicabili

- Per il diritto consuetudinario si applica ai casi di secessione fusione e smembramento- Per la Convenzione di Vienna (78) solo per gli stati di nuova indipendenza

Attenzione alla notificazione di successione (consuetudinario)

- Agisce in modo retroattivo (diversa dallrsquoadesione)- Si egrave affermata anche per stati non ex- coloniali (es Urss- Russia)

Per quanto riguarda i trattati multilaterali aperti alladesione di Stati diversi da quelli originari (v sect 93) il principio della tabula rasa subisce un temperamento Lo Stato di nuova formazione puograve anzicheacute aderire procedere alla cd notificazione di successione Con questo atto la sua partecipazione retroagisce al momento dellacquisto dellindipendenza In altre parole mentre ladesione ha effetto ex nunc la notificazione di successione ha carattere retroattivo

Secondo il diritto consuetudinario crsquoegrave unrsquoattenuante alla tabula rasa questo effettivamente deriva dalle ex colonie egrave vero che in alcuni casi egrave possibile notificare la volontagrave di aderire ai trattati precedenti stabiliti dalla ex madrepatria in caso di trattati aperti altrimenti si puograve decidere di nascere mantenendo degli obblighi rispetto a trattati precedentemente stipulati Questa possibilitagrave di notificare la successione ma ad esempio egrave stata applicata anche ai trattati dellrsquoex unione sovietica in alcuni casi la Russia ha sottoscritto la successione

Anche qui essa si limita agli Stati ex territori coloniali dato che per gli altri non prevede il principio della tabula rasa ma quello della successione automatica

La materia resta oggi sottoposta a diritto consuetudinario poicheacute il numero delle ratifiche della Convenzione egrave troppo basso

Principi generali applicabili

Mobilitagrave nelle frontiere (consuetudinario)

La mobilitagrave delle frontiere nei tarattati egrave un principio che si applica quando una porzione diel terriorio di uno stato diviene parte del territorio di un altro stato i trattati che vincolano il primo stato cessano di valere per la porzione del territorio su cui questo non esercita piugrave la sua sovranitagrave e invece valgono anche per essa i trattati di cui egrave parte il secondo stato

- Si applica ai casi di incorporazione sia per diritto consuetudinario si per convenzione di Vienna- Es forma

Attenzione

- Stati che pur incorporandosi mantengono autonomia continuitagrave dei trattatihellip- Stato che subentra in un territorio oggetto di accordo con Stato terzo per installazione di basi militari

Trattati istitutivi si OOII

- Egrave di regola esclusa la continuitagrave dei trattati- Necessaria domanda di ammissione - Attenzione a stati continuatori degli stati predecessori

Esempi

- Ammissione Repubblica serbo-montenegrina alle NU dopo smembramento Jugoslavia (2000)- Russia allrsquoONUCdS Cfr accordi Minsk e Alma Alta (1991)

Consuetudine che impone la continuitagrave Per il comitato sui diritti umani (ICPCR)

Esempio

Le fonti previste da accordi (III grado)

Traggono la propria forza da trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali

- ldquoFonti di terzo gradordquo per riferimento ai trattati istitutivi delle OO II- Necessario organo delle OI competente a adottare atti vincolanti- Vincolano solo gli stati membri dellrsquoorganizzazione

Esempi

- Nazioni Unite- Unione Europea

Bisogna guardare il trattato istitutivo non tutte le organizzazioni internazionali producono atti vincolanti che hanno ripercussioni sugli stati parte del trattato solo chi ha stipulato il trattato di quella organizzazione internazionale noi abbiamo fatto un caso in cui si egrave posto il problema delle fonti di un organo

Nella pratica quali sono queste organizzazioni solo le NU e lrsquoUE Tutte le altre non sono rilevanti Sono atti che hanno effetti vincolanti allora sono fonti di III grado noi facciamo riferimento a quelle fonti che producono effetti vincolanti

Da un lato abbiamo le nazioni unite e il consiglio di sicurezza Fonti di III grado Gli atti non vincolanti non rientrano nelle fonti di III grado sono solo quelle che rientrano nel punto settimo della carta in quel caso abbiamo fonti di III grado se lrsquoeffetto egrave vincolante o si desume come tale abbiamo effetti di III grado in materia di bilancio e di autodeterminazione dei popoli ha assunto carattere vincolante

Gli altri organi sussidiari questi organi non sono in grado di adottare degli atti vincolanti quando capiamo se un organo H una determinata competenza Le fonti di terzo grado sono quelle che riguardano lrsquouso della forza Crsquoegrave quel carattere di obbligatorietagrave Ogni volta che si richiama al consiglio di sicurezza ci si richiama allrsquoarticolo 41 (generalmente le risoluzioni del consiglio di sicurezza sono vincolanti)

Anche lrsquoUE puograve adottare fonti di terzo grado puograve adottare regolamenti e decisioni

Quali fonti

LrsquoUe puograve adottare atti vincolanti

- Regolamenti direttive decisioni- Attenzione anche agli accordi internazionali conclusivo vincolanti anche per stati membri

Attenzione

- Progressiva trasformazione e ampliamento competenze- Agisce in base ai principi di attribuzione sussidiarietagrave e proporzionalitagrave- Ruolo del consiglio e del parlamento europeo adottano decisioni vincolanti CoE (consiglio drsquoEuropa) lrsquoOSA

o lrsquoUA (sono tutte organizzazione regionali)

Il consiglio drsquoEuropa adotta semplicemente delle raccomandazioni cosa fanno le organizzazioni che non adottano atti vincolanti adottano atti di soft law Gli atti di soft law sono le raccomandazioni giagrave il termine dice che la raccomandazione invita ad attuare un determinato comportamento

Adottano delle raccomandazioni

Tali atti

- Hanno carattere esortativo non vincolante- Se inosservate non danno vita ad un illecito- Non soggette a regole di estinzione o denuncia

Si tratta di

- Elemento per la rilevazione dellrsquoopinio Juris e della prassi- Strumento utile ai fini dellrsquointerpretazione del DI- Forma di legittimazione di determinati comportamenti

Se uno stato ha bisogno di trovare una giustificazione ad un comportamento se la trova in una raccomandazione allora si fa forte di essa alcune raccomandazioni secondo alcuni hanno effetti

Conforti sostiene che queste raccomandazioni hanno un valore di liceitagrave

Effetto di Liceitagrave

Esclusione dellrsquoillecita del proprio comportamento tesi secondo cui la raccomandazione produrrebbe un effetto di liceitagrave non commette illecito - dicevamo - lo Stato il quale in osservanza di una raccomandazione venga meno ad obblighi precedentemente assunti nei confronti di altri Stati membri dellorganizzazione raccomandante ciograve purcheacute la raccomandazione sia legittima ossia non fuoriesca dalle competenze proprie degli organi e da ogni altro limite che il Trattato istitutivo ponga allazione degli organi medesimi Una simile tesi poteva essere ricavata dalla prassi dellepoca soprattutto dalla prassi delle Nazioni Unite quando le raccomandazioni degli organi internazionali non erano come oggi neacute numerose neacute tanto prolisse da finire per contenere spesso tutto e il contrario di tutto Se poi si considera che la prassi non ha piugrave offerto esempi significativi delleffetto di liceitagrave ci sembra che questo non sia piugrave semplicemente ricavabile - come allora facevamo - dallobbligo di cooperazione insito in ogni trattato istitutivo di organiz1049173azione internazionale

- Ricavabile dalla prassi iniziale delle NU inizialmente si reputava un comportamento non in contrasto con il diritto internazionale

- Per invocarlo

Se la raccomandazione deve essere legittima Lo Stato interessato deva averla votata favorevolmente (le raccomandazioni si votano) Lo stato interessato deve darne dimostrazione (deve dimostrare che non egrave un comportamento

adottato in modo continuo da esso)

Es Il Regno Unito voleva cercare di ottemperare ad una risoluzione delle NU che vietava di esportare verso la Rodesia del Sud il regno unito ad un certo punto decide di bloccare una nave greca che andava in Rodesia del sud per vendere del petrolio e in questo aveva violato la regola fondamentale del diritto del mare che egrave la libertagrave di navigazione dei mari rispetto a navi che non siano le mie il comportamento del regno unito era relativo a quello che era la Rodesia del sud crsquoerano degli altri obblighi che hanno importanza fondamentale cha hanno una forza maggiore rispetto ad altri Le raccomandazioni possono essere richiamate per la violazione di un obbligo questa dottrina non trova piugrave conferma nella prassi originariamente crsquoera un obbligo importante Il regno unito non puograve giustificarsi non egrave un comportamento lecito questi atti non hanno effetti vincolanti non posso giustificare un mio atto

Quando parlavamo delle varie dichiarazioni di vertice gli atti di soft law cercano di canalizzare gli atti degli stati in una certa direzione Egrave ovvio che una cosa egrave adottare un comportamento rispetto ad una organizzazione

internazionale Gli atti di soft law garantiscono una maggiore libertagrave rispetto ai comportamenti che non sono consolidati Si rende chiaro qual egrave lo stato di un diritto per una certa materia

Atti di soft law

Percheacute quindi tali atti sono cosigrave diffusi

- Garantiscono maggiore flessibilitagrave rispetto a accordi di codificazione specie se non ratificati o con scarsa adesione

- Se corrispondono al diritto consuetudinario gli stati possono non avere interesse a negoziare un trattato

Tuttavia

- Non possono garantire seguiti procedurali finanziari o di applicazione (come le fonti vincolanti)

In ogni caso siccome gli atti di soft law non possono prevedere gli obblighi se egrave necessario creare un organo bisogna stipulare un trattato questi atti vengono negoziati in modo molto puntuali dalle organizzazioni quando vengono negoziate queste raccomandazioni sono sempre anche su determinati termini crsquoegrave dibattiti non si vogliono legittimare dei comportamenti piuttosto che altri le raccomandazioni hanno carattere generale

Jus cogens

Se tutti concordano sul carattere generalmente flessibile delle norme consuetudinarie Lart

della Convenzione stabilisce infatti che egrave 53 nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale deglii Stati nel suo insieme come norma alla quale non puograve essere apportata nessuna deroga e che puograve essere modificata solo da una nuova norma di dirittointernazionale generale avente il medesimo carattere

La Convenzione di Vienna non indica quali norme internazionali siano imperative dando una nozione di norma cogente piuttosto tautologica la egrave norma cogente quella che non puograve essere- derogata

La ricostruzione dello jus cogens egrave cosigrave lasciata allinterprete daltro canto allepoca della Convenzione che egrave del 1969 la nozione di diritto cogente era abbastanza avveniristica

Linterprete come nel caso del diritto consuetudinario normale dovragrave anzitutto stabilire se una norma trova riscontro negli elementi ldquodella diuturnitas e dellopinio iuris sive necessitatisrdquo ma dovragrave altresigrave stabilire sempre in base a questi elementi se la piugrave gran parte degli Stati considera detta norma come superiore alle comuni fonti internazionali in quanto ispirata a valori fondamentali ed universali

- Si afferma negli anni lsquo60- Tutela interessivalori fondamentali della comunitagrave internazionale presa nel suo insieme- Egrave inderogabile nessuna altra fonte puograve derogarvi a meno che

Ha natura consuetudinaria o pattizia

- Teoria minoritaria natura pattizia- Teoria prevalente natura consuetudinaria

Il carattere costitutivo dello ius cojens egrave il suo carattere di inderogabilitagrave tranne il caso in cui si vada a formare unrsquoaltra norma di ius cojens

Fonti di III grado egrave impensabile che una fonte di III grado possa derogare ad una norma di ius cojens

I fini sono rispecchiati in pochissime norme che hanno carattere inderogabile come identificare lo ius cojens O semplicemente una norma consuetudinaria

Lo Ius cojens egrave un gruppo di norme come si formano le norme di diritto cogente Crsquoegrave su questo tuttrsquoora un dibattito in dottrina una fa riferimento alla natura pattizia dello ius cojens quando si nota che in realtagrave lo ius cojens non si ricava da alcuni specifici trattati ma in realtagrave ha un valore di tipo consuetudinario

Cosa dice la teoria minoritaria

Articolo 103 della carta delle nazioni unite

Formazione dellrsquoarticolo 103

ldquoIn caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai membri delle NU con il presente statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale prevarranno gli obblighi derivanti dal presente statutordquo

Implicazione

- Inderogabilitagrave dei principi della Carta come dimostrano i richiami nei trattati internazionali (es TUE)- Inderogabilitagrave delle decisioni vincolanti degli organi ONU

Ma CdS si occupa di questioni specifiche e temporaneehellip

Immaginare che lo ius cojens si trasformi in una categoria di norme che si occupa di casi molto specifici egrave considerato un ampliamento ingiustificato Troviamo sempre la dicitura nel rispetto o nellrsquoosservanza SI dice sempre questo trattato rispetta le nazioni unite

LrsquoUE contribuisce ad avanzare il diritto internazionale nellrsquoottica e nei principi avanzati dalle NU Dire che un trattato egrave subordinato ai principi di una carta esterna significa dire che bisogna interpretarlo nellrsquoottica della carta ma le risoluzioni della carta non possono considerarsi inderogabili Trattiamo lrsquoarticolo 103 come una clausola di subordinazione

Lrsquoarticolo 103 della carta ONU

Una decisione del CdS in materia di terrorismo internazionale prevale su ogni altra norma di DI

Per la CGUE nel caso Kadi I e II

Ha dato prevalenza al diritto dellrsquounione senza dare prevalenza a quanto dice la carta

- Esigenze- Lrsquoobbligo di rispettare la decisione del CdS non puograve prevalere sul diritto dellrsquoUnione e solo il regolamento

puograve essere annullato- In ogni caso la CGUE non sindaca la legittimitagrave dellrsquoatto del CdS che rimane prevalente sul piano del diritto

internazionale

La CGUE doveva applicare la carta e non il diritto dellrsquoUE ma applica il diritto UE la corte di giustizia dice che uno dei principi fondamentali dellrsquoUE egrave il rispetto dei diritti umani la corte dice che per uno strumento di garanzia non posso ritenere lrsquoatto dellrsquoUE come conforme ai trattati dellrsquoUnione la corte fa prevalere il trattato

dellrsquounione sulla carta una simile condizione non poteva essere possibile se vediamo la carta delle nazioni unite come inderogabile

Il consiglio di sicurezza ha come obiettivo specifico quello di combattere il terrorismo senza preoccuparsi dei diritti umani il consiglio fa una cosa e lrsquoUE ne fa unaltra e nel bilanciamento degli interessi che il CdS non tutela bisogna bilanciare la lotta al terrorismo con i diritti individuali bisogna smentire il fatto che la carta delle nazioni unite prevale sempre sugli altri trattati si possono perseguire gli stessi obiettivi ma in modo diverso

Se scartiamo che lo ius cojens abbia una natura pattizia soffermiamoci sulla natura consuetudinaria Rispetto alla questione dello ius so Jens come consuetudine lrsquoargomentazione piugrave forte egrave quella basata sulla art 53 di Vienna

ldquoTrattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

E nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

La formazione la teoria prevalente

- Ha natura consuetudinaria- Si rifagrave allrsquoarticolo 53 convenzione di Vienna quale norma ldquoaccettata e riconosciuta dalla comunitagrave

internazionale degli stati nel suo insiemerdquo alla quale non egrave permessa alcuna deroga- Per stabilire il carattere cogente di una norma di DI

Prassi Opinio jusris in merito anche al carattere inderogabile delle norme in questione Inderogabilitagrave

Le norme di ius cojens sono pochissime percheacute egrave molto difficile individuarle gli stati non ci permettono di indentificare un gran numero di norme di questo tipo riguardano pochissimi argomenti riguardano pochi argomenti della comunitagrave internazionale non egrave detto che poi non ci sia un dibattito in materia se guardiamo un numero di stati piugrave ampio

Nella pratica

Possono costituir norme di ius cogens

- Divieto di genocidio- Autodeterminazione dei popoli- Divieto di segregazione razziale- Divieto di aggressione (al divieto dellrsquouso della forza si puograve derogare quando si viene attaccati)- Proibizione della schiavitugrave a divieto di tortura

I diritti umani presi nella loro interezza non sono norme di jus cogens (il diritto alla vita non egrave inderogabile)

Il suo contenuto dunque puograve variare in base al momento storicohellip e ai valori prevalenti

Jus cogens effetti

Invaliditagrave dei trattati in contrasto con esso

- Trattato di amicizia URSS e Iran 1921 (prevedeva la possibilitagrave di intervenire in Iran con lrsquouso della forza senza il suo consenso)

- Trattati che prevedono interventi umanitari

In materia di interpretazione optare per lrsquointerpretazione piugrave conforme allo jus cojens In materia di riserve se un trattato egrave espressione di norme di jus cogens non sono ammesse

riserve

Lo ius cojens include una norma che vieta gli interventi umanitari Egrave ovvio che quei trattati saranno invalidi in materia di interpretazione occorre fornire unrsquointerpretazione coerente con lo ius

Qual egrave lrsquoeffetto dell ius cogens rispetto ad altre norme di diritto internazionale indipendentemente dal fatto che siano dei trattati oppure no risultano che siano nulle potrebbe anche riguardare tutti i trattati Evidentemente quella decisione potrebbe essere invalida

Oltre i trattati

- Lo jus Cogens rende nulle tutte le altre norme in contrasto con esso- Obbligo di non riconoscimento per situazione creatasi in contrasto con jus cogens

In materia di responsabilitagrave

Nessuna causa puograve giustificarne la violazione

Non costituisce illecito la violazione di un trattato per contrasto a norma di jus cogens

Questi effetti vanno ricostruiti a livello consuetudinario

Questo ci pone innanzi ad una divisione di fondo nel caso della comunitagrave parliamo di obblighi erga omnes

Lo ius cogens non coincide con gli obblighi erga omnes per cui crsquoegrave una distinzione concettuale gli obblighi erga omnes sono degli obblighi che riguardano tutta la comunitagrave internazionale non riguardano la gerarchia delle fonti il punto dello ius cogens egrave sua inderogabilitagrave

Jus cogens e obblighi erga omens

Attenzione nozioni distinte anche se possono avere il medesimo contenuto

Jus cogens

- Riguarda lrsquoinderogabilitagrave della norma- Inerente al campo della validitagrave degli atti giuridici- Deriva dalla visione dei valori essenziali del CI

Non sempre gli obblighi erga omnes coincidono con le norme inerenti al diritto cogenti

Qualcuno ritiene che tra gli obblighi erga omnes ci sia il divieto di inquinamento massiccio ma non egrave ricompresa tra le norme di diritto cogente Pone dei limiti alla sovranitagrave degli stati nellrsquoordinamento

internazionale Ha difficoltagrave ad applicare il caso di contrato percheacute si privilegi una interpretazione di tipo conforme lo sono evolutive ma solo in alcuni campi e anche ligrave sono contestate

Ius cojens e CIG

- Competenza per controversie in materia di invaliditagrave ed estinzione- Ammette possibilitagrave di ricorso unilaterale

Riguarda solo gli stati parte della convenzione di Vienna e del trattato oggetto della controversia e tutti gli stati della Comunitagrave internazionale Bisogna dare il consenso ad essere parte della controversia Si capisce quanto anche la corte internazionale di giustizia voglia applicare questo nellrsquoottica della volontagrave degli stati (CIG di giustizia deve produrre sentenze che siano applicabili in un contesto reale perderebbe di credibilitagrave se le sue sentenze iniziassero a non essere applicate)

- Verificare esistenza norme consuetudinaria- E conseguenze effetti della decisione della CIG

E se produce anche obblighi erga omnes nel caso Timor est la corte non si pronuncia

Rapporti tra fonti

La consuetudine egrave dunque fonte di primo grado ed egrave lunica fonte di norme generali come tali vincolanti tutti gli Stati Il secondo posto della gerarchia spetta al trattato che trova in una norma consuetudinaria la norma pacta sunt servanda (il trattato trae legittimazione da una norma consuetudinaria) il fondamento della sua obbligatorietagrave

Il terzo posto egrave occupato dalle fonti previste da accordi particolarmente dagli atti delle organizzazioniinternazionali

Cominciando dai rapporti tra consuetudine e accordo egrave appena il caso di notare che il fatto che le norme pattizie siano sottordinate alle norme consuetudinarie non significa di per seacute inderogabilitagrave di queste ultime da parte delle prime

Una norma di grado inferiore puograve derogare alla norma di grado superiore se questultima lo consente ad es nel diritto interno un regolamento governativo puograve derogare alla legge se ciograve egrave dalla legge pre visto

Il nostro problema consiste pertanto nel chiederci se le norme con suetudinarie internazionali siano cosigrave fortemente vincolanti da non poter essere derogate mediante trattati In linea generale la soluzione da dare al problema ora posto egrave negativa Le norme consuetudinarie secondo lopinione comune sono caratterizzate dalla loro flessibilitagrave e quindi dalla loro derogabilitagrave mediante accordo

Rapporti tra consuetudine e accordo

Data la flessibilitagrave della consuetudine e dato che le norme pattizie hanno carattere particolare ratione materiae (in quanto vincolano solo gli Stati contraenti) mentre la maggior parte delle norme consuetudinarie ha carattere generale il diritto pattizio finisce con lavere la prevalenza sul diritto consuetudinario egrave noto infatti che il diritto particolare prevale su quello generale anche se anteriore Ovviamente le cose stanno in modo diverso nel caso delle consuetudini che si formano proprio in deroga alle norme di un determinato trattato

Nel diritto internazionale

- Non esiste una gerarchia ma

- Inderogabilitagrave delle norme di ius cogens

Tre tipi di rapporti

- Tra fonti di grado diverso trattati e consuetudine- Tra fonti dello stesso grado es trattati- Tra fonti di terzo grado e trattati istitutivi

Quali sono i rapporti tra fonti di grado dverso

Rapporto tra fonti

Rapporti tra trattati e consuetudini

- Si applica il principio di flessibilitagrave

Rapporti tra trattati qualora incompatibili

- Se le parti sono le stesse principio della successione delle norme nel tempo- Se le parti coincidono (significa che uno stato fa parte di due trattati in contrasto in ogni caso si espone ad

una violazione di diritto internazionale) solo parzialmente Tra le parti di entrambi i trattati prevale il trattato successivo Tra le parti che non coincidono il singolo stato decideragrave quale trattato osservare

Rapporti tra trattati

Oltre alla possibile apertura di negoziati

- Prevalenza carta nazioni unite lrsquoarticolo 103 (es Lockerbie 1992)- Clausole di compatibilitagrave subordinazione o prevalenza definiscono rapporto di un trattato con quello in via

di stipulazione (articolo 351 TFUE prevalenza accordi stipulati prema della TCE)

In questi casi bisogna guardare il trattato successivo nel tempo

Attenzione al principio della lex specialis- Discipline speciale prevale su quella generale

Crsquoegrave tutto un settore del diritto dei conflitti armati se abbiamo un contrasto tra una norma umanitaria e una norma dei diritti armati dobbiamo dare delle regole di un certo tipo questo egrave un problema che si pone con i diritti umani Qual egrave il diritto che bisogna applicare quello dei diritti umani o quelli dei conflitti armati

E tra fonti di terzo grado e trattati

- In caso di contrasto prevalgono i trattati istitutivi- Se gli organi istituiti vanno oltre le competenze

In seno allrsquoONU

Non puograve intervenire la CIG neacute nessun altro organo Se nessuno stato protesta le fonti di terzo grado prevalgono es istituzione tribunali ad Hoc dal CdS

LrsquoONU ha stabilito dei tribunali penali nessuno ha protestato che sia andato oltre i sui poteri (pur essendoci andato) secondo la dottrina dei poteri impliciti egrave un caso specifico che egrave quello delle nazioni unite

ldquoLa Corte internazionale di Giustizia si egrave posta per questa strada quando ha fatto uso della teoria dei poteri impliciti in base alla quale ogni organo disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali ma anche di tutti i poteri necessari per lrsquoesercizio dei poteri espressi Tale teoria dei poteri impliciti si colloca allrsquoestremo opposto rispetto alla vecchia tendenza allrsquointerpretazione restrittiva dei trattati internazionali in quanto strumenti limitativi della sovranitagrave degli Statirdquo

E le altre fonti

Gli atti unilaterali degli stati sono anche essi produttivi di norme internazionale gli stati possono auto vincolarsi rispetto ad un determinato comportamento che puograve prevedere un vantaggio rispetto ad altri stati

- La protestadenuncia si oppone alla formazione di nuove norme- Il riconoscimento di situazioni giuridiche- Le rinunciala notifica atto che tende allrsquoevoluzione- La promessa

La promessa egrave quellrsquoatto unilaterale che produce un obbligo se

- Manifestate pubblicamente (scritta o orale)- Si rivolge a uno stato o alla Comunitagrave Internazionale- Egrave espressa da un organo competente (per la CDI Coloro cui spettano i pieni poteri impliciti)

Se la promessa genera obblighi giuridici allora puograve essere invocata

Per la CIG

Caso esperimenti nucleari-1974 la Francia promette di non fare piugrave esperimenti di questo tipo la corte internazionale di giustizia la Francia ha promesso una cosa che non ha rispettato gli stati dellrsquoIndonesia invocano una violazione di obbligo

Le dichiarazioni unilaterali

- Possono creare obblighi giuridici- Se espresse pubblicamente e con lrsquointervento di vincolarsi- Indipendenti da eventuali negoziazioni

La Francia era obbligata a cessare gli esperimenti nucleari sulla base della promessa resa

Es impegno italiano a restituire i due fucilieri italiani allrsquoIndia dopo il permesso elettorale

Per iniziarehellip

Quali mezzi per dare applicazione alle norme di diritto internazionale

Due problemi

- Come vengono immesse le norme internazionali nellrsquoordinamento statale- Come si coordinano con le norme proprie dellrsquoordinamento dello stato

Come vengono applicate nel diritto interno Nascono degli obblighi in modo diverso sulla base della nascita degli obblighi come riusciamo a capire la legislazione nellrsquoordinamento interno

IOL le norme costituzionali rilevanti facciamo riferimento alla costituzione anche due sentenze delle corte costituzionale

Come sono immesse le norme di diritto internazionale nellrsquoordinamento italiano Ci sono delle similitudini con altri stati

Una volta che queste norme entrano a far parte dellrsquoordinamento che tipo di rapporto sussiste Se abbiamo un contrasto tra una norma di diritto internazionale e una norma di diritto interno che rapporto sussiste

Quali sono le maggiori fonti di diritto in Italia La costituzione e la legge ordinaria quali sono i rapporti che sussistono tra queste fonti e la legge internazionale

I trattati con il resto su questo tipo di questione ci sono due teorie

Teoria monista e teoria dualista

Qual egrave lrsquoidea che la teoria monista afferma

Il diritto internazionale e il diritto interno sono un tuttrsquouno entrambi fanno parte di un unico ordinamento giuridico non egrave necessario quel procedimento di immissione

Questa teoria egrave minoritaria anche accettando questa idea ci deve comunque essere un passaggio dal DI al diritto interno un passaggio interno

LrsquoItalia ha sempre aderito nella pratica la teoria dualista

Teoria dualista Il DI e il diritto interno sono due sistemi separati crsquoegrave una distinzione tra essi se accettiamo la teoria dualista abbiamo la necessitagrave di trasformare le norme internazionali in norme interne nazionalizzare le regole internazionali a regole interne

Principali dottrine

Monista

- Il diritto interno comprende anche quello internazionale- Non egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

Dualista

- Lrsquoordinamento giuridico internazionale egrave autonomo e distinto dai sistemi interni- Egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

LrsquoItalia ha tradizionalmente aderito allrsquoimpostazione dualista lo capiamo da un approccio delle corti principali della prassi italiana interna

Nella pratica accettare teoricamente unrsquoidea piuttosto che unrsquoaltra non cambierebbe la prassi ad ogni modo lrsquoItalia per poter dare valore alle norme internazionale deve emanare hellip

Egrave un tema molto criticato percheacute sono delle mere costruzioni teoriche la posizione dellrsquoordinamento italiano non cambia

Quindi

Egrave necessario che il diritto interno si conformi al DI Il DI non stabilisce alcuna disciplina in materia di adattamento Libertagrave di stabilire in che modo adempiere a livello interno ai propri obblighi internazionali In ogni caso uno stato non puograve invocare il proprio diritto interno per giustificare violazioni di obblighi

internazionali

Il problema del diritto internazionale egrave fare in modo che le regole vengano rispettate non ci si puograve giustificare di una violazione del diritto internazionale sulla base delle norme interne Egrave una giustificazione che non puograve essere addotta per rispettare gli obblighi internazionale egrave necessario procedere con questa nazionalizzazione del diritto internazionale Come nazionalizzare le norme di diritto internazionale

Dobbiamo prima capire il contenuto della norma guardare tra norme direttamente il cui contenuto egrave talmente preciso che puograve essere direttamente applicato

Per decidere quale adattamento

Le norme internazionali possono distinguersi in

-self executing

None self-executing

Le norme self-executing

- Sono immediatamente applicabili dato il contenuto- Non necessitano di integrazione

Lo stato puograve direttamente dare applicazione sceglieragrave un meccanismo molto piugrave semplice deve semplicemente immettere quella norme il divieto di tortura egrave ad esempio una norma self esecuting il divieto di tortura in questa norma non deve integrare niente

Se ad esempio in un trattato crsquoegrave scritto uno stato deve prevedere tortura come reato Egrave una norma non self esecuting percheacute non puograve essere direttamente applicato bisogna decidere quanti anni di reclusione

In Italia abbiamo una ratifica di una convenzione ma non abbiamo una legge che ci permette di avere effetto rispetto a quellrsquoarticolo 5 le norme non self esecuting non sono norme sufficientemente precise non hanno quella facilitagrave di avere effetti immediato abbiamo un procedimento che egrave piugrave complesso

Norme non self esecuting

- Non immediatamente applicabili nellrsquoordinamento- Necessitano di integrazione da parte dellrsquoautoritagrave interna

Ad esempio

Quando la norma internazionale attribuisce una facoltagrave agli stati Quando la norma internazionale per essere applicata necessita di appostiti organi o procedure

interne Quando lrsquoapplicazione della norma internazionale comporta adempimenti di carattere

costituzionale (Se noi abbiamo una norma internazionale che incide sulle norme costituzionali dovragrave immettere queste norme internazionale bisogna fare in modo che tutto sia conforme a quanto dice la costituzione facciamo un trattato per delle spese finanziarie speciali non si puograve dare diretta applicazione a quelle norme)

Nel caso della tortura era necessario integrare una norma internazionale prevede unrsquoistituzione di organi si prevedono dei reati interni bisogna dare un bilancio un esempio banale egrave la creazione di organi come il garante dei detenuti Anche solo nominare una persona Appunto lo stato deve agire in un certo modo

Norme non self esecuting

Esempi

- Norme consuetudinaria che fissa il limite massimo del mare territoriale a 12 miglia marine lo stato dovragrave decidere qual egrave il suo limite massimo (La zone SAR la Libia fino a poco tempo fa non aveva stabilito quale fosse la sua area non aveva la capacitagrave di fare quelle operazioni egrave tutto un sistema per evitare le responsabilitagrave degli stati europei ci sono delle norme consuetudinarie prevedono dei limiti massimi nel decidere qualcosa nessun individuo si puograve appellare a quella norma

- Reato di tortura- Convenzioni quadro (il patto sul clima che non sono sufficientemente specifici bisogna trovare qual egrave il

modo di applicare quei principi crsquoegrave chi ritiene che questi principi debbano essere integrati la CGUE non voleva applicare il principio di sviluppo sostenibile qualcuno dice che queste norme potrebbero essere self esecutino altri dicono che sono norme generalissime non self esecutino per quanto possiamo essere vicini alle teorie che permettono questo carattere di immediata

Nella prassi son due meccanismo principali

- Procedimento ordinario- Procedimento speciale si adatta egrave molto piugrave utile ha dei vantaggi enormi per le norme self esecuting

Sulla base della identificazione noi cercheremo di utilizzare lrsquouno o lrsquoaltro comportamento come vedremo uno dei due procedimenti garantisce meglio lo sviluppo del diritto internazionale cosigrave come vige a livello internazionale

La procedura ordinaria

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno quando

Quando nasce una consuetudine diviene acquisita riformula la norma consuetudinaria e la completa lrsquoatto con cui si riformula il diritto internazionale egrave una norma puograve avere sia carattere costituzionale amministrativo o legislativo lo stato puograve decidere

La procedura ordinaria egrave generalmente usata per i trattati

Quando abbiamo un tipo di procedura ordinaria non distinguiamo le norme internazionali da quelle interne per riformulare la regola sulle miglia marine dobbiamo riformulare le norme interne il parlamento ha seguito delle norme interne mentre nel caso del bilancio questo atto interno egrave motivato dal fatto di rispettare e dare applicazione agli obblighi internazionali quando il giudice egrave chiamato ad applicare quella norme sa che quella norma deriva da una norma internazionale

- Egrave emanata una specifica normativa- Lrsquoatto statale riformula il contenuto delle norme internazionale

Dalla prospettiva di diritto interno

- Lrsquoatto puograve avere carattere costituzionale legislativo o amministrativo- Le regole create non si distinguono da quelle di origine interna

Una distinzione generale di carattere per cosigrave dire tecnico va operata e tenuta presente in ordine a tutti i problemi di adattamento Essa attiene al mezzo attraverso il quale il diritto internazionale viene nazionalizzato o se si vuole introdotto nellordinamento statale Si tratta della distinzione tra procedimentie procedimenti di adattamento ordinari e speciali La procedura ordinaria o la procedura speciale sono i metodi di nazionalizzazione delle norme internazionali

La procedura ordinaria

Puograve riguardare (la procedura ordinaria non riguarda il diritto internazionale generale)

I trattati- Spec se contengono norme nonself-exectuing

Fonti previste da accordi- Es decreto legge 2471990 per sigrave CdS n661 6 agosto 1990 su embargo contro Iraq

Sentenze CIG - Es articolo 3 legge 52013 che dagrave esecuzione a CIG Germania c Italia 2012

Caso Kadi il consiglio ha riformulato nel diritto dellrsquounione quella fonte di III grado ovvero la risoluzione del consiglio questo tipo di controllo potrebbe essere fatto a priori si puograve decidere di fare questo controllo anzicheacute farlo fare da una corte lo si fa direttamente risponde a questo tipo di controllo risponde ad un tipo di logica

Il primo avviene mediante norme (costituzionali legislative amministrative) che si distinguono da quelle statali solo per il motivo per cui vengono emanate

Nel caso del procedimento ordinario ladattamento avviene mediante norme (costituzionali legislative anuninistrative) che formalmente in nulla si distinguono dalle norme statali se non per il motivo (occasio legis) per cui vengono emanate e che egrave appunto quello di creare delle regole corrispondenti a determinate norme internazionali In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

La procedura ordinaria egrave stata usata per conformarsi alle sentenze della corte internazionale di giustizia questo era successo nei confronti dellrsquoItalia il caso Germania contro Italia quella conclusione si impone in Italia come si fa ad applicare quella sentenza si applica quella norme in una sentenza interna lrsquoeffetto di quellrsquoobbligo non era piugrave responsabili per violazione del diritto internazionale oltre alle norme di non self esecuting questa procedura puograve comportare degli svantaggi

In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno

- Se emanata una specifica normativa- Atto statale (costi legislativo amministrativo) non riformula le norme ma rinvia direttamente ad esse- Gli organi competenti ne rodiano lrsquoosservanza

Esempi

- Art 101 costituzione italiana ci permette di capire come funziona lrsquoadattamento - Ordine di esecuzione egrave una formula che viene inserita nellrsquoordinamento

Il rinvio alle norme internazionali puograve avvenire di volta in volta oppure una vola per tutte

Una volta per tutte il diritto consuetudinario se esecuting diviene direttamente applicabile

Procedura speciale

Ovviamente percheacute si fa questo rinvio crsquoegrave la necessitagrave di sottoporre tutti i soggetti di diritto internazionale non rientrerebbe nellrsquoordinamento interno la teoria monista puograve essere utile percheacute ci unisce tutti in uno stesso ordinamento traiamo forza dalla stessa fonte anche quando abbiamo delle fonti self esecuting abbiamo bisogno di un atto di rinvio

In base alla norma cui si rinvia si puograve distinguere

Lrsquoadattamento automatico permanente

- Una norma interna impone di volta in volta lrsquoapplicazione di un gruppo di nome di diritto internazionale - Esempio art 10 comma (consutudine procedura speciale)

Procedura speciale ad hoc

- La norma interna rinvia a una specifica norma internazionale- Es ordine di esecuzione

Si rinvia sempre a una norma specifica

Nel caso del procedimento speciale (o procedimento mediante rinvio) la norma internazionale non viene riformulata allinterno dello Stato difronte ad una certa norma internazionale o ad un certo gruppo o ad una intera categoria di norme internazionali da introdurre nellordinamento statale gli organi preposti alle funzioni normative si limitano ad ordinare losservanza della o delle norme internazionali medesime Il Costituente o il legislatore o lorgano anuninistrativo opera semplicemente un rinvio alle norme internazionali dando ad esse pieno vigore allinterno dello Stato

Esempi lart 10 1deg comma della Costituzione il quale stabilisce che lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute adotta come meglio studieremo in seguito

un procedimento speciale di adattamento a tutte le norme di diritto internazionale generale e quindi alle norme consuetudinarie (il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato) ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge (la stessa legge che autorizza la ratifica del trattato) e che non riformula le norme contenute nel trattato a cui si riferisce ma fa ad esse semplicemente rinvio

E appena il caso di far notare che dal punto di vista del diritto internazionale e della sua esatta appli cazione allinterno dello Stato il procedimento speciale egrave di gran lunga quello preferibile

Nel caso del procedimento ordinario infatti linterprete si trova di fronte ad una norma che in nulla differisce dalle altre norme statali se non per il motivo che lha ispirata (occasio legis)( linsieme delle ragioni (politiche economiche sociali etc) che hanno indotto il legislatore ad emanare un determinato provvedimento normativo) esso non puograve che applicare la norma interna e potragrave tenere conto della norma internazionale che ha fornito loccasione per lemanazione della norma interna solo se vi siano dei dubbi circa lesatta interpretazione

Vantaggi del procedimento speciale

Se chi ha emanato la norma interna (il legislatore nel caso che egrave quello piugrave comune di norme legislative lorgano amministrativo nel caso di regolamenti o altri atti amministrativi) non ha esattamente interpretato la norma internazionale da introdurre nellordinamento statale se esso ha fatto riferimento a norme internazionali giuridicamente inesistenti (ad es ad una decisione di unorganizzazione internazionale che sia

illegittima in base al trattato istitutivo dellorganizzazione) tutto ciograve non ha rilievo in quanto linterprete si trova sempre e soltanto di fronte ad una norma interna completamente formulata e quindi non ha altra scelta se non quella di applicarla

La situazione egrave diversa nel caso del procedimento speciale Qui la norma interna opera un mero rinvio alla norma o alle norme internazionali Qui il Costituente o il legislatore o lorgano non formula norme complete ma si limita ad ordinare losservanza di certe norme internazionali (ad es le norme consuetudinarie le norme contenute in un trattato le norme contenute in una certa decisione di unorganizzazione internazionale) cosigrave come esse vigone e fincheacute esse vigano nellordinamento internazionale

Il centro dapplicazione della norma internazionale si sposta dal legislatore (o dal Costituente b dallorgano amministrativo) allinterprete egrave linterprete che deve ricostruire integralmente il contenuto della norma internazionale che deve stabilire se una norma effettivamente vige se essa non si sia estinta se non sia stata illegittimamente emanata (nel caso di decisioni di organizzazioni internazionali) ecc

Linterprete potragrave sbagliare nella sua ricostruzione ma lerrore avragrave valore solo per il singolo caso concreto Lesatta applicazione del diritto internazionale saragrave in ogni caso meglio assicurata

Se egrave vero che il procedimento mediante rinvio egrave piugrave idoneo ad assicurare losservanza del diritto internazionale egrave anche vero perograve che il procedimento ordinario puograve rivelarsi preferibile o addirittura indispensabile in certi casi

Esso egrave indispensabile allorquando la norma internazionale non egrave direttamente applicabile o come si suoi dire non egrave self-executing con questa espressione ci si riferisce alle norme che richiedono necessariamente per essere applicate unattivitagrave normativa integratrice da parte degli organi statali

Per le consuetudini

Il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge

Da un punto di vista del DI

- Il procedimento speciale garantisce lrsquoesatta applicazione della norma internazionale- Ruolo fondamentale dellrsquointerprete

Ricostruisce il contenuto della norma internazionale Puograve tenere conto della sua esatta interpretazione Puograve verificare se vige o si egrave estinta Se erra lrsquoapplicazione incorretta vale solo per caso singolo

Ma egrave sempre possibile il procedimento speciale

Se abbiamo un trattato dobbiamo capire se quella norma produce ancora effetti giuridici se abbiamo della causa di invaliditagrave o estinzione pensiamo alla normativa in materia dei diritti umani la giurisprudenza della corte europea questo non lo potrebbe fare se queste norme vengono inserite tramite procedimento ordinario

Se il giudice decide che quella norma egrave estinta quella estinzione vale solo per il caso in questione il rinvio garantisce al giudice la possibilitagrave di tenere conto dellrsquoevoluzione del diritto internazionale questo tipo di procedure garantisce meglio le finalitagrave della comunitagrave internazionale come insieme di regole e valori se il giudice sbaglia percheacute ha applicato una norma che non egrave valida se il legislatore si sbaglia allora lrsquoItalia sarebbe in una perenne condizione di illegalitagrave internazionale

Il procedimento speciale non egrave possibile con norme non self esecutingi l procedimento speciale di adattamento egrave diffuso in

- Austria - Portogallo- Garcia - Germania- Stati uniti

Non solo per consuetudini ma anche per trattati

Il procedimento ordinario invece utilizzato in Gran Bretagnahellip es Human Right Act 1998

La Cina ha una costituzione che crea un muro tra diritto internazionale e diritto interno ogni volta ha bisogno di una procedura di un certo tipo nel modo in cui vuole lrsquoorgano interno Crsquoegrave un rifiuto del diritto internazionale in Cina non ci possiamo uniformare direttamente alle consuetudini

Il regno unito preferisse la procedura ordinaria quando si decide nei casi si va guardare la CEDU

Il riferimento normativo che dobbiamo tenere presente egrave lrsquoarticolo 10 della costituzione che egrave proprio una norma sullrsquoadattamento crsquoegrave stato un dibattito dottrinale ma anche giurisprudenziale ma anche nelle materie specifiche ha lanciato una linea su alcune materia che potrebbe portare ad unrsquoevoluzione sulle norme internazionale consuetudinarie

Sullrsquoarticolo 10 lrsquoadattamento egrave una questione di diritto interno stiamo parlando della corte costituzionale

Sentenza Russell sentenza 48 della del 79 Crsquoegrave uno sviluppo di quei principi nella sentenza 238 de 2014 che ha avuto unrsquoinfluenza a livello europeo anche la corte della federazione russa si egrave ispirata a questa sentenza si hanno riflessi anche in altri paesi si deve contestualizzare quello che succede in altri paesi

Come vengono immesse le consuetudini nellrsquoordinamento italiano Qual egrave il loro rango Cosa succede se una consuetudine egrave in contrasto con una norma interna Quale norma dobbiamo privilegiare nel momento in cui crsquoegrave un contrasto Come difendere i diritti fondamentali della costituzione

Lrsquoarticolo 101 della costituzione ci dice che lrsquoordinamento italiano si conforma al diritto internazionale consuetudinario si ha inteso per assicurare lrsquoapplicazione del diritto internazionale generale ovvero le consuetudini quelle norme che si formano nel diritto internazionale ed hanno valore nei confronti di tutta la comunitagrave fondamentalmente questo articolo dagrave vita ad un procedimento speciale permanente vale una volta per tutte entrata in vigore la costituzione tutte le consuetudini hanno ricevuta immediata applicazione in Italia

Articolo come trasformatore permanente il rinvio nazionalizza continuamente tutte le norme consuetudinarie che si vengono a formare ci devono essere anche dei momenti in cui la norma non egrave chiara se si stia formando questo vuol dire che si dagrave allrsquointerprete totale libertagrave di andare a ricostruire le norme e andarle ad applicare

Lrsquoarticolo 10 non deve essere richiamato per lrsquoadattamento ai trattati seguiamo un altro procedimento che non ha rilevanza costituzionale

Lrsquoarticolo 101 non puograve che applicarsi alle norme consuetudinarie con le norme generali facciamo riferimento alle consuetudini questo tipo di adattamento egrave sicuramente un adattamento immediato quando si viene a formare una norma di diritto costituzionale si va ad applicare direttamente fondamentalmente Sicuramente questa norma crea un obbligo nei confronti del legislatore se abbiamo una norma non self esecuting che non egrave cosigrave completa comporta un obbligo di adottare quelle modifiche allrsquoordinamento interno per poter rendere quella consuetudine direttamente applicabile Il fatto che comunque questo adattamento egrave diretto permette allrsquoItalia di avere completa applicazione delle norme Allo stesso tempo non crsquoegrave la necessitagrave che si crei un comportamento discordante non si va a rielaborare lrsquoatto un rinvio che egrave immediato continuo e completo e sicuramente egrave diretto il problema ricade sul giudice ovviamente Il ruolo del giudice egrave fondamentale deve

ricostruire la consuetudine da applicare Alcuni giudici italiani si sono ritrovati nellrsquoobbligo di scegliere si deve andare a ricostruire lo stato di quella norma consuetudinaria ovviamente il giudice deve anche capire se queste norme entrano nellrsquoordinamento ma in contrasto con delle norme interne In questo caso si deve impugnare quanto lui rende in contrasto con quella consuetudine di conseguenza avanzare un ricorso davanti alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra la consuetudine e una norma interna il giudice si richiama sicuramente alla consuetudine ma la corte costituzionale deve decidere sulla base dellrsquoarticolo 101 la corte costituzionale deve dire se lrsquoarticolo 10 aperta o no

Non si basa sulla norma consuetudinaria lo fa attraverso il parametro costituzionale dellrsquoarticolo 101

La corte costituzionale ha indentificato alcuni limiti pur essendo immediato e continuo lrsquoimmissione ha dei limiti Quali sono

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale vanno oltre quelli che sono i diritti inalienabili della persona abbiamo due principali limiti uno che egrave quel gruppo di norme a tutela fondamentale della persona crsquoegrave un certo elenco non tutto questo rientra in questi limiti

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale i diritti fondamentali della persona ma si va anche oltre se abbiamo un contrasto tra la consuetudine e la prima parte della costituzione probabilmente prevarragrave la costituzione questa teoria la corte costituzionale

La CC Russell 79

Lrsquoorientamento di apertura dellrsquoordinamento italiano nei confronti sia delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute sia delle norme internazionali convenzionali incontra i limiti necessari a garantirne lrsquoidentitagrave e quindi innanzitutto i limiti derivanti dalla Costituzione

Lrsquoordinamento internazionale non puograve mettere in discussione lrsquoidentitagrave italiana che va intensa nel senso del contenuto delle norme della costituzione lrsquointento di tutelare lrsquoidentitagrave costituzionale italiana Se queste norme non vengono applicate queste norme comportano alle volte una violazione del diritto internazionale

Entra in gioco la teoria dei contro limiti uno stato possa giustificarsi dalla violazione delle norme di DI se tende attraverso quella non applicazione a difendere la sua identitagrave costituzionale la responsabilitagrave rimane comunque quello che dice la carta costituzionale egrave importante percheacute dice che questi contro limiti si applicano a tutti gli obblighi internazionali consuetudinari o pattizi il riferimento egrave alle decisioni del consiglio di sicurezza tutte le norme che entrano in conflitto con le norme interne qual egrave la posizione che vengono ad assumere le consuetudini nellrsquoordinamento italiano la regola generale egrave che le norme internazionali prendono il rango dellrsquoatto che effettua la sua applicazione

Articolo 10

Lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute La condizione giuridica dello straniero egrave regolata dalla legge in conformitagrave delle norme e dei trattati internazionali

Lo straniero al quale sia impedito nel suo paese leffettivo esercizio delle libertagrave democratiche garantite dalla Costituzione italiana ha diritto dasilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge Non egrave ammessa lestradizione dello straniero per reati politici

Siccome lrsquoarticolo 101 egrave una norma costituzionale allora tutte le norme consuetudinarie immesse in Italia hanno valore consuetudinario comporta tutta una serie di rapporti prevarragrave in teoria le consuetudini prevarranno quasi sempre rispetto alle norme interne idealmente tra le consuetudini e una legge ordinaria contrastati su un regalmente amministrativo sicuramente le consuetudini tra la consuetudine e una norma costituzionale abbiamo un rapporto tra fonti di pari grado in questo caso bisogna capire come fare di solito quando questo accade per contrasto tra consuetudini e leggio ordinarie il giudice puograve applicare la norma

interna se puograve applicare questo conflitto prevale la consuetudine prevale lrsquoarticolo 101 la corte costituzionale quando viene chiamata a rispondere di un conflitto tra legge ordinaria e legge costituzionale

Il legislatore italiano ha imposto il servizio militare anche agli stranieri uno stato puograve imporre il servizio militare solo ai propri cittadini per consuetudine che ha valore costituzionale legge ordinaria che contrasta con una consuetudine fondamentalmente quella legge interna

Questo non sempre possiamo notarlo quando crsquoegrave un contrasto con la costituzione ci deve essere un bilanciamento tra gli obblighi costituzionali e gli obblighi internazionali bisogna guardare quali sono gli interessi in gioco bilanciamento tra la difesa dei principi costituzionale

Se il contrasto egrave con una parte della costituzione che non egrave fondamentale prevale la consuetudine Se il contrasto egrave con il nucleo della costituzione allora prevale la consuetudine

Nella sentenza Russell un giudice si chiede se ha competenza ha giudicare un diplomatico canadese

Il diplomatico era a Roma crsquoegrave stato una denuncia percheacute non pagava lrsquoaffitto il giudice diceva che non si puograve giudicare il diplomatico vige unrsquoimmunitagrave nei confronti dei diplomatici degli stati esteri secondo il giudice che rinvia il caso alla corte costituzionale Secondo il giudice la regola sullrsquoimmunitagrave era sfumata specialmente non quando riguarda questioni private Crsquoera un contrasto evidente tra due diritti quello del diplomatico e quello della signora si priva lrsquoaltra parte di un diritto

Questa regola sullrsquoimmunitagrave doveva prevalere il diritto sulla signora cosa diede il governo Il governo riteneva che bisognava favorire il diplomatico canadese bisognava leggere lrsquoimmunitagrave in modo assoluto crsquoera la possibilitagrave contro la signora di rivalersi contro il giudice canadese piuttosto che andare a scardinare un principio fondamentale crsquoegrave una possibilitagrave di ottenere una tutela equivalente in un altro stato la signora non subisce una lesione totale dei sui diritti fondamentali Esiste una consuetudine che deve tutelare lrsquooperato del diplomatico la corte accetta lrsquoargomentazione del governo la regola dellrsquoimmunitagrave tutela i rapporti tra stati e garantisce immunitagrave anche se il comportamento aveva natura privata

La cosa piugrave importante egrave che si ritiene che questa consuetudine si era formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione il costituente era giagrave edotto di queste consuetudini allora fondamentalmente questo nucleo di consuetudini egrave sempre conforme a costituzione il fatto che il costituente ha dato una soluzione di rinvio permanente alla consuetudini lrsquoha fatto pensando che le consuetudini non violassero la costituzione se non avessero creduto che tutte le consuetudini non sono conformi a costituzioni non avrebbero elaborato una costituzione del genere

La corte costituzionale dice crsquoegrave una differenza tra le consuetudini che si sono formate prima e dopo il 48 quelle formatesi dopo potrebbero creare un contrasto con la costituzione tra una normativa generale e una normativa che regola uno specifico aspetto dobbiamo preferire la norma specifica facendo un abuso si quella norma in questo caso specifico non prevale la costituzione ma prevale la consuetudine

Siccome la signora ha la possibilitagrave di andare in Canada o di assumere un avvocato canadese di conseguenza crsquoegrave un bilanciamento tra gli interessi in gioco entrambi gli interessi vengono tutelati

Se prevale la consuetudine allora ogni volta che in futuro ci saragrave un contesto dobbiamo vedere quando si saragrave formata la consuetudine se prima o dopo il 48

Crsquoegrave sempre lrsquointeresse degli stati a tutelare la propria identitagrave alcuni stati pongono una certa chiusura lrsquoordinamento internazionale per evitare che ci sia una influenza eccessiva quando lrsquoordinamento egrave aperto egrave chiaro che un minimo di chiusura ci deve essere egrave un problema che si egrave posto in Belgio e in Germania Se viene utilizzata per tutelare dei diritti fondamentali allora evidentemente si avragrave una certa accettazione da parte della comunitagrave si pone un problema gli stati altri potrebbero protestare a questo utilizzo di contro limiti

In Russia sulla base di quella che egrave la sentenza della corte italiana ha pensato che la Corte europea interpretava i DI in modo troppo liberale La Russia non vuole dare in modo egualitario il congedo parentale allora la corte costituzionale ci sono dei contro limiti si contrasta con la mia identitagrave russa le critiche sono maggiori rispetto allrsquouso che e fa la corte costituzionale italiana il tipo di principio che viene tutelato non ha lo stesso tipo di valore la teoria dei contro limiti va usata in modo ben preciso in linea di massima prevale il diritto costituzionale ogni qual volta si puograve far prevalere il diritto consuetudinario lo si fa prevalere

Crimini razzisti commessi in Italia non si potevano chiedere dei risarcimenti alla Germania per 70 anni passati questi anni ci sono stati delle persone che hanno adito un tribunale territoriale per violazione delle norme che vietano in crimini contro lrsquoumanitagrave

Il giudice si chiedeva se poteva giudicare la Germania per crimini commessi 70 anni fa Posso negare alle persone di fare ricorso

Gli stati non possono generalmente chiamare altri stati in giudizio in sentenze interna metto in discussione la sovranitagrave di uno stato se ti giudico crsquoera una serie di posizione crsquoegrave chi dice che gli stati non possono mai essere giudicati da stati altri dicono che possono essere giudicati e condannati dai giudici interni

Le varie violazioni che hanno subito sono persone che sono state in campi di concentramento

I giudici italiani in un primo momento che si trattava di violazioni talmente gravi che la Germania poteva essere giudicata prima del 2012 crsquoerano state tutta una serie di sentenza che avevano giudicato la Germania

La Germania si pone in contrasto con lrsquoItalia ritenendo che nel giudicare la Germania aveva violato un obbligo internazionale la Germania si era rifiutata di pagare i risarcimenti siccome lrsquoItalia continuava ad ascoltare delle persone e prendere delle decisioni che andavano in conflitto con lrsquoimmunitagrave giurisdizionale

Secondo momento internazionale la Germania fa ricorso alla CIG

La CIG sostiene che non ci sono i presupposti per dire che crsquoegrave una regola diversa da quella della immunitagrave giurisdizionale allora lrsquoItalia viene condannata siccome il governo ha un obbligo a rispettare le sentenze la rispetta LrsquoItalia si conforma alla sentenza della CIG chiedeva la riapertura dei giudizi contro la Germania crsquoera un obbligo importante

Tre persone si rivolgono al tribunale di Firenze pur consapevoli di quello che crsquoera stato prima secondo Conforti abbiamo dei contro limiti da applicare

Queste tre vittime si rivolgono al tribunale di Firenze crsquoegrave un contrasto tra lrsquoimmunitagrave prevista a livello consuetudinario e i diritti fondamentali tutelati dalla costituzione Italia Il caso va alla corte costituzionale

La sentenza della CIG egrave in contrasto con lrsquoarticolo 101 questa consuetudine entra o non nella costituzione italiana in questo caso i principi fondamentali che entrano in contrasto

Il diritto ad un giudice (articolo 24)

La tutela della dignitagrave umana erano talmente gravi le violazioni commesse dalla Germania andavano ad attaccare un nucleo essenziale dei diritti umani (articolo 2) il diritto alla dignitagrave umana

Quali erano le varie posizioni del governo la corte costituzionale dice che anche se questa consuetudine dellrsquoimmunitagrave assoluta si egrave formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione noi comunque dobbiamo fare un bilanciamento con la sentenza del 79 le consuetudini vanno valutate caso per caso Non prevale sicuramente la consuetudine

Se facciamo questo bilanciamento tra lrsquointeresse tutelato dalla consuetudine e lrsquointeressi delle persone coinvolte facendo prevalere la consuetudine abbiamo un totale sacrificio delle persone interessate queste

persone non potevano avere una tutela equivalente in Germania a differenza del caso Russell in cui la signora aveva una possibilitagrave in Canada questi crimini potevano unicamente essere giudicati da giudici italiani

Crsquoegrave un sacrificio totale di questi interessi mentre rimangono intatti gli interessi degli stati questa consuetudine che mette in discussione la dignitagrave dellrsquouomo e esenta gli stati quando commettono crimini contro lrsquoumanitagrave egrave ovvio secondo la corte che deve prevalere i diritti individuali Si tratta di crimini importanti convalidare un tipo di immunitagrave di questo tipo significava ammettere che alunni diritti potevano essere La corte dice che lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non possiamo accettare che delle norme che contaminano i principi fondamentali entrino nellrsquoordinamento queste consuetudini non entrano nemmeno nellrsquoordinamento proprio percheacute crsquoegrave contrasto lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non entrano proprio nella costituzione Situazioni in cui abbiamo crimini contro lrsquoumanitagrave e abbiamo dallrsquoaltra parte che la Germania non prevede alcun tipo di tutela non prevedeva dei ricorsi interni se ci fosse stata una tutela equivalente in Germania si poteva far prevalere la consuetudine per il principio di specialitagrave come in Russell in questo caso bisogna far prevalere il diritto costituzionali

Per effetto di questa sentenza anche la legge del 2013 per potere applicare la sentenza della CIG viene considerata illegittima percheacute in contrasto con la costituzione la corte costituzionale adotta unrsquointerpretazione diversa in questo caso dal punto di vista delle relazioni tra stati la Germania potrebbe protestare ma gli altri stati potrebbero avvallare questa decisione della corte costituzionale e modificare la consuetudine sullrsquoimmunitagrave assoluta dalla giurisdizione civile degli altri stati da parte di stato Questo vuol dire che questa sregola sullrsquoimmunitagrave assoluta diviene unrsquoimmunitagrave relativa funziona su certe violazione di stati esteri ma non funzioneragrave nel caso di crimini contro lrsquoumanitagrave commessi da altri stati

La corte costituzionale dice che la consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano percheacute il rinvio le art 101 non funziona il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in relazione a crimini di guerra o contro lrsquoumanitagrave Non operativitagrave dellrsquoarticolo 101 e la facoltagrave data al giudice interno di non applicare la regola sullrsquoimmunitagrave cosi come elaborata dalla CIG

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 3 della legge 14 gennaio 2013 n 5 (Adesione della Repubblica italiana alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunitagrave giurisdizionali degli Stati e dei loro beni firmata a New York il 2 dicembre 2004 noncheacute norme di adeguamento dellrsquoordinamento interno)

2) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 1 della legge 17 agosto 1957 n 848 (Esecuzione dello Statuto delle Nazioni Unite firmato a San Francisco il 26 giugno 1945) limitatamente allrsquoesecuzione data allrsquoart 94 della Carta delle Nazioni Unite esclusivamente nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012 che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

3) dichiara non fondata nei sensi di cui in motivazione la questione di legittimitagrave costituzionale della norma laquoprodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento ai sensi dellrsquoart 10 primo comma Costraquo della norma consuetudinaria di diritto internazionale sullrsquoimmunitagrave degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati sollevata in riferimento agli artt 2 e 24 della Costituzione dal Tribunale di Firenze con le ordinanze indicate in epigrafe

Questione di rango

Se introdotte nellrsquoordinamento interno le norme

- Producono diritti e obblighi per tutti loto che operano allrsquointerno dello stato- Operano al pari del nome interne

Attenzione alla sfera di applicazione guardare al contenuto della normahellip

Esempi

- Divieto di controllare navi estere in alto mare tutte le navi interne o estere o solo estere- Sentenza Corte costi n 671961

Se la regola vale solo per soggetti esteri non legittima lrsquoillegalitagrave bisogna guardare la norma internazionale e veder eccome si applica come viene applicato nellrsquoordinamento interno

La questione del rango

Quale posizione nella gerarchia delle fonti interne per le norme internazionali introdotte nellrsquoordinamento

- Il rango dipende dal tipo di atto attraverso cui avviene il procedimento di adattamento

Quindi

- Se lrsquoadattamento avviene tramite la Costituzione Avragrave valore costituzionale- Se lrsquoadattamento avvien tramite legge ordinaria Avragrave valore ordinario

Ma quale coordinamento con le altre norme interne

Una volta inserite nellrsquoordinamento non abbiamo piugrave assenza di gerarchia ma abbiamo la gerarchia qual egrave lrsquoeffetto di questo coordinamento se crsquoegrave contrasto

Sentenza n 2382014

La consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano La norma internazionale non puograve essere applicata percheacute non egrave operativo il rinvio Il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno stato straniero

che consistono in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

Risulta costituzionalmente illegittimo anche lrsquoarticolo 3 della legge di adesione alla convenzione ONU

Quando le sentenze della CIG non vengono rispettate teoricamente solo il consiglio di sicurezza potrebbe fare qualcosa

Ordini di esecuzione

Il procedimento lrsquoordine di esecuzione

Quale rango

Registrazione 1630 (slide)

Lrsquoadattamento ai trattati internazionale

Non esiste una disciplina in materia

Emanazione di appositi atti per recepire gli obblighi internazionali pattizi

Spetteragrave allrsquointerprete a causa del rinvio

Ricostruire norme Interpretarle Eventualmente stabilire quali variazioni si sono venute a creare nellrsquoordinamento

statale

Lrsquoatto apposito si chiama ordine di esecuzione

Contenuto nellrsquoatto interno di adattamento Dagrave attuazione al trattato prevedendo un obbligo a osservarlo o applicarlo Utilizza la formula ldquopiena e intera esecuzione egrave data dal trattatordquo allegando il trattato stesso Per i trattati ex articolo 80 della costituzione egrave contenuto nella legge di ratifica

Lrsquoordine di esecuzione

Esso si limita quindi ad esprimere la volontagrave che il trattato sia eseguito ed applicato allinterno dello Stato senza riformularne le norme ma rimettendo allinterprete interno la ricostruzione linterpretazione delle medesime

Con la stessa legge lrsquoItalia dagrave al capo dello stato il potere di ratificare quel trattato quel trattato deve essere osservato da tutti in Italia si autorizza la ratifica e si dagrave autorizzazione ai trattati

Si crea un meccanismo che facilita lrsquoattuazione dei trattati in Italia si procede direttamente con lrsquoordine di esecuzione contengono norme self esecuting

In tal modo lordine di esecuzione puograve precedere lentrata in vigore dellaccordo entratain vigore che a seconda della natura del medesimo si verifica al momentodello scambio delle ratifiche o del deposito di un certo numero di ratifiche Ciograve non ha importanza essendo appunto lordine di esecuzione un procedimento di adattamento mediante rinvio e dunque un procedimento che subordina lapplicazione della norma internazionale alleffettiva esistenza di questa in quanto norma internazionale esistenza che dovragrave essere accertata dallinterprete

Alcuni di questi trattati che non vengono eseguiti nella loro interezza egrave un caso giagrave trattato che egrave quello della convenzione contro la tortura eseguita con la legge che vincolava lrsquoItalia alla ratifica ma parte di essa egrave rimasta inattuata questo meccanismo di rinvio non permette quelle procedure di rinvio lrsquoordine di esecuzione ha permesso a tutti i soggetti italiani di dover rispettare e dare effetto alle convenzione contro la tortura con il limite che non tutte le convenzioni potevano dare atto

Questo ci dice che in Italia il trattato contenga o meno delle norme self executing si predilige questo tipo di adattamento se lrsquoordine di esecuzione egrave incluso assieme alla autorizzazione alla ratifica hanno entrambi effetto immediato

Crsquoegrave una legge di autorizzazione alla ratifica viene data immediata esecuzione al trattato Non si puograve dare esecuzione ad un trattato che formalmente non esiste si permette al governo di presentare la ratifica

Per poter dare esecuzione bisogna attendere che il trattato entri in vigore proprio nel momento in cui il trattato deve entrare in vigore se crsquoegrave una convenzione contro la tortura e questo caso richiede lrsquoapplicazione contro questa convenzione il trattato deve essere entrato in vigore Senza lrsquoordine di esecuzione non si puograve applicare il diritto si permette allrsquoItalia che quel trattato abbia effetto ordine di esecuzione non egrave attivo fin quando il trattato non entra in vigore

Abbiamo lrsquoautorizzazione alla ratifica il governo si dimentica di depositare la ratifica questo ordine di esecuzione dagrave un effetto ad un trattato che non sia stato ratifica

Anche se abbiamo una legge di autorizzazione alla ratifica ma la ratifica tarda a sopraggiungere allora il trattato non egrave in vigore

A fini interpretativi middotpuograve essere anche utilizzato un trattato internazionale la cui ratifica sia stata autorizzata dal Parlamento ma che non sia entrato in vigore o non sia entrato in vigore per lItalia In una sentenza del 16102007 n 21 748 la Cassazione sez 1 civ caso Englaro par 6 sembra addirittura applicare la Convenzione di Oviedo del 44 1 997 su Diritti umani e biomedicina entrata in vigore nel 1999 Si dagrave il caso che egraveon 1 832001 n 145 sia stata autorizzata la ratifica e ordinata lesecuzione in Italia della Convenzione ma che il Governo non abbia mai depositato lo strumento di ratifica presso il Segretario generale del Consiglio dEuropa quale depositario previsto dalla Convenzione medesima Pertanto in base alle regole a suo tempo esaminate sulla formazione dei trattati (sect 92) lItalia non puograve considerarsi parte contraente della Convenzione Questultima puograve per lappunto utilizzarsi solo a fini interpretativi essendo per il momento inapplicabile in Italia Vero egrave che nella menzionata sentenza la Convenzione egrave citata ad abundantiam insieme ad altre fonti interne ed internazionali

Egrave un procedimento special ad hoc egrave necessario per tutti i trattati che lrsquoItalia ratifica cosa succede per i trattati in forma semplificata Egrave necessario comunque un ordine di esecuzione per i trattati conclusi in forma semplificata in questo caso il trattato avragrave effetto in Italia non puograve avere effetto percheacute non crsquoegrave lrsquoordine di esecuzione non crsquoegrave la dichiarazione

Il rango

Come vedremo nel trattare delladattamento alle varie categorie di norme internazionali tale rango tende acorrispondere alla forza che nella gerarchia delle fonti ha il procedimento ordinario o speciale di adattamento

Se a procedere alladattamento egrave il Costituente (es art 1 0 1 deg co della Costituzione relativo al diritto internazionalegenerale) le norme internazionali cosigrave introdotte tenderanno ad avererango costituzionale se a procedere alladattamento egrave il legislatore ordinario (come avviene per i trattati il cui ordine di esecuzione egrave di solito dato con legge ordinaria)

Le norme internazionali generali valgono allinterno dello Stato (a parte una riserva di cui diremo tra poco) se e fincheacute vigano nellambito della comunitagrave internazionale

Trattasi secondo laffermazione di un grande internazionalista scomparso il PERASSI (cui si deve la formulazione dellart 10 in seno allAssemblea costituente) di un trasformatore permanente del diritto internazionale generale in diritto interno

ldquoLe norme di diritto pattizio prive di fondamento costituzionale assumono nellrsquoordinamento nazionale il valore conferito loro dalla Foza dellrsquoatto che ne dagrave esecuzionerdquo

Il rango egrave determinato dallrsquoordine di esecuzione Se egrave emanato con legge ordinaria vale il limite costituzionale La legge di esecuzione del trattato puograve essere sottoposta al controllo di costituzionalitagrave Se immette nellrsquoordinamento norme incompatibili per la Costituzione saragrave dichiarata

incostituzionale

Il rango puograve essere piugrave elevato visto questo principio se lrsquoordine di esecuzione egrave emanato tramite legge ordinaria allora il trattato soccombe alla costituzione italiana in questi casi il giudice egrave chiamato a sollevare la

questione di costituzionalitagrave dinnanzi alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra un eventuale legge e la costituzione il giudice in ogni caso non potragrave da solo annullare delle leggi in contrasto con la costituzione la corte costituzionale saragrave chiamata a dire se crsquoegrave contrasto allora la legge ordinaria verragrave ritenuta incompatibile e annullata questo egrave il tipo di discorso che lrsquoItalia si impone quando si parla del rango di un trattato per far prevalere la costituzione egrave necessario che il giudice si rivolga alla corte costituzionale qual egrave il rapporto tra legge e costituzione cosa succede in caso di contrasto tra il trattato e la legge ordinaria tra fonti di pari grado

Dobbiamo separare le questioni da un punto di vista temporale prima dal 2001 si imponeva il rango di legge ordinaria se crsquoegrave un contrasto tra leggi prevaleva la legge successiva la legge interna prevaleva sulla legge del trattato il parlamento poteva dimenticarsi di un trattato e legiferare in senso opposto per un principio della successione delle leggi nel tempo succede che la legge successiva prevale

Doveva ritenersi in conformitagrave alla comune dottrina e ad una consolidata giurisprudenza che essi fossero in tutto e per tutto rapporti fra norme di pari rango regolati quindi dal principio per cui la legge posteriore abroga lanteriore e la legge speciale (ratione personarum in quanto si indirizza ad una piugrave ristretta cerchia di persone oppure ratione materiae in quanto disciplina una materia piugrave specifica) prevale sulla legge comune

Prima del 2001 bisognava cercare di capire se poter avere copertura costituzionale ci sono della materia che anche la costituzione in un qualche modo regola i trattati si riteneva che in un qualche modo poteva e

Periodo per riforma

Regola trattandosi di leggi pari ordinate prevaleva la regola successiva

Tuttavia

Per funzione e materia alcune norme pattizie godevano di copertura costituzionale Es co0ndizione giuridica dello straniero articolo 102 costituzionale diritto Ue articolo 11

costituzione diritti umani articolo 2 costituzione I trattati potevano prevalere su norme interna incompatibili in base al principio di specialitagrave

Come far prevalere i trattati rispetto alla legge ordinaria

Lart 3 n 1 secondo comma della legge citata (articolo che modifica lart 1 17 1 deg co della Costituzione) ha innovato la materia stabilendo che la legislazione statale deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli internazionali

ldquola potestagrave legislativa egrave esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione noncheacute dei vincoli derivanti dallrsquoordinamento comunitario e dagli obblighi internazionalirdquo

Secondo la corte costituzionale (sentenza numero 348 e 349 del 2007)

Secondo la corte costituzione 348 349

- Preminenza degli obblighi derivanti dai trattati sulla legislazione ordinaria avragrave una posizione di prevalenza su tutto il resto della legislazione quello che bisognava fare legato alla materia del trattato grazie allrsquointroduzione dellrsquoarticolo tutti i trattati prevalgono sulla legge ordinaria se abbiamo una legislazione successiva al trattato non si applicheragrave il principio di successione delle norme nel tempo

- Obbligo interpretazione legge interna in conformitagrave alle disposizioni internazionali- La Corte costituzionale puograve sindacare le leggi incompatibili ex articolo 117 costituzione

Attenzione non si tratta di una norma sullrsquoadattamento

Se non riesco a far conciliare lrsquoobbligo interno con lrsquoobbligo istituzionale devo dire che crsquoegrave stato una violazione dellrsquoarticolo 117

In caso di contrasto

Principi a disposizione del giudice

- Presunzione di conformitagrave delle norme interne al diritto pattiziose la legge posteriore ambigua o se comunque lascia adito a piugrave interpretazioni tra cui una conforme alla norma internazionale essa va interpretata in modo da consentire allo Stato il rispetto degli obblighi internazionlli assunti in precedenza

- Principio di specialitagrave (ragione materiapersona rum o della duplice volontagrave)- Se irrisolvibile questione di costituzionalitagrave dinanzi la corta costituzionale

Attenzione

Prevale la norma interna di pari grado successiva solo se egrave chiara lrsquointenzione di superare il trattato recepito in precedenza

Secondo cui il trattato prevale se manca una chiara indicazione della volontagrave del legislatore digrave contravvenire al trattato se in altri termini il legislatore contravviene con piena conoscenza di causa

Duplice volontagrave normativa da un lato la volontagrave che certi rapporti siano disciplinati cosigrave come li disciplina la norma internazionale dallaltro la volontagrave che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati

Occorre dunque per far prevalere sul piano meramente interpretativo una legge posteriore ad un trattato che entrambe le volontagrave siano annullate occorre che la norma posteriore riveli non solo e non tanto la volontagrave di disciplinare in modo diverso gli stessi rapporti quanto quella di ripudiare gli impegni internazionali giagrave contratti

Ne consegue che una abrogazione o modifica delle norme di adattamento al trattato per semplice incompatibilitagrave con una legge ordinaria posteriore non egrave ammissibile

Il principio di carattere interpretativo secondo cui il trattato internazionale una volta introdotto nellordinamento interno prevale fincheacute non si dimostri la volontagrave del legislatore di venir meno agli impegni internazionali egrave come chi scrive ha sempre sostenuto un principio di specialitagrave sui generis di una specialitagrave che non va confusa con quella ratione materiae o ratione personarum la specialitagrave consiste per lappunto nel fatto che la norma internazionale egrave sorretta non solo e non tanto dalla volontagrave che certi rapporti siano regolati in un certo modo quanto dalla volontagrave che gli obblighi internazionali siano rispettati

Cosigrave inteso - ed in ciograve modifichiamo unopinione espressa in precedenti edizioni di questo libro - il principio di specialitagrave dei trattati egrave applicabile anche quando ladattamento ad un trattato abbia avuto luogo con procedimento ordinario (v sect 383) e sempre che sia possibile stabilire in un qualsiasi modo che le norme interne di adattamento sebbene riformulate siano state emanate proprio per rispettare gli impegni internazionali

In questo caso bisogna andare innanzai alla corte costituzionale La costituzione non ci dice che i trattati assumono valor costituzionale i trattati sono interposti tra la costituzione e la legge ordinaria La costituzione egrave sempre sopraelevata rispetto ai trattati

Le norme pattizie introdotte nell ordinamento interno sono superiori alla legge nel senso che una norma di legge ad esse contraria egrave incostituzionale ciograve non significa che a loro volta esse non siano soggette al controllo

di costituzionalitagrave ed espunte dallordinamento italiano (leggi annullate) se in contrasto con norme costituzionali In altri termini le norme pattizie assumono cosigrave la forza propria delle norme interposte (tra legge ordinaria e Costituzione) essendo da un lato parametro di costituzionalitagrave delle leggi ed avendo dallaltro rango inferiore alla Costituzione

In caso di contrasto con la Costituzione

- Si puograve pronunciare la corte costituzionale- Se trova incompatibilitagrave prevale la costituzione e la legge di adattamento saragrave ritenuta illegittima

Pertanto

- Norme interposte (paramento di costituzionalitagrave delle leggi ma rango inferiore alla costituzione)- Concreta applicazione della teoria di contro limiti

LrsquoItalia aveva ratificato un tratto di estradizione con gli stati uniti lrsquoItalia dagrave esecuzione a questo trattato lrsquoItalia per lrsquoItalia crsquoegrave una norma costituzionale che impone un blocco verso un certo tipo di condanna in questo caso

Questo egrave uno dei tanti modi che abbiamo di parlare di teoria dei contro limiti

Adattamento e fonti di terzo grado

Ladattamento ad un trattato implica anche ladattamento alle eventuali fonti da esso previste

In particolare lordine di esecuzione di un trattato istitutivo di unorganizzazione internazionale implica ladattamene alle decisioni delle organizzazioni (ad es decisioni del Consiglio di

Sicurezza dellONU ex art 41 della Carta decisiohi delle Istituzioni specializzate come lICAO lOMS lITU ecc v sect 16 1) vincolanti per il nostro Stato Oppure egrave indispensabile uno specifico atto interno di adattamento (ordinario o speciale) per ciascuna decisione

Puograve darsi anzitutto che il trattato preveda espressamente la diretta applicabilitagrave delle decisioni degli organi allinterno degli Stati membri in tal caso che perograve si verifica almeno per quanto riguarda le organizzazioni internazionali di cui egrave membro lItalia solo in relazione ai regolamenti dellUE (sulla legislazione comunitaria faremo un discorso a parte v sect 4 1 2 s) limmissione automatica delle norme prodotte dagli organi non puograve neppure essere messa in dubbio

La prassi italiana al pari di quelle della maggioranza degli altri Paesi egrave orientata nel senso delladozione disingoli atti di esecuzione per ciascuna decisione di organo internazionale

vincolante lItalia

- Non esiste una disciplina in materia- Principalmente recepito con adattamento ordinario ad hoc- Fanno eccezione gli atti dellrsquoUE direttamente applicabili

Vantaggi

- Garantire una forma di controllo sugli arti vincolanti delle OO II- Garantire rispetto dei diritti fondamentali es senza ioni individuali in materia di terrorismo

Gli atti individuali in materia di terrorismo potrebbe essere in contrasto con una norma costituzionale

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Punti rilevanti

Gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Le cause di esclusione dellrsquoillecito Il regime di responsabilitagrave conseguente dallrsquoillecito Il ricorso a contromisure

- Crsquoegrave responsabilitagrave internazionale se crsquoegrave commissione di un atto illecito da parte di uno stato- Norme sulla responsabilitagrave come norme secondarie

Non si puograve parlare di responsabilitagrave senza che ci sia un illecito vedere se si puograve parlare di responsabilitagrave e se ci sono le conseguenzeCrsquoegrave un testo di riferimento al quale appellarci Il regime tradizionale e il regime attuale prima di verificare qual egrave il testo al quale facciamo riferimento dobbiamo sapere che nel diritto internazionale questa questione della responsabilitagrave non aveva alcuna disciplina gli stati erano totalmente liberi di reagire ad un illecito con la guerra prima degli anni 50

Illecito e responsabilitagrave

Secondo lrsquoapproccio tradizionale

- Lo stato autore di un illecito era responsabile e doveva provvedere alla riparazione- Lo stato leso poteva reagire allrsquoillecito anche con misure implicanti lrsquouso della forza militare per- Ottenere una riparazione- Punire lo stato responsabile

Attenzione Codificazione dal 1953 inizialmente limitata alla responsabilitagrave per violazione norma sul trattamento degli stranieri

Tutti i problemi di far fronte agli illeciti come volevano viene meno con la carta delle nazioni unite

La CDI ha impiegato 48 anni per codificare la responsabilitagrave gli stati sono molto attenti nel decidere quali sono le responsabilitagrave questo egrave un progetto di articoli ma non una convenzione

Illecito e responsabilitagrave oggi

Progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli stati per atti illeciti internazionali- Prima versione relazione speciale Arango Luiz 1996- Seconda e definitiva versione relazione speciale Crawford 2001

LrsquoAG non ha proposto il progetto come accordo di codificazione

Esiste un progetto sulla responsabilitagrave delle OO II 2011 relazione speciale G Gara

Violazione degli obblighi erga omnes egrave interessante capire come le due versioni del progetto fanno dei distinguo alla reazione a obblighi erga omnes questo egrave qualcosa di estremamente attuale quando gli stati uniti sono intervenuti in Siria contro Assad

La questione dellrsquoillecito il primo si applica a rapporti tra stati il secondo si applica quando lrsquoillecito egrave stato commesso in unrsquoorganizzazione internazionale immaginate quello che succede in materia di immigrazione della cooperazione tra Italia UE e Libia se dobbiamo seminare il problema da parte dellrsquoUE e dellrsquoItalia per capire quali sono le responsabilitagrave utilizziamo al progetto del 2001 se dobbiamo effettuare un ragionamento per capire lrsquoUE dobbiamo fare riferimento al documento del 2011

Dobbiamo capire cosa devono fare gli stati che hanno subito la violazione applicando il progetto del 2001

Elemento soggettivo e elemento oggettivo

La responsabilitagrave

Quando abbiamo un fatto illecito ci sono due versioni del progetto 2001 la piugrave importante Rispetto alla questione della responsabilitagrave abbiamo una disciplina tradizionale che si differenzia da quella attuale tende a identificare gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Stato offensore e stato leso questo tipo di responsabilitagrave definita come rapporto secondario tra soggetti

Come egrave costituito

Il progetto del 2001 contiene 59 articoli e ci sono una serie di questioni legate agli elementi costitutivi e le condizioni attraverso cui si puograve reagire alle violazioni

Differenza tra due responsabilitagrave

Il progetto sulla responsabilitagrave tende a regolare tutte le violazioni di diritto internazionale crsquoera una prassi piugrave abbondante sulla tutela degli individui le regole erano indirizzate in questo senso si arrecava un danno doveva corrispondere una riparazione

Nel 2001 lrsquoinnovazione risiede nel fatto che la disciplina non riguarda specifici casi quando si tutelano volontagrave fondamentali della comunitagrave internazionale avremo un regime di responsabilitagrave aggravata crsquoegrave un regime di responsabilitagrave ordinaria che riguarda tutte le norme di diritto internazionale Si vuole fare in modo che questo regole si applichino a tutti gli stati

Crsquoegrave tutta una parte che riguarda le OI e gli stati membri una questione che si pone oggi ad esempio nellrsquoUE in materia di immigrazione

Il progetto lo si studia rispetto agli elementi costituitivi norme che riguardano tutto il resto dei rapporti tra stati nellrsquoanalisi di un caso non solo se abbiamo un illecito ma bisogna anche capire il tipo di norma violata la differenza egrave piuttosto forte il progetto prende in caso la responsabilitagrave degli stati

Il progetto si occupa di responsabilitagrave degli stati intesi come enti astratti non si occupa dellrsquoeventuale violazione il soggetto egrave rilevante solo quado fa parte di un apparato di governo dobbiamo capire chi ha violato il DI Quello che fanno gli individui non ci interessa non ci occupiamo di responsabilitagrave internazionale per i singoli di questo si occupa il diritto penale internazionale Il progetto non riguarda quelli che sono i crimini internazionale la responsabilitagrave egrave lrsquoillecito

Lrsquoillecito si compone di due elementi che sono stati abbastanza consolidati crsquoegrave un certo accordo lrsquoopera di codificazione che ha effettuato la commissione

Soggettivo secondo lrsquoarticolo 4 del progetto consiste nella attribuzione di un comportamento a uno stato per capire se abbiamo un illecito devo dimostrare che quello comportamento sia riconducibile ad uno stato Per condotta si intende anche unrsquoomissione lrsquoobbligo di prevenire la tortura in Libia non parliamo di condotta ma parliamo di omissione nel prevenire quelle che sono le torture in Libia possiamo attribuire una violazione ad uno stato se abbiamo un comportamento omissivo non ci interessa quale organo dello stato doveva applicare quella regola lrsquoomissione egrave attribuibile non crsquoegrave un collegamento diretto con un organo Abbiamo bisogno di una condotta attribuibile ad uno stato

Oggettivo lrsquoesistenza di un obbligo internazionale nei confronti di uno stato

Ci sono altri elementi

Anche rispetto al diritto tradizionale crsquoera il dibattito se abbiamo bisogno di un terzo elemento che egrave il danno o la colpa la violazione di diritto internazionale era richiesta sono se ricostruisco lrsquointenzione questo aveva creato dei problemi secondo la disciplina del progetto la colpa non egrave un elemento richiesto

La colpa ha un certo rilievo per quello che studiamo se crsquoegrave una norma che esplicita la presenza di una colpa

Un altro caso egrave quello in cui bisogna capire se ci sono le cause di esclusione di illecito ci sono delle circostanze che permettono ad uno stato di giustificarsi se dobbiamo ricostruire un illecito non andiamo a cercare la colpa Al massimo la si cerca successivamente

Il danno egrave un elemento costitutivo

Non egrave necessario un danno il danno puograve essere una presa di posizione che crea dei problemi per lrsquoonore dello stato se si bruciano delle bandiere si puograve richiamare ad un richiamo alla responsabilitagrave egrave una questione che prescinde dal danno

Quali sono le varie circostanze

Le circostanze piugrave comuni

Abbiamo un illecito quando una condotta egrave attuata da un organo dello stato un organo che fa parte dello stato il comportamento egrave adottato da un apparato di governo possiamo dire che il comportamento di quellrsquoorgano egrave in violazione del diritto abbiamo soddisfatto il carattere soggettivo dellrsquoillecito Puograve essere parte di un qualsiasi tipo di organo dello stato sia il deputato che un giudice sono organi dello stato qualsiasi tipo di organo fa nascere lrsquoelemento soggettivo non egrave importante che sia un organo di alto livello In questo caso suffissiamo lrsquoelemento illecito ovviamente deve agire in qualitagrave ufficiale non puograve agire in qualitagrave privata

Il fatto che simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativo in quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni e dunque solo quando middotlo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Esempio Nel caso la grande della diplomatica i cittadini tedeschi era un comportamento attribuibile al governatore dellrsquoArizona uno di quegli organi che pone in essere la volontagrave dello stato in questo caso abbiamo questo tipo di rapporto

Ci sono due situazioni che vengono richiamate dal progetto articoli 5 e 6 lrsquoarticolo 5 dice che un comportamento egrave attribuibile ad uno stato quando una persona pur non facendo parte dellrsquoapparato di governa esercita comunque le funzioni pubbliche Nel caso in cui una compagnia privata abbia dei compiti da stato in quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle violazioni nei confronti del detenuto

Articolo 5

Comportamento di persone o enti che esercitino prerogative dellrsquoautoritagrave di governo Il comportamento di una persona o di un ente che non egrave un organo dello Stato ai sensi dellrsquoarticolo4 ma che egrave abilitato dal diritto di quello Stato ad esercitare prerogative dellrsquoattivitagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale purcheacute nel caso in questione la persona o lrsquoente abbiano agito in tale qualitagrave

Articolo 6

Comportamento di organi messi a disposizione di uno Stato da un altro Stato Il comportamento di un organo messo a disposizione di uno Stato da parte di un altro Stato saragrave considerato un atto del primo Stato ai sensi del diritto internazionale se tale organo agisce nellrsquoesercizio di prerogative dellrsquoautoritagrave di governo dello Stato a disposizione del quale egrave messo

In quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle torture contro il detenuto se la norma vige per lo stato vige anche per una compagnia privata entrambi i soggetti sono tenuti a rispettare gli obblighi internazionali nel caso dellrsquoarticolo 6 crsquoegrave un organo prestato che agisce per conto dello stato

Lrsquoarticolo 7 del progetto ci dice che lrsquoelemento soggettivo egrave soddisfatto quando lrsquoorgano ha agito quando contro le sue funzioni questo tipo di situazione in un qualche modo deve essere ricollegata allo stato bisogna vedere se questa persona ha utilizzato i mezzi e i poteri che gli sono stati affidati attraverso il suo incarico

Articolo 7

Eccesso di potere o comportamento contrario ad istruzioni Il comportamento di un organo di uno Stato o di una persona o di un ente abilitati ad esercitare prerogative dellrsquoautoritagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale se quellrsquoorgano persona o ente agisce in tale qualitagrave anche se eccede la propria competenza o contravviene ad istruzioni

Una rivolta in un paese messicano crsquoerano dei cittadini usa che dovevano essere protetti lrsquoorgano che doveva tutelare i cittadini USA man delle truppe messicane per evitare possibili danni della rivolta questo esercito quando arriva sul luogo si schiera con la popolazione anche essi fecero parte delle violazioni contro i cittadini americani dal momento che non hanno eseguito degli ordini non si puograve dire che gli usa lrsquoesercito aveva agito in modo ufficiale unendosi alla rivolta non crsquoegrave una causa escludente dellrsquoillecito

Il caso del console messicano il console si trovava in un paese del sud degli Stati Uniti ha una tresca con la moglie dello sceriffo lo sceriffo minaccia lo sceriffo se ne accorge e dice che abbiamo delle norme che lo tutelano lo aveva minacciato al di fuori delle sue funzioni

Il console messicano continua ad avere la relazione lo sceriffo va nelle sue funzioni da sceriffo a prendere il console e lo sbatte in prigione oltre le motivazioni questo tipo di comportamento egrave violazioni nei confronti della tutela fisica era vestito de sceriffo e aveva utilizzato i mezzi e i locali della polizia sicuramente questo non significa che la natura privata della questione non comporta lrsquoesclusione dellrsquoillecito lrsquoelemento oggettivo ci dice che crsquoegrave stata una violazione di diritto internazionale gli USA devono rispondere nei confronti del Messico nel primo momento in cui questa minaccia non comporta unrsquoinsorgenza di un rapporto di responsabilitagrave internazionale egrave ovvio che in questo caso crsquoegrave unrsquoinsorgenza percheacute lo stato pur potendo intervenire non lo ha fatto

Si discute se la responsabilitagrave dello Stato sorga quando lorgano abbia commesso unazione internazionalmente illecita avvalendosi di tale sua qualitagrave e dunqueagendo nellesercizio delle sue funzioni ma al di fuori dei limiti della sua competenza

La questione attiene ai soli illeciti commissivi e riguarda essenzialmente azioni illecite condotte da organi di polizia rise siamo che la soluzione accolta dallart 7 sia la piugrave aderente alla prassi come testimonia la vasta giurisprudenza non contestata dagli Stati della CEDU (v sect 5 1 5) in tema di azioni illecite degli organi di polizia e quella della CIG in tema d azioni militari intraprese in contrasto con le istruzioni riceve Il fatto che

simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativoin quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni (v sect 23 4 sect 267 e 441) e dunque solo quando lo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Il G8 a Genova gli agenti non ricevettero ordini di torturare lo avevano fatto in un modo che richiamava la loro funzione egrave evidente che in questo caso possiamo utilizzare se non lrsquoarticolo 4 lrsquoarticolo 7 anche al di lagrave delle istruzioni ricevute e dellrsquoorario di lavoro puograve sorgere un illecito

Lrsquoelemento piugrave conflittuale egrave quello in cui non abbiamo una corte addiciate tra una corte e uno stato lrsquoobbligo internazionale egrave vigente quando dimostriamo che tra la persona privata crsquoegrave un rapporto di

-istruzione

- direzione

- controllo

Articolo 8

Comportamento sotto la direzione o il controllo di uno Statoil comportamento di una persona o di un gruppo di persone saragrave considerato un atto di uno Stato ai sensi del diritto internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto agiscono su istruzione o sotto la direzione o il controllo di quello Stato nel porre in essere quel comportamento

Se le persone sono controllate dallo stato o istruite da esso non ci interessa se abbiamo un rapporto formalizzato dobbiamo accertarci che vengano soddisfatti questi tre elementi Bisogna vedere cosa richiede questa norma per essere soddisfatta gli individui che commettono una violazione sono pagati dallo stato basta questo per dire che crsquoegrave un illecito

Basta un coordinamento per dire che crsquoegrave responsabilitagrave per lo stato

Lrsquoistruzione deve essere di carattere generale o di carattere specifico

Per rispondere a questo ci aiuta la CIG Nicaragua contro Stati Uniti un caso centrale fondamentale percheacute anche richiamandolo e guardando il tipo di argomentazione che fa la corte di fa capire come dare una soluzione al caso

Nicaragua contro Stati Uniti

Nel 1979 era caduto un presidente in Nicaragua il presidente Samosa i rapporti tra coloro che crsquoerano tra il nuovo governo e gli stati uniti erano pacifici I rapporti tra i sostenitori dellrsquoex governo si organizzano in bande armate Nel 1981 si cambia rapporto con il Nicaragua e gli USA decidono di sostenere le bande armate fedeli allrsquoex presidente ovviamente da qui iniziano tutta una serie di violazioni di diritto internazionale ad opera del governo USA

In questo caso non abbiamo rapporti di conflitto interno siccome questi gruppi erano sostenuti degli stati uniti crsquoera una responsabilitagrave degli USA loro istruivano dirigevano e controllavano queste bande armate non crsquoera dubbio che gli USA dovevano rispettare queste norme queste truppe essendo finanziate degli usa dovevano gli usa non contenti avevano assoldato delle milizie che lavoravano in concomitanza con i Contras e la CIA operazioni tra cui piazzare mine sono responsabili percheacute hanno assoldato degli agenti che hanno commesso delle violazioni di diritto internazionale

A qualche conclusione giunge la corte la corte dice che crsquoerano effettivamente delle violazioni di diritto internazionale dovevano riparare alle violazioni commesse per le milizie che avevano direttamente dei rapporti con gli usa per i contras il fatto che fossero finanziate in modo gli agenti della CIA gli istruivano in modo preciso non sono stati considerati sufficienti per far sigrave che si soddisfasse quel collegamento necessario tra un gruppo di individui e lo stato affiche ci sia lrsquoelemento soggettivo dellrsquoillecito ogni finanziamento ricevuto corrispondeva ad una violazione di diritto internazionale dimostrare una catena di comando era impossibile allora gli USA non sono stati ritenuti responsabili lrsquoarticolo 8 in questo caso non trova applicazione

Lezione 0605 lezione ascoltata con audio

Responsabilitagrave

Questione controllo direzione e istruzione abbiamo menzionato unrsquoimportantissima sentenza della CIG se ci abbiamo fatto caso abbiamo parlato della questione del controllo la mozione del controllo quello che ha detto la professoressa ovviamente si applica rispetto al settore del diritto bellico

Possiamo fare riferimento a due nozioni di controllo nel caso Nicaragua contro Stati Uniti Si mettono insieme tutta una serie di elementi

Il caso del tribunale pensale dei crimini commessi in Ex Jugoslavia nozione di controllo La nozione che noi dobbiamo utilizzare egrave quella della Corte Internazionale di Giustizia

Se siamo nel caso di dover impersonare la corte internazionale di giustizia non possiamo utilizzare la nozione del tribunale penale

Nel caso Nicaragua contro Stati Uniti egrave particolarmente complesso percheacute gli Stati Uniti avevano deciso di partecipare in modo pieno al caso la corte come vedremo fa sempre riferimento sullrsquoammissibilitagrave del ricorso la corte puograve rifiutare un ricorso se questo ha natura politica questi due elementi possono essere decisi in date diverse ammissibilitagrave e di merito decisioni separate

Si decide di non partecipare piugrave al ricorso della corte internazionale di giustizia Ogni stato per essere giudicato deve prestare il consenso per essere giudicato innanzi alla corte internazionale di giustizia esiste lrsquoarticolo 36 gli usa quando la corte decide che il caso era ammissibile fa unrsquoazione che avrebbe dovuto spingere i politici a non continuare il caso La CIG in un primo momento poteva decidere di decidere non poteva senza un consenso allrsquoarticolo 36 (tolto successivamente) decide comunque di continuare il caso Chi partecipa Solo il Nicaragua

La corte dice che egrave molto difficile percheacute gli elementi sono portati da una parte le azioni in contrasto con il diritto internazionale gli USA dicono che hanno semplicemente finanziato dei movimenti la corte riesce in un modo bizzarro a concludere certe cose nonostante gli USA non abbiano partecipato al processo tiene in considerazione in modo molto attento la posizione degli USA la corte vuole evitare precedenti che possano essere riutilizzati da altri stati Il Nicaragua accusava gli USA di aver violato il divieto di uso di minaccia della forza ricostruisce questo divieto come un noma consuetudinaria c rsquoera unrsquoeccezione al trattato quindi la corte abbisognava il diritto consuetudinario

Gli USA avevano diretto e supportato azioni paramilitari nel Nicaragua adottate nei confronti dei contras che avevano come obiettivo quello di rovesciare il governo legittimo gli usa avevano contravvenuto a questi principi lo avevano fatto dando il materiale per azioni volte a far cadere il governo legittimo

Secondo il Nicaragua avevano violato la sovranitagrave avendo minato i porti lo avevano fatto direttamente e avevano violato lo spazio aereo del Nicaragua Violare lo spazio aereo egrave una violazione grave della sovranitagrave Il motivo per cui il Nicaragua ha lamentato anche la violazione della sovranitagrave Ha anche lamentato la violazione del principio generalissimo di divieto di ingerenza negli affari interni degli stati

Cessate violazioni risarcimento delle azioni subite anche per lrsquouccisione di molti cittadini del Nicaragua e i danni allrsquoeconomica Gli usa avevano anche tolto degli aiuti al Nicaragua aveva creato un pregiudizio nei confronti della popolazione

Gli USA dicono che hanno agito percheacute volevano aiutare i popoli confinanti legittima difesa collettiva La corte egrave stata molto puntuale in questo caso ricostruisce le intenzioni anche attraverso i comunicati stampa Questa motivazione non viene accolta dalla corte ed era abbastanza facile argomentare contro lrsquouso della legittima difesa era piugrave difficile ammettere la non responsabilitagrave degli Stati Uniti nel supporto dei contras

Paragrafo 111 112 la corte dice che egrave stabilito che i contras sono stati cosigrave dipendenti degli USA che non sarebbero stati capaci di attuare tutte le azioni militari e paramilitari piugrave significative senza il supporto degli USA Questo egrave un aspetto fondamentale per il caso tuttavia non crsquoegrave una prova adeguata che tutte le azioni siano state attuate sulla base di istruzioni specifiche degli usa La corte fa riferimento a tutta la questione dei fondi attraverso legislazione degli USA vengono dati migliaia e migliaia di dollari allo stesso tempo fa riferimento a come vengono addestrati

111 In the view of the Court it is established that the contra force has at least at one period been so dependent on the United States that it could not conduct its crucial or most significant military and paramilitary activities without the multi-faceted support of the United States This finding is fundarnental in the present case Nevertheless adequate direct proof that all or the great rnajority of contra activities during that period received this support has not been and indeed probably could not be advanced in every respect It will suffice the Court to stress that a degree of control by the United States Government as described above is inherent in the position in which the contra force finds itself in relation to that Government

112 To show the existence of this control the Applicant argued before the Court that the political leaders of the contra force had been selected installed and paid by the United States it also argued that the purpose herein was both to guarantee United States control over this force and to excite sympathy for the Governments policy within Congress and among the public in the United States According to the affidavit of Mr Chamorro who was directly concerned when the FDN was formed the name of the organization the members of the political junta and the members of the general staff were al1 chosen or approved by the CIA later the CIA asked that a particular person be made head of the political directorate of the FDN and this was done However the question of the selection installation and payment of the leaders of the contra force is merely one aspect among others of the degree of dependency of that force This partial dependency on the United States authorities the exact extent of which the Court cannot establish may certainly be inferred inter alia from the fact that the leaders were selected by the United States But it may also be inferred from other factors some of which have been examined by the Court such as the organization training and equipping of the force the planning of operations the choosing of targets and the operational support provided

In questi manuali crsquoegrave scritto in modo palese che lrsquoobiettivo di questo training era quello di causare terrore nella popolazione ma non a tal punto di perdere lrsquoappoggiane nella popolazione tutto questo fatto attraverso omicidi mirati erano azioni imputabili addestramento alla CIA la corte fa un appunto sul fatto che gli ufficiali non erano mai entrati nel Nicaragua vengono fatte delle azioni diplomatiche nei confronti degli USA che volevano mascherare il vero obiettivo di questi manuali

Per la Corte queste azioni sono importanti per dire che egrave vero che crsquoegrave stato un finanziamento massiccio crsquoera stata unrsquoistruzione specifica ma tutto questo non egrave sufficiente per ritenere che ogni azione fosse imputabili agli USA con quella che conosciamo come regola 8 sulla responsabilitagrave degli stati Lrsquoelemento del controllo della direzione e istruzione non era cosigrave forte da far pensare ad un comportamento illegale degli Stati Uniti se non abbiamo lrsquoelemento soggettivo non abbiamo illecito e non abbiamo responsabilitagrave

Il Nicaragua ottiene la condanna rispetto allrsquoutilizzo delle proprie forze degli UCLAS per aver minato i porti aver partecipato ad operazioni azioni specifiche la sentenza ritiene che crsquoera un coinvolgimento diretto gli USA per quanto relativo a questo aspetto rispetto a questi specifici eventi crsquoegrave responsabilitagrave Per gli altri per aver messo in piedi lrsquoazione dei CONTRAS manca la responsabilitagrave manca lrsquoattribuzione di responsabilitagrave

La corte lo dice in modo specifico prima che gli Stati Uniti arrivassero in Nicaragua questa forza si era giagrave organizzata si egrave allargata di molte unitagrave questa forza egrave un ampliamento davvero incredibile Questa forza esisteva ma era minima grazie agli USA egrave divenuta molto forte grazie allrsquoarticolo 8 questo non egrave abbastanza non si poteva affermare che ogni dollaro dato dagli USA questa catena di comando questo legame logico tra approvazione dei fondi al senato mancando una serie di passaggi logici non si puograve dire che ci sia controllo lrsquoazione di controllo e istruzione accolta dalla corte egrave molto difficile da attuare

Tutte queste conclusioni dal momento che si dice che senza quel supporto non potevano agire questa sentenza egrave molto difficile da comprendere in tutte le sue sfumature fino al punto in cui dei gruppi paramilitari sono liberi da decidere su quali azioni porre in essere allora non possiamo dire di avere controllo totale cosa possiamo dimostrare Nel caso in cui questo fosse il caso egrave quello di andare a guardare che ogni singola azione sia motivata da specifici ordini lo stanziamento di specifici finanziamenti per humanitarian assistance se abbiamo anche lrsquoelemento oggettivo soddisfatto secondo la corte il controllo generale su un gruppo egrave una nozione troppo ampia che non puograve essere usata lrsquooverall control potrebbe portare ad una rottura a quelli che sono i collegamenti tra un pubblico e un privato crsquoegrave un comune sentire rispetto alle questioni della responsabilitagrave Questo criterio di controllo generale effettivamente egrave stato accolto nel diritto pensale internazionale cosa succede In questo caso questione dei crimini commessi in ex Jugoslavia ci chiediamo se lo stato possa avere il controllo su alcuni gruppi che erano stati finanziati e se queste azioni potevano essere imputate alle persone specifiche il diritto pensale internazionale riguarda la responsabilitagrave individuale una condotta egrave attribuibile ad uno stato

Istruzioni specifiche Quando degli individui o dei gruppi armati attengono lrsquoapprovazione pubblica ex post si rifagrave alla

CIG Nel dire che ai gruppi armati organizzati possono essere essere sottoposti ad uno stato senza

dimostrare la correlazione di ogni singola azione basterebbe un controllo gene reale come quello con i CONTRAS non egrave necessario di andare a vedere se abbiamo una relazione specifica questo egrave il criterio dellrsquooverall control un ampiamento della corte internazionale di giustizia che serve a raggiungere i fini specifici non si riferisce ad una responsabilitagrave tra stati

Quel tipo di tribunale aveva un interesse a sentenziare in questo senso questa occasione per la corte internazionale di giustizia vi egrave stata dopo 30 anni nel 2006 nel caso della convenzione sul genocidio la corte rifiuta di accettare il principio di overall control si ripete esattamente quanto detto in Nicaragua contro Stati Uniti comunque non crsquoegrave un criterio di collegamento che ricerchiamo in Nicaragua contro Stati Uniti anche se quelle milizie serbe erano controllate in modo generico dalla Serbia percheacute non si ricava unrsquoinformazione in modo specifico per arrivare al genocidio e alla violazione di un obbligo internazionale che la Serbia doveva osservare

Non egrave vero che la CIG non trovando responsabilitagrave decide comunque che sono una violazione del principio di ingerenza negli affari interni dello stato quando crsquoegrave una responsabilitagrave Per quanto riguarda gli elementi visti nel progetto sulla responsabilitagrave degli stati articoli 9 e 10 sono delle ipotesi molto remote che riguardano lrsquoorgano di fatto e i movimenti internazionali

Lrsquoarticolo 11 del progetto prevede di attribuire responsabilitagrave nella misura in cui viene riconosciuto e adottato come proprio questo tipo di principio egrave stato ripreso e ampliato nel caso Stati Uniti contro Iran la corte doveva stabilire se ci fosse o meno responsabilitagrave nel sequestro degli ambasciatori USA a Teheran

considerando che questo personale diplomatico era stato sequestrato da privati crsquoera o non crsquoera un obbligo di diritto internazionale rilavante per il caso crsquoera un obbligo oggettivo lrsquoobbligo era quello di tutela del personale diplomatico avevano degli obblighi di tutela Qual egrave il punto principale di questo caso

Crsquoera stata unrsquooccupazione dellrsquoambasciata questa occupazione egrave attribuibile al governo iraniano

Questa occupazione era stata pianificata da privati lrsquoUSA chiese di intervenire allrsquoIran lrsquoAyatollah Komanei disse che lrsquoambasciata USA era il centro di spionaggio degli USA in Iran chiediamo il rilascio dello Scia e lrsquointerruzione immediata di azioni di spionaggio nei nostri confronti allora noi ci attiveremo attraverso un negoziato con gli Usa lrsquoIran anzicheacute porre fine al sequestri aveva posto delle azioni affincheacute del personale USA non arrivasse in ambasciata lrsquoIran aveva sempre attraverso le proprie forze di polizia evitato che questo accadesse questa volta non agisce Sulla base del comunicato si ritiene che gli organi di governo dellrsquoIran avevano riconosciuto lrsquoazione come propria da questo punto di vista la CIG divide il caso ai fini della responsabilitagrave in due fasi

Come esempio di azione dannosa di privati nei confronti di stranieri puograve ricordarsi I caso pocanzi citato dellillecita detenzione dei diplomatici stranieri nellambasciata americana a Teheran nel 1979 ad opera degli studenti islamici in un primo momento e precisamente prima che il Governo iraniano facesse propria lazione degli studenti lillecito commesso da tale Governo consisteacute precisamente nel non aver adottato le misure a te a prevenire lazione dannosa

Come si vede il comportamento di cui egrave responsabile lo Stato consiste in unomissione Si va peraltro facendo strada lopinione secondo cui in certi casi di fronte alla violazione di norme internazionali da parte di privati lo Stato risponderebbe direttamente per una sorta di complicitagrave col violatore e pertanto per un illecito commissivo e non omissivo Lo Stato dovrebbe rispondere quando ripetutamente tollerasse la violazione o incoraggiasse o addirittura cooperasse col violatore

Prima fase crsquoegrave una responsabilitagrave dellrsquoIran per non aver protetto il personale diplomatico e quindi egrave responsabile per questa omissione un illecito puograve essere un atto omissivo il sequestro in seacute non poteva essere attribuibile allrsquoIran il fatto di non essere responsabili del sequestro ma di non averlo prevenuto fa differenza

Fase due riconoscimento da parte dellrsquoIran lrsquoIran riconosce lrsquoiniziativa e fa perdurare il sequestro per cui in quel caso la corte dice che crsquoegrave responsabilitagrave dellrsquoIran proprio percheacute crsquoegrave attribuzione di responsabilitagrave a privati basta il suo riconoscimento rispetto ad un illecito in questo caso egrave rilevante proprio percheacute crsquoera una certa continuitagrave tra le intenzioni del governo e quello iraniano un caso che viene ripreso in questo progetto una responsabilitagrave che veniva inserita nelle versioni dei progetti precedenti come ipotesi specifica non troviamo questa ipotesi oggi ma egrave comunque rilevante se dimostriamo che abbiamo una violazione da parte di privati e dimostriamo che il governo poteva intervenire ma non lrsquoha fatto possiamo avere un illecito relativo allrsquoomissione pensiamo ad degli stati che tollerano la formazione di gruppi terroristici oppure stati che non prendono azioni contro un fonte di inquinamento massiccio azioni di privati su cui non crsquoegrave prevenzione oppure su cui crsquoegrave tolleranza possiamo ritrovare una attribuibili (questa ipotesi non egrave ritrovata nel progetto oggi) Alcuni studiosi ritengono questo mancato inserimento non come una negazione della responsabilitagrave ma come unrsquoaccettazione piena

Lrsquoelemento oggettivo

Quando soddisfiamo lrsquoelemento oggettivo secondo quanto dice il progetto abbiamo una violazione di diritto internazionale quando abbiamo una violazione di trattati o di diritto consuetudinario in mancanza di una regola in vigore non crsquoegrave illecito Ricostruiamo lrsquoelemento oggettivo se abbiamo il divieto dellrsquouso della forza abbiamo un elemento oggettivo ci sono dei casi meno palesi

Bisogna guardare il diritto applicabile in assenza di una norma applicabile non abbiamo un illecito rispetto a questi due elementi elementi fondamentali per decidere se una corte puograve giudicare il caso si potrebbe non essere in caso di giudicare unrsquoeventuale controversia

Nel trattare dellelemento obbiettivo dellillecito il Progetto non si occupa del previo esaurimento dei ricorsi interni di cui parla uno a proposito dei diritti umani (v sect 234) e del trattamento degli stranieri (v sect 267) Esso lo considera invece nella parte relativa alle conseguenze del fatto illecito (art 44 letto b) come condizione per lazione dello Stato diretta a far valere lillecito sul piano internazionale Sembra che con ciograve il Progetto si pronunci per la natura procedurale della regola del previo esaurimento (diciamo sembra percheacute nulla egrave detto in proposito nel commento) la violazione di norme che tutelano lindividuo si perfezionerebbe pertanto anche prima che i ricorsi interni siano esauriti A noi sembra al contrario che la regola abbia natura sostanziale (v sect 234 e 267) La questione influisce evidentemente proprio sulla determinazione del tempus commissi delicti

Tempus commissi delicti

Illecito continuo la violazione si estende per tutto un periodo storico fin quando uno stato decide di cessare quel comportamento non conforme al diritto internazionale il caso piugrave comune egrave quello dellrsquooccupazione non egrave solo lrsquoattacco (illecito istantaneo) continua violazione del DI Crsquoegrave invece una continua violazione di diritto internazionale con lrsquooccupazione del territorio altrui Sulla base di questi due tipi di illeciti una corte puograve decidere se puograve

Illecito istantaneo la violazione di DI si produce anche se i sui atti perdurano un illecito viene meno quando crsquoegrave violazione della norma applicabile se usiamo la tortura commettiamo un illecito istantaneo fintanto che la tortura perdura

Nel caso dellrsquoillecito istantaneo egrave necessario che quellrsquoobbligo sia in atto prima

Nel caso dellrsquoillecito continuo anche se un obbligo non egrave in vigore per uno stato e non crsquoegrave giurisdizione della corte se in un futuro la giurisdizione dovesse cambiare allora la corte potrebbe agire

Nel caso di Cipro Nord se diciamo che egrave un illecito istantaneo non possiamo dire che la convenzione era violata siccome lrsquoillecito ha perdurato in modo continuo fino allrsquoentrata in vigore della convenzione dopo con lrsquoadesione egrave diventato condannabile sulla base di quella convenzione percheacute questa distinzione tra illecito continuo e istantaneo egrave importante

Se ci troviamo innanzi ad un illecito e dobbiamo decidere se abbiamo o meno la competenza ci saranno delle indicazioni bisogna guardare le differenze tra gli atti illeciti e le conseguenze degli atti illeciti Sulla base di questo esempio di un illecito istantaneo egrave la tortura o un bombardamento la violazione dellrsquouso della forza egrave nel bombardamento

Alcuni esempi di illeciti continui sono le

detenzioni illegittime sparizioni forzate mantenimento in vigore di leggi incompatibili con il diritto internazionale si potrebbe perpetuare

lrsquoillecito si deve abrogare quella legge non egrave solo lrsquoadozione di quella legge lrsquoillecito lrsquooccupazione illegittima di unrsquoambasciata occupazione o domino coloniale Marocco mantenimento di forze armate in un altro stato senza il suo consenso altra cosa egrave che delle forze si stanzino dentro il territorio di un altro stato

Illecito continuo finisce solo quando quellrsquoillecito viene meno Egrave possibile che vi siano entrambi gli illeciti in un comportamento dello stato non egrave sempre detto che una violazione della responsabilitagrave dello stato Ci potrebbe essere un caso in cui questi illeciti si mescolano attacchi occupazioni attacchi

La segregazione razziale agiscono una serie di comportamenti in contrasto con il DI che hanno sia natura istantanea che continua bisogna ricostruire gli illeciti come istantanei o continua e se non egrave rilevante guardare gli elementi dellrsquoillecito

Tre ipotesi di responsabilitagrave che sono collegate ai rapporti tra stati tre ipotesi Relative al tipo di responsabilitagrave che sorge nei rapporti tra stati sono collegate allrsquoaiuto dello stato nei confronti di un atro di direttive uno stato dirige un altro in un illecito forzature uno stato forza un altro

Aiuto direzione e forzatura Come dobbiamo agire Dobbiamo stabilire lrsquoelemento oggettivo ma dobbiamo anche capire se vi sia stata una direzione e controllo di uno stato terzo per invocare la responsabilitagrave di un altro stato

Questi tre casi dipendono dal ritrovare alcuni elementi

Chi aiuta o dirige deve agire con la consapevolezza di creare un illecito internazionale Egrave necessario che lo stesso tipo di obbligo sia valido per lo stato che aiuta o dirige

Caso della complicitagrave dellrsquoItalia nella violazione dei diritti umani in Libia egrave legittimo dal punto di vista del DI aiutare la Libia a mantenere i migranti nei centri di detenzione Dobbiamo vedere se abbiamo delle violazioni di diritti umani in Libia e se queste siano attribuibili alla Libia Inoltre dobbiamo capire quali sia lrsquoaiuto dellrsquoItalia in questo (o dellrsquoUE) dobbiamo capire se ci sia la responsabilitagrave dellrsquoItalia

Possiamo usare lrsquoarticolo16 rispetto allrsquoItalia o allrsquoUE Rispetto allrsquoItalia (art 14) cosa dobbiamo guardare

LrsquoItalia ha degli obblighi di prevenzione della tortura Sigrave LrsquoItalia egrave consapevole di questo LrsquoItalia finanzia il mantenimento dei migranti in Libia In Libia sta

succedendo non abbiamo dubbi che vi siano delle torture Basta il trattato di amicizia basta il memorandum di intesa

Basta questo per dire che lrsquoItalia abbia questa consapevolezza di queste violazioni non crsquoegrave un obbligo dellrsquoItalia Per qualcun potrebbe essere stato sospeso Lrsquoanno scorso crsquoegrave stato un memorandum diamo dei soldi allrsquoesercito di unitagrave nazionale Libico diamo dei soldi dellrsquoUE e dellrsquoItalia

Se andiamo a guardare il commento allrsquoarticolo 16 del progetto sulla responsabilitagrave degli stati sia come conoscenza che potrebbe avvenire sia come intento come volontagrave di commettere delle violazioni di diritto internazionale sulla base di uno o dellrsquoaltra nozione se parliamo di conoscenza possiamo facilmente ritenere che ci sia consapevolezza il discorso della conoscenza egrave legato alla consapevolezza Ma se la intendiamo come intento voglio che quella violazione venga commessa sulla base di una o dellrsquoaltra consapevolezza che prendiamo in considerazione Crsquoegrave una tendenza maggioritaria che basti la conoscenza per dire allrsquoItalia che sia responsabile La coercizione egrave unrsquoipotesi abbastanza rara ma risponde alle stesse logiche

080519

Cause di esclusione dellrsquoillecito

Lrsquoattacco alle torri gemelle puograve essere considerato un illecito Costituisce per noi un illecito internazionale rispetto allrsquoillecito di Crawford

Crsquoegrave stata una tolleranza verso un certo gruppo terroristico tuttavia questa responsabilitagrave egrave limitata il comportamento di tolleranza o comunque omissivo verso i gruppi armati Gli USA hanno legittimato il proprio attacco con la legittima difesa un attacco verso uno stato che si Facciamo fatica a pensare che lrsquoAfghanistan fosse responsabile Comportamento omissivo e tutte le conseguenze dellrsquoillecito

Risoluzioni sullrsquouso della forza in Siria e in Libia e sul referendum in Crimea Documento sulla definizione di aggressione (obbligatorio)

Cause di esclusione dellrsquoillecito casi in cui una violazione di una norma internazionale non comporta la responsabilitagrave del soggetto di diritto internazionale

Il consenso dello Stato leso Legittima difesa Contromisure Forza maggiore Lrsquoestremo pericolo Lo stato di necessitagrave

La legittima difesa e le contromisure sono entrambe forme di autotutela riguardano le possibili dello stato di farsi giustizia da seacute sono due categorie di esclusione dellrsquoillecito che riguardano lrsquoautotutela in assenza di un organo di polizia allora si utilizzano delle violazioni di diritto internazionale per rispondere a delle violazioni di diritto internazionale

Il consenso dello stato leso lo stato che era titolare di un determinato obbligo dagrave lrsquoautorizzazione allo stato a comportarsi in modo diverso da quello a cui era tenuto autorizza uno stato a commettere un illecito nei propri confronti

Il consenso deve essere prestato da un organo capace di esprimere la volontagrave dello stato a livello internazionale il consenso deve essere prestato senza vizi oppure attraverso la corruzione

Il consenso deve essere esplicito per evitare questioni controverse tra gli stati immaginiamo al caso citato prima cosa fanno gli USA Chiedono il consenso allrsquoAfghanistan di bombardare il loro territorio egrave necessario che questo consenso sia prestato prima della violazione del divieto di uso della forza il progetto parla di condizioni affincheacute questo consenso possa escludere lrsquoillecito queste condizioni riguardano il contenuto del consenso prestato nellrsquoautorizzare una violazione di diritto internazionale prestato le situazioni specifiche in cui vale questa autorizzazione se lo stato autore dellrsquoillecito si discosta da queste condizioni allora commetteragrave un illecito vero e proprio vale fin quando rispetta i limiti dellrsquoorgano competente

Questo consenso puograve essere considerato un accordo questo consenso possiamo considerarlo un atto unilaterale oppure un accordo

Egrave necessario andare a guardare un organo competente dobbiamo parlare dello stato leso o dellrsquoautore che commette la violazione Qual egrave lrsquounica volontagrave che andiamo a considerare

Egrave un atto unilaterale

Il consenso dello stato leso

Articolo 20

Consenso

Il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un atto determinato esclude lrsquoilliceitagrave di tale atto nei confronti del primo Stato sempre che lrsquoatto medesimo resti nei limiti del consenso

Invio di truppe straniere per aiutare a sedare una rivolta Autorizzazione alla cattura di un criminale nel territorio di un altro stato

Abu amar

La legittima difesa

Articolo 21

Legittima difesa

Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato egrave esclusa se lrsquoatto costituisce una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta delle Nazioni Unite

Lrsquoilliceitagrave egrave esclusa se lrsquoatto costituisce

- Una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta della Nazioni Unite- Una misura di autotutela consensi atta a reagire a un attacco armato

Egrave lecita solo se

- Adottata nei limiti di tempo proporzione e portata in conformitagrave alla Carta Onu- Limitata a respingere lrsquoattacco

La difesa deve essere proporzionato allrsquoattacco subito la prassi ci dice che un attacco armato deve essere sferrato immediatamente Quando lrsquoattacco cessa nei propri confronti La causa di esclusione dellrsquoillecito La legittima difesa vale solo per la violazione del divieto dellrsquouso della forza La legittima difesa non deve recare

- danno allrsquoambiente

- alla popolazione civile

-le norme di diritto umanitario

-i diritti dellrsquouomo Arrecare unrsquooffesa allo stato autore dellrsquoillecito

La legittima difesa puograve essere anche collettiva lrsquoarticolo 51 della carta delle nazioni unite parla anche di difesa collettiva la causa di esclusione dellrsquoillecito che viene utilizzata dagli usi per giustificare lrsquoesclusione di violazione dellrsquoillecito per lrsquointervento in Nicaragua La legittima difesa collettiva oltre allrsquooperare delle condizioni della necessitagrave proporzionalitagrave lo stato che ha subito materialmente lrsquoaggressione in quel caso gli usa non avevano ricevuto autorizzazione da nessuno degli stati

Art 51

Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite fintantocheacute il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale Le misure prese da Membri nellrsquoesercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti secondo il presente Statuto al Consiglio di Sicurezza di intraprendere in qualsiasi momento quellrsquoazione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale

Contromisure

Articolo 22

Contromisure in risposta ad un atto illecito internazionale Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale nei confronti di un altro Stato egrave esclusa se e nella misura in cui tale atto costituisce una contromisura presa contro questrsquoultimo Stato conformemente al capitolo II della Parte II

- Sono misure di autotutela in violazione di un obbligo internazionale oltre a reagire contro qualcun Ue atto illecito diverso dallrsquoattacco armato

- Possono essere adottate solo dallo Stato che si ritiene leso- Hanno lrsquoobiettivo di costringere lo stato autore dellrsquoillecito a cessare tale comportamento e a fornire la

riparazione

Se come vedremo andiamo a prendere altre visioni del progetto possiamo parlare di altri stati che non erano stati palesemente lesi al momento le contromisure possono essere adottate solo dallo stato che si ritiene leso lrsquoobiettivo egrave uguale a quello della legittima difesa far cessare lrsquoillecito nei propri confronti contromisure in violazione dello stesso trattato in modo da rispristinare il comportamento di illegalitagrave

Le contromisure non possono

- Contemplare lrsquouso o la minaccia dellrsquouso della forza- Quelle contrarie a norme di jus cogens- Consistere nella violazione di diritti umani o diritto umanitario- Comprendere azioni che ledano lrsquoinviolabilitagrave degli agenti diplomatici

Es non si puograve rispondere a un genocidio con un genocidio

Il limite di proporzionalitagrave limiti di tempo e ius cogens

Ritorsione

Comportamento non in violazione con il diritto internazionale

- Sono comportamenti inamichevoli- Devono essere proporzionate- Devono venir meno alla cessazione della condotta contro la quale si vuole reagire

Pertanto non sono sempre possibili dobbiamo capire quando siamo innanzi ad una violazione di diritto internazionale o un comportamento inamchevole dobbiamo capire se abbiamo una norma internazionale che obbliga un certo tipo di comportamento alla base Dobbiamo capire se aveva o meno un obbligo alla base Egrave vero che sono sempre possibili ma egrave buona norma non adottare dei comportamenti inamichevoli se non crsquoegrave nessuna ragione di agire in tal senso

Sono una forma di pressione

Legittima difesa contromisura

Rottura delle relazioni diplomatiche ritorsione

Rottura delle relazioni commerciali contromisura o ritorsione

La forza maggiore

Si puograve invocare ai sensi dellrsquoarticolo 23 del Progetto se

Forza maggiore

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo di tale Stato egrave esclusa se lrsquoatto egrave dovuto a forza maggiore che egrave il verificarsi di una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile fuori dal

controllo dello Stato che rende materialmente impossibile nellecircostanze agire in conformitagrave allrsquoobbligo

2 Il paragrafo 1 non si applica se

a) La situazione di forza maggiore egrave da attribuirsi sia in via esclusiva che in combinazione con altri fattori alla condotta dello Stato che la invoca o

b) Lo Stato ha accettato il rischio che quella situazione poteva verificarsi

- Si verifica una fora irresistibile o un evento imprevisto al di fuori del controllo dello Stato- Rende materialmente impossibile osservare lrsquoobbligo

Si tratta di una condotta involontaria

Es Sconfinamento nello spazio aereo di un altro stato per ragioni meteorologiche La forza maggiore rappresenta una delle cause di esclusione dellrsquoillecito

La forza maggiore non opera se

- Egrave stata causata dalla condotta dello stato che la invoca- Lo stato si era precedentemente assunto il rischio che tale situazione potesse verificarsi- Egrave invocata percheacute le circostanze rendono lrsquoadempimento dellrsquoobbligo semplicemente piugrave oneroso

Esempio

Una situazione di crisi economica puograve essere considerata forza maggiore per non osservare un accordo commerciale

Ai sensi del progetto non possiamo giustificare questo tipo di illecito in questi casi non vale la forza maggiore come cause di esclusione dellrsquoillecito Tutte queste cause devono essere lette in senso restrittivo

Consenso dello stato leso per ottenere il consenso il professo Anderson per rispondere alla domanda sul Venezuela sulla base di un consenso dato da Guadograve non puograve essere considerato come un organo competente che possa essere considerato valido Lrsquointervento umanitario egrave possibile Egrave possibile intervenire in uno stato con la forza in cui ci sono gravi e massicce violazioni di diritti umani qual egrave il principio quando egrave legittimo lrsquouso della forza Non si puograve utilizzare la forza se non in legittima difesa proporzionalitagrave e necessitagrave ci deve essere stato un attacco giagrave afferrato oltre ad essere proporzionale in senso stretto egrave necessario terminare lrsquoattacco quando lrsquoattacco nei propri confronti egrave terminato

Lrsquoestremo pericolo

Articolo 24

Di stress (Estremo pericolo)

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale di uno Stato egrave escluso se lrsquoautore di quellrsquoatto non ha ragionevolmente nessun altro mezzo in una situazione di estremo pericolo per salvare la propria vita o quella delle altre persone affidate alle sue cure

2 Il paragrafo 1 non si applica

a) se la situazione di estremo pericolo egrave dovuta unicamente o unitamente ad altri fattori al comportamento dello Stato che la invoca o

b) se tale atto egrave suscettibile di creare un pericolo comparabile o piugrave grave

Lrsquoestremo pericolo egrave molto semplice il progetto la definisce in modo abbastanza dagrave tutti gli elementi per identificare questa causa in modo univoco quando uno stato puograve giustificarsi dalla commissione dellrsquoillecito fondamentalmente lrsquoautore il cui comportamento egrave attribuibile ad uno stato ha agito per salvare vite umane bisogna andare ad argomentare nel senso che non crsquoera altra possibilitagrave per poter evitare alcune persone poste sotto la cura di questo organo potessero perdere la vita lrsquoarticolo 24 del progetto si differenzia dal progetto dopo la quale lrsquoautore dellrsquoillecito non si accorge di aver violato una norma di diritto internazionale crsquoegrave stata una forza irresistibile di ordine naturale Questo consiste nella differenza principale con lrsquoestremo pericolo lrsquoautore agisce consapevolmente con lrsquoobiettivo di salvare vite umane nel caso dellrsquoestremo pericolo dobbiamo ricordare tutte le cause di esclusione lo stesso riguarda la forza maggiore e lo stato di necessitagrave

Per spiegare a livello di casi per spiegare questo caso di stremo pericolo Il caso reimpor warrior egrave un caso che riguardava la nuova Zelanda e la Francia degli agenti francesi avevano attaccato una nave di Green pace in Nuova Zelanda a drsquoOakland avevano messo in pericolo la forza della Francia Mando i miei agenti cosigrave faccio in modo che la barca di Green Pace cosigrave non vi siano piugrave ritorsioni nei miei confronti non era stato chiesto il consenso alla nuova Zelanda dobbiamo negoziare e fare in modo di arrivare ad una soluzione del caso egrave un caso del tribunale arbitrale un modo per dirimere le controverse tra stati

La Francia aveva commesso un illecito doveva negoziare con la NZ una riparazione la Francia obbligava agli autori dellrsquoillecito a restare confinati in unrsquoisola della Polinesia aveva come possibilitagrave quello di privare la libertagrave di questi agenti se non che la Francia prende questi agenti e li riporta in Francia Il fatto che la Francia abbia preso questi agenti con lrsquointento di salvare la vita a questi agenti ho commesso un illecito per forza maggiore il tribunale arriva alla conclusione che non vi era stata forza maggiore non crsquoera in questo caso una tempesta particolare sullrsquoisola questo sicuramente gli elementi della forza maggiore non erano soddisfatti i due agenti erano un uomo e una donna la donna era incinta bisognava far in modo che il parto avvenisse in Francia secondo il tribunale arbitrale poteva essere giustificato il comportamento la causa non valeva sicuramente questa causa non poteva violare non si puograve usare lsquoestremo pericolo per un parto nel caso ci fosse stata crsquoera comunque la necessitagrave di riportarli quando il pericolo di salute era venuto meno si era ripresa gli agenti e g aveva riportati indietro le condizioni devono essere veramente serie una semplice gravidanza non puograve essere considerato un modo per invocare lrsquoestremo pericolo

Lo stato di necessitagrave

Articolo 25

Stato di necessitagrave

1 Lo Stato non puograve invocare lo stato di necessitagrave come causa di esclusione dellrsquoilliceitagrave di un atto non conforme ad uno dei suoi obblighi internazionali se non quando tale atto

a) costituisca per lo Stato lrsquounico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo grave ed imminente e

b) non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste oppure della comunitagrave internazionale nel suo complesso

2 In ogni caso lo stato di necessitagrave non puograve essere invocato da uno Stato come motivo di esclusione dellrsquoilliceitagrave se

a) lrsquoobbligo internazionale in questione esclude la possibilitagrave di invocare lo stato di necessitagrave o

b) lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessitagrave

Crsquoegrave stato un accordo di massima volto a restringere al massimo lrsquouso di questa causa in questo caso nel diritto internazionale tradizionale la necessitagrave era usata per muovere guerra il concetto puograve essere alla luce del nuovo assetto internazionale la scelta che fa la commissione in questo caso

Uno stato puograve giustificare il proprio illecito sulla base di una situazione che metta in pericolo il proprio stato Nel far questo non bisogna arrecare un danno altrettanto grave allo stato nei confronti del quale era dovuto lrsquoobbligo Non egrave invocabile quella cause di esclusione come tutte le altre cause di esclusione lrsquoelemento centrale egrave capire qual egrave il pericolo grave e imminente dobbiamo guardare alla prassi nessuno stato che abbia invocato in questi anni invocato questa causa di invaliditagrave non crsquoegrave una prassi affermativa rispetto allo stato di necessitagrave non possiamo dire quando ci sia astato un grande pericolo imminente per la vita di uno stato non ci sono stati casi in cui questa clausola sia stata accolta

Ci sono dei casi in cui la vita di uno stato non era in pericolo Il caso egrave quello di Israele in quel caso utilizza lo stato di necessitagrave per invocare la costruzione del muro in quel caso la necessitagrave egrave stata esclusa un possibile attacco non puograve essere utilizzato un pericolo grave e imminente tanto da poter invocare la causa di esclusione dellrsquoillecito si puograve usare una causa di esclusione per giustificare una violazione del diritto cogente

Il secondo caso Riguarda la questione ambientale crsquoerano illeciti sulla base di ordine ambientale egrave un pericolo grave e imminente anche il danno ambientale nel contesto della costruzione di una diga sulla base di questi due elementi egrave ovvio che questa causa egrave da applicare potrebbe veramente essere considerata una di quella cause che si puograve invocare sulla base di un disastro straordinario la caduta di un satellite su uno stato che porta la popolazione di un paese a convogliarsi su un altro stato Considerando che nessuno stato egrave riuscito ad invocare lo stato di necessitagrave la volontagrave degli stati egrave quella di restringere al massimo lrsquoapplicazione di questo principio

Si puograve utilizzare lo stato di necessitagrave in cui come stato di pericolo imminente ipotizziamo una guerra civile il problema rispetto ad uno stato apparato Su questo punto la guerra civile rimane un problema di diritto interno non crsquoegrave la possibilitagrave di usare una norma che egrave basata su un rapporto tra stati rispetto a quello che egrave un conflitto civile o la caduta degli insorti la possibilitagrave di arrecare un danno imminente ad un altro stato da questo punto di vista non vedo il modo di giustificare questa causa egrave un problema di due gruppi interni motivi di politica interna sono difficili da utilizzare in questo senso

La guerra civile non potrebbe essere usato in questo senso

Non egrave uno stato di necessitagrave nemmeno quella delle situazioni di emergenza quelle messe in atto in Francia dopo gli attacchi su Parigi crsquoegrave stata una diminuzione della garanzia costituzionali anche quello egrave considerato un pericolo grave e imminente

Crsquoegrave una necessitagrave di risarcimento secondo voi ci sono oggi altre cause di esclusione dellrsquoillecito

Effetto di liceitagrave Una possibile causa di esclusione sono i contro limiti la possibilitagrave di giustificare un principio

internazionale sulla base del rispetto di valori interni

Oltre la Germania non ci sono state proteste significativi da parte della Germania si puograve modificare potrebbe essere una ulteriore causa di esclusione quella in divenire consistente nella possibilitagrave di violare il diritto internazionale in quel caso bisogna vedere il comportamento degli stati Potrebbe nascere una nuova clausola di esclusione Abbiamo una norma di rapporto tra diritto interno e diritto internazionale egrave ovvio che questo tipo di causa di esclusione si sconta con i contro limiti prima di dire che abbiamo una nuova causa di esclusione non prevista dal progetto

Quali sono le conseguenze dellrsquoillecito

Nella realtagrave le reazioni misure di autotutela non hanno come scopo caratteristico quello di punire (anche se uno scopo del genere non egrave ad esse del tutto estraneo) esse sono fonda mentalmente dirette a reintegrare lordine giuridico violato ossia a far cessare lilecito (si tratti di un atto di aggressione o della chiusura una cito d baia o del linosservanza di una norma convenzionale ecc) e a cancellarne ove possibile gli effetti

462

La normale reazione contro lillecito egrave dunque lautotutela cioegrave il farsi giustizia da seacute Ciograve che nel diritto interno egrave un fatto eccezionale ammesso solo entro certi limiti in certi campi ed in presenza di circostanze eccezionali egrave invece tuttoggi la regola nellambito del diritto internazionale dove manca un sistema accentrato di garanzia dellattuazione delle norme Neacute come vedremo le Nazioni Unite sono riuscite a modificar tale situazione Resta insomma definitivamente confermata lopinione che abbiamo tante volte espressa circa la scarsa efficienza e credibilitagrave dei mezzi internazionali di attuazione coattiva del diritto mezzi in cui si riflette la legge del piugrave forte e circa la necessitagrave che lillecito venga evitato attraverso gli strumenti offerti dallordinamento dello stesso Stato che avrebbe interesse a violare una data norma internazionale Il principio che vieta il ricorso alla forza ha anzi carattere cogente come si vide a suo tempo (v sect 20 1) ma trova un limite generale nella legittima difesa intesa come rispo sta ad un attacco armato giagrave sferrato Lattacco o aggressione si ha non solo quando ad attaccare sono forze regolari ma anche quando con effetti equivalenti a Stato agisce attraverso bande irregolari o di mercenari da esso assoldati La legittima difesa ai sensi dellart 51 puograve essere al limite esercitata anche con armi nucleari purcheacute vengano rispettati il principio di proporzionalitagrave della risposta rispetto allattacco (v 463) e le norme del diritto umanitario di guerra di cui su

sect

Biso diremo per sostenere la liceitagrave della detenzione di armi nucleari a fini di deterrenza da parte di uno StaIl primo egrave il filone per cosigrave dire vi egrave umanitario chi sostiene infatti che interventi Armati siano ammissibili per proteggere la vita dei propri cittadini allestero - come avvenne ad es nei casi dellintervento anglo-francese in Egitto nel 1 956 dellintervento del Belgio in Congo nel 1 960 del raid israeliano ad Entebbe nel 1976 del raid egiziano a Larnaca nel 1978 del tentativo degli Stati ostaggi a Teheran nel 1980(su Uniti di liberare gli americani detenuti questi ed altri casi vs Rescuing Nationals cit 26)

RONZITTI Sempre al filone umanitario vanno riportati i casi dintervento contro Stati antidemocratici che praticano il contrabbando di droga come nel caso dellina sione di Panama da parte degli Stati Uniti nel 1 989 e conseguente depos zione del generale Noriega Per quanto riguarda la dottrina Bush rozza espressione di forza essa stata condannata o criticata da vari Stati ed anche dal Segretario generale delle Nazioni Unite innanzi allAssemblea generale dellGNU

Non cegrave infatti in queste risoluzioni alcuna autorizzazione alluso della forza

Ersquo difficile interpretare una prassi che egrave sempre stata e continua sostanzialmente ad essere a senso unico e quindi incapace di produrre norme di diritto internazionale consuetudinario A nostro avviso non cegrave dubbio che il divieto della minaccia o delluso della forza abbia come pendante il sopra accennato sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite e deve quindi fare i conti con la nota inefficienza del Consiglio di Sicurezza

Ci sono vari punti di vista dottrinali siccome la questione egrave rudimentale egrave una questione su cui si dibatte quello che ci dice il progetto egrave veramente basilare Un approccio egrave quello di capire gli obblighi di uno stato leso e gli obblighi di uno stato offensore

La responsabilitagrave egrave lrsquoinsieme degli obblighi giuridici e i diritti che incombono sullo stato leso egrave per questo che viene criticato molto questo principio si creano una serie di illeciti ad oltranza ci sono rapporti di responsabilitagrave come disciplinati da una norma secondaria come un nuovo rapporto tra due stati che si viene a creare dopo la commissione dellrsquoillecito

Lrsquoimportante egrave capire quali sono gli obblighi e i diritti dello stato leso e dobbiamo capire quale deve essere lo stato leso uno stato che non egrave materialmente leso puograve comunque esercitare gli obblighi che spettano

Il Bronzisti va bene qualsiasi edizione quella del 2013 e 2014 puograve andar bene

La responsabilitagrave puograve essere intuitivamente capita tra un rapporto stato leso stato offensore secondo appunto il progetto gli obblighi che incombono sullo stato offensore sono tre cessare il comportamento illecito allrsquoatto della commissione dellrsquoillecito egrave evitare che lrsquoillecito possa perpetrarsi per questo parlo di 34 conseguenze

Articolo 30

Cessazione e non ripetizione

Lo Stato responsabile dellrsquoatto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di

a) porre fine a quellrsquoatto se esso continua

b) offrire adeguate assicurazioni e garanzie di non ripetizione se le circostanze lo richiedono

Il fatto di non porre fine allrsquoingerenza degli affari interni del Nicaragua

Fornire garanzie di non ripetizione bisogna dare la garanzia che quel comportamento sia stato unico un caso che vi ho giagrave detto e che abbiamo potuto vedere meglio egrave quando la Siria nel 2013 era stata ritenuta responsabile di aver usato armi chimiche una garanzia di non ripetizione egrave stata quella dellrsquoadesione alla convenzione sulla proibizione delle armi chimiche Successivamente la Siria ricade in quellrsquoillecito abbiamo una forma di garanzia di non ripetizione Anche il caso Germania contro Italia si obbliga lrsquoItalia ad aderire a quella convenzione Israele al suo interno aveva adottato delle leggi atte a costruir il muro quello che egrave stato chiesto ad Israele egrave stato quello di abrogare le leggi interne quella egrave stata vista come una garanzia di non ripetizione

Articolo 31

Riparazione

1 Lo Stato responsabile ha lrsquoobbligo di riparare integralmente il pregiudizio causato dallrsquoatto internazionalmente illecito

2 Il pregiudizio comprende ogni danno sia materiale che morale causato dallrsquoatto internazionalmente illecito di uno Stato

Corrispondere una riparazione quale riparazione diamo

Il progetto parla di tre tipi di riparazione

Riparazione in forma specifica

Restituzione

Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di procedere alla restituzione cioegrave a ristabilire la situazione che esisteva prima che lrsquoillecito fosse commesso se nella misura in cui

a) non sia materialmente impossibile

b) non comporti un onere sproporzionato rispetto al beneficio a paragone di quello che deriverebbe dal risarcimento

Articolo 36

Risarcimento

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di risarcire il danno causato da tale atto nella misura in cui il danno non egrave riparato attraverso la restituzione

2 Il risarcimento copriragrave ogni danno suscettibile di valutazione economica ivi compreso il mancato guadagno nella misura in cui sia determinato

Quello piugrave comune che egrave possibile egrave quello per equivalenza fissare un risarcimento rispetto al danno subito comprensivo di eventuali profitti molto spesso qualcuno dei nostri ospiti ha parlato di risarcimento da parte di un oligarca russo a cui la corte europea dei diritti umani che era stato privato delle proprie proprietagrave ha stabilito il maggiore risarcimento mai dato risarcimento che deve compensare lrsquoillecito subito il discorso della corte europea non egrave molto coerente

Articolo 37

Soddisfazione

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di fornire soddisfazione per il pregiudizio causato dallrsquoatto nella misura in cui non puograve essere riparato mediante restituzione o risarcimento

2 La soddisfazione puograve consistere in un riconoscimento della violazione una manifestazione di rincrescimento la presentazione di scuse o altra modalitagrave adeguata

3 La soddisfazione non puograve essere sproporzionata rispetto al pregiudizio e non puograve assumere una modalitagrave umiliante per lo Stato responsabile

Riparazione per soddisfazione Ci sono dei casi in cui lrsquoillecito non comporta un danno offesa allrsquoonore dello stato diffamazione violazioni della sovranitagrave in questo caso egrave possibile una riparazione per soddisfazione Quali tra questi mezzi specifici la forma specifica egrave il reintegro della forma preesistente

Pubblicazione di una sentenza di condanna tramite organi di stampa soddisfazione o restituzione potrebbe essere meglio una riparazione per soddisfazione Annullamento dellrsquoatto interno che viola gli obblighi internazionali forma specifica Scuse ufficiali alle vittime in violazione di diritti umani soddisfazione per alcuni tribunali internazionali il fatto di riconoscere a livello internazionale un illecito non egrave facile che alcuni stati riconoscono di aver commesso un illecito

Accedere in buona fede a mezzi pacifici di soluzione delle controversie non egrave altro che lrsquoaltro faccia del divieto dellrsquouso della forza

Cosa puograve fare lo stato leso Chi egrave lo stato leso anzitutto

Lrsquoarticolo 42 del progetto dice che lo stato leso egrave lo stato nei cui confronti deve essere rispettata la norma lo stato A viola il trattato lo stato B egrave lo stato leso Lo stato leso nei casi dei trattati multilaterali egrave il caso in cui lo stato dee essere materialmente leso anche nel caso di trattati multilaterali solo lo stato che ha subito lrsquoillecito anche se abbiamo un trattato consideriamo lo stato leso quello stato nei cui confronti lrsquoobbligo non egrave stato rispettato Ci sono dei trattati che creano delle violazioni nei confronti di tutti

Articolo 42

Invocazione di responsabilitagrave da parte dello Stato leso

Uno Stato egrave legittimato come Stato leso ad invocare la responsabilitagrave di un altro Stato se lrsquoobbligo violato sussiste nei confronti di

a) quello Stato individualmente o

b) un gruppo di Stati comprendente quello Stato o della comunitagrave internazionale nel suo insieme e la violazione dellrsquoobbligo

i) riguarda specialmente quello Stato o

ii) egrave di natura tale da modificare radicalmente la posizione di tutti gli altri Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste rispetto al successivo adempimento dellrsquoobbligo

Si puograve porre gli altri in una condizione difficile e quindi materialmente essere Creare dei danni nei confronti di tutti gli altri stati Trattato sul disarmo quando uno stato abbiamo un trattato multilaterale sul disarmo e uno stato decide di non rispettare alcuni obblighi non lede uno stato specifico tutti gli stati possono trovarsi in una condizione di vulnerabilitagrave in questi casi egrave ovvio che si potrebbe argomentare che lo stato leso ha una connotazione piugrave ampia parliamo di stato leso quando uno stato subisce materialmente lrsquoillecito lo stato per la sua particolare natura possiamo avere origine di una violazione che comporta una violazione rispetto a quello che ci dice il progetto egrave unrsquoipotesi molto remota questi stati cosa possono fare puograve richiedere esercitare i diritti che corrispondono agli obblighi dello stato offensore

Puograve invocare la responsabilitagrave uno stato altro non puograve invocare la responsabilitagrave solo lo stato che ha subito lrsquoillecito

Cessazione dellrsquoillecito Garanzia di non ripetizione Riparazioni in teoria dovrebbero negoziare riparazione

Oltre tutto questo cosa puograve fare uno stato Considerando che non crsquoegrave un organo al quale appellarsi

Si puograve agire in autotutela ovviamente lo stato prima di agire in autotutela si puograve trovare in una situazione in cui non egrave nella posizione di invocare la responsabilitagrave oppure che hanno adottato delle azioni Salvo questo caso quello che puograve fare lo stato leso egrave

Articolo 43

Comunicazione da parte di uno Stato leso

1 Uno Stato leso che invoca la responsabilitagrave di un altro Stato deve dare comunicazione della sua domanda a tale Stato

2 Lo Stato leso puograve precisare in particolare

a) il comportamento che lo Stato responsabile dovrebbe tenere per porre fine allrsquoillecito se perdura

b) la forma che la riparazione dovrebbe assumere in conformitagrave alle disposizioni della parte II

Notificare allo stato autore dellrsquoillecito cosa vuole lo stato leso nel momento in cui subisce un illecito deve notificare allo stato offensore quale riparazione vuole e quale condotta seguire Quando crsquoegrave imminente pericolo come si puograve aspettare che lo stato leso prenda delle misure per convocare lrsquoambasciatore In caso di imminenza del pericolo si tratta di notifiche non possibili materialmente Lrsquointento dello stato leso egrave quello di farsi giustizia da seacute Lo stato leso deve evitare di usare dei mezzi non previsti puograve agire in autotutela puograve farsi giustizia da seacute nel caso di diritto interno egrave una cosa inammissibile nel caso dei rapporti tra stati la conseguenza dellrsquoillecito egrave che si possano adottare delle forme di autotutela

legittima difesa (solo nel caso di attacco armato) contromisure (solo lo stato leso puograve adottare delle contromisure possono avere natura

economica se non abbiamo le contromisure devono essere proporzionali devono avere solo lo scopo di respingere lrsquoillecito non devono violare norme di diritto cogente salvo questi casi le contromisure sono lecite)

ritorsione (lo stato leso puograve adottare delle ritorsioni da un lato adotta delle sanzioni commerciali se non ci sono obblighi puograve essere presa puograve accompagnarsi alla contromisura senza che venga accompagnata da tutti i limiti delle contromisure)

Abbiamo detto che queste sono cause di esclusione di un illecito non potendo invocare una polizia internazionale si deve agire in propria difesa si devono attivare quegli strumenti affincheacute lrsquoillecito cessi di esistere

Oltre lo stato leso ci possono essere altri stati lesi

Il problema si pone nel caso di obblighi erga omone se si commette una violazione di un obbligo erga omone ma chi saragrave lo stato leso ai sensi della responsabilitagrave Da questo punto di vista la risposta piugrave logica egrave tutta la comunitagrave internazionale questo egrave un punto dibattuto da tutta la comunitagrave internazionale fondamentalmente il progetto ultimo non identifica gli stati che non hanno direttamente subito la violazione gli stati non materialmente lesi non possono agire in autotutela

Il progetto del 2001 non identifica nemmeno quali sono questi obblighi erga omone come posso dire come si possono adottare i progetti precedenti adottavano un approccio differente del 1996 si operava una violazione tra crimini internazionali e delitti internazionali il progetto dice che abbiamo un crimine internazionale quando uno stato commetta un illecito internazionale d un obbligo cosigrave essenziale della comunitagrave internazionale abbiamo un crimine internazionale quando uno stato viola un obbligo erga omnes il progetto identifica quali sono questi obblighi Articolo 19 del progetto del 96 i crimini internazionali

Abbiamo un crimine internazionale di un obbligo cosi essenziale per la comunitagrave internazionale

Queste norme sono 4

Divieto di aggressione egrave un crimine internazionale Principio di autodeterminazione dei popoli Divieto di apartheid schiavitugrave e genocidio Divieto di inquinamento massiccio dellrsquoaria e delle acque

Per lrsquoultimo punto egrave stato particolarmente contestato crsquoera un problema di identificazione dei crimini internazionali se applichiamo ad un caso ipotetico questa distinzione Per tutte le altre norme di diritto internazionale abbiamo solo dei delitti internazionali possiamo avere piugrave stati lesi se abbiamo da parte di uno stato una violazione di questa 4 categorie Cosa possono fare gli stati lesi tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la cessazione dellrsquoillecito riparazione che vada oltre il danno subito una riparazione non condizionata dalla proporzionalitagrave e adottare contromisure

La maggior differenza con il 2001 sia le contromisure che le riparazioni sono sproporzionate lrsquointento era quello di punire nel 96 intento che manca oggi La possibilitagrave di stati non direttamente lesi di agire in autotutela se abbiamo una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli possiamo adottare delle contromisure egrave per il fatto che questo progetto non egrave supportato neacute dellrsquoopinio neacute dalla prassi il progetto del 2001 prevede qualcosa di differente Specificare quale progetto prendiamo in considerazione

160519

Qual egrave lo stato leso nel caso di violazioni di obblighi erga omnes la regola del progetto prevista nella versione del progetto del 96 e quella del 2001 Nei lavori precedenti si operava una differenza tra crimini internazionali e delitti internazionali per crimini internazionali si definiva proprio la violazione di un obbligo erga omnes venivano identificate una serie di conseguenze la cosa importante del progetto sulla responsabilitagrave degli stati la violazione degli obblighi poteva comportare un crimine internazionale

Secondo il progetto piugrave recente lo stato leso egrave solo quello che subisce le conseguenze materiali dellrsquoillecito il crimine internazionale Nel caso di stati che vengono ritenuti lesi proprio percheacute crsquoegrave stata la commissione di un crimine tutti gli stati possono chiedere la riparazione non condizionata dal principio di proporzionalitagrave ( nel 96 ) rimane il fatto che nella versione 2001 non crsquoegrave sproporzione nella versione 96 crsquoegrave un intento punitivo tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la riparazione lo stato che ha commesso questo crimine internazionale la violazione di una caratteristica essenziale della comunitagrave internazionale

Tutti gli stati potevano le contromisure nei confronti dello stato offensore facendo operare una causa di esclusione Valgono tutte le regole la cosa fondamentale egrave che queste conseguenze non venivano neacute sostenute dalla prassi ne consolidate nellrsquoopinio degli stati non si accetta un progetto come ad esempio quello del diritto dei trattati si ha anche una disciplina rudimentale cosa possono fare gli stati sulla base del progetto del 2001 che la versione de 96 sono dei documenti che non sono stati trasposti in dei trattati vincolanti possiamo prendere in considerazione il progetto 2001 se noi adottiamo lrsquoapproccio basato sulla versione del 2001 possono fare molto di meno da quello che prevede questa versione del progetto se andiamo a vedere gli articoli del progetto innanzi ad una violazione di un obbligo erga omnes che appunto non sono materialmente lesi ovviamente a livello internazionale chiedere allo stato offensore di cessare lrsquoillecito e fornire garanzie di non ripetizione possono chiedere la riparazione in favore dello stato offeso crsquoegrave un collegamento strato tra la violazione deve essere rispettosa del principio di proporzionalitagrave cade lrsquointento punitivo e deve essere chiesta dallo stato leso Gli stati che non sono materialmente lesi possono comunque richiederla

Secondo la versione piugrave recente del progetto gli stati possono adottare delle misure lecite non delle contromisure gli stati in caso di violazione di obblighi erga omnes bisogna decidere se applicare una sola versione del progetto e applicare anche le versioni precedenti bisogna specificarlo

Quali sono gli obblighi erga omnes a cui chiediamo di invocare la responsabilitagrave degli stati autori dellrsquoillecito

Lrsquoarticolo 54 del progetto puograve essere applicato divieto di genocidio schiavitugrave e apartheid quale norma cambia secondo la classificazione degli obblighi nel progetto precedente Cade la norma sullrsquoinquinamento

in un caso in cui ci sia si puograve fare una distinzione tra un progetto ed un altro in entrambi i casi sono identificati come obblighi erga omnes

Nella prassi le azioni che sono intraprese dagli stati che non sono direttamente lesi sono motivare dal sistema di sicurezza collettivo delle nazioni unite come ricostruiamo una norma consuetudinaria se la base possiamo ritenere rilevante o meno il comportamento ai fini della ricostruzione di una norma consuetudinaria alla base della reazione crsquoegrave la necessitagrave di rispettare gli obblighi derivati dalla carta delle nazioni unite la disciplina che troviamo nel progetto egrave una disciplina minima

La possibilitagrave di agire tramite ritorsioni non fa venire meno la possibilitagrave di adottare delle misure che vanno contro degli obblighi internazionali se le nazioni unite obbligano gli stati non materialmente lesi ad adottare determinati comportamenti Senza UN solo ritorsioni Con UN si possono usare piugrave strumenti oltre le azioni

LrsquoItalia in quanto membro delle nazioni unite deve rispettare gli obblighi delle nazioni unite

Crsquoegrave lrsquoobbligo di non cooperare con lrsquoautore dellrsquoillecito e lrsquoobbligo di non riconoscimento cosa che vale per tutti gli obblighi gli stati possono adottare ritorsioni Tutto permette lrsquoadozione di misure

Quando si tratta di obblighi e di norme previste in trattati istitutivi di organizzazioni internazionali preveda della norme in reazione a possibili violazioni del trattato nel caso in cui gli stati decidono di creare un trattato possono inserire anche quali sono le conseguenze in violazione dello stesso trattato non si applica la disciplina generale si andragrave principalmente a guardare quello che dice il trattato istituti se la norma violata egrave inserita nel trattato istitutivo dovrebbe anche specificare cosa succede in caso di violazione

Nel trattato sullrsquoUE non si ha la facoltagrave di farsi giustizia da seacute questa facoltagrave egrave nelle mani della UE la corte di giustizia puograve adottare delle procedure di infrazione nel caso delle violazioni del trattato Ue per alcuni regimi chiusi che non rispondono alle stesse regole della responsabilitagrave puograve succedere il caso in cui si delega la reazione agli organi dellrsquounione stessa Oltre queste regole esiste la carta delle nazioni unite che prevede la possibilitagrave di farsi giustizia da seacute legittima difesa individuale e collettiva nellrsquoarticolo 51 condizionarla sempre al principio di necessitagrave e proporzionalitagrave ma impone una notifica al consiglio di sicurezza quando il CD decide come reagire a quella aggressione lo stato deve agire secondo le indicazioni dettate dal CdS si possono avere delle discipline proprie

Cosa succede dopo lrsquoillecito

Puograve essere che sulla base delle regole sulla responsabilitagrave gli stati non siano drsquoaccordo nasce una controversia tra due soggetti di diritto internazionale quali sono gli strumenti per dirimere le controversie una controversia internazionale puograve essere vista come un disaccordo esistente tra due soggetti di diritto internazionale molto spesso crsquoegrave un problema tra le istituzioni europee e il diritto internazionale alcuni casi ci sono parlamento contro consiglio in Ue oppure due stati Disaccordi di fatto di diritto o di interesse

Abbiamo due mezzi mezzi cosiddetti diplomatici mezzi arbitrari e giudiziari La materia giudiziale e arbitrale ha un ruolo fondamentale percheacute facciamo riferimento ai mezzi diplomatici abbiamo un obbligo a risolvere le controversie in modo pacifico rappresenta lrsquoaltra faccia della medaglia rispetto allrsquouso della forzo dopo il 45

Come si risolvono le controversie Si risolvono attraverso mezzi pacifici queste dichiarazioni di principi quando non crsquoegrave un trattato in materia sono importanti percheacute ci danno unrsquoidea sulla necessitagrave di risolvere le controversie in modo pacifico la cooperazione amichevole etra stati

Principi rivisti alla luce di nuovi valori questo tipo di principii sono stati ribaditi a Manila nellrsquo82 Quando bisogna risolvere il caso si guarda il codice come il divieto dellrsquouso della forza lrsquoobbligo di risoluzione pacifica delle controverse corrisponde a diritto consuetudinario Ma egrave una norma di diritto cogente Manca quella opinione sullrsquoinderogabilitagrave e percheacute in molti casi le contromisure possono essere violente Per

quanto gli stati possano cercare pacificamente di risolvere le controversie non egrave detto che ci riescano abbiamo un capitolo VI della carta delle nazioni unite sulla base di questi motivi e anche del fatto che molti stati non tendono a seguire questo principio non si egrave raggiunto il livello

Quali sono questi strumento

Il negoziato Lrsquoinchiesta Buon uffici Mediazione Conciliazione

Gli stati hanno lrsquoobbligo di entrare in contatto tra loro o con lrsquoaiuto di terzi di dirimere la controversia qui ci sono due rappresentanti degli stati con un terzo soggetto che si incontrano e si parlano Non crsquoegrave un obbligo di intervenire attraverso il negoziato prima dipende dal caso specifico il negoziato egrave quello piugrave usato alla fine del negoziato non crsquoegrave un vincitore le parti vanno avanti a compromessi Vale il principio di buona fede nei negoziati gli USA negoziano e poi mettono in crisi con le loro azioni i principi negoziati le azioni parallele non sono rappresentative dellrsquoatteggiamento in buona fede se non crsquoegrave buona fede il negoziato egrave destinato a fallire

Con il negoziato potrebbe esserci uno sbilanciamento di potere tra le due parti se crsquoegrave una differenza di potere nella posizione dello stato nelle relazioni internazionali

Egrave utile ricorrere ad altri mezzi come i buoni uffici crsquoegrave un terzo soggetto uno stato o unrsquoorganizzazione internazionale che mette in comune la propria sede pensiamo al ruolo della Cina tra nord corea e stati uniti nel caso della mediazione il soggetto terzo propone una soluzione il mediatore puograve essere il segretario delle nazioni unite piugrave importante e rilevante egrave il profilo del mediatore La conciliazione prevede una vera e propria proposta che definisce quale potrebbe essere la soluzione alla controversia senza dover adire ad una corte internazionale Nel caso dei Maro lrsquoItalia ha esperito tutti questi mezzi di impugnazione quando non crsquoegrave nemmeno la certezza si quello che egrave successo la cosa migliore egrave istituire unrsquoinchiesta quando non si sa nemmeno se crsquoegrave stato un illecito Unrsquoinchiesta egrave usata dal CdS per capire lrsquoesatta portata degli eventi Nel Darfo per alcuni crsquoera un genocidio per altri crsquoera commissione di inchiesta Lo stesso per il caso della Malesia airolani Crsquoegrave stata unrsquoinchiesta in cui lrsquoobiettivo fu di far chiarezza LrsquoAustralia auspicava la nascita di un tribunale speciale lrsquoidea di creare tribunali internazionali creerebbe dei precedenti e fu per quello che la proposta non venne accolta

OJIL

Lrsquoarbitrato non ha una natura permanente qual egrave il diritto applicabile crsquoegrave questa definizione del contenuto e della prodiera dei soggetti chiamati ad arbitrare la soluzione raggiunta egrave comunque vincolante lrsquoarbitro egrave vincolante

Egrave qualcosa di particolarmente importante come si fanno ad identificare gli arbitri Crsquoegrave una corte permanente di arbitrato non egrave una corte per quanto si chiami una corte non egrave altro che un elenco di giudici a cui gli stati partecipanti possono utilizzare per decidere quali sono gli arbitri utilizzabili per dirimere una controversia Come si puograve dare giurisdizione alla corte permanente di arbitrato Ci puograve essere o un trattato ad Hoc che riguarda una competenza specifica p abbiamo una accettazione permanente delle giurisdizioni che riguarda piugrave controversia ci sono in alcuni trattati delle clausole nelle disposizioni finali si puograve dire che in caso di controversia sullrsquoapplicazione di questo trattato si va ad arbitrato gli stati si mettono giagrave drsquoaccordo che si utilizzeragrave lrsquoarbitrato e non la CIG

Trattato ad hoc o permanente per lrsquoarbitrato

Questo egrave lrsquoarbitrato se siamo chiamati ad essere degli arbitri avremo tutte le nozioni A differenza dellrsquoarbitrato che non ha carattere permanente abbiamo la corte internazionale di giustizia la CIG ha natura permanente le procedure sono giagrave stabilite rappresenta unrsquoevoluzione delle vecchie corte prevista dalla SN Egrave composta da 15 giudici secoli a maggioranza assoluta proprio per spezzare questa occidentalizzazione del diritto internazionale per la prima volta lrsquoUK non avragrave un giudice inglese nella corte ma avragrave un giudice indiano anche la CIG ha un ampliamento dottrinale Sono eletti a maggioranza degli organi Nel caso di controversia uno stato puograve chiedere di avere un giudice ad hoc per quello stato che partecipava alla controversia non crsquoera u giudice questo nella migliore tutela degli interessi dello stato

Le funzioni sono due

Tra

Giurisdizionale dare una soluzione a controversie tra due stati gli stati devono prestare il consenso a essere giudicati il caso del Timor Est La CIG decide di non intervenire percheacute innanzi alla corte internazionale di giustizia lrsquoIndonesia non aveva accettato la giurisdizione Basta una dichiarazione unilaterale di accettazione della corte da parte dello stato egrave ovvio che senza questa accettazione prevista dallrsquoarticolo 362 dello statuto la corte non potragrave giudicare egrave successo che gli stati hanno tolto questa dichiarazione unilaterale per esempio gli stati uniti egrave anche successo che questa dichiarazione non fosse stata direttamente posta Albania regno unito la CIG la corte ha deciso di dormire la controversia aveva accettato a sua giurisdizione percheacute si era appellata ad essa se implicitamente le azioni messe in atto da stati lrsquoaccettazione della giurisdizione potrebbe essere indiretta Quando abbiamo violazioni di obblighi erga omnes non crsquoegrave alcuna eccezione questo obbligo la corte puograve decidere di non intervenire

Consultiva funzione che abbiamo visto nello studiare i pareri che puograve essere attivata solamente da due Orani delle nazioni unite consiglio di sicurezza e assemblea generale delle nazioni unite Gli stati non possono chiedere direttamente un parere alla CIG lo statuto dagrave la competenza al CdS e allrsquoassemblea generale

Quando studiamo la parte sullrsquouso della forza ci concentreremo su due punti cosa dice la carta delle nazioni unite ricolo 24 (divieto di uso della forza) e articolo 51 dobbiamo capire cosa puograve fare il consiglio di sicurezza non ci sono eccezioni al divieto di uso della forza non esiste neacute lrsquouso della forza preventivo e non egrave possibile nemmeno lrsquointervento umanitario questo crsquoegrave stato nel senso voluto dal consiglio di sicurezza Risoluzione 1373 in materia di intervento umanitario

Definizione di aggressione quando parliamo di divieto di uso della forza intendiamo forza militare come definiamo aggressione non esiste una definizione di aggressione internaizonale e vincolante ci possono essere tante definizioni di aggressioni

La risoluzione del 74 fa riferimento ad una serie di possibili situazioni identificate come aggressioni comunque non ha valore vincolante ma anche percheacute la legittima difesa egrave un diritto naturale degli stati Cosa potrebbe essere definita come aggressione

Aggressione consista in invasione o attacco armato occupazione militare dagrave il titolo agli stati ad agire in legittima difesa bombardamento o blocco navale dei porti

CONFERENZA DEL 20052019

Setteori che non sono a discrezionalitagrave degli stati non ci soffermeremo sui profili di responsabilitagrave dellrsquoUE quello che ci proponiamo di fare egrave evidenziare quali sono gli obblighi della CEDU in materia di immigrazione per le parti contraenti le nozioni di giurisdizione per la CEDU gli stati parte riconoscono

alla convenzione ci fornisce una serie di eleenti emergono vari termini chiari si parla di giurisdizione si parla come egrave stata interpretata la giurisdizione dalla corte di strsburgo la CEDU non era visra come un trattato relativo agli stranieri in particolare la detenzione ammessa ma sottoposta a tutta una serie di vincoli sia prevedibile per la persona essere sottoposta a misure preventive della liberagrave altrimenti diverrebbe una detenzione arbitraria bisogna ella informare dei motivi per cui egrave stata detenuta quando una persona non conosce una lingua con la quale egrave stata arrestata

Devono essere rispettati tutti i critei dellrsquoarticolo 5 la persona non era stata informarta o non esisteva una sentenza interna dello stato sentenza che riguarda cittadini tunisini che sono stati rimpatriati da Palermo sia per quanto concerne la detenzione sulle navi militari e sul centro di prima accoglienza la legge per la quale una persona egrave arrestata deve essere sempre molto chiara

Ersquo un caso che consideriamo uno dei leading case leggiamo una delle sentenze uno dei principi egrave quello di consolidare la sovranitagrave statale in materia di immigrazione vedremo come questo egrave avvenuto anche nellrsquoambito della CEDU

Questa egrave una delle poche disposizioni sul mantenimento degli stranieri La CEDU non si applica limitatamente di stranieri non si sancisce il diritto di asilo non contempla norme sulla cittadinanza non egrave una caso che venga usato il termine persona e non quello cittadino

Giurisdizione gli stati sono obbligati a rispettare e garantire i diritti dellrsquouomo nella loro giurisdizione le sentenza hanno fornito una lettura estensiva della giurisdizione Inizialmente lrsquointerpretazione era territoriale Sentenza Bankovic la nozione di giurisdizione va interpretata a livello territoriale questa posizione egrave stata firmata alla corte di strasburgo la corte ha ridefinito il concetto di giuridizione in chiave estensiva sono numerose le circostanze eccezionali che possono estendere la giuridizione oltre il territorio con la sentena Alskeini

Giuridisizione personale e giurisidizione personale vi egrave giurisdizione anche nel caso in cui vi siano degli agenti statali che esercitano una controllo dei iure o de facto sulle persone agenti consolari alllrsquoestero ci sono tutta una serie di circostanze in cui si incontra la giurisidzione dello stato deve garantire i diritti sanciti la senstenza alkeini supera la nozione territoriale di

Sentenza Irsi migranti salvati in mare e riportati in Libia unitagrave militari che hanno salvato migranti in alto mare la nave risponde allo stato di bandiera lrsquoItalia egrave stata condannata dalla CEDU un caso che ha fatto scuola sentenza resa nel 2012 attuati in quellrsquoanno sulla base degli accordi stipulati con il governo Gheddafi lrsquoitalia aveva concluso tutta una serie di trattato che prevedevano unrsquoassistenza tecnica e finanziaria in cambio di un controlo sullrsquoimmigrazione

Questi accordi sono stati rilanciati sulla base viene ribadita la necessitagrave di assistere il foverno uddiciale libico e in cambio vengono fornite le motovedette alla Libia alla zona SAR libica anche attraverso i finanziamenti che lrsquoitalia riceve dallrsquoue ci sono una serie di paesi terzi che lrsquoue non mantiene una cooperazione con la libia ma difatto egrave come se lrsquoitalia fosse delegata nella cooperazione con la Libia da parte dellrsquoUE UNHCR ha preso posizione contro la cooperazione italia libia in primis percheacute non lo possiamo considerare in soggetto di diritto internazionale in senso stretto che tipo di soggetto abbiamo innanzi Le nazioni unite in piugrave occasioni hanno chiesto allrsquoitalia di sospsendere la cooperazione con la libia soprattutto per la situazione frammentaria sul territorio violenze che sono anche state documentate ampiamente il quadro dei rapporti tra lrsquoitalia e la libia la sentenza si colloca in una prima fase di questa cooperazione la corte di strasburgo condanna lrsquoitalia sotto vari profili di violazione giudica la sussistenza della giurisdizione italiana la corte ricostruisce la questione di giurisidizione nella propria giurisprudenza affermando la noazione di giurisdizione piugrave adeguate viene ribadito al paragrado 71 ma che in circostanze eccezionali possono costituire esercizio da parte degli stessi della loro giurisdizione viene stabilito al paragrafo 74 un concetto chiave quando si stabilisce il controllo sul

proprio territorio si parla di conrrollo sulle persone quando crsquoegrave controllo egrave indubbia la giurisdizione dello stato

Nel caso di specie il caso egrave avvenuto a bordo di navi battenti bandiera italiana a bordo delle quali vi erano solamente funzionari dello stato italiano secondo la corto non crsquoegrave solo iun controllo de facto quando lrsquoequipaggio di una nave militare francese gli agenti erano saliti a bordo percheacute trasportava sostanze stupefacenti si trovavano a bordo Nel caso Irsi non egrave solo un controllo de facto ma anche un controllo de iure il titolo i fatti che si registrano a bordo della bandiera italiana si imputano allo stato italiano secondo la corte sin dalla salita a bordo delle navi dell forze armate italiane i ricorrenti si sono trovati sotto il controllo continuo ed esclusivo in questo caso si egrave andata a configurare la giurisidizone italia e dal momento che crsquoera giurisdizione bisognava rispettare la CEDU

La nozione di giurisdizion egrave stata intrpretata in modo molto estensivo anche in relazione ad altre fattispecie egrave stato ritenuto responsabile il Portogallo percheacute aveva impedito a delle navi private di entrare in un proprio porto si trattava di navi di associazioni umanitare che volevano sensibilizzare a favore del diritto delle donne in mare territoriale erano state

La sentenza IRSI vede lrsquoanalisi della corte di strasburgo

Lrsquounione eurpea non ha aderito alla CEDU bisogna valutare

LrsquoAustralia ha stipulato degli accordi con gli stati limitrofi e che siao loro ad occuparsi delle procedure di asilo respongimento in mano e detenzione illimitata dei richiedenti asilo in centri rispetto a quali non crsquoegrave nessun controllo egrave impossibile consocere la situaizone dei richiedenti asilo sullrsquoisola di Nauro percheacute non si puograve accedere

Lrsquoarticolo 3 della CEDU sancisce in modo perentorio che nessuno puograve essere sottoposta a torutra e a trattamenti inumani e degradanti egrave andato incontro ad unrsquointerpretezione avolutiva ovviment lo stato non lo stato non puograve sottoporre la persone al rischio di tortura il principio di non respingimento la convenzione di ginevre sancisce il divieto di espellere una persona in un paese in cui ci sono dei pericoli per la propria vita ma crsquoegrave una deroga quando ques6ta persona rappresenta una minaccia per lo stato Mentre lrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 3 egrave assoluta e inderogabile non puograve essere sottoposto a deroghe nemmeno in caso di emergenza nazionale si applica a qualsiasi persona indipendentemente dalla nazionalitagrave

Sentenza SADI la corte di strasburgo dice che non avrebbe dovuto rimpatriare i terroristi secondo la Cedu non bisogna derogare a diritto fondamentali dello stato di diritto anche davanto alle emergenze nazionali non possono essere sanzionate il rispetto della dignitagrave umana egrave un valore fondamentale della bignitagrave umana La commissione europea dei diritti umani nel 59 ma fino allrsquo89 la corte di strasurgo non aveva mai affermato in ermini perentori questo principio nella sua giurisprudenza la corte per la prima volta afferma il divieto di respingimento ritenenedo nel caso in cui fosse stato respinto in USA sarebbe stato condannato a morte non erano ancora stati adottati i protocolli che vietano la pensa di morte in tempo di pace e in tempo di guerra

Il principio di non respingimento si applica in modo inderogabile si parla di protezione indiretta ma si rende responsabile di una condotta vietata di rende responsabile degli effetti del trasferimento vediamo qual egrave il ragionamento che fa la corte

La corte ribadisce il principio della sovranitagrave statale hanno il controllo dei respigere i non residenti il richiamo al principio di sovranitagrave statle le sentenze La corte precisa che lrsquoespulsione puograve sollevare un problema sotto l profilo dellrsquoarticolo 3 cosa succede

La corte applica lrsquoiter aergomentativo classico la corte deve verificare la situazione del ricorrente la situazione del paese deve essere ricostruta attraverso Sulla base di fonti internazionali ricostruire il contesto in cui si trovava la persona ed elaborare il tipo di rischio a cui si esponeva la persona lrsquoitalia sapeva o avrebbe dovuto sapere qual egrave il rischio al quale esponeva le persone si egrave resa responsabile della violazione dellrsquoarticolo 3

Paragrafo 122 la corte riconosce le difficoltagrave gli stati che si trovano alle frontiere dellrsquoUE la CEDU egrave consapevole alle difficoltagrave delle migrazioni esacerbati dalla crisi economica lo sttao non sottovaluta la difficoltagrave del caso ma lrsquoarticolo 3 non puograve essere messo in discussione non si affermerbbe il consiglio drsquoEuropa come uno spazio di diritto ribadisce il principio di non respingimento si tratta di obblighi che devono essere rispettati in qualsiasi circostanza anche se i fatti si sono svolti in alto mare non si puograve ritenere che le persone si trovassero in uno spazio di non diritto se lrsquoarticolo 4 4 vieta le espulsione collettiva unrsquoespulsione egrave collettiva se le persone non hanno avuto modo di essere esaminate e fare richiesta drsquoasilo se ogni persona ha avuto accesso ad unrsquoautoritagrave lrsquoespulsione collettiva egrave vietata quando non siano garantite tutte queste condizioni nel caso irsi non viene rispettato lrsquoarticolo 4 protocollo 4 il governo italiano contrestava lrsquoapplicazione in alto mare non egrave prevista lrsquoapplicazione in Ersquo interessante il ragionamento che fa la corte non applicare lrsquoarticolo 44 significa discriminare chi migra via terra o via mare non egrave possibile immaginare degli spazi di non diritto in cui viene sospeso il diritto quella del mare internazionale egrave stata utilizzata Secondo la Francia quanto accadeva negli aeroporti ad essere coinvolti erano due richiedenti asilo la corte di strasburgo si tratta di una finzione giuridica nessuno stato puograve esimersi dal prendiersi in carico le istanze delle persone

Il principio di non respingimento ha valore consuetudinario

Chiunque si trovi nella situazione di poter soccorrere migranti in mare proprio percheacute lrsquoobbligo di soccorso egrave emblematico del nostro diritto il capitano non egrave stato assolto percheacute non ha commesso la violazione

uno stato quando rispetta il diritto internazionale puograve pretendere il riconoscimento degli altri stati e quindi il riconoscimento diventa un elemento costitutivo

Nella prassi prevale sempre la teoria fattualista cioegrave il diritto internazionale non vede nel riconoscimento un elemento essenziale della formazione dello stato Questo riconoscimento egrave piugrave che altro uno strumento interno che gli altri stati hanno a disposizione per poter agevolare la partecipazione degli stati in formazione alla comunitagrave nazionale

Uno stato puograve decidere autonomamente di riconoscere o non una nuova formazione Alcuni stati di principio decidono di non riconoscere la Palestina Gli stati hanno il diritto di riconoscere o meno una nuova entitagrave

considerata uno stato per il DI Bisogna valutare se puograve esercitare una sovranitagrave interna (governo popolo e territorio) ed esterna(indipendenza) Quella di popolo egrave una caratteristica che ha cosigrave come quella di territorio Questo territorio egrave controllato da un altro stato perograve Questo limita la capacitagrave effettiva della Palestina di avere la capacitagrave di governare ogni parte del proprio territorio In termini di sovranitagrave interna la Palestina manca di alcuni elementi Per quanto riguarda la sovranitagrave esterna trae si lrsquooriginalitagrave del suo ordinamento interiore ma la perenne situazione di conflitto rende precaria questa sovranitagrave

Lrsquoassemblea generale nel 2012 ha deciso di riconoscere la Palestina come uno stato non membro delle nazioni unite Se non vi egrave il requisito dellrsquoeffettivitagrave la Palestina non egrave uno stato ai sensi del DI avendo una limitata capacitagrave di controllo sul proprio territorio

Il valore della risoluzione dellrsquoassemblea generale egrave un valore puramente politico

- Qual egrave il valore del riconoscimento di uno stato da parte di altri stati Il riconoscimento non egrave un elemento riconoscitivo di uno stato ma un elemento politico

Teoria fattualista prende stato come un fatto

Un riconoscimento puograve essere implicito (pe entro in rapporti commerciali diplomatici con uno stato) (de facto)

ha valore prevalentemente dichiarativo si prende atto di una situazione effettiva

Vale anche per i cambiamenti di governo Pe Libia

il riconoscimento sicuramente per quanto riguarda la statualitagrave non egrave un prerequisito essenziale per lo stato ma puograve diventare quando crsquoegrave un cambio di governo anche rivoluzionario esso puograve violare il principio di non ingerenze in un altro stato

Da un punto di vista storico

Se si pensa alla questione cinese dopo la WW2 (esistenza di Taiwan) in quel momento crsquoegrave stata la netta tendenza di non riconoscere la Cina continentale In quel caso il riconoscimento non era rilevante per la statualitagrave cinese ma era rilevante per i rapporti commerciali e in termini di relazioni internazionali Da qui deriva il potere di riconoscimento

Gli stati si guardano bene dal decidere chi riconoscere e chi non riconoscere Il riconoscimento puograve diventare uno strumento per lrsquoisolamento di uno stato

Il riconoscimento agevola la partecipazione degli stati nella vita della comunitagrave internazionale e spesso quando si forma una nuova entitagrave tendono a riconoscere anche prematuramente (quando lo stato ancor non egrave

formato) proprio percheacute in quel modo puograve partecipare alla vita della comunitagrave nazionale e in qualche modo auto-realizzarsi come stato

Quando questo riconoscimento egrave prematuro si puograve correre il rischio di fare un torto a qualcuno (cosa accaduta nel caso in cui alcuni stati europei ad un certo punto quando crsquoegrave stata la dissoluzione della Jugoslavia in quel caso Austria e Svizzera hanno riconosciuto in maniera prematura la Croazia egrave stato visto come una lesione ai diritti dello stato preesistente)

Il riconoscimento che ruolo ha

Ai fini della statualitagrave il riconoscimento di per seacute non puograve essere considerato un elemento costitutivo

Gli stati hanno negli ultimi anni riconosciuto quelle entitagrave che come stati hanno delle caratteristiche formali ben precise

1 Rispetto dei diritti umani

2 Rappresentanza delle minoranze

Gli stati di solito decidono di riconoscere oppure non altre entitagrave percheacute ci sono questi requisiti interni Ma non si puograve non riconoscere uno stato per il fatto che esso non abbia un governo democratico

Rodesia - governo caratterizzato da discriminazioni razziali - gli stati non riconoscono percheacute vengono violati diritti umani

Questa tendenza a riconoscere solo delle nuove entitagrave che hanno dei determinati criteri (che sono nati in ottemperanza alle norme del diritto internazionale e hanno delle caratteristiche di governo ben precise) si trova in un documento stilato dalla comunitagrave europea In quel caso lrsquoUE ha creato una commissione che ha stilato delle linee guida del riconoscimento

UNO STATO NON RICONOSCIUTOhellip

Cosa puograve succedere ad uno stato non-riconosciuto

Sicuramente uno stato di questo tipo non puograve essere oggetto di unrsquoaggressione armata Non deve essere occupato Anche se non riconosciuto esso rimane un ente sovrano

Non posso fare accordi in qualitagrave di stato non riconosciuto a livello internazionale non posso chiedere lrsquoimmunitagrave dei rappresentanti

Lo stato non riconosciuto deve comunque rispettare le regole di diritto internazionale consuetudinario Esso egrave applicato a tutti i soggetti internazionali (movimento di ribelli stato ecc)

Una volta che lo stato egrave riconosciuto non deve in alcun modo disconoscere lo stato Una volta che uno riconosce uno stato non puograve tornare indietro

Cosa puograve fare uno stato che egrave tale per il diritto internazionale Quindi che ha effettivitagrave e indipendenza

Puograve disporre dei propri beni ha capacitagrave di governo ed essa puograve essere esercitata in modo piugrave o meno infinito Idealmente non ha dei limiti Perograve lrsquoevoluzione del diritto internazionale ha inserito una serie di norme che in qualche modo limitano questa libertagrave assoluta dello stato Qui si vede la differenza tra lo stato di una volta e lo stato di oggi Oggi non ha tutta questa libertagrave La capacitagrave di governo egrave limitata dal rispetto dei diritti umani ed altri fattori

Lo stato non puograve disporre liberamente del proprio territorio Non puoi effettuare attivitagrave altamente inquinanti

SI PUOrsquo CREARE UNO STATO ATTRAVERSO UN MOVIMENTO DI SECESSIONE

Movimenti insurrezionali che tendono a separare una regione da uno stato preesistente Quando parliamo di secessione unilaterale cerchiamo di guardare a questi casi in cui ci sono dei gruppi che potrebbero essere tranquillamente in uno stato democratico ma che per ragioni storiche politiche culturali possono in un qualche modo non voler piugrave fare parte di quello stato

Il diritto internazionale agevola non agevola i movimenti secessionisti

Anche qui il discorso diventa complicato Qui i fattori di politica internazionale giocano un ruolo importante Rispetto alla secessione ci sono molte eccezioni

Se prendiamo per riferimento quelle due teorie principali rispetto alla formazione dello stato e al suo riconoscimento cosa possiamo dire per le secessioni (unilaterali)

Cosa ci dice la teoria realista (fattualista)

Il DI egrave neutrale non egrave un problema del DI Fincheacute la Catalogna non ha lrsquoindipendenza non saragrave possibile considerarla uno stato

Da un punto di vista della teoria legalista il diritto internazionale ci dice qualcosa sulle secessioni

Il diritto internazionale agevola quelle secessioni che avvengono in conformitagrave con le norme del DI Quando crsquoegrave una regione che egrave totalmente esclusa dallrsquoapparato di governo in cui esistono discriminazioni molto gravi del DI a quel punto il DI vedrebbe in modo molto favorevole la secessione

Anche rispetto alla secessione bisogna comunque fare riferimento alla teoria fattualista Effettivitagrave e indipendenza rimangono le condizioni si base per la creazione di uno stato

Il diritto internazionale soprattutto quando crsquoegrave unrsquoattenzione della comunitagrave internazionale e crsquoegrave una situazione in cui ci sono delle violazioni gravi del DI allora il consiglio di sicurezza puograve decidere di intervenire Come lo fa utilizzando degli strumenti istituzionali per agevolare la secessione Fare dunque in modo di inserire allrsquointerno di quella regione le caratteristiche di effettivitagrave e indipendenza

Ci potrebbe essere un ruolo del diritto internazionale

State building - capacitagrave del DI creare apparati di governo in regioni che vorrebbero separarsi da stati preesistenti

Casi storici - le prassi

Non crsquoegrave indifferenza ma attenzione alla difesa dellrsquointegritagrave territoriale

reazioni contro Russia in Georgia Ucraina

approvazione Sud Sudan post referendum

anche ldquononostanterdquo lrsquoeffettivitagrave Abkhaziahellip

Cosa dice il DI se guardiamo i casi storici

Nella maggior parte dei casi la teoria fattualista viene confermata percheacute gli stati hanno interesse a mantenere lo status quo Pensiamo ad un diritto internazionale che permette le secessioni si avvierebbe una parcellizzazione degli stati preesistenti

Siccome crsquoegrave una forte attenzione allrsquointegritagrave territoriale gli stati sono contrari ai fenomeni di secessione Non egrave un caso che nessuno abbia riconosciuto la Catalogna Dopo un eventuale riconoscimento ci troveremo con un precedente giuridico che legittimerebbe altre secessioni

Anche rispetto al Sud Sudan che prima era parte di uno stato unitario il riconoscimento egrave avvenuto in seguito ad un referendum Qui il DI egrave neutrale percheacute in qualche modo in questo processo (puramente interno) si sono messi drsquoaccordo attraverso un referendum

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave crsquoegrave indipendenza ma gli stati guardano con sfavore a questi tentativi di secessione

Abkhazia gli unici a riconoscerli sono stati i russi

Dunque bisogna guardare il caso specifico Noi accettiamo la teoria fattualista percheacute maggioritaria Nella maggior parte dei casi queste secessioni sono rilevanti solo quando queste nuove entitagrave acquistano effettivitagrave e indipendenza Rimane il fatto che gli stati non sono favorevoli in generale ai processi di secessione salvo quando poi si crea uno stato e non possono fare altro che prenderne atto Il diritto internazionale egrave strutturato per non agevolare questi processi

IL KOSOVO

Approccio casistico - non esiste una risposta definitiva ma piuttosto una potenzialmente corretta

CIG - corte internazionale di giustizia - puograve fare due cose adottare dei pareri su questioni di DI e puograve risolvere le controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere proprio in materia di secessione

Cosa ci si chiede sul Kosovo Ma questa secessione risponde ai principi di formazione dello stato che abbiamo elencato

Il caso del Kosovo ci dagrave lrsquoidea che se siamo di fronte ad unrsquoevoluzione del DI o se tutto rimane valido Provincia serba con ruolo autonomo dal 1913 Negli anni 80 viene messa in discussione questa autonomia dalla Serbia In questo caso inizia una lotta tra quelli che tenevano a voler ripristinare questa autonomia e i Serbi Escalation di violenze reazioni pesanti nei confronti dei kosovari ha anche portato ad un intervento delle Nazioni Unite

Kosovo visto lrsquoapproccio casistico per cui non crsquoegrave una risposta definitiva del di in questi casi la corte internazionale di giustizia (CIG) egrave abilitata ad adottare dei pareri su questioni di DI e risolvere controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere in materia di secessione Questa secessione del Kosovo risponde ai principi che abbiamo detto Oggi il Kosovo puograve essere considerato uno stato e lo egrave per lrsquoeffettivitagrave lrsquoindipendenza o per il riconoscimento prematuro da parte di altri stati

La CIG ha un ruolo fondamentale qui percheacute chiarisce una posizione che nel di egrave ambigua

1913 Kosovo egrave entrato a far parte della Serbia Si egrave stabilito come una provincia dal ruolo autonomo importante in quel momento Gli si riconoscevano delle prerogative di autonomia

1980 a causa di molte trasformazioni e questioni interne queste prerogative vengono messe in discussione inizia una lotta tra chi voleva ripristinare queste autonomie

Intervento esterno da parte della NATO ()

Violazioni dei diritti umani e interviene la NATO Crsquoegrave stato un tentativo attraverso un (trattato internazionale con la Serbia) di dare indipendenza al Kosovo ma la Serbia egrave stata contraria

Viene poi autorizzata una amministrazione internazionale con la Risoluzione 1244 1999

Nella risoluzione si parla di integritagrave territoriale della Serbia Il consiglio di sicurezza non poteva adottare una risoluzione che non si affidava ai principi di integritagrave territoriale Si era si favorevole per lrsquoautonomia ma nellrsquoottica di garantire lrsquointegritagrave territoriale della Serbia Questo conferma la teoria fattualista Kosovo non ha effettualitagrave e indipendenza quindi non puograve essere considerato stato

Lrsquointervento del consiglio di sicurezza egrave volto a ristabilire un apparato di governo ma questo sempre allrsquointerno del rispetto della Serbia Questa risoluzione non permetteva al Kosovo di muoversi verso lrsquoindipendenza

LrsquoUNMIK amministrazione delle Nazioni Unite assume tutti i poteri di governo uno stato governato dalle nazioni unite In questo modo la Serbia viene esclusa dal governo del Kosovo

Le nazioni unite assumendo il governo agevolano il processo di indipendenza implicitamente

Il tentativo del 12 febbraio 2008 non viene stoppato dal rappresentantante speciale della nazione unite percheacute in questo caso crsquoegrave un interesse da parte della comunitagrave internazionale Dobbiamo capire se ciograve egrave permesso dal DI

-consulta materiale su IOL

Kosovo amministrazione sotto le nazioni unite per 10 anni Operano uno state building fa sigrave che acquisisca negli anni la capacitagrave di governo ruolo del di nella formazione di uno stato in questo caso viene a mancare

2008 di fronte al parlamento si dichiara lrsquoindipendenza Va documento della dichiarazione

Questa dichiarazione afferma di rappresentare la volontagrave del popolo e di essere in conformitagrave con la volontagrave dellrsquoinviato speciale UN Antistarai In realtagrave la risoluzione Onu aveva stabilito Il principio di integritagrave territoriale in virtugrave del quale lrsquoindipendenza del Kosovo egrave in contraddizione

La dichiarazione non fa sigrave che possiamo dire ai sensi del di che egrave uno stato indipendente

I rappresentanti del popolo kosovaro sono stati eletti rappresentano il Kosovo come uno stato secolare multietnico rispetto di obblighi internazionali (quali obblighi se faceva parte della Serbia) si presenta come un attore responsabile a livello internazionale nella dichiarazione di indipendenza

Quella che rende uno stato tale egrave lrsquoeffettivitagrave di governo e indipendenza una dichiarazione che afferma che come base per la sovranitagrave proprio stato ha un piano delle nazioni unite fa oscillare il concetto di indipendenza e mette in dubbio lrsquooriginalitagrave della base dello proprio stato nel senso che lrsquoordinamento costituzionale deve fondarsi su degli elementi interni allo stato e non esterni ad essi

La dichiarazione egrave conforme al DI

Dal punto di vista di coloro che hanno redatto la dichiarazione drsquoindipendenza (tutti i rappresentanti del popolo kosovaro che sono stati eletti dalle elezioni lanciate dallrsquoamministrazione internazionale) il Kosovo si presenta principalmente (e su questo basa la propria legittimitagrave) come un attore responsabile a livello internazionale

In realtagrave NON egrave un requisito necessario per la composizione di uno stato (ci interessa la capacitagrave di governo e lrsquoindipendenza)

Nella dichiarazione sembra sovrapporsi il volere delle Nazioni Unite ci si richiama ad un potere esterno e non sembra esserci una legittimazione di derivazione nazionale

Crsquoegrave una ricerca di una legittimazione internazionale

Potremmo verificare se questa dichiarazione drsquoindipendenza sia conforme al diritto internazionale

Nel 2008 sicuramente ci sono forti dubbi che il Kosovo possa essere considerato uno stato Andiamo a vedere cosa dice lrsquoAssemblea generale e quindi poi la Corte Internazionale di Giustizia

LrsquoAssemblea Generale delle NU chiedeva alla CIG

ldquoIs the unilateral declaration of independence by the Self-Government of Kosovo in accordance with international lawrdquo

Egrave una domanda volutamente stretta che non lascia spazio per formare lo stato Crsquoentrano aspetti politici

Per la CIG

necessario valutare lrsquoatto in seacute non le sue conseguenze

occorreva stabilire lrsquoesistenza di un divieto e della sua violazione

La dichiarazione di indipendenza egrave una violazione del DI generale

non esiste un divieto il CdS ha condannato indipendenze contrarie allo ius cogens (Rhodesia del Sud Cipro Nord)

Egrave una violazione della risoluzione 1244 Nomina il principio di integritagrave territoriale ma non vieta lrsquoindipendenza

hellipe il principio di integritagrave nazionale Questo principio riguarda i rapporti tra Stati Egrave un rapporto orizzontale tra pari non egrave un rapporto verticale tra movimenti interni e lo Stato

La corte si chiede egrave vero che non crsquoegrave una norma generale che viola le secessioni

Perograve qui crsquoegrave anche un quadro costituzionale che egrave stato ldquoadottatordquo dallrsquoamministrazione internazionale

Secondo la corte se io guardo come questa costituzione egrave stata redatta in esterno con rappresentanza non eletta ecc questa costituzione si pone al di fuori del quadro costituzionale

Questo ragionamento permette alla corte di dire che la dichiarazione drsquoindipendenza del Kosovo non rientra nel quadro costituzionale

CONCLUSIONE

Il DI non dice niente rispetto alle dichiarazioni di indipendenza (anche la Catalogna non ha violato il diritto internazionale)

Questo parere non dagrave una risposta alla creazione del Kosovo come stato Ci dice che non viola nessuna norma internazionale

La dichiarazione di indipendenza non viola nessuna norma di diritto internazionale quindi la dichiarazione di indipendenza del Kosovo non egrave illegale de un punto di vista di diritto internazionale

Ma quandrsquoegrave allora che il Kosovo diventa stato

Basandoci sul requisito di effettivitagrave

Crsquoegrave la capacitagrave di governo (agevolato dallrsquointervento delle Nazioni Unite)

Bisogna guardare allrsquoindipendenza siccome la dichiarazione di indipendenza si richiama ad un potere esterno dobbiamo valutare con gli strumenti di cui disponiamo se questrsquoultima derivi da un ambiente indipendente privo di condizionamenti esterni Formalmente per il Kosovo lrsquoindipendenza viene acquisita nel 2012

Tra il 2008 e il 2012 crsquoegrave un gruppo di stati che aiuta il Kosovo nel svolgere le funzioni di stato crsquoegrave un invito ad aiutare il Kosovo indipendente Perograve anche in questo periodo rimane una forte dipendenza del Kosovo dalla comunitagrave internazionale Questo gruppo di stati che aiutava il Kosovo verso la dichiarazione drsquoindipendenza nel 2012 ha redatto una dichiarazione dove si indicava il Kosovo come unrsquoentitagrave indipendente si inizia a riconoscere il Kosovo come uno stato indipendente Vengono tolti i riferimenti alla comunitagrave internazionale dalla dichiarazione

Il Kosovo egrave piugrave uno stato nel 2012 che nel 2008 (adesso guarda al diritto internazionale come ad una fonte di limitazione e non come ad una necessitagrave)

Crsquoegrave stata una significativa intromissione da parte delle Nazioni Unite Egrave venuta meno la neutralitagrave delle NU

GLI INSORTI

Dei gruppi che vogliono rovesciare il governo Egrave ovvio che se lo scopo del DI egrave il mantenimento dello status quo il diritto internazionale non agevoleragrave mai gli insorti

Sono limitatissimi i casi in cui gli insorti vengono legittimati Gli insorti hanno una capacitagrave limitata

Affincheacute il DI si interessi a dei gruppi di ribelli bisogna che

abbiano un controllo effettivo sul territorio

creino lotte continue e durature (non sporadiche)

debbano avere un apparato organizzativo

Non vengono legittimati ma viene dato loro modo di esercitare delle prerogative Per questo motivo gli insorti hanno una caratteristica fondamentale la temporaneitagrave hanno uno scopo finale (rovesciare il governo) e perciograve una durata limitata O falliscono o ce la fanno

Viste le caratteristiche degli insorti quali sono i diritti e gli obblighi a cui sono tenuti gli insorti in base al DI

Sono obbligati a rispettare tutte le norme del DI consuetudinario

Non possono pretendere da un altro stato di riconoscere prerogative che vengono riconosciute agli stati per cui le immunitagrave che di solito vengono riconosciute ai rappresentanti degli stati esteri non possono di certo venire applicate agli insorti (riconoscere lrsquoimmunitagrave degli insorti significa legittimare il gruppo di ribelli e violare il principio di non ingerenza)

Come per tutti gli individui a livello internazionale crsquoegrave una responsabilitagrave penale nel caso dei crimini di guerra che va oltre al concetto dello stato Se venisse commesso un genocidio ne devono rispondere dal punto di vista penale-internazionale

Possono in modo autonomo comunque decidere di vincolarsi ad un trattato Egrave una possibilitagrave che viene lasciata

Qual egrave il ruolo degli stati terzi

Essendo i ribelli contrari ad un governo dotato di una certa legittimitagrave allora gli stati terzi non possono in alcun modo assistere i ribelli non possono prendere parte percheacute inviare degli aiuti ai ribelli vorrebbe dire prendere una posizione in contrasto con lo stato

Non a caso uno dei casi principali che studieremo riguarda lrsquointervento statunitense rispetto ad un movimento di ribelli interno Egrave sicuramente un comportamento in violazione del diritto internazionale Possono invece prestare assistenza al governo legittimo

Crsquoegrave perograve della prassi che va in senso diverso rispetto a quanto detto

Un esempio lrsquoesempio libico

In Libia prima dellrsquointervento internazionale armato avevamo di fronte un conflitto puramente interno in cui crsquoera un gruppo di insorti contro il governo di Gheddafi In questo caso se si va a guardare la risoluzione del consiglio di sicurezza la Francia adotta una posizione molto criticabile dal punto di vista internazionale percheacute appoggia i ribelli contro Gheddafi

Il consiglio di sicurezza adottava invece un principio di neutralitagrave nel conflitto tra ribelli e Gheddafi tanto che la risoluzione precedente diceva che non si poteva stabilire un embargo della commercializzazione delle armi in Libia e diceva che questo embargo valeva soprattutto nei confronti di ribelli

La Francia cosa fa Invita a Parigi gli insorti e li tratta come se fossero i rappresentanti del nuovo stato libico In questo caso crsquoegrave da parte della Francia unrsquoingerenza una palese violazione dei principi precedentemente elencati

I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE

Crsquoegrave sempre una lotta contro il governo I gruppi di liberazione nazionale non sono gruppi che lottano anche attraverso le armi contro un governo o uno stato di cui fanno parte Ma al contrario lottano per realizzare la propria autodeterminazione

Nel caso dei movimenti di liberazione nazionale il DI si comporta in modo totalmente diverso Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave uno dei principi cardine del DI

Da questo punto di vista quando parliamo di ribelli contro un governo legittimo parliamo di conflitto interno

Quando invece parliamo di movimenti di liberazione allora parliamo di un conflitto internazionale

Quando esiste un potere usurpatore il popolo che ambisce allrsquoautodeterminazione ha uno status proprio che si pone in conflitto con un altro potere lo stato che occupa quello che dovrebbe essere il suo territorio legittimo

Non egrave che guardando al principio di autodeterminazione dei popoli mettiamo in discussione la teoria degli stati Diamo comunque importanza al popolo come capacitagrave futura di governo in quel territorio Ed egrave ovvio che il

principio di autodeterminazione si applichi nei rapporti tra stati Il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione egrave unrsquoentitagrave quasi statale

Diversamente dagli insorti non devono avere un controllo sul territorio Questo percheacute molto spesso il territorio egrave occupato da un potere esterno Quindi dover porre come requisito necessario il controllo sul territorio potrebbe evitare che qualsiasi movimento di liberazione nazionale nasca

Si tratta di un conflitto internazionale quando questi movimenti lottano contro un altro stato per ottenere la propria autodeterminazione

Il DI riconosce loro la possibilitagrave di essere invitati ascoltati nelle sedi internazionali dove si parla negozia si decide del futuro del loro popolo (inteso quasi come stato)

Qual egrave lrsquoatteggiamento degli stati terzi

Gli stati terzi sono limitati nella loro azione No

Per il semplice motivo che gli stati sono chiamati ad agevolare i movimenti di liberazione nazionale Lrsquoautodeterminazione essendo un fine della comunitagrave internazionale porta gli stati ad essere quasi obbligati a dare una mano

Non possono prestare assistenza al potere al governo o allo stato che nega questa autodeterminazione Non possono sostenere il governo oppressore

Gli stati possono anche prendere delle ldquocontromisurerdquo nei confronti dello stato che opprime il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione

Se uno stato lo volesse potrebbe anche non rispettare gli accordi commerciali con uno stato oppressore I movimenti di liberazione nazionale devono rispettare le norme di diritto umanitario

Norme sulla protezione e immunitagrave per i rappresentanti del popolo che vanta lrsquoautodeterminazione - in teoria andrebbe riconosciuta loro lrsquoimmunitagrave - ci sono degli stati che hanno preso delle posizioni diverse a livello interno

Non possono disporre liberamente del loro territorio oggetto di contesa o sue risorse naturali

La carta delle Nazioni Unite la trovate rispetto a tutto lrsquoassetto che si sono date le nazioni unite e che si egrave data la carta Se vediamo gli articoli 1 e 51 viene sancito il principio di autodeterminazione

La carta prevede due sistemi (sistema duale)

territori non autonomi responsabilitagrave delle potenze coloniali

territori sottoposti ad amministrazione fiduciaria

SISTEMA ONU

articoli 1 e 51 della carta delle nazioni unite autodeterminazione dei popoli come finalitagrave delle Nazioni Unite La carta prevede due sistemi per popoli pronti ad avere lrsquoindipendenza e quelli che no

In quale caso sorge spontanea lrsquoautodeterminazione

- Responsabilitagrave degli stati su ex colonie di introdurre riforme per lrsquoautodeterminazione

- Territori che potevano raggiungere lrsquoindipendenza sotto guida ONU

In entrambi i casi lrsquoobiettivo egrave quello dellrsquoindipendenza

Tutti i popoli hanno diritto alla propria autodeterminazione e scegliere il loro status politico sociale e economico Nel far questo devono poter esprimere liberamente la loro volontagrave di autodeterminarsi

Non si puograve utilizzare il principio di autodeterminazione dei popoli per distruggere la integritagrave territoriale e la unitagrave nazionale degli stati delle nazioni unite

Lrsquointegritagrave territoriale degli stati egrave il limite del principio dellrsquoautodeterminazione dei popoli (ahahahah bellah) Questo principio non puograve essere quindi utilizzato per le minoranze Il Queacutebec per esempio raggiunge questo tipo di conclusione per cui lrsquoautoderminazione dei popoli

Il diritto internazionale non dice niente sulle secessioni Quando applicabile il principio di autodeterminazione dei popoli

Una dichiarazione di indipendenza non fa di una regione che si dichiara indipendente uno stato ci deve essere sempre effettivitagrave e indipendenza Il Kosovo riconosce il suo potere sulla base della volontagrave del suo popolo non crsquoegrave una forma di legittimazione da parte di un potere esterno questo deve derivare dalla popolazione

La corte ha messo in discussione il controllo britannico della Mauritius di alcune isole e della base americana di Diego Garcia pare che il regno unito abbia deciso di ritirarsi dalla Mauritius

Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave un tema su cui lrsquoassemblea generale del nazioni unite si egrave soffermata molto egrave vero che si dice che tutti i popoli hanno il diritto a scegliere il proprio destino con la formazione di una nazione ma questo non vuol dire mettere in discussione lrsquointegritagrave territoriale deli stati esistenti ci sono queste due principi chemotlo spesso sono in contraddizione gli stessi popoli devono essere a decidere che tipo di autodeterminazione devono esercitare

Ogni tentativo che va a minare lrsquointegritagrave territoriale non egrave compatibile con la carta delle nazioni unite

Lrsquoautodeterminazione egrave vista come un obbligo di condotta Possiamo avere due tipi di

Autodeterminazione interna Rappresentanza delle minoranze allrsquointerno di uno stato gruppi etnici

Autodeterminazione esterna Un popolo non deve essere oggetto di dominazione straniera Come intendiamo il principio di autodeterminazione Quali di queste due forme si egrave stabilita oggi come trincio della comunitagrave internazionale

La seconda ma il diritto internazionale non obbliga ad acquisire un governo di tipo democratico rimane una questione di organizzazione interna ci si occupa di autodeterminazione esterna Il principio di autodeterminazione non sia applica nei rapporti verticali ma nei rapporti orizzontali tra stati

Il popolo soggetto ad autodeterminazione assume uno status proprio ha una sua validitagrave propria puograve godere di alcune prerogative pur non essendo uno stato pur non godendo di effettivitagrave Questo non nega la loro soggettivitagrave a livello internazionale Il principio di autodeterminazione dei popoli i applica sui domini coloniali Quali popoli godono dellrsquoautodeterminazione Sono tutte delle ex colonie

Ci sono potenze che ad un certo punto occupano uno stato con la forza Questo egrave il caso della Palestina nonostante ci siano dei confini ben precisi Israele occupa delle zone che non rientrano nel green line che egrave stata accettata dal consiglio di sicurezza

Il principio di autodeterminazione vieta che ci siano dei domini razzisti Namibia e Sud Africa

Gli stati uniti hanno attaccato lrsquoIraq hanno occupato lrsquoIraq potevano dire che godeva dellrsquoautodeterminazione dei popoli Viola lrsquooccupazione con la forza di uno stato lrsquoautodeterminazione riguarda qualsiasi occupazione con la forza Quando gli USA hanno smesso di violare il principio di autodeterminazione dei popoli quando si egrave instaurato un nuovo governo iracheno che rappresentava la volontagrave del popolo iracheno (filo USA)

Invece il principio di autodeterminazione non si occupa delle minoranze etniche non si puograve applicare ai gruppi minoritari che mirano ad avere una maggiore rappresentativitagrave nel governo centrale o anche unrsquoindipendenza In questo caso lrsquoautodeterminazione non ha un ruolo ma lo ha quando crsquoegrave una secessione altrimenti il diritto internazionale non se ne interessa

Lrsquoautodeterminazione non legittima una secessione

Sulla base di questo principio si sono creati determinati effetti il principio di autodeterminazione si egrave andata affermandosi come norma consuetudinaria generalmente il diritto internazionale non ha retroattivitagrave tutte le norme si vanno ad applicare non retroattivamente Il principio di autodeterminazione si va ad applicare per fenomeni coloniali che si sono sviluppati prima della nascita di questo principio lrsquoautodeterminazione ha retroattivitagrave

Lrsquoautodeterminazione condizione il potere degli altri soggetti a concludere dei trattati il principio di autodeterminazione egrave diventata una norma di diritto imperativo si posiziona al di sopra di tutte le altre norme Quando parliamo di trattati allora i trattati che sono in contrasto con il principio di autodeterminazione allora quei trattati saranno nulli o verranno interpretatiti nellrsquoottica del rispetto del principio di autodeterminazione dei popoli Quando studieremo lo sui comensi lrsquoautodeterminazione ha effetti immediati

Le decisioni dellrsquoassemblea generale in materia di autodeterminazione dei popoli egrave vincolante solo le decisioni del consiglio sono vincolanti crsquoegrave solo una materia in cui le risoluzioni sono vincolanti e sono le risoluzioni relativa al principio di autodeterminazione dei popoli (autodeterminazione del popolo salawi) Sono le uniche decisioni dellrsquoassemblea generale che sono vincolanti

Vediamo alcuni precedenti giurisprudenziali come la corte internazionale di giustizia come ha legiferato al riguardo Ci sono questi tre casi

Namibia mandato della Societagrave delle Nazioni fare in modo di realizzare le riforme necessarie per far diventare la Namibia uno stato indipendente Il Sudafrica prende questo mandato in modo particolare piugrave che pensare a sviluppare unrsquoautonomia di governo decide di annetterla direttamente questo va in contrasto con quanto dicono le Nazioni Unite crsquoegrave una rottura tra il Sudafrica e le nazioni unite 1970 la 276 risoluzione

Il Sud Africa tenta di annettere la Namibia il consiglio di sicurezza dichiara illecita lrsquooccupazione della Namibia questo vuole dire ai membri della Nazioni Unite che il Sud Africa non ha effettivitagrave in Namibia

Il consiglio di sicurezza dal momento che non succedeva niente chiede alla CIG quali sono le conseguenze giuridiche quali sono le conseguenze dellrsquooccupazione della Namibia e la violazione degli obblighi internazionali

E delle risoluzioni del consiglio di sicurezza allrsquoepoca erano dei principi innovativi quelli della CIG la corte dice che il la violazione del principio di autodeterminazione dei popoli non solo egrave una violazione manifesta dei principi e della carta delle nazioni unite ma anche una violazione dei diritti umani fondamentali Oltre ad

essere un principio di diritto integrazione egrave un diritto umano fondamentale che ha validita di diritto imperativo da applicare a tutti gli stati indipendetnemete dalla loro appartenenza alle Nazioni Unite

La Corte di giustizia dice al Sud Africa che ha lrsquoobbligo di liberare lrsquooccupazione della Namibia

Qual era la difesa dei rappresentanti del Sud Africa

Il tipo di azioni che il Sud Africa poneva in essere in Namibia erano la migliore soluzione per il popolo della Namibia era meglio la nostra occupazione che dare loro la possibilitagrave di autogovernarsi crsquoera una superioritagrave della razza del Sudafrica a quella della Namibia loro sapevano gestire i loro affari meglio

Quali sono le conseguenze di questo parere Agli stati membri delle Nazioni Unite egrave quello di non riconoscimento ovvero dichiarare il carattere illecito di unrsquooccupazione obbligo di riconoscere come illecita obbligo di non riconoscimento obbligo di negar gli effetti del governo sudafricano in Namibia Si penava anche di negare il commercio del Sudafrica nella Namibia

Lrsquoobbligo del non prestare assistenza al Sud Africa Lrsquoobbligo di astenersi dal siglare qualsiasi accordo con il Sud Africa riguardante la Namibia

Crsquoerano degli atti che i peasi non membri delle Nazioni Unite devono rispettare O saranno obbligati a tenere conto solo gli stati membri

Solo in virtugrave del ruolo che lrsquoautodeterminazione ha assunto le conseguenze non saranno solo per chi ha ratificato la carta del nazioni unite che sono obbligati a seguire le decisioni del consiglio di sicurezza la corte dice che anche gli stati non membri devono rispettare questo principio devono contribuire alla fine della presenza in Namibia del Sudafrica gli stati membri sono obbligati a violare i trattati che con stati non facenti parte delle nazioni unite che abbiano relazione con la Namibia e che vadano a ledere il principio di autodeterminazione percheacute questo egrave a tutto sovraordinato Lo stato membro delle nazioni unite prima di far rispettare gli altri accordi tra altri stati non membri le altre decisioni del consiglio di sicurezza la forza del principio di autodeterminazione dei popoli egrave forte rispetto a tutta la comunitagrave internazionale

La decisione del Consiglio di sicurezza egrave valida per tutti i soggetti di diritto internazionale anche per chi non ha ratificato dalla carta delle nazioni unite

Shara occidentale al tempo della colonizzazione spagnola crsquoerano dei centri di potere organizzati non era una terra con nessuno tra questi certi di potere sicuramente non dipendevano dal Marocco

Il Marocco aveva dimostrato che crsquoerano dei legami ma queste relazioni erano assolutamente irrilevanti per mettere in discussione il principio di autodeterminazione Ci si chiede se il Sahara occidentale fosse una terra nullius Ersquo realmente determinante il fatto che fosse una terra nullius ai fini della dominazione spagnola

Ad ogni modo egrave stato dimostrato che il Marocco non aveva alcuna sovranitagrave sul Sahara occidentale Si deve applicare il diritto dei popoli coloniali

Il Sahara occidentale lo fa tramite un referendum non egrave stato realizzato dopo 40 anni dopo il parere della corte nel 75 crsquoegrave stata la marcia verde il Marocco invia una serie di civili marocchini nel Sahara occidentale che attualmente rappresentano la maggior parte della popolazione nel Sahara occidentale

Crsquoegrave una lotta armata che dura fino al 90 crsquoegrave un accordo tra le due parti ma non ci si riesce a mettere drsquoaccordo su chi deve votare i discendenti del popolo Salawi o anche i marocchini che sono entrati dopo Le Nazioni Unite hanno adottato una missione per realizzare un referendum il minuirsi questo referendum ancora non crsquoegrave stato

LrsquoUE ha realizzato un accordo di associazione con il Marocco crsquoegrave un interesse a creare un vicinato stabile e sviluppato allrsquoapplicazione da parte del Marocco di questo accordo al territorio del Sahara occidentale dobbiamo capire se questi accordi siano legittimi o meno

Crsquoegrave una violazione del principio di autodeterminazione LrsquoUE puograve o non puograve siglare degli accordi che vengono applicati nel Sahara occidentale da un punto di vista del diritto internazionale questi accordi sono validi fincheacute non si applicano al Sahara occidentale nella pratica vengono applicati al Sahara occidentale

Polisario ha deciso di presentare un ricorso al tribunale di giustizia dellrsquoUE e poi alla corte non tutti si possono rivolgere al tribunale per far annullare degli atti il tribunale ha detto che il ricorso era ammissibile

l tribunale dice anche che questi accordi sono nulli per lrsquoapplicazione al Sahara occidentale la corte dopo lrsquoappello del consiglio decide in senso contrario giuridicamente gli accordi con il Marocco con possono occuparsi al Sahara occidentale essendo una parte terza che non ha acconsentito allrsquoapplicazione di questi accordi al Sahara la corte salva lrsquoUE gli accordi non vengono annullati

Ersquo interessante la posizione del tribunale quando dice che gli accordi non possono applicarsi al Sahara occidentale se lrsquoUE vuole applicare questi trattati al Sahara occidentale deve accordarsi con il rappresentante del Sahara occidentale La corte tiene conto del principio di autodeterminazione

La corte dice che il tribunale si egrave sbagliato nessuno ha chiesto al shara occidentale di firmare il trattato

Lrsquounione europea ha modificato i trattati con il Marocco dicendo che il trattato si applica ai territori occupati dal Marocco questo si riferisce ai marocchini che si sono stabilititi ligrave

La corte a questo punto non avragrave piugrave motivo di applicare quanto dice il tribunale ora si puograve annullare la nuova posizione dellrsquoUE puograve avvantaggiare il Polisauio ()

Muro israeliano Ad un certo pinto Israele decide di creare un muro che separi alcune zone dei territori occupati Israele dice che cerca di limitare gli attacchi terroristici politica interna non si violano delle norme Questo muro viene creato in una zona in cui vengono prese delle parti di territori palestinesi

Lrsquoassemblea generale chiede un parare alla CIG il parere dice quali sono le conseguenze giuridiche della costruzione del muro nei territori occupati palestinesi

Tiene conto di molti principi di diritto internazionale Rispetto a questo la corte dice

Israele dice che Assemblea genere la non egrave competente lrsquoassemblea genrrale ha invece competenza (lo diceva percheacute il consiglio di sicurezza si occupa del conflitto)

Lrsquoassemblea generale prende atto che Israele sia una potenza occupante quali sono i punti su cui si concentra la corte Quali sono i principi applicabili

Divieto di uso della forza Principio di autodeterminazione dei popoli la costruzione del muro ha impedito a parte delle

popolazioni palestinese di muoversi da una parte allrsquoaltra Tutto questo viene ritenuto di una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli alcune zone anche economicamente ricche sono state tagliate fuori La conseguenza egrave quella di abbattere il muro che occupa il territorio palestinese cessare la costruzione del muro in territori in cui non ha sovranitagrave Le parti che sono illecite devono essere abbattute la cosa interessante egrave che Israele deve abrogare tutte le norme di diritti intero volte alla costruzione del muro egrave una garanzia alla non violazione del diritto di autodeterminazione dei popoli Israele deve secondo la CIG deve dare delle riparazioni a palestinesi per i territori occupati gli altri stati non devono riconoscer gli effetti delle costruzioni

del muro se lo facessero violerebbero il principio di autodeterminazione dei popoli che egrave un principio erga omnes principio che non riguarda solo i rapporti bilaterali tra Palestina e Israele ma crea degli obblighi nei confronti di tutta la comunitagrave internazionale

Convenzioni di Ginevra Una serie di patti in materia di diritti umani

La soggettivitagrave internazionale

Come soggetti di diritto internazionale in primis vi sono gli stati poi soggetti sub statali ma anche sovrastatali Questrsquoultimi sono soprattutto le organizzazioni internazionali ulteriore soggetto di diritto internazionale

Le loro caratteristiche sono pre-esistevano come laquoorganismi collettiviraquo (Societagrave delle Nazioni) diffusione nel secondo dopoguerra sia per numero che per tipologia oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali esemplificative che la maggior parte dei trattati sono stipulati in sede ONU godono della soggettivitagrave internazionale Attenzione guardare al trattato istitutivo poicheacute non tutti sono soggetti di diritto internazionale con obblighi e diritti che ne conseguono

Proprio per il trattato istitutivo egrave intuibile affermare che le OOII sono prodotto degli Stati con soggettivitagrave derivata da questi soggetti primari Parere CIG - Riparazioni per danni subiti al servizio delle NU (1949)

Per capire quando una OI egrave soggetto di diritto internazionale si fa riferimento al caso del Conte Bernadotte Costui era un funzionario che mediava una soluzione in Israele per conto dellrsquoONU ucciso da un estremista

Il problema che si pone egrave chi dovesse proteggere il Conte e chi ne avrebbe dovuto pagare le conseguenze Si trattava inoltre di capire se bisognava trattarlo come un cittadino svedese o come funzionario ONU Nel secondo caso si poneva lrsquoulteriore problema se le NU possono derivare dal DI degli obblighi nei confronti degli Stati Nel momento in cui un funzionario ONU ha sofferto nello svolgimento delle funzioni richieste dallorganizzazione questrsquoultima puograve ricorrere nei confronti dello Stato responsabile affincheacute possa chiedere il risarcimento per la morte o il danno subito dallrsquoorganizzazione ma anche dalla famiglia Inoltre nel caso in cui le NU possano chiedere i danni anche rispetto alla famiglia qual egrave la relazione esistente tra il diritto dellrsquoOI di chiedere la riparazione e lo Stato di cittadinanza della vittima

LrsquoONU egrave capace di pretendere dagli Stati un obbligo di protezione nei confronti dei proprifunzionari e in caso a ffermativo si possono applicare le regole relative allrsquoimmunitagrave di solito applicate solo ai rappresentati degli stati allrsquoestero

Domanda posta dallrsquoAG dopo il caso del Conte Bernadotte cittadino svedese ucciso a

Gerusalemme Est il 17 settembre 1948

1 In the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury in circumstances involving the responsibility of a State has the Unioned Nation as an Organization the capacity to bring an international claim against the responsible de jure et de facto government with a view to obtaining the reparationrespect of the damage caused (a) to the United Nation and (b)victim or to persons entitled through him

2 In the event of an affirmative reply on point 1 (b) how is action by the UN to be reconciled

with such rights as may be possessed by the State of which the victim is a nationalParere CIG - 1949

Punti dibattuti

natura dellrsquoorganizzazione cioegrave cosa fa lrsquoorganizzazione il suo sviluppo che fini persegue

differenze con gli Stati membri

Cosa serve ad unrsquoorganizzazione internazionale per raggiungere i propri fini poter pretendere il diritto nei confronti di uno Stato (Israele in questo caso) di proteggere un suo funzionario La corte dagrave un parere positivo percheacute le OOII per poter funzionare necessitano di una serie di garanzie che dove non concesse o rispettate allora gli stessi scopi delle NU verrebbero messi in pericolo Le NU non invierebbero piugrave funzionari nelle zone di conflitto dove non crsquoegrave la sicurezza della protezione da parte dello Stato che ha il controllo sul territorio

Le OOII sono quindi soggetti di DI e le conseguenze la personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

(indicazione giagrave del contenuto cioegrave norme che si applicano nei confronti delle OOII - guardare ai trattati istitutivi quali scopi quali poteri per raggiungere tali scopi ma non egrave detto che siano descritti tutti i poteri necessari al perseguimento dei fini) i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi se si ritiene che la protezione nei confronti del funzionario era dovuta affincheacute le NU potessero mantenere la pace uno dei fini dellrsquoorganizzazione allora lrsquoONU poteva pretendere nei confronti di Israele un obbligo di protezione Ma lo pretende come soggetto di DI non come un ente qualsiasi ne consegue la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoorganizzazione

Le organizzazioni agiscono per perseguire gli scopi che gli Stati hanno loro attribuito e quindi capire i poteri necessari per quegli scopi da qui derivano tutte le norme di DI che possono applicarsi nei confronti delle OOII e quindi gli obblighi degli altri soggetti nei confronti delle altre organizzazioni

Puograve agire anche per il risarcimento danno subiti dalle vittime o dalla sua famiglia La Corte afferma che lrsquoONU poteva pretendere anche una riparazione nei confronti della vittima percheacute affincheacute possa condurre le azioni volte al perseguimento dei propri fini non ha la necessitagrave solo di proteggersi come organizzazione ma anche di proteggere il funzionario percheacute altrimenti ne verrebbe meno la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di agire

Questo diritto non spetta in questo caso unicamente alla Svezia ma anche allrsquoONU e quindi possono crearsi situazioni in cui crsquoegrave conflitto tra la OI e lo Stato In questo caso la Svezia non aveva agito a tutela del conte e il tal caso la CIG afferma che il Conte stava agendo per lrsquoONU

Non egrave quindi la Svezia che deve chiedere una riparazione per la famiglia ma egrave lrsquoONU stessa percheacute lrsquoobbligo di protezione non era dovuto al paese di cittadinanza ma allrsquoorganizzazione stessa La corte afferma quindi un diritto proprio dellrsquoorganizzazione derivato dal DI di protezione funzionale Gli Stati devono tutelare il singolo affincheacute la OI possa compiere le proprie attivitagrave che gli stessi Stati hanno attribuito Quindi

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancanza di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoorganizzazione di esercitare questo diritto necessitagrave di poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Con questo parere si ha lo sviluppo della vita delle OOII Tale parere perograve parla della soggettivitagrave solo fino ad un certo punto cioegrave degli scopi Tutte le OOII perseguono piugrave o meno degli scopi quindi egrave necessario qualche riconoscimento ulteriore per definire la soggettivitagrave internazionale

LrsquoONU in questo caso egrave stata implicitamente riconosciuta come dotata di soggettivitagrave internazionale percheacute in caso contrario non sarebbero derivati determinati diritti ed obblighi

Ne deriva

A un livello piugrave generale bisogna fare riferimento a due requisiti Quindi le OOII godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove risultino indipendenti e autonome rispetto agli Stati che le hanno istituite la soggettivitagrave internazionale egrave riconosciuta alle organizzazioni che non sono la pura somma della volontagrave degli stati Le OOII riconosciute aventi soggettivitagrave hanno la capacitagrave di agire in modo indipendente siano capaci di manifestare una volontagrave propria a livello internazionale per realizzare i propri fini tale volontagrave non egrave la somma di volontagrave di singoli ma dellrsquoorganizzazione

Le ONU hanno capacitagrave di azione indipendente e allo stesso tempo hanno la capacitagrave di imporre una propria volontagrave talvolta anche raggiunta in contrasto con la volontagrave di alcuni stati

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza di un apparato organico stabile le organizzazioni che hanno apparato stabile se rispondono ai requisiti sopra sono quindi sicuramente dotate di soggettivitagrave internazionale

Ersquo piugrave facile che chi egrave dotato di apparato stabile ha la capacitagrave di agire in modoindipendente e di avere una volontagrave autonoma processo decisionale il modo in cui le OOII prendono le decisioni ovvero come si forma la loro volontagrave autonoma Quando ci sono delle OOII che decidono a maggioranza la decisione puograve di conseguenza essere presa con paesi contrari la volontagrave che ne deriva egrave quella dellrsquoorganizzazione

Questi ultimi due punti sono due ldquoindizirdquo che indicano che i due requisiti sono soddisfatti Di conseguenza se tali requisiti sono soddisfatti si avragrave un soggetto di DI con capacitagrave limitata anche con riguardo ai ccdd soggetti substatali

LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Quali sono le IO che rappresentano un soggetto del DI che godono di personalitagrave giuridica internazionale

Due cenni a livello storico

Il fenomeno delle OI egrave abbastanza nuovo se pensiamo alla vita del DI cioegrave dalla formazione dello stato Le OI sono un prodotto degli ultimi 50 anni

Diffusione nel II dopoguerra sia per numero che per tipologiahellip

oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali

godono della soggettivitagrave internazionale

La particolaritagrave di queste organizzazioni era che in realtagrave non agivano in modo indipendente dagli stati che le avevano costituite a livello internazionale non avevano autonomia

Hanno bisogno di autonomia per raghiunere gli obbiettivi che si sono prefisse Devono essere autonome e indipendenti rispetto agli stati che le hanno costituite

Gli organismi di cooperazione le OI pre-II guerra mondiale erano delle sedi dove gli stati si ritrovavano e cercavano di ricercare interessi comuni Erano degli organismi collettivi la cui volontagrave era esattamente la somma delle volontagrave individuali degli stati

Dopo il secondo dopoguerra crsquoegrave una diffusione di questi meccanismi di cooperazione (stile nazioni unite ma si ritrovano anche a livello regionale)

Dal rsquo45 in poi abbiamo delle evoluzioni

Oggi le organizzazioni internazionali di qualsiasi tipo sono delle sedi importanti in cui gli stati manifestano il loro atteggiamento le loro idee rispetto a determinati problemi

Studiando le fonti ci renderemo conto che la manifestazione di uno stato della propria idea concorre alla formazione delle norme di diritto internazionale

Le OI ci dagrave unrsquoidea della direzione che intraprende il diritto internazionale Rappresentano un buon strumento di rilevazione delle norme del DI in formazione

Le OI godono di soggettivitagrave internazionale

Qual egrave lo strumento principale per capire questa soggettivitagrave

Indipendenza e autonomia vanno valutate sulla base del processo decisionale e dellrsquoesistenza o meno di un apparato organizzativo

Innanzitutto il trattato istitutivo Deve avere un apparato istituzionalizzato per agire a livello internazionale Tutte le istituzioni hanno un trattato istitutivo un trattato internazionale dove si stabilisce il funzionamento dellrsquoistituzione in quel trattato crsquoegrave un riferimento a questa soggettivitagrave

Diritti riconosciuti alle OI se godono di alcuni criteri

Parere CIG - 1949

Punti dibattuti differenza tra OI e Stati dunque la natura dellrsquoorganizzazione

Conseguenze

le personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi

capacitagrave dellrsquoOrganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato

Il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoOrganizzazione

La soggettivitagrave internazionale dipende dal tipo di scopo che si prefigge lrsquoorganizzazione se unrsquoorganizzazione ha determinati scopi tipo le NU allora di conseguenza questa soggettivitagrave (contenuto di obblighi e diritti esercitabili) dipenderagrave dallrsquoinsieme di questi scopi

Se gli stati possono chiedere delle riparazioni nei confronti di altri pari stati che sono venuti meno allrsquoobbligo di tutela dei cittadini stranieri allora anche le OI visto che devono perseguire determinati scopi possono chiedere la riparazione nel caso in cui uno stato non ha osservato uno degli obblighi a cui era tenuto Questo tipo di riparazione (conseguenza di una violazione del DI) e il suo contenuto dipenderagrave dal tipo di danno subito

Le organizzazioni internazionali possono stipulare trattati (UE)

Cosa dice la corte rispetto ad un punto specifico che era stato sollevato dallrsquoAssemblea generale

Si chiede (sullrsquoOI) Puograve essa agire anche per il risarcimento danni subiti dalle vittime o dalla sua famiglia

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancata di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoOrganizzazione di esercitare questo diritto

necessitagrave poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Per permettere alle OI di agire in modo autonomo di garantirle il pieno funzionamento lrsquoorganizzazione puograve tutelare il proprio funzionario come un individuo dunque come uno stato fa con un proprio cittadino a prescindere dalle funzioni pubbliche Dunque riparazioni valide anche nei confronti degli eredi del funzionario morto

Le OI devono avere capacitagrave di agire nellrsquoambito delle relazioni internazionali La corte qui utilizza una dottrina (dei poteri impliciti) che ci dice che bisogna riconoscere alle organizzazioni internazionali tutti quei poteri che pur non essendo previste nel trattato istitutivo in realtagrave sono necessarie per poter svolgere i propri compiti La risposta viene data dalla volontagrave della CIG di massimizzare lrsquoefficacia delle OI

La corte dice in questo parere qualcosa che riguarda lrsquoorganizzazione

Lrsquoorganizzazione non sta solamente rappresentando la persona ma addirittura sta esercitando un proprio diritto sul piano internazionale Si vuole massimizzare la soggettivitagrave di cui godono le OI

Da questo parere abbiamo lrsquoidea per cui ci sono dei diritti e degli obblighi che non solo spettano gli stati ma spettano anche alle OI

Da questo punto di vista questo parere ci dagrave quindi alcuni criteri che noi dobbiamo utilizzare se vogliamo decidere quando unrsquoOI possa essere considerata un soggetto di DI

Possiamo dire che effettivamente le OI possono godere di una soggettivitagrave limitata che dipende dal tipo di scopo e dal tipo di azione che devono intraprendere nel diritto internazionale

Le OI godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove

risultino INDIPENDENTI e AUTONOME rispetto agli Stati che le hanno istituite(quando unrsquoOOII egrave indipendente e riesce ad avere una propria autonomia rispetto agli stati membri stessi allora di conseguenza in questo caso possiamo dire che questo tipo di OOII puograve godere di una propria soggettivitagrave limitata)

siano capaci di MANIFESTARE UNA VOLONTArsquo PROPRIA a livello internazionale per realizzare propri fini

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza apparato organico stabile

processo decisionale

LE OIhellip

sono dei soggetti del DI lo sono ma limitatamente (dipende dalle funzioni che svolgono) gli stati del creano per perseguire determinati scopi Il tipo di diritti e obblighi che possono esercitare ai sensi del DI dipendono proprio da questi fini specifici

Hanno soggettivitagrave a capacitagrave limitata laquoprincipio di specialitagraveraquo poicheacute limitata ai poteri attribuiti dagli stati non si applicano nei loro confronti tutte le norme di DI In tal senso la differenza che intercorre tra OOII e gli Stati egrave la mancanza di un territorio di conseguenza tutte le norme relative allrsquoutilizzo del territorio non si applicano Si applicheranno tutte le norme funzionali al raggiungimento dei propri scopi (ad es la protezione del funzionario)

Sono dei soggetti secondari e derivati gli stati possono sostituirle o recedere dai trattati istitutivi

Possono godere di poteri impliciti anche se la loro esistenza dipende dagli stati e dalle competenze che questi stati garantiscono loro Se un potere escluso dalle loro competenze egrave necessario per far funzionare la OI allora si giudica necessario e dunque legittimo lrsquouso di quel potere

Contenuto della soggettivitagrave limitata

possono stipulare accordi internazionali

godono dei privilegi e delle immunitagrave per i propri organi nellrsquoesercizio delle loro funzioni

NAZIONI UNITE

San Francisco - 1945 - adozione carta ONU

Fini

mantenere la pace e la sicurezza

promuovere soluzione delle controversie internazionali

sviluppare relazioni amichevoli tra gli Stati

promuovere cooperazione economica e sociale il rispetto dei diritti umani il disarmo e il rispetto del diritto internazionale

Apparato

Assemblea Generale (tutti)

Consiglio di sicurezza (15)

Segretariato

Consiglio economico e sociale (54)

Corte internazionale di giustizia

Possibili classificazioni

Universaleregionale

ONU

Consiglio drsquoEuropa Unione Africana Organizzazione degli Stati Americani

A competenza generaleparticolare

UEFMI Banca Mondiale NATO

Parte 2

Le Nazioni unite hanno un fine specifico il mantenimento della pace la produzione di soluzioni pacifiche stabilire relazioni pacifiche tra gli stati membri nel caso delle nazioni unite abbiamo una serie di organi

Tra questi organi di apparato che richiama un porsquo gli stati

Assemblea generale il consiglio di sicurezza segretariato permanente consiglio economico sociale CIG organo giudiziario delle nazioni unite

I criteri di cui abbiamo parlato sono facilmente giustificabili quali organizzazioni internazionali esistono oggi

Possiamo raggrupparle attraverso due criteri da un lato abbiamo un criterio geografico organizzazioni universali nazioni unite di cui fanno parte 192 stati Abbiamo delle organizzazioni che sono radicate in alcune regioni del globo

Consiglio drsquoEuropa che raggruppa 47 stati che raggruppa tutti gli stati dellrsquoEuropa continentale tutti tranne la Bielorussia la Bielorussia non ha ancora abolito la pena di morte questo criterio viene soddisfatto da tutti tranne la Bielorussia non fa parte la santa sede egrave unrsquoorganizzazione diversa dallrsquoUE si occupa di diritti umani che si egrave occupata del caso Loziudu

Unione africana egrave una organizzazione che ha degli scopi piugrave ampi si occupa del mantenimento della pace questa organizzazione egrave lrsquounica organizzazione che ha ammesso la repubblica araba democratica del Salawi ma contestualmente il Marocco si egrave ritirato da questa unione ma poi egrave stato riammesso nel 2017

Le organizzazioni degli stati americani corti interamericana dei diritti umani hanno un ruolo della promozione dei diritti umani

Le competenze delle organizzazioni internazionali hanno delle competenze specifiche rispetto ad alcuni settori lrsquoUE ha un buon numero di competenze abbiamo delle organizzazioni a competenze particolari come la banca mondiale la nato il FMI sono tutte organizzazioni che nascono per scopi specifici

Sono soggetti di diritto internazionale che non possono essere comparati alle nazioni unite la differenza tra competenze generali e specifiche

Unrsquoaltra classificazione egrave quella tra le organizzazioni soft law e organizzazioni hard law

Hard law sono create degli stati attraverso trattati vincolanti stipulati tra le parti il trattato va ratificato questo tipo di organizzazioni hanno un apparato organico stabile nazioni unite ad esempio hanno una carta ma anche degli organi

Soft law sono le organizzazioni che non hanno un trattato alla base neacute un apparato burocratizzato ad esempio i G8 G20 non hanno un apparato di funzionamento specifico non crsquoegrave alla base della loro istituzione un trattato gli stati possono perseguire gli stessi scopi che possono perseguire attraverso unrsquoorganizzazione internazionale da questo punto di vista crsquoegrave stata unrsquoevoluzione inizialmente tutte erano hard law si capii che le hard law non erano celeri ed efficaci in alcune situazione soft law momenti associativi piugrave pratici la cui esistenza dipende dal momento interattivo tra gli stati il G8 vertice tra stati per il resto dellrsquoanno non funziona non ci sono degli obblighi degli stati membri quando la Russia ha annesso la Crimea il g8 egrave diventato g7 percheacute egrave una struttura assolutamente flessibile egrave ovvio che nel caso delle nazioni unite questo non sarebbe stati possibile servono agli stati per prendere determinate posizioni a libello internazionale Non generano obblighi giuridici mentre ad esempio il consiglio di sicurezza adatta delle decisioni vincolanti Alle volte il soft law ha la capacitagrave di agire

Le organizzazioni di soft law non sono un soggetto di diritto internazionale mentre le organizzazioni di hard law lo sono

Anche le organizzazioni di Hard law possono adottare delle decisioni non vincolanti degli atti di soft law ad esempio lrsquoassemblea generale puograve prendere delle decisioni non vincolanti

Questa classificazione si basa sul momento istitutivo non nel tipo di decisione che puograve essere adottata

Le organizzazioni di soft law possono trasformarsi in organizzazioni di hard law stipulare un trattato aprirlo alla firma e alla ratifica

Sono delle realtagrave dinamiche che possono evolversi nel tempo la cosa interessante egrave che alcune organizzazioni di soft law e hard law possono cooperare tra loro

Lrsquoalto rappresentante per la politica estera dellrsquoUE puograve partecipare al G8 lo stesso vale per il segretario genarle delle nazioni unite si puograve partecipare Possono influenzare i risultati finali viene considerato il loro punto di vista

Le organizzazioni internazionali sono diverse dalle ONG le ONG non sono soggetti di diritto internazionale sono istituite da privati non da stati le ONG non sono organizzazioni internazionali non godono di soggettivitagrave internazionale sono disciplinate dal diritto interno degli stati in cui sono create

Il fatto che operino in contesti internazionali ma restano delle organizzazioni private regolate da diritto interno dello stato in cui sono create alcune ONG possono essere ascoltate dalle organizzazioni internazionali nellrsquoassemblea generale le ONG possono accreditarsi la partecipazione delle ONG dipende sempre dallo statuto delle organizzazioni internazionali Lo stesso vale per i ricorsi alle corti di diritto internazionali se le corti internazionali prevedono che questa sia una possibilitagrave allora lo possono fare

Nello statuto della CEDU si prevede che si possa agire per conto di una vittima qualora questa non possa presentare ricorso (le ong presentano ricorso)

Gli individui sono soggetti di diritto internazionale

No gli individui scappano dai criteri sopracitati gli individui vengono tutelati da cittadini degli stati di propria appartenenza sono sicuramente destinatari di molte norme del DI in particolare i diritti umani crsquoegrave il diritto penale internazionale pensiamo al genocidio la corte penale internazionale fa riferimento a crimini che generano questo tipo di situazione

foCiograve nonostante non possiamo dire che gli individui siano soggetti di diritto internazionale questo dipende dal fatto che lo stato di appartenenza di quel cittadino stato abbia ratificato un trattato questi diritti e questi obblighi non derivano dallrsquoindividuo direttamente ma agiscono per tramite degli stati egrave vero che alcuni individui possono rivolgersi a corti internazionali ma percheacute gli stati hanno ratificato dei trattati agiscono per opera degli stati gli obblighi sono in capo agli stati Nonostante le evoluzioni in materia la risposta egrave no

Le fonti le consuetudini

Rispetto alle fonti quando studieremo le fonti le studieremo rispetto allrsquoidea che non crsquoegrave un unico organo che adotta e discute le norme di diritto internazionale dobbiamo guardare il modo in cui si formano le regole dal modo in cui si forma la norma ha una valenza diversa lrsquoassenza del legislatore influenza molto

Assemblea generale non puograve essere ritenuto un legislatore internazionale percheacute questa funzione semplicemente non esiste la scelta della fonte questo dipende molto dal momento storico in cui ci troviamo ma anche dai soggetti di diritto internazionale che contribuiscono a formare le norme di diritto internazionale lo sviluppo del DI internazionale egrave facilitato ad esempio in assenza di conflitti abbiamo piugrave trattati gli stati saranno piugrave inclini a stipulare trattati

Se abbiamo un periodo conflittuale avremo piugrave incidenza delle regole consuetudinarie piugrave che dei trattati che sono pochissime egrave stato piugrave facile elaborare il DI attraverso i trattari

Le consuetudini si applicano a tutti i soggetti di diritto internazionale mentre i trattati si applicano soltanto a chi ne vuole far parte

060319

FONTI

Non esiste un legislatore lrsquoarticolo 38 della CIG ci parla delle fonti

Convenzioni internazionali o trattati lo statuto serve alla corte per capire quali regole debba applicare alle controversie tra stati lo scopo di questo articolo ha come compito quello di capire quali fonti si possono usare tra stati

Consuetudini internazionali pratica generale accettata come diritto

principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili principi generalissimi quando la corte non hanno convenzioni o trattati da applicare puograve essere una fonte che colma determinati vuoti in alcuni casi potrebbe essere utile fare riferimento a questi principi generali

Quando non crsquoegrave nessuna di queste regole lrsquoarticolo 38 fa rifermento ai giuristi piugrave autorevoli oppure ad eventuale giurisprudenza

Il fine egrave fare che la corte internazionale di giustizia sappia quali norme e quali fonti applicare vengano messe in una prima posizione in questo elenco i trattati internazionali lo statuto egrave legato ad una concezione volontaristica la volontagrave degli stati viene prima di qualsiasi altra norma che sia stata prodotta questo egrave un limite percheacute si basa sulla volontagrave degli stati

Vi egrave anche un secondo limite egrave quello che non ci sono tutte le fonti riconoscibili mancano le fonti delle organizzazioni internazionali sono gli atti delle organizzazioni internazionali fonti previste da accordi studieremo anche la fonte previste da accordi atti delle organizzazioni internazionali che producono atti vincolanti La ragione da cui traggono forza le norme di diritto internazionale poniamo in un elenco prima le consuetudini che si applica a tutti i soggetti di diritto internazionale non scritto poche regole generali che nascono in modo spontaneo crsquoegrave una regola consuetudinaria per cui fondamentalmente si ritiene che gli stati siano obbligati a rispettare i trattati pacata su serranda

Consuetudini Trattati regole che sono state firmate dagli stati e che sono state firmate Fonti di terzo grado atti di organizzazioni internazionali che producono effetti giuridici

Come si formano le consuetudini e i trattati e le fonti di terzo grado sulla base della regione drsquoessere da cui deriva lrsquoobbligo di osservanza di queste fonti

Un esempio di atto di unrsquoorganizzazione che non egrave fonte sono gli atti dellrsquoassemblea generale delle nazioni unite Ci interessa il modo in cui vengono a formarsi le fonti e il modo in cui i soggetti sono obbligati a rispettarle

Unrsquoorganizzazione di soft law non puograve approvare degli atti che producono effetti giuridici le soft law non prevedono mai accordi infatti solo le organizzazioni di hard law producono effetti giuridici Anche se noi abbiamo questo elenco non dobbiamo pensare che ci sia una gerarchia tra le consuetudini i trattati una consuetudine puograve modificare un trattato e viceversa dopo la seconda guerra mondiale i trattati servivano a modificare le consuetudini sono reciprocamente derogabili

Consuetudini queste consuetudini lo statuto della corte di giustizia ci dice giagrave qualche cosa la chiama ldquouna pratica accettata come dirittordquo egrave un comportamento costante e uniforme tenuto dagli stati nella convinzione che sia obbligatorio e necessario si parla di stati per semplificare ma potrebbero essere dei comportamenti in cui le organizzazioni internazionali possono dire qualcosa

Quali sono gli elementi fondamentali affiche possa essere identificare una consuetudine

Elemento materiale comportamento uniforme e costante una prassi come ci si comporta in relazione ad una determinata materia Unitasi prassi o comportamento

Elemento psicologico della consuetudine la opini iuris sive necessitatis quel comportamento non egrave un comportamento qualsiasi ma egrave richiesto dal diritto internazionale ci sono state delle teorie altre diversa da quella dualistica alcuni pensano che basti uno di questi due elementi ma queste letture non corrispondono al vero se guardiamo la giurisprudenza della CIG ogni qual volta deve verificare la consuetudine va sempre a guardare questi due elementi

Non riusciamo sempre a verificare una prassi diversa da unrsquoopinio gli studiosi di diritto internazionale danno questa interpretazione nel definire una consuetudine bisogna far sempre riferimento alla dottrina dualistica Un comportamento puograve essere tenuto da stati senza che nascano degli obblighi giuridici senza che una violazione di quel comportamento comporti una violazione del diritto internazionale

Molto spesso ci sono delle situazioni che lo richiedono I divieti di genocidio per capire che quella sia una consuetudine ne egrave bastato uno sicuramente ci sono delle eccezioni ma dobbiamo fare sempre riferimento alla CIG

Prassi come deve essere il comportamento affincheacute sia rilevante

Ripetuto puograve essere un comportamento utile per ricostruire una prassi di diritto internazionale piugrave diffusa egrave questo comportamento si devono creare le condizioni affincheacute ci siano piugrave stati che adottino qual comportamento questo comportamento non deve essere adottato da tutti gli stati

ma solo da quelli stati che hanno un comportamento rilevante per quel tema La diffusione va di pari passo alla rilevanza di un comportamento (sono prodotti storici le consuetudini nei primi 300 anni le consuetudini si formavano in modo molto semplice come quelle dello sfruttamento dei territori coloniali non crsquoerano molti interessi contrastanti dobbiamo guardare la giustificazione che uno stato che ha adottato un comportamento deviante ha avanzato alla comunitagrave internazionale)La forza puograve essere usato per autodifesa nel 2018 la Siria usograve delle armi chimiche nei confronti dei ribelli e gli stati uniti usarono la forza la giustificazione dellrsquouso delle forze vado solo a rafforzare il comportamento diffuso se gli stati adottano quel comportamento la regola di diritto consuetudinario andragrave in unrsquoaltra direzione Se sono eccedi queste vanno ad affermare il principio

Costante Uniforme

Lrsquoopinio iuri egrave fondamentale percheacute la consuetudine potrebbe essere una regola di cortesia egrave necessario che un comportamento corrisponda a diritto abbiamo due tipi di elementi psicologici

Lrsquoopinio iuris ac necessitatis egrave invece la convinzione diffusa che quel comportamento sia non solo moralmente o socialmente ma giuridicamente obbligatorio

Quando gli stati adottano un comportamento allrsquoinizio di una creazione di una norma ci si comporta in un modo lrsquoutilizzo della forza crsquoegrave un opinio necessitatis la comunitagrave internazionale vuole che io mi adoperi per contrastare lrsquouso di armi chimiche questo comportamento puograve essere dovuto socialmente a quando crsquoegrave lrsquoopinio iuris si rafforza la consuetudine lrsquoopinio egrave fondamentale nella nascita di una norma ma anche nella modifica di esse gli stati uniti possono dire che il comportamento corrisponde ad un opinio necessitatis che a violare il divieto dellrsquouso della forza nelle consuetudini il comportamento adottato in Siria resta comunque una violazione del diritto internazionale ma puograve nascere unrsquoopinio necessistatis che modifica la norma secondo cui la forza puograve essere utilizzata solo a scopo difensivo

Caso ipotetico abbiamo un conflitto tra due stati e non abbiamo un trattato dobbiamo capire se ci sia una consuetudine dobbiamo guardare se crsquoegrave una prassi e se questa corrisponde ad u obbligo internazionale nelle logiche degli stati Lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze internazionali Quando abbiamo lrsquoopinio necessitatis che ancora si deve trasformare in opinio iuris dobbiamo supporre che la consuetudine sia giagrave esistente Ma se lrsquoopinio necessitatis egrave quel momento in cui si sta venendo a formare quella norma un comportamento difforme non comporta una violazione di diritto internazionale Inizialmente saragrave lrsquoopinio necessitatis piugrave importante Nel caso della Siria abbiamo una trasformazione di una norma di diritto ma dobbiamo vedere se gli altri stati iniziano a comportarsi cosigrave implicando una modifica della consuetudine molti stati hanno detto che quello degli USA era un comportamento legittimo abbiamo bisogno di tempo e di piugrave prassi

Opinio iuris il premier Gentiloni nel caso della Siria fece una nota una manifestazione della volontagrave dellrsquoItalia guardiamo ai documenti lo scambio di opinioni guardiamo anche gli atti interni anche le sentenze delle corti interne corti interne che sono fondamentali nella trasformazione delle norme consuetudinarie anche il giudice di Forligrave puograve avviare un processo di modifica dopo un porsquo di anni e di comportamenti conformi si crea una consuetudine Atti di soft law risoluzione dellrsquoassemblea generale sono anche esse opinio iuris

Dobbiamo guardare dove troviamo sia la prassi che lrsquoopinio abbiamo un conflitto tra due stati dobbiamo capire se abbiamo la consuetudine dobbiamo capire se crsquoegrave un comportamento diffuso in materia si adempie ad un compito internazionale lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze alla violazione di una norma

Quando abbiamo unrsquoopinio iuri e unrsquoopinio necessitatis dobbiamo supporre che la norma consuetudinaria Se invece non abbiamo una norma giagrave esistente se si sta venendo a formare quella consuetudine nel caso della luna vediamo se crsquoegrave un comportamento uniforme costate esulo sfruttamento della luna se abbiamo un comportamento difforme rispetto

Il caso degli stati uniti comporta una violazione della consuetudine esistente quando abbiamo la trasformazione di una norma consuetudinaria Questo egrave un segno importante al contrario gli altri stati invece di invocare la responsabilitagrave gli stati adottano delle posizioni accomodanti nei confronti della Siria utilizzare le armi chimiche egrave qualcosa di assolutamente contrario rispetto a quello su cui si basa

In questo caso lrsquoopinio iuris egrave molto importante percheacute non abbiamo molta prassi dove andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris Guardiamo le sentenze delle corti interne gli atti diplomatici le note Le sentenze delle corti interne se dobbiamo guardare una prassi rilevante guardiamo le sentenze di tutte le corti dello stato tutti i giudici possono avviare una nuova consuetudine Le dichiarazioni di vertice le risoluzioni dellrsquoassemblea generale G8 G7

Il fatto che la ricostruzione di una consuetudine toglie di vista totalmente i trattati anche essi possono essere un elemento per capire il comportamento degli stati lrsquoesempio piugrave evidente egrave quello sul divieto dellrsquouso della forza

Nicaragua contro stati uniti si egrave trasformata da trattato norma pattizia a norma consuetudinaria tutti hanno iniziato a comportarsi in un certo modo anche chi non aveva sottoscritto la carta delle nazioni unite abbiamo una transizione da una norma pattizia ad una norma consuetudinaria quando la corte non si egrave pronunciata Questi sono gli elementi attraverso cui guardare questa materia guardiamo adesso la giurisprudenza della corte internazionale di giustizia

Tre lavori non ci interessa il caso in seacute ma dobbiamo astrarre i principi generali

Delimitazioni della piattaforma dei mari del nord Negli anni precedenti al 69 era stata sviluppata la una convenzione di Ginevra sulla piattaforma continentale quando gli stati non si mettono drsquoaccordo su quale sia la loro piattaforma continentale si usa la regola dellrsquoequidistanza lrsquoUK la Danimarca e i paesi bassi fanno un accordo in cui usano la regola dellrsquoequidistanzaMa i problemi sorgono con la Germania che non aveva ratificato la convenzione di Ginevra il principio di equidistanza corrisponde ad una norma pattizia non era vincolata da applicare questa convenzione esiste una norma consuetudinari che obbliga la Germania ad usare la regola dellrsquoequidistanza La CIG dice che la regola dellrsquoequidistanza non egrave consuetudinaria ci sono vari elementi che vanno in questa direzione

Non era passato abbastanza tempo dal 58 quando la convenzione di Ginevra era stata adottata non si era ancora diffuso un comportamento uniforme costante e diffuso

Non crsquoera tra lrsquoaltro una diffusione generalizzata la corte dice lrsquoequidistanza non egrave considerata una consuetudine altrimenti tutti gli stati non avrebbero problemi a ratificare la convenzione questo vuol dire che questo comportamento non sia corrispondente ad un obbligo internazionale consuetudinario La prassi riguardava alcuni stati e non tutti lrsquoapplicazione

Tutto questo fa dire alla corte che non crsquoera opinio nel caso della Germania non avendo neacute ratificato ne conveniva applicare quella regola non crsquoera un opinio iuri generalizzata essendo una prassi che conveniva non era corrispondente ad una convinzione degli stati non avendo neacute opinio neacute prassi allora non abbiamo la consuetudine nei suoi confronti non egrave possibile richiedere lrsquoapplicazione di quella regola in mancanza degli elementi non crsquoegrave consuetudine

Nicaragua contro stati uniti la corte doveva stabilire se il divieto dellrsquouso della forza fosse diventata una norma consuetudinaria lrsquounico modo in cui la CIG non potendo utilizzare la carta delle nazioni unite percheacute gli stati uniti avevano negato alla CIG la giurisdizione a pronunciarsi nei propri confronti rispetto ai trattati lrsquounico modo che la CIG aveva era affermare che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma di diritto consuetudinario Via via anche gli stati non obbligati dalle nazioni unite La CIG ha affermato che egrave una norma di diritto consuetudinario L-unica via per vietare lrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Gli stati non obbligati dalla carta delle nazioni unite ci permette di dire che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Questione delle armi nucleari lrsquoassemblea generale chiedeva alla corte se le armi nucleari possono essere utilizzate o meno esiste un divieto

Oggi ci sono dei problemi questo parere egrave fondamentale rispetto alla formazione della consuetudine cosa chiede lrsquoassemblea generale nel 96 Egrave un problema molto attuale lrsquoassemblea generale chiede se esiste un divieto assoluto di utilizzare in qualsiasi circostanza Egrave mai stata usata lrsquoarma nucleare Il motivo per cui gli stati non hanno utilizzato lrsquoarma nucleare qual egrave

Se devo giustificare il motivo per cui fino ad adesso non egrave stata utilizzata lrsquoarma nucleare minacciare lrsquoutilizzo dellrsquoarma nucleare egrave un porsquo come utilizzarla

Lrsquoassemblea generale dice che fino al momento lrsquouso delle armi nucleari egrave un crimine contro lrsquoumanitagrave Crsquoera stato un tentativo di rivedere il trattato sulla non proliferazione delle armi nucleari gli stati hanno provato ad inserire un divieto la corte si trova tra questi due punti

Qual egrave il diritto applicabile in questi due casi diritto alla vita alla tutela ambientale divieto di ricorsa alla forza la corte dice anche che lrsquoutilizzo egrave permesso nel caso di legittima difesa

l diritto dei conflitti armati attraverso tutti questi settori del diritto di norme applicabili alla corte internazionale di giustizia cerca di ritrovare la prassi e lrsquoopinio

La corte dice visto tutto questo diritto applicabile dobbiamo cercare di capire se abbiamo una pratica attuale rilevante e abbiamo un opinio iuris

Chi era convinto di avere una consuetudine sostenevano la coerenza della prassi non crsquoegrave mai stato un utilizzo e questa prassi egrave coerente Opinio iuris egrave vero che il trattato non egrave stato ratificato ma ci sono tante risoluzioni dellrsquoassemblea generale che vietano lrsquouso della arma atomica nel sud America ci sono alcuni trattati regionali ma questi non sono stati ratificati dagli stati che hanno lrsquoatomica lrsquoarma nucleare non egrave posseduta da tutti gli stati

Argomentazioni contrarie qual egrave la motivazione piugrave importante Non egrave stata utilizzata percheacute non crsquoegrave ne egrave stato bisogno Qual egrave il motivo per cui non egrave stata utilizzata Percheacute non ce nrsquoegrave stato bisogno dobbiamo guardare quali sono i soggetti rilevanti Il fatto che non sia mai stata utilizzato non implica che ci sia un divieto Chi ha lrsquoatomica non ha ratificato i trattati di non proliferazione e le risoluzioni e hanno minacciato con lrsquoatomica Non abbiamo una consuetudine percheacute non crsquoegrave la prassi e sicuramente non crsquoegrave un opinio sorretta da motivazioni giuridiche Percheacute gli stati non hanno utilizzato lrsquoatomica per convenienza ma potrebbero farlo se attaccati da armi nucleari La corte sostiene che non ci sia una prassi Il non utilizzo non corrisponde a diritto percheacute gli stati in caso di attacco con gli stati nucleari risponderebbero con le armi nucleari La deterrenza egrave un segnale che ci fa capire che gli stati sono pronte ad utilizzare le armi nucleari in caso di attacco

Il divieto puograve essere derivato da atre regole di diritto internazionale Come il divieto di genocidio di conflitti armati Queste regole possono vietare lrsquouso delle armi nucleari sulla base di esse si puograve elaborare un noma di diritto internazionale

Potrebbe essere vietata dal fatto che gli effetti di diritto internazionale egrave contraria al principio di umanitagrave abbiamo prassi ma non abbiamo opinio concordante gli effetti del nucleare sono contrari alle norme di diritto internazionale ma questo non basta per vietare il nucleare abbiamo una prassi e un opinio e in formazione Da un opinio necessitatis si passeragrave ad un opinio iuris

Nel diritto internazionale tutto ciograve che non egrave vietato egrave permesso la questione del ruolo dei giudici interni fondamentalmente a livello italiano anche abbiamo un ruolo importantissimo dei giudici nazionali nel momento in cui si cerca di superare una consuetudine esistente

Questo puograve nascere da unrsquoesistenza interna lrsquoItalia e i giudici italiani corte costituzionale e di cassazione hanno operato delle modificazioni di consuetudini in particolar modo riguardanti consuetudini su estradizioni di stati esteri

Chi applica il diritto internazionale sono i giudici interni molte volte ci si rende conto che queste norme non rispecchiano i valori interni i giudici interni nel tutelare i valori dellrsquoordinamento contribuiscono a formare una opinio necessitatis che non viene considerata conforme allrsquoordinamento interno

La corte costituzionale gli stati esteri non possono non essere chiamati da singoli cittadini nel caso in cui questi abbiano commesso crimini contro lrsquoumanitagrave Diatriba tra Italia e Germania fino a quel momento non era possibile ci deve essere una ridimensione dellrsquoimmunitagrave degli stati esteri davanti al diritto nel caso in cui ci siano violazioni dei principi internazionali Se altri stati iniziano a seguire questo comportamento allora vi puograve essere una trasformazione della consuetudine difendendo lrsquoordinamento italiano contribuiscono a modificare le regole interne

Egrave un diritto in trasformazione i giudici interni hanno un ruolo fondamentale

Ricostruzione di una consuetudine i giudici interni la corte internazionale di giustizia non egrave lrsquounica che applica principi in questo caso che riguarda un giudice statunitense il giudice poteva avere giurisdizione su un caso di tortura che era avvenuto fuori dagli USA

Sono pochi gli stati che non hanno ratificato la convenzione contro la tortura gli stati possono concludere degli accordi che contengono il divieto di tortura dove il divieto di tortura veniva applicato gli stati non usano piugrave la tortura come strumento di governo

Rinuncia al principio dello strumento di tortura ovviamente il divieto di tortura egrave considerata una norma consuetudinaria un altro giudice potrebbe arrivare ad una conclusione diversa

Cosa succede nel momento in cui una consuetudine viene ricostruita

Abbiamo una nuova norma di diritto internazionale mentre i trattati hanno unrsquoapplicazione limitata agli stati che vi si avvicinano non egrave necessario in virtugrave di questa efficacia globale non tutti hanno fatto parte di questo processo di formazione della consuetudine non dobbiamo andare a guardare cosa hanno detto tutte le corti costituzionali del mondo al contrario basta una maggioranza al fine di raggiugere unrsquoidentificazione di una nuova consuetudine non possiamo limitarci a degli stati che non hanno rilevanza rispetto a quella regola in

formazione Queste consuetudini si applicano a nuovi stati anche ad esempio il Kosovo i nuovi stati cosa devono fare per sottrarsi da queste regole consuetudinarie

Possono comportarsi in modo difforme da questa consuetudine i nuovi stati sono effettivamente obbligati a rispettare le consuetudini bisogneragrave aspettare se queste nuove consuetudini

Possibili eccezioni ci sono tre tipi di consuetudini che sfuggono a questo sistema dualista

Possiamo avere delle consuetudini locali o particolari

Obiettore persistente Egrave possibile che uno stato rifiuti di conformarsi ad una norma di diritto internazionale Egrave possibile

Consuetudini istantanee Quelle consuetudini in cui lrsquoelemento mancante egrave il tempo sfuggono a quelle regole per cui fondamentalmente abbiamo bisogno di una durata per la ripetizione di un comportamento che secondo alcuni egrave una caratteristica delle consuetudini Crsquoegrave la necessitagrave di una certa periodicitagrave

Consuetudini locali egrave il caso che ha potato alla possibilitagrave di riconoscere o di non riconoscere delle consuetudini locali davanti alla corte internazionale di giustizia il diritto di asilo

Non parliamo delle convenzioni di Ginevra per motivi legati ad opinioni politiche razza religione o appartenenza ad un determinato gruppo sociale non egrave questo il diritto di cui parliamo

NellrsquoAlmerica del sud crsquoera questo comportamento ripetuto in situazioni di emergenza a riconoscere asili diplomatico nelle ambasciate la Colombia e il Perugrave

Crsquoegrave una ribellione in Peru e il capo di questa rivolta commette dei crimini il capo di questa rivolta viene arrestato e viene ospitato nella ambasciata colombiana

Abbiamo la presenza ci una presunta consuetudine locale particolare la Colombia pensava che il Peru avesse un lrsquoobbligo di non arrestare il capo rivoluzione una volta uscito dallrsquoambasciata della Colombia

Il Perugrave sostenne che non crsquoera una consuetudine di questo tipo al massimo il Perugrave accusa la Colombia di interferire negli affari interni del Perugrave

La Colombia sosteneva che crsquoera una prassi comune per il Perugrave assolutamente no effettivamente egrave vero che ci sono stati casi del genere ma sono basati su accordi politici ma non su argomentazioni di diritto non crsquoera unrsquoopinio iuris

La corte internazionale di giustizia cosa dice

La corte prende una posizione forte lo stato che ritiene esistente quella consuetudine locale sia accompagnata da unrsquouniformitagrave di tutti gli stati alla consuetudine locale cosa doveva fare la Colombia

Tutti gli stati Sudamericani dovevano comportarsi in quel modo a quel modo e solo allora diventa unrsquoopinio iuris tutti gli stati a cui si riferisce questa consuetudine in realtagrave per una consuetudine generale non crsquoegrave in realtagrave una consuetudine di questo tipo

Questo caso si risolve andando ad applicare il ragionamento della corte lrsquoopinio iuris locale il Perugrave si stava comportano in modo assolutamente contrario in modo totalmente opposto a quella che era lrsquoopinione colombiana

In questo caso il Perugrave non ha lrsquoobbligo di far rilasciare un salvacondotto per questo ribelle e la Colombia aveva interferito in modo illegittimo negli affari del Perugrave

Bisogna guardare questi elementi sembra ci siano piugrave spiragli rispetto a comportamenti difformi ci deve essere lrsquoaccettazione di tutte le parti interessate tutti gli stati devono comportarsi in quel modo a maggior

ragione questo comportamento deve essere dimostrato dallo stato che ne invoca lrsquoesistenza egrave la CIG che nei casi si adopera per ricostruire una consuetudine deve essere lo stato a dare una dimostrazione di tutti questi elementi egrave particolarmente difficile da ricostruire e da provare i legami possono essere geografici ma si possono anche formare tra gli stati che sono appartenenti allo stesso tipo di trattato che si applicano solo alle parti del trattato una consuetudine di questo tipo egrave quella che ha permesso alle NU di far emergere una regola relativa allrsquoastensione che non egrave prevista nella carta

Si applicheragrave solamente nei confronti degli stati interessati nel caso sudamericano

Obiettore persistente

Quello stato che sin dallrsquoinizio si oppone alla formazione di una consuetudine Sarebbe contraddire la teoria generale della consuetudine il diritto internazionale consuetudinario serve proprio alla coesistenza della comunitagrave internazionale il comportamento di uno stato difforme non egrave rilevante non si va a guardare il comportamento di tutti gli stati ovviamente non egrave importante il ruolo che ha quello stato che si oppone alla formazione di una consuetudine il processo egrave rallentato se un grande stato si oppone ma non viene meno la nuova consuetudine per via di quella opposizione Egrave possibile lrsquoesistenza di un obiettore persistente No

Crsquoegrave un caso della CIG sembra aver accettato lrsquoidea dellrsquoopinione persistente ma in realtagrave egrave sbagliata non si tende a valorizzare quella posizione Quel caso sfugge a qualsiasi regola La Norvegia ha una costa molto particolare pensava come limitare la sua aree di pesca ci sono delle rientranze importanti che le impedivano di seguire le stesse regole dal 1600 si era agevolata questa situazione della Norvegia LrsquoInghilterra decise di cercare nelle acque territoriali della Norvegia secondo la regola del 4 miglia

Il regno unito sosteneva che la Norvegia che era obbligata a rispettare la consuetudine e crsquoegrave chi pensa che sarebbe ingiusto la corte dice nei 300 anni in cui la Norvegia ha pescato secondo le proprie regole crsquoegrave stata unrsquoaccettazione ma questa posizione del regno unito non egrave accettabile che non permettono di seguire le norme consuetudinarie Ma questo non egrave un caso di obiettore persistente non valuta quelle che sono le ragioni della corte

Le consuetudini istantanee

Le consuetudini istantanee si vengono a formare in assenza di qualsiasi altra regola di diritto internazionale qualcuno dice siccome non abbiamo un trattato ma abbiamo un comportamento diffuso allora possiamo dire che abbiamo una consuetudine

Se noi immaginiamo la consuetudine come una negazione dellrsquoopinio iuris la consuetudine istantanee non egrave ammissibile crsquoegrave una diffusione generale dellrsquoidee per cui quellrsquoidea corrisponde a diritto non egrave che non andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris non abbiamo quella prassi continua di cui abbiamo bisogno per le materie che abbiamo visto

Percheacute crsquoegrave comunque un periodo di prassi Crsquoegrave una limitazione del tempo lrsquoelemento del tempo egrave compensato dallrsquoaccettazione Nascono da unrsquoesigenza degli stati che ci permette di trascurare lrsquoelemento del tempo in questo modo possiamo parlare di un accordo tacito Le consuetudini sono possibili sigrave La diffusione ci permette di dire che egrave comunque esistente

Gli accordi di codificazione

Si dagrave chiarezza alle consuetudini che in quanto tali non sono scritte ci sono degli elementi di prassi e di opinio Per evitare unrsquointerpretazione di volta in volta diversa egrave nata la necessitagrave di codificare il diritto consuetudinario questi accordi di codificazione si applicano solo agli stati che fanno parte la trascrizione

della consuetudine Ad un certo punto la consuetudine che continua a valere sul piano non scritto non corrisponda piugrave al piano di codificazione

Gli accordi di codificazione non valgono per tutti i soggetti di diritto internazionale egrave ovvio che ci saragrave una ratifica di quel trattato amplissima

Un accordo di codificazione egrave lrsquoaccordo di Vienna gli stati non hanno difficoltagrave ad accettare dei trattati che rispecchiano esattamente la loro volontagrave

Se un accordo non ottiene una ratifica da parte degli stati allora non egrave una vera e propria consuetudine proprio per questo ci sono gli effetti degli accordi di consuetudine

Effetti

Dichiarativo lrsquoesempio piugrave semplice in cui lrsquoaccordo di codificazione scrive delle regole che non sono codificate a livello consuetudinario Effetto dichiarativo una regola giagrave formata Trascrizione in una norma di codificazione Vienna

Cristallizzazione completa il processo di formazione della norma regole che non si sono ancora perfezionate in cui crsquoegrave una prassi ma unrsquoopinio iuris contrastante Norme che sono in via di formazione quasi complete una prassi molto solida e avere unrsquoopinio iuris che va in una certa direzione fondamentalmente questa opera di cristallizzazione continua a vivere nella comunitagrave internazionale Non egrave detto che conclusa la norma di codificazione essa possa andare in unrsquoaltra direzione Le consuetudini possono derogare ai trattati la consuetudine si sostituisce ad una parte di un accordo di codificazione

Sviluppo progressivo norme nuove che possono tradursi in una consuetudine a determinate condizioni Regole che non si sono ancora formate o che sono allrsquoinizio del processo che potrebbe portare a una nuova regola di diritto consuetudinario Nasce lrsquoesigenza di sistematizzare un vuoto esistente norma che mirava ad una norma progressiva del diritto internazionale La norma ipotizzata nel articolo 53 adesso egrave anche una consuetudine

Caso convenzione del mare del Nord in una parte della convenzione si inseriscono delle regole che fanno parte dellrsquoaccordo di codificazione Abbiamo una convenzione che producono questi tre effetti allo stesso momento egrave la convenzione sul diritto dei trattati di Vienna Rispetto allrsquoeffetto dichiarativo

Gli accordi di codificazione

Tendenza a codificare la consuetudine passare da una comunitagrave europea ad una comunitagrave di piugrave stati Lrsquoopera di codificazione non si limita a trascrivere le norme consuetudinarie si applicano agli stati che diventano parte di questi trattati crsquoegrave una consuetudine non scritta che continua a vivere nella comunitagrave internazionale Quali sono gli effetti

Un accordo di codificazione puograve avere diversi effetti se bisogna applicare quella norma alla Germania la corte dice che questa egrave una norma che egrave stata codificata ma gli stati non si sono mossi in tal senso quella norma rimane una norma di un trattato e non una consuetudine Si rendono visibili le consuetudini Chi si occupa di codificare la consuetudine

Organo delle nazioni unite che si occupa di questa cosa Commissione di diritto internazionale composta da 24 membri che non rappresentano il paese di cui hanno la cittadinanza siedono in questa commissione a titolo individuale egrave un ruolo tecnico lrsquoobiettivo egrave quello di contribuire a

sviluppare il diritto internazionale Lrsquoobiettivo egrave quello di sviluppare il diritto internazionale presa nel suo contesto

Questi progetti vengono proposti allrsquoassemblea generale in cui si decide se elaborare un trattato sulla base di queste codificazioni in cui le parti contraenti decidono di vincolarsi ad esso Quel testo non diventa un vero e proprio accordo in quel caso rimane un testo utile a capire il diritto consuetudinario ma non ha effetti Questo ci permetteragrave di capire le norme Non tutti i lavori portano necessariamente ad un accordo la responsabilitagrave il diritto del mare gli accordi di Vienna lrsquoimmunitagrave diplomatiche non crsquoegrave una convenzione recente in materia La soggettivitagrave egrave una delle materie che non egrave stata codificata

Per quanto riguarda la fonte dei trattati possiamo definirli cosa si intende per trattato Convergenza della volontagrave tra vari soggetti di diritto internazionale che si impegnano rispettare la disciplina in esso contenuta opera nella sfera di due o piugrave soggetti ci sono trattati bilaterali e trattati multilaterali Nella convenzione di Vienna si fa riferimento agli stati il trattato non si puograve desumere dallrsquoambito di applicazione della convenzione di Vienna lrsquoelemento della volontagrave i trattati rappresentano il diritto volontario quello a cui gli stati decidono di vincolarsi si contrappone al diritto consuetudinario parliamo di un vero e proprio processo spontaneo con pochissime nome tende alla coesistenza tra stati diritto volontario contro diritto necessario questo tipo di trattati Non crsquoegrave un limite alla materia di cui si puograve occupare un trattato norme che riguardano i trattati stessi quali sono le norme applicabili ai trattati

Convenzione di Vienna del lsquo69 diritto dei trattati applicabile agli accordi tra statiSeconda convenzione di Vienna che riguarda la successione dei trattati tra stati

Laddove la convenzione di Vienna non contenga delle norme utili alla comprensione dei trattati useremo il diritto consuetudinario se la convenzione di Vienna egrave un accordo di codificazione la prassi e lrsquoopini puograve andare in contrasto con Vienna La questione delle riserve in Vienna fa fatica a rispettare lrsquoattuale comportamento degli stati facciamo riferimento a Vienna e al diritto consuetudinario

Si applica a trattati conclusi tra stati in forma scritta tra stati

Alcune norme della convenzione di Vienna sono delle norme consuetudinarie

Un processo verbale puograve dare vita ad un trattato Se gli stati si accordano in forma non scritta verbalmente la convenzione di Vienna non limita la possibilitagrave di utilizzare degli altri strumenti per accordarsi lrsquoimportante egrave che quella convergenza sia esplicita Importa che ci sia una convergenza per la convenzione di Vienna si puograve applicare solo agli accordi in forma scritta Ma la maggior parte degli accordi oggi sono in forma scritta

La convenzione di Vienna non si applica ai trattati che si sono realizzati prima del 1980 non ha valenza retroattiva

A chi si applicano i trattati Solo alle parti che volontariamente li hanno sottoscritti I trattati si applicano agli stati che lo stipulano abbiamo tre stati che si mettono drsquoaccordo e creano unrsquounione dellrsquoEuropa centrale questo trattato si puograve applicare alla spagna No Puograve avere effetti sulla spagna Teoricamente Vienna ci dice che i trattati non realizzano effetti su terzi I trattati possono contenere obblighi su stati terzi articolo 35

Obblighi gli stati terzi devono vincolarsi in forma scritta i trattati hanno effetti se la spagna si conforma in forma scritta ai trattatiDiritti Per quanto riguarda i diritti nei confronti di stati che non ne sono parte considerando che ci sono alcuni ambiti di applicazione che sono molto ampi che hanno unrsquoinfluenza su stati terzi Ci sono delle norme per cui si puograve approfittare di diritti di cui In linea di massima non prevedono obblighi e diritti nei confronti di stati terzi

Come si forma un trattato Il diritto internazionale non impone niente in materia di stipulazione Una forma solenne di stipulazione e una forma semplificata di stipulazione dei trattati

Solenne Espressa in un atto formale ratifica che deve avvenire da parte le autoritagrave competenti nel diritto interno nel caso italiano si fa riferimento alla costituzione ma la ratifica si fa sulla basa di cosa di dice il diritto interno

Semplificata Ci si mette drsquoaccordo senza seguire determinate procedure riguarda materie residuali non centrali anche dei comunicati possono essere un modo per stipulare i trattati come si ratifica un trattato come si arriva a ratificare un trattato come si arriva dallrsquoesistenza di un testo ad un testo formale

Le fasi sono

Negoziazione Adozione Ratificafirma Entrata in vigore

(ci sono alcuni studiosi che inseriscono la fase della registrazione)

I plenipotenziali sono persone a cui sono stati conferiti dei poteri per lrsquoelaborazione di un trattato internazionale Ci sono delle figure che non devono presentare i pieni poteri queste personalitagrave hanno una competenza generale Ci sono anche delle altre personalitagrave che non hanno bisogno dei pieni poteri presso le organizzazioni internazionali visto che questa persona lavora nelle nazioni unite Egrave ovvio che il capo missione al consiglio di Europa puograve rappresentare lrsquoItalia al consiglio drsquoEuropa crsquoegrave un limite ma la competenza generale egrave per i rappresentanti vale per i capi di stato di Governo Hanno dei poteri Se una persona ha negoziato e non ha i pieni poteri il trattato non ha effetti giuridici salvo gli stati in cui lo stato voglia adottare quel trattato

Lrsquoadozione serve a raggiungere un accordo tradizionalmente si utilizzava la regola dellrsquounanimitagrave fissare il contenuto di un testo che non egrave piugrave modificabile la convenzione suggerisce di utilizzare la maggioranza qualificata se il trattato Secondo la convenzione di Vienna si usa la maggioranza dei due terzi ma gli stati possono decidere di usare altre maggioranza

La firma non egrave altro che assumere un obbligo di non fare niente che comprometta la realizzazione degli scopi del trattato non renderlo aperto a successive modifiche La firma avviene in un luogo

preciso Il trattato per la costituzione europea nella forma solenne non basta la firma ma egrave necessaria la ratifica Bisogna manifestare la volontagrave dello stato a vincolarsi la firma ha ruolo di ratifica essendo una forma che riguarda materie in quel caso la firma vale ratifica in questo caso ci interessa maggiormente la forma solenne non crsquoegrave alcun obbligo di ratificarlo si puograve non procedere con la ratifica si possono negoziare i trattati firmarli ma non ratificarli Hanno un interesse a negoziare Affincheacute questa volontagrave si manifesti egrave necessaria la ratifica

La ratifica egrave la vera e propria volontagrave dello stato lrsquounico momento in cui si vengono a creare degli effetti giuridici egrave dopo la ratifica vedremo che a livello interno egrave necessario recepire le norme costituzionali per fare in modo che abbiano un effetto sullrsquoordinamento Lrsquoordine di esecuzione egrave quello strumento che studieremo che permette allrsquoItalia di rendere effettivi rispetto alla ratifica che egrave il momento in cui ci si obbliga rispetto ad un trattato

Ratifica che puograve avvenire quando un trattato non egrave ancora in vigore si chiama ratificaQuando il trattato egrave giagrave effettivo si parla di adesione

Rettifica e adesione sono lrsquoatto di vincolarsi ad una materia in Italia nel nostro caso quando ci si vincola ad un trattato Quando si segue la procedura costituzionale Cosa succede per lrsquoultima fase Nella forma solenne egrave necessario che un trattato che un numero minimo di stati Disposizioni finali si scrive ad esempio ldquoil trattato entreragrave in vigore quando tutti gli stati che lo firmano aderisconordquo ldquoil trattato entra in vigore quando almeno 20 stati firmatari lo ratificanordquo

Nella forma semplificata entra in vigore quando lo si firma In Italia egrave competente a ratificare il capo dello stato il capo dello stato che deve ratificare i trattati che lrsquoItalia ha deciso di ratificare e adottare il capo dello stato non egrave mai responsabile dei propri atti ma sono responsabili i ministri che controfirmano gli atti del capo dello stato

Quando il capo dello stato egrave tenuto a ratificare i trattati

Non tutti i trattati devono essere ratificai dal capo dello stato ma solo i trattati piugrave importanti 4 tipi di trattati articolo 80 costituzione

Natura politica Arbitrati o regolamenti giudiziari Oneri finanziari Variazioni di leggi

In questo caso ha anche bisogno del parlamento assieme al governo e al capo dello stato questo tipo di autorizzazione non egrave una legge che egrave possibile impugnare in un referendum

Se lrsquoItalia ha deciso di aderire allrsquoUE egrave possibile fare una campagna referendaria in cui se ne chiede lrsquoabrogazione Si egrave tolta la possibilitagrave di un referendum abrogativo a tal proposito

La questione della forma semplificata

Chi egrave competente a stipulare accordi in forma semplificata tutte quelle materie che non rientrano nei casi previsti dallrsquoarticolo 80 se abbiamo dei dubbi seguiamo la forma solenne

Gli accordi in forma semplificata sono firmati dal governo

La convenzione di Vienna ha dato la possibilitagrave nel caso in cui uno stato sia stato obbligato a ratificare un trattato con la forza Vienna prevede che non sia valido

TRATTATI

Interpretazione dei trattati

Obiettivo chiarire il senso e la portata di una norma giuridica scritta al fine di applicarla

Si possono distinguere in

unilaterale unrsquointerpretazione da un unico soggetto lo Stato collettivo unrsquointerpretazione di una molteplicitagrave di soggetti giudiziale unrsquointerpretazione lasciata non agli stati ma ad un organo internazionale

Interpretazione nella convenzione di Vienna

Quali criteri oggettivi principali di interpretazione Art31

Interpretazione testuale senso ordinario dei termini contenuti nei trattati Bisogna dare alla parola il suo significato prevalente e piugrave diffuso non secondo le intenzioni degli autori

interpretazione teleologica guarda allrsquooggetto e allo scopo del trattato (esil criterio dellrsquoeffetto utile) interpretazione sistematica tiene conto del contesto del trattato (preambolo allegati relativi accordi

prassi successiva di applicazione)

Sono criteri oggettivi che tentano di massimizzare la volontagrave del trattato vanno applicati congiuntamente e in buona fede

I mezzi sussidiari o criteri soggettivi

volti a ricostruire la volontagrave degli stati si usano solo quando i criteri primari danno un risultato oscuro o irragionevole

Lrsquoart32 della Conv di Vienna fa riferimento a

lavori preparatori (negoziati) le circostanze (storiche) in cui il trattato egrave stato concluso

Caso di trattati redatti in piugrave lingue cfr art33 Conv Vienna

Interpretazione trattati OOII

La convenzione di VIenna non fa riferimenti specifici

non necessariamente si applicano le stesse norme contenute nella convenzione affermazione della teoria dei poteri impliciti (poteri impliciti per realizzare poteri espliciti)

utilizzata a favore dellrsquoOnu ma anche della UE

Esempi parere sulle riparazioni 1949

Gli stati non possono violare un trattato sostenendo che sia in contrasto con il diritto interno uno stato non puograve giustificare una propria violazione Tra quello che egrave lrsquoordine di esecuzione e la ratifica Una cosa egrave assumere impegni a livello internazionale questo puograve comportare delle situazioni in cui Uno stato si esporragrave ad una situazione di irresponsabilitagrave come questi obblighi vengono recepiti a livello interno si puograve dire che io non rispetto un determinato obbligo iniziare un percorso verso una nuova norma di diritto internazionale una nuova consuetudine

Il trattato non si applica in modo retroattivo si applica dopo lrsquoentrata in vigore Unrsquoaltra regola egrave che il trattato si applica solo al territorio dello stato parte Non solo quello in cui ha un titolo di sovranitagrave Gli accordi che riguardano lrsquoimmigrazione che lrsquoItalia ha ratificato si applicano anche in alto mare Si applicano e in quella missione ha un controllo

Missione estera dellrsquoONU crsquoera un contingente olandese che era incaricato di un cheek point questo contingente olandese spara e uccide quello che crsquoera nella macchina in Iraq Per stabilire un obbligo di permettere ai migranti di evitare di fare dei viaggi stabilendo che nel decidere di non ammettere queste persone attraverso dei canali legali si sta violando la CEDU lrsquoapplicazione extraterritoriale di questo principio egrave difficile

Le riserve rispetto ai trattati cosrsquoegrave una riserva

La riserva ad un trattato egrave quella possibilitagrave di escludere dalla applicazione del trattato una parte di esso un articolo una clausola Modificare la portata di un trattato quando uno stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto di un trattato Non tutti gli stati possono essere drsquoaccordo rispetto al contenuto del trattato modificare la portata che tipo di modifica possiamo apportare ai trattati

La riserva eccettuativa in questo caso vuole escludere completamente una parte di esso e fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte di un trattato su cui non egrave drsquoaccordo

La riserva interpretativa rispetto a quel particolare articolo si dovragrave applicare nei miei confronti nel senso che dico io i termini dei trattati sono molto vaghi uno stato puograve non essere drsquoaccordo con un termine utilizzato solo se a quel trattato specifico viene dato un senso ben preciso A queste due forme di riserve nella prassi si aggiunge la dichiarazione interpretativa

In realtagrave la dichiarazione interpretativa differisce dalla riserva non esclude il fatto che quella norma non debba essere applicata lo stato suggerisce unrsquointerpretazione di una causa ma aiuta alla comprensione delle parole di un trattato in un certo senso non produce effetti giuridici se non quello di consolidare una precisa interpretazione del trattato Non egrave detto che gli stati possano apporre tutte le riserve possibili ad un trattato nel diritto tradizionale non crsquoera questa possibilitagrave innanzitutto si negoziavano fin quando il trattato era adeguato a tutti gli interessi si poteva apporre una riserva solo qualora il trattato disponesse in tal senso

Tutti gli altri stati dovevano accettare queste riserve il trattato non entrava in vigore nella parte in cui non era drsquoaccordo si poteva andare a rinegoziare una parte sarebbe inutile porre una riserva nella convenzione di Viena dopo la seconda guerra mondiale si segue un altro approccio permettiamo alla maggior parte degli stati possibili lrsquoadesione ai trattati

Per favorire la partecipazione degli stati ai trattati si egrave preferito diluire il contenuto dei trattati in modo che questi possano avere la maggiore partecipazione possibile prevendendo una disciplina molto piugrave favorevole in

certe materie Ci sono dei limiti riguardo alla convenzione sul genocidio ci sono dei limiti alla apposizione delle riserve

Riserve

La riserva a un trattato egrave quella possibilitagrave concessa agli Stati di escludere dallrsquoapplicazione del trattato una parte di esso (es articolo clausola) modificandone la portata nel momento in cui uno Stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto del trattato Esso si puograve modificare quando un trattato viene adottato attraverso una maggioranza qualificata poicheacute non essendo stato adottato allrsquounanimitagrave non tutti gli Stati sono drsquoaccordo con lrsquointero contenuto Che tipo di modifica si puograve apportare al trattato in quanto Stati Due effetti raggruppabili in due tipi di riserve

bull RISERVA ECCETTUATIVA

Lo Stato secondo la Convenzione di Vienna puograve modificare un trattato che ha negoziato votato ed (eventualmente) firmatoratificato escludendo una parte di esso (come un articolo) per fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte su cui non egrave drsquoaccordo

bull RISERVA INTERPRETATIVA

Lo Stato vuole che si applichi nei suoi confronti tutto il trattato ma in relazione alla parte oggetto di riserva vuole che venga applicata unrsquointerpretazione nel senso stabilito dallo Stato stesso (es i termini di un trattato sono vaghi per cercare di raggiungere il consenso di tutti ma puograve essere che uno Stato comunque identifichi un altro termine e lo preferisca a quello stabilito)

Nella prassi a queste due forme di riserva si aggiunge la cd dichiarazione interpretativa la quale puograve non essere considerata come una vera e propria riserva egrave diversa dalla riserva interpretativa percheacute non afferma che la norma oggetto di controversia debba essere applicata in base allrsquointerpretazione dello Stato Semplicemente lo Stato suggerisce unrsquointerpretazione di quellrsquoarticolo o clausola contribuendo al consolidamento di un particolare significato dei termini contenuti nel trattato (secondo un processo simile alla formazione della consuetudine per cui gli Stati prendendo delle posizioni per influenzare lo sviluppo di una determinata norma) Non produce effetti giuridici se non quello di consolidare un significato specifico per una parte del trattato non condizionandone lrsquoapplicazione

Lrsquoevoluzione della disciplina delle riserve

Nel diritto tradizionale lrsquoammissibilitagrave delle riserve era ispirata al principio di unanimitagrave tra gli Stati parte per le riserve ammesse dal testo del Trattato lrsquoosservanza di tale principio era implicita (per essere inserite nel testo dovevano godere del consenso della generalitagrave degli Stati parti) per le riserve non previste dal testo del Trattato potevano essere apposte da una delle parti solo con il consenso unanime delle altre (in ossequio al

principio della volontagrave degli Stati e dellrsquointegritagrave dei trattati) Con la Convenzione di Vienna si permette una disciplina delle riserve piugrave favorevole (flessibilitagrave del principio di ammissibilitagrave delle riserve non previste dai trattati) ad una maggior partecipazione degli Stati permettendo di porre riserve anche quando queste non sono espressamente previste (fine della comunitagrave internazionale per poter disciplinare materie in modo piugrave universale possibile) Anche la diluizione del contenuto dei trattati e una sua maggiore generalitagrave sono elementi che vanno in tale direzione Questa disciplina egrave un punto di arrivo rispetto a tre particolari momenti

1) Nel 1951 su richiesta dellrsquoAssemblea Generale la CIG espresse un parere sulla possibilitagrave di apporre delle riserve alla Convenzione per la prevenzione e repressione del genocidio del 1948 In essa non vi era alcun riferimento alla possibilitagrave di farlo secondo i negoziatori non crsquoera necessitagrave di apporle (gli Stati ratificanti si sarebbero impegnati a non macchiarsi piugrave di tale crimine) Alla fine della Convenzione crsquoera scritto che la competenza a decidere controversie in materia di interpretazione della Convenzione sarebbe stata affidata alla CIG diversi Stati tuttavia misero in discussione quella parte percheacute ritenevano la CIG unrsquoemanazione dello schieramento Occidentale estranea a molti La CIG si chiese innanzitutto se la riserva riguardasse una parte fondamentale del trattato o se invece non fosse in grado di snaturare il fine per cui il trattato era stato concluso La risposta egrave che gli Stati possono applicare delle riserve anche quando queste non sono esplicitamente permesse da un trattato (lrsquoassenza di una norma che autorizza le riserve in una convenzione multilaterale non implica lrsquoinammissibilitagrave delle riserve) tuttavia le riserve non possono vanificare lrsquooggetto e lo scopo del trattato Egrave vero che si poteva porre una riserva alla Convenzione sul genocidio anche se non era permessa ma non poteva essere posta sugli articoli centrali (es art 1 sul divieto di genocidio) perograve poteva essere posta ad es sulla competenza della CIG La CIG inoltre ha affermato che se la riserva egrave accettata dalle altre parti del trattato questrsquoultimo entra in vigore con lrsquoeffetto della riserva (accettazione = entrata in vigore) se invece anche solo uno Stato non accetta la riserva posta il trattato potrebbe non entrare in vigore (accettazione = non entrata in vigore per gli Stati parte per gli altri egrave comunque valida) lrsquoapproccio bilateralistico e soggettivistico nella valutazione dellrsquoammissibilitagrave delle riserve non previste (secondo cui i singoli Stati parte hanno facoltagrave di accettare o obiettare contro una riserva secondo la propria volontagrave) punta a incoraggiare la partecipazione ai trattati multilaterali ma non a detrimento della loro intergitagrave

2) la Convenzione di Vienna agli artt 19-23 riprende e amplia la portata di quanto era stato deciso dalla CIG

bull le riserve sono ammesse anche quando non espressamente previste dal trattato

(codifica il principio della CIG)

bull le riserve possono essere poste solamente quando non siano incompatibili con lrsquooggetto e lo scopo del trattato (ibid)

bull rispetto agli effetti si configurano tre tipi di rapporti giuridici tra gli Stati parti dello stesso Trattato

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave integralmente nelle loro relazioni reciproche

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva ma non hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato esso saragrave applicato integralmente nelle relazioni con lo Stato riservante cioegrave senza dare applicazione al contenuto delle riserve

- Per gli Stati che hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave tenendo conto delle riserve nelle relazioni con lo Stato riservante

- Quarta fattispecie egrave quella che determina la non applicazione del Trattato cosigrave avviene per gli Stati che hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato che quindi non vi daranno esecuzione nelle relazioni con lo Stato riservante

In ogni caso per le riserve non previste dal Trattato lo Stato riservante deve notificare la propria riserva alle altre parti Queste devono esprimere la propria eventuale obiezione entro 12 mesi dalla notifica (termine temporale) NB per uno Stato che abbia accettato di vincolarsi a un Trattato e abbia formulato una riserva questa entra in vigore se almeno un altro contraente ha accettato la riserva (ex-art 204 lett c)

3) nella prassi la maggior parte dei giudici internazionali che si sono pronunciati sulle riserve le ha sempre giudicate limitandone al massimo lrsquoeffetto (o escludendolo) es caso Loizidou c Turchia la quale aveva vincolato la Convenzione sui diritti umani al solo territorio metropolitano cioegrave aveva posto una riserva) Ciograve egrave avvenuto soprattutto in relazione alle riserve apposte a Trattati in materia di diritti umani per evitare che essi venissero svuotati di contenuto normativo da parte di Stati non disposti ad accettarne in toto il contenuto Allo stesso tempo si mantiene lrsquoapproccio soggettivistico alla verifica di ammissibilitagrave delle riserve per evitare che li Stati non propensi a ratificare Trattati in materia di diritti umani si rifiutino anche solo di prendervi parte per ragioni propagandistiche e ideologiche

ES Il caso Belilos c Svizzera La Corte europea dei diritti umani si occupa di una riserva posta dalla Svizzera alla Convenzione europea dei diritti umani sullrsquoart 6 cioegrave il diritto allrsquoequo processo La Svizzera aveva stabilito che lrsquoart 6 si doveva applicare solamente allrsquoultimo stadio dei processi giudiziari Una studentessa svizzera aveva protestato durante una manifestazione in cui si chiedeva lrsquoapertura di un Centro per la gioventugrave perograve crsquoera un divieto di protesta in vigore per cui viene fotografata e le viene recapitata una multa a domicilio La studentessa decide di ricorrere in giudizio per richiedere la cancellazione della multa e dimostrare chiamando dei testimoni che lei non era presente In questo caso la Svizzera riteneva di non dover applicare lrsquoart 6 pertanto nega la necessitagrave di chiamare dei testimoni e di fatto non tutela tutte le garanzie di un equo processo alla studentessa Questrsquoultima esperiti tutti gradi di giudizio presenta un ricorso alla CEDU la quale afferma che non egrave possibile accettare che lrsquoart 6 sia limitato solo ad alcuni gradi di giudizio percheacute altrimenti si intaccherebbe il nucleo essenziale del diritto allrsquoequo processo il quale non dipende dal singolo grado di giudizio ma vuole tutelare entrambe le parti ad una pari possibilitagrave di ricorso Di conseguenza la CEDU dice che quando abbiamo una riserva che egrave contraria allo scopooggetto del trattato allora la riserva si considereragrave come mai apposta Questo ragionamento ha lo scopo di tutelare gli individui nel godimento dei diritti stabiliti dalla Convenzione europea Uno Stato per poter sfuggire da questo tipo di ragionamento puograve decidere di denunciare il trattato cioegrave puograve recedere da esso

Gli effetti delle riserve in Italia

Chi egrave competente a porre le riserve nello Stato italiano Sia il Parlamento che il Governo (il Governo puograve aggiungere delle riserve che il Parlamento non aveva considerato es ratifica della CEDU il Parlamento aveva autorizzata la ratifica ma poicheacute crsquoera un divieto nel far rientrare in Italia lrsquoultimo monarca con i familiari il Governo aveva posto la propria riserva) Se il Governo pone delle riserve successive deve richiede nuovamente lrsquoautorizzazione al Parlamento Il diritto internazionale non si pone quesiti sulla procedura di diritto interno della stipula la questione per cui il Governo si egrave dimenticato di tornare al Parlamento per una riserva aggiunta ex-post egrave di sola rilevanza interna Al massimo il Parlamento potragrave quindi porre in discussione la fiducia nei confronti del Governo il quale non ha seguito le indicazioni costituzionali per cui le riserve dovrebbero essere autorizzate dal Parlamento Al contrario se il Governo non tiene conto di una riserva che il Parlamento ha voluto fortemente per vincolare lrsquoItalia ad un trattato lrsquoItalia si vincola comunque (incorrerebbe nellrsquoart 46 della Convenzione di Vienna)

Le cause di invaliditagraveIl diritto consuetudinario prevede alcune circostanze che rendono un trattato inidoneo a produrre effetti giuridici operano dal momento in cui il trattato viene stipulato

Cause di invaliditagrave competenza a stipulare

Puograve essere sollevata solo nei casi in cui

Lrsquoorgano stipulante non ha la competenza a stipulare Lrsquoorgano stipulante non ha seguito le procedure previste dal diritto interno

Art 46 come soluzione del compromesso rilevando solo

Le violazioni manifeste di una norma di diritto interno Norme di importanza fondamentale (specie costituzionale)

Articolo 46

Disposizioni del diritto interno riguardanti la competenza a concludere trattati

1 Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non puograve essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale

2 Una violazione egrave manifesta se essa egrave obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede

Quando si parla di violazioni manifeste parliamo di violazioni della costituzione dobbiamo tener conto del caso in cui pur sapendo di questa violazione interna non ritengono questo nel loro interesse lrsquoobbligo internazionale non egrave stato piugrave eseguito quando gli stati decidono di invocare queste cause possono chiedere il rispristino della situazione ex ante

Salvo il caso in cui non si ripristina la causa di invaliditagrave

Possiamo parlare della causa di invaliditagrave quando il governo stipula un trattato in forma semplificata per materie il governo non puograve occuparsi di materie che sono previste dallrsquoarticolo 80 il capo dello stato approva la legge potrebbe essere questo uno dei casi in cui applicare lrsquoarticolo della convenzione di Vienna

Art 46 e ordinamento ITALIANO

Quando si potrebbe applicare lrsquoarticolo 46

Il governo stipula un trattato in norma semplificata per materie ex art 80 Costituzione Il capo dello stato ratifica la legge preventiva di autorizzazione Il governo non dichiara le riserve formulata dal parlamento allrsquoatto del deposito della ratifica

La domanda di ammissione alle nazioni unite egrave stata approvata attraverso un atto del ministero degli esteri successivamente questo egrave stato sanato

Memorandum drsquointesa per Trieste 1954 stipulato dallrsquoAmbasciatore italiano a Londra Vari accordi con gli Stati Uniti per la concessione delle basi militari e installazioni missilistiche

Base della Maddalena veniva concessa questrsquoarea possiamo riconoscere un forte elemento di invaliditagrave si tratta di alleanze militari che dovrebbero coinvolgere il parlamento Lrsquounico modo per non invocare una causa di invalida egrave necessario che il parlamento sani una situazione ci sono altre situazioni che non sono sanabili

Nel diritto tradizionale ci sono delle situazioni che vanno in contro agli stati gli stati non avevano grandi possibilitagrave di invocare una causa di invaliditagrave I casi erano i seguenti

La violenza contro il rappresentato dello stato (eg si minacciava il plenipotenziario) Il dolo (insinuare delle circostanze alla controparte che non esistevano durante la stipula del

trattato ma che obbliga quella parte a legarsi al trattato) Lrsquoerrore materiale (simile al dolo)

Nell convenzione di Vienna troviamo delle cause

Errore (art 48)

Falsa rappresentazione della realtagrave (Quando una parte induce lrsquoaltra parte che alcune circostanze esistevano al momento del negoziato)

Deve riguardare un fatto o una situazione essenziale per vincolarsi ritenuti esistenti al momento della conclusione del trattato

Articolo 48

1 Uno Stato puograve invocare un errore in un trattato come vizio del suo consenso a vincolarsi a quel trattato se lerrore riguarda un fatto o una situazione che quello Stato supponeva esistente al momento in cui il trattato egrave stato concluso e che costituiva una base essenziale del consenso di quello Stato a vincolarsi al trattato

2 Il paragrafo 1 non si applica quando lo Stato in questione ha contribuito a quellerrore con il suo comportamento o quando le circostanze erano tali che esso doveva rendersi conto della possibilitagrave di un errore

3 Un errore che riguardi soltanto la formulazione del testo di un trattato non incide sulla sua validitagrave in questo caso si applica larticolo 79

Articolo 49

Dolo

Se uno Stato egrave stato indotto a concludere un trattato dal comportamento fraudolento di un altro Stato che ha partecipato al negoziato puograve invocare il dolo come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Corruzione (art 50)

Atti in favore del rappresentante dello stato per corromperlo (Il mio plenipotenziario ha ottenuto dei favori personali)

Va oltre i gesti di cortesia o favori minimi

Articolo 50

Corruzione del rappresentante di uno Stato

Se lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato egrave stata ottenuta ricorrendo alla corruzione del suo rappresentante attraverso lazione diretta o indiretta di un altro Stato che ha partecipato al negoziato lo Stato puograve invocare tale corruzione come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Violenza sul rappresentante (art 51)

Va inclusa sia la violenza fisica che morale (eg caso Dieta polacca 1772)

SI tratta di cause

Non frequenti Limitate soprattutto ai casi in cui si stipula un accordo in forma semplificata (Egrave molto difficile che

un accordo solenne non si valido)

Articolo 51

Violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato

Lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato che sia stata ottenuta attraverso la violenza esercitata sul suo rappresentante per mezzo di atti o di minacce diretti contro di lui egrave priva di qualsiasi effetto giuridico

Articolo 52

Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o limpiego della forza

Egrave nullo ogni trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o limpiego della forza in violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite

Ci sono dei trattati in cui egrave stato minacciato un determinato stato di bombardare uno stato in cui non avesse firmato il trattato nellrsquoera pre-nazioni unite la guerra era un metodo di risoluzione dei conflitti con lrsquoavvento del divieto dellrsquouso della forza si ha un divieto dellrsquouso della forza militare questa norma viene inserita nella convenzione di Vienna potrebbe essere una di quelle norme di sviluppo progressivo Questa norma egrave una conseguenza della formazione di una norma consuetudinaria si egrave posto il problema con forza si potrebbe intendere anche quella economica ma si fa solo riferimento alla forza armata SI va a guardare la volontagrave degli stati questa norma di invaliditagrave la dobbiamo considerare anche riguardo alla forza economica si possono applicare pressioni economiche per concludere trattati non riguarda nemmeno la forza interna di polizia

Vienna dagrave risposta positiva al quesito stabilendo allart 52 cheegrave nullo qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o luso della forza in violazione dei principi del diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite (i quali principi come vedremo ammettono luso della forza solo per respingere un attacco armato altrui)

Invaliditagrave e trattati di pace

Accordo di Monaco 1938 stipulato sulla minaccia di una guerra esempio in cui applicare una norma eguale a quella contenuta a quella dellrsquoarticolo 52 della convenzione di Vienna

1994 AC oro tra lrsquoex presidente Carter e il presidente di Haiti dopo minaccia di bombardamento 1999 Accordo tra RFI e NATO per fine intervento militare Kossovo

Occorre

- Ricercare un rapporto immediato e diretto tra la minaccia dellrsquouso della forza e la conclusione dellrsquoaccordo- Verificare lrsquoeventuale legittima dellrsquointerventominaccia spec Se autorizzata da una risoluzione del CdS

Sulla base degli elementi che abbiamo dobbiamo capire se crsquoegrave un nesso immediato e non ci sono altre circostanze che giustificano lrsquoaccordo se crsquoegrave possiamo utilizzare lrsquoarticolo 52 nessun altro elemento possa giustificare la stipula di quellrsquoaccordo

Articolo 53

Trattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

Egrave nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere

Abbiamo il presidente cinese in Italia per stimolare lrsquoItalia cosa si fa in questo caso Si puograve invocare lrsquoarticolo 52

JUS COGENS

Con le cause di invaliditagrave abbiamo lo ius cojens abbiamo nellrsquoidentificazione di alcune norme che non possono essere derogate abbiamo una causa di invaliditagrave

ldquoUna norma che sia stata accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli stati nel suo insieme in quanto norma alla quale non egrave permessa alcuna deroga e che non puograve essere modificata che da una nuova norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

Prassi inesistentehellip ma non impossibile

Il trattato puograve derogare ad una consuetudine ma non alla ius cogens

Nelle linee guida della formazione dello ius cogens egrave vero che i giudici interni cercano di salvare in tutti in modi gli accordi prima di dire che la norma egrave in contraddizione con lo ius cogens Nel caso dellrsquoUE e del Marocco agevolano il principio di autodeterminazione dei popoli finora non abbiamo casi in cui ci sia stata una deroga allo ius cojes proprio per interpretare i trattati in modo conforme ad essi

Probabilmente questa egrave una di quelle cause che non possono essere sanate ci sono delle cause che si possono evitare tramite una sanatoria unrsquoaccettazione di un accordo si puograve sanare con una legge di autorizzazione ex post nel caso del contrasto alla ius cogens questa egrave una di quella cause assolute di invaliditagrave o attraverso una revisione dellrsquoaccordo

CI sono delle circostanze in cui un trattato non produce effetti giuridici

Sospensione ed estinzione dei trattati

Abbiamo degli effetti che si producono fino alla sospensione o la estinzione

Sospensione provvisoria inefficacia di un trattato

Condizione sospensiva (art 57) Stipulazione di un trattato nella stessa materia (art 59) se le parti coincidono e cosi dipingono e se cosigrave

afferma lrsquoaccordo successivo Inadempimento del trattato (art 60) mahellip Impossibilitagrave temporanea (art 61) se viene meno un oggetto indispensabile per lrsquoesecuzione del trattato

Un trattato puograve essere sospeso in alcuni casi molto semplici

Articolo 57

Sospensione dellapplicazione di un trattato in virtugrave delle sue disposizioni o per consenso delle parti Lapplicazione di un trattato nei confronti di tutte le parti o di una parte determinata puograve essere sospesa in conformitagrave alle disposizioni del trattato oppure in ogni mornento per consenso di tutte le parti previa consultazione degli altri Stati contraenti

Articolo 58

Sospensione dellapplicazione di un trattato multilaterale per accordo intervenuto fra alcune parti soltanto

1 Due o piugrave parti di un trattato multilaterale possono concludere un accordo per sospendere in via temporanea e solamente nei loro rapporti reciproci lapplicazione di disposizioni del trattato

se la possibilitagrave di una tale sospensione egrave prevista dal trattato oppure se la sospensione in questione non egrave proibita dal trattato a condizione che essa non pregiudichi il godimento da parte delle altre parti dei diritti che esse desumono dal trattato neacute ladernpimento dei loro obblighi e non sia incompatibile con loggetto e il scopo del trattato

Articolo 59

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione derivanti implicitamente dal fatto della conclusione di un trattato successivo

1 Un trattato egrave considerato estinto quando tutte le parti di questo trattato concludono successivamente un trattato avente per oggetto la stessa materia e

se risulta dal trattato posteriore o per altra via che secondo lintenzione delle parti la materia deve essere disciplinata dal trattato medesimo oppurese le disposizioni del trattato successivo sono incompatibili con quelle del trattato precedente a tal punto che egrave impossibile applicare contemporaneamente i due trattati

2 Il trattato anteriore egrave considerato come soltanto sospeso se risulta dal trattato posteriore o se egrave accertato per altra via che ciograve corrispondeva alla intenzione delle parti

Estinzione cessazione degli effetti del trattato ex nunc

Termine finale se il trattato dagrave un termine finale questo trattato varragrave per 50 anni Denuncia o recesso (art 57)

- Se previsti espressamente dal trattato

- Se impliciti dipende dalla natura del trattato (es alleanze)(Ci sono alcune convenzioni che non prevedono pratiche di estinzioni come le convenzioni sui diritti umani non egrave possibile recidere alcuni diritti non si puograve recedere un trattato sui diritti umani non egrave detto che questo venga seguito dalla prassi

Accordo successiva sulla stessa materia- Se ciograve deriva da trattato- Se vi egrave incompatibilitagrave

Estinzione lavverarsi della condizione risolutiva la scadenza del termine finale la denuncia o il recessoTue possibilitagrave di recedere unilateralmente e volontariamente come membro dellrsquoUnione Europea

Nel diritto tradizionale

Contenute nel trattato Piugrave frequente denuncia di una delle parti

Con la convenzione di Vienna queste regole vengono ampliate nel diritto contemporaneo regole generali

(Egrave molto difficile quando non esistono delle regole ferree di recidere un trattato invece nella convenzione di Vienna che ha lrsquoobiettivo di massimizzare la validitagrave dei trattati se gli stati sono tutti drsquoaccordo sullrsquoestinguere un trattato)

Articolo 50 TUE afferma

Con il trattato di Lisbona gli stati decidono di introdurre lrsquoarticolo 50 il regno unito alla prima occasione usa una regola prevista dai trattati

1) Ogni stato membro puograve decidere conformemente alle proprie norme costituzionali di recedere dallrsquoUnione

2) Lo stato membro che decide di recedere applica tale intenzione al consiglio europeohellip Lrsquounione negozia e conclude con tale Stato un accordo volto a definire le modalitagrave del recesso

3) I trattati cessano di essere applicabili allo stato interessato a decorrere dalla data di entrata in vigore dellrsquoaccordo di recesso

Ci sono altri trattati che non prevedono clausole di recesso

Impone delle regole ben precise alcune sono state codificate altre sono state create ex novo Vienna inserisce anche lrsquoinadempimento del trattato quando una delle parti non rispetta gli obblighi previsti dal trattato solo quei mancati obblighi che hanno un carattere fondamentale Ci sono tutta una serie di condizioni

questo inadempimento deve riguardare una clausola fondamentale dello stesso bisogna anche andare a guardare se lrsquoinadempimento egrave dovuto alla previa inadempienza del trattato

Egrave indipendente rispetto al livello di gravitagrave dello stesso

Se abbiamo una serie di stati che fanno parte del trattato ci sono dei trattati che difendono dei valori cosigrave importanti lrsquoinadempienza non comporta lrsquoestinzione dello stesso

Art 60 convenzione di Vienna

- Deve riguardare la violazione di una disposizione esenzionale per oggetto e scopo del trattato- Egrave indipendente dal livello di gravitagrave

In trattati multilaterali

- La violazione di uno Stato parte non puograve essere usata come cause di estinzione nei confronti di un altro stato parte

- Esclusa lrsquoapplicazione per i trattati che tutelano i diritti LaGrand (CIG-2011)

Estinzione inadempimento del trattato

Nei trattati multilaterali

- Se vi egrave volontagrave comune estinzione fra tutte le parti o con lrsquoautore della violazione- In assenza di unanimitagrave sospensione per Stati

Articolo 60

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione come conseguenza della sua violazione

1 Una violazione sostanziale di un trattato bilaterale ad opera di una delle parti legittima laltra ad invocare la violazione come motivo di estinzione del trattato o di sospensione totale o parziale della sua applicazione

2 Una violazione sostanziale di un trattato multilaterale ad opera di una delle parti legittima

le altre parti operanti di comune accordo a sospendere totalmente o parzialmente lapplicazione del trattato o a considerarlo estinto

i) sia nei rapporti fra esse stesse e lo Stato autore della violazione

ii) sia nei loro rapporti reciproci

Una parte colpita in modo particolare dalla violazione ad invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato nei suoi rapporti con lo Stato autore della violazione qualsiasi altra parte diversa dallo Stato autore della violazione a invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato per quanto la riguarda se tale trattato egrave di tale natura che una violazione sostanziale delle sue disposizioni ad opera di una delle parti modifica radicalmente la situazione di ciascuna delle parti per ciograve che riguarda ladempimento dei suoi obblighi ai sensi del trattato

3 Ai fini del presente articolo per violazione sostanziale di un trattato si intende un ripudio del trattato non autorizzato della presente Convenzione oppure la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione delloggetto o dello scopo del trattato

4 1 paragrafi che precedono non pregiudicano in alcun modo le disposizioni del trattato applicabili in caso di violazione

5 I paragrafi da 1 a 3 non si applicano alle norme relative alla tutela della persona umana contenute nei trattati di carattere umanitario in particolare alle disposizioni che proibiscono qualsiasi forma di rappresaglia nei confronti delle persone protette dai trattati in questione

Impossibilitagrave sopravvenuta (art 61)

- Se viene meno definitivamente un circostaza indispensabile allrsquoesecuzione del trattato- Invocabile se la situazione non egrave stata causata da una violazione del trattato da parte dello stato che la

invoca

Es Trattati riguardanti a vario titolo risorse naturali

Lo stato che invoca questa causa di estinzione non deve aver preso parte di quelle cause che hanno portato al nascere di quelle determinate condizioni

Articolo 61 (impossibilitagrave sopravvenuta)

Sopravvenienza di una situazione che rende impossibile lesecuzione

1 Una parte puograve invocare limpossibilitagrave di esecuzione come motivo di estinzione o di recesso se questa impossibilitagrave risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile alla esecuzione del trattato Se limpossibilitagrave egrave temporanea puograve essere invocata soltanto come motivo per sospendere lapplicazione del trattato

2 Limpossibilitagrave di esecuzione non puograve essere invocata da una parte come motivo di estinzione o di recesso o di sospensione dellapplicazione se tale impossibilitagrave deriva dalla violazione perpetrata dalla parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di una qualsiasi altra parte del trattato

La causa rebus istantibus (art 62) (cosigrave stando le cose)

Estinzione per un mutamento delle circostanze se

- Non previsto- Rende impossibile osservare gli obblighi derivanti dal trattato- Non causato dalla violazione del trattato o di altro obbligo internazionale da parte dello stato che lo invoca

Le circostanze mutate devono essere state un elemento essenziale per vincolarsi al trattato

Mutamento radicale delle circostanze

Non egrave invocabile per trattati di delimitazione delle frontiere (nel momento stesso in cui vengono delimitate le frontiere gli stati si estinguono percheacute realizzano il loro fine in ogni caso questa causa rebus istanti bus non si piograve applicare rispetto alle frontiere)

Si ritiene cioegrave che il trattato si estingua in tutto o in parte per il mutamento delle circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione purcheacute si tratti di circostanze essenziali di circostanze senza le quali i contraenti non si sarebbero indotti al trattato o ad una sua parte

Puograve riguardare il cambiamento radicale del regime (il trattato di Osimo non egrave vero che questi trattati sono stati conclusi in disaccordo con i trattati di pace possiamo dire che quella parte dei trattati di pace si sia estinta percheacute abbiamo applicato la causa rebus istanti bus quella parte del trattato non poteva essere ritenuta vigente gli obblighi si erano estinti il trattato di Osimo non si pone in contrasto con un obbligo internazionale) LrsquoItalia non poteva essere ritenuta responsabile per non aver rispettato quegli obblighi

Ha natura consuetudinaria

Articolo 62

Cambiamento fondamentale delle circostanze

1 Un cambiamento fondamentale delle circostanze intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era stato previste dalle parti non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso a meno che

lesistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato e che tale cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che rimangono da adempiere in base al trattato

2 Un cambiamento fondamentale delle circostanze non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso se si tratta di un trattato che fissa un confine o se il cambiamento fondamentale deriva da una violazione ad opera della parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di qualsiasi altra parte del trattato (percheacute il trattato su un confine cessa di esistere nel momento in cui viene firmato essendo la materia dei cofini nazionale materia di diritto interno di valore costituzionale)

3 Se in applicazione dei precedenti paragrafi una parte puograve invocare un mutamento fondamentale di circostanze come motivo di estinzione o recesso da un trattato essa puograve ugualmente invocare detto mutamento come motivo di sospensione

Il principio rebus sic stantibus sia pure inteso restrittivamente ha un asfera di applicazione abbastanza ampia in quanto varie regole del diritto dei trattati ne costituiscono una specificazione cosigrave la regola secondo cui in tutti i casi di successione di uno Stato ad un altro nei diritti e negli obblighi pattizi cadono comunque gli accordi incompatibili col nuovo regime (v sect 1 3 8) o quella di cui tra poco ci occuperemo relativa agli effetti della guerra sui trattati Anche la sopravvenuta impossibilitagrave della prestazione (v sect 14 1) egrave una forma di mutamento radicale delle circostanze Si puograve anzi dire trattandosi di diritto non scritto che piugrave che di regole specifiche si tratti dello stesso principio rebus sic stantibus applicato ad ipotesi tipiche

Esempi

Trattato di Osimohellip impossibilitagrave di funzionamento del CdS Russia post rivoluzione 1917

Gli stessi rappresentanti post rivoluzionari hanno deciso quali trattati tenere in vigore

Gabcikovo Nagymaros 1997

Vedemmo infatti che lo Stato in quanto soggetto di diritto internazionale si identifica con lapparato di governo

Opera anche qui il principio della tabula rasa (come talvolta i nuovi Governi hanno preteso) o si ha una successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi con trattidal predecessore Come pure si egrave detto piugrave che di uneccezione si tratta dellapplicazione nella materia successoria del principio rebus sic stantibus per cui i trattati comunque si estinguono se mutano in modo radicale le Circostanze esistenti al momento della loro conclusione

Constesto

- Accordo del 1977 tra Cecoslovacchia e Ungheria per una diga sul Danubio- LrsquoUngheria aveva inizialmente sospeso il trattato- La Cecoslovacchia adottava una soluzione alternativa - Dopo la fine della Cecoslovacchia lrsquoUngheria intendeva recedere il trattato invocando il rebus sic stanti bus

Si applicava la Convenzione di Vienna dato che non era ancora entrata in vigore

Si devono soddisfare tutte e tre le condizioni

Non previsto non si sapeva che ci starebbe stata la crisi dellrsquounione sovietica

Gabcikovo-Nagymaros 1997

Per la CIG

- Le circostanze non sono profondamente cambiate il cambio di regime non riguarda la sostanza del trattato la corte dice che il trattato prevedeva una clausola in cui si riteneva riaprire i negoziati siccome lrsquoUngheria ha contribuito allrsquoinadempimento del trattato sia lrsquoUngheria sia la Repubblica Slovacca devono riaprire i trattati

- Lrsquoimpossibilitagrave sopravvenuta non comprende la mancanza di risorse finanziarie- Il Trattato permetteva alle parti di riaprire i negoziati per modifiche su aspetti economici e ambientali- LrsquoUngheria in ogni caso aveva contribuito al cambiamento

Estinzione e ius conjens

Lrsquoarticolo 64 della convenzione di Vienna afferma

ldquoSopravvenienza di una nuova norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)rdquo

In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma egrave nullo e si estinguerdquo

Tale causa di estinzione

- Puograve operare anche soltanto rispetto ad alcune clausole del trattato- Opera automaticamente

Crsquoegrave una clausola che non egrave inserita in Vienna

La guerra

Verificare

- La materia di cui si occupa il trattato- La compatibilitagrave dellrsquoapplicazione del trattato con lo stato di guerra- Non riguarda in ogni caso i trattati di delimitazione delle frontiere

Possiamo giungere alla conclusione che quei trattati possono essere estinti o possono essere sospesi la guerra non mette in discussione i trattati sulla delimitazione delle frontiere Prof Conforti sui confini Un caso che possiamo citare egrave quello degli accordi di Parigi trattato di pace ndash 1947 potenze vincitrici decidevano quali trattati far rivivere nei confronti dellrsquoItalia La guerra potrebbe avere lrsquoeffetto di far estinguere i trattati

E il trattato amicizia Italia Libia ndash 2008

Nel 2008 stringe accordi di amicizia cercare di cooperare con la Libia anche per quanto riguardava la cooperazione Nel 2011 crsquoegrave stata una guerra

Gli stati decidono sulla base di una comune volontagrave come si fa a far valere le cause di estinzione

Operano automaticamente

- Il termina finale- Lrsquoabrogazione mediante accordo successivo- Cause facilmente accertabili o su cui vi egrave consenso

Non operano automaticamente le cause i cui fatti sono difficili da provare o sui cui non vi egrave accordohellip

Chi egrave competente a denunciare (o recesso) il trattato

Latto formale di denuncia notificato alle altre Parti contraenti o al depositario del trattato implica la volontagrave dello Stato di sciogliersi una volta per tutte dal vincolo contrattuale Una simile manifestazione di volontagrave quando non egrave esercizio di un potere di denuncia previsto dallo stesso trattato ed esercitabile ad libitum ma si fonda su di unaltra causa di invaliditagrave o di estinzione non egrave indispensabile

- Organo competente a stipulare (il governo in Italia siccome non abbiamo niente che ci parli delle cause di invaliditagrave egrave una questione interna che non interessa alla comunitagrave internazionale non crsquoegrave un rapporto per quanto riguarda lrsquoautorizzazione alla ratifica)

- In Italia Il governo per tutti i trattati mahellip necessitagrave di coinvolgere il Parlamento

Trattati in materia dei diritti umani

- Se il trattato tace uno Stato parte non puograve esercitare il diritto di denuncia o recesso- Particolare materia che rende incompatibile la denuncia o recesso (In diritto civile atto con il quale un

contraente si libera dai vincoli contrattuali da lui assunti) percheacute codifica i diritti umani universali (essendo un trattato un atto basato sulla volontagrave degli stati sarebbe troppo impossibilitarli ad uscire egrave piugrave difficile in questo ambito che si estinguano dei trattati in materia di diritti umani)

Successione degli stati nei trattati

Il problema della successione nei trattati puograve impostarsi cosigrave quando uno Stato si sostituisce ad un altro nel governo di un territorio (o per essere piugrave precisi di una comunitagrave territoriale) egrave vincolato dai trattati stipulati dal suo predecessore e in vigore in quel territorio

Sia ben chiaro che tutte queste vicende sono costituite da circostanze di fatto sono costituite dallaffermarsi dal ritrarsi e dallespandersi della sovranitagrave territoriale ossia delleffettivo esercizio del potere di governo nellambito di un territorio

Sul piano giuridico il problema che si pone egrave per lappunto se una volta verificatosi in fatto un cambiamento di sovranitagrave i diritti e gli obblighi internazionali che facevano capo al predecessore passino allo Stato subentrante

Ersquo chiaro che i diritti e gli obblighi internazionali eventualmente oggetto della successione non possono che essere quelli pattizi (o derivanti da fonti previste da accordi) essendoccheacute il diritto conuetudinario vincola comunque tutti gli Stati essendo un obbligo erga omnes

Si discute infatti se ed entro quali limiti il diritto internazionale imponga una successione in diritti ed obblighi di natura interna se vi sia ad esempio una successione nel debito pubblico

Cosa egrave successo a quei trattati che erano in vigore in Crimea Sono ancora vigenti i trattati dellrsquoUcraina o quelli della federazione Russa

Su questo aspetto specifico quando un soggetto internazionale

- The replacement of one state by another in the responsibility for the international relations of territory- Puograve riguardare lrsquointero stato o una parte di esso cfr effettivo esercizio del potere sulla comunitagrave territoriale

- Questione non disciplinata dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati

Diritto applicabile

- Diritto consuetudinario- Convenzione di Vienna sulla successione degli stati nei trattati internazionali 1978 (riguarda proprio la

questione specifica)

Alla successione degli Stati rispetto ai trattati egrave dedicata una Convenzione di codificazione predisposta dalla CDI e firmata a Vienna nel 1978 La Convenzione che egrave complementare a quella del 1969 sul diritto dei trattati egrave entrata in vigore nel novembre del 1996 ma non ha avuto molta fortuna essendo stata ratificata a tuttoggi soltanto da 22 Stati tra cui non figura lItalia La sua corrispondenza al diritto consuetudinario non puograve pertanto darsi neppure per presunta

La convenzione di Vienna sulla successione non corrisonde al diritto consuetudinario questa convenzione ha fatto fatica a codificare le regole consuetudinarie esistenti

Stato successore come equivalente a quello di Stato che subentra ad un altro nel governo di un territorio

La Convenzione di Vienna sulla successione

- Codificazione - Si applica alle successioni fra stati dopo entrata in vigore 1996- Si applica retroattivamente se lo stato subentrante aderisce alla convenzione dopo la sua entrata in vigore

percheacute

In altre parole se uno Stato successore aderisce alla Convenzione la sua adesione retroagisce fino al momento in cui la successione egrave avvenuta sempre che in quel momento la Convenzione era giagrave in vigore

Percheacute questa convenzione ha effetto retroattivo

Se cosigrave non fosse non potrebbe applicarsi ai casi di sucessione

Casa di Successione

- Incorporazione (uno stato esistente incorpora a seacute unrsquoaltra parte di territorio)- Secessione (da uno stato preesistente si stacca una parte di esso)- Fusione egrave il congiungimento di due stati a cui subentra un unico soggetto di diritto internazionale - Smembramento quando a uno stato esistente abbiamo una situazione in cui alla fine della successione

avremo tanti stati la cui somma andragrave a costituire piugrave stati La caratteristica dello smembramento sta proprio nel fatto che uno Stato si estingue e che sul suo territorio si formano due o piugrave nuovi Stati

Attenzione uno stato si estingue solo quando si ha un cambiamento rilevante di tutti e trai i suoi elementi costitutivi

Attenzione

- Formazione repubblica federale tedesca e rep democratica tedesca post reich secessione o smembramento Smembramento

- Riunificazione della Germania fusione o incorporazione Incorporazione- Fine Unione Sovietica secessione o smembramento Smembramento

La Russia egrave stata considerata continuatrice degli obblighi presi dallrsquoUnione Sovietica non abbiamo una revisione del CdS non crsquoegrave stata unrsquoipotesi di secessione noi accettiamo che la Russia prenda il posto dellrsquoURSS

Le norme sulla successione degli stati nei trattati del 78 sono delle norme che non sono state ratificati da tutti gli stati Cosa dice il diritto consuetudinario Cosa dice la convenzione di Vienna Sicuramente un principio che egrave alla base della convenzione sulla successione dei trattati egrave il principio della

Principi generali (consuetudinari) applicabili

- Continuitagrave dei trattati localizzabilidiritti umani- Tabula rasa per tutti gli stati - Notificazione di successione- Mobilitagrave delle frontiere

Continuitagrave dei trattati

Il principio che dagrave maggiore certezza egrave quello della continuitagrave

Espresso dal brocardo res transit cum suo onere) (a cosa (il bene) si trasferisce con il suo onere (peso) per cui lo Stato che in qualsiasi modo si sostituisce ad un altro nel governo di una comunitagrave territoriale egrave vincolato dai trattati o dalle clausole di un trattato di natura reale o territoriale o come anche si dice localizzabili cioegrave dai trattati che riguardano luso di determinate parti di territorio conclusi dal predecessore

- Trattati localizzabili i trattati localizzabili hanno come oggetto un particolare territorio affitto di unrsquoarea lo sfruttamento di una zona rispetto a delle risorse

I trattati che istituiscono servitugrave attive o passive (ad es servitugrave di passaggio) nei confronti di territori di Stati vicini

gli accordi per la concessione in affitto di parti di territorio i trattati che prevedono la libertagrave di navigazione di fiumi canali ed altre vie dacqua i trattati che impongono la smilitarizzazione di determinate aree i trattati che prevedono la costruzione di opere sui confini

Sono tutti trattati che riguardano dei territori specifici esiste questa regola unica che egrave accettata dagli stati per questo tipo di trattati si applica la continuitagrave degli dei trattati Come nella sentenza ungherese Da qui possiamo proseguire con una serie di ragionamenti

In realtagrave laccordo di delimitazione esaurisce i suoi effetti nel momento in cui la frontiera egrave determinata dopo di che a dover essere rispettato non egrave laccordo ma il diritto di sovranitagrave territoriale che ciascun Paese esercita al di qua e al di lagrave del confine diritto che discende da un autonomo principio consuetudinario

La successione nei trattati localizzabili incontra un limite che egrave comune a tutte le altre ipotesi (non sono molte come vedremo) in cui il diritto internazionale ammette la trasmissione dei diritti e degli obblighi pattizi Il limite riguarda accordi che abbiano una prevalente caratterizzazione poliuti possidetis

LA CIG afferma che lrsquoarticolo 12 della Convenzione di Vienna del 78 traduce una regola di diritto consuetudinario nella sentenza Nabcikovo Nagymaros

- In epoca recente sono emerse manifestazione della pratica e di orientamenti dottrinali nel senso della successione automatica ai trattati in materia di protezione dei diritti umani conclusi dal predecessore il fondamento di tale idea egrave stato comunicato dal Comintato dei diritti umani ldquoi diritti umani si devolvono con il territorio una volta che la popolazione che vive in un territorio si trova sotto la protezione del Patto internazionale sui diritti civili e politici tale protezione non puograve essere nagata semplicemente a causa dello smembramento di tale territorio o del suo cadere sotto la sovranitagrave di un altro stato o di piugrave di uno statordquo

Esempio Patto ICPR e popolazione kosovara lrsquoUNMIK doveva rispettarne i diritti Quei trattati in materia dei diritti umani dovevano essere trattati Gli stati non sono contenti di questa evoluzione del diritto internazionale

Lrsquointrasmissibilitagrave dei trattati di natura politica che siano cioegrave strettamente legati al regime vigente prima del cambiamento di sovranitagrave Puograve dirsi ad es che non si verifichi successione negli accordi che concedono parti di territorio per linstallazione di basi militari straniere (accordi del genere sono espressamente sottratti al regime successorio dal cit art 12 della Convenzione del 1978 al par 3) In realtagrave piugrave che di un limite autonomo trattasi dellapplicazione alla materia successoria del principio generale rebus sic stantibus secondo il quale un trattato o determinate clausole di un trattato si estinguono se mutano in modo radicale le circostanze esistenti al momento della conclusione

- Oltre ai trattati localizzabili la Convenzione di Vienna dice che in tutti gli altri casi vige il principio di continuitagrave eccetto per gli stati di nuova indipendenza

Se non applichiamo la clausola della continuitagrave dei tratti applichiamo il principio della tabula rasa

Lo Stato che subentra nel governo di un territorio non egrave in linea di principio e salvi i temperamenti e le eccezioni vincolato dagli accordi conclusi dal predecessore Come egrave stato notato (TREVES) una efficace e definitiva prova del contrario non egrave mai stata fornita

Se la regola fondamentale egrave nel senso della tabula rasa giova subito indicare una particolaritagrave della Convenzione del 1978 che appare assai strana ed egrave tale comunque da indurre a concludere che varie norme della Convenzione non corrispondano al diritto consuetudinario vigente

Gli Stati nuovi hanno in ogni tempo preteso ed il piugrave spesso ottenuto lapplicazione del principio della tabula rasa fossero essi ex colonie (ad es gli Stati Uniti dAmerica dopo la guerra di indipendenza Cuba dopo la secessione dalla Spagna nel 1898 Panama dopo la secessione dalla Colombia nel 1 903 ecc) oppure no (ad es il Belgio staccatosi dai Paesi Bassi nel 1830 la Finlandia staccatasi dalla Russia dopo la prima guerra La prassi relativa agli Stati

Sorti dalla decolonizzazione non ha fatto altro che suggellare siffatta tendenza E se qualche manifestazione discorde cegrave essa non egrave idonea ad incidere sullorientamento generale mondiale lIrlanda staccatasi dallInghilterra nel 1922 ecc

Deve ritenersi pertanto che la Convenzione del 1978 la quale come si egrave giagrave avuto occasione di dire accoglie il principio della tabula rasa per i territori di tipo coloniale staccatisi dalle Potenze detentrici (art 16) mentre enuncia lopposto principio della continuitagrave dei trattati per tutte le altre

Principi generali applicabili

- Per il diritto consuetudinario si applica ai casi di secessione fusione e smembramento- Per la Convenzione di Vienna (78) solo per gli stati di nuova indipendenza

Attenzione alla notificazione di successione (consuetudinario)

- Agisce in modo retroattivo (diversa dallrsquoadesione)- Si egrave affermata anche per stati non ex- coloniali (es Urss- Russia)

Per quanto riguarda i trattati multilaterali aperti alladesione di Stati diversi da quelli originari (v sect 93) il principio della tabula rasa subisce un temperamento Lo Stato di nuova formazione puograve anzicheacute aderire procedere alla cd notificazione di successione Con questo atto la sua partecipazione retroagisce al momento dellacquisto dellindipendenza In altre parole mentre ladesione ha effetto ex nunc la notificazione di successione ha carattere retroattivo

Secondo il diritto consuetudinario crsquoegrave unrsquoattenuante alla tabula rasa questo effettivamente deriva dalle ex colonie egrave vero che in alcuni casi egrave possibile notificare la volontagrave di aderire ai trattati precedenti stabiliti dalla ex madrepatria in caso di trattati aperti altrimenti si puograve decidere di nascere mantenendo degli obblighi rispetto a trattati precedentemente stipulati Questa possibilitagrave di notificare la successione ma ad esempio egrave stata applicata anche ai trattati dellrsquoex unione sovietica in alcuni casi la Russia ha sottoscritto la successione

Anche qui essa si limita agli Stati ex territori coloniali dato che per gli altri non prevede il principio della tabula rasa ma quello della successione automatica

La materia resta oggi sottoposta a diritto consuetudinario poicheacute il numero delle ratifiche della Convenzione egrave troppo basso

Principi generali applicabili

Mobilitagrave nelle frontiere (consuetudinario)

La mobilitagrave delle frontiere nei tarattati egrave un principio che si applica quando una porzione diel terriorio di uno stato diviene parte del territorio di un altro stato i trattati che vincolano il primo stato cessano di valere per la porzione del territorio su cui questo non esercita piugrave la sua sovranitagrave e invece valgono anche per essa i trattati di cui egrave parte il secondo stato

- Si applica ai casi di incorporazione sia per diritto consuetudinario si per convenzione di Vienna- Es forma

Attenzione

- Stati che pur incorporandosi mantengono autonomia continuitagrave dei trattatihellip- Stato che subentra in un territorio oggetto di accordo con Stato terzo per installazione di basi militari

Trattati istitutivi si OOII

- Egrave di regola esclusa la continuitagrave dei trattati- Necessaria domanda di ammissione - Attenzione a stati continuatori degli stati predecessori

Esempi

- Ammissione Repubblica serbo-montenegrina alle NU dopo smembramento Jugoslavia (2000)- Russia allrsquoONUCdS Cfr accordi Minsk e Alma Alta (1991)

Consuetudine che impone la continuitagrave Per il comitato sui diritti umani (ICPCR)

Esempio

Le fonti previste da accordi (III grado)

Traggono la propria forza da trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali

- ldquoFonti di terzo gradordquo per riferimento ai trattati istitutivi delle OO II- Necessario organo delle OI competente a adottare atti vincolanti- Vincolano solo gli stati membri dellrsquoorganizzazione

Esempi

- Nazioni Unite- Unione Europea

Bisogna guardare il trattato istitutivo non tutte le organizzazioni internazionali producono atti vincolanti che hanno ripercussioni sugli stati parte del trattato solo chi ha stipulato il trattato di quella organizzazione internazionale noi abbiamo fatto un caso in cui si egrave posto il problema delle fonti di un organo

Nella pratica quali sono queste organizzazioni solo le NU e lrsquoUE Tutte le altre non sono rilevanti Sono atti che hanno effetti vincolanti allora sono fonti di III grado noi facciamo riferimento a quelle fonti che producono effetti vincolanti

Da un lato abbiamo le nazioni unite e il consiglio di sicurezza Fonti di III grado Gli atti non vincolanti non rientrano nelle fonti di III grado sono solo quelle che rientrano nel punto settimo della carta in quel caso abbiamo fonti di III grado se lrsquoeffetto egrave vincolante o si desume come tale abbiamo effetti di III grado in materia di bilancio e di autodeterminazione dei popoli ha assunto carattere vincolante

Gli altri organi sussidiari questi organi non sono in grado di adottare degli atti vincolanti quando capiamo se un organo H una determinata competenza Le fonti di terzo grado sono quelle che riguardano lrsquouso della forza Crsquoegrave quel carattere di obbligatorietagrave Ogni volta che si richiama al consiglio di sicurezza ci si richiama allrsquoarticolo 41 (generalmente le risoluzioni del consiglio di sicurezza sono vincolanti)

Anche lrsquoUE puograve adottare fonti di terzo grado puograve adottare regolamenti e decisioni

Quali fonti

LrsquoUe puograve adottare atti vincolanti

- Regolamenti direttive decisioni- Attenzione anche agli accordi internazionali conclusivo vincolanti anche per stati membri

Attenzione

- Progressiva trasformazione e ampliamento competenze- Agisce in base ai principi di attribuzione sussidiarietagrave e proporzionalitagrave- Ruolo del consiglio e del parlamento europeo adottano decisioni vincolanti CoE (consiglio drsquoEuropa) lrsquoOSA

o lrsquoUA (sono tutte organizzazione regionali)

Il consiglio drsquoEuropa adotta semplicemente delle raccomandazioni cosa fanno le organizzazioni che non adottano atti vincolanti adottano atti di soft law Gli atti di soft law sono le raccomandazioni giagrave il termine dice che la raccomandazione invita ad attuare un determinato comportamento

Adottano delle raccomandazioni

Tali atti

- Hanno carattere esortativo non vincolante- Se inosservate non danno vita ad un illecito- Non soggette a regole di estinzione o denuncia

Si tratta di

- Elemento per la rilevazione dellrsquoopinio Juris e della prassi- Strumento utile ai fini dellrsquointerpretazione del DI- Forma di legittimazione di determinati comportamenti

Se uno stato ha bisogno di trovare una giustificazione ad un comportamento se la trova in una raccomandazione allora si fa forte di essa alcune raccomandazioni secondo alcuni hanno effetti

Conforti sostiene che queste raccomandazioni hanno un valore di liceitagrave

Effetto di Liceitagrave

Esclusione dellrsquoillecita del proprio comportamento tesi secondo cui la raccomandazione produrrebbe un effetto di liceitagrave non commette illecito - dicevamo - lo Stato il quale in osservanza di una raccomandazione venga meno ad obblighi precedentemente assunti nei confronti di altri Stati membri dellorganizzazione raccomandante ciograve purcheacute la raccomandazione sia legittima ossia non fuoriesca dalle competenze proprie degli organi e da ogni altro limite che il Trattato istitutivo ponga allazione degli organi medesimi Una simile tesi poteva essere ricavata dalla prassi dellepoca soprattutto dalla prassi delle Nazioni Unite quando le raccomandazioni degli organi internazionali non erano come oggi neacute numerose neacute tanto prolisse da finire per contenere spesso tutto e il contrario di tutto Se poi si considera che la prassi non ha piugrave offerto esempi significativi delleffetto di liceitagrave ci sembra che questo non sia piugrave semplicemente ricavabile - come allora facevamo - dallobbligo di cooperazione insito in ogni trattato istitutivo di organiz1049173azione internazionale

- Ricavabile dalla prassi iniziale delle NU inizialmente si reputava un comportamento non in contrasto con il diritto internazionale

- Per invocarlo

Se la raccomandazione deve essere legittima Lo Stato interessato deva averla votata favorevolmente (le raccomandazioni si votano) Lo stato interessato deve darne dimostrazione (deve dimostrare che non egrave un comportamento

adottato in modo continuo da esso)

Es Il Regno Unito voleva cercare di ottemperare ad una risoluzione delle NU che vietava di esportare verso la Rodesia del Sud il regno unito ad un certo punto decide di bloccare una nave greca che andava in Rodesia del sud per vendere del petrolio e in questo aveva violato la regola fondamentale del diritto del mare che egrave la libertagrave di navigazione dei mari rispetto a navi che non siano le mie il comportamento del regno unito era relativo a quello che era la Rodesia del sud crsquoerano degli altri obblighi che hanno importanza fondamentale cha hanno una forza maggiore rispetto ad altri Le raccomandazioni possono essere richiamate per la violazione di un obbligo questa dottrina non trova piugrave conferma nella prassi originariamente crsquoera un obbligo importante Il regno unito non puograve giustificarsi non egrave un comportamento lecito questi atti non hanno effetti vincolanti non posso giustificare un mio atto

Quando parlavamo delle varie dichiarazioni di vertice gli atti di soft law cercano di canalizzare gli atti degli stati in una certa direzione Egrave ovvio che una cosa egrave adottare un comportamento rispetto ad una organizzazione

internazionale Gli atti di soft law garantiscono una maggiore libertagrave rispetto ai comportamenti che non sono consolidati Si rende chiaro qual egrave lo stato di un diritto per una certa materia

Atti di soft law

Percheacute quindi tali atti sono cosigrave diffusi

- Garantiscono maggiore flessibilitagrave rispetto a accordi di codificazione specie se non ratificati o con scarsa adesione

- Se corrispondono al diritto consuetudinario gli stati possono non avere interesse a negoziare un trattato

Tuttavia

- Non possono garantire seguiti procedurali finanziari o di applicazione (come le fonti vincolanti)

In ogni caso siccome gli atti di soft law non possono prevedere gli obblighi se egrave necessario creare un organo bisogna stipulare un trattato questi atti vengono negoziati in modo molto puntuali dalle organizzazioni quando vengono negoziate queste raccomandazioni sono sempre anche su determinati termini crsquoegrave dibattiti non si vogliono legittimare dei comportamenti piuttosto che altri le raccomandazioni hanno carattere generale

Jus cogens

Se tutti concordano sul carattere generalmente flessibile delle norme consuetudinarie Lart

della Convenzione stabilisce infatti che egrave 53 nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale deglii Stati nel suo insieme come norma alla quale non puograve essere apportata nessuna deroga e che puograve essere modificata solo da una nuova norma di dirittointernazionale generale avente il medesimo carattere

La Convenzione di Vienna non indica quali norme internazionali siano imperative dando una nozione di norma cogente piuttosto tautologica la egrave norma cogente quella che non puograve essere- derogata

La ricostruzione dello jus cogens egrave cosigrave lasciata allinterprete daltro canto allepoca della Convenzione che egrave del 1969 la nozione di diritto cogente era abbastanza avveniristica

Linterprete come nel caso del diritto consuetudinario normale dovragrave anzitutto stabilire se una norma trova riscontro negli elementi ldquodella diuturnitas e dellopinio iuris sive necessitatisrdquo ma dovragrave altresigrave stabilire sempre in base a questi elementi se la piugrave gran parte degli Stati considera detta norma come superiore alle comuni fonti internazionali in quanto ispirata a valori fondamentali ed universali

- Si afferma negli anni lsquo60- Tutela interessivalori fondamentali della comunitagrave internazionale presa nel suo insieme- Egrave inderogabile nessuna altra fonte puograve derogarvi a meno che

Ha natura consuetudinaria o pattizia

- Teoria minoritaria natura pattizia- Teoria prevalente natura consuetudinaria

Il carattere costitutivo dello ius cojens egrave il suo carattere di inderogabilitagrave tranne il caso in cui si vada a formare unrsquoaltra norma di ius cojens

Fonti di III grado egrave impensabile che una fonte di III grado possa derogare ad una norma di ius cojens

I fini sono rispecchiati in pochissime norme che hanno carattere inderogabile come identificare lo ius cojens O semplicemente una norma consuetudinaria

Lo Ius cojens egrave un gruppo di norme come si formano le norme di diritto cogente Crsquoegrave su questo tuttrsquoora un dibattito in dottrina una fa riferimento alla natura pattizia dello ius cojens quando si nota che in realtagrave lo ius cojens non si ricava da alcuni specifici trattati ma in realtagrave ha un valore di tipo consuetudinario

Cosa dice la teoria minoritaria

Articolo 103 della carta delle nazioni unite

Formazione dellrsquoarticolo 103

ldquoIn caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai membri delle NU con il presente statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale prevarranno gli obblighi derivanti dal presente statutordquo

Implicazione

- Inderogabilitagrave dei principi della Carta come dimostrano i richiami nei trattati internazionali (es TUE)- Inderogabilitagrave delle decisioni vincolanti degli organi ONU

Ma CdS si occupa di questioni specifiche e temporaneehellip

Immaginare che lo ius cojens si trasformi in una categoria di norme che si occupa di casi molto specifici egrave considerato un ampliamento ingiustificato Troviamo sempre la dicitura nel rispetto o nellrsquoosservanza SI dice sempre questo trattato rispetta le nazioni unite

LrsquoUE contribuisce ad avanzare il diritto internazionale nellrsquoottica e nei principi avanzati dalle NU Dire che un trattato egrave subordinato ai principi di una carta esterna significa dire che bisogna interpretarlo nellrsquoottica della carta ma le risoluzioni della carta non possono considerarsi inderogabili Trattiamo lrsquoarticolo 103 come una clausola di subordinazione

Lrsquoarticolo 103 della carta ONU

Una decisione del CdS in materia di terrorismo internazionale prevale su ogni altra norma di DI

Per la CGUE nel caso Kadi I e II

Ha dato prevalenza al diritto dellrsquounione senza dare prevalenza a quanto dice la carta

- Esigenze- Lrsquoobbligo di rispettare la decisione del CdS non puograve prevalere sul diritto dellrsquoUnione e solo il regolamento

puograve essere annullato- In ogni caso la CGUE non sindaca la legittimitagrave dellrsquoatto del CdS che rimane prevalente sul piano del diritto

internazionale

La CGUE doveva applicare la carta e non il diritto dellrsquoUE ma applica il diritto UE la corte di giustizia dice che uno dei principi fondamentali dellrsquoUE egrave il rispetto dei diritti umani la corte dice che per uno strumento di garanzia non posso ritenere lrsquoatto dellrsquoUE come conforme ai trattati dellrsquoUnione la corte fa prevalere il trattato

dellrsquounione sulla carta una simile condizione non poteva essere possibile se vediamo la carta delle nazioni unite come inderogabile

Il consiglio di sicurezza ha come obiettivo specifico quello di combattere il terrorismo senza preoccuparsi dei diritti umani il consiglio fa una cosa e lrsquoUE ne fa unaltra e nel bilanciamento degli interessi che il CdS non tutela bisogna bilanciare la lotta al terrorismo con i diritti individuali bisogna smentire il fatto che la carta delle nazioni unite prevale sempre sugli altri trattati si possono perseguire gli stessi obiettivi ma in modo diverso

Se scartiamo che lo ius cojens abbia una natura pattizia soffermiamoci sulla natura consuetudinaria Rispetto alla questione dello ius so Jens come consuetudine lrsquoargomentazione piugrave forte egrave quella basata sulla art 53 di Vienna

ldquoTrattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

E nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

La formazione la teoria prevalente

- Ha natura consuetudinaria- Si rifagrave allrsquoarticolo 53 convenzione di Vienna quale norma ldquoaccettata e riconosciuta dalla comunitagrave

internazionale degli stati nel suo insiemerdquo alla quale non egrave permessa alcuna deroga- Per stabilire il carattere cogente di una norma di DI

Prassi Opinio jusris in merito anche al carattere inderogabile delle norme in questione Inderogabilitagrave

Le norme di ius cojens sono pochissime percheacute egrave molto difficile individuarle gli stati non ci permettono di indentificare un gran numero di norme di questo tipo riguardano pochissimi argomenti riguardano pochi argomenti della comunitagrave internazionale non egrave detto che poi non ci sia un dibattito in materia se guardiamo un numero di stati piugrave ampio

Nella pratica

Possono costituir norme di ius cogens

- Divieto di genocidio- Autodeterminazione dei popoli- Divieto di segregazione razziale- Divieto di aggressione (al divieto dellrsquouso della forza si puograve derogare quando si viene attaccati)- Proibizione della schiavitugrave a divieto di tortura

I diritti umani presi nella loro interezza non sono norme di jus cogens (il diritto alla vita non egrave inderogabile)

Il suo contenuto dunque puograve variare in base al momento storicohellip e ai valori prevalenti

Jus cogens effetti

Invaliditagrave dei trattati in contrasto con esso

- Trattato di amicizia URSS e Iran 1921 (prevedeva la possibilitagrave di intervenire in Iran con lrsquouso della forza senza il suo consenso)

- Trattati che prevedono interventi umanitari

In materia di interpretazione optare per lrsquointerpretazione piugrave conforme allo jus cojens In materia di riserve se un trattato egrave espressione di norme di jus cogens non sono ammesse

riserve

Lo ius cojens include una norma che vieta gli interventi umanitari Egrave ovvio che quei trattati saranno invalidi in materia di interpretazione occorre fornire unrsquointerpretazione coerente con lo ius

Qual egrave lrsquoeffetto dell ius cogens rispetto ad altre norme di diritto internazionale indipendentemente dal fatto che siano dei trattati oppure no risultano che siano nulle potrebbe anche riguardare tutti i trattati Evidentemente quella decisione potrebbe essere invalida

Oltre i trattati

- Lo jus Cogens rende nulle tutte le altre norme in contrasto con esso- Obbligo di non riconoscimento per situazione creatasi in contrasto con jus cogens

In materia di responsabilitagrave

Nessuna causa puograve giustificarne la violazione

Non costituisce illecito la violazione di un trattato per contrasto a norma di jus cogens

Questi effetti vanno ricostruiti a livello consuetudinario

Questo ci pone innanzi ad una divisione di fondo nel caso della comunitagrave parliamo di obblighi erga omnes

Lo ius cogens non coincide con gli obblighi erga omnes per cui crsquoegrave una distinzione concettuale gli obblighi erga omnes sono degli obblighi che riguardano tutta la comunitagrave internazionale non riguardano la gerarchia delle fonti il punto dello ius cogens egrave sua inderogabilitagrave

Jus cogens e obblighi erga omens

Attenzione nozioni distinte anche se possono avere il medesimo contenuto

Jus cogens

- Riguarda lrsquoinderogabilitagrave della norma- Inerente al campo della validitagrave degli atti giuridici- Deriva dalla visione dei valori essenziali del CI

Non sempre gli obblighi erga omnes coincidono con le norme inerenti al diritto cogenti

Qualcuno ritiene che tra gli obblighi erga omnes ci sia il divieto di inquinamento massiccio ma non egrave ricompresa tra le norme di diritto cogente Pone dei limiti alla sovranitagrave degli stati nellrsquoordinamento

internazionale Ha difficoltagrave ad applicare il caso di contrato percheacute si privilegi una interpretazione di tipo conforme lo sono evolutive ma solo in alcuni campi e anche ligrave sono contestate

Ius cojens e CIG

- Competenza per controversie in materia di invaliditagrave ed estinzione- Ammette possibilitagrave di ricorso unilaterale

Riguarda solo gli stati parte della convenzione di Vienna e del trattato oggetto della controversia e tutti gli stati della Comunitagrave internazionale Bisogna dare il consenso ad essere parte della controversia Si capisce quanto anche la corte internazionale di giustizia voglia applicare questo nellrsquoottica della volontagrave degli stati (CIG di giustizia deve produrre sentenze che siano applicabili in un contesto reale perderebbe di credibilitagrave se le sue sentenze iniziassero a non essere applicate)

- Verificare esistenza norme consuetudinaria- E conseguenze effetti della decisione della CIG

E se produce anche obblighi erga omnes nel caso Timor est la corte non si pronuncia

Rapporti tra fonti

La consuetudine egrave dunque fonte di primo grado ed egrave lunica fonte di norme generali come tali vincolanti tutti gli Stati Il secondo posto della gerarchia spetta al trattato che trova in una norma consuetudinaria la norma pacta sunt servanda (il trattato trae legittimazione da una norma consuetudinaria) il fondamento della sua obbligatorietagrave

Il terzo posto egrave occupato dalle fonti previste da accordi particolarmente dagli atti delle organizzazioniinternazionali

Cominciando dai rapporti tra consuetudine e accordo egrave appena il caso di notare che il fatto che le norme pattizie siano sottordinate alle norme consuetudinarie non significa di per seacute inderogabilitagrave di queste ultime da parte delle prime

Una norma di grado inferiore puograve derogare alla norma di grado superiore se questultima lo consente ad es nel diritto interno un regolamento governativo puograve derogare alla legge se ciograve egrave dalla legge pre visto

Il nostro problema consiste pertanto nel chiederci se le norme con suetudinarie internazionali siano cosigrave fortemente vincolanti da non poter essere derogate mediante trattati In linea generale la soluzione da dare al problema ora posto egrave negativa Le norme consuetudinarie secondo lopinione comune sono caratterizzate dalla loro flessibilitagrave e quindi dalla loro derogabilitagrave mediante accordo

Rapporti tra consuetudine e accordo

Data la flessibilitagrave della consuetudine e dato che le norme pattizie hanno carattere particolare ratione materiae (in quanto vincolano solo gli Stati contraenti) mentre la maggior parte delle norme consuetudinarie ha carattere generale il diritto pattizio finisce con lavere la prevalenza sul diritto consuetudinario egrave noto infatti che il diritto particolare prevale su quello generale anche se anteriore Ovviamente le cose stanno in modo diverso nel caso delle consuetudini che si formano proprio in deroga alle norme di un determinato trattato

Nel diritto internazionale

- Non esiste una gerarchia ma

- Inderogabilitagrave delle norme di ius cogens

Tre tipi di rapporti

- Tra fonti di grado diverso trattati e consuetudine- Tra fonti dello stesso grado es trattati- Tra fonti di terzo grado e trattati istitutivi

Quali sono i rapporti tra fonti di grado dverso

Rapporto tra fonti

Rapporti tra trattati e consuetudini

- Si applica il principio di flessibilitagrave

Rapporti tra trattati qualora incompatibili

- Se le parti sono le stesse principio della successione delle norme nel tempo- Se le parti coincidono (significa che uno stato fa parte di due trattati in contrasto in ogni caso si espone ad

una violazione di diritto internazionale) solo parzialmente Tra le parti di entrambi i trattati prevale il trattato successivo Tra le parti che non coincidono il singolo stato decideragrave quale trattato osservare

Rapporti tra trattati

Oltre alla possibile apertura di negoziati

- Prevalenza carta nazioni unite lrsquoarticolo 103 (es Lockerbie 1992)- Clausole di compatibilitagrave subordinazione o prevalenza definiscono rapporto di un trattato con quello in via

di stipulazione (articolo 351 TFUE prevalenza accordi stipulati prema della TCE)

In questi casi bisogna guardare il trattato successivo nel tempo

Attenzione al principio della lex specialis- Discipline speciale prevale su quella generale

Crsquoegrave tutto un settore del diritto dei conflitti armati se abbiamo un contrasto tra una norma umanitaria e una norma dei diritti armati dobbiamo dare delle regole di un certo tipo questo egrave un problema che si pone con i diritti umani Qual egrave il diritto che bisogna applicare quello dei diritti umani o quelli dei conflitti armati

E tra fonti di terzo grado e trattati

- In caso di contrasto prevalgono i trattati istitutivi- Se gli organi istituiti vanno oltre le competenze

In seno allrsquoONU

Non puograve intervenire la CIG neacute nessun altro organo Se nessuno stato protesta le fonti di terzo grado prevalgono es istituzione tribunali ad Hoc dal CdS

LrsquoONU ha stabilito dei tribunali penali nessuno ha protestato che sia andato oltre i sui poteri (pur essendoci andato) secondo la dottrina dei poteri impliciti egrave un caso specifico che egrave quello delle nazioni unite

ldquoLa Corte internazionale di Giustizia si egrave posta per questa strada quando ha fatto uso della teoria dei poteri impliciti in base alla quale ogni organo disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali ma anche di tutti i poteri necessari per lrsquoesercizio dei poteri espressi Tale teoria dei poteri impliciti si colloca allrsquoestremo opposto rispetto alla vecchia tendenza allrsquointerpretazione restrittiva dei trattati internazionali in quanto strumenti limitativi della sovranitagrave degli Statirdquo

E le altre fonti

Gli atti unilaterali degli stati sono anche essi produttivi di norme internazionale gli stati possono auto vincolarsi rispetto ad un determinato comportamento che puograve prevedere un vantaggio rispetto ad altri stati

- La protestadenuncia si oppone alla formazione di nuove norme- Il riconoscimento di situazioni giuridiche- Le rinunciala notifica atto che tende allrsquoevoluzione- La promessa

La promessa egrave quellrsquoatto unilaterale che produce un obbligo se

- Manifestate pubblicamente (scritta o orale)- Si rivolge a uno stato o alla Comunitagrave Internazionale- Egrave espressa da un organo competente (per la CDI Coloro cui spettano i pieni poteri impliciti)

Se la promessa genera obblighi giuridici allora puograve essere invocata

Per la CIG

Caso esperimenti nucleari-1974 la Francia promette di non fare piugrave esperimenti di questo tipo la corte internazionale di giustizia la Francia ha promesso una cosa che non ha rispettato gli stati dellrsquoIndonesia invocano una violazione di obbligo

Le dichiarazioni unilaterali

- Possono creare obblighi giuridici- Se espresse pubblicamente e con lrsquointervento di vincolarsi- Indipendenti da eventuali negoziazioni

La Francia era obbligata a cessare gli esperimenti nucleari sulla base della promessa resa

Es impegno italiano a restituire i due fucilieri italiani allrsquoIndia dopo il permesso elettorale

Per iniziarehellip

Quali mezzi per dare applicazione alle norme di diritto internazionale

Due problemi

- Come vengono immesse le norme internazionali nellrsquoordinamento statale- Come si coordinano con le norme proprie dellrsquoordinamento dello stato

Come vengono applicate nel diritto interno Nascono degli obblighi in modo diverso sulla base della nascita degli obblighi come riusciamo a capire la legislazione nellrsquoordinamento interno

IOL le norme costituzionali rilevanti facciamo riferimento alla costituzione anche due sentenze delle corte costituzionale

Come sono immesse le norme di diritto internazionale nellrsquoordinamento italiano Ci sono delle similitudini con altri stati

Una volta che queste norme entrano a far parte dellrsquoordinamento che tipo di rapporto sussiste Se abbiamo un contrasto tra una norma di diritto internazionale e una norma di diritto interno che rapporto sussiste

Quali sono le maggiori fonti di diritto in Italia La costituzione e la legge ordinaria quali sono i rapporti che sussistono tra queste fonti e la legge internazionale

I trattati con il resto su questo tipo di questione ci sono due teorie

Teoria monista e teoria dualista

Qual egrave lrsquoidea che la teoria monista afferma

Il diritto internazionale e il diritto interno sono un tuttrsquouno entrambi fanno parte di un unico ordinamento giuridico non egrave necessario quel procedimento di immissione

Questa teoria egrave minoritaria anche accettando questa idea ci deve comunque essere un passaggio dal DI al diritto interno un passaggio interno

LrsquoItalia ha sempre aderito nella pratica la teoria dualista

Teoria dualista Il DI e il diritto interno sono due sistemi separati crsquoegrave una distinzione tra essi se accettiamo la teoria dualista abbiamo la necessitagrave di trasformare le norme internazionali in norme interne nazionalizzare le regole internazionali a regole interne

Principali dottrine

Monista

- Il diritto interno comprende anche quello internazionale- Non egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

Dualista

- Lrsquoordinamento giuridico internazionale egrave autonomo e distinto dai sistemi interni- Egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

LrsquoItalia ha tradizionalmente aderito allrsquoimpostazione dualista lo capiamo da un approccio delle corti principali della prassi italiana interna

Nella pratica accettare teoricamente unrsquoidea piuttosto che unrsquoaltra non cambierebbe la prassi ad ogni modo lrsquoItalia per poter dare valore alle norme internazionale deve emanare hellip

Egrave un tema molto criticato percheacute sono delle mere costruzioni teoriche la posizione dellrsquoordinamento italiano non cambia

Quindi

Egrave necessario che il diritto interno si conformi al DI Il DI non stabilisce alcuna disciplina in materia di adattamento Libertagrave di stabilire in che modo adempiere a livello interno ai propri obblighi internazionali In ogni caso uno stato non puograve invocare il proprio diritto interno per giustificare violazioni di obblighi

internazionali

Il problema del diritto internazionale egrave fare in modo che le regole vengano rispettate non ci si puograve giustificare di una violazione del diritto internazionale sulla base delle norme interne Egrave una giustificazione che non puograve essere addotta per rispettare gli obblighi internazionale egrave necessario procedere con questa nazionalizzazione del diritto internazionale Come nazionalizzare le norme di diritto internazionale

Dobbiamo prima capire il contenuto della norma guardare tra norme direttamente il cui contenuto egrave talmente preciso che puograve essere direttamente applicato

Per decidere quale adattamento

Le norme internazionali possono distinguersi in

-self executing

None self-executing

Le norme self-executing

- Sono immediatamente applicabili dato il contenuto- Non necessitano di integrazione

Lo stato puograve direttamente dare applicazione sceglieragrave un meccanismo molto piugrave semplice deve semplicemente immettere quella norme il divieto di tortura egrave ad esempio una norma self esecuting il divieto di tortura in questa norma non deve integrare niente

Se ad esempio in un trattato crsquoegrave scritto uno stato deve prevedere tortura come reato Egrave una norma non self esecuting percheacute non puograve essere direttamente applicato bisogna decidere quanti anni di reclusione

In Italia abbiamo una ratifica di una convenzione ma non abbiamo una legge che ci permette di avere effetto rispetto a quellrsquoarticolo 5 le norme non self esecuting non sono norme sufficientemente precise non hanno quella facilitagrave di avere effetti immediato abbiamo un procedimento che egrave piugrave complesso

Norme non self esecuting

- Non immediatamente applicabili nellrsquoordinamento- Necessitano di integrazione da parte dellrsquoautoritagrave interna

Ad esempio

Quando la norma internazionale attribuisce una facoltagrave agli stati Quando la norma internazionale per essere applicata necessita di appostiti organi o procedure

interne Quando lrsquoapplicazione della norma internazionale comporta adempimenti di carattere

costituzionale (Se noi abbiamo una norma internazionale che incide sulle norme costituzionali dovragrave immettere queste norme internazionale bisogna fare in modo che tutto sia conforme a quanto dice la costituzione facciamo un trattato per delle spese finanziarie speciali non si puograve dare diretta applicazione a quelle norme)

Nel caso della tortura era necessario integrare una norma internazionale prevede unrsquoistituzione di organi si prevedono dei reati interni bisogna dare un bilancio un esempio banale egrave la creazione di organi come il garante dei detenuti Anche solo nominare una persona Appunto lo stato deve agire in un certo modo

Norme non self esecuting

Esempi

- Norme consuetudinaria che fissa il limite massimo del mare territoriale a 12 miglia marine lo stato dovragrave decidere qual egrave il suo limite massimo (La zone SAR la Libia fino a poco tempo fa non aveva stabilito quale fosse la sua area non aveva la capacitagrave di fare quelle operazioni egrave tutto un sistema per evitare le responsabilitagrave degli stati europei ci sono delle norme consuetudinarie prevedono dei limiti massimi nel decidere qualcosa nessun individuo si puograve appellare a quella norma

- Reato di tortura- Convenzioni quadro (il patto sul clima che non sono sufficientemente specifici bisogna trovare qual egrave il

modo di applicare quei principi crsquoegrave chi ritiene che questi principi debbano essere integrati la CGUE non voleva applicare il principio di sviluppo sostenibile qualcuno dice che queste norme potrebbero essere self esecutino altri dicono che sono norme generalissime non self esecutino per quanto possiamo essere vicini alle teorie che permettono questo carattere di immediata

Nella prassi son due meccanismo principali

- Procedimento ordinario- Procedimento speciale si adatta egrave molto piugrave utile ha dei vantaggi enormi per le norme self esecuting

Sulla base della identificazione noi cercheremo di utilizzare lrsquouno o lrsquoaltro comportamento come vedremo uno dei due procedimenti garantisce meglio lo sviluppo del diritto internazionale cosigrave come vige a livello internazionale

La procedura ordinaria

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno quando

Quando nasce una consuetudine diviene acquisita riformula la norma consuetudinaria e la completa lrsquoatto con cui si riformula il diritto internazionale egrave una norma puograve avere sia carattere costituzionale amministrativo o legislativo lo stato puograve decidere

La procedura ordinaria egrave generalmente usata per i trattati

Quando abbiamo un tipo di procedura ordinaria non distinguiamo le norme internazionali da quelle interne per riformulare la regola sulle miglia marine dobbiamo riformulare le norme interne il parlamento ha seguito delle norme interne mentre nel caso del bilancio questo atto interno egrave motivato dal fatto di rispettare e dare applicazione agli obblighi internazionali quando il giudice egrave chiamato ad applicare quella norme sa che quella norma deriva da una norma internazionale

- Egrave emanata una specifica normativa- Lrsquoatto statale riformula il contenuto delle norme internazionale

Dalla prospettiva di diritto interno

- Lrsquoatto puograve avere carattere costituzionale legislativo o amministrativo- Le regole create non si distinguono da quelle di origine interna

Una distinzione generale di carattere per cosigrave dire tecnico va operata e tenuta presente in ordine a tutti i problemi di adattamento Essa attiene al mezzo attraverso il quale il diritto internazionale viene nazionalizzato o se si vuole introdotto nellordinamento statale Si tratta della distinzione tra procedimentie procedimenti di adattamento ordinari e speciali La procedura ordinaria o la procedura speciale sono i metodi di nazionalizzazione delle norme internazionali

La procedura ordinaria

Puograve riguardare (la procedura ordinaria non riguarda il diritto internazionale generale)

I trattati- Spec se contengono norme nonself-exectuing

Fonti previste da accordi- Es decreto legge 2471990 per sigrave CdS n661 6 agosto 1990 su embargo contro Iraq

Sentenze CIG - Es articolo 3 legge 52013 che dagrave esecuzione a CIG Germania c Italia 2012

Caso Kadi il consiglio ha riformulato nel diritto dellrsquounione quella fonte di III grado ovvero la risoluzione del consiglio questo tipo di controllo potrebbe essere fatto a priori si puograve decidere di fare questo controllo anzicheacute farlo fare da una corte lo si fa direttamente risponde a questo tipo di controllo risponde ad un tipo di logica

Il primo avviene mediante norme (costituzionali legislative amministrative) che si distinguono da quelle statali solo per il motivo per cui vengono emanate

Nel caso del procedimento ordinario ladattamento avviene mediante norme (costituzionali legislative anuninistrative) che formalmente in nulla si distinguono dalle norme statali se non per il motivo (occasio legis) per cui vengono emanate e che egrave appunto quello di creare delle regole corrispondenti a determinate norme internazionali In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

La procedura ordinaria egrave stata usata per conformarsi alle sentenze della corte internazionale di giustizia questo era successo nei confronti dellrsquoItalia il caso Germania contro Italia quella conclusione si impone in Italia come si fa ad applicare quella sentenza si applica quella norme in una sentenza interna lrsquoeffetto di quellrsquoobbligo non era piugrave responsabili per violazione del diritto internazionale oltre alle norme di non self esecuting questa procedura puograve comportare degli svantaggi

In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno

- Se emanata una specifica normativa- Atto statale (costi legislativo amministrativo) non riformula le norme ma rinvia direttamente ad esse- Gli organi competenti ne rodiano lrsquoosservanza

Esempi

- Art 101 costituzione italiana ci permette di capire come funziona lrsquoadattamento - Ordine di esecuzione egrave una formula che viene inserita nellrsquoordinamento

Il rinvio alle norme internazionali puograve avvenire di volta in volta oppure una vola per tutte

Una volta per tutte il diritto consuetudinario se esecuting diviene direttamente applicabile

Procedura speciale

Ovviamente percheacute si fa questo rinvio crsquoegrave la necessitagrave di sottoporre tutti i soggetti di diritto internazionale non rientrerebbe nellrsquoordinamento interno la teoria monista puograve essere utile percheacute ci unisce tutti in uno stesso ordinamento traiamo forza dalla stessa fonte anche quando abbiamo delle fonti self esecuting abbiamo bisogno di un atto di rinvio

In base alla norma cui si rinvia si puograve distinguere

Lrsquoadattamento automatico permanente

- Una norma interna impone di volta in volta lrsquoapplicazione di un gruppo di nome di diritto internazionale - Esempio art 10 comma (consutudine procedura speciale)

Procedura speciale ad hoc

- La norma interna rinvia a una specifica norma internazionale- Es ordine di esecuzione

Si rinvia sempre a una norma specifica

Nel caso del procedimento speciale (o procedimento mediante rinvio) la norma internazionale non viene riformulata allinterno dello Stato difronte ad una certa norma internazionale o ad un certo gruppo o ad una intera categoria di norme internazionali da introdurre nellordinamento statale gli organi preposti alle funzioni normative si limitano ad ordinare losservanza della o delle norme internazionali medesime Il Costituente o il legislatore o lorgano anuninistrativo opera semplicemente un rinvio alle norme internazionali dando ad esse pieno vigore allinterno dello Stato

Esempi lart 10 1deg comma della Costituzione il quale stabilisce che lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute adotta come meglio studieremo in seguito

un procedimento speciale di adattamento a tutte le norme di diritto internazionale generale e quindi alle norme consuetudinarie (il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato) ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge (la stessa legge che autorizza la ratifica del trattato) e che non riformula le norme contenute nel trattato a cui si riferisce ma fa ad esse semplicemente rinvio

E appena il caso di far notare che dal punto di vista del diritto internazionale e della sua esatta appli cazione allinterno dello Stato il procedimento speciale egrave di gran lunga quello preferibile

Nel caso del procedimento ordinario infatti linterprete si trova di fronte ad una norma che in nulla differisce dalle altre norme statali se non per il motivo che lha ispirata (occasio legis)( linsieme delle ragioni (politiche economiche sociali etc) che hanno indotto il legislatore ad emanare un determinato provvedimento normativo) esso non puograve che applicare la norma interna e potragrave tenere conto della norma internazionale che ha fornito loccasione per lemanazione della norma interna solo se vi siano dei dubbi circa lesatta interpretazione

Vantaggi del procedimento speciale

Se chi ha emanato la norma interna (il legislatore nel caso che egrave quello piugrave comune di norme legislative lorgano amministrativo nel caso di regolamenti o altri atti amministrativi) non ha esattamente interpretato la norma internazionale da introdurre nellordinamento statale se esso ha fatto riferimento a norme internazionali giuridicamente inesistenti (ad es ad una decisione di unorganizzazione internazionale che sia

illegittima in base al trattato istitutivo dellorganizzazione) tutto ciograve non ha rilievo in quanto linterprete si trova sempre e soltanto di fronte ad una norma interna completamente formulata e quindi non ha altra scelta se non quella di applicarla

La situazione egrave diversa nel caso del procedimento speciale Qui la norma interna opera un mero rinvio alla norma o alle norme internazionali Qui il Costituente o il legislatore o lorgano non formula norme complete ma si limita ad ordinare losservanza di certe norme internazionali (ad es le norme consuetudinarie le norme contenute in un trattato le norme contenute in una certa decisione di unorganizzazione internazionale) cosigrave come esse vigone e fincheacute esse vigano nellordinamento internazionale

Il centro dapplicazione della norma internazionale si sposta dal legislatore (o dal Costituente b dallorgano amministrativo) allinterprete egrave linterprete che deve ricostruire integralmente il contenuto della norma internazionale che deve stabilire se una norma effettivamente vige se essa non si sia estinta se non sia stata illegittimamente emanata (nel caso di decisioni di organizzazioni internazionali) ecc

Linterprete potragrave sbagliare nella sua ricostruzione ma lerrore avragrave valore solo per il singolo caso concreto Lesatta applicazione del diritto internazionale saragrave in ogni caso meglio assicurata

Se egrave vero che il procedimento mediante rinvio egrave piugrave idoneo ad assicurare losservanza del diritto internazionale egrave anche vero perograve che il procedimento ordinario puograve rivelarsi preferibile o addirittura indispensabile in certi casi

Esso egrave indispensabile allorquando la norma internazionale non egrave direttamente applicabile o come si suoi dire non egrave self-executing con questa espressione ci si riferisce alle norme che richiedono necessariamente per essere applicate unattivitagrave normativa integratrice da parte degli organi statali

Per le consuetudini

Il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge

Da un punto di vista del DI

- Il procedimento speciale garantisce lrsquoesatta applicazione della norma internazionale- Ruolo fondamentale dellrsquointerprete

Ricostruisce il contenuto della norma internazionale Puograve tenere conto della sua esatta interpretazione Puograve verificare se vige o si egrave estinta Se erra lrsquoapplicazione incorretta vale solo per caso singolo

Ma egrave sempre possibile il procedimento speciale

Se abbiamo un trattato dobbiamo capire se quella norma produce ancora effetti giuridici se abbiamo della causa di invaliditagrave o estinzione pensiamo alla normativa in materia dei diritti umani la giurisprudenza della corte europea questo non lo potrebbe fare se queste norme vengono inserite tramite procedimento ordinario

Se il giudice decide che quella norma egrave estinta quella estinzione vale solo per il caso in questione il rinvio garantisce al giudice la possibilitagrave di tenere conto dellrsquoevoluzione del diritto internazionale questo tipo di procedure garantisce meglio le finalitagrave della comunitagrave internazionale come insieme di regole e valori se il giudice sbaglia percheacute ha applicato una norma che non egrave valida se il legislatore si sbaglia allora lrsquoItalia sarebbe in una perenne condizione di illegalitagrave internazionale

Il procedimento speciale non egrave possibile con norme non self esecutingi l procedimento speciale di adattamento egrave diffuso in

- Austria - Portogallo- Garcia - Germania- Stati uniti

Non solo per consuetudini ma anche per trattati

Il procedimento ordinario invece utilizzato in Gran Bretagnahellip es Human Right Act 1998

La Cina ha una costituzione che crea un muro tra diritto internazionale e diritto interno ogni volta ha bisogno di una procedura di un certo tipo nel modo in cui vuole lrsquoorgano interno Crsquoegrave un rifiuto del diritto internazionale in Cina non ci possiamo uniformare direttamente alle consuetudini

Il regno unito preferisse la procedura ordinaria quando si decide nei casi si va guardare la CEDU

Il riferimento normativo che dobbiamo tenere presente egrave lrsquoarticolo 10 della costituzione che egrave proprio una norma sullrsquoadattamento crsquoegrave stato un dibattito dottrinale ma anche giurisprudenziale ma anche nelle materie specifiche ha lanciato una linea su alcune materia che potrebbe portare ad unrsquoevoluzione sulle norme internazionale consuetudinarie

Sullrsquoarticolo 10 lrsquoadattamento egrave una questione di diritto interno stiamo parlando della corte costituzionale

Sentenza Russell sentenza 48 della del 79 Crsquoegrave uno sviluppo di quei principi nella sentenza 238 de 2014 che ha avuto unrsquoinfluenza a livello europeo anche la corte della federazione russa si egrave ispirata a questa sentenza si hanno riflessi anche in altri paesi si deve contestualizzare quello che succede in altri paesi

Come vengono immesse le consuetudini nellrsquoordinamento italiano Qual egrave il loro rango Cosa succede se una consuetudine egrave in contrasto con una norma interna Quale norma dobbiamo privilegiare nel momento in cui crsquoegrave un contrasto Come difendere i diritti fondamentali della costituzione

Lrsquoarticolo 101 della costituzione ci dice che lrsquoordinamento italiano si conforma al diritto internazionale consuetudinario si ha inteso per assicurare lrsquoapplicazione del diritto internazionale generale ovvero le consuetudini quelle norme che si formano nel diritto internazionale ed hanno valore nei confronti di tutta la comunitagrave fondamentalmente questo articolo dagrave vita ad un procedimento speciale permanente vale una volta per tutte entrata in vigore la costituzione tutte le consuetudini hanno ricevuta immediata applicazione in Italia

Articolo come trasformatore permanente il rinvio nazionalizza continuamente tutte le norme consuetudinarie che si vengono a formare ci devono essere anche dei momenti in cui la norma non egrave chiara se si stia formando questo vuol dire che si dagrave allrsquointerprete totale libertagrave di andare a ricostruire le norme e andarle ad applicare

Lrsquoarticolo 10 non deve essere richiamato per lrsquoadattamento ai trattati seguiamo un altro procedimento che non ha rilevanza costituzionale

Lrsquoarticolo 101 non puograve che applicarsi alle norme consuetudinarie con le norme generali facciamo riferimento alle consuetudini questo tipo di adattamento egrave sicuramente un adattamento immediato quando si viene a formare una norma di diritto costituzionale si va ad applicare direttamente fondamentalmente Sicuramente questa norma crea un obbligo nei confronti del legislatore se abbiamo una norma non self esecuting che non egrave cosigrave completa comporta un obbligo di adottare quelle modifiche allrsquoordinamento interno per poter rendere quella consuetudine direttamente applicabile Il fatto che comunque questo adattamento egrave diretto permette allrsquoItalia di avere completa applicazione delle norme Allo stesso tempo non crsquoegrave la necessitagrave che si crei un comportamento discordante non si va a rielaborare lrsquoatto un rinvio che egrave immediato continuo e completo e sicuramente egrave diretto il problema ricade sul giudice ovviamente Il ruolo del giudice egrave fondamentale deve

ricostruire la consuetudine da applicare Alcuni giudici italiani si sono ritrovati nellrsquoobbligo di scegliere si deve andare a ricostruire lo stato di quella norma consuetudinaria ovviamente il giudice deve anche capire se queste norme entrano nellrsquoordinamento ma in contrasto con delle norme interne In questo caso si deve impugnare quanto lui rende in contrasto con quella consuetudine di conseguenza avanzare un ricorso davanti alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra la consuetudine e una norma interna il giudice si richiama sicuramente alla consuetudine ma la corte costituzionale deve decidere sulla base dellrsquoarticolo 101 la corte costituzionale deve dire se lrsquoarticolo 10 aperta o no

Non si basa sulla norma consuetudinaria lo fa attraverso il parametro costituzionale dellrsquoarticolo 101

La corte costituzionale ha indentificato alcuni limiti pur essendo immediato e continuo lrsquoimmissione ha dei limiti Quali sono

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale vanno oltre quelli che sono i diritti inalienabili della persona abbiamo due principali limiti uno che egrave quel gruppo di norme a tutela fondamentale della persona crsquoegrave un certo elenco non tutto questo rientra in questi limiti

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale i diritti fondamentali della persona ma si va anche oltre se abbiamo un contrasto tra la consuetudine e la prima parte della costituzione probabilmente prevarragrave la costituzione questa teoria la corte costituzionale

La CC Russell 79

Lrsquoorientamento di apertura dellrsquoordinamento italiano nei confronti sia delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute sia delle norme internazionali convenzionali incontra i limiti necessari a garantirne lrsquoidentitagrave e quindi innanzitutto i limiti derivanti dalla Costituzione

Lrsquoordinamento internazionale non puograve mettere in discussione lrsquoidentitagrave italiana che va intensa nel senso del contenuto delle norme della costituzione lrsquointento di tutelare lrsquoidentitagrave costituzionale italiana Se queste norme non vengono applicate queste norme comportano alle volte una violazione del diritto internazionale

Entra in gioco la teoria dei contro limiti uno stato possa giustificarsi dalla violazione delle norme di DI se tende attraverso quella non applicazione a difendere la sua identitagrave costituzionale la responsabilitagrave rimane comunque quello che dice la carta costituzionale egrave importante percheacute dice che questi contro limiti si applicano a tutti gli obblighi internazionali consuetudinari o pattizi il riferimento egrave alle decisioni del consiglio di sicurezza tutte le norme che entrano in conflitto con le norme interne qual egrave la posizione che vengono ad assumere le consuetudini nellrsquoordinamento italiano la regola generale egrave che le norme internazionali prendono il rango dellrsquoatto che effettua la sua applicazione

Articolo 10

Lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute La condizione giuridica dello straniero egrave regolata dalla legge in conformitagrave delle norme e dei trattati internazionali

Lo straniero al quale sia impedito nel suo paese leffettivo esercizio delle libertagrave democratiche garantite dalla Costituzione italiana ha diritto dasilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge Non egrave ammessa lestradizione dello straniero per reati politici

Siccome lrsquoarticolo 101 egrave una norma costituzionale allora tutte le norme consuetudinarie immesse in Italia hanno valore consuetudinario comporta tutta una serie di rapporti prevarragrave in teoria le consuetudini prevarranno quasi sempre rispetto alle norme interne idealmente tra le consuetudini e una legge ordinaria contrastati su un regalmente amministrativo sicuramente le consuetudini tra la consuetudine e una norma costituzionale abbiamo un rapporto tra fonti di pari grado in questo caso bisogna capire come fare di solito quando questo accade per contrasto tra consuetudini e leggio ordinarie il giudice puograve applicare la norma

interna se puograve applicare questo conflitto prevale la consuetudine prevale lrsquoarticolo 101 la corte costituzionale quando viene chiamata a rispondere di un conflitto tra legge ordinaria e legge costituzionale

Il legislatore italiano ha imposto il servizio militare anche agli stranieri uno stato puograve imporre il servizio militare solo ai propri cittadini per consuetudine che ha valore costituzionale legge ordinaria che contrasta con una consuetudine fondamentalmente quella legge interna

Questo non sempre possiamo notarlo quando crsquoegrave un contrasto con la costituzione ci deve essere un bilanciamento tra gli obblighi costituzionali e gli obblighi internazionali bisogna guardare quali sono gli interessi in gioco bilanciamento tra la difesa dei principi costituzionale

Se il contrasto egrave con una parte della costituzione che non egrave fondamentale prevale la consuetudine Se il contrasto egrave con il nucleo della costituzione allora prevale la consuetudine

Nella sentenza Russell un giudice si chiede se ha competenza ha giudicare un diplomatico canadese

Il diplomatico era a Roma crsquoegrave stato una denuncia percheacute non pagava lrsquoaffitto il giudice diceva che non si puograve giudicare il diplomatico vige unrsquoimmunitagrave nei confronti dei diplomatici degli stati esteri secondo il giudice che rinvia il caso alla corte costituzionale Secondo il giudice la regola sullrsquoimmunitagrave era sfumata specialmente non quando riguarda questioni private Crsquoera un contrasto evidente tra due diritti quello del diplomatico e quello della signora si priva lrsquoaltra parte di un diritto

Questa regola sullrsquoimmunitagrave doveva prevalere il diritto sulla signora cosa diede il governo Il governo riteneva che bisognava favorire il diplomatico canadese bisognava leggere lrsquoimmunitagrave in modo assoluto crsquoera la possibilitagrave contro la signora di rivalersi contro il giudice canadese piuttosto che andare a scardinare un principio fondamentale crsquoegrave una possibilitagrave di ottenere una tutela equivalente in un altro stato la signora non subisce una lesione totale dei sui diritti fondamentali Esiste una consuetudine che deve tutelare lrsquooperato del diplomatico la corte accetta lrsquoargomentazione del governo la regola dellrsquoimmunitagrave tutela i rapporti tra stati e garantisce immunitagrave anche se il comportamento aveva natura privata

La cosa piugrave importante egrave che si ritiene che questa consuetudine si era formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione il costituente era giagrave edotto di queste consuetudini allora fondamentalmente questo nucleo di consuetudini egrave sempre conforme a costituzione il fatto che il costituente ha dato una soluzione di rinvio permanente alla consuetudini lrsquoha fatto pensando che le consuetudini non violassero la costituzione se non avessero creduto che tutte le consuetudini non sono conformi a costituzioni non avrebbero elaborato una costituzione del genere

La corte costituzionale dice crsquoegrave una differenza tra le consuetudini che si sono formate prima e dopo il 48 quelle formatesi dopo potrebbero creare un contrasto con la costituzione tra una normativa generale e una normativa che regola uno specifico aspetto dobbiamo preferire la norma specifica facendo un abuso si quella norma in questo caso specifico non prevale la costituzione ma prevale la consuetudine

Siccome la signora ha la possibilitagrave di andare in Canada o di assumere un avvocato canadese di conseguenza crsquoegrave un bilanciamento tra gli interessi in gioco entrambi gli interessi vengono tutelati

Se prevale la consuetudine allora ogni volta che in futuro ci saragrave un contesto dobbiamo vedere quando si saragrave formata la consuetudine se prima o dopo il 48

Crsquoegrave sempre lrsquointeresse degli stati a tutelare la propria identitagrave alcuni stati pongono una certa chiusura lrsquoordinamento internazionale per evitare che ci sia una influenza eccessiva quando lrsquoordinamento egrave aperto egrave chiaro che un minimo di chiusura ci deve essere egrave un problema che si egrave posto in Belgio e in Germania Se viene utilizzata per tutelare dei diritti fondamentali allora evidentemente si avragrave una certa accettazione da parte della comunitagrave si pone un problema gli stati altri potrebbero protestare a questo utilizzo di contro limiti

In Russia sulla base di quella che egrave la sentenza della corte italiana ha pensato che la Corte europea interpretava i DI in modo troppo liberale La Russia non vuole dare in modo egualitario il congedo parentale allora la corte costituzionale ci sono dei contro limiti si contrasta con la mia identitagrave russa le critiche sono maggiori rispetto allrsquouso che e fa la corte costituzionale italiana il tipo di principio che viene tutelato non ha lo stesso tipo di valore la teoria dei contro limiti va usata in modo ben preciso in linea di massima prevale il diritto costituzionale ogni qual volta si puograve far prevalere il diritto consuetudinario lo si fa prevalere

Crimini razzisti commessi in Italia non si potevano chiedere dei risarcimenti alla Germania per 70 anni passati questi anni ci sono stati delle persone che hanno adito un tribunale territoriale per violazione delle norme che vietano in crimini contro lrsquoumanitagrave

Il giudice si chiedeva se poteva giudicare la Germania per crimini commessi 70 anni fa Posso negare alle persone di fare ricorso

Gli stati non possono generalmente chiamare altri stati in giudizio in sentenze interna metto in discussione la sovranitagrave di uno stato se ti giudico crsquoera una serie di posizione crsquoegrave chi dice che gli stati non possono mai essere giudicati da stati altri dicono che possono essere giudicati e condannati dai giudici interni

Le varie violazioni che hanno subito sono persone che sono state in campi di concentramento

I giudici italiani in un primo momento che si trattava di violazioni talmente gravi che la Germania poteva essere giudicata prima del 2012 crsquoerano state tutta una serie di sentenza che avevano giudicato la Germania

La Germania si pone in contrasto con lrsquoItalia ritenendo che nel giudicare la Germania aveva violato un obbligo internazionale la Germania si era rifiutata di pagare i risarcimenti siccome lrsquoItalia continuava ad ascoltare delle persone e prendere delle decisioni che andavano in conflitto con lrsquoimmunitagrave giurisdizionale

Secondo momento internazionale la Germania fa ricorso alla CIG

La CIG sostiene che non ci sono i presupposti per dire che crsquoegrave una regola diversa da quella della immunitagrave giurisdizionale allora lrsquoItalia viene condannata siccome il governo ha un obbligo a rispettare le sentenze la rispetta LrsquoItalia si conforma alla sentenza della CIG chiedeva la riapertura dei giudizi contro la Germania crsquoera un obbligo importante

Tre persone si rivolgono al tribunale di Firenze pur consapevoli di quello che crsquoera stato prima secondo Conforti abbiamo dei contro limiti da applicare

Queste tre vittime si rivolgono al tribunale di Firenze crsquoegrave un contrasto tra lrsquoimmunitagrave prevista a livello consuetudinario e i diritti fondamentali tutelati dalla costituzione Italia Il caso va alla corte costituzionale

La sentenza della CIG egrave in contrasto con lrsquoarticolo 101 questa consuetudine entra o non nella costituzione italiana in questo caso i principi fondamentali che entrano in contrasto

Il diritto ad un giudice (articolo 24)

La tutela della dignitagrave umana erano talmente gravi le violazioni commesse dalla Germania andavano ad attaccare un nucleo essenziale dei diritti umani (articolo 2) il diritto alla dignitagrave umana

Quali erano le varie posizioni del governo la corte costituzionale dice che anche se questa consuetudine dellrsquoimmunitagrave assoluta si egrave formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione noi comunque dobbiamo fare un bilanciamento con la sentenza del 79 le consuetudini vanno valutate caso per caso Non prevale sicuramente la consuetudine

Se facciamo questo bilanciamento tra lrsquointeresse tutelato dalla consuetudine e lrsquointeressi delle persone coinvolte facendo prevalere la consuetudine abbiamo un totale sacrificio delle persone interessate queste

persone non potevano avere una tutela equivalente in Germania a differenza del caso Russell in cui la signora aveva una possibilitagrave in Canada questi crimini potevano unicamente essere giudicati da giudici italiani

Crsquoegrave un sacrificio totale di questi interessi mentre rimangono intatti gli interessi degli stati questa consuetudine che mette in discussione la dignitagrave dellrsquouomo e esenta gli stati quando commettono crimini contro lrsquoumanitagrave egrave ovvio secondo la corte che deve prevalere i diritti individuali Si tratta di crimini importanti convalidare un tipo di immunitagrave di questo tipo significava ammettere che alunni diritti potevano essere La corte dice che lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non possiamo accettare che delle norme che contaminano i principi fondamentali entrino nellrsquoordinamento queste consuetudini non entrano nemmeno nellrsquoordinamento proprio percheacute crsquoegrave contrasto lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non entrano proprio nella costituzione Situazioni in cui abbiamo crimini contro lrsquoumanitagrave e abbiamo dallrsquoaltra parte che la Germania non prevede alcun tipo di tutela non prevedeva dei ricorsi interni se ci fosse stata una tutela equivalente in Germania si poteva far prevalere la consuetudine per il principio di specialitagrave come in Russell in questo caso bisogna far prevalere il diritto costituzionali

Per effetto di questa sentenza anche la legge del 2013 per potere applicare la sentenza della CIG viene considerata illegittima percheacute in contrasto con la costituzione la corte costituzionale adotta unrsquointerpretazione diversa in questo caso dal punto di vista delle relazioni tra stati la Germania potrebbe protestare ma gli altri stati potrebbero avvallare questa decisione della corte costituzionale e modificare la consuetudine sullrsquoimmunitagrave assoluta dalla giurisdizione civile degli altri stati da parte di stato Questo vuol dire che questa sregola sullrsquoimmunitagrave assoluta diviene unrsquoimmunitagrave relativa funziona su certe violazione di stati esteri ma non funzioneragrave nel caso di crimini contro lrsquoumanitagrave commessi da altri stati

La corte costituzionale dice che la consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano percheacute il rinvio le art 101 non funziona il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in relazione a crimini di guerra o contro lrsquoumanitagrave Non operativitagrave dellrsquoarticolo 101 e la facoltagrave data al giudice interno di non applicare la regola sullrsquoimmunitagrave cosi come elaborata dalla CIG

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 3 della legge 14 gennaio 2013 n 5 (Adesione della Repubblica italiana alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunitagrave giurisdizionali degli Stati e dei loro beni firmata a New York il 2 dicembre 2004 noncheacute norme di adeguamento dellrsquoordinamento interno)

2) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 1 della legge 17 agosto 1957 n 848 (Esecuzione dello Statuto delle Nazioni Unite firmato a San Francisco il 26 giugno 1945) limitatamente allrsquoesecuzione data allrsquoart 94 della Carta delle Nazioni Unite esclusivamente nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012 che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

3) dichiara non fondata nei sensi di cui in motivazione la questione di legittimitagrave costituzionale della norma laquoprodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento ai sensi dellrsquoart 10 primo comma Costraquo della norma consuetudinaria di diritto internazionale sullrsquoimmunitagrave degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati sollevata in riferimento agli artt 2 e 24 della Costituzione dal Tribunale di Firenze con le ordinanze indicate in epigrafe

Questione di rango

Se introdotte nellrsquoordinamento interno le norme

- Producono diritti e obblighi per tutti loto che operano allrsquointerno dello stato- Operano al pari del nome interne

Attenzione alla sfera di applicazione guardare al contenuto della normahellip

Esempi

- Divieto di controllare navi estere in alto mare tutte le navi interne o estere o solo estere- Sentenza Corte costi n 671961

Se la regola vale solo per soggetti esteri non legittima lrsquoillegalitagrave bisogna guardare la norma internazionale e veder eccome si applica come viene applicato nellrsquoordinamento interno

La questione del rango

Quale posizione nella gerarchia delle fonti interne per le norme internazionali introdotte nellrsquoordinamento

- Il rango dipende dal tipo di atto attraverso cui avviene il procedimento di adattamento

Quindi

- Se lrsquoadattamento avviene tramite la Costituzione Avragrave valore costituzionale- Se lrsquoadattamento avvien tramite legge ordinaria Avragrave valore ordinario

Ma quale coordinamento con le altre norme interne

Una volta inserite nellrsquoordinamento non abbiamo piugrave assenza di gerarchia ma abbiamo la gerarchia qual egrave lrsquoeffetto di questo coordinamento se crsquoegrave contrasto

Sentenza n 2382014

La consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano La norma internazionale non puograve essere applicata percheacute non egrave operativo il rinvio Il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno stato straniero

che consistono in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

Risulta costituzionalmente illegittimo anche lrsquoarticolo 3 della legge di adesione alla convenzione ONU

Quando le sentenze della CIG non vengono rispettate teoricamente solo il consiglio di sicurezza potrebbe fare qualcosa

Ordini di esecuzione

Il procedimento lrsquoordine di esecuzione

Quale rango

Registrazione 1630 (slide)

Lrsquoadattamento ai trattati internazionale

Non esiste una disciplina in materia

Emanazione di appositi atti per recepire gli obblighi internazionali pattizi

Spetteragrave allrsquointerprete a causa del rinvio

Ricostruire norme Interpretarle Eventualmente stabilire quali variazioni si sono venute a creare nellrsquoordinamento

statale

Lrsquoatto apposito si chiama ordine di esecuzione

Contenuto nellrsquoatto interno di adattamento Dagrave attuazione al trattato prevedendo un obbligo a osservarlo o applicarlo Utilizza la formula ldquopiena e intera esecuzione egrave data dal trattatordquo allegando il trattato stesso Per i trattati ex articolo 80 della costituzione egrave contenuto nella legge di ratifica

Lrsquoordine di esecuzione

Esso si limita quindi ad esprimere la volontagrave che il trattato sia eseguito ed applicato allinterno dello Stato senza riformularne le norme ma rimettendo allinterprete interno la ricostruzione linterpretazione delle medesime

Con la stessa legge lrsquoItalia dagrave al capo dello stato il potere di ratificare quel trattato quel trattato deve essere osservato da tutti in Italia si autorizza la ratifica e si dagrave autorizzazione ai trattati

Si crea un meccanismo che facilita lrsquoattuazione dei trattati in Italia si procede direttamente con lrsquoordine di esecuzione contengono norme self esecuting

In tal modo lordine di esecuzione puograve precedere lentrata in vigore dellaccordo entratain vigore che a seconda della natura del medesimo si verifica al momentodello scambio delle ratifiche o del deposito di un certo numero di ratifiche Ciograve non ha importanza essendo appunto lordine di esecuzione un procedimento di adattamento mediante rinvio e dunque un procedimento che subordina lapplicazione della norma internazionale alleffettiva esistenza di questa in quanto norma internazionale esistenza che dovragrave essere accertata dallinterprete

Alcuni di questi trattati che non vengono eseguiti nella loro interezza egrave un caso giagrave trattato che egrave quello della convenzione contro la tortura eseguita con la legge che vincolava lrsquoItalia alla ratifica ma parte di essa egrave rimasta inattuata questo meccanismo di rinvio non permette quelle procedure di rinvio lrsquoordine di esecuzione ha permesso a tutti i soggetti italiani di dover rispettare e dare effetto alle convenzione contro la tortura con il limite che non tutte le convenzioni potevano dare atto

Questo ci dice che in Italia il trattato contenga o meno delle norme self executing si predilige questo tipo di adattamento se lrsquoordine di esecuzione egrave incluso assieme alla autorizzazione alla ratifica hanno entrambi effetto immediato

Crsquoegrave una legge di autorizzazione alla ratifica viene data immediata esecuzione al trattato Non si puograve dare esecuzione ad un trattato che formalmente non esiste si permette al governo di presentare la ratifica

Per poter dare esecuzione bisogna attendere che il trattato entri in vigore proprio nel momento in cui il trattato deve entrare in vigore se crsquoegrave una convenzione contro la tortura e questo caso richiede lrsquoapplicazione contro questa convenzione il trattato deve essere entrato in vigore Senza lrsquoordine di esecuzione non si puograve applicare il diritto si permette allrsquoItalia che quel trattato abbia effetto ordine di esecuzione non egrave attivo fin quando il trattato non entra in vigore

Abbiamo lrsquoautorizzazione alla ratifica il governo si dimentica di depositare la ratifica questo ordine di esecuzione dagrave un effetto ad un trattato che non sia stato ratifica

Anche se abbiamo una legge di autorizzazione alla ratifica ma la ratifica tarda a sopraggiungere allora il trattato non egrave in vigore

A fini interpretativi middotpuograve essere anche utilizzato un trattato internazionale la cui ratifica sia stata autorizzata dal Parlamento ma che non sia entrato in vigore o non sia entrato in vigore per lItalia In una sentenza del 16102007 n 21 748 la Cassazione sez 1 civ caso Englaro par 6 sembra addirittura applicare la Convenzione di Oviedo del 44 1 997 su Diritti umani e biomedicina entrata in vigore nel 1999 Si dagrave il caso che egraveon 1 832001 n 145 sia stata autorizzata la ratifica e ordinata lesecuzione in Italia della Convenzione ma che il Governo non abbia mai depositato lo strumento di ratifica presso il Segretario generale del Consiglio dEuropa quale depositario previsto dalla Convenzione medesima Pertanto in base alle regole a suo tempo esaminate sulla formazione dei trattati (sect 92) lItalia non puograve considerarsi parte contraente della Convenzione Questultima puograve per lappunto utilizzarsi solo a fini interpretativi essendo per il momento inapplicabile in Italia Vero egrave che nella menzionata sentenza la Convenzione egrave citata ad abundantiam insieme ad altre fonti interne ed internazionali

Egrave un procedimento special ad hoc egrave necessario per tutti i trattati che lrsquoItalia ratifica cosa succede per i trattati in forma semplificata Egrave necessario comunque un ordine di esecuzione per i trattati conclusi in forma semplificata in questo caso il trattato avragrave effetto in Italia non puograve avere effetto percheacute non crsquoegrave lrsquoordine di esecuzione non crsquoegrave la dichiarazione

Il rango

Come vedremo nel trattare delladattamento alle varie categorie di norme internazionali tale rango tende acorrispondere alla forza che nella gerarchia delle fonti ha il procedimento ordinario o speciale di adattamento

Se a procedere alladattamento egrave il Costituente (es art 1 0 1 deg co della Costituzione relativo al diritto internazionalegenerale) le norme internazionali cosigrave introdotte tenderanno ad avererango costituzionale se a procedere alladattamento egrave il legislatore ordinario (come avviene per i trattati il cui ordine di esecuzione egrave di solito dato con legge ordinaria)

Le norme internazionali generali valgono allinterno dello Stato (a parte una riserva di cui diremo tra poco) se e fincheacute vigano nellambito della comunitagrave internazionale

Trattasi secondo laffermazione di un grande internazionalista scomparso il PERASSI (cui si deve la formulazione dellart 10 in seno allAssemblea costituente) di un trasformatore permanente del diritto internazionale generale in diritto interno

ldquoLe norme di diritto pattizio prive di fondamento costituzionale assumono nellrsquoordinamento nazionale il valore conferito loro dalla Foza dellrsquoatto che ne dagrave esecuzionerdquo

Il rango egrave determinato dallrsquoordine di esecuzione Se egrave emanato con legge ordinaria vale il limite costituzionale La legge di esecuzione del trattato puograve essere sottoposta al controllo di costituzionalitagrave Se immette nellrsquoordinamento norme incompatibili per la Costituzione saragrave dichiarata

incostituzionale

Il rango puograve essere piugrave elevato visto questo principio se lrsquoordine di esecuzione egrave emanato tramite legge ordinaria allora il trattato soccombe alla costituzione italiana in questi casi il giudice egrave chiamato a sollevare la

questione di costituzionalitagrave dinnanzi alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra un eventuale legge e la costituzione il giudice in ogni caso non potragrave da solo annullare delle leggi in contrasto con la costituzione la corte costituzionale saragrave chiamata a dire se crsquoegrave contrasto allora la legge ordinaria verragrave ritenuta incompatibile e annullata questo egrave il tipo di discorso che lrsquoItalia si impone quando si parla del rango di un trattato per far prevalere la costituzione egrave necessario che il giudice si rivolga alla corte costituzionale qual egrave il rapporto tra legge e costituzione cosa succede in caso di contrasto tra il trattato e la legge ordinaria tra fonti di pari grado

Dobbiamo separare le questioni da un punto di vista temporale prima dal 2001 si imponeva il rango di legge ordinaria se crsquoegrave un contrasto tra leggi prevaleva la legge successiva la legge interna prevaleva sulla legge del trattato il parlamento poteva dimenticarsi di un trattato e legiferare in senso opposto per un principio della successione delle leggi nel tempo succede che la legge successiva prevale

Doveva ritenersi in conformitagrave alla comune dottrina e ad una consolidata giurisprudenza che essi fossero in tutto e per tutto rapporti fra norme di pari rango regolati quindi dal principio per cui la legge posteriore abroga lanteriore e la legge speciale (ratione personarum in quanto si indirizza ad una piugrave ristretta cerchia di persone oppure ratione materiae in quanto disciplina una materia piugrave specifica) prevale sulla legge comune

Prima del 2001 bisognava cercare di capire se poter avere copertura costituzionale ci sono della materia che anche la costituzione in un qualche modo regola i trattati si riteneva che in un qualche modo poteva e

Periodo per riforma

Regola trattandosi di leggi pari ordinate prevaleva la regola successiva

Tuttavia

Per funzione e materia alcune norme pattizie godevano di copertura costituzionale Es co0ndizione giuridica dello straniero articolo 102 costituzionale diritto Ue articolo 11

costituzione diritti umani articolo 2 costituzione I trattati potevano prevalere su norme interna incompatibili in base al principio di specialitagrave

Come far prevalere i trattati rispetto alla legge ordinaria

Lart 3 n 1 secondo comma della legge citata (articolo che modifica lart 1 17 1 deg co della Costituzione) ha innovato la materia stabilendo che la legislazione statale deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli internazionali

ldquola potestagrave legislativa egrave esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione noncheacute dei vincoli derivanti dallrsquoordinamento comunitario e dagli obblighi internazionalirdquo

Secondo la corte costituzionale (sentenza numero 348 e 349 del 2007)

Secondo la corte costituzione 348 349

- Preminenza degli obblighi derivanti dai trattati sulla legislazione ordinaria avragrave una posizione di prevalenza su tutto il resto della legislazione quello che bisognava fare legato alla materia del trattato grazie allrsquointroduzione dellrsquoarticolo tutti i trattati prevalgono sulla legge ordinaria se abbiamo una legislazione successiva al trattato non si applicheragrave il principio di successione delle norme nel tempo

- Obbligo interpretazione legge interna in conformitagrave alle disposizioni internazionali- La Corte costituzionale puograve sindacare le leggi incompatibili ex articolo 117 costituzione

Attenzione non si tratta di una norma sullrsquoadattamento

Se non riesco a far conciliare lrsquoobbligo interno con lrsquoobbligo istituzionale devo dire che crsquoegrave stato una violazione dellrsquoarticolo 117

In caso di contrasto

Principi a disposizione del giudice

- Presunzione di conformitagrave delle norme interne al diritto pattiziose la legge posteriore ambigua o se comunque lascia adito a piugrave interpretazioni tra cui una conforme alla norma internazionale essa va interpretata in modo da consentire allo Stato il rispetto degli obblighi internazionlli assunti in precedenza

- Principio di specialitagrave (ragione materiapersona rum o della duplice volontagrave)- Se irrisolvibile questione di costituzionalitagrave dinanzi la corta costituzionale

Attenzione

Prevale la norma interna di pari grado successiva solo se egrave chiara lrsquointenzione di superare il trattato recepito in precedenza

Secondo cui il trattato prevale se manca una chiara indicazione della volontagrave del legislatore digrave contravvenire al trattato se in altri termini il legislatore contravviene con piena conoscenza di causa

Duplice volontagrave normativa da un lato la volontagrave che certi rapporti siano disciplinati cosigrave come li disciplina la norma internazionale dallaltro la volontagrave che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati

Occorre dunque per far prevalere sul piano meramente interpretativo una legge posteriore ad un trattato che entrambe le volontagrave siano annullate occorre che la norma posteriore riveli non solo e non tanto la volontagrave di disciplinare in modo diverso gli stessi rapporti quanto quella di ripudiare gli impegni internazionali giagrave contratti

Ne consegue che una abrogazione o modifica delle norme di adattamento al trattato per semplice incompatibilitagrave con una legge ordinaria posteriore non egrave ammissibile

Il principio di carattere interpretativo secondo cui il trattato internazionale una volta introdotto nellordinamento interno prevale fincheacute non si dimostri la volontagrave del legislatore di venir meno agli impegni internazionali egrave come chi scrive ha sempre sostenuto un principio di specialitagrave sui generis di una specialitagrave che non va confusa con quella ratione materiae o ratione personarum la specialitagrave consiste per lappunto nel fatto che la norma internazionale egrave sorretta non solo e non tanto dalla volontagrave che certi rapporti siano regolati in un certo modo quanto dalla volontagrave che gli obblighi internazionali siano rispettati

Cosigrave inteso - ed in ciograve modifichiamo unopinione espressa in precedenti edizioni di questo libro - il principio di specialitagrave dei trattati egrave applicabile anche quando ladattamento ad un trattato abbia avuto luogo con procedimento ordinario (v sect 383) e sempre che sia possibile stabilire in un qualsiasi modo che le norme interne di adattamento sebbene riformulate siano state emanate proprio per rispettare gli impegni internazionali

In questo caso bisogna andare innanzai alla corte costituzionale La costituzione non ci dice che i trattati assumono valor costituzionale i trattati sono interposti tra la costituzione e la legge ordinaria La costituzione egrave sempre sopraelevata rispetto ai trattati

Le norme pattizie introdotte nell ordinamento interno sono superiori alla legge nel senso che una norma di legge ad esse contraria egrave incostituzionale ciograve non significa che a loro volta esse non siano soggette al controllo

di costituzionalitagrave ed espunte dallordinamento italiano (leggi annullate) se in contrasto con norme costituzionali In altri termini le norme pattizie assumono cosigrave la forza propria delle norme interposte (tra legge ordinaria e Costituzione) essendo da un lato parametro di costituzionalitagrave delle leggi ed avendo dallaltro rango inferiore alla Costituzione

In caso di contrasto con la Costituzione

- Si puograve pronunciare la corte costituzionale- Se trova incompatibilitagrave prevale la costituzione e la legge di adattamento saragrave ritenuta illegittima

Pertanto

- Norme interposte (paramento di costituzionalitagrave delle leggi ma rango inferiore alla costituzione)- Concreta applicazione della teoria di contro limiti

LrsquoItalia aveva ratificato un tratto di estradizione con gli stati uniti lrsquoItalia dagrave esecuzione a questo trattato lrsquoItalia per lrsquoItalia crsquoegrave una norma costituzionale che impone un blocco verso un certo tipo di condanna in questo caso

Questo egrave uno dei tanti modi che abbiamo di parlare di teoria dei contro limiti

Adattamento e fonti di terzo grado

Ladattamento ad un trattato implica anche ladattamento alle eventuali fonti da esso previste

In particolare lordine di esecuzione di un trattato istitutivo di unorganizzazione internazionale implica ladattamene alle decisioni delle organizzazioni (ad es decisioni del Consiglio di

Sicurezza dellONU ex art 41 della Carta decisiohi delle Istituzioni specializzate come lICAO lOMS lITU ecc v sect 16 1) vincolanti per il nostro Stato Oppure egrave indispensabile uno specifico atto interno di adattamento (ordinario o speciale) per ciascuna decisione

Puograve darsi anzitutto che il trattato preveda espressamente la diretta applicabilitagrave delle decisioni degli organi allinterno degli Stati membri in tal caso che perograve si verifica almeno per quanto riguarda le organizzazioni internazionali di cui egrave membro lItalia solo in relazione ai regolamenti dellUE (sulla legislazione comunitaria faremo un discorso a parte v sect 4 1 2 s) limmissione automatica delle norme prodotte dagli organi non puograve neppure essere messa in dubbio

La prassi italiana al pari di quelle della maggioranza degli altri Paesi egrave orientata nel senso delladozione disingoli atti di esecuzione per ciascuna decisione di organo internazionale

vincolante lItalia

- Non esiste una disciplina in materia- Principalmente recepito con adattamento ordinario ad hoc- Fanno eccezione gli atti dellrsquoUE direttamente applicabili

Vantaggi

- Garantire una forma di controllo sugli arti vincolanti delle OO II- Garantire rispetto dei diritti fondamentali es senza ioni individuali in materia di terrorismo

Gli atti individuali in materia di terrorismo potrebbe essere in contrasto con una norma costituzionale

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Punti rilevanti

Gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Le cause di esclusione dellrsquoillecito Il regime di responsabilitagrave conseguente dallrsquoillecito Il ricorso a contromisure

- Crsquoegrave responsabilitagrave internazionale se crsquoegrave commissione di un atto illecito da parte di uno stato- Norme sulla responsabilitagrave come norme secondarie

Non si puograve parlare di responsabilitagrave senza che ci sia un illecito vedere se si puograve parlare di responsabilitagrave e se ci sono le conseguenzeCrsquoegrave un testo di riferimento al quale appellarci Il regime tradizionale e il regime attuale prima di verificare qual egrave il testo al quale facciamo riferimento dobbiamo sapere che nel diritto internazionale questa questione della responsabilitagrave non aveva alcuna disciplina gli stati erano totalmente liberi di reagire ad un illecito con la guerra prima degli anni 50

Illecito e responsabilitagrave

Secondo lrsquoapproccio tradizionale

- Lo stato autore di un illecito era responsabile e doveva provvedere alla riparazione- Lo stato leso poteva reagire allrsquoillecito anche con misure implicanti lrsquouso della forza militare per- Ottenere una riparazione- Punire lo stato responsabile

Attenzione Codificazione dal 1953 inizialmente limitata alla responsabilitagrave per violazione norma sul trattamento degli stranieri

Tutti i problemi di far fronte agli illeciti come volevano viene meno con la carta delle nazioni unite

La CDI ha impiegato 48 anni per codificare la responsabilitagrave gli stati sono molto attenti nel decidere quali sono le responsabilitagrave questo egrave un progetto di articoli ma non una convenzione

Illecito e responsabilitagrave oggi

Progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli stati per atti illeciti internazionali- Prima versione relazione speciale Arango Luiz 1996- Seconda e definitiva versione relazione speciale Crawford 2001

LrsquoAG non ha proposto il progetto come accordo di codificazione

Esiste un progetto sulla responsabilitagrave delle OO II 2011 relazione speciale G Gara

Violazione degli obblighi erga omnes egrave interessante capire come le due versioni del progetto fanno dei distinguo alla reazione a obblighi erga omnes questo egrave qualcosa di estremamente attuale quando gli stati uniti sono intervenuti in Siria contro Assad

La questione dellrsquoillecito il primo si applica a rapporti tra stati il secondo si applica quando lrsquoillecito egrave stato commesso in unrsquoorganizzazione internazionale immaginate quello che succede in materia di immigrazione della cooperazione tra Italia UE e Libia se dobbiamo seminare il problema da parte dellrsquoUE e dellrsquoItalia per capire quali sono le responsabilitagrave utilizziamo al progetto del 2001 se dobbiamo effettuare un ragionamento per capire lrsquoUE dobbiamo fare riferimento al documento del 2011

Dobbiamo capire cosa devono fare gli stati che hanno subito la violazione applicando il progetto del 2001

Elemento soggettivo e elemento oggettivo

La responsabilitagrave

Quando abbiamo un fatto illecito ci sono due versioni del progetto 2001 la piugrave importante Rispetto alla questione della responsabilitagrave abbiamo una disciplina tradizionale che si differenzia da quella attuale tende a identificare gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Stato offensore e stato leso questo tipo di responsabilitagrave definita come rapporto secondario tra soggetti

Come egrave costituito

Il progetto del 2001 contiene 59 articoli e ci sono una serie di questioni legate agli elementi costitutivi e le condizioni attraverso cui si puograve reagire alle violazioni

Differenza tra due responsabilitagrave

Il progetto sulla responsabilitagrave tende a regolare tutte le violazioni di diritto internazionale crsquoera una prassi piugrave abbondante sulla tutela degli individui le regole erano indirizzate in questo senso si arrecava un danno doveva corrispondere una riparazione

Nel 2001 lrsquoinnovazione risiede nel fatto che la disciplina non riguarda specifici casi quando si tutelano volontagrave fondamentali della comunitagrave internazionale avremo un regime di responsabilitagrave aggravata crsquoegrave un regime di responsabilitagrave ordinaria che riguarda tutte le norme di diritto internazionale Si vuole fare in modo che questo regole si applichino a tutti gli stati

Crsquoegrave tutta una parte che riguarda le OI e gli stati membri una questione che si pone oggi ad esempio nellrsquoUE in materia di immigrazione

Il progetto lo si studia rispetto agli elementi costituitivi norme che riguardano tutto il resto dei rapporti tra stati nellrsquoanalisi di un caso non solo se abbiamo un illecito ma bisogna anche capire il tipo di norma violata la differenza egrave piuttosto forte il progetto prende in caso la responsabilitagrave degli stati

Il progetto si occupa di responsabilitagrave degli stati intesi come enti astratti non si occupa dellrsquoeventuale violazione il soggetto egrave rilevante solo quado fa parte di un apparato di governo dobbiamo capire chi ha violato il DI Quello che fanno gli individui non ci interessa non ci occupiamo di responsabilitagrave internazionale per i singoli di questo si occupa il diritto penale internazionale Il progetto non riguarda quelli che sono i crimini internazionale la responsabilitagrave egrave lrsquoillecito

Lrsquoillecito si compone di due elementi che sono stati abbastanza consolidati crsquoegrave un certo accordo lrsquoopera di codificazione che ha effettuato la commissione

Soggettivo secondo lrsquoarticolo 4 del progetto consiste nella attribuzione di un comportamento a uno stato per capire se abbiamo un illecito devo dimostrare che quello comportamento sia riconducibile ad uno stato Per condotta si intende anche unrsquoomissione lrsquoobbligo di prevenire la tortura in Libia non parliamo di condotta ma parliamo di omissione nel prevenire quelle che sono le torture in Libia possiamo attribuire una violazione ad uno stato se abbiamo un comportamento omissivo non ci interessa quale organo dello stato doveva applicare quella regola lrsquoomissione egrave attribuibile non crsquoegrave un collegamento diretto con un organo Abbiamo bisogno di una condotta attribuibile ad uno stato

Oggettivo lrsquoesistenza di un obbligo internazionale nei confronti di uno stato

Ci sono altri elementi

Anche rispetto al diritto tradizionale crsquoera il dibattito se abbiamo bisogno di un terzo elemento che egrave il danno o la colpa la violazione di diritto internazionale era richiesta sono se ricostruisco lrsquointenzione questo aveva creato dei problemi secondo la disciplina del progetto la colpa non egrave un elemento richiesto

La colpa ha un certo rilievo per quello che studiamo se crsquoegrave una norma che esplicita la presenza di una colpa

Un altro caso egrave quello in cui bisogna capire se ci sono le cause di esclusione di illecito ci sono delle circostanze che permettono ad uno stato di giustificarsi se dobbiamo ricostruire un illecito non andiamo a cercare la colpa Al massimo la si cerca successivamente

Il danno egrave un elemento costitutivo

Non egrave necessario un danno il danno puograve essere una presa di posizione che crea dei problemi per lrsquoonore dello stato se si bruciano delle bandiere si puograve richiamare ad un richiamo alla responsabilitagrave egrave una questione che prescinde dal danno

Quali sono le varie circostanze

Le circostanze piugrave comuni

Abbiamo un illecito quando una condotta egrave attuata da un organo dello stato un organo che fa parte dello stato il comportamento egrave adottato da un apparato di governo possiamo dire che il comportamento di quellrsquoorgano egrave in violazione del diritto abbiamo soddisfatto il carattere soggettivo dellrsquoillecito Puograve essere parte di un qualsiasi tipo di organo dello stato sia il deputato che un giudice sono organi dello stato qualsiasi tipo di organo fa nascere lrsquoelemento soggettivo non egrave importante che sia un organo di alto livello In questo caso suffissiamo lrsquoelemento illecito ovviamente deve agire in qualitagrave ufficiale non puograve agire in qualitagrave privata

Il fatto che simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativo in quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni e dunque solo quando middotlo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Esempio Nel caso la grande della diplomatica i cittadini tedeschi era un comportamento attribuibile al governatore dellrsquoArizona uno di quegli organi che pone in essere la volontagrave dello stato in questo caso abbiamo questo tipo di rapporto

Ci sono due situazioni che vengono richiamate dal progetto articoli 5 e 6 lrsquoarticolo 5 dice che un comportamento egrave attribuibile ad uno stato quando una persona pur non facendo parte dellrsquoapparato di governa esercita comunque le funzioni pubbliche Nel caso in cui una compagnia privata abbia dei compiti da stato in quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle violazioni nei confronti del detenuto

Articolo 5

Comportamento di persone o enti che esercitino prerogative dellrsquoautoritagrave di governo Il comportamento di una persona o di un ente che non egrave un organo dello Stato ai sensi dellrsquoarticolo4 ma che egrave abilitato dal diritto di quello Stato ad esercitare prerogative dellrsquoattivitagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale purcheacute nel caso in questione la persona o lrsquoente abbiano agito in tale qualitagrave

Articolo 6

Comportamento di organi messi a disposizione di uno Stato da un altro Stato Il comportamento di un organo messo a disposizione di uno Stato da parte di un altro Stato saragrave considerato un atto del primo Stato ai sensi del diritto internazionale se tale organo agisce nellrsquoesercizio di prerogative dellrsquoautoritagrave di governo dello Stato a disposizione del quale egrave messo

In quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle torture contro il detenuto se la norma vige per lo stato vige anche per una compagnia privata entrambi i soggetti sono tenuti a rispettare gli obblighi internazionali nel caso dellrsquoarticolo 6 crsquoegrave un organo prestato che agisce per conto dello stato

Lrsquoarticolo 7 del progetto ci dice che lrsquoelemento soggettivo egrave soddisfatto quando lrsquoorgano ha agito quando contro le sue funzioni questo tipo di situazione in un qualche modo deve essere ricollegata allo stato bisogna vedere se questa persona ha utilizzato i mezzi e i poteri che gli sono stati affidati attraverso il suo incarico

Articolo 7

Eccesso di potere o comportamento contrario ad istruzioni Il comportamento di un organo di uno Stato o di una persona o di un ente abilitati ad esercitare prerogative dellrsquoautoritagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale se quellrsquoorgano persona o ente agisce in tale qualitagrave anche se eccede la propria competenza o contravviene ad istruzioni

Una rivolta in un paese messicano crsquoerano dei cittadini usa che dovevano essere protetti lrsquoorgano che doveva tutelare i cittadini USA man delle truppe messicane per evitare possibili danni della rivolta questo esercito quando arriva sul luogo si schiera con la popolazione anche essi fecero parte delle violazioni contro i cittadini americani dal momento che non hanno eseguito degli ordini non si puograve dire che gli usa lrsquoesercito aveva agito in modo ufficiale unendosi alla rivolta non crsquoegrave una causa escludente dellrsquoillecito

Il caso del console messicano il console si trovava in un paese del sud degli Stati Uniti ha una tresca con la moglie dello sceriffo lo sceriffo minaccia lo sceriffo se ne accorge e dice che abbiamo delle norme che lo tutelano lo aveva minacciato al di fuori delle sue funzioni

Il console messicano continua ad avere la relazione lo sceriffo va nelle sue funzioni da sceriffo a prendere il console e lo sbatte in prigione oltre le motivazioni questo tipo di comportamento egrave violazioni nei confronti della tutela fisica era vestito de sceriffo e aveva utilizzato i mezzi e i locali della polizia sicuramente questo non significa che la natura privata della questione non comporta lrsquoesclusione dellrsquoillecito lrsquoelemento oggettivo ci dice che crsquoegrave stata una violazione di diritto internazionale gli USA devono rispondere nei confronti del Messico nel primo momento in cui questa minaccia non comporta unrsquoinsorgenza di un rapporto di responsabilitagrave internazionale egrave ovvio che in questo caso crsquoegrave unrsquoinsorgenza percheacute lo stato pur potendo intervenire non lo ha fatto

Si discute se la responsabilitagrave dello Stato sorga quando lorgano abbia commesso unazione internazionalmente illecita avvalendosi di tale sua qualitagrave e dunqueagendo nellesercizio delle sue funzioni ma al di fuori dei limiti della sua competenza

La questione attiene ai soli illeciti commissivi e riguarda essenzialmente azioni illecite condotte da organi di polizia rise siamo che la soluzione accolta dallart 7 sia la piugrave aderente alla prassi come testimonia la vasta giurisprudenza non contestata dagli Stati della CEDU (v sect 5 1 5) in tema di azioni illecite degli organi di polizia e quella della CIG in tema d azioni militari intraprese in contrasto con le istruzioni riceve Il fatto che

simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativoin quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni (v sect 23 4 sect 267 e 441) e dunque solo quando lo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Il G8 a Genova gli agenti non ricevettero ordini di torturare lo avevano fatto in un modo che richiamava la loro funzione egrave evidente che in questo caso possiamo utilizzare se non lrsquoarticolo 4 lrsquoarticolo 7 anche al di lagrave delle istruzioni ricevute e dellrsquoorario di lavoro puograve sorgere un illecito

Lrsquoelemento piugrave conflittuale egrave quello in cui non abbiamo una corte addiciate tra una corte e uno stato lrsquoobbligo internazionale egrave vigente quando dimostriamo che tra la persona privata crsquoegrave un rapporto di

-istruzione

- direzione

- controllo

Articolo 8

Comportamento sotto la direzione o il controllo di uno Statoil comportamento di una persona o di un gruppo di persone saragrave considerato un atto di uno Stato ai sensi del diritto internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto agiscono su istruzione o sotto la direzione o il controllo di quello Stato nel porre in essere quel comportamento

Se le persone sono controllate dallo stato o istruite da esso non ci interessa se abbiamo un rapporto formalizzato dobbiamo accertarci che vengano soddisfatti questi tre elementi Bisogna vedere cosa richiede questa norma per essere soddisfatta gli individui che commettono una violazione sono pagati dallo stato basta questo per dire che crsquoegrave un illecito

Basta un coordinamento per dire che crsquoegrave responsabilitagrave per lo stato

Lrsquoistruzione deve essere di carattere generale o di carattere specifico

Per rispondere a questo ci aiuta la CIG Nicaragua contro Stati Uniti un caso centrale fondamentale percheacute anche richiamandolo e guardando il tipo di argomentazione che fa la corte di fa capire come dare una soluzione al caso

Nicaragua contro Stati Uniti

Nel 1979 era caduto un presidente in Nicaragua il presidente Samosa i rapporti tra coloro che crsquoerano tra il nuovo governo e gli stati uniti erano pacifici I rapporti tra i sostenitori dellrsquoex governo si organizzano in bande armate Nel 1981 si cambia rapporto con il Nicaragua e gli USA decidono di sostenere le bande armate fedeli allrsquoex presidente ovviamente da qui iniziano tutta una serie di violazioni di diritto internazionale ad opera del governo USA

In questo caso non abbiamo rapporti di conflitto interno siccome questi gruppi erano sostenuti degli stati uniti crsquoera una responsabilitagrave degli USA loro istruivano dirigevano e controllavano queste bande armate non crsquoera dubbio che gli USA dovevano rispettare queste norme queste truppe essendo finanziate degli usa dovevano gli usa non contenti avevano assoldato delle milizie che lavoravano in concomitanza con i Contras e la CIA operazioni tra cui piazzare mine sono responsabili percheacute hanno assoldato degli agenti che hanno commesso delle violazioni di diritto internazionale

A qualche conclusione giunge la corte la corte dice che crsquoerano effettivamente delle violazioni di diritto internazionale dovevano riparare alle violazioni commesse per le milizie che avevano direttamente dei rapporti con gli usa per i contras il fatto che fossero finanziate in modo gli agenti della CIA gli istruivano in modo preciso non sono stati considerati sufficienti per far sigrave che si soddisfasse quel collegamento necessario tra un gruppo di individui e lo stato affiche ci sia lrsquoelemento soggettivo dellrsquoillecito ogni finanziamento ricevuto corrispondeva ad una violazione di diritto internazionale dimostrare una catena di comando era impossibile allora gli USA non sono stati ritenuti responsabili lrsquoarticolo 8 in questo caso non trova applicazione

Lezione 0605 lezione ascoltata con audio

Responsabilitagrave

Questione controllo direzione e istruzione abbiamo menzionato unrsquoimportantissima sentenza della CIG se ci abbiamo fatto caso abbiamo parlato della questione del controllo la mozione del controllo quello che ha detto la professoressa ovviamente si applica rispetto al settore del diritto bellico

Possiamo fare riferimento a due nozioni di controllo nel caso Nicaragua contro Stati Uniti Si mettono insieme tutta una serie di elementi

Il caso del tribunale pensale dei crimini commessi in Ex Jugoslavia nozione di controllo La nozione che noi dobbiamo utilizzare egrave quella della Corte Internazionale di Giustizia

Se siamo nel caso di dover impersonare la corte internazionale di giustizia non possiamo utilizzare la nozione del tribunale penale

Nel caso Nicaragua contro Stati Uniti egrave particolarmente complesso percheacute gli Stati Uniti avevano deciso di partecipare in modo pieno al caso la corte come vedremo fa sempre riferimento sullrsquoammissibilitagrave del ricorso la corte puograve rifiutare un ricorso se questo ha natura politica questi due elementi possono essere decisi in date diverse ammissibilitagrave e di merito decisioni separate

Si decide di non partecipare piugrave al ricorso della corte internazionale di giustizia Ogni stato per essere giudicato deve prestare il consenso per essere giudicato innanzi alla corte internazionale di giustizia esiste lrsquoarticolo 36 gli usa quando la corte decide che il caso era ammissibile fa unrsquoazione che avrebbe dovuto spingere i politici a non continuare il caso La CIG in un primo momento poteva decidere di decidere non poteva senza un consenso allrsquoarticolo 36 (tolto successivamente) decide comunque di continuare il caso Chi partecipa Solo il Nicaragua

La corte dice che egrave molto difficile percheacute gli elementi sono portati da una parte le azioni in contrasto con il diritto internazionale gli USA dicono che hanno semplicemente finanziato dei movimenti la corte riesce in un modo bizzarro a concludere certe cose nonostante gli USA non abbiano partecipato al processo tiene in considerazione in modo molto attento la posizione degli USA la corte vuole evitare precedenti che possano essere riutilizzati da altri stati Il Nicaragua accusava gli USA di aver violato il divieto di uso di minaccia della forza ricostruisce questo divieto come un noma consuetudinaria c rsquoera unrsquoeccezione al trattato quindi la corte abbisognava il diritto consuetudinario

Gli USA avevano diretto e supportato azioni paramilitari nel Nicaragua adottate nei confronti dei contras che avevano come obiettivo quello di rovesciare il governo legittimo gli usa avevano contravvenuto a questi principi lo avevano fatto dando il materiale per azioni volte a far cadere il governo legittimo

Secondo il Nicaragua avevano violato la sovranitagrave avendo minato i porti lo avevano fatto direttamente e avevano violato lo spazio aereo del Nicaragua Violare lo spazio aereo egrave una violazione grave della sovranitagrave Il motivo per cui il Nicaragua ha lamentato anche la violazione della sovranitagrave Ha anche lamentato la violazione del principio generalissimo di divieto di ingerenza negli affari interni degli stati

Cessate violazioni risarcimento delle azioni subite anche per lrsquouccisione di molti cittadini del Nicaragua e i danni allrsquoeconomica Gli usa avevano anche tolto degli aiuti al Nicaragua aveva creato un pregiudizio nei confronti della popolazione

Gli USA dicono che hanno agito percheacute volevano aiutare i popoli confinanti legittima difesa collettiva La corte egrave stata molto puntuale in questo caso ricostruisce le intenzioni anche attraverso i comunicati stampa Questa motivazione non viene accolta dalla corte ed era abbastanza facile argomentare contro lrsquouso della legittima difesa era piugrave difficile ammettere la non responsabilitagrave degli Stati Uniti nel supporto dei contras

Paragrafo 111 112 la corte dice che egrave stabilito che i contras sono stati cosigrave dipendenti degli USA che non sarebbero stati capaci di attuare tutte le azioni militari e paramilitari piugrave significative senza il supporto degli USA Questo egrave un aspetto fondamentale per il caso tuttavia non crsquoegrave una prova adeguata che tutte le azioni siano state attuate sulla base di istruzioni specifiche degli usa La corte fa riferimento a tutta la questione dei fondi attraverso legislazione degli USA vengono dati migliaia e migliaia di dollari allo stesso tempo fa riferimento a come vengono addestrati

111 In the view of the Court it is established that the contra force has at least at one period been so dependent on the United States that it could not conduct its crucial or most significant military and paramilitary activities without the multi-faceted support of the United States This finding is fundarnental in the present case Nevertheless adequate direct proof that all or the great rnajority of contra activities during that period received this support has not been and indeed probably could not be advanced in every respect It will suffice the Court to stress that a degree of control by the United States Government as described above is inherent in the position in which the contra force finds itself in relation to that Government

112 To show the existence of this control the Applicant argued before the Court that the political leaders of the contra force had been selected installed and paid by the United States it also argued that the purpose herein was both to guarantee United States control over this force and to excite sympathy for the Governments policy within Congress and among the public in the United States According to the affidavit of Mr Chamorro who was directly concerned when the FDN was formed the name of the organization the members of the political junta and the members of the general staff were al1 chosen or approved by the CIA later the CIA asked that a particular person be made head of the political directorate of the FDN and this was done However the question of the selection installation and payment of the leaders of the contra force is merely one aspect among others of the degree of dependency of that force This partial dependency on the United States authorities the exact extent of which the Court cannot establish may certainly be inferred inter alia from the fact that the leaders were selected by the United States But it may also be inferred from other factors some of which have been examined by the Court such as the organization training and equipping of the force the planning of operations the choosing of targets and the operational support provided

In questi manuali crsquoegrave scritto in modo palese che lrsquoobiettivo di questo training era quello di causare terrore nella popolazione ma non a tal punto di perdere lrsquoappoggiane nella popolazione tutto questo fatto attraverso omicidi mirati erano azioni imputabili addestramento alla CIA la corte fa un appunto sul fatto che gli ufficiali non erano mai entrati nel Nicaragua vengono fatte delle azioni diplomatiche nei confronti degli USA che volevano mascherare il vero obiettivo di questi manuali

Per la Corte queste azioni sono importanti per dire che egrave vero che crsquoegrave stato un finanziamento massiccio crsquoera stata unrsquoistruzione specifica ma tutto questo non egrave sufficiente per ritenere che ogni azione fosse imputabili agli USA con quella che conosciamo come regola 8 sulla responsabilitagrave degli stati Lrsquoelemento del controllo della direzione e istruzione non era cosigrave forte da far pensare ad un comportamento illegale degli Stati Uniti se non abbiamo lrsquoelemento soggettivo non abbiamo illecito e non abbiamo responsabilitagrave

Il Nicaragua ottiene la condanna rispetto allrsquoutilizzo delle proprie forze degli UCLAS per aver minato i porti aver partecipato ad operazioni azioni specifiche la sentenza ritiene che crsquoera un coinvolgimento diretto gli USA per quanto relativo a questo aspetto rispetto a questi specifici eventi crsquoegrave responsabilitagrave Per gli altri per aver messo in piedi lrsquoazione dei CONTRAS manca la responsabilitagrave manca lrsquoattribuzione di responsabilitagrave

La corte lo dice in modo specifico prima che gli Stati Uniti arrivassero in Nicaragua questa forza si era giagrave organizzata si egrave allargata di molte unitagrave questa forza egrave un ampliamento davvero incredibile Questa forza esisteva ma era minima grazie agli USA egrave divenuta molto forte grazie allrsquoarticolo 8 questo non egrave abbastanza non si poteva affermare che ogni dollaro dato dagli USA questa catena di comando questo legame logico tra approvazione dei fondi al senato mancando una serie di passaggi logici non si puograve dire che ci sia controllo lrsquoazione di controllo e istruzione accolta dalla corte egrave molto difficile da attuare

Tutte queste conclusioni dal momento che si dice che senza quel supporto non potevano agire questa sentenza egrave molto difficile da comprendere in tutte le sue sfumature fino al punto in cui dei gruppi paramilitari sono liberi da decidere su quali azioni porre in essere allora non possiamo dire di avere controllo totale cosa possiamo dimostrare Nel caso in cui questo fosse il caso egrave quello di andare a guardare che ogni singola azione sia motivata da specifici ordini lo stanziamento di specifici finanziamenti per humanitarian assistance se abbiamo anche lrsquoelemento oggettivo soddisfatto secondo la corte il controllo generale su un gruppo egrave una nozione troppo ampia che non puograve essere usata lrsquooverall control potrebbe portare ad una rottura a quelli che sono i collegamenti tra un pubblico e un privato crsquoegrave un comune sentire rispetto alle questioni della responsabilitagrave Questo criterio di controllo generale effettivamente egrave stato accolto nel diritto pensale internazionale cosa succede In questo caso questione dei crimini commessi in ex Jugoslavia ci chiediamo se lo stato possa avere il controllo su alcuni gruppi che erano stati finanziati e se queste azioni potevano essere imputate alle persone specifiche il diritto pensale internazionale riguarda la responsabilitagrave individuale una condotta egrave attribuibile ad uno stato

Istruzioni specifiche Quando degli individui o dei gruppi armati attengono lrsquoapprovazione pubblica ex post si rifagrave alla

CIG Nel dire che ai gruppi armati organizzati possono essere essere sottoposti ad uno stato senza

dimostrare la correlazione di ogni singola azione basterebbe un controllo gene reale come quello con i CONTRAS non egrave necessario di andare a vedere se abbiamo una relazione specifica questo egrave il criterio dellrsquooverall control un ampiamento della corte internazionale di giustizia che serve a raggiungere i fini specifici non si riferisce ad una responsabilitagrave tra stati

Quel tipo di tribunale aveva un interesse a sentenziare in questo senso questa occasione per la corte internazionale di giustizia vi egrave stata dopo 30 anni nel 2006 nel caso della convenzione sul genocidio la corte rifiuta di accettare il principio di overall control si ripete esattamente quanto detto in Nicaragua contro Stati Uniti comunque non crsquoegrave un criterio di collegamento che ricerchiamo in Nicaragua contro Stati Uniti anche se quelle milizie serbe erano controllate in modo generico dalla Serbia percheacute non si ricava unrsquoinformazione in modo specifico per arrivare al genocidio e alla violazione di un obbligo internazionale che la Serbia doveva osservare

Non egrave vero che la CIG non trovando responsabilitagrave decide comunque che sono una violazione del principio di ingerenza negli affari interni dello stato quando crsquoegrave una responsabilitagrave Per quanto riguarda gli elementi visti nel progetto sulla responsabilitagrave degli stati articoli 9 e 10 sono delle ipotesi molto remote che riguardano lrsquoorgano di fatto e i movimenti internazionali

Lrsquoarticolo 11 del progetto prevede di attribuire responsabilitagrave nella misura in cui viene riconosciuto e adottato come proprio questo tipo di principio egrave stato ripreso e ampliato nel caso Stati Uniti contro Iran la corte doveva stabilire se ci fosse o meno responsabilitagrave nel sequestro degli ambasciatori USA a Teheran

considerando che questo personale diplomatico era stato sequestrato da privati crsquoera o non crsquoera un obbligo di diritto internazionale rilavante per il caso crsquoera un obbligo oggettivo lrsquoobbligo era quello di tutela del personale diplomatico avevano degli obblighi di tutela Qual egrave il punto principale di questo caso

Crsquoera stata unrsquooccupazione dellrsquoambasciata questa occupazione egrave attribuibile al governo iraniano

Questa occupazione era stata pianificata da privati lrsquoUSA chiese di intervenire allrsquoIran lrsquoAyatollah Komanei disse che lrsquoambasciata USA era il centro di spionaggio degli USA in Iran chiediamo il rilascio dello Scia e lrsquointerruzione immediata di azioni di spionaggio nei nostri confronti allora noi ci attiveremo attraverso un negoziato con gli Usa lrsquoIran anzicheacute porre fine al sequestri aveva posto delle azioni affincheacute del personale USA non arrivasse in ambasciata lrsquoIran aveva sempre attraverso le proprie forze di polizia evitato che questo accadesse questa volta non agisce Sulla base del comunicato si ritiene che gli organi di governo dellrsquoIran avevano riconosciuto lrsquoazione come propria da questo punto di vista la CIG divide il caso ai fini della responsabilitagrave in due fasi

Come esempio di azione dannosa di privati nei confronti di stranieri puograve ricordarsi I caso pocanzi citato dellillecita detenzione dei diplomatici stranieri nellambasciata americana a Teheran nel 1979 ad opera degli studenti islamici in un primo momento e precisamente prima che il Governo iraniano facesse propria lazione degli studenti lillecito commesso da tale Governo consisteacute precisamente nel non aver adottato le misure a te a prevenire lazione dannosa

Come si vede il comportamento di cui egrave responsabile lo Stato consiste in unomissione Si va peraltro facendo strada lopinione secondo cui in certi casi di fronte alla violazione di norme internazionali da parte di privati lo Stato risponderebbe direttamente per una sorta di complicitagrave col violatore e pertanto per un illecito commissivo e non omissivo Lo Stato dovrebbe rispondere quando ripetutamente tollerasse la violazione o incoraggiasse o addirittura cooperasse col violatore

Prima fase crsquoegrave una responsabilitagrave dellrsquoIran per non aver protetto il personale diplomatico e quindi egrave responsabile per questa omissione un illecito puograve essere un atto omissivo il sequestro in seacute non poteva essere attribuibile allrsquoIran il fatto di non essere responsabili del sequestro ma di non averlo prevenuto fa differenza

Fase due riconoscimento da parte dellrsquoIran lrsquoIran riconosce lrsquoiniziativa e fa perdurare il sequestro per cui in quel caso la corte dice che crsquoegrave responsabilitagrave dellrsquoIran proprio percheacute crsquoegrave attribuzione di responsabilitagrave a privati basta il suo riconoscimento rispetto ad un illecito in questo caso egrave rilevante proprio percheacute crsquoera una certa continuitagrave tra le intenzioni del governo e quello iraniano un caso che viene ripreso in questo progetto una responsabilitagrave che veniva inserita nelle versioni dei progetti precedenti come ipotesi specifica non troviamo questa ipotesi oggi ma egrave comunque rilevante se dimostriamo che abbiamo una violazione da parte di privati e dimostriamo che il governo poteva intervenire ma non lrsquoha fatto possiamo avere un illecito relativo allrsquoomissione pensiamo ad degli stati che tollerano la formazione di gruppi terroristici oppure stati che non prendono azioni contro un fonte di inquinamento massiccio azioni di privati su cui non crsquoegrave prevenzione oppure su cui crsquoegrave tolleranza possiamo ritrovare una attribuibili (questa ipotesi non egrave ritrovata nel progetto oggi) Alcuni studiosi ritengono questo mancato inserimento non come una negazione della responsabilitagrave ma come unrsquoaccettazione piena

Lrsquoelemento oggettivo

Quando soddisfiamo lrsquoelemento oggettivo secondo quanto dice il progetto abbiamo una violazione di diritto internazionale quando abbiamo una violazione di trattati o di diritto consuetudinario in mancanza di una regola in vigore non crsquoegrave illecito Ricostruiamo lrsquoelemento oggettivo se abbiamo il divieto dellrsquouso della forza abbiamo un elemento oggettivo ci sono dei casi meno palesi

Bisogna guardare il diritto applicabile in assenza di una norma applicabile non abbiamo un illecito rispetto a questi due elementi elementi fondamentali per decidere se una corte puograve giudicare il caso si potrebbe non essere in caso di giudicare unrsquoeventuale controversia

Nel trattare dellelemento obbiettivo dellillecito il Progetto non si occupa del previo esaurimento dei ricorsi interni di cui parla uno a proposito dei diritti umani (v sect 234) e del trattamento degli stranieri (v sect 267) Esso lo considera invece nella parte relativa alle conseguenze del fatto illecito (art 44 letto b) come condizione per lazione dello Stato diretta a far valere lillecito sul piano internazionale Sembra che con ciograve il Progetto si pronunci per la natura procedurale della regola del previo esaurimento (diciamo sembra percheacute nulla egrave detto in proposito nel commento) la violazione di norme che tutelano lindividuo si perfezionerebbe pertanto anche prima che i ricorsi interni siano esauriti A noi sembra al contrario che la regola abbia natura sostanziale (v sect 234 e 267) La questione influisce evidentemente proprio sulla determinazione del tempus commissi delicti

Tempus commissi delicti

Illecito continuo la violazione si estende per tutto un periodo storico fin quando uno stato decide di cessare quel comportamento non conforme al diritto internazionale il caso piugrave comune egrave quello dellrsquooccupazione non egrave solo lrsquoattacco (illecito istantaneo) continua violazione del DI Crsquoegrave invece una continua violazione di diritto internazionale con lrsquooccupazione del territorio altrui Sulla base di questi due tipi di illeciti una corte puograve decidere se puograve

Illecito istantaneo la violazione di DI si produce anche se i sui atti perdurano un illecito viene meno quando crsquoegrave violazione della norma applicabile se usiamo la tortura commettiamo un illecito istantaneo fintanto che la tortura perdura

Nel caso dellrsquoillecito istantaneo egrave necessario che quellrsquoobbligo sia in atto prima

Nel caso dellrsquoillecito continuo anche se un obbligo non egrave in vigore per uno stato e non crsquoegrave giurisdizione della corte se in un futuro la giurisdizione dovesse cambiare allora la corte potrebbe agire

Nel caso di Cipro Nord se diciamo che egrave un illecito istantaneo non possiamo dire che la convenzione era violata siccome lrsquoillecito ha perdurato in modo continuo fino allrsquoentrata in vigore della convenzione dopo con lrsquoadesione egrave diventato condannabile sulla base di quella convenzione percheacute questa distinzione tra illecito continuo e istantaneo egrave importante

Se ci troviamo innanzi ad un illecito e dobbiamo decidere se abbiamo o meno la competenza ci saranno delle indicazioni bisogna guardare le differenze tra gli atti illeciti e le conseguenze degli atti illeciti Sulla base di questo esempio di un illecito istantaneo egrave la tortura o un bombardamento la violazione dellrsquouso della forza egrave nel bombardamento

Alcuni esempi di illeciti continui sono le

detenzioni illegittime sparizioni forzate mantenimento in vigore di leggi incompatibili con il diritto internazionale si potrebbe perpetuare

lrsquoillecito si deve abrogare quella legge non egrave solo lrsquoadozione di quella legge lrsquoillecito lrsquooccupazione illegittima di unrsquoambasciata occupazione o domino coloniale Marocco mantenimento di forze armate in un altro stato senza il suo consenso altra cosa egrave che delle forze si stanzino dentro il territorio di un altro stato

Illecito continuo finisce solo quando quellrsquoillecito viene meno Egrave possibile che vi siano entrambi gli illeciti in un comportamento dello stato non egrave sempre detto che una violazione della responsabilitagrave dello stato Ci potrebbe essere un caso in cui questi illeciti si mescolano attacchi occupazioni attacchi

La segregazione razziale agiscono una serie di comportamenti in contrasto con il DI che hanno sia natura istantanea che continua bisogna ricostruire gli illeciti come istantanei o continua e se non egrave rilevante guardare gli elementi dellrsquoillecito

Tre ipotesi di responsabilitagrave che sono collegate ai rapporti tra stati tre ipotesi Relative al tipo di responsabilitagrave che sorge nei rapporti tra stati sono collegate allrsquoaiuto dello stato nei confronti di un atro di direttive uno stato dirige un altro in un illecito forzature uno stato forza un altro

Aiuto direzione e forzatura Come dobbiamo agire Dobbiamo stabilire lrsquoelemento oggettivo ma dobbiamo anche capire se vi sia stata una direzione e controllo di uno stato terzo per invocare la responsabilitagrave di un altro stato

Questi tre casi dipendono dal ritrovare alcuni elementi

Chi aiuta o dirige deve agire con la consapevolezza di creare un illecito internazionale Egrave necessario che lo stesso tipo di obbligo sia valido per lo stato che aiuta o dirige

Caso della complicitagrave dellrsquoItalia nella violazione dei diritti umani in Libia egrave legittimo dal punto di vista del DI aiutare la Libia a mantenere i migranti nei centri di detenzione Dobbiamo vedere se abbiamo delle violazioni di diritti umani in Libia e se queste siano attribuibili alla Libia Inoltre dobbiamo capire quali sia lrsquoaiuto dellrsquoItalia in questo (o dellrsquoUE) dobbiamo capire se ci sia la responsabilitagrave dellrsquoItalia

Possiamo usare lrsquoarticolo16 rispetto allrsquoItalia o allrsquoUE Rispetto allrsquoItalia (art 14) cosa dobbiamo guardare

LrsquoItalia ha degli obblighi di prevenzione della tortura Sigrave LrsquoItalia egrave consapevole di questo LrsquoItalia finanzia il mantenimento dei migranti in Libia In Libia sta

succedendo non abbiamo dubbi che vi siano delle torture Basta il trattato di amicizia basta il memorandum di intesa

Basta questo per dire che lrsquoItalia abbia questa consapevolezza di queste violazioni non crsquoegrave un obbligo dellrsquoItalia Per qualcun potrebbe essere stato sospeso Lrsquoanno scorso crsquoegrave stato un memorandum diamo dei soldi allrsquoesercito di unitagrave nazionale Libico diamo dei soldi dellrsquoUE e dellrsquoItalia

Se andiamo a guardare il commento allrsquoarticolo 16 del progetto sulla responsabilitagrave degli stati sia come conoscenza che potrebbe avvenire sia come intento come volontagrave di commettere delle violazioni di diritto internazionale sulla base di uno o dellrsquoaltra nozione se parliamo di conoscenza possiamo facilmente ritenere che ci sia consapevolezza il discorso della conoscenza egrave legato alla consapevolezza Ma se la intendiamo come intento voglio che quella violazione venga commessa sulla base di una o dellrsquoaltra consapevolezza che prendiamo in considerazione Crsquoegrave una tendenza maggioritaria che basti la conoscenza per dire allrsquoItalia che sia responsabile La coercizione egrave unrsquoipotesi abbastanza rara ma risponde alle stesse logiche

080519

Cause di esclusione dellrsquoillecito

Lrsquoattacco alle torri gemelle puograve essere considerato un illecito Costituisce per noi un illecito internazionale rispetto allrsquoillecito di Crawford

Crsquoegrave stata una tolleranza verso un certo gruppo terroristico tuttavia questa responsabilitagrave egrave limitata il comportamento di tolleranza o comunque omissivo verso i gruppi armati Gli USA hanno legittimato il proprio attacco con la legittima difesa un attacco verso uno stato che si Facciamo fatica a pensare che lrsquoAfghanistan fosse responsabile Comportamento omissivo e tutte le conseguenze dellrsquoillecito

Risoluzioni sullrsquouso della forza in Siria e in Libia e sul referendum in Crimea Documento sulla definizione di aggressione (obbligatorio)

Cause di esclusione dellrsquoillecito casi in cui una violazione di una norma internazionale non comporta la responsabilitagrave del soggetto di diritto internazionale

Il consenso dello Stato leso Legittima difesa Contromisure Forza maggiore Lrsquoestremo pericolo Lo stato di necessitagrave

La legittima difesa e le contromisure sono entrambe forme di autotutela riguardano le possibili dello stato di farsi giustizia da seacute sono due categorie di esclusione dellrsquoillecito che riguardano lrsquoautotutela in assenza di un organo di polizia allora si utilizzano delle violazioni di diritto internazionale per rispondere a delle violazioni di diritto internazionale

Il consenso dello stato leso lo stato che era titolare di un determinato obbligo dagrave lrsquoautorizzazione allo stato a comportarsi in modo diverso da quello a cui era tenuto autorizza uno stato a commettere un illecito nei propri confronti

Il consenso deve essere prestato da un organo capace di esprimere la volontagrave dello stato a livello internazionale il consenso deve essere prestato senza vizi oppure attraverso la corruzione

Il consenso deve essere esplicito per evitare questioni controverse tra gli stati immaginiamo al caso citato prima cosa fanno gli USA Chiedono il consenso allrsquoAfghanistan di bombardare il loro territorio egrave necessario che questo consenso sia prestato prima della violazione del divieto di uso della forza il progetto parla di condizioni affincheacute questo consenso possa escludere lrsquoillecito queste condizioni riguardano il contenuto del consenso prestato nellrsquoautorizzare una violazione di diritto internazionale prestato le situazioni specifiche in cui vale questa autorizzazione se lo stato autore dellrsquoillecito si discosta da queste condizioni allora commetteragrave un illecito vero e proprio vale fin quando rispetta i limiti dellrsquoorgano competente

Questo consenso puograve essere considerato un accordo questo consenso possiamo considerarlo un atto unilaterale oppure un accordo

Egrave necessario andare a guardare un organo competente dobbiamo parlare dello stato leso o dellrsquoautore che commette la violazione Qual egrave lrsquounica volontagrave che andiamo a considerare

Egrave un atto unilaterale

Il consenso dello stato leso

Articolo 20

Consenso

Il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un atto determinato esclude lrsquoilliceitagrave di tale atto nei confronti del primo Stato sempre che lrsquoatto medesimo resti nei limiti del consenso

Invio di truppe straniere per aiutare a sedare una rivolta Autorizzazione alla cattura di un criminale nel territorio di un altro stato

Abu amar

La legittima difesa

Articolo 21

Legittima difesa

Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato egrave esclusa se lrsquoatto costituisce una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta delle Nazioni Unite

Lrsquoilliceitagrave egrave esclusa se lrsquoatto costituisce

- Una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta della Nazioni Unite- Una misura di autotutela consensi atta a reagire a un attacco armato

Egrave lecita solo se

- Adottata nei limiti di tempo proporzione e portata in conformitagrave alla Carta Onu- Limitata a respingere lrsquoattacco

La difesa deve essere proporzionato allrsquoattacco subito la prassi ci dice che un attacco armato deve essere sferrato immediatamente Quando lrsquoattacco cessa nei propri confronti La causa di esclusione dellrsquoillecito La legittima difesa vale solo per la violazione del divieto dellrsquouso della forza La legittima difesa non deve recare

- danno allrsquoambiente

- alla popolazione civile

-le norme di diritto umanitario

-i diritti dellrsquouomo Arrecare unrsquooffesa allo stato autore dellrsquoillecito

La legittima difesa puograve essere anche collettiva lrsquoarticolo 51 della carta delle nazioni unite parla anche di difesa collettiva la causa di esclusione dellrsquoillecito che viene utilizzata dagli usi per giustificare lrsquoesclusione di violazione dellrsquoillecito per lrsquointervento in Nicaragua La legittima difesa collettiva oltre allrsquooperare delle condizioni della necessitagrave proporzionalitagrave lo stato che ha subito materialmente lrsquoaggressione in quel caso gli usa non avevano ricevuto autorizzazione da nessuno degli stati

Art 51

Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite fintantocheacute il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale Le misure prese da Membri nellrsquoesercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti secondo il presente Statuto al Consiglio di Sicurezza di intraprendere in qualsiasi momento quellrsquoazione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale

Contromisure

Articolo 22

Contromisure in risposta ad un atto illecito internazionale Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale nei confronti di un altro Stato egrave esclusa se e nella misura in cui tale atto costituisce una contromisura presa contro questrsquoultimo Stato conformemente al capitolo II della Parte II

- Sono misure di autotutela in violazione di un obbligo internazionale oltre a reagire contro qualcun Ue atto illecito diverso dallrsquoattacco armato

- Possono essere adottate solo dallo Stato che si ritiene leso- Hanno lrsquoobiettivo di costringere lo stato autore dellrsquoillecito a cessare tale comportamento e a fornire la

riparazione

Se come vedremo andiamo a prendere altre visioni del progetto possiamo parlare di altri stati che non erano stati palesemente lesi al momento le contromisure possono essere adottate solo dallo stato che si ritiene leso lrsquoobiettivo egrave uguale a quello della legittima difesa far cessare lrsquoillecito nei propri confronti contromisure in violazione dello stesso trattato in modo da rispristinare il comportamento di illegalitagrave

Le contromisure non possono

- Contemplare lrsquouso o la minaccia dellrsquouso della forza- Quelle contrarie a norme di jus cogens- Consistere nella violazione di diritti umani o diritto umanitario- Comprendere azioni che ledano lrsquoinviolabilitagrave degli agenti diplomatici

Es non si puograve rispondere a un genocidio con un genocidio

Il limite di proporzionalitagrave limiti di tempo e ius cogens

Ritorsione

Comportamento non in violazione con il diritto internazionale

- Sono comportamenti inamichevoli- Devono essere proporzionate- Devono venir meno alla cessazione della condotta contro la quale si vuole reagire

Pertanto non sono sempre possibili dobbiamo capire quando siamo innanzi ad una violazione di diritto internazionale o un comportamento inamchevole dobbiamo capire se abbiamo una norma internazionale che obbliga un certo tipo di comportamento alla base Dobbiamo capire se aveva o meno un obbligo alla base Egrave vero che sono sempre possibili ma egrave buona norma non adottare dei comportamenti inamichevoli se non crsquoegrave nessuna ragione di agire in tal senso

Sono una forma di pressione

Legittima difesa contromisura

Rottura delle relazioni diplomatiche ritorsione

Rottura delle relazioni commerciali contromisura o ritorsione

La forza maggiore

Si puograve invocare ai sensi dellrsquoarticolo 23 del Progetto se

Forza maggiore

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo di tale Stato egrave esclusa se lrsquoatto egrave dovuto a forza maggiore che egrave il verificarsi di una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile fuori dal

controllo dello Stato che rende materialmente impossibile nellecircostanze agire in conformitagrave allrsquoobbligo

2 Il paragrafo 1 non si applica se

a) La situazione di forza maggiore egrave da attribuirsi sia in via esclusiva che in combinazione con altri fattori alla condotta dello Stato che la invoca o

b) Lo Stato ha accettato il rischio che quella situazione poteva verificarsi

- Si verifica una fora irresistibile o un evento imprevisto al di fuori del controllo dello Stato- Rende materialmente impossibile osservare lrsquoobbligo

Si tratta di una condotta involontaria

Es Sconfinamento nello spazio aereo di un altro stato per ragioni meteorologiche La forza maggiore rappresenta una delle cause di esclusione dellrsquoillecito

La forza maggiore non opera se

- Egrave stata causata dalla condotta dello stato che la invoca- Lo stato si era precedentemente assunto il rischio che tale situazione potesse verificarsi- Egrave invocata percheacute le circostanze rendono lrsquoadempimento dellrsquoobbligo semplicemente piugrave oneroso

Esempio

Una situazione di crisi economica puograve essere considerata forza maggiore per non osservare un accordo commerciale

Ai sensi del progetto non possiamo giustificare questo tipo di illecito in questi casi non vale la forza maggiore come cause di esclusione dellrsquoillecito Tutte queste cause devono essere lette in senso restrittivo

Consenso dello stato leso per ottenere il consenso il professo Anderson per rispondere alla domanda sul Venezuela sulla base di un consenso dato da Guadograve non puograve essere considerato come un organo competente che possa essere considerato valido Lrsquointervento umanitario egrave possibile Egrave possibile intervenire in uno stato con la forza in cui ci sono gravi e massicce violazioni di diritti umani qual egrave il principio quando egrave legittimo lrsquouso della forza Non si puograve utilizzare la forza se non in legittima difesa proporzionalitagrave e necessitagrave ci deve essere stato un attacco giagrave afferrato oltre ad essere proporzionale in senso stretto egrave necessario terminare lrsquoattacco quando lrsquoattacco nei propri confronti egrave terminato

Lrsquoestremo pericolo

Articolo 24

Di stress (Estremo pericolo)

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale di uno Stato egrave escluso se lrsquoautore di quellrsquoatto non ha ragionevolmente nessun altro mezzo in una situazione di estremo pericolo per salvare la propria vita o quella delle altre persone affidate alle sue cure

2 Il paragrafo 1 non si applica

a) se la situazione di estremo pericolo egrave dovuta unicamente o unitamente ad altri fattori al comportamento dello Stato che la invoca o

b) se tale atto egrave suscettibile di creare un pericolo comparabile o piugrave grave

Lrsquoestremo pericolo egrave molto semplice il progetto la definisce in modo abbastanza dagrave tutti gli elementi per identificare questa causa in modo univoco quando uno stato puograve giustificarsi dalla commissione dellrsquoillecito fondamentalmente lrsquoautore il cui comportamento egrave attribuibile ad uno stato ha agito per salvare vite umane bisogna andare ad argomentare nel senso che non crsquoera altra possibilitagrave per poter evitare alcune persone poste sotto la cura di questo organo potessero perdere la vita lrsquoarticolo 24 del progetto si differenzia dal progetto dopo la quale lrsquoautore dellrsquoillecito non si accorge di aver violato una norma di diritto internazionale crsquoegrave stata una forza irresistibile di ordine naturale Questo consiste nella differenza principale con lrsquoestremo pericolo lrsquoautore agisce consapevolmente con lrsquoobiettivo di salvare vite umane nel caso dellrsquoestremo pericolo dobbiamo ricordare tutte le cause di esclusione lo stesso riguarda la forza maggiore e lo stato di necessitagrave

Per spiegare a livello di casi per spiegare questo caso di stremo pericolo Il caso reimpor warrior egrave un caso che riguardava la nuova Zelanda e la Francia degli agenti francesi avevano attaccato una nave di Green pace in Nuova Zelanda a drsquoOakland avevano messo in pericolo la forza della Francia Mando i miei agenti cosigrave faccio in modo che la barca di Green Pace cosigrave non vi siano piugrave ritorsioni nei miei confronti non era stato chiesto il consenso alla nuova Zelanda dobbiamo negoziare e fare in modo di arrivare ad una soluzione del caso egrave un caso del tribunale arbitrale un modo per dirimere le controverse tra stati

La Francia aveva commesso un illecito doveva negoziare con la NZ una riparazione la Francia obbligava agli autori dellrsquoillecito a restare confinati in unrsquoisola della Polinesia aveva come possibilitagrave quello di privare la libertagrave di questi agenti se non che la Francia prende questi agenti e li riporta in Francia Il fatto che la Francia abbia preso questi agenti con lrsquointento di salvare la vita a questi agenti ho commesso un illecito per forza maggiore il tribunale arriva alla conclusione che non vi era stata forza maggiore non crsquoera in questo caso una tempesta particolare sullrsquoisola questo sicuramente gli elementi della forza maggiore non erano soddisfatti i due agenti erano un uomo e una donna la donna era incinta bisognava far in modo che il parto avvenisse in Francia secondo il tribunale arbitrale poteva essere giustificato il comportamento la causa non valeva sicuramente questa causa non poteva violare non si puograve usare lsquoestremo pericolo per un parto nel caso ci fosse stata crsquoera comunque la necessitagrave di riportarli quando il pericolo di salute era venuto meno si era ripresa gli agenti e g aveva riportati indietro le condizioni devono essere veramente serie una semplice gravidanza non puograve essere considerato un modo per invocare lrsquoestremo pericolo

Lo stato di necessitagrave

Articolo 25

Stato di necessitagrave

1 Lo Stato non puograve invocare lo stato di necessitagrave come causa di esclusione dellrsquoilliceitagrave di un atto non conforme ad uno dei suoi obblighi internazionali se non quando tale atto

a) costituisca per lo Stato lrsquounico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo grave ed imminente e

b) non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste oppure della comunitagrave internazionale nel suo complesso

2 In ogni caso lo stato di necessitagrave non puograve essere invocato da uno Stato come motivo di esclusione dellrsquoilliceitagrave se

a) lrsquoobbligo internazionale in questione esclude la possibilitagrave di invocare lo stato di necessitagrave o

b) lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessitagrave

Crsquoegrave stato un accordo di massima volto a restringere al massimo lrsquouso di questa causa in questo caso nel diritto internazionale tradizionale la necessitagrave era usata per muovere guerra il concetto puograve essere alla luce del nuovo assetto internazionale la scelta che fa la commissione in questo caso

Uno stato puograve giustificare il proprio illecito sulla base di una situazione che metta in pericolo il proprio stato Nel far questo non bisogna arrecare un danno altrettanto grave allo stato nei confronti del quale era dovuto lrsquoobbligo Non egrave invocabile quella cause di esclusione come tutte le altre cause di esclusione lrsquoelemento centrale egrave capire qual egrave il pericolo grave e imminente dobbiamo guardare alla prassi nessuno stato che abbia invocato in questi anni invocato questa causa di invaliditagrave non crsquoegrave una prassi affermativa rispetto allo stato di necessitagrave non possiamo dire quando ci sia astato un grande pericolo imminente per la vita di uno stato non ci sono stati casi in cui questa clausola sia stata accolta

Ci sono dei casi in cui la vita di uno stato non era in pericolo Il caso egrave quello di Israele in quel caso utilizza lo stato di necessitagrave per invocare la costruzione del muro in quel caso la necessitagrave egrave stata esclusa un possibile attacco non puograve essere utilizzato un pericolo grave e imminente tanto da poter invocare la causa di esclusione dellrsquoillecito si puograve usare una causa di esclusione per giustificare una violazione del diritto cogente

Il secondo caso Riguarda la questione ambientale crsquoerano illeciti sulla base di ordine ambientale egrave un pericolo grave e imminente anche il danno ambientale nel contesto della costruzione di una diga sulla base di questi due elementi egrave ovvio che questa causa egrave da applicare potrebbe veramente essere considerata una di quella cause che si puograve invocare sulla base di un disastro straordinario la caduta di un satellite su uno stato che porta la popolazione di un paese a convogliarsi su un altro stato Considerando che nessuno stato egrave riuscito ad invocare lo stato di necessitagrave la volontagrave degli stati egrave quella di restringere al massimo lrsquoapplicazione di questo principio

Si puograve utilizzare lo stato di necessitagrave in cui come stato di pericolo imminente ipotizziamo una guerra civile il problema rispetto ad uno stato apparato Su questo punto la guerra civile rimane un problema di diritto interno non crsquoegrave la possibilitagrave di usare una norma che egrave basata su un rapporto tra stati rispetto a quello che egrave un conflitto civile o la caduta degli insorti la possibilitagrave di arrecare un danno imminente ad un altro stato da questo punto di vista non vedo il modo di giustificare questa causa egrave un problema di due gruppi interni motivi di politica interna sono difficili da utilizzare in questo senso

La guerra civile non potrebbe essere usato in questo senso

Non egrave uno stato di necessitagrave nemmeno quella delle situazioni di emergenza quelle messe in atto in Francia dopo gli attacchi su Parigi crsquoegrave stata una diminuzione della garanzia costituzionali anche quello egrave considerato un pericolo grave e imminente

Crsquoegrave una necessitagrave di risarcimento secondo voi ci sono oggi altre cause di esclusione dellrsquoillecito

Effetto di liceitagrave Una possibile causa di esclusione sono i contro limiti la possibilitagrave di giustificare un principio

internazionale sulla base del rispetto di valori interni

Oltre la Germania non ci sono state proteste significativi da parte della Germania si puograve modificare potrebbe essere una ulteriore causa di esclusione quella in divenire consistente nella possibilitagrave di violare il diritto internazionale in quel caso bisogna vedere il comportamento degli stati Potrebbe nascere una nuova clausola di esclusione Abbiamo una norma di rapporto tra diritto interno e diritto internazionale egrave ovvio che questo tipo di causa di esclusione si sconta con i contro limiti prima di dire che abbiamo una nuova causa di esclusione non prevista dal progetto

Quali sono le conseguenze dellrsquoillecito

Nella realtagrave le reazioni misure di autotutela non hanno come scopo caratteristico quello di punire (anche se uno scopo del genere non egrave ad esse del tutto estraneo) esse sono fonda mentalmente dirette a reintegrare lordine giuridico violato ossia a far cessare lilecito (si tratti di un atto di aggressione o della chiusura una cito d baia o del linosservanza di una norma convenzionale ecc) e a cancellarne ove possibile gli effetti

462

La normale reazione contro lillecito egrave dunque lautotutela cioegrave il farsi giustizia da seacute Ciograve che nel diritto interno egrave un fatto eccezionale ammesso solo entro certi limiti in certi campi ed in presenza di circostanze eccezionali egrave invece tuttoggi la regola nellambito del diritto internazionale dove manca un sistema accentrato di garanzia dellattuazione delle norme Neacute come vedremo le Nazioni Unite sono riuscite a modificar tale situazione Resta insomma definitivamente confermata lopinione che abbiamo tante volte espressa circa la scarsa efficienza e credibilitagrave dei mezzi internazionali di attuazione coattiva del diritto mezzi in cui si riflette la legge del piugrave forte e circa la necessitagrave che lillecito venga evitato attraverso gli strumenti offerti dallordinamento dello stesso Stato che avrebbe interesse a violare una data norma internazionale Il principio che vieta il ricorso alla forza ha anzi carattere cogente come si vide a suo tempo (v sect 20 1) ma trova un limite generale nella legittima difesa intesa come rispo sta ad un attacco armato giagrave sferrato Lattacco o aggressione si ha non solo quando ad attaccare sono forze regolari ma anche quando con effetti equivalenti a Stato agisce attraverso bande irregolari o di mercenari da esso assoldati La legittima difesa ai sensi dellart 51 puograve essere al limite esercitata anche con armi nucleari purcheacute vengano rispettati il principio di proporzionalitagrave della risposta rispetto allattacco (v 463) e le norme del diritto umanitario di guerra di cui su

sect

Biso diremo per sostenere la liceitagrave della detenzione di armi nucleari a fini di deterrenza da parte di uno StaIl primo egrave il filone per cosigrave dire vi egrave umanitario chi sostiene infatti che interventi Armati siano ammissibili per proteggere la vita dei propri cittadini allestero - come avvenne ad es nei casi dellintervento anglo-francese in Egitto nel 1 956 dellintervento del Belgio in Congo nel 1 960 del raid israeliano ad Entebbe nel 1976 del raid egiziano a Larnaca nel 1978 del tentativo degli Stati ostaggi a Teheran nel 1980(su Uniti di liberare gli americani detenuti questi ed altri casi vs Rescuing Nationals cit 26)

RONZITTI Sempre al filone umanitario vanno riportati i casi dintervento contro Stati antidemocratici che praticano il contrabbando di droga come nel caso dellina sione di Panama da parte degli Stati Uniti nel 1 989 e conseguente depos zione del generale Noriega Per quanto riguarda la dottrina Bush rozza espressione di forza essa stata condannata o criticata da vari Stati ed anche dal Segretario generale delle Nazioni Unite innanzi allAssemblea generale dellGNU

Non cegrave infatti in queste risoluzioni alcuna autorizzazione alluso della forza

Ersquo difficile interpretare una prassi che egrave sempre stata e continua sostanzialmente ad essere a senso unico e quindi incapace di produrre norme di diritto internazionale consuetudinario A nostro avviso non cegrave dubbio che il divieto della minaccia o delluso della forza abbia come pendante il sopra accennato sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite e deve quindi fare i conti con la nota inefficienza del Consiglio di Sicurezza

Ci sono vari punti di vista dottrinali siccome la questione egrave rudimentale egrave una questione su cui si dibatte quello che ci dice il progetto egrave veramente basilare Un approccio egrave quello di capire gli obblighi di uno stato leso e gli obblighi di uno stato offensore

La responsabilitagrave egrave lrsquoinsieme degli obblighi giuridici e i diritti che incombono sullo stato leso egrave per questo che viene criticato molto questo principio si creano una serie di illeciti ad oltranza ci sono rapporti di responsabilitagrave come disciplinati da una norma secondaria come un nuovo rapporto tra due stati che si viene a creare dopo la commissione dellrsquoillecito

Lrsquoimportante egrave capire quali sono gli obblighi e i diritti dello stato leso e dobbiamo capire quale deve essere lo stato leso uno stato che non egrave materialmente leso puograve comunque esercitare gli obblighi che spettano

Il Bronzisti va bene qualsiasi edizione quella del 2013 e 2014 puograve andar bene

La responsabilitagrave puograve essere intuitivamente capita tra un rapporto stato leso stato offensore secondo appunto il progetto gli obblighi che incombono sullo stato offensore sono tre cessare il comportamento illecito allrsquoatto della commissione dellrsquoillecito egrave evitare che lrsquoillecito possa perpetrarsi per questo parlo di 34 conseguenze

Articolo 30

Cessazione e non ripetizione

Lo Stato responsabile dellrsquoatto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di

a) porre fine a quellrsquoatto se esso continua

b) offrire adeguate assicurazioni e garanzie di non ripetizione se le circostanze lo richiedono

Il fatto di non porre fine allrsquoingerenza degli affari interni del Nicaragua

Fornire garanzie di non ripetizione bisogna dare la garanzia che quel comportamento sia stato unico un caso che vi ho giagrave detto e che abbiamo potuto vedere meglio egrave quando la Siria nel 2013 era stata ritenuta responsabile di aver usato armi chimiche una garanzia di non ripetizione egrave stata quella dellrsquoadesione alla convenzione sulla proibizione delle armi chimiche Successivamente la Siria ricade in quellrsquoillecito abbiamo una forma di garanzia di non ripetizione Anche il caso Germania contro Italia si obbliga lrsquoItalia ad aderire a quella convenzione Israele al suo interno aveva adottato delle leggi atte a costruir il muro quello che egrave stato chiesto ad Israele egrave stato quello di abrogare le leggi interne quella egrave stata vista come una garanzia di non ripetizione

Articolo 31

Riparazione

1 Lo Stato responsabile ha lrsquoobbligo di riparare integralmente il pregiudizio causato dallrsquoatto internazionalmente illecito

2 Il pregiudizio comprende ogni danno sia materiale che morale causato dallrsquoatto internazionalmente illecito di uno Stato

Corrispondere una riparazione quale riparazione diamo

Il progetto parla di tre tipi di riparazione

Riparazione in forma specifica

Restituzione

Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di procedere alla restituzione cioegrave a ristabilire la situazione che esisteva prima che lrsquoillecito fosse commesso se nella misura in cui

a) non sia materialmente impossibile

b) non comporti un onere sproporzionato rispetto al beneficio a paragone di quello che deriverebbe dal risarcimento

Articolo 36

Risarcimento

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di risarcire il danno causato da tale atto nella misura in cui il danno non egrave riparato attraverso la restituzione

2 Il risarcimento copriragrave ogni danno suscettibile di valutazione economica ivi compreso il mancato guadagno nella misura in cui sia determinato

Quello piugrave comune che egrave possibile egrave quello per equivalenza fissare un risarcimento rispetto al danno subito comprensivo di eventuali profitti molto spesso qualcuno dei nostri ospiti ha parlato di risarcimento da parte di un oligarca russo a cui la corte europea dei diritti umani che era stato privato delle proprie proprietagrave ha stabilito il maggiore risarcimento mai dato risarcimento che deve compensare lrsquoillecito subito il discorso della corte europea non egrave molto coerente

Articolo 37

Soddisfazione

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di fornire soddisfazione per il pregiudizio causato dallrsquoatto nella misura in cui non puograve essere riparato mediante restituzione o risarcimento

2 La soddisfazione puograve consistere in un riconoscimento della violazione una manifestazione di rincrescimento la presentazione di scuse o altra modalitagrave adeguata

3 La soddisfazione non puograve essere sproporzionata rispetto al pregiudizio e non puograve assumere una modalitagrave umiliante per lo Stato responsabile

Riparazione per soddisfazione Ci sono dei casi in cui lrsquoillecito non comporta un danno offesa allrsquoonore dello stato diffamazione violazioni della sovranitagrave in questo caso egrave possibile una riparazione per soddisfazione Quali tra questi mezzi specifici la forma specifica egrave il reintegro della forma preesistente

Pubblicazione di una sentenza di condanna tramite organi di stampa soddisfazione o restituzione potrebbe essere meglio una riparazione per soddisfazione Annullamento dellrsquoatto interno che viola gli obblighi internazionali forma specifica Scuse ufficiali alle vittime in violazione di diritti umani soddisfazione per alcuni tribunali internazionali il fatto di riconoscere a livello internazionale un illecito non egrave facile che alcuni stati riconoscono di aver commesso un illecito

Accedere in buona fede a mezzi pacifici di soluzione delle controversie non egrave altro che lrsquoaltro faccia del divieto dellrsquouso della forza

Cosa puograve fare lo stato leso Chi egrave lo stato leso anzitutto

Lrsquoarticolo 42 del progetto dice che lo stato leso egrave lo stato nei cui confronti deve essere rispettata la norma lo stato A viola il trattato lo stato B egrave lo stato leso Lo stato leso nei casi dei trattati multilaterali egrave il caso in cui lo stato dee essere materialmente leso anche nel caso di trattati multilaterali solo lo stato che ha subito lrsquoillecito anche se abbiamo un trattato consideriamo lo stato leso quello stato nei cui confronti lrsquoobbligo non egrave stato rispettato Ci sono dei trattati che creano delle violazioni nei confronti di tutti

Articolo 42

Invocazione di responsabilitagrave da parte dello Stato leso

Uno Stato egrave legittimato come Stato leso ad invocare la responsabilitagrave di un altro Stato se lrsquoobbligo violato sussiste nei confronti di

a) quello Stato individualmente o

b) un gruppo di Stati comprendente quello Stato o della comunitagrave internazionale nel suo insieme e la violazione dellrsquoobbligo

i) riguarda specialmente quello Stato o

ii) egrave di natura tale da modificare radicalmente la posizione di tutti gli altri Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste rispetto al successivo adempimento dellrsquoobbligo

Si puograve porre gli altri in una condizione difficile e quindi materialmente essere Creare dei danni nei confronti di tutti gli altri stati Trattato sul disarmo quando uno stato abbiamo un trattato multilaterale sul disarmo e uno stato decide di non rispettare alcuni obblighi non lede uno stato specifico tutti gli stati possono trovarsi in una condizione di vulnerabilitagrave in questi casi egrave ovvio che si potrebbe argomentare che lo stato leso ha una connotazione piugrave ampia parliamo di stato leso quando uno stato subisce materialmente lrsquoillecito lo stato per la sua particolare natura possiamo avere origine di una violazione che comporta una violazione rispetto a quello che ci dice il progetto egrave unrsquoipotesi molto remota questi stati cosa possono fare puograve richiedere esercitare i diritti che corrispondono agli obblighi dello stato offensore

Puograve invocare la responsabilitagrave uno stato altro non puograve invocare la responsabilitagrave solo lo stato che ha subito lrsquoillecito

Cessazione dellrsquoillecito Garanzia di non ripetizione Riparazioni in teoria dovrebbero negoziare riparazione

Oltre tutto questo cosa puograve fare uno stato Considerando che non crsquoegrave un organo al quale appellarsi

Si puograve agire in autotutela ovviamente lo stato prima di agire in autotutela si puograve trovare in una situazione in cui non egrave nella posizione di invocare la responsabilitagrave oppure che hanno adottato delle azioni Salvo questo caso quello che puograve fare lo stato leso egrave

Articolo 43

Comunicazione da parte di uno Stato leso

1 Uno Stato leso che invoca la responsabilitagrave di un altro Stato deve dare comunicazione della sua domanda a tale Stato

2 Lo Stato leso puograve precisare in particolare

a) il comportamento che lo Stato responsabile dovrebbe tenere per porre fine allrsquoillecito se perdura

b) la forma che la riparazione dovrebbe assumere in conformitagrave alle disposizioni della parte II

Notificare allo stato autore dellrsquoillecito cosa vuole lo stato leso nel momento in cui subisce un illecito deve notificare allo stato offensore quale riparazione vuole e quale condotta seguire Quando crsquoegrave imminente pericolo come si puograve aspettare che lo stato leso prenda delle misure per convocare lrsquoambasciatore In caso di imminenza del pericolo si tratta di notifiche non possibili materialmente Lrsquointento dello stato leso egrave quello di farsi giustizia da seacute Lo stato leso deve evitare di usare dei mezzi non previsti puograve agire in autotutela puograve farsi giustizia da seacute nel caso di diritto interno egrave una cosa inammissibile nel caso dei rapporti tra stati la conseguenza dellrsquoillecito egrave che si possano adottare delle forme di autotutela

legittima difesa (solo nel caso di attacco armato) contromisure (solo lo stato leso puograve adottare delle contromisure possono avere natura

economica se non abbiamo le contromisure devono essere proporzionali devono avere solo lo scopo di respingere lrsquoillecito non devono violare norme di diritto cogente salvo questi casi le contromisure sono lecite)

ritorsione (lo stato leso puograve adottare delle ritorsioni da un lato adotta delle sanzioni commerciali se non ci sono obblighi puograve essere presa puograve accompagnarsi alla contromisura senza che venga accompagnata da tutti i limiti delle contromisure)

Abbiamo detto che queste sono cause di esclusione di un illecito non potendo invocare una polizia internazionale si deve agire in propria difesa si devono attivare quegli strumenti affincheacute lrsquoillecito cessi di esistere

Oltre lo stato leso ci possono essere altri stati lesi

Il problema si pone nel caso di obblighi erga omone se si commette una violazione di un obbligo erga omone ma chi saragrave lo stato leso ai sensi della responsabilitagrave Da questo punto di vista la risposta piugrave logica egrave tutta la comunitagrave internazionale questo egrave un punto dibattuto da tutta la comunitagrave internazionale fondamentalmente il progetto ultimo non identifica gli stati che non hanno direttamente subito la violazione gli stati non materialmente lesi non possono agire in autotutela

Il progetto del 2001 non identifica nemmeno quali sono questi obblighi erga omone come posso dire come si possono adottare i progetti precedenti adottavano un approccio differente del 1996 si operava una violazione tra crimini internazionali e delitti internazionali il progetto dice che abbiamo un crimine internazionale quando uno stato commetta un illecito internazionale d un obbligo cosigrave essenziale della comunitagrave internazionale abbiamo un crimine internazionale quando uno stato viola un obbligo erga omnes il progetto identifica quali sono questi obblighi Articolo 19 del progetto del 96 i crimini internazionali

Abbiamo un crimine internazionale di un obbligo cosi essenziale per la comunitagrave internazionale

Queste norme sono 4

Divieto di aggressione egrave un crimine internazionale Principio di autodeterminazione dei popoli Divieto di apartheid schiavitugrave e genocidio Divieto di inquinamento massiccio dellrsquoaria e delle acque

Per lrsquoultimo punto egrave stato particolarmente contestato crsquoera un problema di identificazione dei crimini internazionali se applichiamo ad un caso ipotetico questa distinzione Per tutte le altre norme di diritto internazionale abbiamo solo dei delitti internazionali possiamo avere piugrave stati lesi se abbiamo da parte di uno stato una violazione di questa 4 categorie Cosa possono fare gli stati lesi tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la cessazione dellrsquoillecito riparazione che vada oltre il danno subito una riparazione non condizionata dalla proporzionalitagrave e adottare contromisure

La maggior differenza con il 2001 sia le contromisure che le riparazioni sono sproporzionate lrsquointento era quello di punire nel 96 intento che manca oggi La possibilitagrave di stati non direttamente lesi di agire in autotutela se abbiamo una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli possiamo adottare delle contromisure egrave per il fatto che questo progetto non egrave supportato neacute dellrsquoopinio neacute dalla prassi il progetto del 2001 prevede qualcosa di differente Specificare quale progetto prendiamo in considerazione

160519

Qual egrave lo stato leso nel caso di violazioni di obblighi erga omnes la regola del progetto prevista nella versione del progetto del 96 e quella del 2001 Nei lavori precedenti si operava una differenza tra crimini internazionali e delitti internazionali per crimini internazionali si definiva proprio la violazione di un obbligo erga omnes venivano identificate una serie di conseguenze la cosa importante del progetto sulla responsabilitagrave degli stati la violazione degli obblighi poteva comportare un crimine internazionale

Secondo il progetto piugrave recente lo stato leso egrave solo quello che subisce le conseguenze materiali dellrsquoillecito il crimine internazionale Nel caso di stati che vengono ritenuti lesi proprio percheacute crsquoegrave stata la commissione di un crimine tutti gli stati possono chiedere la riparazione non condizionata dal principio di proporzionalitagrave ( nel 96 ) rimane il fatto che nella versione 2001 non crsquoegrave sproporzione nella versione 96 crsquoegrave un intento punitivo tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la riparazione lo stato che ha commesso questo crimine internazionale la violazione di una caratteristica essenziale della comunitagrave internazionale

Tutti gli stati potevano le contromisure nei confronti dello stato offensore facendo operare una causa di esclusione Valgono tutte le regole la cosa fondamentale egrave che queste conseguenze non venivano neacute sostenute dalla prassi ne consolidate nellrsquoopinio degli stati non si accetta un progetto come ad esempio quello del diritto dei trattati si ha anche una disciplina rudimentale cosa possono fare gli stati sulla base del progetto del 2001 che la versione de 96 sono dei documenti che non sono stati trasposti in dei trattati vincolanti possiamo prendere in considerazione il progetto 2001 se noi adottiamo lrsquoapproccio basato sulla versione del 2001 possono fare molto di meno da quello che prevede questa versione del progetto se andiamo a vedere gli articoli del progetto innanzi ad una violazione di un obbligo erga omnes che appunto non sono materialmente lesi ovviamente a livello internazionale chiedere allo stato offensore di cessare lrsquoillecito e fornire garanzie di non ripetizione possono chiedere la riparazione in favore dello stato offeso crsquoegrave un collegamento strato tra la violazione deve essere rispettosa del principio di proporzionalitagrave cade lrsquointento punitivo e deve essere chiesta dallo stato leso Gli stati che non sono materialmente lesi possono comunque richiederla

Secondo la versione piugrave recente del progetto gli stati possono adottare delle misure lecite non delle contromisure gli stati in caso di violazione di obblighi erga omnes bisogna decidere se applicare una sola versione del progetto e applicare anche le versioni precedenti bisogna specificarlo

Quali sono gli obblighi erga omnes a cui chiediamo di invocare la responsabilitagrave degli stati autori dellrsquoillecito

Lrsquoarticolo 54 del progetto puograve essere applicato divieto di genocidio schiavitugrave e apartheid quale norma cambia secondo la classificazione degli obblighi nel progetto precedente Cade la norma sullrsquoinquinamento

in un caso in cui ci sia si puograve fare una distinzione tra un progetto ed un altro in entrambi i casi sono identificati come obblighi erga omnes

Nella prassi le azioni che sono intraprese dagli stati che non sono direttamente lesi sono motivare dal sistema di sicurezza collettivo delle nazioni unite come ricostruiamo una norma consuetudinaria se la base possiamo ritenere rilevante o meno il comportamento ai fini della ricostruzione di una norma consuetudinaria alla base della reazione crsquoegrave la necessitagrave di rispettare gli obblighi derivati dalla carta delle nazioni unite la disciplina che troviamo nel progetto egrave una disciplina minima

La possibilitagrave di agire tramite ritorsioni non fa venire meno la possibilitagrave di adottare delle misure che vanno contro degli obblighi internazionali se le nazioni unite obbligano gli stati non materialmente lesi ad adottare determinati comportamenti Senza UN solo ritorsioni Con UN si possono usare piugrave strumenti oltre le azioni

LrsquoItalia in quanto membro delle nazioni unite deve rispettare gli obblighi delle nazioni unite

Crsquoegrave lrsquoobbligo di non cooperare con lrsquoautore dellrsquoillecito e lrsquoobbligo di non riconoscimento cosa che vale per tutti gli obblighi gli stati possono adottare ritorsioni Tutto permette lrsquoadozione di misure

Quando si tratta di obblighi e di norme previste in trattati istitutivi di organizzazioni internazionali preveda della norme in reazione a possibili violazioni del trattato nel caso in cui gli stati decidono di creare un trattato possono inserire anche quali sono le conseguenze in violazione dello stesso trattato non si applica la disciplina generale si andragrave principalmente a guardare quello che dice il trattato istituti se la norma violata egrave inserita nel trattato istitutivo dovrebbe anche specificare cosa succede in caso di violazione

Nel trattato sullrsquoUE non si ha la facoltagrave di farsi giustizia da seacute questa facoltagrave egrave nelle mani della UE la corte di giustizia puograve adottare delle procedure di infrazione nel caso delle violazioni del trattato Ue per alcuni regimi chiusi che non rispondono alle stesse regole della responsabilitagrave puograve succedere il caso in cui si delega la reazione agli organi dellrsquounione stessa Oltre queste regole esiste la carta delle nazioni unite che prevede la possibilitagrave di farsi giustizia da seacute legittima difesa individuale e collettiva nellrsquoarticolo 51 condizionarla sempre al principio di necessitagrave e proporzionalitagrave ma impone una notifica al consiglio di sicurezza quando il CD decide come reagire a quella aggressione lo stato deve agire secondo le indicazioni dettate dal CdS si possono avere delle discipline proprie

Cosa succede dopo lrsquoillecito

Puograve essere che sulla base delle regole sulla responsabilitagrave gli stati non siano drsquoaccordo nasce una controversia tra due soggetti di diritto internazionale quali sono gli strumenti per dirimere le controversie una controversia internazionale puograve essere vista come un disaccordo esistente tra due soggetti di diritto internazionale molto spesso crsquoegrave un problema tra le istituzioni europee e il diritto internazionale alcuni casi ci sono parlamento contro consiglio in Ue oppure due stati Disaccordi di fatto di diritto o di interesse

Abbiamo due mezzi mezzi cosiddetti diplomatici mezzi arbitrari e giudiziari La materia giudiziale e arbitrale ha un ruolo fondamentale percheacute facciamo riferimento ai mezzi diplomatici abbiamo un obbligo a risolvere le controversie in modo pacifico rappresenta lrsquoaltra faccia della medaglia rispetto allrsquouso della forzo dopo il 45

Come si risolvono le controversie Si risolvono attraverso mezzi pacifici queste dichiarazioni di principi quando non crsquoegrave un trattato in materia sono importanti percheacute ci danno unrsquoidea sulla necessitagrave di risolvere le controversie in modo pacifico la cooperazione amichevole etra stati

Principi rivisti alla luce di nuovi valori questo tipo di principii sono stati ribaditi a Manila nellrsquo82 Quando bisogna risolvere il caso si guarda il codice come il divieto dellrsquouso della forza lrsquoobbligo di risoluzione pacifica delle controverse corrisponde a diritto consuetudinario Ma egrave una norma di diritto cogente Manca quella opinione sullrsquoinderogabilitagrave e percheacute in molti casi le contromisure possono essere violente Per

quanto gli stati possano cercare pacificamente di risolvere le controversie non egrave detto che ci riescano abbiamo un capitolo VI della carta delle nazioni unite sulla base di questi motivi e anche del fatto che molti stati non tendono a seguire questo principio non si egrave raggiunto il livello

Quali sono questi strumento

Il negoziato Lrsquoinchiesta Buon uffici Mediazione Conciliazione

Gli stati hanno lrsquoobbligo di entrare in contatto tra loro o con lrsquoaiuto di terzi di dirimere la controversia qui ci sono due rappresentanti degli stati con un terzo soggetto che si incontrano e si parlano Non crsquoegrave un obbligo di intervenire attraverso il negoziato prima dipende dal caso specifico il negoziato egrave quello piugrave usato alla fine del negoziato non crsquoegrave un vincitore le parti vanno avanti a compromessi Vale il principio di buona fede nei negoziati gli USA negoziano e poi mettono in crisi con le loro azioni i principi negoziati le azioni parallele non sono rappresentative dellrsquoatteggiamento in buona fede se non crsquoegrave buona fede il negoziato egrave destinato a fallire

Con il negoziato potrebbe esserci uno sbilanciamento di potere tra le due parti se crsquoegrave una differenza di potere nella posizione dello stato nelle relazioni internazionali

Egrave utile ricorrere ad altri mezzi come i buoni uffici crsquoegrave un terzo soggetto uno stato o unrsquoorganizzazione internazionale che mette in comune la propria sede pensiamo al ruolo della Cina tra nord corea e stati uniti nel caso della mediazione il soggetto terzo propone una soluzione il mediatore puograve essere il segretario delle nazioni unite piugrave importante e rilevante egrave il profilo del mediatore La conciliazione prevede una vera e propria proposta che definisce quale potrebbe essere la soluzione alla controversia senza dover adire ad una corte internazionale Nel caso dei Maro lrsquoItalia ha esperito tutti questi mezzi di impugnazione quando non crsquoegrave nemmeno la certezza si quello che egrave successo la cosa migliore egrave istituire unrsquoinchiesta quando non si sa nemmeno se crsquoegrave stato un illecito Unrsquoinchiesta egrave usata dal CdS per capire lrsquoesatta portata degli eventi Nel Darfo per alcuni crsquoera un genocidio per altri crsquoera commissione di inchiesta Lo stesso per il caso della Malesia airolani Crsquoegrave stata unrsquoinchiesta in cui lrsquoobiettivo fu di far chiarezza LrsquoAustralia auspicava la nascita di un tribunale speciale lrsquoidea di creare tribunali internazionali creerebbe dei precedenti e fu per quello che la proposta non venne accolta

OJIL

Lrsquoarbitrato non ha una natura permanente qual egrave il diritto applicabile crsquoegrave questa definizione del contenuto e della prodiera dei soggetti chiamati ad arbitrare la soluzione raggiunta egrave comunque vincolante lrsquoarbitro egrave vincolante

Egrave qualcosa di particolarmente importante come si fanno ad identificare gli arbitri Crsquoegrave una corte permanente di arbitrato non egrave una corte per quanto si chiami una corte non egrave altro che un elenco di giudici a cui gli stati partecipanti possono utilizzare per decidere quali sono gli arbitri utilizzabili per dirimere una controversia Come si puograve dare giurisdizione alla corte permanente di arbitrato Ci puograve essere o un trattato ad Hoc che riguarda una competenza specifica p abbiamo una accettazione permanente delle giurisdizioni che riguarda piugrave controversia ci sono in alcuni trattati delle clausole nelle disposizioni finali si puograve dire che in caso di controversia sullrsquoapplicazione di questo trattato si va ad arbitrato gli stati si mettono giagrave drsquoaccordo che si utilizzeragrave lrsquoarbitrato e non la CIG

Trattato ad hoc o permanente per lrsquoarbitrato

Questo egrave lrsquoarbitrato se siamo chiamati ad essere degli arbitri avremo tutte le nozioni A differenza dellrsquoarbitrato che non ha carattere permanente abbiamo la corte internazionale di giustizia la CIG ha natura permanente le procedure sono giagrave stabilite rappresenta unrsquoevoluzione delle vecchie corte prevista dalla SN Egrave composta da 15 giudici secoli a maggioranza assoluta proprio per spezzare questa occidentalizzazione del diritto internazionale per la prima volta lrsquoUK non avragrave un giudice inglese nella corte ma avragrave un giudice indiano anche la CIG ha un ampliamento dottrinale Sono eletti a maggioranza degli organi Nel caso di controversia uno stato puograve chiedere di avere un giudice ad hoc per quello stato che partecipava alla controversia non crsquoera u giudice questo nella migliore tutela degli interessi dello stato

Le funzioni sono due

Tra

Giurisdizionale dare una soluzione a controversie tra due stati gli stati devono prestare il consenso a essere giudicati il caso del Timor Est La CIG decide di non intervenire percheacute innanzi alla corte internazionale di giustizia lrsquoIndonesia non aveva accettato la giurisdizione Basta una dichiarazione unilaterale di accettazione della corte da parte dello stato egrave ovvio che senza questa accettazione prevista dallrsquoarticolo 362 dello statuto la corte non potragrave giudicare egrave successo che gli stati hanno tolto questa dichiarazione unilaterale per esempio gli stati uniti egrave anche successo che questa dichiarazione non fosse stata direttamente posta Albania regno unito la CIG la corte ha deciso di dormire la controversia aveva accettato a sua giurisdizione percheacute si era appellata ad essa se implicitamente le azioni messe in atto da stati lrsquoaccettazione della giurisdizione potrebbe essere indiretta Quando abbiamo violazioni di obblighi erga omnes non crsquoegrave alcuna eccezione questo obbligo la corte puograve decidere di non intervenire

Consultiva funzione che abbiamo visto nello studiare i pareri che puograve essere attivata solamente da due Orani delle nazioni unite consiglio di sicurezza e assemblea generale delle nazioni unite Gli stati non possono chiedere direttamente un parere alla CIG lo statuto dagrave la competenza al CdS e allrsquoassemblea generale

Quando studiamo la parte sullrsquouso della forza ci concentreremo su due punti cosa dice la carta delle nazioni unite ricolo 24 (divieto di uso della forza) e articolo 51 dobbiamo capire cosa puograve fare il consiglio di sicurezza non ci sono eccezioni al divieto di uso della forza non esiste neacute lrsquouso della forza preventivo e non egrave possibile nemmeno lrsquointervento umanitario questo crsquoegrave stato nel senso voluto dal consiglio di sicurezza Risoluzione 1373 in materia di intervento umanitario

Definizione di aggressione quando parliamo di divieto di uso della forza intendiamo forza militare come definiamo aggressione non esiste una definizione di aggressione internaizonale e vincolante ci possono essere tante definizioni di aggressioni

La risoluzione del 74 fa riferimento ad una serie di possibili situazioni identificate come aggressioni comunque non ha valore vincolante ma anche percheacute la legittima difesa egrave un diritto naturale degli stati Cosa potrebbe essere definita come aggressione

Aggressione consista in invasione o attacco armato occupazione militare dagrave il titolo agli stati ad agire in legittima difesa bombardamento o blocco navale dei porti

CONFERENZA DEL 20052019

Setteori che non sono a discrezionalitagrave degli stati non ci soffermeremo sui profili di responsabilitagrave dellrsquoUE quello che ci proponiamo di fare egrave evidenziare quali sono gli obblighi della CEDU in materia di immigrazione per le parti contraenti le nozioni di giurisdizione per la CEDU gli stati parte riconoscono

alla convenzione ci fornisce una serie di eleenti emergono vari termini chiari si parla di giurisdizione si parla come egrave stata interpretata la giurisdizione dalla corte di strsburgo la CEDU non era visra come un trattato relativo agli stranieri in particolare la detenzione ammessa ma sottoposta a tutta una serie di vincoli sia prevedibile per la persona essere sottoposta a misure preventive della liberagrave altrimenti diverrebbe una detenzione arbitraria bisogna ella informare dei motivi per cui egrave stata detenuta quando una persona non conosce una lingua con la quale egrave stata arrestata

Devono essere rispettati tutti i critei dellrsquoarticolo 5 la persona non era stata informarta o non esisteva una sentenza interna dello stato sentenza che riguarda cittadini tunisini che sono stati rimpatriati da Palermo sia per quanto concerne la detenzione sulle navi militari e sul centro di prima accoglienza la legge per la quale una persona egrave arrestata deve essere sempre molto chiara

Ersquo un caso che consideriamo uno dei leading case leggiamo una delle sentenze uno dei principi egrave quello di consolidare la sovranitagrave statale in materia di immigrazione vedremo come questo egrave avvenuto anche nellrsquoambito della CEDU

Questa egrave una delle poche disposizioni sul mantenimento degli stranieri La CEDU non si applica limitatamente di stranieri non si sancisce il diritto di asilo non contempla norme sulla cittadinanza non egrave una caso che venga usato il termine persona e non quello cittadino

Giurisdizione gli stati sono obbligati a rispettare e garantire i diritti dellrsquouomo nella loro giurisdizione le sentenza hanno fornito una lettura estensiva della giurisdizione Inizialmente lrsquointerpretazione era territoriale Sentenza Bankovic la nozione di giurisdizione va interpretata a livello territoriale questa posizione egrave stata firmata alla corte di strasburgo la corte ha ridefinito il concetto di giuridizione in chiave estensiva sono numerose le circostanze eccezionali che possono estendere la giuridizione oltre il territorio con la sentena Alskeini

Giuridisizione personale e giurisidizione personale vi egrave giurisdizione anche nel caso in cui vi siano degli agenti statali che esercitano una controllo dei iure o de facto sulle persone agenti consolari alllrsquoestero ci sono tutta una serie di circostanze in cui si incontra la giurisidzione dello stato deve garantire i diritti sanciti la senstenza alkeini supera la nozione territoriale di

Sentenza Irsi migranti salvati in mare e riportati in Libia unitagrave militari che hanno salvato migranti in alto mare la nave risponde allo stato di bandiera lrsquoItalia egrave stata condannata dalla CEDU un caso che ha fatto scuola sentenza resa nel 2012 attuati in quellrsquoanno sulla base degli accordi stipulati con il governo Gheddafi lrsquoitalia aveva concluso tutta una serie di trattato che prevedevano unrsquoassistenza tecnica e finanziaria in cambio di un controlo sullrsquoimmigrazione

Questi accordi sono stati rilanciati sulla base viene ribadita la necessitagrave di assistere il foverno uddiciale libico e in cambio vengono fornite le motovedette alla Libia alla zona SAR libica anche attraverso i finanziamenti che lrsquoitalia riceve dallrsquoue ci sono una serie di paesi terzi che lrsquoue non mantiene una cooperazione con la libia ma difatto egrave come se lrsquoitalia fosse delegata nella cooperazione con la Libia da parte dellrsquoUE UNHCR ha preso posizione contro la cooperazione italia libia in primis percheacute non lo possiamo considerare in soggetto di diritto internazionale in senso stretto che tipo di soggetto abbiamo innanzi Le nazioni unite in piugrave occasioni hanno chiesto allrsquoitalia di sospsendere la cooperazione con la libia soprattutto per la situazione frammentaria sul territorio violenze che sono anche state documentate ampiamente il quadro dei rapporti tra lrsquoitalia e la libia la sentenza si colloca in una prima fase di questa cooperazione la corte di strasburgo condanna lrsquoitalia sotto vari profili di violazione giudica la sussistenza della giurisdizione italiana la corte ricostruisce la questione di giurisidizione nella propria giurisprudenza affermando la noazione di giurisdizione piugrave adeguate viene ribadito al paragrado 71 ma che in circostanze eccezionali possono costituire esercizio da parte degli stessi della loro giurisdizione viene stabilito al paragrafo 74 un concetto chiave quando si stabilisce il controllo sul

proprio territorio si parla di conrrollo sulle persone quando crsquoegrave controllo egrave indubbia la giurisdizione dello stato

Nel caso di specie il caso egrave avvenuto a bordo di navi battenti bandiera italiana a bordo delle quali vi erano solamente funzionari dello stato italiano secondo la corto non crsquoegrave solo iun controllo de facto quando lrsquoequipaggio di una nave militare francese gli agenti erano saliti a bordo percheacute trasportava sostanze stupefacenti si trovavano a bordo Nel caso Irsi non egrave solo un controllo de facto ma anche un controllo de iure il titolo i fatti che si registrano a bordo della bandiera italiana si imputano allo stato italiano secondo la corte sin dalla salita a bordo delle navi dell forze armate italiane i ricorrenti si sono trovati sotto il controllo continuo ed esclusivo in questo caso si egrave andata a configurare la giurisidizone italia e dal momento che crsquoera giurisdizione bisognava rispettare la CEDU

La nozione di giurisdizion egrave stata intrpretata in modo molto estensivo anche in relazione ad altre fattispecie egrave stato ritenuto responsabile il Portogallo percheacute aveva impedito a delle navi private di entrare in un proprio porto si trattava di navi di associazioni umanitare che volevano sensibilizzare a favore del diritto delle donne in mare territoriale erano state

La sentenza IRSI vede lrsquoanalisi della corte di strasburgo

Lrsquounione eurpea non ha aderito alla CEDU bisogna valutare

LrsquoAustralia ha stipulato degli accordi con gli stati limitrofi e che siao loro ad occuparsi delle procedure di asilo respongimento in mano e detenzione illimitata dei richiedenti asilo in centri rispetto a quali non crsquoegrave nessun controllo egrave impossibile consocere la situaizone dei richiedenti asilo sullrsquoisola di Nauro percheacute non si puograve accedere

Lrsquoarticolo 3 della CEDU sancisce in modo perentorio che nessuno puograve essere sottoposta a torutra e a trattamenti inumani e degradanti egrave andato incontro ad unrsquointerpretezione avolutiva ovviment lo stato non lo stato non puograve sottoporre la persone al rischio di tortura il principio di non respingimento la convenzione di ginevre sancisce il divieto di espellere una persona in un paese in cui ci sono dei pericoli per la propria vita ma crsquoegrave una deroga quando ques6ta persona rappresenta una minaccia per lo stato Mentre lrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 3 egrave assoluta e inderogabile non puograve essere sottoposto a deroghe nemmeno in caso di emergenza nazionale si applica a qualsiasi persona indipendentemente dalla nazionalitagrave

Sentenza SADI la corte di strasburgo dice che non avrebbe dovuto rimpatriare i terroristi secondo la Cedu non bisogna derogare a diritto fondamentali dello stato di diritto anche davanto alle emergenze nazionali non possono essere sanzionate il rispetto della dignitagrave umana egrave un valore fondamentale della bignitagrave umana La commissione europea dei diritti umani nel 59 ma fino allrsquo89 la corte di strasurgo non aveva mai affermato in ermini perentori questo principio nella sua giurisprudenza la corte per la prima volta afferma il divieto di respingimento ritenenedo nel caso in cui fosse stato respinto in USA sarebbe stato condannato a morte non erano ancora stati adottati i protocolli che vietano la pensa di morte in tempo di pace e in tempo di guerra

Il principio di non respingimento si applica in modo inderogabile si parla di protezione indiretta ma si rende responsabile di una condotta vietata di rende responsabile degli effetti del trasferimento vediamo qual egrave il ragionamento che fa la corte

La corte ribadisce il principio della sovranitagrave statale hanno il controllo dei respigere i non residenti il richiamo al principio di sovranitagrave statle le sentenze La corte precisa che lrsquoespulsione puograve sollevare un problema sotto l profilo dellrsquoarticolo 3 cosa succede

La corte applica lrsquoiter aergomentativo classico la corte deve verificare la situazione del ricorrente la situazione del paese deve essere ricostruta attraverso Sulla base di fonti internazionali ricostruire il contesto in cui si trovava la persona ed elaborare il tipo di rischio a cui si esponeva la persona lrsquoitalia sapeva o avrebbe dovuto sapere qual egrave il rischio al quale esponeva le persone si egrave resa responsabile della violazione dellrsquoarticolo 3

Paragrafo 122 la corte riconosce le difficoltagrave gli stati che si trovano alle frontiere dellrsquoUE la CEDU egrave consapevole alle difficoltagrave delle migrazioni esacerbati dalla crisi economica lo sttao non sottovaluta la difficoltagrave del caso ma lrsquoarticolo 3 non puograve essere messo in discussione non si affermerbbe il consiglio drsquoEuropa come uno spazio di diritto ribadisce il principio di non respingimento si tratta di obblighi che devono essere rispettati in qualsiasi circostanza anche se i fatti si sono svolti in alto mare non si puograve ritenere che le persone si trovassero in uno spazio di non diritto se lrsquoarticolo 4 4 vieta le espulsione collettiva unrsquoespulsione egrave collettiva se le persone non hanno avuto modo di essere esaminate e fare richiesta drsquoasilo se ogni persona ha avuto accesso ad unrsquoautoritagrave lrsquoespulsione collettiva egrave vietata quando non siano garantite tutte queste condizioni nel caso irsi non viene rispettato lrsquoarticolo 4 protocollo 4 il governo italiano contrestava lrsquoapplicazione in alto mare non egrave prevista lrsquoapplicazione in Ersquo interessante il ragionamento che fa la corte non applicare lrsquoarticolo 44 significa discriminare chi migra via terra o via mare non egrave possibile immaginare degli spazi di non diritto in cui viene sospeso il diritto quella del mare internazionale egrave stata utilizzata Secondo la Francia quanto accadeva negli aeroporti ad essere coinvolti erano due richiedenti asilo la corte di strasburgo si tratta di una finzione giuridica nessuno stato puograve esimersi dal prendiersi in carico le istanze delle persone

Il principio di non respingimento ha valore consuetudinario

Chiunque si trovi nella situazione di poter soccorrere migranti in mare proprio percheacute lrsquoobbligo di soccorso egrave emblematico del nostro diritto il capitano non egrave stato assolto percheacute non ha commesso la violazione

formato) proprio percheacute in quel modo puograve partecipare alla vita della comunitagrave nazionale e in qualche modo auto-realizzarsi come stato

Quando questo riconoscimento egrave prematuro si puograve correre il rischio di fare un torto a qualcuno (cosa accaduta nel caso in cui alcuni stati europei ad un certo punto quando crsquoegrave stata la dissoluzione della Jugoslavia in quel caso Austria e Svizzera hanno riconosciuto in maniera prematura la Croazia egrave stato visto come una lesione ai diritti dello stato preesistente)

Il riconoscimento che ruolo ha

Ai fini della statualitagrave il riconoscimento di per seacute non puograve essere considerato un elemento costitutivo

Gli stati hanno negli ultimi anni riconosciuto quelle entitagrave che come stati hanno delle caratteristiche formali ben precise

1 Rispetto dei diritti umani

2 Rappresentanza delle minoranze

Gli stati di solito decidono di riconoscere oppure non altre entitagrave percheacute ci sono questi requisiti interni Ma non si puograve non riconoscere uno stato per il fatto che esso non abbia un governo democratico

Rodesia - governo caratterizzato da discriminazioni razziali - gli stati non riconoscono percheacute vengono violati diritti umani

Questa tendenza a riconoscere solo delle nuove entitagrave che hanno dei determinati criteri (che sono nati in ottemperanza alle norme del diritto internazionale e hanno delle caratteristiche di governo ben precise) si trova in un documento stilato dalla comunitagrave europea In quel caso lrsquoUE ha creato una commissione che ha stilato delle linee guida del riconoscimento

UNO STATO NON RICONOSCIUTOhellip

Cosa puograve succedere ad uno stato non-riconosciuto

Sicuramente uno stato di questo tipo non puograve essere oggetto di unrsquoaggressione armata Non deve essere occupato Anche se non riconosciuto esso rimane un ente sovrano

Non posso fare accordi in qualitagrave di stato non riconosciuto a livello internazionale non posso chiedere lrsquoimmunitagrave dei rappresentanti

Lo stato non riconosciuto deve comunque rispettare le regole di diritto internazionale consuetudinario Esso egrave applicato a tutti i soggetti internazionali (movimento di ribelli stato ecc)

Una volta che lo stato egrave riconosciuto non deve in alcun modo disconoscere lo stato Una volta che uno riconosce uno stato non puograve tornare indietro

Cosa puograve fare uno stato che egrave tale per il diritto internazionale Quindi che ha effettivitagrave e indipendenza

Puograve disporre dei propri beni ha capacitagrave di governo ed essa puograve essere esercitata in modo piugrave o meno infinito Idealmente non ha dei limiti Perograve lrsquoevoluzione del diritto internazionale ha inserito una serie di norme che in qualche modo limitano questa libertagrave assoluta dello stato Qui si vede la differenza tra lo stato di una volta e lo stato di oggi Oggi non ha tutta questa libertagrave La capacitagrave di governo egrave limitata dal rispetto dei diritti umani ed altri fattori

Lo stato non puograve disporre liberamente del proprio territorio Non puoi effettuare attivitagrave altamente inquinanti

SI PUOrsquo CREARE UNO STATO ATTRAVERSO UN MOVIMENTO DI SECESSIONE

Movimenti insurrezionali che tendono a separare una regione da uno stato preesistente Quando parliamo di secessione unilaterale cerchiamo di guardare a questi casi in cui ci sono dei gruppi che potrebbero essere tranquillamente in uno stato democratico ma che per ragioni storiche politiche culturali possono in un qualche modo non voler piugrave fare parte di quello stato

Il diritto internazionale agevola non agevola i movimenti secessionisti

Anche qui il discorso diventa complicato Qui i fattori di politica internazionale giocano un ruolo importante Rispetto alla secessione ci sono molte eccezioni

Se prendiamo per riferimento quelle due teorie principali rispetto alla formazione dello stato e al suo riconoscimento cosa possiamo dire per le secessioni (unilaterali)

Cosa ci dice la teoria realista (fattualista)

Il DI egrave neutrale non egrave un problema del DI Fincheacute la Catalogna non ha lrsquoindipendenza non saragrave possibile considerarla uno stato

Da un punto di vista della teoria legalista il diritto internazionale ci dice qualcosa sulle secessioni

Il diritto internazionale agevola quelle secessioni che avvengono in conformitagrave con le norme del DI Quando crsquoegrave una regione che egrave totalmente esclusa dallrsquoapparato di governo in cui esistono discriminazioni molto gravi del DI a quel punto il DI vedrebbe in modo molto favorevole la secessione

Anche rispetto alla secessione bisogna comunque fare riferimento alla teoria fattualista Effettivitagrave e indipendenza rimangono le condizioni si base per la creazione di uno stato

Il diritto internazionale soprattutto quando crsquoegrave unrsquoattenzione della comunitagrave internazionale e crsquoegrave una situazione in cui ci sono delle violazioni gravi del DI allora il consiglio di sicurezza puograve decidere di intervenire Come lo fa utilizzando degli strumenti istituzionali per agevolare la secessione Fare dunque in modo di inserire allrsquointerno di quella regione le caratteristiche di effettivitagrave e indipendenza

Ci potrebbe essere un ruolo del diritto internazionale

State building - capacitagrave del DI creare apparati di governo in regioni che vorrebbero separarsi da stati preesistenti

Casi storici - le prassi

Non crsquoegrave indifferenza ma attenzione alla difesa dellrsquointegritagrave territoriale

reazioni contro Russia in Georgia Ucraina

approvazione Sud Sudan post referendum

anche ldquononostanterdquo lrsquoeffettivitagrave Abkhaziahellip

Cosa dice il DI se guardiamo i casi storici

Nella maggior parte dei casi la teoria fattualista viene confermata percheacute gli stati hanno interesse a mantenere lo status quo Pensiamo ad un diritto internazionale che permette le secessioni si avvierebbe una parcellizzazione degli stati preesistenti

Siccome crsquoegrave una forte attenzione allrsquointegritagrave territoriale gli stati sono contrari ai fenomeni di secessione Non egrave un caso che nessuno abbia riconosciuto la Catalogna Dopo un eventuale riconoscimento ci troveremo con un precedente giuridico che legittimerebbe altre secessioni

Anche rispetto al Sud Sudan che prima era parte di uno stato unitario il riconoscimento egrave avvenuto in seguito ad un referendum Qui il DI egrave neutrale percheacute in qualche modo in questo processo (puramente interno) si sono messi drsquoaccordo attraverso un referendum

Ci sono dei casi in cui crsquoegrave effettivitagrave crsquoegrave indipendenza ma gli stati guardano con sfavore a questi tentativi di secessione

Abkhazia gli unici a riconoscerli sono stati i russi

Dunque bisogna guardare il caso specifico Noi accettiamo la teoria fattualista percheacute maggioritaria Nella maggior parte dei casi queste secessioni sono rilevanti solo quando queste nuove entitagrave acquistano effettivitagrave e indipendenza Rimane il fatto che gli stati non sono favorevoli in generale ai processi di secessione salvo quando poi si crea uno stato e non possono fare altro che prenderne atto Il diritto internazionale egrave strutturato per non agevolare questi processi

IL KOSOVO

Approccio casistico - non esiste una risposta definitiva ma piuttosto una potenzialmente corretta

CIG - corte internazionale di giustizia - puograve fare due cose adottare dei pareri su questioni di DI e puograve risolvere le controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere proprio in materia di secessione

Cosa ci si chiede sul Kosovo Ma questa secessione risponde ai principi di formazione dello stato che abbiamo elencato

Il caso del Kosovo ci dagrave lrsquoidea che se siamo di fronte ad unrsquoevoluzione del DI o se tutto rimane valido Provincia serba con ruolo autonomo dal 1913 Negli anni 80 viene messa in discussione questa autonomia dalla Serbia In questo caso inizia una lotta tra quelli che tenevano a voler ripristinare questa autonomia e i Serbi Escalation di violenze reazioni pesanti nei confronti dei kosovari ha anche portato ad un intervento delle Nazioni Unite

Kosovo visto lrsquoapproccio casistico per cui non crsquoegrave una risposta definitiva del di in questi casi la corte internazionale di giustizia (CIG) egrave abilitata ad adottare dei pareri su questioni di DI e risolvere controversie tra stati

In questo caso la CIG egrave stata invitata a emanare un parere in materia di secessione Questa secessione del Kosovo risponde ai principi che abbiamo detto Oggi il Kosovo puograve essere considerato uno stato e lo egrave per lrsquoeffettivitagrave lrsquoindipendenza o per il riconoscimento prematuro da parte di altri stati

La CIG ha un ruolo fondamentale qui percheacute chiarisce una posizione che nel di egrave ambigua

1913 Kosovo egrave entrato a far parte della Serbia Si egrave stabilito come una provincia dal ruolo autonomo importante in quel momento Gli si riconoscevano delle prerogative di autonomia

1980 a causa di molte trasformazioni e questioni interne queste prerogative vengono messe in discussione inizia una lotta tra chi voleva ripristinare queste autonomie

Intervento esterno da parte della NATO ()

Violazioni dei diritti umani e interviene la NATO Crsquoegrave stato un tentativo attraverso un (trattato internazionale con la Serbia) di dare indipendenza al Kosovo ma la Serbia egrave stata contraria

Viene poi autorizzata una amministrazione internazionale con la Risoluzione 1244 1999

Nella risoluzione si parla di integritagrave territoriale della Serbia Il consiglio di sicurezza non poteva adottare una risoluzione che non si affidava ai principi di integritagrave territoriale Si era si favorevole per lrsquoautonomia ma nellrsquoottica di garantire lrsquointegritagrave territoriale della Serbia Questo conferma la teoria fattualista Kosovo non ha effettualitagrave e indipendenza quindi non puograve essere considerato stato

Lrsquointervento del consiglio di sicurezza egrave volto a ristabilire un apparato di governo ma questo sempre allrsquointerno del rispetto della Serbia Questa risoluzione non permetteva al Kosovo di muoversi verso lrsquoindipendenza

LrsquoUNMIK amministrazione delle Nazioni Unite assume tutti i poteri di governo uno stato governato dalle nazioni unite In questo modo la Serbia viene esclusa dal governo del Kosovo

Le nazioni unite assumendo il governo agevolano il processo di indipendenza implicitamente

Il tentativo del 12 febbraio 2008 non viene stoppato dal rappresentantante speciale della nazione unite percheacute in questo caso crsquoegrave un interesse da parte della comunitagrave internazionale Dobbiamo capire se ciograve egrave permesso dal DI

-consulta materiale su IOL

Kosovo amministrazione sotto le nazioni unite per 10 anni Operano uno state building fa sigrave che acquisisca negli anni la capacitagrave di governo ruolo del di nella formazione di uno stato in questo caso viene a mancare

2008 di fronte al parlamento si dichiara lrsquoindipendenza Va documento della dichiarazione

Questa dichiarazione afferma di rappresentare la volontagrave del popolo e di essere in conformitagrave con la volontagrave dellrsquoinviato speciale UN Antistarai In realtagrave la risoluzione Onu aveva stabilito Il principio di integritagrave territoriale in virtugrave del quale lrsquoindipendenza del Kosovo egrave in contraddizione

La dichiarazione non fa sigrave che possiamo dire ai sensi del di che egrave uno stato indipendente

I rappresentanti del popolo kosovaro sono stati eletti rappresentano il Kosovo come uno stato secolare multietnico rispetto di obblighi internazionali (quali obblighi se faceva parte della Serbia) si presenta come un attore responsabile a livello internazionale nella dichiarazione di indipendenza

Quella che rende uno stato tale egrave lrsquoeffettivitagrave di governo e indipendenza una dichiarazione che afferma che come base per la sovranitagrave proprio stato ha un piano delle nazioni unite fa oscillare il concetto di indipendenza e mette in dubbio lrsquooriginalitagrave della base dello proprio stato nel senso che lrsquoordinamento costituzionale deve fondarsi su degli elementi interni allo stato e non esterni ad essi

La dichiarazione egrave conforme al DI

Dal punto di vista di coloro che hanno redatto la dichiarazione drsquoindipendenza (tutti i rappresentanti del popolo kosovaro che sono stati eletti dalle elezioni lanciate dallrsquoamministrazione internazionale) il Kosovo si presenta principalmente (e su questo basa la propria legittimitagrave) come un attore responsabile a livello internazionale

In realtagrave NON egrave un requisito necessario per la composizione di uno stato (ci interessa la capacitagrave di governo e lrsquoindipendenza)

Nella dichiarazione sembra sovrapporsi il volere delle Nazioni Unite ci si richiama ad un potere esterno e non sembra esserci una legittimazione di derivazione nazionale

Crsquoegrave una ricerca di una legittimazione internazionale

Potremmo verificare se questa dichiarazione drsquoindipendenza sia conforme al diritto internazionale

Nel 2008 sicuramente ci sono forti dubbi che il Kosovo possa essere considerato uno stato Andiamo a vedere cosa dice lrsquoAssemblea generale e quindi poi la Corte Internazionale di Giustizia

LrsquoAssemblea Generale delle NU chiedeva alla CIG

ldquoIs the unilateral declaration of independence by the Self-Government of Kosovo in accordance with international lawrdquo

Egrave una domanda volutamente stretta che non lascia spazio per formare lo stato Crsquoentrano aspetti politici

Per la CIG

necessario valutare lrsquoatto in seacute non le sue conseguenze

occorreva stabilire lrsquoesistenza di un divieto e della sua violazione

La dichiarazione di indipendenza egrave una violazione del DI generale

non esiste un divieto il CdS ha condannato indipendenze contrarie allo ius cogens (Rhodesia del Sud Cipro Nord)

Egrave una violazione della risoluzione 1244 Nomina il principio di integritagrave territoriale ma non vieta lrsquoindipendenza

hellipe il principio di integritagrave nazionale Questo principio riguarda i rapporti tra Stati Egrave un rapporto orizzontale tra pari non egrave un rapporto verticale tra movimenti interni e lo Stato

La corte si chiede egrave vero che non crsquoegrave una norma generale che viola le secessioni

Perograve qui crsquoegrave anche un quadro costituzionale che egrave stato ldquoadottatordquo dallrsquoamministrazione internazionale

Secondo la corte se io guardo come questa costituzione egrave stata redatta in esterno con rappresentanza non eletta ecc questa costituzione si pone al di fuori del quadro costituzionale

Questo ragionamento permette alla corte di dire che la dichiarazione drsquoindipendenza del Kosovo non rientra nel quadro costituzionale

CONCLUSIONE

Il DI non dice niente rispetto alle dichiarazioni di indipendenza (anche la Catalogna non ha violato il diritto internazionale)

Questo parere non dagrave una risposta alla creazione del Kosovo come stato Ci dice che non viola nessuna norma internazionale

La dichiarazione di indipendenza non viola nessuna norma di diritto internazionale quindi la dichiarazione di indipendenza del Kosovo non egrave illegale de un punto di vista di diritto internazionale

Ma quandrsquoegrave allora che il Kosovo diventa stato

Basandoci sul requisito di effettivitagrave

Crsquoegrave la capacitagrave di governo (agevolato dallrsquointervento delle Nazioni Unite)

Bisogna guardare allrsquoindipendenza siccome la dichiarazione di indipendenza si richiama ad un potere esterno dobbiamo valutare con gli strumenti di cui disponiamo se questrsquoultima derivi da un ambiente indipendente privo di condizionamenti esterni Formalmente per il Kosovo lrsquoindipendenza viene acquisita nel 2012

Tra il 2008 e il 2012 crsquoegrave un gruppo di stati che aiuta il Kosovo nel svolgere le funzioni di stato crsquoegrave un invito ad aiutare il Kosovo indipendente Perograve anche in questo periodo rimane una forte dipendenza del Kosovo dalla comunitagrave internazionale Questo gruppo di stati che aiutava il Kosovo verso la dichiarazione drsquoindipendenza nel 2012 ha redatto una dichiarazione dove si indicava il Kosovo come unrsquoentitagrave indipendente si inizia a riconoscere il Kosovo come uno stato indipendente Vengono tolti i riferimenti alla comunitagrave internazionale dalla dichiarazione

Il Kosovo egrave piugrave uno stato nel 2012 che nel 2008 (adesso guarda al diritto internazionale come ad una fonte di limitazione e non come ad una necessitagrave)

Crsquoegrave stata una significativa intromissione da parte delle Nazioni Unite Egrave venuta meno la neutralitagrave delle NU

GLI INSORTI

Dei gruppi che vogliono rovesciare il governo Egrave ovvio che se lo scopo del DI egrave il mantenimento dello status quo il diritto internazionale non agevoleragrave mai gli insorti

Sono limitatissimi i casi in cui gli insorti vengono legittimati Gli insorti hanno una capacitagrave limitata

Affincheacute il DI si interessi a dei gruppi di ribelli bisogna che

abbiano un controllo effettivo sul territorio

creino lotte continue e durature (non sporadiche)

debbano avere un apparato organizzativo

Non vengono legittimati ma viene dato loro modo di esercitare delle prerogative Per questo motivo gli insorti hanno una caratteristica fondamentale la temporaneitagrave hanno uno scopo finale (rovesciare il governo) e perciograve una durata limitata O falliscono o ce la fanno

Viste le caratteristiche degli insorti quali sono i diritti e gli obblighi a cui sono tenuti gli insorti in base al DI

Sono obbligati a rispettare tutte le norme del DI consuetudinario

Non possono pretendere da un altro stato di riconoscere prerogative che vengono riconosciute agli stati per cui le immunitagrave che di solito vengono riconosciute ai rappresentanti degli stati esteri non possono di certo venire applicate agli insorti (riconoscere lrsquoimmunitagrave degli insorti significa legittimare il gruppo di ribelli e violare il principio di non ingerenza)

Come per tutti gli individui a livello internazionale crsquoegrave una responsabilitagrave penale nel caso dei crimini di guerra che va oltre al concetto dello stato Se venisse commesso un genocidio ne devono rispondere dal punto di vista penale-internazionale

Possono in modo autonomo comunque decidere di vincolarsi ad un trattato Egrave una possibilitagrave che viene lasciata

Qual egrave il ruolo degli stati terzi

Essendo i ribelli contrari ad un governo dotato di una certa legittimitagrave allora gli stati terzi non possono in alcun modo assistere i ribelli non possono prendere parte percheacute inviare degli aiuti ai ribelli vorrebbe dire prendere una posizione in contrasto con lo stato

Non a caso uno dei casi principali che studieremo riguarda lrsquointervento statunitense rispetto ad un movimento di ribelli interno Egrave sicuramente un comportamento in violazione del diritto internazionale Possono invece prestare assistenza al governo legittimo

Crsquoegrave perograve della prassi che va in senso diverso rispetto a quanto detto

Un esempio lrsquoesempio libico

In Libia prima dellrsquointervento internazionale armato avevamo di fronte un conflitto puramente interno in cui crsquoera un gruppo di insorti contro il governo di Gheddafi In questo caso se si va a guardare la risoluzione del consiglio di sicurezza la Francia adotta una posizione molto criticabile dal punto di vista internazionale percheacute appoggia i ribelli contro Gheddafi

Il consiglio di sicurezza adottava invece un principio di neutralitagrave nel conflitto tra ribelli e Gheddafi tanto che la risoluzione precedente diceva che non si poteva stabilire un embargo della commercializzazione delle armi in Libia e diceva che questo embargo valeva soprattutto nei confronti di ribelli

La Francia cosa fa Invita a Parigi gli insorti e li tratta come se fossero i rappresentanti del nuovo stato libico In questo caso crsquoegrave da parte della Francia unrsquoingerenza una palese violazione dei principi precedentemente elencati

I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE

Crsquoegrave sempre una lotta contro il governo I gruppi di liberazione nazionale non sono gruppi che lottano anche attraverso le armi contro un governo o uno stato di cui fanno parte Ma al contrario lottano per realizzare la propria autodeterminazione

Nel caso dei movimenti di liberazione nazionale il DI si comporta in modo totalmente diverso Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave uno dei principi cardine del DI

Da questo punto di vista quando parliamo di ribelli contro un governo legittimo parliamo di conflitto interno

Quando invece parliamo di movimenti di liberazione allora parliamo di un conflitto internazionale

Quando esiste un potere usurpatore il popolo che ambisce allrsquoautodeterminazione ha uno status proprio che si pone in conflitto con un altro potere lo stato che occupa quello che dovrebbe essere il suo territorio legittimo

Non egrave che guardando al principio di autodeterminazione dei popoli mettiamo in discussione la teoria degli stati Diamo comunque importanza al popolo come capacitagrave futura di governo in quel territorio Ed egrave ovvio che il

principio di autodeterminazione si applichi nei rapporti tra stati Il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione egrave unrsquoentitagrave quasi statale

Diversamente dagli insorti non devono avere un controllo sul territorio Questo percheacute molto spesso il territorio egrave occupato da un potere esterno Quindi dover porre come requisito necessario il controllo sul territorio potrebbe evitare che qualsiasi movimento di liberazione nazionale nasca

Si tratta di un conflitto internazionale quando questi movimenti lottano contro un altro stato per ottenere la propria autodeterminazione

Il DI riconosce loro la possibilitagrave di essere invitati ascoltati nelle sedi internazionali dove si parla negozia si decide del futuro del loro popolo (inteso quasi come stato)

Qual egrave lrsquoatteggiamento degli stati terzi

Gli stati terzi sono limitati nella loro azione No

Per il semplice motivo che gli stati sono chiamati ad agevolare i movimenti di liberazione nazionale Lrsquoautodeterminazione essendo un fine della comunitagrave internazionale porta gli stati ad essere quasi obbligati a dare una mano

Non possono prestare assistenza al potere al governo o allo stato che nega questa autodeterminazione Non possono sostenere il governo oppressore

Gli stati possono anche prendere delle ldquocontromisurerdquo nei confronti dello stato che opprime il popolo a cui egrave riconosciuta lrsquoautodeterminazione

Se uno stato lo volesse potrebbe anche non rispettare gli accordi commerciali con uno stato oppressore I movimenti di liberazione nazionale devono rispettare le norme di diritto umanitario

Norme sulla protezione e immunitagrave per i rappresentanti del popolo che vanta lrsquoautodeterminazione - in teoria andrebbe riconosciuta loro lrsquoimmunitagrave - ci sono degli stati che hanno preso delle posizioni diverse a livello interno

Non possono disporre liberamente del loro territorio oggetto di contesa o sue risorse naturali

La carta delle Nazioni Unite la trovate rispetto a tutto lrsquoassetto che si sono date le nazioni unite e che si egrave data la carta Se vediamo gli articoli 1 e 51 viene sancito il principio di autodeterminazione

La carta prevede due sistemi (sistema duale)

territori non autonomi responsabilitagrave delle potenze coloniali

territori sottoposti ad amministrazione fiduciaria

SISTEMA ONU

articoli 1 e 51 della carta delle nazioni unite autodeterminazione dei popoli come finalitagrave delle Nazioni Unite La carta prevede due sistemi per popoli pronti ad avere lrsquoindipendenza e quelli che no

In quale caso sorge spontanea lrsquoautodeterminazione

- Responsabilitagrave degli stati su ex colonie di introdurre riforme per lrsquoautodeterminazione

- Territori che potevano raggiungere lrsquoindipendenza sotto guida ONU

In entrambi i casi lrsquoobiettivo egrave quello dellrsquoindipendenza

Tutti i popoli hanno diritto alla propria autodeterminazione e scegliere il loro status politico sociale e economico Nel far questo devono poter esprimere liberamente la loro volontagrave di autodeterminarsi

Non si puograve utilizzare il principio di autodeterminazione dei popoli per distruggere la integritagrave territoriale e la unitagrave nazionale degli stati delle nazioni unite

Lrsquointegritagrave territoriale degli stati egrave il limite del principio dellrsquoautodeterminazione dei popoli (ahahahah bellah) Questo principio non puograve essere quindi utilizzato per le minoranze Il Queacutebec per esempio raggiunge questo tipo di conclusione per cui lrsquoautoderminazione dei popoli

Il diritto internazionale non dice niente sulle secessioni Quando applicabile il principio di autodeterminazione dei popoli

Una dichiarazione di indipendenza non fa di una regione che si dichiara indipendente uno stato ci deve essere sempre effettivitagrave e indipendenza Il Kosovo riconosce il suo potere sulla base della volontagrave del suo popolo non crsquoegrave una forma di legittimazione da parte di un potere esterno questo deve derivare dalla popolazione

La corte ha messo in discussione il controllo britannico della Mauritius di alcune isole e della base americana di Diego Garcia pare che il regno unito abbia deciso di ritirarsi dalla Mauritius

Il principio di autodeterminazione dei popoli egrave un tema su cui lrsquoassemblea generale del nazioni unite si egrave soffermata molto egrave vero che si dice che tutti i popoli hanno il diritto a scegliere il proprio destino con la formazione di una nazione ma questo non vuol dire mettere in discussione lrsquointegritagrave territoriale deli stati esistenti ci sono queste due principi chemotlo spesso sono in contraddizione gli stessi popoli devono essere a decidere che tipo di autodeterminazione devono esercitare

Ogni tentativo che va a minare lrsquointegritagrave territoriale non egrave compatibile con la carta delle nazioni unite

Lrsquoautodeterminazione egrave vista come un obbligo di condotta Possiamo avere due tipi di

Autodeterminazione interna Rappresentanza delle minoranze allrsquointerno di uno stato gruppi etnici

Autodeterminazione esterna Un popolo non deve essere oggetto di dominazione straniera Come intendiamo il principio di autodeterminazione Quali di queste due forme si egrave stabilita oggi come trincio della comunitagrave internazionale

La seconda ma il diritto internazionale non obbliga ad acquisire un governo di tipo democratico rimane una questione di organizzazione interna ci si occupa di autodeterminazione esterna Il principio di autodeterminazione non sia applica nei rapporti verticali ma nei rapporti orizzontali tra stati

Il popolo soggetto ad autodeterminazione assume uno status proprio ha una sua validitagrave propria puograve godere di alcune prerogative pur non essendo uno stato pur non godendo di effettivitagrave Questo non nega la loro soggettivitagrave a livello internazionale Il principio di autodeterminazione dei popoli i applica sui domini coloniali Quali popoli godono dellrsquoautodeterminazione Sono tutte delle ex colonie

Ci sono potenze che ad un certo punto occupano uno stato con la forza Questo egrave il caso della Palestina nonostante ci siano dei confini ben precisi Israele occupa delle zone che non rientrano nel green line che egrave stata accettata dal consiglio di sicurezza

Il principio di autodeterminazione vieta che ci siano dei domini razzisti Namibia e Sud Africa

Gli stati uniti hanno attaccato lrsquoIraq hanno occupato lrsquoIraq potevano dire che godeva dellrsquoautodeterminazione dei popoli Viola lrsquooccupazione con la forza di uno stato lrsquoautodeterminazione riguarda qualsiasi occupazione con la forza Quando gli USA hanno smesso di violare il principio di autodeterminazione dei popoli quando si egrave instaurato un nuovo governo iracheno che rappresentava la volontagrave del popolo iracheno (filo USA)

Invece il principio di autodeterminazione non si occupa delle minoranze etniche non si puograve applicare ai gruppi minoritari che mirano ad avere una maggiore rappresentativitagrave nel governo centrale o anche unrsquoindipendenza In questo caso lrsquoautodeterminazione non ha un ruolo ma lo ha quando crsquoegrave una secessione altrimenti il diritto internazionale non se ne interessa

Lrsquoautodeterminazione non legittima una secessione

Sulla base di questo principio si sono creati determinati effetti il principio di autodeterminazione si egrave andata affermandosi come norma consuetudinaria generalmente il diritto internazionale non ha retroattivitagrave tutte le norme si vanno ad applicare non retroattivamente Il principio di autodeterminazione si va ad applicare per fenomeni coloniali che si sono sviluppati prima della nascita di questo principio lrsquoautodeterminazione ha retroattivitagrave

Lrsquoautodeterminazione condizione il potere degli altri soggetti a concludere dei trattati il principio di autodeterminazione egrave diventata una norma di diritto imperativo si posiziona al di sopra di tutte le altre norme Quando parliamo di trattati allora i trattati che sono in contrasto con il principio di autodeterminazione allora quei trattati saranno nulli o verranno interpretatiti nellrsquoottica del rispetto del principio di autodeterminazione dei popoli Quando studieremo lo sui comensi lrsquoautodeterminazione ha effetti immediati

Le decisioni dellrsquoassemblea generale in materia di autodeterminazione dei popoli egrave vincolante solo le decisioni del consiglio sono vincolanti crsquoegrave solo una materia in cui le risoluzioni sono vincolanti e sono le risoluzioni relativa al principio di autodeterminazione dei popoli (autodeterminazione del popolo salawi) Sono le uniche decisioni dellrsquoassemblea generale che sono vincolanti

Vediamo alcuni precedenti giurisprudenziali come la corte internazionale di giustizia come ha legiferato al riguardo Ci sono questi tre casi

Namibia mandato della Societagrave delle Nazioni fare in modo di realizzare le riforme necessarie per far diventare la Namibia uno stato indipendente Il Sudafrica prende questo mandato in modo particolare piugrave che pensare a sviluppare unrsquoautonomia di governo decide di annetterla direttamente questo va in contrasto con quanto dicono le Nazioni Unite crsquoegrave una rottura tra il Sudafrica e le nazioni unite 1970 la 276 risoluzione

Il Sud Africa tenta di annettere la Namibia il consiglio di sicurezza dichiara illecita lrsquooccupazione della Namibia questo vuole dire ai membri della Nazioni Unite che il Sud Africa non ha effettivitagrave in Namibia

Il consiglio di sicurezza dal momento che non succedeva niente chiede alla CIG quali sono le conseguenze giuridiche quali sono le conseguenze dellrsquooccupazione della Namibia e la violazione degli obblighi internazionali

E delle risoluzioni del consiglio di sicurezza allrsquoepoca erano dei principi innovativi quelli della CIG la corte dice che il la violazione del principio di autodeterminazione dei popoli non solo egrave una violazione manifesta dei principi e della carta delle nazioni unite ma anche una violazione dei diritti umani fondamentali Oltre ad

essere un principio di diritto integrazione egrave un diritto umano fondamentale che ha validita di diritto imperativo da applicare a tutti gli stati indipendetnemete dalla loro appartenenza alle Nazioni Unite

La Corte di giustizia dice al Sud Africa che ha lrsquoobbligo di liberare lrsquooccupazione della Namibia

Qual era la difesa dei rappresentanti del Sud Africa

Il tipo di azioni che il Sud Africa poneva in essere in Namibia erano la migliore soluzione per il popolo della Namibia era meglio la nostra occupazione che dare loro la possibilitagrave di autogovernarsi crsquoera una superioritagrave della razza del Sudafrica a quella della Namibia loro sapevano gestire i loro affari meglio

Quali sono le conseguenze di questo parere Agli stati membri delle Nazioni Unite egrave quello di non riconoscimento ovvero dichiarare il carattere illecito di unrsquooccupazione obbligo di riconoscere come illecita obbligo di non riconoscimento obbligo di negar gli effetti del governo sudafricano in Namibia Si penava anche di negare il commercio del Sudafrica nella Namibia

Lrsquoobbligo del non prestare assistenza al Sud Africa Lrsquoobbligo di astenersi dal siglare qualsiasi accordo con il Sud Africa riguardante la Namibia

Crsquoerano degli atti che i peasi non membri delle Nazioni Unite devono rispettare O saranno obbligati a tenere conto solo gli stati membri

Solo in virtugrave del ruolo che lrsquoautodeterminazione ha assunto le conseguenze non saranno solo per chi ha ratificato la carta del nazioni unite che sono obbligati a seguire le decisioni del consiglio di sicurezza la corte dice che anche gli stati non membri devono rispettare questo principio devono contribuire alla fine della presenza in Namibia del Sudafrica gli stati membri sono obbligati a violare i trattati che con stati non facenti parte delle nazioni unite che abbiano relazione con la Namibia e che vadano a ledere il principio di autodeterminazione percheacute questo egrave a tutto sovraordinato Lo stato membro delle nazioni unite prima di far rispettare gli altri accordi tra altri stati non membri le altre decisioni del consiglio di sicurezza la forza del principio di autodeterminazione dei popoli egrave forte rispetto a tutta la comunitagrave internazionale

La decisione del Consiglio di sicurezza egrave valida per tutti i soggetti di diritto internazionale anche per chi non ha ratificato dalla carta delle nazioni unite

Shara occidentale al tempo della colonizzazione spagnola crsquoerano dei centri di potere organizzati non era una terra con nessuno tra questi certi di potere sicuramente non dipendevano dal Marocco

Il Marocco aveva dimostrato che crsquoerano dei legami ma queste relazioni erano assolutamente irrilevanti per mettere in discussione il principio di autodeterminazione Ci si chiede se il Sahara occidentale fosse una terra nullius Ersquo realmente determinante il fatto che fosse una terra nullius ai fini della dominazione spagnola

Ad ogni modo egrave stato dimostrato che il Marocco non aveva alcuna sovranitagrave sul Sahara occidentale Si deve applicare il diritto dei popoli coloniali

Il Sahara occidentale lo fa tramite un referendum non egrave stato realizzato dopo 40 anni dopo il parere della corte nel 75 crsquoegrave stata la marcia verde il Marocco invia una serie di civili marocchini nel Sahara occidentale che attualmente rappresentano la maggior parte della popolazione nel Sahara occidentale

Crsquoegrave una lotta armata che dura fino al 90 crsquoegrave un accordo tra le due parti ma non ci si riesce a mettere drsquoaccordo su chi deve votare i discendenti del popolo Salawi o anche i marocchini che sono entrati dopo Le Nazioni Unite hanno adottato una missione per realizzare un referendum il minuirsi questo referendum ancora non crsquoegrave stato

LrsquoUE ha realizzato un accordo di associazione con il Marocco crsquoegrave un interesse a creare un vicinato stabile e sviluppato allrsquoapplicazione da parte del Marocco di questo accordo al territorio del Sahara occidentale dobbiamo capire se questi accordi siano legittimi o meno

Crsquoegrave una violazione del principio di autodeterminazione LrsquoUE puograve o non puograve siglare degli accordi che vengono applicati nel Sahara occidentale da un punto di vista del diritto internazionale questi accordi sono validi fincheacute non si applicano al Sahara occidentale nella pratica vengono applicati al Sahara occidentale

Polisario ha deciso di presentare un ricorso al tribunale di giustizia dellrsquoUE e poi alla corte non tutti si possono rivolgere al tribunale per far annullare degli atti il tribunale ha detto che il ricorso era ammissibile

l tribunale dice anche che questi accordi sono nulli per lrsquoapplicazione al Sahara occidentale la corte dopo lrsquoappello del consiglio decide in senso contrario giuridicamente gli accordi con il Marocco con possono occuparsi al Sahara occidentale essendo una parte terza che non ha acconsentito allrsquoapplicazione di questi accordi al Sahara la corte salva lrsquoUE gli accordi non vengono annullati

Ersquo interessante la posizione del tribunale quando dice che gli accordi non possono applicarsi al Sahara occidentale se lrsquoUE vuole applicare questi trattati al Sahara occidentale deve accordarsi con il rappresentante del Sahara occidentale La corte tiene conto del principio di autodeterminazione

La corte dice che il tribunale si egrave sbagliato nessuno ha chiesto al shara occidentale di firmare il trattato

Lrsquounione europea ha modificato i trattati con il Marocco dicendo che il trattato si applica ai territori occupati dal Marocco questo si riferisce ai marocchini che si sono stabilititi ligrave

La corte a questo punto non avragrave piugrave motivo di applicare quanto dice il tribunale ora si puograve annullare la nuova posizione dellrsquoUE puograve avvantaggiare il Polisauio ()

Muro israeliano Ad un certo pinto Israele decide di creare un muro che separi alcune zone dei territori occupati Israele dice che cerca di limitare gli attacchi terroristici politica interna non si violano delle norme Questo muro viene creato in una zona in cui vengono prese delle parti di territori palestinesi

Lrsquoassemblea generale chiede un parare alla CIG il parere dice quali sono le conseguenze giuridiche della costruzione del muro nei territori occupati palestinesi

Tiene conto di molti principi di diritto internazionale Rispetto a questo la corte dice

Israele dice che Assemblea genere la non egrave competente lrsquoassemblea genrrale ha invece competenza (lo diceva percheacute il consiglio di sicurezza si occupa del conflitto)

Lrsquoassemblea generale prende atto che Israele sia una potenza occupante quali sono i punti su cui si concentra la corte Quali sono i principi applicabili

Divieto di uso della forza Principio di autodeterminazione dei popoli la costruzione del muro ha impedito a parte delle

popolazioni palestinese di muoversi da una parte allrsquoaltra Tutto questo viene ritenuto di una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli alcune zone anche economicamente ricche sono state tagliate fuori La conseguenza egrave quella di abbattere il muro che occupa il territorio palestinese cessare la costruzione del muro in territori in cui non ha sovranitagrave Le parti che sono illecite devono essere abbattute la cosa interessante egrave che Israele deve abrogare tutte le norme di diritti intero volte alla costruzione del muro egrave una garanzia alla non violazione del diritto di autodeterminazione dei popoli Israele deve secondo la CIG deve dare delle riparazioni a palestinesi per i territori occupati gli altri stati non devono riconoscer gli effetti delle costruzioni

del muro se lo facessero violerebbero il principio di autodeterminazione dei popoli che egrave un principio erga omnes principio che non riguarda solo i rapporti bilaterali tra Palestina e Israele ma crea degli obblighi nei confronti di tutta la comunitagrave internazionale

Convenzioni di Ginevra Una serie di patti in materia di diritti umani

La soggettivitagrave internazionale

Come soggetti di diritto internazionale in primis vi sono gli stati poi soggetti sub statali ma anche sovrastatali Questrsquoultimi sono soprattutto le organizzazioni internazionali ulteriore soggetto di diritto internazionale

Le loro caratteristiche sono pre-esistevano come laquoorganismi collettiviraquo (Societagrave delle Nazioni) diffusione nel secondo dopoguerra sia per numero che per tipologia oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali esemplificative che la maggior parte dei trattati sono stipulati in sede ONU godono della soggettivitagrave internazionale Attenzione guardare al trattato istitutivo poicheacute non tutti sono soggetti di diritto internazionale con obblighi e diritti che ne conseguono

Proprio per il trattato istitutivo egrave intuibile affermare che le OOII sono prodotto degli Stati con soggettivitagrave derivata da questi soggetti primari Parere CIG - Riparazioni per danni subiti al servizio delle NU (1949)

Per capire quando una OI egrave soggetto di diritto internazionale si fa riferimento al caso del Conte Bernadotte Costui era un funzionario che mediava una soluzione in Israele per conto dellrsquoONU ucciso da un estremista

Il problema che si pone egrave chi dovesse proteggere il Conte e chi ne avrebbe dovuto pagare le conseguenze Si trattava inoltre di capire se bisognava trattarlo come un cittadino svedese o come funzionario ONU Nel secondo caso si poneva lrsquoulteriore problema se le NU possono derivare dal DI degli obblighi nei confronti degli Stati Nel momento in cui un funzionario ONU ha sofferto nello svolgimento delle funzioni richieste dallorganizzazione questrsquoultima puograve ricorrere nei confronti dello Stato responsabile affincheacute possa chiedere il risarcimento per la morte o il danno subito dallrsquoorganizzazione ma anche dalla famiglia Inoltre nel caso in cui le NU possano chiedere i danni anche rispetto alla famiglia qual egrave la relazione esistente tra il diritto dellrsquoOI di chiedere la riparazione e lo Stato di cittadinanza della vittima

LrsquoONU egrave capace di pretendere dagli Stati un obbligo di protezione nei confronti dei proprifunzionari e in caso a ffermativo si possono applicare le regole relative allrsquoimmunitagrave di solito applicate solo ai rappresentati degli stati allrsquoestero

Domanda posta dallrsquoAG dopo il caso del Conte Bernadotte cittadino svedese ucciso a

Gerusalemme Est il 17 settembre 1948

1 In the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury in circumstances involving the responsibility of a State has the Unioned Nation as an Organization the capacity to bring an international claim against the responsible de jure et de facto government with a view to obtaining the reparationrespect of the damage caused (a) to the United Nation and (b)victim or to persons entitled through him

2 In the event of an affirmative reply on point 1 (b) how is action by the UN to be reconciled

with such rights as may be possessed by the State of which the victim is a nationalParere CIG - 1949

Punti dibattuti

natura dellrsquoorganizzazione cioegrave cosa fa lrsquoorganizzazione il suo sviluppo che fini persegue

differenze con gli Stati membri

Cosa serve ad unrsquoorganizzazione internazionale per raggiungere i propri fini poter pretendere il diritto nei confronti di uno Stato (Israele in questo caso) di proteggere un suo funzionario La corte dagrave un parere positivo percheacute le OOII per poter funzionare necessitano di una serie di garanzie che dove non concesse o rispettate allora gli stessi scopi delle NU verrebbero messi in pericolo Le NU non invierebbero piugrave funzionari nelle zone di conflitto dove non crsquoegrave la sicurezza della protezione da parte dello Stato che ha il controllo sul territorio

Le OOII sono quindi soggetti di DI e le conseguenze la personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

(indicazione giagrave del contenuto cioegrave norme che si applicano nei confronti delle OOII - guardare ai trattati istitutivi quali scopi quali poteri per raggiungere tali scopi ma non egrave detto che siano descritti tutti i poteri necessari al perseguimento dei fini) i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi se si ritiene che la protezione nei confronti del funzionario era dovuta affincheacute le NU potessero mantenere la pace uno dei fini dellrsquoorganizzazione allora lrsquoONU poteva pretendere nei confronti di Israele un obbligo di protezione Ma lo pretende come soggetto di DI non come un ente qualsiasi ne consegue la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoorganizzazione

Le organizzazioni agiscono per perseguire gli scopi che gli Stati hanno loro attribuito e quindi capire i poteri necessari per quegli scopi da qui derivano tutte le norme di DI che possono applicarsi nei confronti delle OOII e quindi gli obblighi degli altri soggetti nei confronti delle altre organizzazioni

Puograve agire anche per il risarcimento danno subiti dalle vittime o dalla sua famiglia La Corte afferma che lrsquoONU poteva pretendere anche una riparazione nei confronti della vittima percheacute affincheacute possa condurre le azioni volte al perseguimento dei propri fini non ha la necessitagrave solo di proteggersi come organizzazione ma anche di proteggere il funzionario percheacute altrimenti ne verrebbe meno la capacitagrave dellrsquoorganizzazione di agire

Questo diritto non spetta in questo caso unicamente alla Svezia ma anche allrsquoONU e quindi possono crearsi situazioni in cui crsquoegrave conflitto tra la OI e lo Stato In questo caso la Svezia non aveva agito a tutela del conte e il tal caso la CIG afferma che il Conte stava agendo per lrsquoONU

Non egrave quindi la Svezia che deve chiedere una riparazione per la famiglia ma egrave lrsquoONU stessa percheacute lrsquoobbligo di protezione non era dovuto al paese di cittadinanza ma allrsquoorganizzazione stessa La corte afferma quindi un diritto proprio dellrsquoorganizzazione derivato dal DI di protezione funzionale Gli Stati devono tutelare il singolo affincheacute la OI possa compiere le proprie attivitagrave che gli stessi Stati hanno attribuito Quindi

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancanza di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoorganizzazione di esercitare questo diritto necessitagrave di poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Con questo parere si ha lo sviluppo della vita delle OOII Tale parere perograve parla della soggettivitagrave solo fino ad un certo punto cioegrave degli scopi Tutte le OOII perseguono piugrave o meno degli scopi quindi egrave necessario qualche riconoscimento ulteriore per definire la soggettivitagrave internazionale

LrsquoONU in questo caso egrave stata implicitamente riconosciuta come dotata di soggettivitagrave internazionale percheacute in caso contrario non sarebbero derivati determinati diritti ed obblighi

Ne deriva

A un livello piugrave generale bisogna fare riferimento a due requisiti Quindi le OOII godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove risultino indipendenti e autonome rispetto agli Stati che le hanno istituite la soggettivitagrave internazionale egrave riconosciuta alle organizzazioni che non sono la pura somma della volontagrave degli stati Le OOII riconosciute aventi soggettivitagrave hanno la capacitagrave di agire in modo indipendente siano capaci di manifestare una volontagrave propria a livello internazionale per realizzare i propri fini tale volontagrave non egrave la somma di volontagrave di singoli ma dellrsquoorganizzazione

Le ONU hanno capacitagrave di azione indipendente e allo stesso tempo hanno la capacitagrave di imporre una propria volontagrave talvolta anche raggiunta in contrasto con la volontagrave di alcuni stati

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza di un apparato organico stabile le organizzazioni che hanno apparato stabile se rispondono ai requisiti sopra sono quindi sicuramente dotate di soggettivitagrave internazionale

Ersquo piugrave facile che chi egrave dotato di apparato stabile ha la capacitagrave di agire in modoindipendente e di avere una volontagrave autonoma processo decisionale il modo in cui le OOII prendono le decisioni ovvero come si forma la loro volontagrave autonoma Quando ci sono delle OOII che decidono a maggioranza la decisione puograve di conseguenza essere presa con paesi contrari la volontagrave che ne deriva egrave quella dellrsquoorganizzazione

Questi ultimi due punti sono due ldquoindizirdquo che indicano che i due requisiti sono soddisfatti Di conseguenza se tali requisiti sono soddisfatti si avragrave un soggetto di DI con capacitagrave limitata anche con riguardo ai ccdd soggetti substatali

LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Quali sono le IO che rappresentano un soggetto del DI che godono di personalitagrave giuridica internazionale

Due cenni a livello storico

Il fenomeno delle OI egrave abbastanza nuovo se pensiamo alla vita del DI cioegrave dalla formazione dello stato Le OI sono un prodotto degli ultimi 50 anni

Diffusione nel II dopoguerra sia per numero che per tipologiahellip

oggi fori di negoziazione ed elaborazione delle norme internazionali

godono della soggettivitagrave internazionale

La particolaritagrave di queste organizzazioni era che in realtagrave non agivano in modo indipendente dagli stati che le avevano costituite a livello internazionale non avevano autonomia

Hanno bisogno di autonomia per raghiunere gli obbiettivi che si sono prefisse Devono essere autonome e indipendenti rispetto agli stati che le hanno costituite

Gli organismi di cooperazione le OI pre-II guerra mondiale erano delle sedi dove gli stati si ritrovavano e cercavano di ricercare interessi comuni Erano degli organismi collettivi la cui volontagrave era esattamente la somma delle volontagrave individuali degli stati

Dopo il secondo dopoguerra crsquoegrave una diffusione di questi meccanismi di cooperazione (stile nazioni unite ma si ritrovano anche a livello regionale)

Dal rsquo45 in poi abbiamo delle evoluzioni

Oggi le organizzazioni internazionali di qualsiasi tipo sono delle sedi importanti in cui gli stati manifestano il loro atteggiamento le loro idee rispetto a determinati problemi

Studiando le fonti ci renderemo conto che la manifestazione di uno stato della propria idea concorre alla formazione delle norme di diritto internazionale

Le OI ci dagrave unrsquoidea della direzione che intraprende il diritto internazionale Rappresentano un buon strumento di rilevazione delle norme del DI in formazione

Le OI godono di soggettivitagrave internazionale

Qual egrave lo strumento principale per capire questa soggettivitagrave

Indipendenza e autonomia vanno valutate sulla base del processo decisionale e dellrsquoesistenza o meno di un apparato organizzativo

Innanzitutto il trattato istitutivo Deve avere un apparato istituzionalizzato per agire a livello internazionale Tutte le istituzioni hanno un trattato istitutivo un trattato internazionale dove si stabilisce il funzionamento dellrsquoistituzione in quel trattato crsquoegrave un riferimento a questa soggettivitagrave

Diritti riconosciuti alle OI se godono di alcuni criteri

Parere CIG - 1949

Punti dibattuti differenza tra OI e Stati dunque la natura dellrsquoorganizzazione

Conseguenze

le personalitagrave giuridica internazionale egrave necessaria per il conseguimento dei fini delle NU

i diritti e gli obblighi dipendono dagli scopi e dalle funzioni previste dai testi costitutivi

capacitagrave dellrsquoOrganizzazione di chiedere una riparazione basata sullrsquoinosservanza di un obbligo internazionale che gravava sullo Stato

Il contenuto della riparazione dipenderagrave dal tipo di danno causato allrsquoOrganizzazione

La soggettivitagrave internazionale dipende dal tipo di scopo che si prefigge lrsquoorganizzazione se unrsquoorganizzazione ha determinati scopi tipo le NU allora di conseguenza questa soggettivitagrave (contenuto di obblighi e diritti esercitabili) dipenderagrave dallrsquoinsieme di questi scopi

Se gli stati possono chiedere delle riparazioni nei confronti di altri pari stati che sono venuti meno allrsquoobbligo di tutela dei cittadini stranieri allora anche le OI visto che devono perseguire determinati scopi possono chiedere la riparazione nel caso in cui uno stato non ha osservato uno degli obblighi a cui era tenuto Questo tipo di riparazione (conseguenza di una violazione del DI) e il suo contenuto dipenderagrave dal tipo di danno subito

Le organizzazioni internazionali possono stipulare trattati (UE)

Cosa dice la corte rispetto ad un punto specifico che era stato sollevato dallrsquoAssemblea generale

Si chiede (sullrsquoOI) Puograve essa agire anche per il risarcimento danni subiti dalle vittime o dalla sua famiglia

solo la parte nei cui confronti occorre osservare lrsquoobbligo internazionale puograve presentare richiesta di riparazione

la mancata di un legame basato sulla nazionalitagrave non impedisce allrsquoOrganizzazione di esercitare questo diritto

necessitagrave poteri impliciti per proteggere suoi agenti e garantire indipendenza dellrsquoattivitagrave

Per permettere alle OI di agire in modo autonomo di garantirle il pieno funzionamento lrsquoorganizzazione puograve tutelare il proprio funzionario come un individuo dunque come uno stato fa con un proprio cittadino a prescindere dalle funzioni pubbliche Dunque riparazioni valide anche nei confronti degli eredi del funzionario morto

Le OI devono avere capacitagrave di agire nellrsquoambito delle relazioni internazionali La corte qui utilizza una dottrina (dei poteri impliciti) che ci dice che bisogna riconoscere alle organizzazioni internazionali tutti quei poteri che pur non essendo previste nel trattato istitutivo in realtagrave sono necessarie per poter svolgere i propri compiti La risposta viene data dalla volontagrave della CIG di massimizzare lrsquoefficacia delle OI

La corte dice in questo parere qualcosa che riguarda lrsquoorganizzazione

Lrsquoorganizzazione non sta solamente rappresentando la persona ma addirittura sta esercitando un proprio diritto sul piano internazionale Si vuole massimizzare la soggettivitagrave di cui godono le OI

Da questo parere abbiamo lrsquoidea per cui ci sono dei diritti e degli obblighi che non solo spettano gli stati ma spettano anche alle OI

Da questo punto di vista questo parere ci dagrave quindi alcuni criteri che noi dobbiamo utilizzare se vogliamo decidere quando unrsquoOI possa essere considerata un soggetto di DI

Possiamo dire che effettivamente le OI possono godere di una soggettivitagrave limitata che dipende dal tipo di scopo e dal tipo di azione che devono intraprendere nel diritto internazionale

Le OI godono di una soggettivitagrave limitata al perseguimento dei loro fini laddove

risultino INDIPENDENTI e AUTONOME rispetto agli Stati che le hanno istituite(quando unrsquoOOII egrave indipendente e riesce ad avere una propria autonomia rispetto agli stati membri stessi allora di conseguenza in questo caso possiamo dire che questo tipo di OOII puograve godere di una propria soggettivitagrave limitata)

siano capaci di MANIFESTARE UNA VOLONTArsquo PROPRIA a livello internazionale per realizzare propri fini

Come comprendere lrsquoesistenza di tali requisiti

esistenza apparato organico stabile

processo decisionale

LE OIhellip

sono dei soggetti del DI lo sono ma limitatamente (dipende dalle funzioni che svolgono) gli stati del creano per perseguire determinati scopi Il tipo di diritti e obblighi che possono esercitare ai sensi del DI dipendono proprio da questi fini specifici

Hanno soggettivitagrave a capacitagrave limitata laquoprincipio di specialitagraveraquo poicheacute limitata ai poteri attribuiti dagli stati non si applicano nei loro confronti tutte le norme di DI In tal senso la differenza che intercorre tra OOII e gli Stati egrave la mancanza di un territorio di conseguenza tutte le norme relative allrsquoutilizzo del territorio non si applicano Si applicheranno tutte le norme funzionali al raggiungimento dei propri scopi (ad es la protezione del funzionario)

Sono dei soggetti secondari e derivati gli stati possono sostituirle o recedere dai trattati istitutivi

Possono godere di poteri impliciti anche se la loro esistenza dipende dagli stati e dalle competenze che questi stati garantiscono loro Se un potere escluso dalle loro competenze egrave necessario per far funzionare la OI allora si giudica necessario e dunque legittimo lrsquouso di quel potere

Contenuto della soggettivitagrave limitata

possono stipulare accordi internazionali

godono dei privilegi e delle immunitagrave per i propri organi nellrsquoesercizio delle loro funzioni

NAZIONI UNITE

San Francisco - 1945 - adozione carta ONU

Fini

mantenere la pace e la sicurezza

promuovere soluzione delle controversie internazionali

sviluppare relazioni amichevoli tra gli Stati

promuovere cooperazione economica e sociale il rispetto dei diritti umani il disarmo e il rispetto del diritto internazionale

Apparato

Assemblea Generale (tutti)

Consiglio di sicurezza (15)

Segretariato

Consiglio economico e sociale (54)

Corte internazionale di giustizia

Possibili classificazioni

Universaleregionale

ONU

Consiglio drsquoEuropa Unione Africana Organizzazione degli Stati Americani

A competenza generaleparticolare

UEFMI Banca Mondiale NATO

Parte 2

Le Nazioni unite hanno un fine specifico il mantenimento della pace la produzione di soluzioni pacifiche stabilire relazioni pacifiche tra gli stati membri nel caso delle nazioni unite abbiamo una serie di organi

Tra questi organi di apparato che richiama un porsquo gli stati

Assemblea generale il consiglio di sicurezza segretariato permanente consiglio economico sociale CIG organo giudiziario delle nazioni unite

I criteri di cui abbiamo parlato sono facilmente giustificabili quali organizzazioni internazionali esistono oggi

Possiamo raggrupparle attraverso due criteri da un lato abbiamo un criterio geografico organizzazioni universali nazioni unite di cui fanno parte 192 stati Abbiamo delle organizzazioni che sono radicate in alcune regioni del globo

Consiglio drsquoEuropa che raggruppa 47 stati che raggruppa tutti gli stati dellrsquoEuropa continentale tutti tranne la Bielorussia la Bielorussia non ha ancora abolito la pena di morte questo criterio viene soddisfatto da tutti tranne la Bielorussia non fa parte la santa sede egrave unrsquoorganizzazione diversa dallrsquoUE si occupa di diritti umani che si egrave occupata del caso Loziudu

Unione africana egrave una organizzazione che ha degli scopi piugrave ampi si occupa del mantenimento della pace questa organizzazione egrave lrsquounica organizzazione che ha ammesso la repubblica araba democratica del Salawi ma contestualmente il Marocco si egrave ritirato da questa unione ma poi egrave stato riammesso nel 2017

Le organizzazioni degli stati americani corti interamericana dei diritti umani hanno un ruolo della promozione dei diritti umani

Le competenze delle organizzazioni internazionali hanno delle competenze specifiche rispetto ad alcuni settori lrsquoUE ha un buon numero di competenze abbiamo delle organizzazioni a competenze particolari come la banca mondiale la nato il FMI sono tutte organizzazioni che nascono per scopi specifici

Sono soggetti di diritto internazionale che non possono essere comparati alle nazioni unite la differenza tra competenze generali e specifiche

Unrsquoaltra classificazione egrave quella tra le organizzazioni soft law e organizzazioni hard law

Hard law sono create degli stati attraverso trattati vincolanti stipulati tra le parti il trattato va ratificato questo tipo di organizzazioni hanno un apparato organico stabile nazioni unite ad esempio hanno una carta ma anche degli organi

Soft law sono le organizzazioni che non hanno un trattato alla base neacute un apparato burocratizzato ad esempio i G8 G20 non hanno un apparato di funzionamento specifico non crsquoegrave alla base della loro istituzione un trattato gli stati possono perseguire gli stessi scopi che possono perseguire attraverso unrsquoorganizzazione internazionale da questo punto di vista crsquoegrave stata unrsquoevoluzione inizialmente tutte erano hard law si capii che le hard law non erano celeri ed efficaci in alcune situazione soft law momenti associativi piugrave pratici la cui esistenza dipende dal momento interattivo tra gli stati il G8 vertice tra stati per il resto dellrsquoanno non funziona non ci sono degli obblighi degli stati membri quando la Russia ha annesso la Crimea il g8 egrave diventato g7 percheacute egrave una struttura assolutamente flessibile egrave ovvio che nel caso delle nazioni unite questo non sarebbe stati possibile servono agli stati per prendere determinate posizioni a libello internazionale Non generano obblighi giuridici mentre ad esempio il consiglio di sicurezza adatta delle decisioni vincolanti Alle volte il soft law ha la capacitagrave di agire

Le organizzazioni di soft law non sono un soggetto di diritto internazionale mentre le organizzazioni di hard law lo sono

Anche le organizzazioni di Hard law possono adottare delle decisioni non vincolanti degli atti di soft law ad esempio lrsquoassemblea generale puograve prendere delle decisioni non vincolanti

Questa classificazione si basa sul momento istitutivo non nel tipo di decisione che puograve essere adottata

Le organizzazioni di soft law possono trasformarsi in organizzazioni di hard law stipulare un trattato aprirlo alla firma e alla ratifica

Sono delle realtagrave dinamiche che possono evolversi nel tempo la cosa interessante egrave che alcune organizzazioni di soft law e hard law possono cooperare tra loro

Lrsquoalto rappresentante per la politica estera dellrsquoUE puograve partecipare al G8 lo stesso vale per il segretario genarle delle nazioni unite si puograve partecipare Possono influenzare i risultati finali viene considerato il loro punto di vista

Le organizzazioni internazionali sono diverse dalle ONG le ONG non sono soggetti di diritto internazionale sono istituite da privati non da stati le ONG non sono organizzazioni internazionali non godono di soggettivitagrave internazionale sono disciplinate dal diritto interno degli stati in cui sono create

Il fatto che operino in contesti internazionali ma restano delle organizzazioni private regolate da diritto interno dello stato in cui sono create alcune ONG possono essere ascoltate dalle organizzazioni internazionali nellrsquoassemblea generale le ONG possono accreditarsi la partecipazione delle ONG dipende sempre dallo statuto delle organizzazioni internazionali Lo stesso vale per i ricorsi alle corti di diritto internazionali se le corti internazionali prevedono che questa sia una possibilitagrave allora lo possono fare

Nello statuto della CEDU si prevede che si possa agire per conto di una vittima qualora questa non possa presentare ricorso (le ong presentano ricorso)

Gli individui sono soggetti di diritto internazionale

No gli individui scappano dai criteri sopracitati gli individui vengono tutelati da cittadini degli stati di propria appartenenza sono sicuramente destinatari di molte norme del DI in particolare i diritti umani crsquoegrave il diritto penale internazionale pensiamo al genocidio la corte penale internazionale fa riferimento a crimini che generano questo tipo di situazione

foCiograve nonostante non possiamo dire che gli individui siano soggetti di diritto internazionale questo dipende dal fatto che lo stato di appartenenza di quel cittadino stato abbia ratificato un trattato questi diritti e questi obblighi non derivano dallrsquoindividuo direttamente ma agiscono per tramite degli stati egrave vero che alcuni individui possono rivolgersi a corti internazionali ma percheacute gli stati hanno ratificato dei trattati agiscono per opera degli stati gli obblighi sono in capo agli stati Nonostante le evoluzioni in materia la risposta egrave no

Le fonti le consuetudini

Rispetto alle fonti quando studieremo le fonti le studieremo rispetto allrsquoidea che non crsquoegrave un unico organo che adotta e discute le norme di diritto internazionale dobbiamo guardare il modo in cui si formano le regole dal modo in cui si forma la norma ha una valenza diversa lrsquoassenza del legislatore influenza molto

Assemblea generale non puograve essere ritenuto un legislatore internazionale percheacute questa funzione semplicemente non esiste la scelta della fonte questo dipende molto dal momento storico in cui ci troviamo ma anche dai soggetti di diritto internazionale che contribuiscono a formare le norme di diritto internazionale lo sviluppo del DI internazionale egrave facilitato ad esempio in assenza di conflitti abbiamo piugrave trattati gli stati saranno piugrave inclini a stipulare trattati

Se abbiamo un periodo conflittuale avremo piugrave incidenza delle regole consuetudinarie piugrave che dei trattati che sono pochissime egrave stato piugrave facile elaborare il DI attraverso i trattari

Le consuetudini si applicano a tutti i soggetti di diritto internazionale mentre i trattati si applicano soltanto a chi ne vuole far parte

060319

FONTI

Non esiste un legislatore lrsquoarticolo 38 della CIG ci parla delle fonti

Convenzioni internazionali o trattati lo statuto serve alla corte per capire quali regole debba applicare alle controversie tra stati lo scopo di questo articolo ha come compito quello di capire quali fonti si possono usare tra stati

Consuetudini internazionali pratica generale accettata come diritto

principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili principi generalissimi quando la corte non hanno convenzioni o trattati da applicare puograve essere una fonte che colma determinati vuoti in alcuni casi potrebbe essere utile fare riferimento a questi principi generali

Quando non crsquoegrave nessuna di queste regole lrsquoarticolo 38 fa rifermento ai giuristi piugrave autorevoli oppure ad eventuale giurisprudenza

Il fine egrave fare che la corte internazionale di giustizia sappia quali norme e quali fonti applicare vengano messe in una prima posizione in questo elenco i trattati internazionali lo statuto egrave legato ad una concezione volontaristica la volontagrave degli stati viene prima di qualsiasi altra norma che sia stata prodotta questo egrave un limite percheacute si basa sulla volontagrave degli stati

Vi egrave anche un secondo limite egrave quello che non ci sono tutte le fonti riconoscibili mancano le fonti delle organizzazioni internazionali sono gli atti delle organizzazioni internazionali fonti previste da accordi studieremo anche la fonte previste da accordi atti delle organizzazioni internazionali che producono atti vincolanti La ragione da cui traggono forza le norme di diritto internazionale poniamo in un elenco prima le consuetudini che si applica a tutti i soggetti di diritto internazionale non scritto poche regole generali che nascono in modo spontaneo crsquoegrave una regola consuetudinaria per cui fondamentalmente si ritiene che gli stati siano obbligati a rispettare i trattati pacata su serranda

Consuetudini Trattati regole che sono state firmate dagli stati e che sono state firmate Fonti di terzo grado atti di organizzazioni internazionali che producono effetti giuridici

Come si formano le consuetudini e i trattati e le fonti di terzo grado sulla base della regione drsquoessere da cui deriva lrsquoobbligo di osservanza di queste fonti

Un esempio di atto di unrsquoorganizzazione che non egrave fonte sono gli atti dellrsquoassemblea generale delle nazioni unite Ci interessa il modo in cui vengono a formarsi le fonti e il modo in cui i soggetti sono obbligati a rispettarle

Unrsquoorganizzazione di soft law non puograve approvare degli atti che producono effetti giuridici le soft law non prevedono mai accordi infatti solo le organizzazioni di hard law producono effetti giuridici Anche se noi abbiamo questo elenco non dobbiamo pensare che ci sia una gerarchia tra le consuetudini i trattati una consuetudine puograve modificare un trattato e viceversa dopo la seconda guerra mondiale i trattati servivano a modificare le consuetudini sono reciprocamente derogabili

Consuetudini queste consuetudini lo statuto della corte di giustizia ci dice giagrave qualche cosa la chiama ldquouna pratica accettata come dirittordquo egrave un comportamento costante e uniforme tenuto dagli stati nella convinzione che sia obbligatorio e necessario si parla di stati per semplificare ma potrebbero essere dei comportamenti in cui le organizzazioni internazionali possono dire qualcosa

Quali sono gli elementi fondamentali affiche possa essere identificare una consuetudine

Elemento materiale comportamento uniforme e costante una prassi come ci si comporta in relazione ad una determinata materia Unitasi prassi o comportamento

Elemento psicologico della consuetudine la opini iuris sive necessitatis quel comportamento non egrave un comportamento qualsiasi ma egrave richiesto dal diritto internazionale ci sono state delle teorie altre diversa da quella dualistica alcuni pensano che basti uno di questi due elementi ma queste letture non corrispondono al vero se guardiamo la giurisprudenza della CIG ogni qual volta deve verificare la consuetudine va sempre a guardare questi due elementi

Non riusciamo sempre a verificare una prassi diversa da unrsquoopinio gli studiosi di diritto internazionale danno questa interpretazione nel definire una consuetudine bisogna far sempre riferimento alla dottrina dualistica Un comportamento puograve essere tenuto da stati senza che nascano degli obblighi giuridici senza che una violazione di quel comportamento comporti una violazione del diritto internazionale

Molto spesso ci sono delle situazioni che lo richiedono I divieti di genocidio per capire che quella sia una consuetudine ne egrave bastato uno sicuramente ci sono delle eccezioni ma dobbiamo fare sempre riferimento alla CIG

Prassi come deve essere il comportamento affincheacute sia rilevante

Ripetuto puograve essere un comportamento utile per ricostruire una prassi di diritto internazionale piugrave diffusa egrave questo comportamento si devono creare le condizioni affincheacute ci siano piugrave stati che adottino qual comportamento questo comportamento non deve essere adottato da tutti gli stati

ma solo da quelli stati che hanno un comportamento rilevante per quel tema La diffusione va di pari passo alla rilevanza di un comportamento (sono prodotti storici le consuetudini nei primi 300 anni le consuetudini si formavano in modo molto semplice come quelle dello sfruttamento dei territori coloniali non crsquoerano molti interessi contrastanti dobbiamo guardare la giustificazione che uno stato che ha adottato un comportamento deviante ha avanzato alla comunitagrave internazionale)La forza puograve essere usato per autodifesa nel 2018 la Siria usograve delle armi chimiche nei confronti dei ribelli e gli stati uniti usarono la forza la giustificazione dellrsquouso delle forze vado solo a rafforzare il comportamento diffuso se gli stati adottano quel comportamento la regola di diritto consuetudinario andragrave in unrsquoaltra direzione Se sono eccedi queste vanno ad affermare il principio

Costante Uniforme

Lrsquoopinio iuri egrave fondamentale percheacute la consuetudine potrebbe essere una regola di cortesia egrave necessario che un comportamento corrisponda a diritto abbiamo due tipi di elementi psicologici

Lrsquoopinio iuris ac necessitatis egrave invece la convinzione diffusa che quel comportamento sia non solo moralmente o socialmente ma giuridicamente obbligatorio

Quando gli stati adottano un comportamento allrsquoinizio di una creazione di una norma ci si comporta in un modo lrsquoutilizzo della forza crsquoegrave un opinio necessitatis la comunitagrave internazionale vuole che io mi adoperi per contrastare lrsquouso di armi chimiche questo comportamento puograve essere dovuto socialmente a quando crsquoegrave lrsquoopinio iuris si rafforza la consuetudine lrsquoopinio egrave fondamentale nella nascita di una norma ma anche nella modifica di esse gli stati uniti possono dire che il comportamento corrisponde ad un opinio necessitatis che a violare il divieto dellrsquouso della forza nelle consuetudini il comportamento adottato in Siria resta comunque una violazione del diritto internazionale ma puograve nascere unrsquoopinio necessistatis che modifica la norma secondo cui la forza puograve essere utilizzata solo a scopo difensivo

Caso ipotetico abbiamo un conflitto tra due stati e non abbiamo un trattato dobbiamo capire se ci sia una consuetudine dobbiamo guardare se crsquoegrave una prassi e se questa corrisponde ad u obbligo internazionale nelle logiche degli stati Lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze internazionali Quando abbiamo lrsquoopinio necessitatis che ancora si deve trasformare in opinio iuris dobbiamo supporre che la consuetudine sia giagrave esistente Ma se lrsquoopinio necessitatis egrave quel momento in cui si sta venendo a formare quella norma un comportamento difforme non comporta una violazione di diritto internazionale Inizialmente saragrave lrsquoopinio necessitatis piugrave importante Nel caso della Siria abbiamo una trasformazione di una norma di diritto ma dobbiamo vedere se gli altri stati iniziano a comportarsi cosigrave implicando una modifica della consuetudine molti stati hanno detto che quello degli USA era un comportamento legittimo abbiamo bisogno di tempo e di piugrave prassi

Opinio iuris il premier Gentiloni nel caso della Siria fece una nota una manifestazione della volontagrave dellrsquoItalia guardiamo ai documenti lo scambio di opinioni guardiamo anche gli atti interni anche le sentenze delle corti interne corti interne che sono fondamentali nella trasformazione delle norme consuetudinarie anche il giudice di Forligrave puograve avviare un processo di modifica dopo un porsquo di anni e di comportamenti conformi si crea una consuetudine Atti di soft law risoluzione dellrsquoassemblea generale sono anche esse opinio iuris

Dobbiamo guardare dove troviamo sia la prassi che lrsquoopinio abbiamo un conflitto tra due stati dobbiamo capire se abbiamo la consuetudine dobbiamo capire se crsquoegrave un comportamento diffuso in materia si adempie ad un compito internazionale lrsquoopinio iuris ci dice che gli stati si comportano in un modo percheacute temono delle conseguenze alla violazione di una norma

Quando abbiamo unrsquoopinio iuri e unrsquoopinio necessitatis dobbiamo supporre che la norma consuetudinaria Se invece non abbiamo una norma giagrave esistente se si sta venendo a formare quella consuetudine nel caso della luna vediamo se crsquoegrave un comportamento uniforme costate esulo sfruttamento della luna se abbiamo un comportamento difforme rispetto

Il caso degli stati uniti comporta una violazione della consuetudine esistente quando abbiamo la trasformazione di una norma consuetudinaria Questo egrave un segno importante al contrario gli altri stati invece di invocare la responsabilitagrave gli stati adottano delle posizioni accomodanti nei confronti della Siria utilizzare le armi chimiche egrave qualcosa di assolutamente contrario rispetto a quello su cui si basa

In questo caso lrsquoopinio iuris egrave molto importante percheacute non abbiamo molta prassi dove andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris Guardiamo le sentenze delle corti interne gli atti diplomatici le note Le sentenze delle corti interne se dobbiamo guardare una prassi rilevante guardiamo le sentenze di tutte le corti dello stato tutti i giudici possono avviare una nuova consuetudine Le dichiarazioni di vertice le risoluzioni dellrsquoassemblea generale G8 G7

Il fatto che la ricostruzione di una consuetudine toglie di vista totalmente i trattati anche essi possono essere un elemento per capire il comportamento degli stati lrsquoesempio piugrave evidente egrave quello sul divieto dellrsquouso della forza

Nicaragua contro stati uniti si egrave trasformata da trattato norma pattizia a norma consuetudinaria tutti hanno iniziato a comportarsi in un certo modo anche chi non aveva sottoscritto la carta delle nazioni unite abbiamo una transizione da una norma pattizia ad una norma consuetudinaria quando la corte non si egrave pronunciata Questi sono gli elementi attraverso cui guardare questa materia guardiamo adesso la giurisprudenza della corte internazionale di giustizia

Tre lavori non ci interessa il caso in seacute ma dobbiamo astrarre i principi generali

Delimitazioni della piattaforma dei mari del nord Negli anni precedenti al 69 era stata sviluppata la una convenzione di Ginevra sulla piattaforma continentale quando gli stati non si mettono drsquoaccordo su quale sia la loro piattaforma continentale si usa la regola dellrsquoequidistanza lrsquoUK la Danimarca e i paesi bassi fanno un accordo in cui usano la regola dellrsquoequidistanzaMa i problemi sorgono con la Germania che non aveva ratificato la convenzione di Ginevra il principio di equidistanza corrisponde ad una norma pattizia non era vincolata da applicare questa convenzione esiste una norma consuetudinari che obbliga la Germania ad usare la regola dellrsquoequidistanza La CIG dice che la regola dellrsquoequidistanza non egrave consuetudinaria ci sono vari elementi che vanno in questa direzione

Non era passato abbastanza tempo dal 58 quando la convenzione di Ginevra era stata adottata non si era ancora diffuso un comportamento uniforme costante e diffuso

Non crsquoera tra lrsquoaltro una diffusione generalizzata la corte dice lrsquoequidistanza non egrave considerata una consuetudine altrimenti tutti gli stati non avrebbero problemi a ratificare la convenzione questo vuol dire che questo comportamento non sia corrispondente ad un obbligo internazionale consuetudinario La prassi riguardava alcuni stati e non tutti lrsquoapplicazione

Tutto questo fa dire alla corte che non crsquoera opinio nel caso della Germania non avendo neacute ratificato ne conveniva applicare quella regola non crsquoera un opinio iuri generalizzata essendo una prassi che conveniva non era corrispondente ad una convinzione degli stati non avendo neacute opinio neacute prassi allora non abbiamo la consuetudine nei suoi confronti non egrave possibile richiedere lrsquoapplicazione di quella regola in mancanza degli elementi non crsquoegrave consuetudine

Nicaragua contro stati uniti la corte doveva stabilire se il divieto dellrsquouso della forza fosse diventata una norma consuetudinaria lrsquounico modo in cui la CIG non potendo utilizzare la carta delle nazioni unite percheacute gli stati uniti avevano negato alla CIG la giurisdizione a pronunciarsi nei propri confronti rispetto ai trattati lrsquounico modo che la CIG aveva era affermare che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma di diritto consuetudinario Via via anche gli stati non obbligati dalle nazioni unite La CIG ha affermato che egrave una norma di diritto consuetudinario L-unica via per vietare lrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Gli stati non obbligati dalla carta delle nazioni unite ci permette di dire che il divieto dellrsquouso della forza egrave una norma consuetudinaria

Questione delle armi nucleari lrsquoassemblea generale chiedeva alla corte se le armi nucleari possono essere utilizzate o meno esiste un divieto

Oggi ci sono dei problemi questo parere egrave fondamentale rispetto alla formazione della consuetudine cosa chiede lrsquoassemblea generale nel 96 Egrave un problema molto attuale lrsquoassemblea generale chiede se esiste un divieto assoluto di utilizzare in qualsiasi circostanza Egrave mai stata usata lrsquoarma nucleare Il motivo per cui gli stati non hanno utilizzato lrsquoarma nucleare qual egrave

Se devo giustificare il motivo per cui fino ad adesso non egrave stata utilizzata lrsquoarma nucleare minacciare lrsquoutilizzo dellrsquoarma nucleare egrave un porsquo come utilizzarla

Lrsquoassemblea generale dice che fino al momento lrsquouso delle armi nucleari egrave un crimine contro lrsquoumanitagrave Crsquoera stato un tentativo di rivedere il trattato sulla non proliferazione delle armi nucleari gli stati hanno provato ad inserire un divieto la corte si trova tra questi due punti

Qual egrave il diritto applicabile in questi due casi diritto alla vita alla tutela ambientale divieto di ricorsa alla forza la corte dice anche che lrsquoutilizzo egrave permesso nel caso di legittima difesa

l diritto dei conflitti armati attraverso tutti questi settori del diritto di norme applicabili alla corte internazionale di giustizia cerca di ritrovare la prassi e lrsquoopinio

La corte dice visto tutto questo diritto applicabile dobbiamo cercare di capire se abbiamo una pratica attuale rilevante e abbiamo un opinio iuris

Chi era convinto di avere una consuetudine sostenevano la coerenza della prassi non crsquoegrave mai stato un utilizzo e questa prassi egrave coerente Opinio iuris egrave vero che il trattato non egrave stato ratificato ma ci sono tante risoluzioni dellrsquoassemblea generale che vietano lrsquouso della arma atomica nel sud America ci sono alcuni trattati regionali ma questi non sono stati ratificati dagli stati che hanno lrsquoatomica lrsquoarma nucleare non egrave posseduta da tutti gli stati

Argomentazioni contrarie qual egrave la motivazione piugrave importante Non egrave stata utilizzata percheacute non crsquoegrave ne egrave stato bisogno Qual egrave il motivo per cui non egrave stata utilizzata Percheacute non ce nrsquoegrave stato bisogno dobbiamo guardare quali sono i soggetti rilevanti Il fatto che non sia mai stata utilizzato non implica che ci sia un divieto Chi ha lrsquoatomica non ha ratificato i trattati di non proliferazione e le risoluzioni e hanno minacciato con lrsquoatomica Non abbiamo una consuetudine percheacute non crsquoegrave la prassi e sicuramente non crsquoegrave un opinio sorretta da motivazioni giuridiche Percheacute gli stati non hanno utilizzato lrsquoatomica per convenienza ma potrebbero farlo se attaccati da armi nucleari La corte sostiene che non ci sia una prassi Il non utilizzo non corrisponde a diritto percheacute gli stati in caso di attacco con gli stati nucleari risponderebbero con le armi nucleari La deterrenza egrave un segnale che ci fa capire che gli stati sono pronte ad utilizzare le armi nucleari in caso di attacco

Il divieto puograve essere derivato da atre regole di diritto internazionale Come il divieto di genocidio di conflitti armati Queste regole possono vietare lrsquouso delle armi nucleari sulla base di esse si puograve elaborare un noma di diritto internazionale

Potrebbe essere vietata dal fatto che gli effetti di diritto internazionale egrave contraria al principio di umanitagrave abbiamo prassi ma non abbiamo opinio concordante gli effetti del nucleare sono contrari alle norme di diritto internazionale ma questo non basta per vietare il nucleare abbiamo una prassi e un opinio e in formazione Da un opinio necessitatis si passeragrave ad un opinio iuris

Nel diritto internazionale tutto ciograve che non egrave vietato egrave permesso la questione del ruolo dei giudici interni fondamentalmente a livello italiano anche abbiamo un ruolo importantissimo dei giudici nazionali nel momento in cui si cerca di superare una consuetudine esistente

Questo puograve nascere da unrsquoesistenza interna lrsquoItalia e i giudici italiani corte costituzionale e di cassazione hanno operato delle modificazioni di consuetudini in particolar modo riguardanti consuetudini su estradizioni di stati esteri

Chi applica il diritto internazionale sono i giudici interni molte volte ci si rende conto che queste norme non rispecchiano i valori interni i giudici interni nel tutelare i valori dellrsquoordinamento contribuiscono a formare una opinio necessitatis che non viene considerata conforme allrsquoordinamento interno

La corte costituzionale gli stati esteri non possono non essere chiamati da singoli cittadini nel caso in cui questi abbiano commesso crimini contro lrsquoumanitagrave Diatriba tra Italia e Germania fino a quel momento non era possibile ci deve essere una ridimensione dellrsquoimmunitagrave degli stati esteri davanti al diritto nel caso in cui ci siano violazioni dei principi internazionali Se altri stati iniziano a seguire questo comportamento allora vi puograve essere una trasformazione della consuetudine difendendo lrsquoordinamento italiano contribuiscono a modificare le regole interne

Egrave un diritto in trasformazione i giudici interni hanno un ruolo fondamentale

Ricostruzione di una consuetudine i giudici interni la corte internazionale di giustizia non egrave lrsquounica che applica principi in questo caso che riguarda un giudice statunitense il giudice poteva avere giurisdizione su un caso di tortura che era avvenuto fuori dagli USA

Sono pochi gli stati che non hanno ratificato la convenzione contro la tortura gli stati possono concludere degli accordi che contengono il divieto di tortura dove il divieto di tortura veniva applicato gli stati non usano piugrave la tortura come strumento di governo

Rinuncia al principio dello strumento di tortura ovviamente il divieto di tortura egrave considerata una norma consuetudinaria un altro giudice potrebbe arrivare ad una conclusione diversa

Cosa succede nel momento in cui una consuetudine viene ricostruita

Abbiamo una nuova norma di diritto internazionale mentre i trattati hanno unrsquoapplicazione limitata agli stati che vi si avvicinano non egrave necessario in virtugrave di questa efficacia globale non tutti hanno fatto parte di questo processo di formazione della consuetudine non dobbiamo andare a guardare cosa hanno detto tutte le corti costituzionali del mondo al contrario basta una maggioranza al fine di raggiugere unrsquoidentificazione di una nuova consuetudine non possiamo limitarci a degli stati che non hanno rilevanza rispetto a quella regola in

formazione Queste consuetudini si applicano a nuovi stati anche ad esempio il Kosovo i nuovi stati cosa devono fare per sottrarsi da queste regole consuetudinarie

Possono comportarsi in modo difforme da questa consuetudine i nuovi stati sono effettivamente obbligati a rispettare le consuetudini bisogneragrave aspettare se queste nuove consuetudini

Possibili eccezioni ci sono tre tipi di consuetudini che sfuggono a questo sistema dualista

Possiamo avere delle consuetudini locali o particolari

Obiettore persistente Egrave possibile che uno stato rifiuti di conformarsi ad una norma di diritto internazionale Egrave possibile

Consuetudini istantanee Quelle consuetudini in cui lrsquoelemento mancante egrave il tempo sfuggono a quelle regole per cui fondamentalmente abbiamo bisogno di una durata per la ripetizione di un comportamento che secondo alcuni egrave una caratteristica delle consuetudini Crsquoegrave la necessitagrave di una certa periodicitagrave

Consuetudini locali egrave il caso che ha potato alla possibilitagrave di riconoscere o di non riconoscere delle consuetudini locali davanti alla corte internazionale di giustizia il diritto di asilo

Non parliamo delle convenzioni di Ginevra per motivi legati ad opinioni politiche razza religione o appartenenza ad un determinato gruppo sociale non egrave questo il diritto di cui parliamo

NellrsquoAlmerica del sud crsquoera questo comportamento ripetuto in situazioni di emergenza a riconoscere asili diplomatico nelle ambasciate la Colombia e il Perugrave

Crsquoegrave una ribellione in Peru e il capo di questa rivolta commette dei crimini il capo di questa rivolta viene arrestato e viene ospitato nella ambasciata colombiana

Abbiamo la presenza ci una presunta consuetudine locale particolare la Colombia pensava che il Peru avesse un lrsquoobbligo di non arrestare il capo rivoluzione una volta uscito dallrsquoambasciata della Colombia

Il Perugrave sostenne che non crsquoera una consuetudine di questo tipo al massimo il Perugrave accusa la Colombia di interferire negli affari interni del Perugrave

La Colombia sosteneva che crsquoera una prassi comune per il Perugrave assolutamente no effettivamente egrave vero che ci sono stati casi del genere ma sono basati su accordi politici ma non su argomentazioni di diritto non crsquoera unrsquoopinio iuris

La corte internazionale di giustizia cosa dice

La corte prende una posizione forte lo stato che ritiene esistente quella consuetudine locale sia accompagnata da unrsquouniformitagrave di tutti gli stati alla consuetudine locale cosa doveva fare la Colombia

Tutti gli stati Sudamericani dovevano comportarsi in quel modo a quel modo e solo allora diventa unrsquoopinio iuris tutti gli stati a cui si riferisce questa consuetudine in realtagrave per una consuetudine generale non crsquoegrave in realtagrave una consuetudine di questo tipo

Questo caso si risolve andando ad applicare il ragionamento della corte lrsquoopinio iuris locale il Perugrave si stava comportano in modo assolutamente contrario in modo totalmente opposto a quella che era lrsquoopinione colombiana

In questo caso il Perugrave non ha lrsquoobbligo di far rilasciare un salvacondotto per questo ribelle e la Colombia aveva interferito in modo illegittimo negli affari del Perugrave

Bisogna guardare questi elementi sembra ci siano piugrave spiragli rispetto a comportamenti difformi ci deve essere lrsquoaccettazione di tutte le parti interessate tutti gli stati devono comportarsi in quel modo a maggior

ragione questo comportamento deve essere dimostrato dallo stato che ne invoca lrsquoesistenza egrave la CIG che nei casi si adopera per ricostruire una consuetudine deve essere lo stato a dare una dimostrazione di tutti questi elementi egrave particolarmente difficile da ricostruire e da provare i legami possono essere geografici ma si possono anche formare tra gli stati che sono appartenenti allo stesso tipo di trattato che si applicano solo alle parti del trattato una consuetudine di questo tipo egrave quella che ha permesso alle NU di far emergere una regola relativa allrsquoastensione che non egrave prevista nella carta

Si applicheragrave solamente nei confronti degli stati interessati nel caso sudamericano

Obiettore persistente

Quello stato che sin dallrsquoinizio si oppone alla formazione di una consuetudine Sarebbe contraddire la teoria generale della consuetudine il diritto internazionale consuetudinario serve proprio alla coesistenza della comunitagrave internazionale il comportamento di uno stato difforme non egrave rilevante non si va a guardare il comportamento di tutti gli stati ovviamente non egrave importante il ruolo che ha quello stato che si oppone alla formazione di una consuetudine il processo egrave rallentato se un grande stato si oppone ma non viene meno la nuova consuetudine per via di quella opposizione Egrave possibile lrsquoesistenza di un obiettore persistente No

Crsquoegrave un caso della CIG sembra aver accettato lrsquoidea dellrsquoopinione persistente ma in realtagrave egrave sbagliata non si tende a valorizzare quella posizione Quel caso sfugge a qualsiasi regola La Norvegia ha una costa molto particolare pensava come limitare la sua aree di pesca ci sono delle rientranze importanti che le impedivano di seguire le stesse regole dal 1600 si era agevolata questa situazione della Norvegia LrsquoInghilterra decise di cercare nelle acque territoriali della Norvegia secondo la regola del 4 miglia

Il regno unito sosteneva che la Norvegia che era obbligata a rispettare la consuetudine e crsquoegrave chi pensa che sarebbe ingiusto la corte dice nei 300 anni in cui la Norvegia ha pescato secondo le proprie regole crsquoegrave stata unrsquoaccettazione ma questa posizione del regno unito non egrave accettabile che non permettono di seguire le norme consuetudinarie Ma questo non egrave un caso di obiettore persistente non valuta quelle che sono le ragioni della corte

Le consuetudini istantanee

Le consuetudini istantanee si vengono a formare in assenza di qualsiasi altra regola di diritto internazionale qualcuno dice siccome non abbiamo un trattato ma abbiamo un comportamento diffuso allora possiamo dire che abbiamo una consuetudine

Se noi immaginiamo la consuetudine come una negazione dellrsquoopinio iuris la consuetudine istantanee non egrave ammissibile crsquoegrave una diffusione generale dellrsquoidee per cui quellrsquoidea corrisponde a diritto non egrave che non andiamo a cercare la prassi e lrsquoopinio iuris non abbiamo quella prassi continua di cui abbiamo bisogno per le materie che abbiamo visto

Percheacute crsquoegrave comunque un periodo di prassi Crsquoegrave una limitazione del tempo lrsquoelemento del tempo egrave compensato dallrsquoaccettazione Nascono da unrsquoesigenza degli stati che ci permette di trascurare lrsquoelemento del tempo in questo modo possiamo parlare di un accordo tacito Le consuetudini sono possibili sigrave La diffusione ci permette di dire che egrave comunque esistente

Gli accordi di codificazione

Si dagrave chiarezza alle consuetudini che in quanto tali non sono scritte ci sono degli elementi di prassi e di opinio Per evitare unrsquointerpretazione di volta in volta diversa egrave nata la necessitagrave di codificare il diritto consuetudinario questi accordi di codificazione si applicano solo agli stati che fanno parte la trascrizione

della consuetudine Ad un certo punto la consuetudine che continua a valere sul piano non scritto non corrisponda piugrave al piano di codificazione

Gli accordi di codificazione non valgono per tutti i soggetti di diritto internazionale egrave ovvio che ci saragrave una ratifica di quel trattato amplissima

Un accordo di codificazione egrave lrsquoaccordo di Vienna gli stati non hanno difficoltagrave ad accettare dei trattati che rispecchiano esattamente la loro volontagrave

Se un accordo non ottiene una ratifica da parte degli stati allora non egrave una vera e propria consuetudine proprio per questo ci sono gli effetti degli accordi di consuetudine

Effetti

Dichiarativo lrsquoesempio piugrave semplice in cui lrsquoaccordo di codificazione scrive delle regole che non sono codificate a livello consuetudinario Effetto dichiarativo una regola giagrave formata Trascrizione in una norma di codificazione Vienna

Cristallizzazione completa il processo di formazione della norma regole che non si sono ancora perfezionate in cui crsquoegrave una prassi ma unrsquoopinio iuris contrastante Norme che sono in via di formazione quasi complete una prassi molto solida e avere unrsquoopinio iuris che va in una certa direzione fondamentalmente questa opera di cristallizzazione continua a vivere nella comunitagrave internazionale Non egrave detto che conclusa la norma di codificazione essa possa andare in unrsquoaltra direzione Le consuetudini possono derogare ai trattati la consuetudine si sostituisce ad una parte di un accordo di codificazione

Sviluppo progressivo norme nuove che possono tradursi in una consuetudine a determinate condizioni Regole che non si sono ancora formate o che sono allrsquoinizio del processo che potrebbe portare a una nuova regola di diritto consuetudinario Nasce lrsquoesigenza di sistematizzare un vuoto esistente norma che mirava ad una norma progressiva del diritto internazionale La norma ipotizzata nel articolo 53 adesso egrave anche una consuetudine

Caso convenzione del mare del Nord in una parte della convenzione si inseriscono delle regole che fanno parte dellrsquoaccordo di codificazione Abbiamo una convenzione che producono questi tre effetti allo stesso momento egrave la convenzione sul diritto dei trattati di Vienna Rispetto allrsquoeffetto dichiarativo

Gli accordi di codificazione

Tendenza a codificare la consuetudine passare da una comunitagrave europea ad una comunitagrave di piugrave stati Lrsquoopera di codificazione non si limita a trascrivere le norme consuetudinarie si applicano agli stati che diventano parte di questi trattati crsquoegrave una consuetudine non scritta che continua a vivere nella comunitagrave internazionale Quali sono gli effetti

Un accordo di codificazione puograve avere diversi effetti se bisogna applicare quella norma alla Germania la corte dice che questa egrave una norma che egrave stata codificata ma gli stati non si sono mossi in tal senso quella norma rimane una norma di un trattato e non una consuetudine Si rendono visibili le consuetudini Chi si occupa di codificare la consuetudine

Organo delle nazioni unite che si occupa di questa cosa Commissione di diritto internazionale composta da 24 membri che non rappresentano il paese di cui hanno la cittadinanza siedono in questa commissione a titolo individuale egrave un ruolo tecnico lrsquoobiettivo egrave quello di contribuire a

sviluppare il diritto internazionale Lrsquoobiettivo egrave quello di sviluppare il diritto internazionale presa nel suo contesto

Questi progetti vengono proposti allrsquoassemblea generale in cui si decide se elaborare un trattato sulla base di queste codificazioni in cui le parti contraenti decidono di vincolarsi ad esso Quel testo non diventa un vero e proprio accordo in quel caso rimane un testo utile a capire il diritto consuetudinario ma non ha effetti Questo ci permetteragrave di capire le norme Non tutti i lavori portano necessariamente ad un accordo la responsabilitagrave il diritto del mare gli accordi di Vienna lrsquoimmunitagrave diplomatiche non crsquoegrave una convenzione recente in materia La soggettivitagrave egrave una delle materie che non egrave stata codificata

Per quanto riguarda la fonte dei trattati possiamo definirli cosa si intende per trattato Convergenza della volontagrave tra vari soggetti di diritto internazionale che si impegnano rispettare la disciplina in esso contenuta opera nella sfera di due o piugrave soggetti ci sono trattati bilaterali e trattati multilaterali Nella convenzione di Vienna si fa riferimento agli stati il trattato non si puograve desumere dallrsquoambito di applicazione della convenzione di Vienna lrsquoelemento della volontagrave i trattati rappresentano il diritto volontario quello a cui gli stati decidono di vincolarsi si contrappone al diritto consuetudinario parliamo di un vero e proprio processo spontaneo con pochissime nome tende alla coesistenza tra stati diritto volontario contro diritto necessario questo tipo di trattati Non crsquoegrave un limite alla materia di cui si puograve occupare un trattato norme che riguardano i trattati stessi quali sono le norme applicabili ai trattati

Convenzione di Vienna del lsquo69 diritto dei trattati applicabile agli accordi tra statiSeconda convenzione di Vienna che riguarda la successione dei trattati tra stati

Laddove la convenzione di Vienna non contenga delle norme utili alla comprensione dei trattati useremo il diritto consuetudinario se la convenzione di Vienna egrave un accordo di codificazione la prassi e lrsquoopini puograve andare in contrasto con Vienna La questione delle riserve in Vienna fa fatica a rispettare lrsquoattuale comportamento degli stati facciamo riferimento a Vienna e al diritto consuetudinario

Si applica a trattati conclusi tra stati in forma scritta tra stati

Alcune norme della convenzione di Vienna sono delle norme consuetudinarie

Un processo verbale puograve dare vita ad un trattato Se gli stati si accordano in forma non scritta verbalmente la convenzione di Vienna non limita la possibilitagrave di utilizzare degli altri strumenti per accordarsi lrsquoimportante egrave che quella convergenza sia esplicita Importa che ci sia una convergenza per la convenzione di Vienna si puograve applicare solo agli accordi in forma scritta Ma la maggior parte degli accordi oggi sono in forma scritta

La convenzione di Vienna non si applica ai trattati che si sono realizzati prima del 1980 non ha valenza retroattiva

A chi si applicano i trattati Solo alle parti che volontariamente li hanno sottoscritti I trattati si applicano agli stati che lo stipulano abbiamo tre stati che si mettono drsquoaccordo e creano unrsquounione dellrsquoEuropa centrale questo trattato si puograve applicare alla spagna No Puograve avere effetti sulla spagna Teoricamente Vienna ci dice che i trattati non realizzano effetti su terzi I trattati possono contenere obblighi su stati terzi articolo 35

Obblighi gli stati terzi devono vincolarsi in forma scritta i trattati hanno effetti se la spagna si conforma in forma scritta ai trattatiDiritti Per quanto riguarda i diritti nei confronti di stati che non ne sono parte considerando che ci sono alcuni ambiti di applicazione che sono molto ampi che hanno unrsquoinfluenza su stati terzi Ci sono delle norme per cui si puograve approfittare di diritti di cui In linea di massima non prevedono obblighi e diritti nei confronti di stati terzi

Come si forma un trattato Il diritto internazionale non impone niente in materia di stipulazione Una forma solenne di stipulazione e una forma semplificata di stipulazione dei trattati

Solenne Espressa in un atto formale ratifica che deve avvenire da parte le autoritagrave competenti nel diritto interno nel caso italiano si fa riferimento alla costituzione ma la ratifica si fa sulla basa di cosa di dice il diritto interno

Semplificata Ci si mette drsquoaccordo senza seguire determinate procedure riguarda materie residuali non centrali anche dei comunicati possono essere un modo per stipulare i trattati come si ratifica un trattato come si arriva a ratificare un trattato come si arriva dallrsquoesistenza di un testo ad un testo formale

Le fasi sono

Negoziazione Adozione Ratificafirma Entrata in vigore

(ci sono alcuni studiosi che inseriscono la fase della registrazione)

I plenipotenziali sono persone a cui sono stati conferiti dei poteri per lrsquoelaborazione di un trattato internazionale Ci sono delle figure che non devono presentare i pieni poteri queste personalitagrave hanno una competenza generale Ci sono anche delle altre personalitagrave che non hanno bisogno dei pieni poteri presso le organizzazioni internazionali visto che questa persona lavora nelle nazioni unite Egrave ovvio che il capo missione al consiglio di Europa puograve rappresentare lrsquoItalia al consiglio drsquoEuropa crsquoegrave un limite ma la competenza generale egrave per i rappresentanti vale per i capi di stato di Governo Hanno dei poteri Se una persona ha negoziato e non ha i pieni poteri il trattato non ha effetti giuridici salvo gli stati in cui lo stato voglia adottare quel trattato

Lrsquoadozione serve a raggiungere un accordo tradizionalmente si utilizzava la regola dellrsquounanimitagrave fissare il contenuto di un testo che non egrave piugrave modificabile la convenzione suggerisce di utilizzare la maggioranza qualificata se il trattato Secondo la convenzione di Vienna si usa la maggioranza dei due terzi ma gli stati possono decidere di usare altre maggioranza

La firma non egrave altro che assumere un obbligo di non fare niente che comprometta la realizzazione degli scopi del trattato non renderlo aperto a successive modifiche La firma avviene in un luogo

preciso Il trattato per la costituzione europea nella forma solenne non basta la firma ma egrave necessaria la ratifica Bisogna manifestare la volontagrave dello stato a vincolarsi la firma ha ruolo di ratifica essendo una forma che riguarda materie in quel caso la firma vale ratifica in questo caso ci interessa maggiormente la forma solenne non crsquoegrave alcun obbligo di ratificarlo si puograve non procedere con la ratifica si possono negoziare i trattati firmarli ma non ratificarli Hanno un interesse a negoziare Affincheacute questa volontagrave si manifesti egrave necessaria la ratifica

La ratifica egrave la vera e propria volontagrave dello stato lrsquounico momento in cui si vengono a creare degli effetti giuridici egrave dopo la ratifica vedremo che a livello interno egrave necessario recepire le norme costituzionali per fare in modo che abbiano un effetto sullrsquoordinamento Lrsquoordine di esecuzione egrave quello strumento che studieremo che permette allrsquoItalia di rendere effettivi rispetto alla ratifica che egrave il momento in cui ci si obbliga rispetto ad un trattato

Ratifica che puograve avvenire quando un trattato non egrave ancora in vigore si chiama ratificaQuando il trattato egrave giagrave effettivo si parla di adesione

Rettifica e adesione sono lrsquoatto di vincolarsi ad una materia in Italia nel nostro caso quando ci si vincola ad un trattato Quando si segue la procedura costituzionale Cosa succede per lrsquoultima fase Nella forma solenne egrave necessario che un trattato che un numero minimo di stati Disposizioni finali si scrive ad esempio ldquoil trattato entreragrave in vigore quando tutti gli stati che lo firmano aderisconordquo ldquoil trattato entra in vigore quando almeno 20 stati firmatari lo ratificanordquo

Nella forma semplificata entra in vigore quando lo si firma In Italia egrave competente a ratificare il capo dello stato il capo dello stato che deve ratificare i trattati che lrsquoItalia ha deciso di ratificare e adottare il capo dello stato non egrave mai responsabile dei propri atti ma sono responsabili i ministri che controfirmano gli atti del capo dello stato

Quando il capo dello stato egrave tenuto a ratificare i trattati

Non tutti i trattati devono essere ratificai dal capo dello stato ma solo i trattati piugrave importanti 4 tipi di trattati articolo 80 costituzione

Natura politica Arbitrati o regolamenti giudiziari Oneri finanziari Variazioni di leggi

In questo caso ha anche bisogno del parlamento assieme al governo e al capo dello stato questo tipo di autorizzazione non egrave una legge che egrave possibile impugnare in un referendum

Se lrsquoItalia ha deciso di aderire allrsquoUE egrave possibile fare una campagna referendaria in cui se ne chiede lrsquoabrogazione Si egrave tolta la possibilitagrave di un referendum abrogativo a tal proposito

La questione della forma semplificata

Chi egrave competente a stipulare accordi in forma semplificata tutte quelle materie che non rientrano nei casi previsti dallrsquoarticolo 80 se abbiamo dei dubbi seguiamo la forma solenne

Gli accordi in forma semplificata sono firmati dal governo

La convenzione di Vienna ha dato la possibilitagrave nel caso in cui uno stato sia stato obbligato a ratificare un trattato con la forza Vienna prevede che non sia valido

TRATTATI

Interpretazione dei trattati

Obiettivo chiarire il senso e la portata di una norma giuridica scritta al fine di applicarla

Si possono distinguere in

unilaterale unrsquointerpretazione da un unico soggetto lo Stato collettivo unrsquointerpretazione di una molteplicitagrave di soggetti giudiziale unrsquointerpretazione lasciata non agli stati ma ad un organo internazionale

Interpretazione nella convenzione di Vienna

Quali criteri oggettivi principali di interpretazione Art31

Interpretazione testuale senso ordinario dei termini contenuti nei trattati Bisogna dare alla parola il suo significato prevalente e piugrave diffuso non secondo le intenzioni degli autori

interpretazione teleologica guarda allrsquooggetto e allo scopo del trattato (esil criterio dellrsquoeffetto utile) interpretazione sistematica tiene conto del contesto del trattato (preambolo allegati relativi accordi

prassi successiva di applicazione)

Sono criteri oggettivi che tentano di massimizzare la volontagrave del trattato vanno applicati congiuntamente e in buona fede

I mezzi sussidiari o criteri soggettivi

volti a ricostruire la volontagrave degli stati si usano solo quando i criteri primari danno un risultato oscuro o irragionevole

Lrsquoart32 della Conv di Vienna fa riferimento a

lavori preparatori (negoziati) le circostanze (storiche) in cui il trattato egrave stato concluso

Caso di trattati redatti in piugrave lingue cfr art33 Conv Vienna

Interpretazione trattati OOII

La convenzione di VIenna non fa riferimenti specifici

non necessariamente si applicano le stesse norme contenute nella convenzione affermazione della teoria dei poteri impliciti (poteri impliciti per realizzare poteri espliciti)

utilizzata a favore dellrsquoOnu ma anche della UE

Esempi parere sulle riparazioni 1949

Gli stati non possono violare un trattato sostenendo che sia in contrasto con il diritto interno uno stato non puograve giustificare una propria violazione Tra quello che egrave lrsquoordine di esecuzione e la ratifica Una cosa egrave assumere impegni a livello internazionale questo puograve comportare delle situazioni in cui Uno stato si esporragrave ad una situazione di irresponsabilitagrave come questi obblighi vengono recepiti a livello interno si puograve dire che io non rispetto un determinato obbligo iniziare un percorso verso una nuova norma di diritto internazionale una nuova consuetudine

Il trattato non si applica in modo retroattivo si applica dopo lrsquoentrata in vigore Unrsquoaltra regola egrave che il trattato si applica solo al territorio dello stato parte Non solo quello in cui ha un titolo di sovranitagrave Gli accordi che riguardano lrsquoimmigrazione che lrsquoItalia ha ratificato si applicano anche in alto mare Si applicano e in quella missione ha un controllo

Missione estera dellrsquoONU crsquoera un contingente olandese che era incaricato di un cheek point questo contingente olandese spara e uccide quello che crsquoera nella macchina in Iraq Per stabilire un obbligo di permettere ai migranti di evitare di fare dei viaggi stabilendo che nel decidere di non ammettere queste persone attraverso dei canali legali si sta violando la CEDU lrsquoapplicazione extraterritoriale di questo principio egrave difficile

Le riserve rispetto ai trattati cosrsquoegrave una riserva

La riserva ad un trattato egrave quella possibilitagrave di escludere dalla applicazione del trattato una parte di esso un articolo una clausola Modificare la portata di un trattato quando uno stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto di un trattato Non tutti gli stati possono essere drsquoaccordo rispetto al contenuto del trattato modificare la portata che tipo di modifica possiamo apportare ai trattati

La riserva eccettuativa in questo caso vuole escludere completamente una parte di esso e fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte di un trattato su cui non egrave drsquoaccordo

La riserva interpretativa rispetto a quel particolare articolo si dovragrave applicare nei miei confronti nel senso che dico io i termini dei trattati sono molto vaghi uno stato puograve non essere drsquoaccordo con un termine utilizzato solo se a quel trattato specifico viene dato un senso ben preciso A queste due forme di riserve nella prassi si aggiunge la dichiarazione interpretativa

In realtagrave la dichiarazione interpretativa differisce dalla riserva non esclude il fatto che quella norma non debba essere applicata lo stato suggerisce unrsquointerpretazione di una causa ma aiuta alla comprensione delle parole di un trattato in un certo senso non produce effetti giuridici se non quello di consolidare una precisa interpretazione del trattato Non egrave detto che gli stati possano apporre tutte le riserve possibili ad un trattato nel diritto tradizionale non crsquoera questa possibilitagrave innanzitutto si negoziavano fin quando il trattato era adeguato a tutti gli interessi si poteva apporre una riserva solo qualora il trattato disponesse in tal senso

Tutti gli altri stati dovevano accettare queste riserve il trattato non entrava in vigore nella parte in cui non era drsquoaccordo si poteva andare a rinegoziare una parte sarebbe inutile porre una riserva nella convenzione di Viena dopo la seconda guerra mondiale si segue un altro approccio permettiamo alla maggior parte degli stati possibili lrsquoadesione ai trattati

Per favorire la partecipazione degli stati ai trattati si egrave preferito diluire il contenuto dei trattati in modo che questi possano avere la maggiore partecipazione possibile prevendendo una disciplina molto piugrave favorevole in

certe materie Ci sono dei limiti riguardo alla convenzione sul genocidio ci sono dei limiti alla apposizione delle riserve

Riserve

La riserva a un trattato egrave quella possibilitagrave concessa agli Stati di escludere dallrsquoapplicazione del trattato una parte di esso (es articolo clausola) modificandone la portata nel momento in cui uno Stato non egrave drsquoaccordo con tutto il contenuto del trattato Esso si puograve modificare quando un trattato viene adottato attraverso una maggioranza qualificata poicheacute non essendo stato adottato allrsquounanimitagrave non tutti gli Stati sono drsquoaccordo con lrsquointero contenuto Che tipo di modifica si puograve apportare al trattato in quanto Stati Due effetti raggruppabili in due tipi di riserve

bull RISERVA ECCETTUATIVA

Lo Stato secondo la Convenzione di Vienna puograve modificare un trattato che ha negoziato votato ed (eventualmente) firmatoratificato escludendo una parte di esso (come un articolo) per fare in modo di vincolarsi al trattato senza lrsquoeffetto di quella particolare parte su cui non egrave drsquoaccordo

bull RISERVA INTERPRETATIVA

Lo Stato vuole che si applichi nei suoi confronti tutto il trattato ma in relazione alla parte oggetto di riserva vuole che venga applicata unrsquointerpretazione nel senso stabilito dallo Stato stesso (es i termini di un trattato sono vaghi per cercare di raggiungere il consenso di tutti ma puograve essere che uno Stato comunque identifichi un altro termine e lo preferisca a quello stabilito)

Nella prassi a queste due forme di riserva si aggiunge la cd dichiarazione interpretativa la quale puograve non essere considerata come una vera e propria riserva egrave diversa dalla riserva interpretativa percheacute non afferma che la norma oggetto di controversia debba essere applicata in base allrsquointerpretazione dello Stato Semplicemente lo Stato suggerisce unrsquointerpretazione di quellrsquoarticolo o clausola contribuendo al consolidamento di un particolare significato dei termini contenuti nel trattato (secondo un processo simile alla formazione della consuetudine per cui gli Stati prendendo delle posizioni per influenzare lo sviluppo di una determinata norma) Non produce effetti giuridici se non quello di consolidare un significato specifico per una parte del trattato non condizionandone lrsquoapplicazione

Lrsquoevoluzione della disciplina delle riserve

Nel diritto tradizionale lrsquoammissibilitagrave delle riserve era ispirata al principio di unanimitagrave tra gli Stati parte per le riserve ammesse dal testo del Trattato lrsquoosservanza di tale principio era implicita (per essere inserite nel testo dovevano godere del consenso della generalitagrave degli Stati parti) per le riserve non previste dal testo del Trattato potevano essere apposte da una delle parti solo con il consenso unanime delle altre (in ossequio al

principio della volontagrave degli Stati e dellrsquointegritagrave dei trattati) Con la Convenzione di Vienna si permette una disciplina delle riserve piugrave favorevole (flessibilitagrave del principio di ammissibilitagrave delle riserve non previste dai trattati) ad una maggior partecipazione degli Stati permettendo di porre riserve anche quando queste non sono espressamente previste (fine della comunitagrave internazionale per poter disciplinare materie in modo piugrave universale possibile) Anche la diluizione del contenuto dei trattati e una sua maggiore generalitagrave sono elementi che vanno in tale direzione Questa disciplina egrave un punto di arrivo rispetto a tre particolari momenti

1) Nel 1951 su richiesta dellrsquoAssemblea Generale la CIG espresse un parere sulla possibilitagrave di apporre delle riserve alla Convenzione per la prevenzione e repressione del genocidio del 1948 In essa non vi era alcun riferimento alla possibilitagrave di farlo secondo i negoziatori non crsquoera necessitagrave di apporle (gli Stati ratificanti si sarebbero impegnati a non macchiarsi piugrave di tale crimine) Alla fine della Convenzione crsquoera scritto che la competenza a decidere controversie in materia di interpretazione della Convenzione sarebbe stata affidata alla CIG diversi Stati tuttavia misero in discussione quella parte percheacute ritenevano la CIG unrsquoemanazione dello schieramento Occidentale estranea a molti La CIG si chiese innanzitutto se la riserva riguardasse una parte fondamentale del trattato o se invece non fosse in grado di snaturare il fine per cui il trattato era stato concluso La risposta egrave che gli Stati possono applicare delle riserve anche quando queste non sono esplicitamente permesse da un trattato (lrsquoassenza di una norma che autorizza le riserve in una convenzione multilaterale non implica lrsquoinammissibilitagrave delle riserve) tuttavia le riserve non possono vanificare lrsquooggetto e lo scopo del trattato Egrave vero che si poteva porre una riserva alla Convenzione sul genocidio anche se non era permessa ma non poteva essere posta sugli articoli centrali (es art 1 sul divieto di genocidio) perograve poteva essere posta ad es sulla competenza della CIG La CIG inoltre ha affermato che se la riserva egrave accettata dalle altre parti del trattato questrsquoultimo entra in vigore con lrsquoeffetto della riserva (accettazione = entrata in vigore) se invece anche solo uno Stato non accetta la riserva posta il trattato potrebbe non entrare in vigore (accettazione = non entrata in vigore per gli Stati parte per gli altri egrave comunque valida) lrsquoapproccio bilateralistico e soggettivistico nella valutazione dellrsquoammissibilitagrave delle riserve non previste (secondo cui i singoli Stati parte hanno facoltagrave di accettare o obiettare contro una riserva secondo la propria volontagrave) punta a incoraggiare la partecipazione ai trattati multilaterali ma non a detrimento della loro intergitagrave

2) la Convenzione di Vienna agli artt 19-23 riprende e amplia la portata di quanto era stato deciso dalla CIG

bull le riserve sono ammesse anche quando non espressamente previste dal trattato

(codifica il principio della CIG)

bull le riserve possono essere poste solamente quando non siano incompatibili con lrsquooggetto e lo scopo del trattato (ibid)

bull rispetto agli effetti si configurano tre tipi di rapporti giuridici tra gli Stati parti dello stesso Trattato

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave integralmente nelle loro relazioni reciproche

- Per gli Stati che non hanno accettato la riserva ma non hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato esso saragrave applicato integralmente nelle relazioni con lo Stato riservante cioegrave senza dare applicazione al contenuto delle riserve

- Per gli Stati che hanno accettato la riserva il Trattato si applicheragrave tenendo conto delle riserve nelle relazioni con lo Stato riservante

- Quarta fattispecie egrave quella che determina la non applicazione del Trattato cosigrave avviene per gli Stati che hanno espresso ferma obiezione circa lrsquoammissibilitagrave della riserva rispetto allrsquooggetto e allo scopo del Trattato che quindi non vi daranno esecuzione nelle relazioni con lo Stato riservante

In ogni caso per le riserve non previste dal Trattato lo Stato riservante deve notificare la propria riserva alle altre parti Queste devono esprimere la propria eventuale obiezione entro 12 mesi dalla notifica (termine temporale) NB per uno Stato che abbia accettato di vincolarsi a un Trattato e abbia formulato una riserva questa entra in vigore se almeno un altro contraente ha accettato la riserva (ex-art 204 lett c)

3) nella prassi la maggior parte dei giudici internazionali che si sono pronunciati sulle riserve le ha sempre giudicate limitandone al massimo lrsquoeffetto (o escludendolo) es caso Loizidou c Turchia la quale aveva vincolato la Convenzione sui diritti umani al solo territorio metropolitano cioegrave aveva posto una riserva) Ciograve egrave avvenuto soprattutto in relazione alle riserve apposte a Trattati in materia di diritti umani per evitare che essi venissero svuotati di contenuto normativo da parte di Stati non disposti ad accettarne in toto il contenuto Allo stesso tempo si mantiene lrsquoapproccio soggettivistico alla verifica di ammissibilitagrave delle riserve per evitare che li Stati non propensi a ratificare Trattati in materia di diritti umani si rifiutino anche solo di prendervi parte per ragioni propagandistiche e ideologiche

ES Il caso Belilos c Svizzera La Corte europea dei diritti umani si occupa di una riserva posta dalla Svizzera alla Convenzione europea dei diritti umani sullrsquoart 6 cioegrave il diritto allrsquoequo processo La Svizzera aveva stabilito che lrsquoart 6 si doveva applicare solamente allrsquoultimo stadio dei processi giudiziari Una studentessa svizzera aveva protestato durante una manifestazione in cui si chiedeva lrsquoapertura di un Centro per la gioventugrave perograve crsquoera un divieto di protesta in vigore per cui viene fotografata e le viene recapitata una multa a domicilio La studentessa decide di ricorrere in giudizio per richiedere la cancellazione della multa e dimostrare chiamando dei testimoni che lei non era presente In questo caso la Svizzera riteneva di non dover applicare lrsquoart 6 pertanto nega la necessitagrave di chiamare dei testimoni e di fatto non tutela tutte le garanzie di un equo processo alla studentessa Questrsquoultima esperiti tutti gradi di giudizio presenta un ricorso alla CEDU la quale afferma che non egrave possibile accettare che lrsquoart 6 sia limitato solo ad alcuni gradi di giudizio percheacute altrimenti si intaccherebbe il nucleo essenziale del diritto allrsquoequo processo il quale non dipende dal singolo grado di giudizio ma vuole tutelare entrambe le parti ad una pari possibilitagrave di ricorso Di conseguenza la CEDU dice che quando abbiamo una riserva che egrave contraria allo scopooggetto del trattato allora la riserva si considereragrave come mai apposta Questo ragionamento ha lo scopo di tutelare gli individui nel godimento dei diritti stabiliti dalla Convenzione europea Uno Stato per poter sfuggire da questo tipo di ragionamento puograve decidere di denunciare il trattato cioegrave puograve recedere da esso

Gli effetti delle riserve in Italia

Chi egrave competente a porre le riserve nello Stato italiano Sia il Parlamento che il Governo (il Governo puograve aggiungere delle riserve che il Parlamento non aveva considerato es ratifica della CEDU il Parlamento aveva autorizzata la ratifica ma poicheacute crsquoera un divieto nel far rientrare in Italia lrsquoultimo monarca con i familiari il Governo aveva posto la propria riserva) Se il Governo pone delle riserve successive deve richiede nuovamente lrsquoautorizzazione al Parlamento Il diritto internazionale non si pone quesiti sulla procedura di diritto interno della stipula la questione per cui il Governo si egrave dimenticato di tornare al Parlamento per una riserva aggiunta ex-post egrave di sola rilevanza interna Al massimo il Parlamento potragrave quindi porre in discussione la fiducia nei confronti del Governo il quale non ha seguito le indicazioni costituzionali per cui le riserve dovrebbero essere autorizzate dal Parlamento Al contrario se il Governo non tiene conto di una riserva che il Parlamento ha voluto fortemente per vincolare lrsquoItalia ad un trattato lrsquoItalia si vincola comunque (incorrerebbe nellrsquoart 46 della Convenzione di Vienna)

Le cause di invaliditagraveIl diritto consuetudinario prevede alcune circostanze che rendono un trattato inidoneo a produrre effetti giuridici operano dal momento in cui il trattato viene stipulato

Cause di invaliditagrave competenza a stipulare

Puograve essere sollevata solo nei casi in cui

Lrsquoorgano stipulante non ha la competenza a stipulare Lrsquoorgano stipulante non ha seguito le procedure previste dal diritto interno

Art 46 come soluzione del compromesso rilevando solo

Le violazioni manifeste di una norma di diritto interno Norme di importanza fondamentale (specie costituzionale)

Articolo 46

Disposizioni del diritto interno riguardanti la competenza a concludere trattati

1 Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non puograve essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale

2 Una violazione egrave manifesta se essa egrave obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede

Quando si parla di violazioni manifeste parliamo di violazioni della costituzione dobbiamo tener conto del caso in cui pur sapendo di questa violazione interna non ritengono questo nel loro interesse lrsquoobbligo internazionale non egrave stato piugrave eseguito quando gli stati decidono di invocare queste cause possono chiedere il rispristino della situazione ex ante

Salvo il caso in cui non si ripristina la causa di invaliditagrave

Possiamo parlare della causa di invaliditagrave quando il governo stipula un trattato in forma semplificata per materie il governo non puograve occuparsi di materie che sono previste dallrsquoarticolo 80 il capo dello stato approva la legge potrebbe essere questo uno dei casi in cui applicare lrsquoarticolo della convenzione di Vienna

Art 46 e ordinamento ITALIANO

Quando si potrebbe applicare lrsquoarticolo 46

Il governo stipula un trattato in norma semplificata per materie ex art 80 Costituzione Il capo dello stato ratifica la legge preventiva di autorizzazione Il governo non dichiara le riserve formulata dal parlamento allrsquoatto del deposito della ratifica

La domanda di ammissione alle nazioni unite egrave stata approvata attraverso un atto del ministero degli esteri successivamente questo egrave stato sanato

Memorandum drsquointesa per Trieste 1954 stipulato dallrsquoAmbasciatore italiano a Londra Vari accordi con gli Stati Uniti per la concessione delle basi militari e installazioni missilistiche

Base della Maddalena veniva concessa questrsquoarea possiamo riconoscere un forte elemento di invaliditagrave si tratta di alleanze militari che dovrebbero coinvolgere il parlamento Lrsquounico modo per non invocare una causa di invalida egrave necessario che il parlamento sani una situazione ci sono altre situazioni che non sono sanabili

Nel diritto tradizionale ci sono delle situazioni che vanno in contro agli stati gli stati non avevano grandi possibilitagrave di invocare una causa di invaliditagrave I casi erano i seguenti

La violenza contro il rappresentato dello stato (eg si minacciava il plenipotenziario) Il dolo (insinuare delle circostanze alla controparte che non esistevano durante la stipula del

trattato ma che obbliga quella parte a legarsi al trattato) Lrsquoerrore materiale (simile al dolo)

Nell convenzione di Vienna troviamo delle cause

Errore (art 48)

Falsa rappresentazione della realtagrave (Quando una parte induce lrsquoaltra parte che alcune circostanze esistevano al momento del negoziato)

Deve riguardare un fatto o una situazione essenziale per vincolarsi ritenuti esistenti al momento della conclusione del trattato

Articolo 48

1 Uno Stato puograve invocare un errore in un trattato come vizio del suo consenso a vincolarsi a quel trattato se lerrore riguarda un fatto o una situazione che quello Stato supponeva esistente al momento in cui il trattato egrave stato concluso e che costituiva una base essenziale del consenso di quello Stato a vincolarsi al trattato

2 Il paragrafo 1 non si applica quando lo Stato in questione ha contribuito a quellerrore con il suo comportamento o quando le circostanze erano tali che esso doveva rendersi conto della possibilitagrave di un errore

3 Un errore che riguardi soltanto la formulazione del testo di un trattato non incide sulla sua validitagrave in questo caso si applica larticolo 79

Articolo 49

Dolo

Se uno Stato egrave stato indotto a concludere un trattato dal comportamento fraudolento di un altro Stato che ha partecipato al negoziato puograve invocare il dolo come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Corruzione (art 50)

Atti in favore del rappresentante dello stato per corromperlo (Il mio plenipotenziario ha ottenuto dei favori personali)

Va oltre i gesti di cortesia o favori minimi

Articolo 50

Corruzione del rappresentante di uno Stato

Se lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato egrave stata ottenuta ricorrendo alla corruzione del suo rappresentante attraverso lazione diretta o indiretta di un altro Stato che ha partecipato al negoziato lo Stato puograve invocare tale corruzione come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato

Violenza sul rappresentante (art 51)

Va inclusa sia la violenza fisica che morale (eg caso Dieta polacca 1772)

SI tratta di cause

Non frequenti Limitate soprattutto ai casi in cui si stipula un accordo in forma semplificata (Egrave molto difficile che

un accordo solenne non si valido)

Articolo 51

Violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato

Lespressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato che sia stata ottenuta attraverso la violenza esercitata sul suo rappresentante per mezzo di atti o di minacce diretti contro di lui egrave priva di qualsiasi effetto giuridico

Articolo 52

Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o limpiego della forza

Egrave nullo ogni trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o limpiego della forza in violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite

Ci sono dei trattati in cui egrave stato minacciato un determinato stato di bombardare uno stato in cui non avesse firmato il trattato nellrsquoera pre-nazioni unite la guerra era un metodo di risoluzione dei conflitti con lrsquoavvento del divieto dellrsquouso della forza si ha un divieto dellrsquouso della forza militare questa norma viene inserita nella convenzione di Vienna potrebbe essere una di quelle norme di sviluppo progressivo Questa norma egrave una conseguenza della formazione di una norma consuetudinaria si egrave posto il problema con forza si potrebbe intendere anche quella economica ma si fa solo riferimento alla forza armata SI va a guardare la volontagrave degli stati questa norma di invaliditagrave la dobbiamo considerare anche riguardo alla forza economica si possono applicare pressioni economiche per concludere trattati non riguarda nemmeno la forza interna di polizia

Vienna dagrave risposta positiva al quesito stabilendo allart 52 cheegrave nullo qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o luso della forza in violazione dei principi del diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite (i quali principi come vedremo ammettono luso della forza solo per respingere un attacco armato altrui)

Invaliditagrave e trattati di pace

Accordo di Monaco 1938 stipulato sulla minaccia di una guerra esempio in cui applicare una norma eguale a quella contenuta a quella dellrsquoarticolo 52 della convenzione di Vienna

1994 AC oro tra lrsquoex presidente Carter e il presidente di Haiti dopo minaccia di bombardamento 1999 Accordo tra RFI e NATO per fine intervento militare Kossovo

Occorre

- Ricercare un rapporto immediato e diretto tra la minaccia dellrsquouso della forza e la conclusione dellrsquoaccordo- Verificare lrsquoeventuale legittima dellrsquointerventominaccia spec Se autorizzata da una risoluzione del CdS

Sulla base degli elementi che abbiamo dobbiamo capire se crsquoegrave un nesso immediato e non ci sono altre circostanze che giustificano lrsquoaccordo se crsquoegrave possiamo utilizzare lrsquoarticolo 52 nessun altro elemento possa giustificare la stipula di quellrsquoaccordo

Articolo 53

Trattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

Egrave nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere

Abbiamo il presidente cinese in Italia per stimolare lrsquoItalia cosa si fa in questo caso Si puograve invocare lrsquoarticolo 52

JUS COGENS

Con le cause di invaliditagrave abbiamo lo ius cojens abbiamo nellrsquoidentificazione di alcune norme che non possono essere derogate abbiamo una causa di invaliditagrave

ldquoUna norma che sia stata accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli stati nel suo insieme in quanto norma alla quale non egrave permessa alcuna deroga e che non puograve essere modificata che da una nuova norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

Prassi inesistentehellip ma non impossibile

Il trattato puograve derogare ad una consuetudine ma non alla ius cogens

Nelle linee guida della formazione dello ius cogens egrave vero che i giudici interni cercano di salvare in tutti in modi gli accordi prima di dire che la norma egrave in contraddizione con lo ius cogens Nel caso dellrsquoUE e del Marocco agevolano il principio di autodeterminazione dei popoli finora non abbiamo casi in cui ci sia stata una deroga allo ius cojes proprio per interpretare i trattati in modo conforme ad essi

Probabilmente questa egrave una di quelle cause che non possono essere sanate ci sono delle cause che si possono evitare tramite una sanatoria unrsquoaccettazione di un accordo si puograve sanare con una legge di autorizzazione ex post nel caso del contrasto alla ius cogens questa egrave una di quella cause assolute di invaliditagrave o attraverso una revisione dellrsquoaccordo

CI sono delle circostanze in cui un trattato non produce effetti giuridici

Sospensione ed estinzione dei trattati

Abbiamo degli effetti che si producono fino alla sospensione o la estinzione

Sospensione provvisoria inefficacia di un trattato

Condizione sospensiva (art 57) Stipulazione di un trattato nella stessa materia (art 59) se le parti coincidono e cosi dipingono e se cosigrave

afferma lrsquoaccordo successivo Inadempimento del trattato (art 60) mahellip Impossibilitagrave temporanea (art 61) se viene meno un oggetto indispensabile per lrsquoesecuzione del trattato

Un trattato puograve essere sospeso in alcuni casi molto semplici

Articolo 57

Sospensione dellapplicazione di un trattato in virtugrave delle sue disposizioni o per consenso delle parti Lapplicazione di un trattato nei confronti di tutte le parti o di una parte determinata puograve essere sospesa in conformitagrave alle disposizioni del trattato oppure in ogni mornento per consenso di tutte le parti previa consultazione degli altri Stati contraenti

Articolo 58

Sospensione dellapplicazione di un trattato multilaterale per accordo intervenuto fra alcune parti soltanto

1 Due o piugrave parti di un trattato multilaterale possono concludere un accordo per sospendere in via temporanea e solamente nei loro rapporti reciproci lapplicazione di disposizioni del trattato

se la possibilitagrave di una tale sospensione egrave prevista dal trattato oppure se la sospensione in questione non egrave proibita dal trattato a condizione che essa non pregiudichi il godimento da parte delle altre parti dei diritti che esse desumono dal trattato neacute ladernpimento dei loro obblighi e non sia incompatibile con loggetto e il scopo del trattato

Articolo 59

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione derivanti implicitamente dal fatto della conclusione di un trattato successivo

1 Un trattato egrave considerato estinto quando tutte le parti di questo trattato concludono successivamente un trattato avente per oggetto la stessa materia e

se risulta dal trattato posteriore o per altra via che secondo lintenzione delle parti la materia deve essere disciplinata dal trattato medesimo oppurese le disposizioni del trattato successivo sono incompatibili con quelle del trattato precedente a tal punto che egrave impossibile applicare contemporaneamente i due trattati

2 Il trattato anteriore egrave considerato come soltanto sospeso se risulta dal trattato posteriore o se egrave accertato per altra via che ciograve corrispondeva alla intenzione delle parti

Estinzione cessazione degli effetti del trattato ex nunc

Termine finale se il trattato dagrave un termine finale questo trattato varragrave per 50 anni Denuncia o recesso (art 57)

- Se previsti espressamente dal trattato

- Se impliciti dipende dalla natura del trattato (es alleanze)(Ci sono alcune convenzioni che non prevedono pratiche di estinzioni come le convenzioni sui diritti umani non egrave possibile recidere alcuni diritti non si puograve recedere un trattato sui diritti umani non egrave detto che questo venga seguito dalla prassi

Accordo successiva sulla stessa materia- Se ciograve deriva da trattato- Se vi egrave incompatibilitagrave

Estinzione lavverarsi della condizione risolutiva la scadenza del termine finale la denuncia o il recessoTue possibilitagrave di recedere unilateralmente e volontariamente come membro dellrsquoUnione Europea

Nel diritto tradizionale

Contenute nel trattato Piugrave frequente denuncia di una delle parti

Con la convenzione di Vienna queste regole vengono ampliate nel diritto contemporaneo regole generali

(Egrave molto difficile quando non esistono delle regole ferree di recidere un trattato invece nella convenzione di Vienna che ha lrsquoobiettivo di massimizzare la validitagrave dei trattati se gli stati sono tutti drsquoaccordo sullrsquoestinguere un trattato)

Articolo 50 TUE afferma

Con il trattato di Lisbona gli stati decidono di introdurre lrsquoarticolo 50 il regno unito alla prima occasione usa una regola prevista dai trattati

1) Ogni stato membro puograve decidere conformemente alle proprie norme costituzionali di recedere dallrsquoUnione

2) Lo stato membro che decide di recedere applica tale intenzione al consiglio europeohellip Lrsquounione negozia e conclude con tale Stato un accordo volto a definire le modalitagrave del recesso

3) I trattati cessano di essere applicabili allo stato interessato a decorrere dalla data di entrata in vigore dellrsquoaccordo di recesso

Ci sono altri trattati che non prevedono clausole di recesso

Impone delle regole ben precise alcune sono state codificate altre sono state create ex novo Vienna inserisce anche lrsquoinadempimento del trattato quando una delle parti non rispetta gli obblighi previsti dal trattato solo quei mancati obblighi che hanno un carattere fondamentale Ci sono tutta una serie di condizioni

questo inadempimento deve riguardare una clausola fondamentale dello stesso bisogna anche andare a guardare se lrsquoinadempimento egrave dovuto alla previa inadempienza del trattato

Egrave indipendente rispetto al livello di gravitagrave dello stesso

Se abbiamo una serie di stati che fanno parte del trattato ci sono dei trattati che difendono dei valori cosigrave importanti lrsquoinadempienza non comporta lrsquoestinzione dello stesso

Art 60 convenzione di Vienna

- Deve riguardare la violazione di una disposizione esenzionale per oggetto e scopo del trattato- Egrave indipendente dal livello di gravitagrave

In trattati multilaterali

- La violazione di uno Stato parte non puograve essere usata come cause di estinzione nei confronti di un altro stato parte

- Esclusa lrsquoapplicazione per i trattati che tutelano i diritti LaGrand (CIG-2011)

Estinzione inadempimento del trattato

Nei trattati multilaterali

- Se vi egrave volontagrave comune estinzione fra tutte le parti o con lrsquoautore della violazione- In assenza di unanimitagrave sospensione per Stati

Articolo 60

Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione come conseguenza della sua violazione

1 Una violazione sostanziale di un trattato bilaterale ad opera di una delle parti legittima laltra ad invocare la violazione come motivo di estinzione del trattato o di sospensione totale o parziale della sua applicazione

2 Una violazione sostanziale di un trattato multilaterale ad opera di una delle parti legittima

le altre parti operanti di comune accordo a sospendere totalmente o parzialmente lapplicazione del trattato o a considerarlo estinto

i) sia nei rapporti fra esse stesse e lo Stato autore della violazione

ii) sia nei loro rapporti reciproci

Una parte colpita in modo particolare dalla violazione ad invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato nei suoi rapporti con lo Stato autore della violazione qualsiasi altra parte diversa dallo Stato autore della violazione a invocare questultima come motivo di sospensione totale o parziale dellapplicazione del trattato per quanto la riguarda se tale trattato egrave di tale natura che una violazione sostanziale delle sue disposizioni ad opera di una delle parti modifica radicalmente la situazione di ciascuna delle parti per ciograve che riguarda ladempimento dei suoi obblighi ai sensi del trattato

3 Ai fini del presente articolo per violazione sostanziale di un trattato si intende un ripudio del trattato non autorizzato della presente Convenzione oppure la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione delloggetto o dello scopo del trattato

4 1 paragrafi che precedono non pregiudicano in alcun modo le disposizioni del trattato applicabili in caso di violazione

5 I paragrafi da 1 a 3 non si applicano alle norme relative alla tutela della persona umana contenute nei trattati di carattere umanitario in particolare alle disposizioni che proibiscono qualsiasi forma di rappresaglia nei confronti delle persone protette dai trattati in questione

Impossibilitagrave sopravvenuta (art 61)

- Se viene meno definitivamente un circostaza indispensabile allrsquoesecuzione del trattato- Invocabile se la situazione non egrave stata causata da una violazione del trattato da parte dello stato che la

invoca

Es Trattati riguardanti a vario titolo risorse naturali

Lo stato che invoca questa causa di estinzione non deve aver preso parte di quelle cause che hanno portato al nascere di quelle determinate condizioni

Articolo 61 (impossibilitagrave sopravvenuta)

Sopravvenienza di una situazione che rende impossibile lesecuzione

1 Una parte puograve invocare limpossibilitagrave di esecuzione come motivo di estinzione o di recesso se questa impossibilitagrave risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile alla esecuzione del trattato Se limpossibilitagrave egrave temporanea puograve essere invocata soltanto come motivo per sospendere lapplicazione del trattato

2 Limpossibilitagrave di esecuzione non puograve essere invocata da una parte come motivo di estinzione o di recesso o di sospensione dellapplicazione se tale impossibilitagrave deriva dalla violazione perpetrata dalla parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di una qualsiasi altra parte del trattato

La causa rebus istantibus (art 62) (cosigrave stando le cose)

Estinzione per un mutamento delle circostanze se

- Non previsto- Rende impossibile osservare gli obblighi derivanti dal trattato- Non causato dalla violazione del trattato o di altro obbligo internazionale da parte dello stato che lo invoca

Le circostanze mutate devono essere state un elemento essenziale per vincolarsi al trattato

Mutamento radicale delle circostanze

Non egrave invocabile per trattati di delimitazione delle frontiere (nel momento stesso in cui vengono delimitate le frontiere gli stati si estinguono percheacute realizzano il loro fine in ogni caso questa causa rebus istanti bus non si piograve applicare rispetto alle frontiere)

Si ritiene cioegrave che il trattato si estingua in tutto o in parte per il mutamento delle circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione purcheacute si tratti di circostanze essenziali di circostanze senza le quali i contraenti non si sarebbero indotti al trattato o ad una sua parte

Puograve riguardare il cambiamento radicale del regime (il trattato di Osimo non egrave vero che questi trattati sono stati conclusi in disaccordo con i trattati di pace possiamo dire che quella parte dei trattati di pace si sia estinta percheacute abbiamo applicato la causa rebus istanti bus quella parte del trattato non poteva essere ritenuta vigente gli obblighi si erano estinti il trattato di Osimo non si pone in contrasto con un obbligo internazionale) LrsquoItalia non poteva essere ritenuta responsabile per non aver rispettato quegli obblighi

Ha natura consuetudinaria

Articolo 62

Cambiamento fondamentale delle circostanze

1 Un cambiamento fondamentale delle circostanze intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era stato previste dalle parti non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso a meno che

lesistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato e che tale cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che rimangono da adempiere in base al trattato

2 Un cambiamento fondamentale delle circostanze non puograve essere invocato come motivo di estinzione o di recesso se si tratta di un trattato che fissa un confine o se il cambiamento fondamentale deriva da una violazione ad opera della parte che linvoca sia di un obbligo del trattato sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di qualsiasi altra parte del trattato (percheacute il trattato su un confine cessa di esistere nel momento in cui viene firmato essendo la materia dei cofini nazionale materia di diritto interno di valore costituzionale)

3 Se in applicazione dei precedenti paragrafi una parte puograve invocare un mutamento fondamentale di circostanze come motivo di estinzione o recesso da un trattato essa puograve ugualmente invocare detto mutamento come motivo di sospensione

Il principio rebus sic stantibus sia pure inteso restrittivamente ha un asfera di applicazione abbastanza ampia in quanto varie regole del diritto dei trattati ne costituiscono una specificazione cosigrave la regola secondo cui in tutti i casi di successione di uno Stato ad un altro nei diritti e negli obblighi pattizi cadono comunque gli accordi incompatibili col nuovo regime (v sect 1 3 8) o quella di cui tra poco ci occuperemo relativa agli effetti della guerra sui trattati Anche la sopravvenuta impossibilitagrave della prestazione (v sect 14 1) egrave una forma di mutamento radicale delle circostanze Si puograve anzi dire trattandosi di diritto non scritto che piugrave che di regole specifiche si tratti dello stesso principio rebus sic stantibus applicato ad ipotesi tipiche

Esempi

Trattato di Osimohellip impossibilitagrave di funzionamento del CdS Russia post rivoluzione 1917

Gli stessi rappresentanti post rivoluzionari hanno deciso quali trattati tenere in vigore

Gabcikovo Nagymaros 1997

Vedemmo infatti che lo Stato in quanto soggetto di diritto internazionale si identifica con lapparato di governo

Opera anche qui il principio della tabula rasa (come talvolta i nuovi Governi hanno preteso) o si ha una successione del nuovo Governo nei diritti e negli obblighi con trattidal predecessore Come pure si egrave detto piugrave che di uneccezione si tratta dellapplicazione nella materia successoria del principio rebus sic stantibus per cui i trattati comunque si estinguono se mutano in modo radicale le Circostanze esistenti al momento della loro conclusione

Constesto

- Accordo del 1977 tra Cecoslovacchia e Ungheria per una diga sul Danubio- LrsquoUngheria aveva inizialmente sospeso il trattato- La Cecoslovacchia adottava una soluzione alternativa - Dopo la fine della Cecoslovacchia lrsquoUngheria intendeva recedere il trattato invocando il rebus sic stanti bus

Si applicava la Convenzione di Vienna dato che non era ancora entrata in vigore

Si devono soddisfare tutte e tre le condizioni

Non previsto non si sapeva che ci starebbe stata la crisi dellrsquounione sovietica

Gabcikovo-Nagymaros 1997

Per la CIG

- Le circostanze non sono profondamente cambiate il cambio di regime non riguarda la sostanza del trattato la corte dice che il trattato prevedeva una clausola in cui si riteneva riaprire i negoziati siccome lrsquoUngheria ha contribuito allrsquoinadempimento del trattato sia lrsquoUngheria sia la Repubblica Slovacca devono riaprire i trattati

- Lrsquoimpossibilitagrave sopravvenuta non comprende la mancanza di risorse finanziarie- Il Trattato permetteva alle parti di riaprire i negoziati per modifiche su aspetti economici e ambientali- LrsquoUngheria in ogni caso aveva contribuito al cambiamento

Estinzione e ius conjens

Lrsquoarticolo 64 della convenzione di Vienna afferma

ldquoSopravvenienza di una nuova norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)rdquo

In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma egrave nullo e si estinguerdquo

Tale causa di estinzione

- Puograve operare anche soltanto rispetto ad alcune clausole del trattato- Opera automaticamente

Crsquoegrave una clausola che non egrave inserita in Vienna

La guerra

Verificare

- La materia di cui si occupa il trattato- La compatibilitagrave dellrsquoapplicazione del trattato con lo stato di guerra- Non riguarda in ogni caso i trattati di delimitazione delle frontiere

Possiamo giungere alla conclusione che quei trattati possono essere estinti o possono essere sospesi la guerra non mette in discussione i trattati sulla delimitazione delle frontiere Prof Conforti sui confini Un caso che possiamo citare egrave quello degli accordi di Parigi trattato di pace ndash 1947 potenze vincitrici decidevano quali trattati far rivivere nei confronti dellrsquoItalia La guerra potrebbe avere lrsquoeffetto di far estinguere i trattati

E il trattato amicizia Italia Libia ndash 2008

Nel 2008 stringe accordi di amicizia cercare di cooperare con la Libia anche per quanto riguardava la cooperazione Nel 2011 crsquoegrave stata una guerra

Gli stati decidono sulla base di una comune volontagrave come si fa a far valere le cause di estinzione

Operano automaticamente

- Il termina finale- Lrsquoabrogazione mediante accordo successivo- Cause facilmente accertabili o su cui vi egrave consenso

Non operano automaticamente le cause i cui fatti sono difficili da provare o sui cui non vi egrave accordohellip

Chi egrave competente a denunciare (o recesso) il trattato

Latto formale di denuncia notificato alle altre Parti contraenti o al depositario del trattato implica la volontagrave dello Stato di sciogliersi una volta per tutte dal vincolo contrattuale Una simile manifestazione di volontagrave quando non egrave esercizio di un potere di denuncia previsto dallo stesso trattato ed esercitabile ad libitum ma si fonda su di unaltra causa di invaliditagrave o di estinzione non egrave indispensabile

- Organo competente a stipulare (il governo in Italia siccome non abbiamo niente che ci parli delle cause di invaliditagrave egrave una questione interna che non interessa alla comunitagrave internazionale non crsquoegrave un rapporto per quanto riguarda lrsquoautorizzazione alla ratifica)

- In Italia Il governo per tutti i trattati mahellip necessitagrave di coinvolgere il Parlamento

Trattati in materia dei diritti umani

- Se il trattato tace uno Stato parte non puograve esercitare il diritto di denuncia o recesso- Particolare materia che rende incompatibile la denuncia o recesso (In diritto civile atto con il quale un

contraente si libera dai vincoli contrattuali da lui assunti) percheacute codifica i diritti umani universali (essendo un trattato un atto basato sulla volontagrave degli stati sarebbe troppo impossibilitarli ad uscire egrave piugrave difficile in questo ambito che si estinguano dei trattati in materia di diritti umani)

Successione degli stati nei trattati

Il problema della successione nei trattati puograve impostarsi cosigrave quando uno Stato si sostituisce ad un altro nel governo di un territorio (o per essere piugrave precisi di una comunitagrave territoriale) egrave vincolato dai trattati stipulati dal suo predecessore e in vigore in quel territorio

Sia ben chiaro che tutte queste vicende sono costituite da circostanze di fatto sono costituite dallaffermarsi dal ritrarsi e dallespandersi della sovranitagrave territoriale ossia delleffettivo esercizio del potere di governo nellambito di un territorio

Sul piano giuridico il problema che si pone egrave per lappunto se una volta verificatosi in fatto un cambiamento di sovranitagrave i diritti e gli obblighi internazionali che facevano capo al predecessore passino allo Stato subentrante

Ersquo chiaro che i diritti e gli obblighi internazionali eventualmente oggetto della successione non possono che essere quelli pattizi (o derivanti da fonti previste da accordi) essendoccheacute il diritto conuetudinario vincola comunque tutti gli Stati essendo un obbligo erga omnes

Si discute infatti se ed entro quali limiti il diritto internazionale imponga una successione in diritti ed obblighi di natura interna se vi sia ad esempio una successione nel debito pubblico

Cosa egrave successo a quei trattati che erano in vigore in Crimea Sono ancora vigenti i trattati dellrsquoUcraina o quelli della federazione Russa

Su questo aspetto specifico quando un soggetto internazionale

- The replacement of one state by another in the responsibility for the international relations of territory- Puograve riguardare lrsquointero stato o una parte di esso cfr effettivo esercizio del potere sulla comunitagrave territoriale

- Questione non disciplinata dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati

Diritto applicabile

- Diritto consuetudinario- Convenzione di Vienna sulla successione degli stati nei trattati internazionali 1978 (riguarda proprio la

questione specifica)

Alla successione degli Stati rispetto ai trattati egrave dedicata una Convenzione di codificazione predisposta dalla CDI e firmata a Vienna nel 1978 La Convenzione che egrave complementare a quella del 1969 sul diritto dei trattati egrave entrata in vigore nel novembre del 1996 ma non ha avuto molta fortuna essendo stata ratificata a tuttoggi soltanto da 22 Stati tra cui non figura lItalia La sua corrispondenza al diritto consuetudinario non puograve pertanto darsi neppure per presunta

La convenzione di Vienna sulla successione non corrisonde al diritto consuetudinario questa convenzione ha fatto fatica a codificare le regole consuetudinarie esistenti

Stato successore come equivalente a quello di Stato che subentra ad un altro nel governo di un territorio

La Convenzione di Vienna sulla successione

- Codificazione - Si applica alle successioni fra stati dopo entrata in vigore 1996- Si applica retroattivamente se lo stato subentrante aderisce alla convenzione dopo la sua entrata in vigore

percheacute

In altre parole se uno Stato successore aderisce alla Convenzione la sua adesione retroagisce fino al momento in cui la successione egrave avvenuta sempre che in quel momento la Convenzione era giagrave in vigore

Percheacute questa convenzione ha effetto retroattivo

Se cosigrave non fosse non potrebbe applicarsi ai casi di sucessione

Casa di Successione

- Incorporazione (uno stato esistente incorpora a seacute unrsquoaltra parte di territorio)- Secessione (da uno stato preesistente si stacca una parte di esso)- Fusione egrave il congiungimento di due stati a cui subentra un unico soggetto di diritto internazionale - Smembramento quando a uno stato esistente abbiamo una situazione in cui alla fine della successione

avremo tanti stati la cui somma andragrave a costituire piugrave stati La caratteristica dello smembramento sta proprio nel fatto che uno Stato si estingue e che sul suo territorio si formano due o piugrave nuovi Stati

Attenzione uno stato si estingue solo quando si ha un cambiamento rilevante di tutti e trai i suoi elementi costitutivi

Attenzione

- Formazione repubblica federale tedesca e rep democratica tedesca post reich secessione o smembramento Smembramento

- Riunificazione della Germania fusione o incorporazione Incorporazione- Fine Unione Sovietica secessione o smembramento Smembramento

La Russia egrave stata considerata continuatrice degli obblighi presi dallrsquoUnione Sovietica non abbiamo una revisione del CdS non crsquoegrave stata unrsquoipotesi di secessione noi accettiamo che la Russia prenda il posto dellrsquoURSS

Le norme sulla successione degli stati nei trattati del 78 sono delle norme che non sono state ratificati da tutti gli stati Cosa dice il diritto consuetudinario Cosa dice la convenzione di Vienna Sicuramente un principio che egrave alla base della convenzione sulla successione dei trattati egrave il principio della

Principi generali (consuetudinari) applicabili

- Continuitagrave dei trattati localizzabilidiritti umani- Tabula rasa per tutti gli stati - Notificazione di successione- Mobilitagrave delle frontiere

Continuitagrave dei trattati

Il principio che dagrave maggiore certezza egrave quello della continuitagrave

Espresso dal brocardo res transit cum suo onere) (a cosa (il bene) si trasferisce con il suo onere (peso) per cui lo Stato che in qualsiasi modo si sostituisce ad un altro nel governo di una comunitagrave territoriale egrave vincolato dai trattati o dalle clausole di un trattato di natura reale o territoriale o come anche si dice localizzabili cioegrave dai trattati che riguardano luso di determinate parti di territorio conclusi dal predecessore

- Trattati localizzabili i trattati localizzabili hanno come oggetto un particolare territorio affitto di unrsquoarea lo sfruttamento di una zona rispetto a delle risorse

I trattati che istituiscono servitugrave attive o passive (ad es servitugrave di passaggio) nei confronti di territori di Stati vicini

gli accordi per la concessione in affitto di parti di territorio i trattati che prevedono la libertagrave di navigazione di fiumi canali ed altre vie dacqua i trattati che impongono la smilitarizzazione di determinate aree i trattati che prevedono la costruzione di opere sui confini

Sono tutti trattati che riguardano dei territori specifici esiste questa regola unica che egrave accettata dagli stati per questo tipo di trattati si applica la continuitagrave degli dei trattati Come nella sentenza ungherese Da qui possiamo proseguire con una serie di ragionamenti

In realtagrave laccordo di delimitazione esaurisce i suoi effetti nel momento in cui la frontiera egrave determinata dopo di che a dover essere rispettato non egrave laccordo ma il diritto di sovranitagrave territoriale che ciascun Paese esercita al di qua e al di lagrave del confine diritto che discende da un autonomo principio consuetudinario

La successione nei trattati localizzabili incontra un limite che egrave comune a tutte le altre ipotesi (non sono molte come vedremo) in cui il diritto internazionale ammette la trasmissione dei diritti e degli obblighi pattizi Il limite riguarda accordi che abbiano una prevalente caratterizzazione poliuti possidetis

LA CIG afferma che lrsquoarticolo 12 della Convenzione di Vienna del 78 traduce una regola di diritto consuetudinario nella sentenza Nabcikovo Nagymaros

- In epoca recente sono emerse manifestazione della pratica e di orientamenti dottrinali nel senso della successione automatica ai trattati in materia di protezione dei diritti umani conclusi dal predecessore il fondamento di tale idea egrave stato comunicato dal Comintato dei diritti umani ldquoi diritti umani si devolvono con il territorio una volta che la popolazione che vive in un territorio si trova sotto la protezione del Patto internazionale sui diritti civili e politici tale protezione non puograve essere nagata semplicemente a causa dello smembramento di tale territorio o del suo cadere sotto la sovranitagrave di un altro stato o di piugrave di uno statordquo

Esempio Patto ICPR e popolazione kosovara lrsquoUNMIK doveva rispettarne i diritti Quei trattati in materia dei diritti umani dovevano essere trattati Gli stati non sono contenti di questa evoluzione del diritto internazionale

Lrsquointrasmissibilitagrave dei trattati di natura politica che siano cioegrave strettamente legati al regime vigente prima del cambiamento di sovranitagrave Puograve dirsi ad es che non si verifichi successione negli accordi che concedono parti di territorio per linstallazione di basi militari straniere (accordi del genere sono espressamente sottratti al regime successorio dal cit art 12 della Convenzione del 1978 al par 3) In realtagrave piugrave che di un limite autonomo trattasi dellapplicazione alla materia successoria del principio generale rebus sic stantibus secondo il quale un trattato o determinate clausole di un trattato si estinguono se mutano in modo radicale le circostanze esistenti al momento della conclusione

- Oltre ai trattati localizzabili la Convenzione di Vienna dice che in tutti gli altri casi vige il principio di continuitagrave eccetto per gli stati di nuova indipendenza

Se non applichiamo la clausola della continuitagrave dei tratti applichiamo il principio della tabula rasa

Lo Stato che subentra nel governo di un territorio non egrave in linea di principio e salvi i temperamenti e le eccezioni vincolato dagli accordi conclusi dal predecessore Come egrave stato notato (TREVES) una efficace e definitiva prova del contrario non egrave mai stata fornita

Se la regola fondamentale egrave nel senso della tabula rasa giova subito indicare una particolaritagrave della Convenzione del 1978 che appare assai strana ed egrave tale comunque da indurre a concludere che varie norme della Convenzione non corrispondano al diritto consuetudinario vigente

Gli Stati nuovi hanno in ogni tempo preteso ed il piugrave spesso ottenuto lapplicazione del principio della tabula rasa fossero essi ex colonie (ad es gli Stati Uniti dAmerica dopo la guerra di indipendenza Cuba dopo la secessione dalla Spagna nel 1898 Panama dopo la secessione dalla Colombia nel 1 903 ecc) oppure no (ad es il Belgio staccatosi dai Paesi Bassi nel 1830 la Finlandia staccatasi dalla Russia dopo la prima guerra La prassi relativa agli Stati

Sorti dalla decolonizzazione non ha fatto altro che suggellare siffatta tendenza E se qualche manifestazione discorde cegrave essa non egrave idonea ad incidere sullorientamento generale mondiale lIrlanda staccatasi dallInghilterra nel 1922 ecc

Deve ritenersi pertanto che la Convenzione del 1978 la quale come si egrave giagrave avuto occasione di dire accoglie il principio della tabula rasa per i territori di tipo coloniale staccatisi dalle Potenze detentrici (art 16) mentre enuncia lopposto principio della continuitagrave dei trattati per tutte le altre

Principi generali applicabili

- Per il diritto consuetudinario si applica ai casi di secessione fusione e smembramento- Per la Convenzione di Vienna (78) solo per gli stati di nuova indipendenza

Attenzione alla notificazione di successione (consuetudinario)

- Agisce in modo retroattivo (diversa dallrsquoadesione)- Si egrave affermata anche per stati non ex- coloniali (es Urss- Russia)

Per quanto riguarda i trattati multilaterali aperti alladesione di Stati diversi da quelli originari (v sect 93) il principio della tabula rasa subisce un temperamento Lo Stato di nuova formazione puograve anzicheacute aderire procedere alla cd notificazione di successione Con questo atto la sua partecipazione retroagisce al momento dellacquisto dellindipendenza In altre parole mentre ladesione ha effetto ex nunc la notificazione di successione ha carattere retroattivo

Secondo il diritto consuetudinario crsquoegrave unrsquoattenuante alla tabula rasa questo effettivamente deriva dalle ex colonie egrave vero che in alcuni casi egrave possibile notificare la volontagrave di aderire ai trattati precedenti stabiliti dalla ex madrepatria in caso di trattati aperti altrimenti si puograve decidere di nascere mantenendo degli obblighi rispetto a trattati precedentemente stipulati Questa possibilitagrave di notificare la successione ma ad esempio egrave stata applicata anche ai trattati dellrsquoex unione sovietica in alcuni casi la Russia ha sottoscritto la successione

Anche qui essa si limita agli Stati ex territori coloniali dato che per gli altri non prevede il principio della tabula rasa ma quello della successione automatica

La materia resta oggi sottoposta a diritto consuetudinario poicheacute il numero delle ratifiche della Convenzione egrave troppo basso

Principi generali applicabili

Mobilitagrave nelle frontiere (consuetudinario)

La mobilitagrave delle frontiere nei tarattati egrave un principio che si applica quando una porzione diel terriorio di uno stato diviene parte del territorio di un altro stato i trattati che vincolano il primo stato cessano di valere per la porzione del territorio su cui questo non esercita piugrave la sua sovranitagrave e invece valgono anche per essa i trattati di cui egrave parte il secondo stato

- Si applica ai casi di incorporazione sia per diritto consuetudinario si per convenzione di Vienna- Es forma

Attenzione

- Stati che pur incorporandosi mantengono autonomia continuitagrave dei trattatihellip- Stato che subentra in un territorio oggetto di accordo con Stato terzo per installazione di basi militari

Trattati istitutivi si OOII

- Egrave di regola esclusa la continuitagrave dei trattati- Necessaria domanda di ammissione - Attenzione a stati continuatori degli stati predecessori

Esempi

- Ammissione Repubblica serbo-montenegrina alle NU dopo smembramento Jugoslavia (2000)- Russia allrsquoONUCdS Cfr accordi Minsk e Alma Alta (1991)

Consuetudine che impone la continuitagrave Per il comitato sui diritti umani (ICPCR)

Esempio

Le fonti previste da accordi (III grado)

Traggono la propria forza da trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali

- ldquoFonti di terzo gradordquo per riferimento ai trattati istitutivi delle OO II- Necessario organo delle OI competente a adottare atti vincolanti- Vincolano solo gli stati membri dellrsquoorganizzazione

Esempi

- Nazioni Unite- Unione Europea

Bisogna guardare il trattato istitutivo non tutte le organizzazioni internazionali producono atti vincolanti che hanno ripercussioni sugli stati parte del trattato solo chi ha stipulato il trattato di quella organizzazione internazionale noi abbiamo fatto un caso in cui si egrave posto il problema delle fonti di un organo

Nella pratica quali sono queste organizzazioni solo le NU e lrsquoUE Tutte le altre non sono rilevanti Sono atti che hanno effetti vincolanti allora sono fonti di III grado noi facciamo riferimento a quelle fonti che producono effetti vincolanti

Da un lato abbiamo le nazioni unite e il consiglio di sicurezza Fonti di III grado Gli atti non vincolanti non rientrano nelle fonti di III grado sono solo quelle che rientrano nel punto settimo della carta in quel caso abbiamo fonti di III grado se lrsquoeffetto egrave vincolante o si desume come tale abbiamo effetti di III grado in materia di bilancio e di autodeterminazione dei popoli ha assunto carattere vincolante

Gli altri organi sussidiari questi organi non sono in grado di adottare degli atti vincolanti quando capiamo se un organo H una determinata competenza Le fonti di terzo grado sono quelle che riguardano lrsquouso della forza Crsquoegrave quel carattere di obbligatorietagrave Ogni volta che si richiama al consiglio di sicurezza ci si richiama allrsquoarticolo 41 (generalmente le risoluzioni del consiglio di sicurezza sono vincolanti)

Anche lrsquoUE puograve adottare fonti di terzo grado puograve adottare regolamenti e decisioni

Quali fonti

LrsquoUe puograve adottare atti vincolanti

- Regolamenti direttive decisioni- Attenzione anche agli accordi internazionali conclusivo vincolanti anche per stati membri

Attenzione

- Progressiva trasformazione e ampliamento competenze- Agisce in base ai principi di attribuzione sussidiarietagrave e proporzionalitagrave- Ruolo del consiglio e del parlamento europeo adottano decisioni vincolanti CoE (consiglio drsquoEuropa) lrsquoOSA

o lrsquoUA (sono tutte organizzazione regionali)

Il consiglio drsquoEuropa adotta semplicemente delle raccomandazioni cosa fanno le organizzazioni che non adottano atti vincolanti adottano atti di soft law Gli atti di soft law sono le raccomandazioni giagrave il termine dice che la raccomandazione invita ad attuare un determinato comportamento

Adottano delle raccomandazioni

Tali atti

- Hanno carattere esortativo non vincolante- Se inosservate non danno vita ad un illecito- Non soggette a regole di estinzione o denuncia

Si tratta di

- Elemento per la rilevazione dellrsquoopinio Juris e della prassi- Strumento utile ai fini dellrsquointerpretazione del DI- Forma di legittimazione di determinati comportamenti

Se uno stato ha bisogno di trovare una giustificazione ad un comportamento se la trova in una raccomandazione allora si fa forte di essa alcune raccomandazioni secondo alcuni hanno effetti

Conforti sostiene che queste raccomandazioni hanno un valore di liceitagrave

Effetto di Liceitagrave

Esclusione dellrsquoillecita del proprio comportamento tesi secondo cui la raccomandazione produrrebbe un effetto di liceitagrave non commette illecito - dicevamo - lo Stato il quale in osservanza di una raccomandazione venga meno ad obblighi precedentemente assunti nei confronti di altri Stati membri dellorganizzazione raccomandante ciograve purcheacute la raccomandazione sia legittima ossia non fuoriesca dalle competenze proprie degli organi e da ogni altro limite che il Trattato istitutivo ponga allazione degli organi medesimi Una simile tesi poteva essere ricavata dalla prassi dellepoca soprattutto dalla prassi delle Nazioni Unite quando le raccomandazioni degli organi internazionali non erano come oggi neacute numerose neacute tanto prolisse da finire per contenere spesso tutto e il contrario di tutto Se poi si considera che la prassi non ha piugrave offerto esempi significativi delleffetto di liceitagrave ci sembra che questo non sia piugrave semplicemente ricavabile - come allora facevamo - dallobbligo di cooperazione insito in ogni trattato istitutivo di organiz1049173azione internazionale

- Ricavabile dalla prassi iniziale delle NU inizialmente si reputava un comportamento non in contrasto con il diritto internazionale

- Per invocarlo

Se la raccomandazione deve essere legittima Lo Stato interessato deva averla votata favorevolmente (le raccomandazioni si votano) Lo stato interessato deve darne dimostrazione (deve dimostrare che non egrave un comportamento

adottato in modo continuo da esso)

Es Il Regno Unito voleva cercare di ottemperare ad una risoluzione delle NU che vietava di esportare verso la Rodesia del Sud il regno unito ad un certo punto decide di bloccare una nave greca che andava in Rodesia del sud per vendere del petrolio e in questo aveva violato la regola fondamentale del diritto del mare che egrave la libertagrave di navigazione dei mari rispetto a navi che non siano le mie il comportamento del regno unito era relativo a quello che era la Rodesia del sud crsquoerano degli altri obblighi che hanno importanza fondamentale cha hanno una forza maggiore rispetto ad altri Le raccomandazioni possono essere richiamate per la violazione di un obbligo questa dottrina non trova piugrave conferma nella prassi originariamente crsquoera un obbligo importante Il regno unito non puograve giustificarsi non egrave un comportamento lecito questi atti non hanno effetti vincolanti non posso giustificare un mio atto

Quando parlavamo delle varie dichiarazioni di vertice gli atti di soft law cercano di canalizzare gli atti degli stati in una certa direzione Egrave ovvio che una cosa egrave adottare un comportamento rispetto ad una organizzazione

internazionale Gli atti di soft law garantiscono una maggiore libertagrave rispetto ai comportamenti che non sono consolidati Si rende chiaro qual egrave lo stato di un diritto per una certa materia

Atti di soft law

Percheacute quindi tali atti sono cosigrave diffusi

- Garantiscono maggiore flessibilitagrave rispetto a accordi di codificazione specie se non ratificati o con scarsa adesione

- Se corrispondono al diritto consuetudinario gli stati possono non avere interesse a negoziare un trattato

Tuttavia

- Non possono garantire seguiti procedurali finanziari o di applicazione (come le fonti vincolanti)

In ogni caso siccome gli atti di soft law non possono prevedere gli obblighi se egrave necessario creare un organo bisogna stipulare un trattato questi atti vengono negoziati in modo molto puntuali dalle organizzazioni quando vengono negoziate queste raccomandazioni sono sempre anche su determinati termini crsquoegrave dibattiti non si vogliono legittimare dei comportamenti piuttosto che altri le raccomandazioni hanno carattere generale

Jus cogens

Se tutti concordano sul carattere generalmente flessibile delle norme consuetudinarie Lart

della Convenzione stabilisce infatti che egrave 53 nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale

una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale deglii Stati nel suo insieme come norma alla quale non puograve essere apportata nessuna deroga e che puograve essere modificata solo da una nuova norma di dirittointernazionale generale avente il medesimo carattere

La Convenzione di Vienna non indica quali norme internazionali siano imperative dando una nozione di norma cogente piuttosto tautologica la egrave norma cogente quella che non puograve essere- derogata

La ricostruzione dello jus cogens egrave cosigrave lasciata allinterprete daltro canto allepoca della Convenzione che egrave del 1969 la nozione di diritto cogente era abbastanza avveniristica

Linterprete come nel caso del diritto consuetudinario normale dovragrave anzitutto stabilire se una norma trova riscontro negli elementi ldquodella diuturnitas e dellopinio iuris sive necessitatisrdquo ma dovragrave altresigrave stabilire sempre in base a questi elementi se la piugrave gran parte degli Stati considera detta norma come superiore alle comuni fonti internazionali in quanto ispirata a valori fondamentali ed universali

- Si afferma negli anni lsquo60- Tutela interessivalori fondamentali della comunitagrave internazionale presa nel suo insieme- Egrave inderogabile nessuna altra fonte puograve derogarvi a meno che

Ha natura consuetudinaria o pattizia

- Teoria minoritaria natura pattizia- Teoria prevalente natura consuetudinaria

Il carattere costitutivo dello ius cojens egrave il suo carattere di inderogabilitagrave tranne il caso in cui si vada a formare unrsquoaltra norma di ius cojens

Fonti di III grado egrave impensabile che una fonte di III grado possa derogare ad una norma di ius cojens

I fini sono rispecchiati in pochissime norme che hanno carattere inderogabile come identificare lo ius cojens O semplicemente una norma consuetudinaria

Lo Ius cojens egrave un gruppo di norme come si formano le norme di diritto cogente Crsquoegrave su questo tuttrsquoora un dibattito in dottrina una fa riferimento alla natura pattizia dello ius cojens quando si nota che in realtagrave lo ius cojens non si ricava da alcuni specifici trattati ma in realtagrave ha un valore di tipo consuetudinario

Cosa dice la teoria minoritaria

Articolo 103 della carta delle nazioni unite

Formazione dellrsquoarticolo 103

ldquoIn caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai membri delle NU con il presente statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale prevarranno gli obblighi derivanti dal presente statutordquo

Implicazione

- Inderogabilitagrave dei principi della Carta come dimostrano i richiami nei trattati internazionali (es TUE)- Inderogabilitagrave delle decisioni vincolanti degli organi ONU

Ma CdS si occupa di questioni specifiche e temporaneehellip

Immaginare che lo ius cojens si trasformi in una categoria di norme che si occupa di casi molto specifici egrave considerato un ampliamento ingiustificato Troviamo sempre la dicitura nel rispetto o nellrsquoosservanza SI dice sempre questo trattato rispetta le nazioni unite

LrsquoUE contribuisce ad avanzare il diritto internazionale nellrsquoottica e nei principi avanzati dalle NU Dire che un trattato egrave subordinato ai principi di una carta esterna significa dire che bisogna interpretarlo nellrsquoottica della carta ma le risoluzioni della carta non possono considerarsi inderogabili Trattiamo lrsquoarticolo 103 come una clausola di subordinazione

Lrsquoarticolo 103 della carta ONU

Una decisione del CdS in materia di terrorismo internazionale prevale su ogni altra norma di DI

Per la CGUE nel caso Kadi I e II

Ha dato prevalenza al diritto dellrsquounione senza dare prevalenza a quanto dice la carta

- Esigenze- Lrsquoobbligo di rispettare la decisione del CdS non puograve prevalere sul diritto dellrsquoUnione e solo il regolamento

puograve essere annullato- In ogni caso la CGUE non sindaca la legittimitagrave dellrsquoatto del CdS che rimane prevalente sul piano del diritto

internazionale

La CGUE doveva applicare la carta e non il diritto dellrsquoUE ma applica il diritto UE la corte di giustizia dice che uno dei principi fondamentali dellrsquoUE egrave il rispetto dei diritti umani la corte dice che per uno strumento di garanzia non posso ritenere lrsquoatto dellrsquoUE come conforme ai trattati dellrsquoUnione la corte fa prevalere il trattato

dellrsquounione sulla carta una simile condizione non poteva essere possibile se vediamo la carta delle nazioni unite come inderogabile

Il consiglio di sicurezza ha come obiettivo specifico quello di combattere il terrorismo senza preoccuparsi dei diritti umani il consiglio fa una cosa e lrsquoUE ne fa unaltra e nel bilanciamento degli interessi che il CdS non tutela bisogna bilanciare la lotta al terrorismo con i diritti individuali bisogna smentire il fatto che la carta delle nazioni unite prevale sempre sugli altri trattati si possono perseguire gli stessi obiettivi ma in modo diverso

Se scartiamo che lo ius cojens abbia una natura pattizia soffermiamoci sulla natura consuetudinaria Rispetto alla questione dello ius so Jens come consuetudine lrsquoargomentazione piugrave forte egrave quella basata sulla art 53 di Vienna

ldquoTrattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)

E nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione egrave in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale Ai fini della presente Convenzione una norma imperativa del diritto internazionale generale egrave una norma accettata e riconosciuta dalla comunitagrave internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non egrave consentita alcuna deroga e che puograve essere modificata soltanto da unaltra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattererdquo

La formazione la teoria prevalente

- Ha natura consuetudinaria- Si rifagrave allrsquoarticolo 53 convenzione di Vienna quale norma ldquoaccettata e riconosciuta dalla comunitagrave

internazionale degli stati nel suo insiemerdquo alla quale non egrave permessa alcuna deroga- Per stabilire il carattere cogente di una norma di DI

Prassi Opinio jusris in merito anche al carattere inderogabile delle norme in questione Inderogabilitagrave

Le norme di ius cojens sono pochissime percheacute egrave molto difficile individuarle gli stati non ci permettono di indentificare un gran numero di norme di questo tipo riguardano pochissimi argomenti riguardano pochi argomenti della comunitagrave internazionale non egrave detto che poi non ci sia un dibattito in materia se guardiamo un numero di stati piugrave ampio

Nella pratica

Possono costituir norme di ius cogens

- Divieto di genocidio- Autodeterminazione dei popoli- Divieto di segregazione razziale- Divieto di aggressione (al divieto dellrsquouso della forza si puograve derogare quando si viene attaccati)- Proibizione della schiavitugrave a divieto di tortura

I diritti umani presi nella loro interezza non sono norme di jus cogens (il diritto alla vita non egrave inderogabile)

Il suo contenuto dunque puograve variare in base al momento storicohellip e ai valori prevalenti

Jus cogens effetti

Invaliditagrave dei trattati in contrasto con esso

- Trattato di amicizia URSS e Iran 1921 (prevedeva la possibilitagrave di intervenire in Iran con lrsquouso della forza senza il suo consenso)

- Trattati che prevedono interventi umanitari

In materia di interpretazione optare per lrsquointerpretazione piugrave conforme allo jus cojens In materia di riserve se un trattato egrave espressione di norme di jus cogens non sono ammesse

riserve

Lo ius cojens include una norma che vieta gli interventi umanitari Egrave ovvio che quei trattati saranno invalidi in materia di interpretazione occorre fornire unrsquointerpretazione coerente con lo ius

Qual egrave lrsquoeffetto dell ius cogens rispetto ad altre norme di diritto internazionale indipendentemente dal fatto che siano dei trattati oppure no risultano che siano nulle potrebbe anche riguardare tutti i trattati Evidentemente quella decisione potrebbe essere invalida

Oltre i trattati

- Lo jus Cogens rende nulle tutte le altre norme in contrasto con esso- Obbligo di non riconoscimento per situazione creatasi in contrasto con jus cogens

In materia di responsabilitagrave

Nessuna causa puograve giustificarne la violazione

Non costituisce illecito la violazione di un trattato per contrasto a norma di jus cogens

Questi effetti vanno ricostruiti a livello consuetudinario

Questo ci pone innanzi ad una divisione di fondo nel caso della comunitagrave parliamo di obblighi erga omnes

Lo ius cogens non coincide con gli obblighi erga omnes per cui crsquoegrave una distinzione concettuale gli obblighi erga omnes sono degli obblighi che riguardano tutta la comunitagrave internazionale non riguardano la gerarchia delle fonti il punto dello ius cogens egrave sua inderogabilitagrave

Jus cogens e obblighi erga omens

Attenzione nozioni distinte anche se possono avere il medesimo contenuto

Jus cogens

- Riguarda lrsquoinderogabilitagrave della norma- Inerente al campo della validitagrave degli atti giuridici- Deriva dalla visione dei valori essenziali del CI

Non sempre gli obblighi erga omnes coincidono con le norme inerenti al diritto cogenti

Qualcuno ritiene che tra gli obblighi erga omnes ci sia il divieto di inquinamento massiccio ma non egrave ricompresa tra le norme di diritto cogente Pone dei limiti alla sovranitagrave degli stati nellrsquoordinamento

internazionale Ha difficoltagrave ad applicare il caso di contrato percheacute si privilegi una interpretazione di tipo conforme lo sono evolutive ma solo in alcuni campi e anche ligrave sono contestate

Ius cojens e CIG

- Competenza per controversie in materia di invaliditagrave ed estinzione- Ammette possibilitagrave di ricorso unilaterale

Riguarda solo gli stati parte della convenzione di Vienna e del trattato oggetto della controversia e tutti gli stati della Comunitagrave internazionale Bisogna dare il consenso ad essere parte della controversia Si capisce quanto anche la corte internazionale di giustizia voglia applicare questo nellrsquoottica della volontagrave degli stati (CIG di giustizia deve produrre sentenze che siano applicabili in un contesto reale perderebbe di credibilitagrave se le sue sentenze iniziassero a non essere applicate)

- Verificare esistenza norme consuetudinaria- E conseguenze effetti della decisione della CIG

E se produce anche obblighi erga omnes nel caso Timor est la corte non si pronuncia

Rapporti tra fonti

La consuetudine egrave dunque fonte di primo grado ed egrave lunica fonte di norme generali come tali vincolanti tutti gli Stati Il secondo posto della gerarchia spetta al trattato che trova in una norma consuetudinaria la norma pacta sunt servanda (il trattato trae legittimazione da una norma consuetudinaria) il fondamento della sua obbligatorietagrave

Il terzo posto egrave occupato dalle fonti previste da accordi particolarmente dagli atti delle organizzazioniinternazionali

Cominciando dai rapporti tra consuetudine e accordo egrave appena il caso di notare che il fatto che le norme pattizie siano sottordinate alle norme consuetudinarie non significa di per seacute inderogabilitagrave di queste ultime da parte delle prime

Una norma di grado inferiore puograve derogare alla norma di grado superiore se questultima lo consente ad es nel diritto interno un regolamento governativo puograve derogare alla legge se ciograve egrave dalla legge pre visto

Il nostro problema consiste pertanto nel chiederci se le norme con suetudinarie internazionali siano cosigrave fortemente vincolanti da non poter essere derogate mediante trattati In linea generale la soluzione da dare al problema ora posto egrave negativa Le norme consuetudinarie secondo lopinione comune sono caratterizzate dalla loro flessibilitagrave e quindi dalla loro derogabilitagrave mediante accordo

Rapporti tra consuetudine e accordo

Data la flessibilitagrave della consuetudine e dato che le norme pattizie hanno carattere particolare ratione materiae (in quanto vincolano solo gli Stati contraenti) mentre la maggior parte delle norme consuetudinarie ha carattere generale il diritto pattizio finisce con lavere la prevalenza sul diritto consuetudinario egrave noto infatti che il diritto particolare prevale su quello generale anche se anteriore Ovviamente le cose stanno in modo diverso nel caso delle consuetudini che si formano proprio in deroga alle norme di un determinato trattato

Nel diritto internazionale

- Non esiste una gerarchia ma

- Inderogabilitagrave delle norme di ius cogens

Tre tipi di rapporti

- Tra fonti di grado diverso trattati e consuetudine- Tra fonti dello stesso grado es trattati- Tra fonti di terzo grado e trattati istitutivi

Quali sono i rapporti tra fonti di grado dverso

Rapporto tra fonti

Rapporti tra trattati e consuetudini

- Si applica il principio di flessibilitagrave

Rapporti tra trattati qualora incompatibili

- Se le parti sono le stesse principio della successione delle norme nel tempo- Se le parti coincidono (significa che uno stato fa parte di due trattati in contrasto in ogni caso si espone ad

una violazione di diritto internazionale) solo parzialmente Tra le parti di entrambi i trattati prevale il trattato successivo Tra le parti che non coincidono il singolo stato decideragrave quale trattato osservare

Rapporti tra trattati

Oltre alla possibile apertura di negoziati

- Prevalenza carta nazioni unite lrsquoarticolo 103 (es Lockerbie 1992)- Clausole di compatibilitagrave subordinazione o prevalenza definiscono rapporto di un trattato con quello in via

di stipulazione (articolo 351 TFUE prevalenza accordi stipulati prema della TCE)

In questi casi bisogna guardare il trattato successivo nel tempo

Attenzione al principio della lex specialis- Discipline speciale prevale su quella generale

Crsquoegrave tutto un settore del diritto dei conflitti armati se abbiamo un contrasto tra una norma umanitaria e una norma dei diritti armati dobbiamo dare delle regole di un certo tipo questo egrave un problema che si pone con i diritti umani Qual egrave il diritto che bisogna applicare quello dei diritti umani o quelli dei conflitti armati

E tra fonti di terzo grado e trattati

- In caso di contrasto prevalgono i trattati istitutivi- Se gli organi istituiti vanno oltre le competenze

In seno allrsquoONU

Non puograve intervenire la CIG neacute nessun altro organo Se nessuno stato protesta le fonti di terzo grado prevalgono es istituzione tribunali ad Hoc dal CdS

LrsquoONU ha stabilito dei tribunali penali nessuno ha protestato che sia andato oltre i sui poteri (pur essendoci andato) secondo la dottrina dei poteri impliciti egrave un caso specifico che egrave quello delle nazioni unite

ldquoLa Corte internazionale di Giustizia si egrave posta per questa strada quando ha fatto uso della teoria dei poteri impliciti in base alla quale ogni organo disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle norme costituzionali ma anche di tutti i poteri necessari per lrsquoesercizio dei poteri espressi Tale teoria dei poteri impliciti si colloca allrsquoestremo opposto rispetto alla vecchia tendenza allrsquointerpretazione restrittiva dei trattati internazionali in quanto strumenti limitativi della sovranitagrave degli Statirdquo

E le altre fonti

Gli atti unilaterali degli stati sono anche essi produttivi di norme internazionale gli stati possono auto vincolarsi rispetto ad un determinato comportamento che puograve prevedere un vantaggio rispetto ad altri stati

- La protestadenuncia si oppone alla formazione di nuove norme- Il riconoscimento di situazioni giuridiche- Le rinunciala notifica atto che tende allrsquoevoluzione- La promessa

La promessa egrave quellrsquoatto unilaterale che produce un obbligo se

- Manifestate pubblicamente (scritta o orale)- Si rivolge a uno stato o alla Comunitagrave Internazionale- Egrave espressa da un organo competente (per la CDI Coloro cui spettano i pieni poteri impliciti)

Se la promessa genera obblighi giuridici allora puograve essere invocata

Per la CIG

Caso esperimenti nucleari-1974 la Francia promette di non fare piugrave esperimenti di questo tipo la corte internazionale di giustizia la Francia ha promesso una cosa che non ha rispettato gli stati dellrsquoIndonesia invocano una violazione di obbligo

Le dichiarazioni unilaterali

- Possono creare obblighi giuridici- Se espresse pubblicamente e con lrsquointervento di vincolarsi- Indipendenti da eventuali negoziazioni

La Francia era obbligata a cessare gli esperimenti nucleari sulla base della promessa resa

Es impegno italiano a restituire i due fucilieri italiani allrsquoIndia dopo il permesso elettorale

Per iniziarehellip

Quali mezzi per dare applicazione alle norme di diritto internazionale

Due problemi

- Come vengono immesse le norme internazionali nellrsquoordinamento statale- Come si coordinano con le norme proprie dellrsquoordinamento dello stato

Come vengono applicate nel diritto interno Nascono degli obblighi in modo diverso sulla base della nascita degli obblighi come riusciamo a capire la legislazione nellrsquoordinamento interno

IOL le norme costituzionali rilevanti facciamo riferimento alla costituzione anche due sentenze delle corte costituzionale

Come sono immesse le norme di diritto internazionale nellrsquoordinamento italiano Ci sono delle similitudini con altri stati

Una volta che queste norme entrano a far parte dellrsquoordinamento che tipo di rapporto sussiste Se abbiamo un contrasto tra una norma di diritto internazionale e una norma di diritto interno che rapporto sussiste

Quali sono le maggiori fonti di diritto in Italia La costituzione e la legge ordinaria quali sono i rapporti che sussistono tra queste fonti e la legge internazionale

I trattati con il resto su questo tipo di questione ci sono due teorie

Teoria monista e teoria dualista

Qual egrave lrsquoidea che la teoria monista afferma

Il diritto internazionale e il diritto interno sono un tuttrsquouno entrambi fanno parte di un unico ordinamento giuridico non egrave necessario quel procedimento di immissione

Questa teoria egrave minoritaria anche accettando questa idea ci deve comunque essere un passaggio dal DI al diritto interno un passaggio interno

LrsquoItalia ha sempre aderito nella pratica la teoria dualista

Teoria dualista Il DI e il diritto interno sono due sistemi separati crsquoegrave una distinzione tra essi se accettiamo la teoria dualista abbiamo la necessitagrave di trasformare le norme internazionali in norme interne nazionalizzare le regole internazionali a regole interne

Principali dottrine

Monista

- Il diritto interno comprende anche quello internazionale- Non egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

Dualista

- Lrsquoordinamento giuridico internazionale egrave autonomo e distinto dai sistemi interni- Egrave necessaria la trasformazione delle norme internazionali

LrsquoItalia ha tradizionalmente aderito allrsquoimpostazione dualista lo capiamo da un approccio delle corti principali della prassi italiana interna

Nella pratica accettare teoricamente unrsquoidea piuttosto che unrsquoaltra non cambierebbe la prassi ad ogni modo lrsquoItalia per poter dare valore alle norme internazionale deve emanare hellip

Egrave un tema molto criticato percheacute sono delle mere costruzioni teoriche la posizione dellrsquoordinamento italiano non cambia

Quindi

Egrave necessario che il diritto interno si conformi al DI Il DI non stabilisce alcuna disciplina in materia di adattamento Libertagrave di stabilire in che modo adempiere a livello interno ai propri obblighi internazionali In ogni caso uno stato non puograve invocare il proprio diritto interno per giustificare violazioni di obblighi

internazionali

Il problema del diritto internazionale egrave fare in modo che le regole vengano rispettate non ci si puograve giustificare di una violazione del diritto internazionale sulla base delle norme interne Egrave una giustificazione che non puograve essere addotta per rispettare gli obblighi internazionale egrave necessario procedere con questa nazionalizzazione del diritto internazionale Come nazionalizzare le norme di diritto internazionale

Dobbiamo prima capire il contenuto della norma guardare tra norme direttamente il cui contenuto egrave talmente preciso che puograve essere direttamente applicato

Per decidere quale adattamento

Le norme internazionali possono distinguersi in

-self executing

None self-executing

Le norme self-executing

- Sono immediatamente applicabili dato il contenuto- Non necessitano di integrazione

Lo stato puograve direttamente dare applicazione sceglieragrave un meccanismo molto piugrave semplice deve semplicemente immettere quella norme il divieto di tortura egrave ad esempio una norma self esecuting il divieto di tortura in questa norma non deve integrare niente

Se ad esempio in un trattato crsquoegrave scritto uno stato deve prevedere tortura come reato Egrave una norma non self esecuting percheacute non puograve essere direttamente applicato bisogna decidere quanti anni di reclusione

In Italia abbiamo una ratifica di una convenzione ma non abbiamo una legge che ci permette di avere effetto rispetto a quellrsquoarticolo 5 le norme non self esecuting non sono norme sufficientemente precise non hanno quella facilitagrave di avere effetti immediato abbiamo un procedimento che egrave piugrave complesso

Norme non self esecuting

- Non immediatamente applicabili nellrsquoordinamento- Necessitano di integrazione da parte dellrsquoautoritagrave interna

Ad esempio

Quando la norma internazionale attribuisce una facoltagrave agli stati Quando la norma internazionale per essere applicata necessita di appostiti organi o procedure

interne Quando lrsquoapplicazione della norma internazionale comporta adempimenti di carattere

costituzionale (Se noi abbiamo una norma internazionale che incide sulle norme costituzionali dovragrave immettere queste norme internazionale bisogna fare in modo che tutto sia conforme a quanto dice la costituzione facciamo un trattato per delle spese finanziarie speciali non si puograve dare diretta applicazione a quelle norme)

Nel caso della tortura era necessario integrare una norma internazionale prevede unrsquoistituzione di organi si prevedono dei reati interni bisogna dare un bilancio un esempio banale egrave la creazione di organi come il garante dei detenuti Anche solo nominare una persona Appunto lo stato deve agire in un certo modo

Norme non self esecuting

Esempi

- Norme consuetudinaria che fissa il limite massimo del mare territoriale a 12 miglia marine lo stato dovragrave decidere qual egrave il suo limite massimo (La zone SAR la Libia fino a poco tempo fa non aveva stabilito quale fosse la sua area non aveva la capacitagrave di fare quelle operazioni egrave tutto un sistema per evitare le responsabilitagrave degli stati europei ci sono delle norme consuetudinarie prevedono dei limiti massimi nel decidere qualcosa nessun individuo si puograve appellare a quella norma

- Reato di tortura- Convenzioni quadro (il patto sul clima che non sono sufficientemente specifici bisogna trovare qual egrave il

modo di applicare quei principi crsquoegrave chi ritiene che questi principi debbano essere integrati la CGUE non voleva applicare il principio di sviluppo sostenibile qualcuno dice che queste norme potrebbero essere self esecutino altri dicono che sono norme generalissime non self esecutino per quanto possiamo essere vicini alle teorie che permettono questo carattere di immediata

Nella prassi son due meccanismo principali

- Procedimento ordinario- Procedimento speciale si adatta egrave molto piugrave utile ha dei vantaggi enormi per le norme self esecuting

Sulla base della identificazione noi cercheremo di utilizzare lrsquouno o lrsquoaltro comportamento come vedremo uno dei due procedimenti garantisce meglio lo sviluppo del diritto internazionale cosigrave come vige a livello internazionale

La procedura ordinaria

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno quando

Quando nasce una consuetudine diviene acquisita riformula la norma consuetudinaria e la completa lrsquoatto con cui si riformula il diritto internazionale egrave una norma puograve avere sia carattere costituzionale amministrativo o legislativo lo stato puograve decidere

La procedura ordinaria egrave generalmente usata per i trattati

Quando abbiamo un tipo di procedura ordinaria non distinguiamo le norme internazionali da quelle interne per riformulare la regola sulle miglia marine dobbiamo riformulare le norme interne il parlamento ha seguito delle norme interne mentre nel caso del bilancio questo atto interno egrave motivato dal fatto di rispettare e dare applicazione agli obblighi internazionali quando il giudice egrave chiamato ad applicare quella norme sa che quella norma deriva da una norma internazionale

- Egrave emanata una specifica normativa- Lrsquoatto statale riformula il contenuto delle norme internazionale

Dalla prospettiva di diritto interno

- Lrsquoatto puograve avere carattere costituzionale legislativo o amministrativo- Le regole create non si distinguono da quelle di origine interna

Una distinzione generale di carattere per cosigrave dire tecnico va operata e tenuta presente in ordine a tutti i problemi di adattamento Essa attiene al mezzo attraverso il quale il diritto internazionale viene nazionalizzato o se si vuole introdotto nellordinamento statale Si tratta della distinzione tra procedimentie procedimenti di adattamento ordinari e speciali La procedura ordinaria o la procedura speciale sono i metodi di nazionalizzazione delle norme internazionali

La procedura ordinaria

Puograve riguardare (la procedura ordinaria non riguarda il diritto internazionale generale)

I trattati- Spec se contengono norme nonself-exectuing

Fonti previste da accordi- Es decreto legge 2471990 per sigrave CdS n661 6 agosto 1990 su embargo contro Iraq

Sentenze CIG - Es articolo 3 legge 52013 che dagrave esecuzione a CIG Germania c Italia 2012

Caso Kadi il consiglio ha riformulato nel diritto dellrsquounione quella fonte di III grado ovvero la risoluzione del consiglio questo tipo di controllo potrebbe essere fatto a priori si puograve decidere di fare questo controllo anzicheacute farlo fare da una corte lo si fa direttamente risponde a questo tipo di controllo risponde ad un tipo di logica

Il primo avviene mediante norme (costituzionali legislative amministrative) che si distinguono da quelle statali solo per il motivo per cui vengono emanate

Nel caso del procedimento ordinario ladattamento avviene mediante norme (costituzionali legislative anuninistrative) che formalmente in nulla si distinguono dalle norme statali se non per il motivo (occasio legis) per cui vengono emanate e che egrave appunto quello di creare delle regole corrispondenti a determinate norme internazionali In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

La procedura ordinaria egrave stata usata per conformarsi alle sentenze della corte internazionale di giustizia questo era successo nei confronti dellrsquoItalia il caso Germania contro Italia quella conclusione si impone in Italia come si fa ad applicare quella sentenza si applica quella norme in una sentenza interna lrsquoeffetto di quellrsquoobbligo non era piugrave responsabili per violazione del diritto internazionale oltre alle norme di non self esecuting questa procedura puograve comportare degli svantaggi

In altri termini le norme internazionali vengono riformulate allinterno dello Stato

Le norme internazionali sono applicabili a livello interno

- Se emanata una specifica normativa- Atto statale (costi legislativo amministrativo) non riformula le norme ma rinvia direttamente ad esse- Gli organi competenti ne rodiano lrsquoosservanza

Esempi

- Art 101 costituzione italiana ci permette di capire come funziona lrsquoadattamento - Ordine di esecuzione egrave una formula che viene inserita nellrsquoordinamento

Il rinvio alle norme internazionali puograve avvenire di volta in volta oppure una vola per tutte

Una volta per tutte il diritto consuetudinario se esecuting diviene direttamente applicabile

Procedura speciale

Ovviamente percheacute si fa questo rinvio crsquoegrave la necessitagrave di sottoporre tutti i soggetti di diritto internazionale non rientrerebbe nellrsquoordinamento interno la teoria monista puograve essere utile percheacute ci unisce tutti in uno stesso ordinamento traiamo forza dalla stessa fonte anche quando abbiamo delle fonti self esecuting abbiamo bisogno di un atto di rinvio

In base alla norma cui si rinvia si puograve distinguere

Lrsquoadattamento automatico permanente

- Una norma interna impone di volta in volta lrsquoapplicazione di un gruppo di nome di diritto internazionale - Esempio art 10 comma (consutudine procedura speciale)

Procedura speciale ad hoc

- La norma interna rinvia a una specifica norma internazionale- Es ordine di esecuzione

Si rinvia sempre a una norma specifica

Nel caso del procedimento speciale (o procedimento mediante rinvio) la norma internazionale non viene riformulata allinterno dello Stato difronte ad una certa norma internazionale o ad un certo gruppo o ad una intera categoria di norme internazionali da introdurre nellordinamento statale gli organi preposti alle funzioni normative si limitano ad ordinare losservanza della o delle norme internazionali medesime Il Costituente o il legislatore o lorgano anuninistrativo opera semplicemente un rinvio alle norme internazionali dando ad esse pieno vigore allinterno dello Stato

Esempi lart 10 1deg comma della Costituzione il quale stabilisce che lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute adotta come meglio studieremo in seguito

un procedimento speciale di adattamento a tutte le norme di diritto internazionale generale e quindi alle norme consuetudinarie (il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato) ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge (la stessa legge che autorizza la ratifica del trattato) e che non riformula le norme contenute nel trattato a cui si riferisce ma fa ad esse semplicemente rinvio

E appena il caso di far notare che dal punto di vista del diritto internazionale e della sua esatta appli cazione allinterno dello Stato il procedimento speciale egrave di gran lunga quello preferibile

Nel caso del procedimento ordinario infatti linterprete si trova di fronte ad una norma che in nulla differisce dalle altre norme statali se non per il motivo che lha ispirata (occasio legis)( linsieme delle ragioni (politiche economiche sociali etc) che hanno indotto il legislatore ad emanare un determinato provvedimento normativo) esso non puograve che applicare la norma interna e potragrave tenere conto della norma internazionale che ha fornito loccasione per lemanazione della norma interna solo se vi siano dei dubbi circa lesatta interpretazione

Vantaggi del procedimento speciale

Se chi ha emanato la norma interna (il legislatore nel caso che egrave quello piugrave comune di norme legislative lorgano amministrativo nel caso di regolamenti o altri atti amministrativi) non ha esattamente interpretato la norma internazionale da introdurre nellordinamento statale se esso ha fatto riferimento a norme internazionali giuridicamente inesistenti (ad es ad una decisione di unorganizzazione internazionale che sia

illegittima in base al trattato istitutivo dellorganizzazione) tutto ciograve non ha rilievo in quanto linterprete si trova sempre e soltanto di fronte ad una norma interna completamente formulata e quindi non ha altra scelta se non quella di applicarla

La situazione egrave diversa nel caso del procedimento speciale Qui la norma interna opera un mero rinvio alla norma o alle norme internazionali Qui il Costituente o il legislatore o lorgano non formula norme complete ma si limita ad ordinare losservanza di certe norme internazionali (ad es le norme consuetudinarie le norme contenute in un trattato le norme contenute in una certa decisione di unorganizzazione internazionale) cosigrave come esse vigone e fincheacute esse vigano nellordinamento internazionale

Il centro dapplicazione della norma internazionale si sposta dal legislatore (o dal Costituente b dallorgano amministrativo) allinterprete egrave linterprete che deve ricostruire integralmente il contenuto della norma internazionale che deve stabilire se una norma effettivamente vige se essa non si sia estinta se non sia stata illegittimamente emanata (nel caso di decisioni di organizzazioni internazionali) ecc

Linterprete potragrave sbagliare nella sua ricostruzione ma lerrore avragrave valore solo per il singolo caso concreto Lesatta applicazione del diritto internazionale saragrave in ogni caso meglio assicurata

Se egrave vero che il procedimento mediante rinvio egrave piugrave idoneo ad assicurare losservanza del diritto internazionale egrave anche vero perograve che il procedimento ordinario puograve rivelarsi preferibile o addirittura indispensabile in certi casi

Esso egrave indispensabile allorquando la norma internazionale non egrave direttamente applicabile o come si suoi dire non egrave self-executing con questa espressione ci si riferisce alle norme che richiedono necessariamente per essere applicate unattivitagrave normativa integratrice da parte degli organi statali

Per le consuetudini

Il Costituente come si vede non riformula le norme di diritto internazionale generale ma fa ad esse soltanto rinvio o rdinandone lapplicazione allinterno dello Stato ldquolrsquoordine di esecuzione di un trattato che di solito viene dato con legge

Da un punto di vista del DI

- Il procedimento speciale garantisce lrsquoesatta applicazione della norma internazionale- Ruolo fondamentale dellrsquointerprete

Ricostruisce il contenuto della norma internazionale Puograve tenere conto della sua esatta interpretazione Puograve verificare se vige o si egrave estinta Se erra lrsquoapplicazione incorretta vale solo per caso singolo

Ma egrave sempre possibile il procedimento speciale

Se abbiamo un trattato dobbiamo capire se quella norma produce ancora effetti giuridici se abbiamo della causa di invaliditagrave o estinzione pensiamo alla normativa in materia dei diritti umani la giurisprudenza della corte europea questo non lo potrebbe fare se queste norme vengono inserite tramite procedimento ordinario

Se il giudice decide che quella norma egrave estinta quella estinzione vale solo per il caso in questione il rinvio garantisce al giudice la possibilitagrave di tenere conto dellrsquoevoluzione del diritto internazionale questo tipo di procedure garantisce meglio le finalitagrave della comunitagrave internazionale come insieme di regole e valori se il giudice sbaglia percheacute ha applicato una norma che non egrave valida se il legislatore si sbaglia allora lrsquoItalia sarebbe in una perenne condizione di illegalitagrave internazionale

Il procedimento speciale non egrave possibile con norme non self esecutingi l procedimento speciale di adattamento egrave diffuso in

- Austria - Portogallo- Garcia - Germania- Stati uniti

Non solo per consuetudini ma anche per trattati

Il procedimento ordinario invece utilizzato in Gran Bretagnahellip es Human Right Act 1998

La Cina ha una costituzione che crea un muro tra diritto internazionale e diritto interno ogni volta ha bisogno di una procedura di un certo tipo nel modo in cui vuole lrsquoorgano interno Crsquoegrave un rifiuto del diritto internazionale in Cina non ci possiamo uniformare direttamente alle consuetudini

Il regno unito preferisse la procedura ordinaria quando si decide nei casi si va guardare la CEDU

Il riferimento normativo che dobbiamo tenere presente egrave lrsquoarticolo 10 della costituzione che egrave proprio una norma sullrsquoadattamento crsquoegrave stato un dibattito dottrinale ma anche giurisprudenziale ma anche nelle materie specifiche ha lanciato una linea su alcune materia che potrebbe portare ad unrsquoevoluzione sulle norme internazionale consuetudinarie

Sullrsquoarticolo 10 lrsquoadattamento egrave una questione di diritto interno stiamo parlando della corte costituzionale

Sentenza Russell sentenza 48 della del 79 Crsquoegrave uno sviluppo di quei principi nella sentenza 238 de 2014 che ha avuto unrsquoinfluenza a livello europeo anche la corte della federazione russa si egrave ispirata a questa sentenza si hanno riflessi anche in altri paesi si deve contestualizzare quello che succede in altri paesi

Come vengono immesse le consuetudini nellrsquoordinamento italiano Qual egrave il loro rango Cosa succede se una consuetudine egrave in contrasto con una norma interna Quale norma dobbiamo privilegiare nel momento in cui crsquoegrave un contrasto Come difendere i diritti fondamentali della costituzione

Lrsquoarticolo 101 della costituzione ci dice che lrsquoordinamento italiano si conforma al diritto internazionale consuetudinario si ha inteso per assicurare lrsquoapplicazione del diritto internazionale generale ovvero le consuetudini quelle norme che si formano nel diritto internazionale ed hanno valore nei confronti di tutta la comunitagrave fondamentalmente questo articolo dagrave vita ad un procedimento speciale permanente vale una volta per tutte entrata in vigore la costituzione tutte le consuetudini hanno ricevuta immediata applicazione in Italia

Articolo come trasformatore permanente il rinvio nazionalizza continuamente tutte le norme consuetudinarie che si vengono a formare ci devono essere anche dei momenti in cui la norma non egrave chiara se si stia formando questo vuol dire che si dagrave allrsquointerprete totale libertagrave di andare a ricostruire le norme e andarle ad applicare

Lrsquoarticolo 10 non deve essere richiamato per lrsquoadattamento ai trattati seguiamo un altro procedimento che non ha rilevanza costituzionale

Lrsquoarticolo 101 non puograve che applicarsi alle norme consuetudinarie con le norme generali facciamo riferimento alle consuetudini questo tipo di adattamento egrave sicuramente un adattamento immediato quando si viene a formare una norma di diritto costituzionale si va ad applicare direttamente fondamentalmente Sicuramente questa norma crea un obbligo nei confronti del legislatore se abbiamo una norma non self esecuting che non egrave cosigrave completa comporta un obbligo di adottare quelle modifiche allrsquoordinamento interno per poter rendere quella consuetudine direttamente applicabile Il fatto che comunque questo adattamento egrave diretto permette allrsquoItalia di avere completa applicazione delle norme Allo stesso tempo non crsquoegrave la necessitagrave che si crei un comportamento discordante non si va a rielaborare lrsquoatto un rinvio che egrave immediato continuo e completo e sicuramente egrave diretto il problema ricade sul giudice ovviamente Il ruolo del giudice egrave fondamentale deve

ricostruire la consuetudine da applicare Alcuni giudici italiani si sono ritrovati nellrsquoobbligo di scegliere si deve andare a ricostruire lo stato di quella norma consuetudinaria ovviamente il giudice deve anche capire se queste norme entrano nellrsquoordinamento ma in contrasto con delle norme interne In questo caso si deve impugnare quanto lui rende in contrasto con quella consuetudine di conseguenza avanzare un ricorso davanti alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra la consuetudine e una norma interna il giudice si richiama sicuramente alla consuetudine ma la corte costituzionale deve decidere sulla base dellrsquoarticolo 101 la corte costituzionale deve dire se lrsquoarticolo 10 aperta o no

Non si basa sulla norma consuetudinaria lo fa attraverso il parametro costituzionale dellrsquoarticolo 101

La corte costituzionale ha indentificato alcuni limiti pur essendo immediato e continuo lrsquoimmissione ha dei limiti Quali sono

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale vanno oltre quelli che sono i diritti inalienabili della persona abbiamo due principali limiti uno che egrave quel gruppo di norme a tutela fondamentale della persona crsquoegrave un certo elenco non tutto questo rientra in questi limiti

I principi fondamentali dellrsquoordinamento costituzionale i diritti fondamentali della persona ma si va anche oltre se abbiamo un contrasto tra la consuetudine e la prima parte della costituzione probabilmente prevarragrave la costituzione questa teoria la corte costituzionale

La CC Russell 79

Lrsquoorientamento di apertura dellrsquoordinamento italiano nei confronti sia delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute sia delle norme internazionali convenzionali incontra i limiti necessari a garantirne lrsquoidentitagrave e quindi innanzitutto i limiti derivanti dalla Costituzione

Lrsquoordinamento internazionale non puograve mettere in discussione lrsquoidentitagrave italiana che va intensa nel senso del contenuto delle norme della costituzione lrsquointento di tutelare lrsquoidentitagrave costituzionale italiana Se queste norme non vengono applicate queste norme comportano alle volte una violazione del diritto internazionale

Entra in gioco la teoria dei contro limiti uno stato possa giustificarsi dalla violazione delle norme di DI se tende attraverso quella non applicazione a difendere la sua identitagrave costituzionale la responsabilitagrave rimane comunque quello che dice la carta costituzionale egrave importante percheacute dice che questi contro limiti si applicano a tutti gli obblighi internazionali consuetudinari o pattizi il riferimento egrave alle decisioni del consiglio di sicurezza tutte le norme che entrano in conflitto con le norme interne qual egrave la posizione che vengono ad assumere le consuetudini nellrsquoordinamento italiano la regola generale egrave che le norme internazionali prendono il rango dellrsquoatto che effettua la sua applicazione

Articolo 10

Lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute La condizione giuridica dello straniero egrave regolata dalla legge in conformitagrave delle norme e dei trattati internazionali

Lo straniero al quale sia impedito nel suo paese leffettivo esercizio delle libertagrave democratiche garantite dalla Costituzione italiana ha diritto dasilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge Non egrave ammessa lestradizione dello straniero per reati politici

Siccome lrsquoarticolo 101 egrave una norma costituzionale allora tutte le norme consuetudinarie immesse in Italia hanno valore consuetudinario comporta tutta una serie di rapporti prevarragrave in teoria le consuetudini prevarranno quasi sempre rispetto alle norme interne idealmente tra le consuetudini e una legge ordinaria contrastati su un regalmente amministrativo sicuramente le consuetudini tra la consuetudine e una norma costituzionale abbiamo un rapporto tra fonti di pari grado in questo caso bisogna capire come fare di solito quando questo accade per contrasto tra consuetudini e leggio ordinarie il giudice puograve applicare la norma

interna se puograve applicare questo conflitto prevale la consuetudine prevale lrsquoarticolo 101 la corte costituzionale quando viene chiamata a rispondere di un conflitto tra legge ordinaria e legge costituzionale

Il legislatore italiano ha imposto il servizio militare anche agli stranieri uno stato puograve imporre il servizio militare solo ai propri cittadini per consuetudine che ha valore costituzionale legge ordinaria che contrasta con una consuetudine fondamentalmente quella legge interna

Questo non sempre possiamo notarlo quando crsquoegrave un contrasto con la costituzione ci deve essere un bilanciamento tra gli obblighi costituzionali e gli obblighi internazionali bisogna guardare quali sono gli interessi in gioco bilanciamento tra la difesa dei principi costituzionale

Se il contrasto egrave con una parte della costituzione che non egrave fondamentale prevale la consuetudine Se il contrasto egrave con il nucleo della costituzione allora prevale la consuetudine

Nella sentenza Russell un giudice si chiede se ha competenza ha giudicare un diplomatico canadese

Il diplomatico era a Roma crsquoegrave stato una denuncia percheacute non pagava lrsquoaffitto il giudice diceva che non si puograve giudicare il diplomatico vige unrsquoimmunitagrave nei confronti dei diplomatici degli stati esteri secondo il giudice che rinvia il caso alla corte costituzionale Secondo il giudice la regola sullrsquoimmunitagrave era sfumata specialmente non quando riguarda questioni private Crsquoera un contrasto evidente tra due diritti quello del diplomatico e quello della signora si priva lrsquoaltra parte di un diritto

Questa regola sullrsquoimmunitagrave doveva prevalere il diritto sulla signora cosa diede il governo Il governo riteneva che bisognava favorire il diplomatico canadese bisognava leggere lrsquoimmunitagrave in modo assoluto crsquoera la possibilitagrave contro la signora di rivalersi contro il giudice canadese piuttosto che andare a scardinare un principio fondamentale crsquoegrave una possibilitagrave di ottenere una tutela equivalente in un altro stato la signora non subisce una lesione totale dei sui diritti fondamentali Esiste una consuetudine che deve tutelare lrsquooperato del diplomatico la corte accetta lrsquoargomentazione del governo la regola dellrsquoimmunitagrave tutela i rapporti tra stati e garantisce immunitagrave anche se il comportamento aveva natura privata

La cosa piugrave importante egrave che si ritiene che questa consuetudine si era formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione il costituente era giagrave edotto di queste consuetudini allora fondamentalmente questo nucleo di consuetudini egrave sempre conforme a costituzione il fatto che il costituente ha dato una soluzione di rinvio permanente alla consuetudini lrsquoha fatto pensando che le consuetudini non violassero la costituzione se non avessero creduto che tutte le consuetudini non sono conformi a costituzioni non avrebbero elaborato una costituzione del genere

La corte costituzionale dice crsquoegrave una differenza tra le consuetudini che si sono formate prima e dopo il 48 quelle formatesi dopo potrebbero creare un contrasto con la costituzione tra una normativa generale e una normativa che regola uno specifico aspetto dobbiamo preferire la norma specifica facendo un abuso si quella norma in questo caso specifico non prevale la costituzione ma prevale la consuetudine

Siccome la signora ha la possibilitagrave di andare in Canada o di assumere un avvocato canadese di conseguenza crsquoegrave un bilanciamento tra gli interessi in gioco entrambi gli interessi vengono tutelati

Se prevale la consuetudine allora ogni volta che in futuro ci saragrave un contesto dobbiamo vedere quando si saragrave formata la consuetudine se prima o dopo il 48

Crsquoegrave sempre lrsquointeresse degli stati a tutelare la propria identitagrave alcuni stati pongono una certa chiusura lrsquoordinamento internazionale per evitare che ci sia una influenza eccessiva quando lrsquoordinamento egrave aperto egrave chiaro che un minimo di chiusura ci deve essere egrave un problema che si egrave posto in Belgio e in Germania Se viene utilizzata per tutelare dei diritti fondamentali allora evidentemente si avragrave una certa accettazione da parte della comunitagrave si pone un problema gli stati altri potrebbero protestare a questo utilizzo di contro limiti

In Russia sulla base di quella che egrave la sentenza della corte italiana ha pensato che la Corte europea interpretava i DI in modo troppo liberale La Russia non vuole dare in modo egualitario il congedo parentale allora la corte costituzionale ci sono dei contro limiti si contrasta con la mia identitagrave russa le critiche sono maggiori rispetto allrsquouso che e fa la corte costituzionale italiana il tipo di principio che viene tutelato non ha lo stesso tipo di valore la teoria dei contro limiti va usata in modo ben preciso in linea di massima prevale il diritto costituzionale ogni qual volta si puograve far prevalere il diritto consuetudinario lo si fa prevalere

Crimini razzisti commessi in Italia non si potevano chiedere dei risarcimenti alla Germania per 70 anni passati questi anni ci sono stati delle persone che hanno adito un tribunale territoriale per violazione delle norme che vietano in crimini contro lrsquoumanitagrave

Il giudice si chiedeva se poteva giudicare la Germania per crimini commessi 70 anni fa Posso negare alle persone di fare ricorso

Gli stati non possono generalmente chiamare altri stati in giudizio in sentenze interna metto in discussione la sovranitagrave di uno stato se ti giudico crsquoera una serie di posizione crsquoegrave chi dice che gli stati non possono mai essere giudicati da stati altri dicono che possono essere giudicati e condannati dai giudici interni

Le varie violazioni che hanno subito sono persone che sono state in campi di concentramento

I giudici italiani in un primo momento che si trattava di violazioni talmente gravi che la Germania poteva essere giudicata prima del 2012 crsquoerano state tutta una serie di sentenza che avevano giudicato la Germania

La Germania si pone in contrasto con lrsquoItalia ritenendo che nel giudicare la Germania aveva violato un obbligo internazionale la Germania si era rifiutata di pagare i risarcimenti siccome lrsquoItalia continuava ad ascoltare delle persone e prendere delle decisioni che andavano in conflitto con lrsquoimmunitagrave giurisdizionale

Secondo momento internazionale la Germania fa ricorso alla CIG

La CIG sostiene che non ci sono i presupposti per dire che crsquoegrave una regola diversa da quella della immunitagrave giurisdizionale allora lrsquoItalia viene condannata siccome il governo ha un obbligo a rispettare le sentenze la rispetta LrsquoItalia si conforma alla sentenza della CIG chiedeva la riapertura dei giudizi contro la Germania crsquoera un obbligo importante

Tre persone si rivolgono al tribunale di Firenze pur consapevoli di quello che crsquoera stato prima secondo Conforti abbiamo dei contro limiti da applicare

Queste tre vittime si rivolgono al tribunale di Firenze crsquoegrave un contrasto tra lrsquoimmunitagrave prevista a livello consuetudinario e i diritti fondamentali tutelati dalla costituzione Italia Il caso va alla corte costituzionale

La sentenza della CIG egrave in contrasto con lrsquoarticolo 101 questa consuetudine entra o non nella costituzione italiana in questo caso i principi fondamentali che entrano in contrasto

Il diritto ad un giudice (articolo 24)

La tutela della dignitagrave umana erano talmente gravi le violazioni commesse dalla Germania andavano ad attaccare un nucleo essenziale dei diritti umani (articolo 2) il diritto alla dignitagrave umana

Quali erano le varie posizioni del governo la corte costituzionale dice che anche se questa consuetudine dellrsquoimmunitagrave assoluta si egrave formata prima dellrsquoentrata in vigore della costituzione noi comunque dobbiamo fare un bilanciamento con la sentenza del 79 le consuetudini vanno valutate caso per caso Non prevale sicuramente la consuetudine

Se facciamo questo bilanciamento tra lrsquointeresse tutelato dalla consuetudine e lrsquointeressi delle persone coinvolte facendo prevalere la consuetudine abbiamo un totale sacrificio delle persone interessate queste

persone non potevano avere una tutela equivalente in Germania a differenza del caso Russell in cui la signora aveva una possibilitagrave in Canada questi crimini potevano unicamente essere giudicati da giudici italiani

Crsquoegrave un sacrificio totale di questi interessi mentre rimangono intatti gli interessi degli stati questa consuetudine che mette in discussione la dignitagrave dellrsquouomo e esenta gli stati quando commettono crimini contro lrsquoumanitagrave egrave ovvio secondo la corte che deve prevalere i diritti individuali Si tratta di crimini importanti convalidare un tipo di immunitagrave di questo tipo significava ammettere che alunni diritti potevano essere La corte dice che lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non possiamo accettare che delle norme che contaminano i principi fondamentali entrino nellrsquoordinamento queste consuetudini non entrano nemmeno nellrsquoordinamento proprio percheacute crsquoegrave contrasto lrsquoarticolo 101 smette di funzionare non entrano proprio nella costituzione Situazioni in cui abbiamo crimini contro lrsquoumanitagrave e abbiamo dallrsquoaltra parte che la Germania non prevede alcun tipo di tutela non prevedeva dei ricorsi interni se ci fosse stata una tutela equivalente in Germania si poteva far prevalere la consuetudine per il principio di specialitagrave come in Russell in questo caso bisogna far prevalere il diritto costituzionali

Per effetto di questa sentenza anche la legge del 2013 per potere applicare la sentenza della CIG viene considerata illegittima percheacute in contrasto con la costituzione la corte costituzionale adotta unrsquointerpretazione diversa in questo caso dal punto di vista delle relazioni tra stati la Germania potrebbe protestare ma gli altri stati potrebbero avvallare questa decisione della corte costituzionale e modificare la consuetudine sullrsquoimmunitagrave assoluta dalla giurisdizione civile degli altri stati da parte di stato Questo vuol dire che questa sregola sullrsquoimmunitagrave assoluta diviene unrsquoimmunitagrave relativa funziona su certe violazione di stati esteri ma non funzioneragrave nel caso di crimini contro lrsquoumanitagrave commessi da altri stati

La corte costituzionale dice che la consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano percheacute il rinvio le art 101 non funziona il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in relazione a crimini di guerra o contro lrsquoumanitagrave Non operativitagrave dellrsquoarticolo 101 e la facoltagrave data al giudice interno di non applicare la regola sullrsquoimmunitagrave cosi come elaborata dalla CIG

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 3 della legge 14 gennaio 2013 n 5 (Adesione della Repubblica italiana alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunitagrave giurisdizionali degli Stati e dei loro beni firmata a New York il 2 dicembre 2004 noncheacute norme di adeguamento dellrsquoordinamento interno)

2) dichiara lrsquoillegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 1 della legge 17 agosto 1957 n 848 (Esecuzione dello Statuto delle Nazioni Unite firmato a San Francisco il 26 giugno 1945) limitatamente allrsquoesecuzione data allrsquoart 94 della Carta delle Nazioni Unite esclusivamente nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012 che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

3) dichiara non fondata nei sensi di cui in motivazione la questione di legittimitagrave costituzionale della norma laquoprodotta nel nostro ordinamento mediante il recepimento ai sensi dellrsquoart 10 primo comma Costraquo della norma consuetudinaria di diritto internazionale sullrsquoimmunitagrave degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati sollevata in riferimento agli artt 2 e 24 della Costituzione dal Tribunale di Firenze con le ordinanze indicate in epigrafe

Questione di rango

Se introdotte nellrsquoordinamento interno le norme

- Producono diritti e obblighi per tutti loto che operano allrsquointerno dello stato- Operano al pari del nome interne

Attenzione alla sfera di applicazione guardare al contenuto della normahellip

Esempi

- Divieto di controllare navi estere in alto mare tutte le navi interne o estere o solo estere- Sentenza Corte costi n 671961

Se la regola vale solo per soggetti esteri non legittima lrsquoillegalitagrave bisogna guardare la norma internazionale e veder eccome si applica come viene applicato nellrsquoordinamento interno

La questione del rango

Quale posizione nella gerarchia delle fonti interne per le norme internazionali introdotte nellrsquoordinamento

- Il rango dipende dal tipo di atto attraverso cui avviene il procedimento di adattamento

Quindi

- Se lrsquoadattamento avviene tramite la Costituzione Avragrave valore costituzionale- Se lrsquoadattamento avvien tramite legge ordinaria Avragrave valore ordinario

Ma quale coordinamento con le altre norme interne

Una volta inserite nellrsquoordinamento non abbiamo piugrave assenza di gerarchia ma abbiamo la gerarchia qual egrave lrsquoeffetto di questo coordinamento se crsquoegrave contrasto

Sentenza n 2382014

La consuetudine non entra nellrsquoordinamento italiano La norma internazionale non puograve essere applicata percheacute non egrave operativo il rinvio Il giudice interno non puograve negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno stato straniero

che consistono in crimini di guerra e contro lrsquoumanitagrave lesivi di diritti inviolabili della persona

Risulta costituzionalmente illegittimo anche lrsquoarticolo 3 della legge di adesione alla convenzione ONU

Quando le sentenze della CIG non vengono rispettate teoricamente solo il consiglio di sicurezza potrebbe fare qualcosa

Ordini di esecuzione

Il procedimento lrsquoordine di esecuzione

Quale rango

Registrazione 1630 (slide)

Lrsquoadattamento ai trattati internazionale

Non esiste una disciplina in materia

Emanazione di appositi atti per recepire gli obblighi internazionali pattizi

Spetteragrave allrsquointerprete a causa del rinvio

Ricostruire norme Interpretarle Eventualmente stabilire quali variazioni si sono venute a creare nellrsquoordinamento

statale

Lrsquoatto apposito si chiama ordine di esecuzione

Contenuto nellrsquoatto interno di adattamento Dagrave attuazione al trattato prevedendo un obbligo a osservarlo o applicarlo Utilizza la formula ldquopiena e intera esecuzione egrave data dal trattatordquo allegando il trattato stesso Per i trattati ex articolo 80 della costituzione egrave contenuto nella legge di ratifica

Lrsquoordine di esecuzione

Esso si limita quindi ad esprimere la volontagrave che il trattato sia eseguito ed applicato allinterno dello Stato senza riformularne le norme ma rimettendo allinterprete interno la ricostruzione linterpretazione delle medesime

Con la stessa legge lrsquoItalia dagrave al capo dello stato il potere di ratificare quel trattato quel trattato deve essere osservato da tutti in Italia si autorizza la ratifica e si dagrave autorizzazione ai trattati

Si crea un meccanismo che facilita lrsquoattuazione dei trattati in Italia si procede direttamente con lrsquoordine di esecuzione contengono norme self esecuting

In tal modo lordine di esecuzione puograve precedere lentrata in vigore dellaccordo entratain vigore che a seconda della natura del medesimo si verifica al momentodello scambio delle ratifiche o del deposito di un certo numero di ratifiche Ciograve non ha importanza essendo appunto lordine di esecuzione un procedimento di adattamento mediante rinvio e dunque un procedimento che subordina lapplicazione della norma internazionale alleffettiva esistenza di questa in quanto norma internazionale esistenza che dovragrave essere accertata dallinterprete

Alcuni di questi trattati che non vengono eseguiti nella loro interezza egrave un caso giagrave trattato che egrave quello della convenzione contro la tortura eseguita con la legge che vincolava lrsquoItalia alla ratifica ma parte di essa egrave rimasta inattuata questo meccanismo di rinvio non permette quelle procedure di rinvio lrsquoordine di esecuzione ha permesso a tutti i soggetti italiani di dover rispettare e dare effetto alle convenzione contro la tortura con il limite che non tutte le convenzioni potevano dare atto

Questo ci dice che in Italia il trattato contenga o meno delle norme self executing si predilige questo tipo di adattamento se lrsquoordine di esecuzione egrave incluso assieme alla autorizzazione alla ratifica hanno entrambi effetto immediato

Crsquoegrave una legge di autorizzazione alla ratifica viene data immediata esecuzione al trattato Non si puograve dare esecuzione ad un trattato che formalmente non esiste si permette al governo di presentare la ratifica

Per poter dare esecuzione bisogna attendere che il trattato entri in vigore proprio nel momento in cui il trattato deve entrare in vigore se crsquoegrave una convenzione contro la tortura e questo caso richiede lrsquoapplicazione contro questa convenzione il trattato deve essere entrato in vigore Senza lrsquoordine di esecuzione non si puograve applicare il diritto si permette allrsquoItalia che quel trattato abbia effetto ordine di esecuzione non egrave attivo fin quando il trattato non entra in vigore

Abbiamo lrsquoautorizzazione alla ratifica il governo si dimentica di depositare la ratifica questo ordine di esecuzione dagrave un effetto ad un trattato che non sia stato ratifica

Anche se abbiamo una legge di autorizzazione alla ratifica ma la ratifica tarda a sopraggiungere allora il trattato non egrave in vigore

A fini interpretativi middotpuograve essere anche utilizzato un trattato internazionale la cui ratifica sia stata autorizzata dal Parlamento ma che non sia entrato in vigore o non sia entrato in vigore per lItalia In una sentenza del 16102007 n 21 748 la Cassazione sez 1 civ caso Englaro par 6 sembra addirittura applicare la Convenzione di Oviedo del 44 1 997 su Diritti umani e biomedicina entrata in vigore nel 1999 Si dagrave il caso che egraveon 1 832001 n 145 sia stata autorizzata la ratifica e ordinata lesecuzione in Italia della Convenzione ma che il Governo non abbia mai depositato lo strumento di ratifica presso il Segretario generale del Consiglio dEuropa quale depositario previsto dalla Convenzione medesima Pertanto in base alle regole a suo tempo esaminate sulla formazione dei trattati (sect 92) lItalia non puograve considerarsi parte contraente della Convenzione Questultima puograve per lappunto utilizzarsi solo a fini interpretativi essendo per il momento inapplicabile in Italia Vero egrave che nella menzionata sentenza la Convenzione egrave citata ad abundantiam insieme ad altre fonti interne ed internazionali

Egrave un procedimento special ad hoc egrave necessario per tutti i trattati che lrsquoItalia ratifica cosa succede per i trattati in forma semplificata Egrave necessario comunque un ordine di esecuzione per i trattati conclusi in forma semplificata in questo caso il trattato avragrave effetto in Italia non puograve avere effetto percheacute non crsquoegrave lrsquoordine di esecuzione non crsquoegrave la dichiarazione

Il rango

Come vedremo nel trattare delladattamento alle varie categorie di norme internazionali tale rango tende acorrispondere alla forza che nella gerarchia delle fonti ha il procedimento ordinario o speciale di adattamento

Se a procedere alladattamento egrave il Costituente (es art 1 0 1 deg co della Costituzione relativo al diritto internazionalegenerale) le norme internazionali cosigrave introdotte tenderanno ad avererango costituzionale se a procedere alladattamento egrave il legislatore ordinario (come avviene per i trattati il cui ordine di esecuzione egrave di solito dato con legge ordinaria)

Le norme internazionali generali valgono allinterno dello Stato (a parte una riserva di cui diremo tra poco) se e fincheacute vigano nellambito della comunitagrave internazionale

Trattasi secondo laffermazione di un grande internazionalista scomparso il PERASSI (cui si deve la formulazione dellart 10 in seno allAssemblea costituente) di un trasformatore permanente del diritto internazionale generale in diritto interno

ldquoLe norme di diritto pattizio prive di fondamento costituzionale assumono nellrsquoordinamento nazionale il valore conferito loro dalla Foza dellrsquoatto che ne dagrave esecuzionerdquo

Il rango egrave determinato dallrsquoordine di esecuzione Se egrave emanato con legge ordinaria vale il limite costituzionale La legge di esecuzione del trattato puograve essere sottoposta al controllo di costituzionalitagrave Se immette nellrsquoordinamento norme incompatibili per la Costituzione saragrave dichiarata

incostituzionale

Il rango puograve essere piugrave elevato visto questo principio se lrsquoordine di esecuzione egrave emanato tramite legge ordinaria allora il trattato soccombe alla costituzione italiana in questi casi il giudice egrave chiamato a sollevare la

questione di costituzionalitagrave dinnanzi alla corte costituzionale e dire che crsquoegrave un contrasto tra un eventuale legge e la costituzione il giudice in ogni caso non potragrave da solo annullare delle leggi in contrasto con la costituzione la corte costituzionale saragrave chiamata a dire se crsquoegrave contrasto allora la legge ordinaria verragrave ritenuta incompatibile e annullata questo egrave il tipo di discorso che lrsquoItalia si impone quando si parla del rango di un trattato per far prevalere la costituzione egrave necessario che il giudice si rivolga alla corte costituzionale qual egrave il rapporto tra legge e costituzione cosa succede in caso di contrasto tra il trattato e la legge ordinaria tra fonti di pari grado

Dobbiamo separare le questioni da un punto di vista temporale prima dal 2001 si imponeva il rango di legge ordinaria se crsquoegrave un contrasto tra leggi prevaleva la legge successiva la legge interna prevaleva sulla legge del trattato il parlamento poteva dimenticarsi di un trattato e legiferare in senso opposto per un principio della successione delle leggi nel tempo succede che la legge successiva prevale

Doveva ritenersi in conformitagrave alla comune dottrina e ad una consolidata giurisprudenza che essi fossero in tutto e per tutto rapporti fra norme di pari rango regolati quindi dal principio per cui la legge posteriore abroga lanteriore e la legge speciale (ratione personarum in quanto si indirizza ad una piugrave ristretta cerchia di persone oppure ratione materiae in quanto disciplina una materia piugrave specifica) prevale sulla legge comune

Prima del 2001 bisognava cercare di capire se poter avere copertura costituzionale ci sono della materia che anche la costituzione in un qualche modo regola i trattati si riteneva che in un qualche modo poteva e

Periodo per riforma

Regola trattandosi di leggi pari ordinate prevaleva la regola successiva

Tuttavia

Per funzione e materia alcune norme pattizie godevano di copertura costituzionale Es co0ndizione giuridica dello straniero articolo 102 costituzionale diritto Ue articolo 11

costituzione diritti umani articolo 2 costituzione I trattati potevano prevalere su norme interna incompatibili in base al principio di specialitagrave

Come far prevalere i trattati rispetto alla legge ordinaria

Lart 3 n 1 secondo comma della legge citata (articolo che modifica lart 1 17 1 deg co della Costituzione) ha innovato la materia stabilendo che la legislazione statale deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli internazionali

ldquola potestagrave legislativa egrave esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione noncheacute dei vincoli derivanti dallrsquoordinamento comunitario e dagli obblighi internazionalirdquo

Secondo la corte costituzionale (sentenza numero 348 e 349 del 2007)

Secondo la corte costituzione 348 349

- Preminenza degli obblighi derivanti dai trattati sulla legislazione ordinaria avragrave una posizione di prevalenza su tutto il resto della legislazione quello che bisognava fare legato alla materia del trattato grazie allrsquointroduzione dellrsquoarticolo tutti i trattati prevalgono sulla legge ordinaria se abbiamo una legislazione successiva al trattato non si applicheragrave il principio di successione delle norme nel tempo

- Obbligo interpretazione legge interna in conformitagrave alle disposizioni internazionali- La Corte costituzionale puograve sindacare le leggi incompatibili ex articolo 117 costituzione

Attenzione non si tratta di una norma sullrsquoadattamento

Se non riesco a far conciliare lrsquoobbligo interno con lrsquoobbligo istituzionale devo dire che crsquoegrave stato una violazione dellrsquoarticolo 117

In caso di contrasto

Principi a disposizione del giudice

- Presunzione di conformitagrave delle norme interne al diritto pattiziose la legge posteriore ambigua o se comunque lascia adito a piugrave interpretazioni tra cui una conforme alla norma internazionale essa va interpretata in modo da consentire allo Stato il rispetto degli obblighi internazionlli assunti in precedenza

- Principio di specialitagrave (ragione materiapersona rum o della duplice volontagrave)- Se irrisolvibile questione di costituzionalitagrave dinanzi la corta costituzionale

Attenzione

Prevale la norma interna di pari grado successiva solo se egrave chiara lrsquointenzione di superare il trattato recepito in precedenza

Secondo cui il trattato prevale se manca una chiara indicazione della volontagrave del legislatore digrave contravvenire al trattato se in altri termini il legislatore contravviene con piena conoscenza di causa

Duplice volontagrave normativa da un lato la volontagrave che certi rapporti siano disciplinati cosigrave come li disciplina la norma internazionale dallaltro la volontagrave che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati

Occorre dunque per far prevalere sul piano meramente interpretativo una legge posteriore ad un trattato che entrambe le volontagrave siano annullate occorre che la norma posteriore riveli non solo e non tanto la volontagrave di disciplinare in modo diverso gli stessi rapporti quanto quella di ripudiare gli impegni internazionali giagrave contratti

Ne consegue che una abrogazione o modifica delle norme di adattamento al trattato per semplice incompatibilitagrave con una legge ordinaria posteriore non egrave ammissibile

Il principio di carattere interpretativo secondo cui il trattato internazionale una volta introdotto nellordinamento interno prevale fincheacute non si dimostri la volontagrave del legislatore di venir meno agli impegni internazionali egrave come chi scrive ha sempre sostenuto un principio di specialitagrave sui generis di una specialitagrave che non va confusa con quella ratione materiae o ratione personarum la specialitagrave consiste per lappunto nel fatto che la norma internazionale egrave sorretta non solo e non tanto dalla volontagrave che certi rapporti siano regolati in un certo modo quanto dalla volontagrave che gli obblighi internazionali siano rispettati

Cosigrave inteso - ed in ciograve modifichiamo unopinione espressa in precedenti edizioni di questo libro - il principio di specialitagrave dei trattati egrave applicabile anche quando ladattamento ad un trattato abbia avuto luogo con procedimento ordinario (v sect 383) e sempre che sia possibile stabilire in un qualsiasi modo che le norme interne di adattamento sebbene riformulate siano state emanate proprio per rispettare gli impegni internazionali

In questo caso bisogna andare innanzai alla corte costituzionale La costituzione non ci dice che i trattati assumono valor costituzionale i trattati sono interposti tra la costituzione e la legge ordinaria La costituzione egrave sempre sopraelevata rispetto ai trattati

Le norme pattizie introdotte nell ordinamento interno sono superiori alla legge nel senso che una norma di legge ad esse contraria egrave incostituzionale ciograve non significa che a loro volta esse non siano soggette al controllo

di costituzionalitagrave ed espunte dallordinamento italiano (leggi annullate) se in contrasto con norme costituzionali In altri termini le norme pattizie assumono cosigrave la forza propria delle norme interposte (tra legge ordinaria e Costituzione) essendo da un lato parametro di costituzionalitagrave delle leggi ed avendo dallaltro rango inferiore alla Costituzione

In caso di contrasto con la Costituzione

- Si puograve pronunciare la corte costituzionale- Se trova incompatibilitagrave prevale la costituzione e la legge di adattamento saragrave ritenuta illegittima

Pertanto

- Norme interposte (paramento di costituzionalitagrave delle leggi ma rango inferiore alla costituzione)- Concreta applicazione della teoria di contro limiti

LrsquoItalia aveva ratificato un tratto di estradizione con gli stati uniti lrsquoItalia dagrave esecuzione a questo trattato lrsquoItalia per lrsquoItalia crsquoegrave una norma costituzionale che impone un blocco verso un certo tipo di condanna in questo caso

Questo egrave uno dei tanti modi che abbiamo di parlare di teoria dei contro limiti

Adattamento e fonti di terzo grado

Ladattamento ad un trattato implica anche ladattamento alle eventuali fonti da esso previste

In particolare lordine di esecuzione di un trattato istitutivo di unorganizzazione internazionale implica ladattamene alle decisioni delle organizzazioni (ad es decisioni del Consiglio di

Sicurezza dellONU ex art 41 della Carta decisiohi delle Istituzioni specializzate come lICAO lOMS lITU ecc v sect 16 1) vincolanti per il nostro Stato Oppure egrave indispensabile uno specifico atto interno di adattamento (ordinario o speciale) per ciascuna decisione

Puograve darsi anzitutto che il trattato preveda espressamente la diretta applicabilitagrave delle decisioni degli organi allinterno degli Stati membri in tal caso che perograve si verifica almeno per quanto riguarda le organizzazioni internazionali di cui egrave membro lItalia solo in relazione ai regolamenti dellUE (sulla legislazione comunitaria faremo un discorso a parte v sect 4 1 2 s) limmissione automatica delle norme prodotte dagli organi non puograve neppure essere messa in dubbio

La prassi italiana al pari di quelle della maggioranza degli altri Paesi egrave orientata nel senso delladozione disingoli atti di esecuzione per ciascuna decisione di organo internazionale

vincolante lItalia

- Non esiste una disciplina in materia- Principalmente recepito con adattamento ordinario ad hoc- Fanno eccezione gli atti dellrsquoUE direttamente applicabili

Vantaggi

- Garantire una forma di controllo sugli arti vincolanti delle OO II- Garantire rispetto dei diritti fondamentali es senza ioni individuali in materia di terrorismo

Gli atti individuali in materia di terrorismo potrebbe essere in contrasto con una norma costituzionale

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Punti rilevanti

Gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Le cause di esclusione dellrsquoillecito Il regime di responsabilitagrave conseguente dallrsquoillecito Il ricorso a contromisure

- Crsquoegrave responsabilitagrave internazionale se crsquoegrave commissione di un atto illecito da parte di uno stato- Norme sulla responsabilitagrave come norme secondarie

Non si puograve parlare di responsabilitagrave senza che ci sia un illecito vedere se si puograve parlare di responsabilitagrave e se ci sono le conseguenzeCrsquoegrave un testo di riferimento al quale appellarci Il regime tradizionale e il regime attuale prima di verificare qual egrave il testo al quale facciamo riferimento dobbiamo sapere che nel diritto internazionale questa questione della responsabilitagrave non aveva alcuna disciplina gli stati erano totalmente liberi di reagire ad un illecito con la guerra prima degli anni 50

Illecito e responsabilitagrave

Secondo lrsquoapproccio tradizionale

- Lo stato autore di un illecito era responsabile e doveva provvedere alla riparazione- Lo stato leso poteva reagire allrsquoillecito anche con misure implicanti lrsquouso della forza militare per- Ottenere una riparazione- Punire lo stato responsabile

Attenzione Codificazione dal 1953 inizialmente limitata alla responsabilitagrave per violazione norma sul trattamento degli stranieri

Tutti i problemi di far fronte agli illeciti come volevano viene meno con la carta delle nazioni unite

La CDI ha impiegato 48 anni per codificare la responsabilitagrave gli stati sono molto attenti nel decidere quali sono le responsabilitagrave questo egrave un progetto di articoli ma non una convenzione

Illecito e responsabilitagrave oggi

Progetto di articoli sulla responsabilitagrave degli stati per atti illeciti internazionali- Prima versione relazione speciale Arango Luiz 1996- Seconda e definitiva versione relazione speciale Crawford 2001

LrsquoAG non ha proposto il progetto come accordo di codificazione

Esiste un progetto sulla responsabilitagrave delle OO II 2011 relazione speciale G Gara

Violazione degli obblighi erga omnes egrave interessante capire come le due versioni del progetto fanno dei distinguo alla reazione a obblighi erga omnes questo egrave qualcosa di estremamente attuale quando gli stati uniti sono intervenuti in Siria contro Assad

La questione dellrsquoillecito il primo si applica a rapporti tra stati il secondo si applica quando lrsquoillecito egrave stato commesso in unrsquoorganizzazione internazionale immaginate quello che succede in materia di immigrazione della cooperazione tra Italia UE e Libia se dobbiamo seminare il problema da parte dellrsquoUE e dellrsquoItalia per capire quali sono le responsabilitagrave utilizziamo al progetto del 2001 se dobbiamo effettuare un ragionamento per capire lrsquoUE dobbiamo fare riferimento al documento del 2011

Dobbiamo capire cosa devono fare gli stati che hanno subito la violazione applicando il progetto del 2001

Elemento soggettivo e elemento oggettivo

La responsabilitagrave

Quando abbiamo un fatto illecito ci sono due versioni del progetto 2001 la piugrave importante Rispetto alla questione della responsabilitagrave abbiamo una disciplina tradizionale che si differenzia da quella attuale tende a identificare gli elementi costitutivi dellrsquoillecito Stato offensore e stato leso questo tipo di responsabilitagrave definita come rapporto secondario tra soggetti

Come egrave costituito

Il progetto del 2001 contiene 59 articoli e ci sono una serie di questioni legate agli elementi costitutivi e le condizioni attraverso cui si puograve reagire alle violazioni

Differenza tra due responsabilitagrave

Il progetto sulla responsabilitagrave tende a regolare tutte le violazioni di diritto internazionale crsquoera una prassi piugrave abbondante sulla tutela degli individui le regole erano indirizzate in questo senso si arrecava un danno doveva corrispondere una riparazione

Nel 2001 lrsquoinnovazione risiede nel fatto che la disciplina non riguarda specifici casi quando si tutelano volontagrave fondamentali della comunitagrave internazionale avremo un regime di responsabilitagrave aggravata crsquoegrave un regime di responsabilitagrave ordinaria che riguarda tutte le norme di diritto internazionale Si vuole fare in modo che questo regole si applichino a tutti gli stati

Crsquoegrave tutta una parte che riguarda le OI e gli stati membri una questione che si pone oggi ad esempio nellrsquoUE in materia di immigrazione

Il progetto lo si studia rispetto agli elementi costituitivi norme che riguardano tutto il resto dei rapporti tra stati nellrsquoanalisi di un caso non solo se abbiamo un illecito ma bisogna anche capire il tipo di norma violata la differenza egrave piuttosto forte il progetto prende in caso la responsabilitagrave degli stati

Il progetto si occupa di responsabilitagrave degli stati intesi come enti astratti non si occupa dellrsquoeventuale violazione il soggetto egrave rilevante solo quado fa parte di un apparato di governo dobbiamo capire chi ha violato il DI Quello che fanno gli individui non ci interessa non ci occupiamo di responsabilitagrave internazionale per i singoli di questo si occupa il diritto penale internazionale Il progetto non riguarda quelli che sono i crimini internazionale la responsabilitagrave egrave lrsquoillecito

Lrsquoillecito si compone di due elementi che sono stati abbastanza consolidati crsquoegrave un certo accordo lrsquoopera di codificazione che ha effettuato la commissione

Soggettivo secondo lrsquoarticolo 4 del progetto consiste nella attribuzione di un comportamento a uno stato per capire se abbiamo un illecito devo dimostrare che quello comportamento sia riconducibile ad uno stato Per condotta si intende anche unrsquoomissione lrsquoobbligo di prevenire la tortura in Libia non parliamo di condotta ma parliamo di omissione nel prevenire quelle che sono le torture in Libia possiamo attribuire una violazione ad uno stato se abbiamo un comportamento omissivo non ci interessa quale organo dello stato doveva applicare quella regola lrsquoomissione egrave attribuibile non crsquoegrave un collegamento diretto con un organo Abbiamo bisogno di una condotta attribuibile ad uno stato

Oggettivo lrsquoesistenza di un obbligo internazionale nei confronti di uno stato

Ci sono altri elementi

Anche rispetto al diritto tradizionale crsquoera il dibattito se abbiamo bisogno di un terzo elemento che egrave il danno o la colpa la violazione di diritto internazionale era richiesta sono se ricostruisco lrsquointenzione questo aveva creato dei problemi secondo la disciplina del progetto la colpa non egrave un elemento richiesto

La colpa ha un certo rilievo per quello che studiamo se crsquoegrave una norma che esplicita la presenza di una colpa

Un altro caso egrave quello in cui bisogna capire se ci sono le cause di esclusione di illecito ci sono delle circostanze che permettono ad uno stato di giustificarsi se dobbiamo ricostruire un illecito non andiamo a cercare la colpa Al massimo la si cerca successivamente

Il danno egrave un elemento costitutivo

Non egrave necessario un danno il danno puograve essere una presa di posizione che crea dei problemi per lrsquoonore dello stato se si bruciano delle bandiere si puograve richiamare ad un richiamo alla responsabilitagrave egrave una questione che prescinde dal danno

Quali sono le varie circostanze

Le circostanze piugrave comuni

Abbiamo un illecito quando una condotta egrave attuata da un organo dello stato un organo che fa parte dello stato il comportamento egrave adottato da un apparato di governo possiamo dire che il comportamento di quellrsquoorgano egrave in violazione del diritto abbiamo soddisfatto il carattere soggettivo dellrsquoillecito Puograve essere parte di un qualsiasi tipo di organo dello stato sia il deputato che un giudice sono organi dello stato qualsiasi tipo di organo fa nascere lrsquoelemento soggettivo non egrave importante che sia un organo di alto livello In questo caso suffissiamo lrsquoelemento illecito ovviamente deve agire in qualitagrave ufficiale non puograve agire in qualitagrave privata

Il fatto che simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativo in quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni e dunque solo quando middotlo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Esempio Nel caso la grande della diplomatica i cittadini tedeschi era un comportamento attribuibile al governatore dellrsquoArizona uno di quegli organi che pone in essere la volontagrave dello stato in questo caso abbiamo questo tipo di rapporto

Ci sono due situazioni che vengono richiamate dal progetto articoli 5 e 6 lrsquoarticolo 5 dice che un comportamento egrave attribuibile ad uno stato quando una persona pur non facendo parte dellrsquoapparato di governa esercita comunque le funzioni pubbliche Nel caso in cui una compagnia privata abbia dei compiti da stato in quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle violazioni nei confronti del detenuto

Articolo 5

Comportamento di persone o enti che esercitino prerogative dellrsquoautoritagrave di governo Il comportamento di una persona o di un ente che non egrave un organo dello Stato ai sensi dellrsquoarticolo4 ma che egrave abilitato dal diritto di quello Stato ad esercitare prerogative dellrsquoattivitagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale purcheacute nel caso in questione la persona o lrsquoente abbiano agito in tale qualitagrave

Articolo 6

Comportamento di organi messi a disposizione di uno Stato da un altro Stato Il comportamento di un organo messo a disposizione di uno Stato da parte di un altro Stato saragrave considerato un atto del primo Stato ai sensi del diritto internazionale se tale organo agisce nellrsquoesercizio di prerogative dellrsquoautoritagrave di governo dello Stato a disposizione del quale egrave messo

In quel caso si ha attribuzione allo stato se la compagnia commette delle torture contro il detenuto se la norma vige per lo stato vige anche per una compagnia privata entrambi i soggetti sono tenuti a rispettare gli obblighi internazionali nel caso dellrsquoarticolo 6 crsquoegrave un organo prestato che agisce per conto dello stato

Lrsquoarticolo 7 del progetto ci dice che lrsquoelemento soggettivo egrave soddisfatto quando lrsquoorgano ha agito quando contro le sue funzioni questo tipo di situazione in un qualche modo deve essere ricollegata allo stato bisogna vedere se questa persona ha utilizzato i mezzi e i poteri che gli sono stati affidati attraverso il suo incarico

Articolo 7

Eccesso di potere o comportamento contrario ad istruzioni Il comportamento di un organo di uno Stato o di una persona o di un ente abilitati ad esercitare prerogative dellrsquoautoritagrave di governo saragrave considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale se quellrsquoorgano persona o ente agisce in tale qualitagrave anche se eccede la propria competenza o contravviene ad istruzioni

Una rivolta in un paese messicano crsquoerano dei cittadini usa che dovevano essere protetti lrsquoorgano che doveva tutelare i cittadini USA man delle truppe messicane per evitare possibili danni della rivolta questo esercito quando arriva sul luogo si schiera con la popolazione anche essi fecero parte delle violazioni contro i cittadini americani dal momento che non hanno eseguito degli ordini non si puograve dire che gli usa lrsquoesercito aveva agito in modo ufficiale unendosi alla rivolta non crsquoegrave una causa escludente dellrsquoillecito

Il caso del console messicano il console si trovava in un paese del sud degli Stati Uniti ha una tresca con la moglie dello sceriffo lo sceriffo minaccia lo sceriffo se ne accorge e dice che abbiamo delle norme che lo tutelano lo aveva minacciato al di fuori delle sue funzioni

Il console messicano continua ad avere la relazione lo sceriffo va nelle sue funzioni da sceriffo a prendere il console e lo sbatte in prigione oltre le motivazioni questo tipo di comportamento egrave violazioni nei confronti della tutela fisica era vestito de sceriffo e aveva utilizzato i mezzi e i locali della polizia sicuramente questo non significa che la natura privata della questione non comporta lrsquoesclusione dellrsquoillecito lrsquoelemento oggettivo ci dice che crsquoegrave stata una violazione di diritto internazionale gli USA devono rispondere nei confronti del Messico nel primo momento in cui questa minaccia non comporta unrsquoinsorgenza di un rapporto di responsabilitagrave internazionale egrave ovvio che in questo caso crsquoegrave unrsquoinsorgenza percheacute lo stato pur potendo intervenire non lo ha fatto

Si discute se la responsabilitagrave dello Stato sorga quando lorgano abbia commesso unazione internazionalmente illecita avvalendosi di tale sua qualitagrave e dunqueagendo nellesercizio delle sue funzioni ma al di fuori dei limiti della sua competenza

La questione attiene ai soli illeciti commissivi e riguarda essenzialmente azioni illecite condotte da organi di polizia rise siamo che la soluzione accolta dallart 7 sia la piugrave aderente alla prassi come testimonia la vasta giurisprudenza non contestata dagli Stati della CEDU (v sect 5 1 5) in tema di azioni illecite degli organi di polizia e quella della CIG in tema d azioni militari intraprese in contrasto con le istruzioni riceve Il fatto che

simili azioni siano contrarie al diritto interno o contravvengano agli ordini ricevuti non egrave significativoin quanto lillecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti gli eventuali mezzi di ricorso interni (v sect 23 4 sect 267 e 441) e dunque solo quando lo Stato pur avendo la possibilitagrave di riparare non lo abbia fatto

Il G8 a Genova gli agenti non ricevettero ordini di torturare lo avevano fatto in un modo che richiamava la loro funzione egrave evidente che in questo caso possiamo utilizzare se non lrsquoarticolo 4 lrsquoarticolo 7 anche al di lagrave delle istruzioni ricevute e dellrsquoorario di lavoro puograve sorgere un illecito

Lrsquoelemento piugrave conflittuale egrave quello in cui non abbiamo una corte addiciate tra una corte e uno stato lrsquoobbligo internazionale egrave vigente quando dimostriamo che tra la persona privata crsquoegrave un rapporto di

-istruzione

- direzione

- controllo

Articolo 8

Comportamento sotto la direzione o il controllo di uno Statoil comportamento di una persona o di un gruppo di persone saragrave considerato un atto di uno Stato ai sensi del diritto internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto agiscono su istruzione o sotto la direzione o il controllo di quello Stato nel porre in essere quel comportamento

Se le persone sono controllate dallo stato o istruite da esso non ci interessa se abbiamo un rapporto formalizzato dobbiamo accertarci che vengano soddisfatti questi tre elementi Bisogna vedere cosa richiede questa norma per essere soddisfatta gli individui che commettono una violazione sono pagati dallo stato basta questo per dire che crsquoegrave un illecito

Basta un coordinamento per dire che crsquoegrave responsabilitagrave per lo stato

Lrsquoistruzione deve essere di carattere generale o di carattere specifico

Per rispondere a questo ci aiuta la CIG Nicaragua contro Stati Uniti un caso centrale fondamentale percheacute anche richiamandolo e guardando il tipo di argomentazione che fa la corte di fa capire come dare una soluzione al caso

Nicaragua contro Stati Uniti

Nel 1979 era caduto un presidente in Nicaragua il presidente Samosa i rapporti tra coloro che crsquoerano tra il nuovo governo e gli stati uniti erano pacifici I rapporti tra i sostenitori dellrsquoex governo si organizzano in bande armate Nel 1981 si cambia rapporto con il Nicaragua e gli USA decidono di sostenere le bande armate fedeli allrsquoex presidente ovviamente da qui iniziano tutta una serie di violazioni di diritto internazionale ad opera del governo USA

In questo caso non abbiamo rapporti di conflitto interno siccome questi gruppi erano sostenuti degli stati uniti crsquoera una responsabilitagrave degli USA loro istruivano dirigevano e controllavano queste bande armate non crsquoera dubbio che gli USA dovevano rispettare queste norme queste truppe essendo finanziate degli usa dovevano gli usa non contenti avevano assoldato delle milizie che lavoravano in concomitanza con i Contras e la CIA operazioni tra cui piazzare mine sono responsabili percheacute hanno assoldato degli agenti che hanno commesso delle violazioni di diritto internazionale

A qualche conclusione giunge la corte la corte dice che crsquoerano effettivamente delle violazioni di diritto internazionale dovevano riparare alle violazioni commesse per le milizie che avevano direttamente dei rapporti con gli usa per i contras il fatto che fossero finanziate in modo gli agenti della CIA gli istruivano in modo preciso non sono stati considerati sufficienti per far sigrave che si soddisfasse quel collegamento necessario tra un gruppo di individui e lo stato affiche ci sia lrsquoelemento soggettivo dellrsquoillecito ogni finanziamento ricevuto corrispondeva ad una violazione di diritto internazionale dimostrare una catena di comando era impossibile allora gli USA non sono stati ritenuti responsabili lrsquoarticolo 8 in questo caso non trova applicazione

Lezione 0605 lezione ascoltata con audio

Responsabilitagrave

Questione controllo direzione e istruzione abbiamo menzionato unrsquoimportantissima sentenza della CIG se ci abbiamo fatto caso abbiamo parlato della questione del controllo la mozione del controllo quello che ha detto la professoressa ovviamente si applica rispetto al settore del diritto bellico

Possiamo fare riferimento a due nozioni di controllo nel caso Nicaragua contro Stati Uniti Si mettono insieme tutta una serie di elementi

Il caso del tribunale pensale dei crimini commessi in Ex Jugoslavia nozione di controllo La nozione che noi dobbiamo utilizzare egrave quella della Corte Internazionale di Giustizia

Se siamo nel caso di dover impersonare la corte internazionale di giustizia non possiamo utilizzare la nozione del tribunale penale

Nel caso Nicaragua contro Stati Uniti egrave particolarmente complesso percheacute gli Stati Uniti avevano deciso di partecipare in modo pieno al caso la corte come vedremo fa sempre riferimento sullrsquoammissibilitagrave del ricorso la corte puograve rifiutare un ricorso se questo ha natura politica questi due elementi possono essere decisi in date diverse ammissibilitagrave e di merito decisioni separate

Si decide di non partecipare piugrave al ricorso della corte internazionale di giustizia Ogni stato per essere giudicato deve prestare il consenso per essere giudicato innanzi alla corte internazionale di giustizia esiste lrsquoarticolo 36 gli usa quando la corte decide che il caso era ammissibile fa unrsquoazione che avrebbe dovuto spingere i politici a non continuare il caso La CIG in un primo momento poteva decidere di decidere non poteva senza un consenso allrsquoarticolo 36 (tolto successivamente) decide comunque di continuare il caso Chi partecipa Solo il Nicaragua

La corte dice che egrave molto difficile percheacute gli elementi sono portati da una parte le azioni in contrasto con il diritto internazionale gli USA dicono che hanno semplicemente finanziato dei movimenti la corte riesce in un modo bizzarro a concludere certe cose nonostante gli USA non abbiano partecipato al processo tiene in considerazione in modo molto attento la posizione degli USA la corte vuole evitare precedenti che possano essere riutilizzati da altri stati Il Nicaragua accusava gli USA di aver violato il divieto di uso di minaccia della forza ricostruisce questo divieto come un noma consuetudinaria c rsquoera unrsquoeccezione al trattato quindi la corte abbisognava il diritto consuetudinario

Gli USA avevano diretto e supportato azioni paramilitari nel Nicaragua adottate nei confronti dei contras che avevano come obiettivo quello di rovesciare il governo legittimo gli usa avevano contravvenuto a questi principi lo avevano fatto dando il materiale per azioni volte a far cadere il governo legittimo

Secondo il Nicaragua avevano violato la sovranitagrave avendo minato i porti lo avevano fatto direttamente e avevano violato lo spazio aereo del Nicaragua Violare lo spazio aereo egrave una violazione grave della sovranitagrave Il motivo per cui il Nicaragua ha lamentato anche la violazione della sovranitagrave Ha anche lamentato la violazione del principio generalissimo di divieto di ingerenza negli affari interni degli stati

Cessate violazioni risarcimento delle azioni subite anche per lrsquouccisione di molti cittadini del Nicaragua e i danni allrsquoeconomica Gli usa avevano anche tolto degli aiuti al Nicaragua aveva creato un pregiudizio nei confronti della popolazione

Gli USA dicono che hanno agito percheacute volevano aiutare i popoli confinanti legittima difesa collettiva La corte egrave stata molto puntuale in questo caso ricostruisce le intenzioni anche attraverso i comunicati stampa Questa motivazione non viene accolta dalla corte ed era abbastanza facile argomentare contro lrsquouso della legittima difesa era piugrave difficile ammettere la non responsabilitagrave degli Stati Uniti nel supporto dei contras

Paragrafo 111 112 la corte dice che egrave stabilito che i contras sono stati cosigrave dipendenti degli USA che non sarebbero stati capaci di attuare tutte le azioni militari e paramilitari piugrave significative senza il supporto degli USA Questo egrave un aspetto fondamentale per il caso tuttavia non crsquoegrave una prova adeguata che tutte le azioni siano state attuate sulla base di istruzioni specifiche degli usa La corte fa riferimento a tutta la questione dei fondi attraverso legislazione degli USA vengono dati migliaia e migliaia di dollari allo stesso tempo fa riferimento a come vengono addestrati

111 In the view of the Court it is established that the contra force has at least at one period been so dependent on the United States that it could not conduct its crucial or most significant military and paramilitary activities without the multi-faceted support of the United States This finding is fundarnental in the present case Nevertheless adequate direct proof that all or the great rnajority of contra activities during that period received this support has not been and indeed probably could not be advanced in every respect It will suffice the Court to stress that a degree of control by the United States Government as described above is inherent in the position in which the contra force finds itself in relation to that Government

112 To show the existence of this control the Applicant argued before the Court that the political leaders of the contra force had been selected installed and paid by the United States it also argued that the purpose herein was both to guarantee United States control over this force and to excite sympathy for the Governments policy within Congress and among the public in the United States According to the affidavit of Mr Chamorro who was directly concerned when the FDN was formed the name of the organization the members of the political junta and the members of the general staff were al1 chosen or approved by the CIA later the CIA asked that a particular person be made head of the political directorate of the FDN and this was done However the question of the selection installation and payment of the leaders of the contra force is merely one aspect among others of the degree of dependency of that force This partial dependency on the United States authorities the exact extent of which the Court cannot establish may certainly be inferred inter alia from the fact that the leaders were selected by the United States But it may also be inferred from other factors some of which have been examined by the Court such as the organization training and equipping of the force the planning of operations the choosing of targets and the operational support provided

In questi manuali crsquoegrave scritto in modo palese che lrsquoobiettivo di questo training era quello di causare terrore nella popolazione ma non a tal punto di perdere lrsquoappoggiane nella popolazione tutto questo fatto attraverso omicidi mirati erano azioni imputabili addestramento alla CIA la corte fa un appunto sul fatto che gli ufficiali non erano mai entrati nel Nicaragua vengono fatte delle azioni diplomatiche nei confronti degli USA che volevano mascherare il vero obiettivo di questi manuali

Per la Corte queste azioni sono importanti per dire che egrave vero che crsquoegrave stato un finanziamento massiccio crsquoera stata unrsquoistruzione specifica ma tutto questo non egrave sufficiente per ritenere che ogni azione fosse imputabili agli USA con quella che conosciamo come regola 8 sulla responsabilitagrave degli stati Lrsquoelemento del controllo della direzione e istruzione non era cosigrave forte da far pensare ad un comportamento illegale degli Stati Uniti se non abbiamo lrsquoelemento soggettivo non abbiamo illecito e non abbiamo responsabilitagrave

Il Nicaragua ottiene la condanna rispetto allrsquoutilizzo delle proprie forze degli UCLAS per aver minato i porti aver partecipato ad operazioni azioni specifiche la sentenza ritiene che crsquoera un coinvolgimento diretto gli USA per quanto relativo a questo aspetto rispetto a questi specifici eventi crsquoegrave responsabilitagrave Per gli altri per aver messo in piedi lrsquoazione dei CONTRAS manca la responsabilitagrave manca lrsquoattribuzione di responsabilitagrave

La corte lo dice in modo specifico prima che gli Stati Uniti arrivassero in Nicaragua questa forza si era giagrave organizzata si egrave allargata di molte unitagrave questa forza egrave un ampliamento davvero incredibile Questa forza esisteva ma era minima grazie agli USA egrave divenuta molto forte grazie allrsquoarticolo 8 questo non egrave abbastanza non si poteva affermare che ogni dollaro dato dagli USA questa catena di comando questo legame logico tra approvazione dei fondi al senato mancando una serie di passaggi logici non si puograve dire che ci sia controllo lrsquoazione di controllo e istruzione accolta dalla corte egrave molto difficile da attuare

Tutte queste conclusioni dal momento che si dice che senza quel supporto non potevano agire questa sentenza egrave molto difficile da comprendere in tutte le sue sfumature fino al punto in cui dei gruppi paramilitari sono liberi da decidere su quali azioni porre in essere allora non possiamo dire di avere controllo totale cosa possiamo dimostrare Nel caso in cui questo fosse il caso egrave quello di andare a guardare che ogni singola azione sia motivata da specifici ordini lo stanziamento di specifici finanziamenti per humanitarian assistance se abbiamo anche lrsquoelemento oggettivo soddisfatto secondo la corte il controllo generale su un gruppo egrave una nozione troppo ampia che non puograve essere usata lrsquooverall control potrebbe portare ad una rottura a quelli che sono i collegamenti tra un pubblico e un privato crsquoegrave un comune sentire rispetto alle questioni della responsabilitagrave Questo criterio di controllo generale effettivamente egrave stato accolto nel diritto pensale internazionale cosa succede In questo caso questione dei crimini commessi in ex Jugoslavia ci chiediamo se lo stato possa avere il controllo su alcuni gruppi che erano stati finanziati e se queste azioni potevano essere imputate alle persone specifiche il diritto pensale internazionale riguarda la responsabilitagrave individuale una condotta egrave attribuibile ad uno stato

Istruzioni specifiche Quando degli individui o dei gruppi armati attengono lrsquoapprovazione pubblica ex post si rifagrave alla

CIG Nel dire che ai gruppi armati organizzati possono essere essere sottoposti ad uno stato senza

dimostrare la correlazione di ogni singola azione basterebbe un controllo gene reale come quello con i CONTRAS non egrave necessario di andare a vedere se abbiamo una relazione specifica questo egrave il criterio dellrsquooverall control un ampiamento della corte internazionale di giustizia che serve a raggiungere i fini specifici non si riferisce ad una responsabilitagrave tra stati

Quel tipo di tribunale aveva un interesse a sentenziare in questo senso questa occasione per la corte internazionale di giustizia vi egrave stata dopo 30 anni nel 2006 nel caso della convenzione sul genocidio la corte rifiuta di accettare il principio di overall control si ripete esattamente quanto detto in Nicaragua contro Stati Uniti comunque non crsquoegrave un criterio di collegamento che ricerchiamo in Nicaragua contro Stati Uniti anche se quelle milizie serbe erano controllate in modo generico dalla Serbia percheacute non si ricava unrsquoinformazione in modo specifico per arrivare al genocidio e alla violazione di un obbligo internazionale che la Serbia doveva osservare

Non egrave vero che la CIG non trovando responsabilitagrave decide comunque che sono una violazione del principio di ingerenza negli affari interni dello stato quando crsquoegrave una responsabilitagrave Per quanto riguarda gli elementi visti nel progetto sulla responsabilitagrave degli stati articoli 9 e 10 sono delle ipotesi molto remote che riguardano lrsquoorgano di fatto e i movimenti internazionali

Lrsquoarticolo 11 del progetto prevede di attribuire responsabilitagrave nella misura in cui viene riconosciuto e adottato come proprio questo tipo di principio egrave stato ripreso e ampliato nel caso Stati Uniti contro Iran la corte doveva stabilire se ci fosse o meno responsabilitagrave nel sequestro degli ambasciatori USA a Teheran

considerando che questo personale diplomatico era stato sequestrato da privati crsquoera o non crsquoera un obbligo di diritto internazionale rilavante per il caso crsquoera un obbligo oggettivo lrsquoobbligo era quello di tutela del personale diplomatico avevano degli obblighi di tutela Qual egrave il punto principale di questo caso

Crsquoera stata unrsquooccupazione dellrsquoambasciata questa occupazione egrave attribuibile al governo iraniano

Questa occupazione era stata pianificata da privati lrsquoUSA chiese di intervenire allrsquoIran lrsquoAyatollah Komanei disse che lrsquoambasciata USA era il centro di spionaggio degli USA in Iran chiediamo il rilascio dello Scia e lrsquointerruzione immediata di azioni di spionaggio nei nostri confronti allora noi ci attiveremo attraverso un negoziato con gli Usa lrsquoIran anzicheacute porre fine al sequestri aveva posto delle azioni affincheacute del personale USA non arrivasse in ambasciata lrsquoIran aveva sempre attraverso le proprie forze di polizia evitato che questo accadesse questa volta non agisce Sulla base del comunicato si ritiene che gli organi di governo dellrsquoIran avevano riconosciuto lrsquoazione come propria da questo punto di vista la CIG divide il caso ai fini della responsabilitagrave in due fasi

Come esempio di azione dannosa di privati nei confronti di stranieri puograve ricordarsi I caso pocanzi citato dellillecita detenzione dei diplomatici stranieri nellambasciata americana a Teheran nel 1979 ad opera degli studenti islamici in un primo momento e precisamente prima che il Governo iraniano facesse propria lazione degli studenti lillecito commesso da tale Governo consisteacute precisamente nel non aver adottato le misure a te a prevenire lazione dannosa

Come si vede il comportamento di cui egrave responsabile lo Stato consiste in unomissione Si va peraltro facendo strada lopinione secondo cui in certi casi di fronte alla violazione di norme internazionali da parte di privati lo Stato risponderebbe direttamente per una sorta di complicitagrave col violatore e pertanto per un illecito commissivo e non omissivo Lo Stato dovrebbe rispondere quando ripetutamente tollerasse la violazione o incoraggiasse o addirittura cooperasse col violatore

Prima fase crsquoegrave una responsabilitagrave dellrsquoIran per non aver protetto il personale diplomatico e quindi egrave responsabile per questa omissione un illecito puograve essere un atto omissivo il sequestro in seacute non poteva essere attribuibile allrsquoIran il fatto di non essere responsabili del sequestro ma di non averlo prevenuto fa differenza

Fase due riconoscimento da parte dellrsquoIran lrsquoIran riconosce lrsquoiniziativa e fa perdurare il sequestro per cui in quel caso la corte dice che crsquoegrave responsabilitagrave dellrsquoIran proprio percheacute crsquoegrave attribuzione di responsabilitagrave a privati basta il suo riconoscimento rispetto ad un illecito in questo caso egrave rilevante proprio percheacute crsquoera una certa continuitagrave tra le intenzioni del governo e quello iraniano un caso che viene ripreso in questo progetto una responsabilitagrave che veniva inserita nelle versioni dei progetti precedenti come ipotesi specifica non troviamo questa ipotesi oggi ma egrave comunque rilevante se dimostriamo che abbiamo una violazione da parte di privati e dimostriamo che il governo poteva intervenire ma non lrsquoha fatto possiamo avere un illecito relativo allrsquoomissione pensiamo ad degli stati che tollerano la formazione di gruppi terroristici oppure stati che non prendono azioni contro un fonte di inquinamento massiccio azioni di privati su cui non crsquoegrave prevenzione oppure su cui crsquoegrave tolleranza possiamo ritrovare una attribuibili (questa ipotesi non egrave ritrovata nel progetto oggi) Alcuni studiosi ritengono questo mancato inserimento non come una negazione della responsabilitagrave ma come unrsquoaccettazione piena

Lrsquoelemento oggettivo

Quando soddisfiamo lrsquoelemento oggettivo secondo quanto dice il progetto abbiamo una violazione di diritto internazionale quando abbiamo una violazione di trattati o di diritto consuetudinario in mancanza di una regola in vigore non crsquoegrave illecito Ricostruiamo lrsquoelemento oggettivo se abbiamo il divieto dellrsquouso della forza abbiamo un elemento oggettivo ci sono dei casi meno palesi

Bisogna guardare il diritto applicabile in assenza di una norma applicabile non abbiamo un illecito rispetto a questi due elementi elementi fondamentali per decidere se una corte puograve giudicare il caso si potrebbe non essere in caso di giudicare unrsquoeventuale controversia

Nel trattare dellelemento obbiettivo dellillecito il Progetto non si occupa del previo esaurimento dei ricorsi interni di cui parla uno a proposito dei diritti umani (v sect 234) e del trattamento degli stranieri (v sect 267) Esso lo considera invece nella parte relativa alle conseguenze del fatto illecito (art 44 letto b) come condizione per lazione dello Stato diretta a far valere lillecito sul piano internazionale Sembra che con ciograve il Progetto si pronunci per la natura procedurale della regola del previo esaurimento (diciamo sembra percheacute nulla egrave detto in proposito nel commento) la violazione di norme che tutelano lindividuo si perfezionerebbe pertanto anche prima che i ricorsi interni siano esauriti A noi sembra al contrario che la regola abbia natura sostanziale (v sect 234 e 267) La questione influisce evidentemente proprio sulla determinazione del tempus commissi delicti

Tempus commissi delicti

Illecito continuo la violazione si estende per tutto un periodo storico fin quando uno stato decide di cessare quel comportamento non conforme al diritto internazionale il caso piugrave comune egrave quello dellrsquooccupazione non egrave solo lrsquoattacco (illecito istantaneo) continua violazione del DI Crsquoegrave invece una continua violazione di diritto internazionale con lrsquooccupazione del territorio altrui Sulla base di questi due tipi di illeciti una corte puograve decidere se puograve

Illecito istantaneo la violazione di DI si produce anche se i sui atti perdurano un illecito viene meno quando crsquoegrave violazione della norma applicabile se usiamo la tortura commettiamo un illecito istantaneo fintanto che la tortura perdura

Nel caso dellrsquoillecito istantaneo egrave necessario che quellrsquoobbligo sia in atto prima

Nel caso dellrsquoillecito continuo anche se un obbligo non egrave in vigore per uno stato e non crsquoegrave giurisdizione della corte se in un futuro la giurisdizione dovesse cambiare allora la corte potrebbe agire

Nel caso di Cipro Nord se diciamo che egrave un illecito istantaneo non possiamo dire che la convenzione era violata siccome lrsquoillecito ha perdurato in modo continuo fino allrsquoentrata in vigore della convenzione dopo con lrsquoadesione egrave diventato condannabile sulla base di quella convenzione percheacute questa distinzione tra illecito continuo e istantaneo egrave importante

Se ci troviamo innanzi ad un illecito e dobbiamo decidere se abbiamo o meno la competenza ci saranno delle indicazioni bisogna guardare le differenze tra gli atti illeciti e le conseguenze degli atti illeciti Sulla base di questo esempio di un illecito istantaneo egrave la tortura o un bombardamento la violazione dellrsquouso della forza egrave nel bombardamento

Alcuni esempi di illeciti continui sono le

detenzioni illegittime sparizioni forzate mantenimento in vigore di leggi incompatibili con il diritto internazionale si potrebbe perpetuare

lrsquoillecito si deve abrogare quella legge non egrave solo lrsquoadozione di quella legge lrsquoillecito lrsquooccupazione illegittima di unrsquoambasciata occupazione o domino coloniale Marocco mantenimento di forze armate in un altro stato senza il suo consenso altra cosa egrave che delle forze si stanzino dentro il territorio di un altro stato

Illecito continuo finisce solo quando quellrsquoillecito viene meno Egrave possibile che vi siano entrambi gli illeciti in un comportamento dello stato non egrave sempre detto che una violazione della responsabilitagrave dello stato Ci potrebbe essere un caso in cui questi illeciti si mescolano attacchi occupazioni attacchi

La segregazione razziale agiscono una serie di comportamenti in contrasto con il DI che hanno sia natura istantanea che continua bisogna ricostruire gli illeciti come istantanei o continua e se non egrave rilevante guardare gli elementi dellrsquoillecito

Tre ipotesi di responsabilitagrave che sono collegate ai rapporti tra stati tre ipotesi Relative al tipo di responsabilitagrave che sorge nei rapporti tra stati sono collegate allrsquoaiuto dello stato nei confronti di un atro di direttive uno stato dirige un altro in un illecito forzature uno stato forza un altro

Aiuto direzione e forzatura Come dobbiamo agire Dobbiamo stabilire lrsquoelemento oggettivo ma dobbiamo anche capire se vi sia stata una direzione e controllo di uno stato terzo per invocare la responsabilitagrave di un altro stato

Questi tre casi dipendono dal ritrovare alcuni elementi

Chi aiuta o dirige deve agire con la consapevolezza di creare un illecito internazionale Egrave necessario che lo stesso tipo di obbligo sia valido per lo stato che aiuta o dirige

Caso della complicitagrave dellrsquoItalia nella violazione dei diritti umani in Libia egrave legittimo dal punto di vista del DI aiutare la Libia a mantenere i migranti nei centri di detenzione Dobbiamo vedere se abbiamo delle violazioni di diritti umani in Libia e se queste siano attribuibili alla Libia Inoltre dobbiamo capire quali sia lrsquoaiuto dellrsquoItalia in questo (o dellrsquoUE) dobbiamo capire se ci sia la responsabilitagrave dellrsquoItalia

Possiamo usare lrsquoarticolo16 rispetto allrsquoItalia o allrsquoUE Rispetto allrsquoItalia (art 14) cosa dobbiamo guardare

LrsquoItalia ha degli obblighi di prevenzione della tortura Sigrave LrsquoItalia egrave consapevole di questo LrsquoItalia finanzia il mantenimento dei migranti in Libia In Libia sta

succedendo non abbiamo dubbi che vi siano delle torture Basta il trattato di amicizia basta il memorandum di intesa

Basta questo per dire che lrsquoItalia abbia questa consapevolezza di queste violazioni non crsquoegrave un obbligo dellrsquoItalia Per qualcun potrebbe essere stato sospeso Lrsquoanno scorso crsquoegrave stato un memorandum diamo dei soldi allrsquoesercito di unitagrave nazionale Libico diamo dei soldi dellrsquoUE e dellrsquoItalia

Se andiamo a guardare il commento allrsquoarticolo 16 del progetto sulla responsabilitagrave degli stati sia come conoscenza che potrebbe avvenire sia come intento come volontagrave di commettere delle violazioni di diritto internazionale sulla base di uno o dellrsquoaltra nozione se parliamo di conoscenza possiamo facilmente ritenere che ci sia consapevolezza il discorso della conoscenza egrave legato alla consapevolezza Ma se la intendiamo come intento voglio che quella violazione venga commessa sulla base di una o dellrsquoaltra consapevolezza che prendiamo in considerazione Crsquoegrave una tendenza maggioritaria che basti la conoscenza per dire allrsquoItalia che sia responsabile La coercizione egrave unrsquoipotesi abbastanza rara ma risponde alle stesse logiche

080519

Cause di esclusione dellrsquoillecito

Lrsquoattacco alle torri gemelle puograve essere considerato un illecito Costituisce per noi un illecito internazionale rispetto allrsquoillecito di Crawford

Crsquoegrave stata una tolleranza verso un certo gruppo terroristico tuttavia questa responsabilitagrave egrave limitata il comportamento di tolleranza o comunque omissivo verso i gruppi armati Gli USA hanno legittimato il proprio attacco con la legittima difesa un attacco verso uno stato che si Facciamo fatica a pensare che lrsquoAfghanistan fosse responsabile Comportamento omissivo e tutte le conseguenze dellrsquoillecito

Risoluzioni sullrsquouso della forza in Siria e in Libia e sul referendum in Crimea Documento sulla definizione di aggressione (obbligatorio)

Cause di esclusione dellrsquoillecito casi in cui una violazione di una norma internazionale non comporta la responsabilitagrave del soggetto di diritto internazionale

Il consenso dello Stato leso Legittima difesa Contromisure Forza maggiore Lrsquoestremo pericolo Lo stato di necessitagrave

La legittima difesa e le contromisure sono entrambe forme di autotutela riguardano le possibili dello stato di farsi giustizia da seacute sono due categorie di esclusione dellrsquoillecito che riguardano lrsquoautotutela in assenza di un organo di polizia allora si utilizzano delle violazioni di diritto internazionale per rispondere a delle violazioni di diritto internazionale

Il consenso dello stato leso lo stato che era titolare di un determinato obbligo dagrave lrsquoautorizzazione allo stato a comportarsi in modo diverso da quello a cui era tenuto autorizza uno stato a commettere un illecito nei propri confronti

Il consenso deve essere prestato da un organo capace di esprimere la volontagrave dello stato a livello internazionale il consenso deve essere prestato senza vizi oppure attraverso la corruzione

Il consenso deve essere esplicito per evitare questioni controverse tra gli stati immaginiamo al caso citato prima cosa fanno gli USA Chiedono il consenso allrsquoAfghanistan di bombardare il loro territorio egrave necessario che questo consenso sia prestato prima della violazione del divieto di uso della forza il progetto parla di condizioni affincheacute questo consenso possa escludere lrsquoillecito queste condizioni riguardano il contenuto del consenso prestato nellrsquoautorizzare una violazione di diritto internazionale prestato le situazioni specifiche in cui vale questa autorizzazione se lo stato autore dellrsquoillecito si discosta da queste condizioni allora commetteragrave un illecito vero e proprio vale fin quando rispetta i limiti dellrsquoorgano competente

Questo consenso puograve essere considerato un accordo questo consenso possiamo considerarlo un atto unilaterale oppure un accordo

Egrave necessario andare a guardare un organo competente dobbiamo parlare dello stato leso o dellrsquoautore che commette la violazione Qual egrave lrsquounica volontagrave che andiamo a considerare

Egrave un atto unilaterale

Il consenso dello stato leso

Articolo 20

Consenso

Il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un atto determinato esclude lrsquoilliceitagrave di tale atto nei confronti del primo Stato sempre che lrsquoatto medesimo resti nei limiti del consenso

Invio di truppe straniere per aiutare a sedare una rivolta Autorizzazione alla cattura di un criminale nel territorio di un altro stato

Abu amar

La legittima difesa

Articolo 21

Legittima difesa

Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato egrave esclusa se lrsquoatto costituisce una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta delle Nazioni Unite

Lrsquoilliceitagrave egrave esclusa se lrsquoatto costituisce

- Una misura lecita di legittima difesa presa in conformitagrave alla Carta della Nazioni Unite- Una misura di autotutela consensi atta a reagire a un attacco armato

Egrave lecita solo se

- Adottata nei limiti di tempo proporzione e portata in conformitagrave alla Carta Onu- Limitata a respingere lrsquoattacco

La difesa deve essere proporzionato allrsquoattacco subito la prassi ci dice che un attacco armato deve essere sferrato immediatamente Quando lrsquoattacco cessa nei propri confronti La causa di esclusione dellrsquoillecito La legittima difesa vale solo per la violazione del divieto dellrsquouso della forza La legittima difesa non deve recare

- danno allrsquoambiente

- alla popolazione civile

-le norme di diritto umanitario

-i diritti dellrsquouomo Arrecare unrsquooffesa allo stato autore dellrsquoillecito

La legittima difesa puograve essere anche collettiva lrsquoarticolo 51 della carta delle nazioni unite parla anche di difesa collettiva la causa di esclusione dellrsquoillecito che viene utilizzata dagli usi per giustificare lrsquoesclusione di violazione dellrsquoillecito per lrsquointervento in Nicaragua La legittima difesa collettiva oltre allrsquooperare delle condizioni della necessitagrave proporzionalitagrave lo stato che ha subito materialmente lrsquoaggressione in quel caso gli usa non avevano ricevuto autorizzazione da nessuno degli stati

Art 51

Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite fintantocheacute il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale Le misure prese da Membri nellrsquoesercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti secondo il presente Statuto al Consiglio di Sicurezza di intraprendere in qualsiasi momento quellrsquoazione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale

Contromisure

Articolo 22

Contromisure in risposta ad un atto illecito internazionale Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale nei confronti di un altro Stato egrave esclusa se e nella misura in cui tale atto costituisce una contromisura presa contro questrsquoultimo Stato conformemente al capitolo II della Parte II

- Sono misure di autotutela in violazione di un obbligo internazionale oltre a reagire contro qualcun Ue atto illecito diverso dallrsquoattacco armato

- Possono essere adottate solo dallo Stato che si ritiene leso- Hanno lrsquoobiettivo di costringere lo stato autore dellrsquoillecito a cessare tale comportamento e a fornire la

riparazione

Se come vedremo andiamo a prendere altre visioni del progetto possiamo parlare di altri stati che non erano stati palesemente lesi al momento le contromisure possono essere adottate solo dallo stato che si ritiene leso lrsquoobiettivo egrave uguale a quello della legittima difesa far cessare lrsquoillecito nei propri confronti contromisure in violazione dello stesso trattato in modo da rispristinare il comportamento di illegalitagrave

Le contromisure non possono

- Contemplare lrsquouso o la minaccia dellrsquouso della forza- Quelle contrarie a norme di jus cogens- Consistere nella violazione di diritti umani o diritto umanitario- Comprendere azioni che ledano lrsquoinviolabilitagrave degli agenti diplomatici

Es non si puograve rispondere a un genocidio con un genocidio

Il limite di proporzionalitagrave limiti di tempo e ius cogens

Ritorsione

Comportamento non in violazione con il diritto internazionale

- Sono comportamenti inamichevoli- Devono essere proporzionate- Devono venir meno alla cessazione della condotta contro la quale si vuole reagire

Pertanto non sono sempre possibili dobbiamo capire quando siamo innanzi ad una violazione di diritto internazionale o un comportamento inamchevole dobbiamo capire se abbiamo una norma internazionale che obbliga un certo tipo di comportamento alla base Dobbiamo capire se aveva o meno un obbligo alla base Egrave vero che sono sempre possibili ma egrave buona norma non adottare dei comportamenti inamichevoli se non crsquoegrave nessuna ragione di agire in tal senso

Sono una forma di pressione

Legittima difesa contromisura

Rottura delle relazioni diplomatiche ritorsione

Rottura delle relazioni commerciali contromisura o ritorsione

La forza maggiore

Si puograve invocare ai sensi dellrsquoarticolo 23 del Progetto se

Forza maggiore

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo di tale Stato egrave esclusa se lrsquoatto egrave dovuto a forza maggiore che egrave il verificarsi di una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile fuori dal

controllo dello Stato che rende materialmente impossibile nellecircostanze agire in conformitagrave allrsquoobbligo

2 Il paragrafo 1 non si applica se

a) La situazione di forza maggiore egrave da attribuirsi sia in via esclusiva che in combinazione con altri fattori alla condotta dello Stato che la invoca o

b) Lo Stato ha accettato il rischio che quella situazione poteva verificarsi

- Si verifica una fora irresistibile o un evento imprevisto al di fuori del controllo dello Stato- Rende materialmente impossibile osservare lrsquoobbligo

Si tratta di una condotta involontaria

Es Sconfinamento nello spazio aereo di un altro stato per ragioni meteorologiche La forza maggiore rappresenta una delle cause di esclusione dellrsquoillecito

La forza maggiore non opera se

- Egrave stata causata dalla condotta dello stato che la invoca- Lo stato si era precedentemente assunto il rischio che tale situazione potesse verificarsi- Egrave invocata percheacute le circostanze rendono lrsquoadempimento dellrsquoobbligo semplicemente piugrave oneroso

Esempio

Una situazione di crisi economica puograve essere considerata forza maggiore per non osservare un accordo commerciale

Ai sensi del progetto non possiamo giustificare questo tipo di illecito in questi casi non vale la forza maggiore come cause di esclusione dellrsquoillecito Tutte queste cause devono essere lette in senso restrittivo

Consenso dello stato leso per ottenere il consenso il professo Anderson per rispondere alla domanda sul Venezuela sulla base di un consenso dato da Guadograve non puograve essere considerato come un organo competente che possa essere considerato valido Lrsquointervento umanitario egrave possibile Egrave possibile intervenire in uno stato con la forza in cui ci sono gravi e massicce violazioni di diritti umani qual egrave il principio quando egrave legittimo lrsquouso della forza Non si puograve utilizzare la forza se non in legittima difesa proporzionalitagrave e necessitagrave ci deve essere stato un attacco giagrave afferrato oltre ad essere proporzionale in senso stretto egrave necessario terminare lrsquoattacco quando lrsquoattacco nei propri confronti egrave terminato

Lrsquoestremo pericolo

Articolo 24

Di stress (Estremo pericolo)

1 Lrsquoilliceitagrave di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale di uno Stato egrave escluso se lrsquoautore di quellrsquoatto non ha ragionevolmente nessun altro mezzo in una situazione di estremo pericolo per salvare la propria vita o quella delle altre persone affidate alle sue cure

2 Il paragrafo 1 non si applica

a) se la situazione di estremo pericolo egrave dovuta unicamente o unitamente ad altri fattori al comportamento dello Stato che la invoca o

b) se tale atto egrave suscettibile di creare un pericolo comparabile o piugrave grave

Lrsquoestremo pericolo egrave molto semplice il progetto la definisce in modo abbastanza dagrave tutti gli elementi per identificare questa causa in modo univoco quando uno stato puograve giustificarsi dalla commissione dellrsquoillecito fondamentalmente lrsquoautore il cui comportamento egrave attribuibile ad uno stato ha agito per salvare vite umane bisogna andare ad argomentare nel senso che non crsquoera altra possibilitagrave per poter evitare alcune persone poste sotto la cura di questo organo potessero perdere la vita lrsquoarticolo 24 del progetto si differenzia dal progetto dopo la quale lrsquoautore dellrsquoillecito non si accorge di aver violato una norma di diritto internazionale crsquoegrave stata una forza irresistibile di ordine naturale Questo consiste nella differenza principale con lrsquoestremo pericolo lrsquoautore agisce consapevolmente con lrsquoobiettivo di salvare vite umane nel caso dellrsquoestremo pericolo dobbiamo ricordare tutte le cause di esclusione lo stesso riguarda la forza maggiore e lo stato di necessitagrave

Per spiegare a livello di casi per spiegare questo caso di stremo pericolo Il caso reimpor warrior egrave un caso che riguardava la nuova Zelanda e la Francia degli agenti francesi avevano attaccato una nave di Green pace in Nuova Zelanda a drsquoOakland avevano messo in pericolo la forza della Francia Mando i miei agenti cosigrave faccio in modo che la barca di Green Pace cosigrave non vi siano piugrave ritorsioni nei miei confronti non era stato chiesto il consenso alla nuova Zelanda dobbiamo negoziare e fare in modo di arrivare ad una soluzione del caso egrave un caso del tribunale arbitrale un modo per dirimere le controverse tra stati

La Francia aveva commesso un illecito doveva negoziare con la NZ una riparazione la Francia obbligava agli autori dellrsquoillecito a restare confinati in unrsquoisola della Polinesia aveva come possibilitagrave quello di privare la libertagrave di questi agenti se non che la Francia prende questi agenti e li riporta in Francia Il fatto che la Francia abbia preso questi agenti con lrsquointento di salvare la vita a questi agenti ho commesso un illecito per forza maggiore il tribunale arriva alla conclusione che non vi era stata forza maggiore non crsquoera in questo caso una tempesta particolare sullrsquoisola questo sicuramente gli elementi della forza maggiore non erano soddisfatti i due agenti erano un uomo e una donna la donna era incinta bisognava far in modo che il parto avvenisse in Francia secondo il tribunale arbitrale poteva essere giustificato il comportamento la causa non valeva sicuramente questa causa non poteva violare non si puograve usare lsquoestremo pericolo per un parto nel caso ci fosse stata crsquoera comunque la necessitagrave di riportarli quando il pericolo di salute era venuto meno si era ripresa gli agenti e g aveva riportati indietro le condizioni devono essere veramente serie una semplice gravidanza non puograve essere considerato un modo per invocare lrsquoestremo pericolo

Lo stato di necessitagrave

Articolo 25

Stato di necessitagrave

1 Lo Stato non puograve invocare lo stato di necessitagrave come causa di esclusione dellrsquoilliceitagrave di un atto non conforme ad uno dei suoi obblighi internazionali se non quando tale atto

a) costituisca per lo Stato lrsquounico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo grave ed imminente e

b) non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste oppure della comunitagrave internazionale nel suo complesso

2 In ogni caso lo stato di necessitagrave non puograve essere invocato da uno Stato come motivo di esclusione dellrsquoilliceitagrave se

a) lrsquoobbligo internazionale in questione esclude la possibilitagrave di invocare lo stato di necessitagrave o

b) lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessitagrave

Crsquoegrave stato un accordo di massima volto a restringere al massimo lrsquouso di questa causa in questo caso nel diritto internazionale tradizionale la necessitagrave era usata per muovere guerra il concetto puograve essere alla luce del nuovo assetto internazionale la scelta che fa la commissione in questo caso

Uno stato puograve giustificare il proprio illecito sulla base di una situazione che metta in pericolo il proprio stato Nel far questo non bisogna arrecare un danno altrettanto grave allo stato nei confronti del quale era dovuto lrsquoobbligo Non egrave invocabile quella cause di esclusione come tutte le altre cause di esclusione lrsquoelemento centrale egrave capire qual egrave il pericolo grave e imminente dobbiamo guardare alla prassi nessuno stato che abbia invocato in questi anni invocato questa causa di invaliditagrave non crsquoegrave una prassi affermativa rispetto allo stato di necessitagrave non possiamo dire quando ci sia astato un grande pericolo imminente per la vita di uno stato non ci sono stati casi in cui questa clausola sia stata accolta

Ci sono dei casi in cui la vita di uno stato non era in pericolo Il caso egrave quello di Israele in quel caso utilizza lo stato di necessitagrave per invocare la costruzione del muro in quel caso la necessitagrave egrave stata esclusa un possibile attacco non puograve essere utilizzato un pericolo grave e imminente tanto da poter invocare la causa di esclusione dellrsquoillecito si puograve usare una causa di esclusione per giustificare una violazione del diritto cogente

Il secondo caso Riguarda la questione ambientale crsquoerano illeciti sulla base di ordine ambientale egrave un pericolo grave e imminente anche il danno ambientale nel contesto della costruzione di una diga sulla base di questi due elementi egrave ovvio che questa causa egrave da applicare potrebbe veramente essere considerata una di quella cause che si puograve invocare sulla base di un disastro straordinario la caduta di un satellite su uno stato che porta la popolazione di un paese a convogliarsi su un altro stato Considerando che nessuno stato egrave riuscito ad invocare lo stato di necessitagrave la volontagrave degli stati egrave quella di restringere al massimo lrsquoapplicazione di questo principio

Si puograve utilizzare lo stato di necessitagrave in cui come stato di pericolo imminente ipotizziamo una guerra civile il problema rispetto ad uno stato apparato Su questo punto la guerra civile rimane un problema di diritto interno non crsquoegrave la possibilitagrave di usare una norma che egrave basata su un rapporto tra stati rispetto a quello che egrave un conflitto civile o la caduta degli insorti la possibilitagrave di arrecare un danno imminente ad un altro stato da questo punto di vista non vedo il modo di giustificare questa causa egrave un problema di due gruppi interni motivi di politica interna sono difficili da utilizzare in questo senso

La guerra civile non potrebbe essere usato in questo senso

Non egrave uno stato di necessitagrave nemmeno quella delle situazioni di emergenza quelle messe in atto in Francia dopo gli attacchi su Parigi crsquoegrave stata una diminuzione della garanzia costituzionali anche quello egrave considerato un pericolo grave e imminente

Crsquoegrave una necessitagrave di risarcimento secondo voi ci sono oggi altre cause di esclusione dellrsquoillecito

Effetto di liceitagrave Una possibile causa di esclusione sono i contro limiti la possibilitagrave di giustificare un principio

internazionale sulla base del rispetto di valori interni

Oltre la Germania non ci sono state proteste significativi da parte della Germania si puograve modificare potrebbe essere una ulteriore causa di esclusione quella in divenire consistente nella possibilitagrave di violare il diritto internazionale in quel caso bisogna vedere il comportamento degli stati Potrebbe nascere una nuova clausola di esclusione Abbiamo una norma di rapporto tra diritto interno e diritto internazionale egrave ovvio che questo tipo di causa di esclusione si sconta con i contro limiti prima di dire che abbiamo una nuova causa di esclusione non prevista dal progetto

Quali sono le conseguenze dellrsquoillecito

Nella realtagrave le reazioni misure di autotutela non hanno come scopo caratteristico quello di punire (anche se uno scopo del genere non egrave ad esse del tutto estraneo) esse sono fonda mentalmente dirette a reintegrare lordine giuridico violato ossia a far cessare lilecito (si tratti di un atto di aggressione o della chiusura una cito d baia o del linosservanza di una norma convenzionale ecc) e a cancellarne ove possibile gli effetti

462

La normale reazione contro lillecito egrave dunque lautotutela cioegrave il farsi giustizia da seacute Ciograve che nel diritto interno egrave un fatto eccezionale ammesso solo entro certi limiti in certi campi ed in presenza di circostanze eccezionali egrave invece tuttoggi la regola nellambito del diritto internazionale dove manca un sistema accentrato di garanzia dellattuazione delle norme Neacute come vedremo le Nazioni Unite sono riuscite a modificar tale situazione Resta insomma definitivamente confermata lopinione che abbiamo tante volte espressa circa la scarsa efficienza e credibilitagrave dei mezzi internazionali di attuazione coattiva del diritto mezzi in cui si riflette la legge del piugrave forte e circa la necessitagrave che lillecito venga evitato attraverso gli strumenti offerti dallordinamento dello stesso Stato che avrebbe interesse a violare una data norma internazionale Il principio che vieta il ricorso alla forza ha anzi carattere cogente come si vide a suo tempo (v sect 20 1) ma trova un limite generale nella legittima difesa intesa come rispo sta ad un attacco armato giagrave sferrato Lattacco o aggressione si ha non solo quando ad attaccare sono forze regolari ma anche quando con effetti equivalenti a Stato agisce attraverso bande irregolari o di mercenari da esso assoldati La legittima difesa ai sensi dellart 51 puograve essere al limite esercitata anche con armi nucleari purcheacute vengano rispettati il principio di proporzionalitagrave della risposta rispetto allattacco (v 463) e le norme del diritto umanitario di guerra di cui su

sect

Biso diremo per sostenere la liceitagrave della detenzione di armi nucleari a fini di deterrenza da parte di uno StaIl primo egrave il filone per cosigrave dire vi egrave umanitario chi sostiene infatti che interventi Armati siano ammissibili per proteggere la vita dei propri cittadini allestero - come avvenne ad es nei casi dellintervento anglo-francese in Egitto nel 1 956 dellintervento del Belgio in Congo nel 1 960 del raid israeliano ad Entebbe nel 1976 del raid egiziano a Larnaca nel 1978 del tentativo degli Stati ostaggi a Teheran nel 1980(su Uniti di liberare gli americani detenuti questi ed altri casi vs Rescuing Nationals cit 26)

RONZITTI Sempre al filone umanitario vanno riportati i casi dintervento contro Stati antidemocratici che praticano il contrabbando di droga come nel caso dellina sione di Panama da parte degli Stati Uniti nel 1 989 e conseguente depos zione del generale Noriega Per quanto riguarda la dottrina Bush rozza espressione di forza essa stata condannata o criticata da vari Stati ed anche dal Segretario generale delle Nazioni Unite innanzi allAssemblea generale dellGNU

Non cegrave infatti in queste risoluzioni alcuna autorizzazione alluso della forza

Ersquo difficile interpretare una prassi che egrave sempre stata e continua sostanzialmente ad essere a senso unico e quindi incapace di produrre norme di diritto internazionale consuetudinario A nostro avviso non cegrave dubbio che il divieto della minaccia o delluso della forza abbia come pendante il sopra accennato sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite e deve quindi fare i conti con la nota inefficienza del Consiglio di Sicurezza

Ci sono vari punti di vista dottrinali siccome la questione egrave rudimentale egrave una questione su cui si dibatte quello che ci dice il progetto egrave veramente basilare Un approccio egrave quello di capire gli obblighi di uno stato leso e gli obblighi di uno stato offensore

La responsabilitagrave egrave lrsquoinsieme degli obblighi giuridici e i diritti che incombono sullo stato leso egrave per questo che viene criticato molto questo principio si creano una serie di illeciti ad oltranza ci sono rapporti di responsabilitagrave come disciplinati da una norma secondaria come un nuovo rapporto tra due stati che si viene a creare dopo la commissione dellrsquoillecito

Lrsquoimportante egrave capire quali sono gli obblighi e i diritti dello stato leso e dobbiamo capire quale deve essere lo stato leso uno stato che non egrave materialmente leso puograve comunque esercitare gli obblighi che spettano

Il Bronzisti va bene qualsiasi edizione quella del 2013 e 2014 puograve andar bene

La responsabilitagrave puograve essere intuitivamente capita tra un rapporto stato leso stato offensore secondo appunto il progetto gli obblighi che incombono sullo stato offensore sono tre cessare il comportamento illecito allrsquoatto della commissione dellrsquoillecito egrave evitare che lrsquoillecito possa perpetrarsi per questo parlo di 34 conseguenze

Articolo 30

Cessazione e non ripetizione

Lo Stato responsabile dellrsquoatto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di

a) porre fine a quellrsquoatto se esso continua

b) offrire adeguate assicurazioni e garanzie di non ripetizione se le circostanze lo richiedono

Il fatto di non porre fine allrsquoingerenza degli affari interni del Nicaragua

Fornire garanzie di non ripetizione bisogna dare la garanzia che quel comportamento sia stato unico un caso che vi ho giagrave detto e che abbiamo potuto vedere meglio egrave quando la Siria nel 2013 era stata ritenuta responsabile di aver usato armi chimiche una garanzia di non ripetizione egrave stata quella dellrsquoadesione alla convenzione sulla proibizione delle armi chimiche Successivamente la Siria ricade in quellrsquoillecito abbiamo una forma di garanzia di non ripetizione Anche il caso Germania contro Italia si obbliga lrsquoItalia ad aderire a quella convenzione Israele al suo interno aveva adottato delle leggi atte a costruir il muro quello che egrave stato chiesto ad Israele egrave stato quello di abrogare le leggi interne quella egrave stata vista come una garanzia di non ripetizione

Articolo 31

Riparazione

1 Lo Stato responsabile ha lrsquoobbligo di riparare integralmente il pregiudizio causato dallrsquoatto internazionalmente illecito

2 Il pregiudizio comprende ogni danno sia materiale che morale causato dallrsquoatto internazionalmente illecito di uno Stato

Corrispondere una riparazione quale riparazione diamo

Il progetto parla di tre tipi di riparazione

Riparazione in forma specifica

Restituzione

Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di procedere alla restituzione cioegrave a ristabilire la situazione che esisteva prima che lrsquoillecito fosse commesso se nella misura in cui

a) non sia materialmente impossibile

b) non comporti un onere sproporzionato rispetto al beneficio a paragone di quello che deriverebbe dal risarcimento

Articolo 36

Risarcimento

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di risarcire il danno causato da tale atto nella misura in cui il danno non egrave riparato attraverso la restituzione

2 Il risarcimento copriragrave ogni danno suscettibile di valutazione economica ivi compreso il mancato guadagno nella misura in cui sia determinato

Quello piugrave comune che egrave possibile egrave quello per equivalenza fissare un risarcimento rispetto al danno subito comprensivo di eventuali profitti molto spesso qualcuno dei nostri ospiti ha parlato di risarcimento da parte di un oligarca russo a cui la corte europea dei diritti umani che era stato privato delle proprie proprietagrave ha stabilito il maggiore risarcimento mai dato risarcimento che deve compensare lrsquoillecito subito il discorso della corte europea non egrave molto coerente

Articolo 37

Soddisfazione

1 Lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha lrsquoobbligo di fornire soddisfazione per il pregiudizio causato dallrsquoatto nella misura in cui non puograve essere riparato mediante restituzione o risarcimento

2 La soddisfazione puograve consistere in un riconoscimento della violazione una manifestazione di rincrescimento la presentazione di scuse o altra modalitagrave adeguata

3 La soddisfazione non puograve essere sproporzionata rispetto al pregiudizio e non puograve assumere una modalitagrave umiliante per lo Stato responsabile

Riparazione per soddisfazione Ci sono dei casi in cui lrsquoillecito non comporta un danno offesa allrsquoonore dello stato diffamazione violazioni della sovranitagrave in questo caso egrave possibile una riparazione per soddisfazione Quali tra questi mezzi specifici la forma specifica egrave il reintegro della forma preesistente

Pubblicazione di una sentenza di condanna tramite organi di stampa soddisfazione o restituzione potrebbe essere meglio una riparazione per soddisfazione Annullamento dellrsquoatto interno che viola gli obblighi internazionali forma specifica Scuse ufficiali alle vittime in violazione di diritti umani soddisfazione per alcuni tribunali internazionali il fatto di riconoscere a livello internazionale un illecito non egrave facile che alcuni stati riconoscono di aver commesso un illecito

Accedere in buona fede a mezzi pacifici di soluzione delle controversie non egrave altro che lrsquoaltro faccia del divieto dellrsquouso della forza

Cosa puograve fare lo stato leso Chi egrave lo stato leso anzitutto

Lrsquoarticolo 42 del progetto dice che lo stato leso egrave lo stato nei cui confronti deve essere rispettata la norma lo stato A viola il trattato lo stato B egrave lo stato leso Lo stato leso nei casi dei trattati multilaterali egrave il caso in cui lo stato dee essere materialmente leso anche nel caso di trattati multilaterali solo lo stato che ha subito lrsquoillecito anche se abbiamo un trattato consideriamo lo stato leso quello stato nei cui confronti lrsquoobbligo non egrave stato rispettato Ci sono dei trattati che creano delle violazioni nei confronti di tutti

Articolo 42

Invocazione di responsabilitagrave da parte dello Stato leso

Uno Stato egrave legittimato come Stato leso ad invocare la responsabilitagrave di un altro Stato se lrsquoobbligo violato sussiste nei confronti di

a) quello Stato individualmente o

b) un gruppo di Stati comprendente quello Stato o della comunitagrave internazionale nel suo insieme e la violazione dellrsquoobbligo

i) riguarda specialmente quello Stato o

ii) egrave di natura tale da modificare radicalmente la posizione di tutti gli altri Stati nei confronti dei quali lrsquoobbligo sussiste rispetto al successivo adempimento dellrsquoobbligo

Si puograve porre gli altri in una condizione difficile e quindi materialmente essere Creare dei danni nei confronti di tutti gli altri stati Trattato sul disarmo quando uno stato abbiamo un trattato multilaterale sul disarmo e uno stato decide di non rispettare alcuni obblighi non lede uno stato specifico tutti gli stati possono trovarsi in una condizione di vulnerabilitagrave in questi casi egrave ovvio che si potrebbe argomentare che lo stato leso ha una connotazione piugrave ampia parliamo di stato leso quando uno stato subisce materialmente lrsquoillecito lo stato per la sua particolare natura possiamo avere origine di una violazione che comporta una violazione rispetto a quello che ci dice il progetto egrave unrsquoipotesi molto remota questi stati cosa possono fare puograve richiedere esercitare i diritti che corrispondono agli obblighi dello stato offensore

Puograve invocare la responsabilitagrave uno stato altro non puograve invocare la responsabilitagrave solo lo stato che ha subito lrsquoillecito

Cessazione dellrsquoillecito Garanzia di non ripetizione Riparazioni in teoria dovrebbero negoziare riparazione

Oltre tutto questo cosa puograve fare uno stato Considerando che non crsquoegrave un organo al quale appellarsi

Si puograve agire in autotutela ovviamente lo stato prima di agire in autotutela si puograve trovare in una situazione in cui non egrave nella posizione di invocare la responsabilitagrave oppure che hanno adottato delle azioni Salvo questo caso quello che puograve fare lo stato leso egrave

Articolo 43

Comunicazione da parte di uno Stato leso

1 Uno Stato leso che invoca la responsabilitagrave di un altro Stato deve dare comunicazione della sua domanda a tale Stato

2 Lo Stato leso puograve precisare in particolare

a) il comportamento che lo Stato responsabile dovrebbe tenere per porre fine allrsquoillecito se perdura

b) la forma che la riparazione dovrebbe assumere in conformitagrave alle disposizioni della parte II

Notificare allo stato autore dellrsquoillecito cosa vuole lo stato leso nel momento in cui subisce un illecito deve notificare allo stato offensore quale riparazione vuole e quale condotta seguire Quando crsquoegrave imminente pericolo come si puograve aspettare che lo stato leso prenda delle misure per convocare lrsquoambasciatore In caso di imminenza del pericolo si tratta di notifiche non possibili materialmente Lrsquointento dello stato leso egrave quello di farsi giustizia da seacute Lo stato leso deve evitare di usare dei mezzi non previsti puograve agire in autotutela puograve farsi giustizia da seacute nel caso di diritto interno egrave una cosa inammissibile nel caso dei rapporti tra stati la conseguenza dellrsquoillecito egrave che si possano adottare delle forme di autotutela

legittima difesa (solo nel caso di attacco armato) contromisure (solo lo stato leso puograve adottare delle contromisure possono avere natura

economica se non abbiamo le contromisure devono essere proporzionali devono avere solo lo scopo di respingere lrsquoillecito non devono violare norme di diritto cogente salvo questi casi le contromisure sono lecite)

ritorsione (lo stato leso puograve adottare delle ritorsioni da un lato adotta delle sanzioni commerciali se non ci sono obblighi puograve essere presa puograve accompagnarsi alla contromisura senza che venga accompagnata da tutti i limiti delle contromisure)

Abbiamo detto che queste sono cause di esclusione di un illecito non potendo invocare una polizia internazionale si deve agire in propria difesa si devono attivare quegli strumenti affincheacute lrsquoillecito cessi di esistere

Oltre lo stato leso ci possono essere altri stati lesi

Il problema si pone nel caso di obblighi erga omone se si commette una violazione di un obbligo erga omone ma chi saragrave lo stato leso ai sensi della responsabilitagrave Da questo punto di vista la risposta piugrave logica egrave tutta la comunitagrave internazionale questo egrave un punto dibattuto da tutta la comunitagrave internazionale fondamentalmente il progetto ultimo non identifica gli stati che non hanno direttamente subito la violazione gli stati non materialmente lesi non possono agire in autotutela

Il progetto del 2001 non identifica nemmeno quali sono questi obblighi erga omone come posso dire come si possono adottare i progetti precedenti adottavano un approccio differente del 1996 si operava una violazione tra crimini internazionali e delitti internazionali il progetto dice che abbiamo un crimine internazionale quando uno stato commetta un illecito internazionale d un obbligo cosigrave essenziale della comunitagrave internazionale abbiamo un crimine internazionale quando uno stato viola un obbligo erga omnes il progetto identifica quali sono questi obblighi Articolo 19 del progetto del 96 i crimini internazionali

Abbiamo un crimine internazionale di un obbligo cosi essenziale per la comunitagrave internazionale

Queste norme sono 4

Divieto di aggressione egrave un crimine internazionale Principio di autodeterminazione dei popoli Divieto di apartheid schiavitugrave e genocidio Divieto di inquinamento massiccio dellrsquoaria e delle acque

Per lrsquoultimo punto egrave stato particolarmente contestato crsquoera un problema di identificazione dei crimini internazionali se applichiamo ad un caso ipotetico questa distinzione Per tutte le altre norme di diritto internazionale abbiamo solo dei delitti internazionali possiamo avere piugrave stati lesi se abbiamo da parte di uno stato una violazione di questa 4 categorie Cosa possono fare gli stati lesi tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la cessazione dellrsquoillecito riparazione che vada oltre il danno subito una riparazione non condizionata dalla proporzionalitagrave e adottare contromisure

La maggior differenza con il 2001 sia le contromisure che le riparazioni sono sproporzionate lrsquointento era quello di punire nel 96 intento che manca oggi La possibilitagrave di stati non direttamente lesi di agire in autotutela se abbiamo una violazione del principio di autodeterminazione dei popoli possiamo adottare delle contromisure egrave per il fatto che questo progetto non egrave supportato neacute dellrsquoopinio neacute dalla prassi il progetto del 2001 prevede qualcosa di differente Specificare quale progetto prendiamo in considerazione

160519

Qual egrave lo stato leso nel caso di violazioni di obblighi erga omnes la regola del progetto prevista nella versione del progetto del 96 e quella del 2001 Nei lavori precedenti si operava una differenza tra crimini internazionali e delitti internazionali per crimini internazionali si definiva proprio la violazione di un obbligo erga omnes venivano identificate una serie di conseguenze la cosa importante del progetto sulla responsabilitagrave degli stati la violazione degli obblighi poteva comportare un crimine internazionale

Secondo il progetto piugrave recente lo stato leso egrave solo quello che subisce le conseguenze materiali dellrsquoillecito il crimine internazionale Nel caso di stati che vengono ritenuti lesi proprio percheacute crsquoegrave stata la commissione di un crimine tutti gli stati possono chiedere la riparazione non condizionata dal principio di proporzionalitagrave ( nel 96 ) rimane il fatto che nella versione 2001 non crsquoegrave sproporzione nella versione 96 crsquoegrave un intento punitivo tutta la comunitagrave internazionale puograve chiedere la riparazione lo stato che ha commesso questo crimine internazionale la violazione di una caratteristica essenziale della comunitagrave internazionale

Tutti gli stati potevano le contromisure nei confronti dello stato offensore facendo operare una causa di esclusione Valgono tutte le regole la cosa fondamentale egrave che queste conseguenze non venivano neacute sostenute dalla prassi ne consolidate nellrsquoopinio degli stati non si accetta un progetto come ad esempio quello del diritto dei trattati si ha anche una disciplina rudimentale cosa possono fare gli stati sulla base del progetto del 2001 che la versione de 96 sono dei documenti che non sono stati trasposti in dei trattati vincolanti possiamo prendere in considerazione il progetto 2001 se noi adottiamo lrsquoapproccio basato sulla versione del 2001 possono fare molto di meno da quello che prevede questa versione del progetto se andiamo a vedere gli articoli del progetto innanzi ad una violazione di un obbligo erga omnes che appunto non sono materialmente lesi ovviamente a livello internazionale chiedere allo stato offensore di cessare lrsquoillecito e fornire garanzie di non ripetizione possono chiedere la riparazione in favore dello stato offeso crsquoegrave un collegamento strato tra la violazione deve essere rispettosa del principio di proporzionalitagrave cade lrsquointento punitivo e deve essere chiesta dallo stato leso Gli stati che non sono materialmente lesi possono comunque richiederla

Secondo la versione piugrave recente del progetto gli stati possono adottare delle misure lecite non delle contromisure gli stati in caso di violazione di obblighi erga omnes bisogna decidere se applicare una sola versione del progetto e applicare anche le versioni precedenti bisogna specificarlo

Quali sono gli obblighi erga omnes a cui chiediamo di invocare la responsabilitagrave degli stati autori dellrsquoillecito

Lrsquoarticolo 54 del progetto puograve essere applicato divieto di genocidio schiavitugrave e apartheid quale norma cambia secondo la classificazione degli obblighi nel progetto precedente Cade la norma sullrsquoinquinamento

in un caso in cui ci sia si puograve fare una distinzione tra un progetto ed un altro in entrambi i casi sono identificati come obblighi erga omnes

Nella prassi le azioni che sono intraprese dagli stati che non sono direttamente lesi sono motivare dal sistema di sicurezza collettivo delle nazioni unite come ricostruiamo una norma consuetudinaria se la base possiamo ritenere rilevante o meno il comportamento ai fini della ricostruzione di una norma consuetudinaria alla base della reazione crsquoegrave la necessitagrave di rispettare gli obblighi derivati dalla carta delle nazioni unite la disciplina che troviamo nel progetto egrave una disciplina minima

La possibilitagrave di agire tramite ritorsioni non fa venire meno la possibilitagrave di adottare delle misure che vanno contro degli obblighi internazionali se le nazioni unite obbligano gli stati non materialmente lesi ad adottare determinati comportamenti Senza UN solo ritorsioni Con UN si possono usare piugrave strumenti oltre le azioni

LrsquoItalia in quanto membro delle nazioni unite deve rispettare gli obblighi delle nazioni unite

Crsquoegrave lrsquoobbligo di non cooperare con lrsquoautore dellrsquoillecito e lrsquoobbligo di non riconoscimento cosa che vale per tutti gli obblighi gli stati possono adottare ritorsioni Tutto permette lrsquoadozione di misure

Quando si tratta di obblighi e di norme previste in trattati istitutivi di organizzazioni internazionali preveda della norme in reazione a possibili violazioni del trattato nel caso in cui gli stati decidono di creare un trattato possono inserire anche quali sono le conseguenze in violazione dello stesso trattato non si applica la disciplina generale si andragrave principalmente a guardare quello che dice il trattato istituti se la norma violata egrave inserita nel trattato istitutivo dovrebbe anche specificare cosa succede in caso di violazione

Nel trattato sullrsquoUE non si ha la facoltagrave di farsi giustizia da seacute questa facoltagrave egrave nelle mani della UE la corte di giustizia puograve adottare delle procedure di infrazione nel caso delle violazioni del trattato Ue per alcuni regimi chiusi che non rispondono alle stesse regole della responsabilitagrave puograve succedere il caso in cui si delega la reazione agli organi dellrsquounione stessa Oltre queste regole esiste la carta delle nazioni unite che prevede la possibilitagrave di farsi giustizia da seacute legittima difesa individuale e collettiva nellrsquoarticolo 51 condizionarla sempre al principio di necessitagrave e proporzionalitagrave ma impone una notifica al consiglio di sicurezza quando il CD decide come reagire a quella aggressione lo stato deve agire secondo le indicazioni dettate dal CdS si possono avere delle discipline proprie

Cosa succede dopo lrsquoillecito

Puograve essere che sulla base delle regole sulla responsabilitagrave gli stati non siano drsquoaccordo nasce una controversia tra due soggetti di diritto internazionale quali sono gli strumenti per dirimere le controversie una controversia internazionale puograve essere vista come un disaccordo esistente tra due soggetti di diritto internazionale molto spesso crsquoegrave un problema tra le istituzioni europee e il diritto internazionale alcuni casi ci sono parlamento contro consiglio in Ue oppure due stati Disaccordi di fatto di diritto o di interesse

Abbiamo due mezzi mezzi cosiddetti diplomatici mezzi arbitrari e giudiziari La materia giudiziale e arbitrale ha un ruolo fondamentale percheacute facciamo riferimento ai mezzi diplomatici abbiamo un obbligo a risolvere le controversie in modo pacifico rappresenta lrsquoaltra faccia della medaglia rispetto allrsquouso della forzo dopo il 45

Come si risolvono le controversie Si risolvono attraverso mezzi pacifici queste dichiarazioni di principi quando non crsquoegrave un trattato in materia sono importanti percheacute ci danno unrsquoidea sulla necessitagrave di risolvere le controversie in modo pacifico la cooperazione amichevole etra stati

Principi rivisti alla luce di nuovi valori questo tipo di principii sono stati ribaditi a Manila nellrsquo82 Quando bisogna risolvere il caso si guarda il codice come il divieto dellrsquouso della forza lrsquoobbligo di risoluzione pacifica delle controverse corrisponde a diritto consuetudinario Ma egrave una norma di diritto cogente Manca quella opinione sullrsquoinderogabilitagrave e percheacute in molti casi le contromisure possono essere violente Per

quanto gli stati possano cercare pacificamente di risolvere le controversie non egrave detto che ci riescano abbiamo un capitolo VI della carta delle nazioni unite sulla base di questi motivi e anche del fatto che molti stati non tendono a seguire questo principio non si egrave raggiunto il livello

Quali sono questi strumento

Il negoziato Lrsquoinchiesta Buon uffici Mediazione Conciliazione

Gli stati hanno lrsquoobbligo di entrare in contatto tra loro o con lrsquoaiuto di terzi di dirimere la controversia qui ci sono due rappresentanti degli stati con un terzo soggetto che si incontrano e si parlano Non crsquoegrave un obbligo di intervenire attraverso il negoziato prima dipende dal caso specifico il negoziato egrave quello piugrave usato alla fine del negoziato non crsquoegrave un vincitore le parti vanno avanti a compromessi Vale il principio di buona fede nei negoziati gli USA negoziano e poi mettono in crisi con le loro azioni i principi negoziati le azioni parallele non sono rappresentative dellrsquoatteggiamento in buona fede se non crsquoegrave buona fede il negoziato egrave destinato a fallire

Con il negoziato potrebbe esserci uno sbilanciamento di potere tra le due parti se crsquoegrave una differenza di potere nella posizione dello stato nelle relazioni internazionali

Egrave utile ricorrere ad altri mezzi come i buoni uffici crsquoegrave un terzo soggetto uno stato o unrsquoorganizzazione internazionale che mette in comune la propria sede pensiamo al ruolo della Cina tra nord corea e stati uniti nel caso della mediazione il soggetto terzo propone una soluzione il mediatore puograve essere il segretario delle nazioni unite piugrave importante e rilevante egrave il profilo del mediatore La conciliazione prevede una vera e propria proposta che definisce quale potrebbe essere la soluzione alla controversia senza dover adire ad una corte internazionale Nel caso dei Maro lrsquoItalia ha esperito tutti questi mezzi di impugnazione quando non crsquoegrave nemmeno la certezza si quello che egrave successo la cosa migliore egrave istituire unrsquoinchiesta quando non si sa nemmeno se crsquoegrave stato un illecito Unrsquoinchiesta egrave usata dal CdS per capire lrsquoesatta portata degli eventi Nel Darfo per alcuni crsquoera un genocidio per altri crsquoera commissione di inchiesta Lo stesso per il caso della Malesia airolani Crsquoegrave stata unrsquoinchiesta in cui lrsquoobiettivo fu di far chiarezza LrsquoAustralia auspicava la nascita di un tribunale speciale lrsquoidea di creare tribunali internazionali creerebbe dei precedenti e fu per quello che la proposta non venne accolta

OJIL

Lrsquoarbitrato non ha una natura permanente qual egrave il diritto applicabile crsquoegrave questa definizione del contenuto e della prodiera dei soggetti chiamati ad arbitrare la soluzione raggiunta egrave comunque vincolante lrsquoarbitro egrave vincolante

Egrave qualcosa di particolarmente importante come si fanno ad identificare gli arbitri Crsquoegrave una corte permanente di arbitrato non egrave una corte per quanto si chiami una corte non egrave altro che un elenco di giudici a cui gli stati partecipanti possono utilizzare per decidere quali sono gli arbitri utilizzabili per dirimere una controversia Come si puograve dare giurisdizione alla corte permanente di arbitrato Ci puograve essere o un trattato ad Hoc che riguarda una competenza specifica p abbiamo una accettazione permanente delle giurisdizioni che riguarda piugrave controversia ci sono in alcuni trattati delle clausole nelle disposizioni finali si puograve dire che in caso di controversia sullrsquoapplicazione di questo trattato si va ad arbitrato gli stati si mettono giagrave drsquoaccordo che si utilizzeragrave lrsquoarbitrato e non la CIG

Trattato ad hoc o permanente per lrsquoarbitrato

Questo egrave lrsquoarbitrato se siamo chiamati ad essere degli arbitri avremo tutte le nozioni A differenza dellrsquoarbitrato che non ha carattere permanente abbiamo la corte internazionale di giustizia la CIG ha natura permanente le procedure sono giagrave stabilite rappresenta unrsquoevoluzione delle vecchie corte prevista dalla SN Egrave composta da 15 giudici secoli a maggioranza assoluta proprio per spezzare questa occidentalizzazione del diritto internazionale per la prima volta lrsquoUK non avragrave un giudice inglese nella corte ma avragrave un giudice indiano anche la CIG ha un ampliamento dottrinale Sono eletti a maggioranza degli organi Nel caso di controversia uno stato puograve chiedere di avere un giudice ad hoc per quello stato che partecipava alla controversia non crsquoera u giudice questo nella migliore tutela degli interessi dello stato

Le funzioni sono due

Tra

Giurisdizionale dare una soluzione a controversie tra due stati gli stati devono prestare il consenso a essere giudicati il caso del Timor Est La CIG decide di non intervenire percheacute innanzi alla corte internazionale di giustizia lrsquoIndonesia non aveva accettato la giurisdizione Basta una dichiarazione unilaterale di accettazione della corte da parte dello stato egrave ovvio che senza questa accettazione prevista dallrsquoarticolo 362 dello statuto la corte non potragrave giudicare egrave successo che gli stati hanno tolto questa dichiarazione unilaterale per esempio gli stati uniti egrave anche successo che questa dichiarazione non fosse stata direttamente posta Albania regno unito la CIG la corte ha deciso di dormire la controversia aveva accettato a sua giurisdizione percheacute si era appellata ad essa se implicitamente le azioni messe in atto da stati lrsquoaccettazione della giurisdizione potrebbe essere indiretta Quando abbiamo violazioni di obblighi erga omnes non crsquoegrave alcuna eccezione questo obbligo la corte puograve decidere di non intervenire

Consultiva funzione che abbiamo visto nello studiare i pareri che puograve essere attivata solamente da due Orani delle nazioni unite consiglio di sicurezza e assemblea generale delle nazioni unite Gli stati non possono chiedere direttamente un parere alla CIG lo statuto dagrave la competenza al CdS e allrsquoassemblea generale

Quando studiamo la parte sullrsquouso della forza ci concentreremo su due punti cosa dice la carta delle nazioni unite ricolo 24 (divieto di uso della forza) e articolo 51 dobbiamo capire cosa puograve fare il consiglio di sicurezza non ci sono eccezioni al divieto di uso della forza non esiste neacute lrsquouso della forza preventivo e non egrave possibile nemmeno lrsquointervento umanitario questo crsquoegrave stato nel senso voluto dal consiglio di sicurezza Risoluzione 1373 in materia di intervento umanitario

Definizione di aggressione quando parliamo di divieto di uso della forza intendiamo forza militare come definiamo aggressione non esiste una definizione di aggressione internaizonale e vincolante ci possono essere tante definizioni di aggressioni

La risoluzione del 74 fa riferimento ad una serie di possibili situazioni identificate come aggressioni comunque non ha valore vincolante ma anche percheacute la legittima difesa egrave un diritto naturale degli stati Cosa potrebbe essere definita come aggressione

Aggressione consista in invasione o attacco armato occupazione militare dagrave il titolo agli stati ad agire in legittima difesa bombardamento o blocco navale dei porti

CONFERENZA DEL 20052019

Setteori che non sono a discrezionalitagrave degli stati non ci soffermeremo sui profili di responsabilitagrave dellrsquoUE quello che ci proponiamo di fare egrave evidenziare quali sono gli obblighi della CEDU in materia di immigrazione per le parti contraenti le nozioni di giurisdizione per la CEDU gli stati parte riconoscono

alla convenzione ci fornisce una serie di eleenti emergono vari termini chiari si parla di giurisdizione si parla come egrave stata interpretata la giurisdizione dalla corte di strsburgo la CEDU non era visra come un trattato relativo agli stranieri in particolare la detenzione ammessa ma sottoposta a tutta una serie di vincoli sia prevedibile per la persona essere sottoposta a misure preventive della liberagrave altrimenti diverrebbe una detenzione arbitraria bisogna ella informare dei motivi per cui egrave stata detenuta quando una persona non conosce una lingua con la quale egrave stata arrestata

Devono essere rispettati tutti i critei dellrsquoarticolo 5 la persona non era stata informarta o non esisteva una sentenza interna dello stato sentenza che riguarda cittadini tunisini che sono stati rimpatriati da Palermo sia per quanto concerne la detenzione sulle navi militari e sul centro di prima accoglienza la legge per la quale una persona egrave arrestata deve essere sempre molto chiara

Ersquo un caso che consideriamo uno dei leading case leggiamo una delle sentenze uno dei principi egrave quello di consolidare la sovranitagrave statale in materia di immigrazione vedremo come questo egrave avvenuto anche nellrsquoambito della CEDU

Questa egrave una delle poche disposizioni sul mantenimento degli stranieri La CEDU non si applica limitatamente di stranieri non si sancisce il diritto di asilo non contempla norme sulla cittadinanza non egrave una caso che venga usato il termine persona e non quello cittadino

Giurisdizione gli stati sono obbligati a rispettare e garantire i diritti dellrsquouomo nella loro giurisdizione le sentenza hanno fornito una lettura estensiva della giurisdizione Inizialmente lrsquointerpretazione era territoriale Sentenza Bankovic la nozione di giurisdizione va interpretata a livello territoriale questa posizione egrave stata firmata alla corte di strasburgo la corte ha ridefinito il concetto di giuridizione in chiave estensiva sono numerose le circostanze eccezionali che possono estendere la giuridizione oltre il territorio con la sentena Alskeini

Giuridisizione personale e giurisidizione personale vi egrave giurisdizione anche nel caso in cui vi siano degli agenti statali che esercitano una controllo dei iure o de facto sulle persone agenti consolari alllrsquoestero ci sono tutta una serie di circostanze in cui si incontra la giurisidzione dello stato deve garantire i diritti sanciti la senstenza alkeini supera la nozione territoriale di

Sentenza Irsi migranti salvati in mare e riportati in Libia unitagrave militari che hanno salvato migranti in alto mare la nave risponde allo stato di bandiera lrsquoItalia egrave stata condannata dalla CEDU un caso che ha fatto scuola sentenza resa nel 2012 attuati in quellrsquoanno sulla base degli accordi stipulati con il governo Gheddafi lrsquoitalia aveva concluso tutta una serie di trattato che prevedevano unrsquoassistenza tecnica e finanziaria in cambio di un controlo sullrsquoimmigrazione

Questi accordi sono stati rilanciati sulla base viene ribadita la necessitagrave di assistere il foverno uddiciale libico e in cambio vengono fornite le motovedette alla Libia alla zona SAR libica anche attraverso i finanziamenti che lrsquoitalia riceve dallrsquoue ci sono una serie di paesi terzi che lrsquoue non mantiene una cooperazione con la libia ma difatto egrave come se lrsquoitalia fosse delegata nella cooperazione con la Libia da parte dellrsquoUE UNHCR ha preso posizione contro la cooperazione italia libia in primis percheacute non lo possiamo considerare in soggetto di diritto internazionale in senso stretto che tipo di soggetto abbiamo innanzi Le nazioni unite in piugrave occasioni hanno chiesto allrsquoitalia di sospsendere la cooperazione con la libia soprattutto per la situazione frammentaria sul territorio violenze che sono anche state documentate ampiamente il quadro dei rapporti tra lrsquoitalia e la libia la sentenza si colloca in una prima fase di questa cooperazione la corte di strasburgo condanna lrsquoitalia sotto vari profili di violazione giudica la sussistenza della giurisdizione italiana la corte ricostruisce la questione di giurisidizione nella propria giurisprudenza affermando la noazione di giurisdizione piugrave adeguate viene ribadito al paragrado 71 ma che in circostanze eccezionali possono costituire esercizio da parte degli stessi della loro giurisdizione viene stabilito al paragrafo 74 un concetto chiave quando si stabilisce il controllo sul

proprio territorio si parla di conrrollo sulle persone quando crsquoegrave controllo egrave indubbia la giurisdizione dello stato

Nel caso di specie il caso egrave avvenuto a bordo di navi battenti bandiera italiana a bordo delle quali vi erano solamente funzionari dello stato italiano secondo la corto non crsquoegrave solo iun controllo de facto quando lrsquoequipaggio di una nave militare francese gli agenti erano saliti a bordo percheacute trasportava sostanze stupefacenti si trovavano a bordo Nel caso Irsi non egrave solo un controllo de facto ma anche un controllo de iure il titolo i fatti che si registrano a bordo della bandiera italiana si imputano allo stato italiano secondo la corte sin dalla salita a bordo delle navi dell forze armate italiane i ricorrenti si sono trovati sotto il controllo continuo ed esclusivo in questo caso si egrave andata a configurare la giurisidizone italia e dal momento che crsquoera giurisdizione bisognava rispettare la CEDU

La nozione di giurisdizion egrave stata intrpretata in modo molto estensivo anche in relazione ad altre fattispecie egrave stato ritenuto responsabile il Portogallo percheacute aveva impedito a delle navi private di entrare in un proprio porto si trattava di navi di associazioni umanitare che volevano sensibilizzare a favore del diritto delle donne in mare territoriale erano state

La sentenza IRSI vede lrsquoanalisi della corte di strasburgo

Lrsquounione eurpea non ha aderito alla CEDU bisogna valutare

LrsquoAustralia ha stipulato degli accordi con gli stati limitrofi e che siao loro ad occuparsi delle procedure di asilo respongimento in mano e detenzione illimitata dei richiedenti asilo in centri rispetto a quali non crsquoegrave nessun controllo egrave impossibile consocere la situaizone dei richiedenti asilo sullrsquoisola di Nauro percheacute non si puograve accedere

Lrsquoarticolo 3 della CEDU sancisce in modo perentorio che nessuno puograve essere sottoposta a torutra e a trattamenti inumani e degradanti egrave andato incontro ad unrsquointerpretezione avolutiva ovviment lo stato non lo stato non puograve sottoporre la persone al rischio di tortura il principio di non respingimento la convenzione di ginevre sancisce il divieto di espellere una persona in un paese in cui ci sono dei pericoli per la propria vita ma crsquoegrave una deroga quando ques6ta persona rappresenta una minaccia per lo stato Mentre lrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 3 egrave assoluta e inderogabile non puograve essere sottoposto a deroghe nemmeno in caso di emergenza nazionale si applica a qualsiasi persona indipendentemente dalla nazionalitagrave

Sentenza SADI la corte di strasburgo dice che non avrebbe dovuto rimpatriare i terroristi secondo la Cedu non bisogna derogare a diritto fondamentali dello stato di diritto anche davanto alle emergenze nazionali non possono essere sanzionate il rispetto della dignitagrave umana egrave un valore fondamentale della bignitagrave umana La commissione europea dei diritti umani nel 59 ma fino allrsquo89 la corte di strasurgo non aveva mai affermato in ermini perentori questo principio nella sua giurisprudenza la corte per la prima volta afferma il divieto di respingimento ritenenedo nel caso in cui fosse stato respinto in USA sarebbe stato condannato a morte non erano ancora stati adottati i protocolli che vietano la pensa di morte in tempo di pace e in tempo di guerra

Il principio di non respingimento si applica in modo inderogabile si parla di protezione indiretta ma si rende responsabile di una condotta vietata di rende responsabile degli effetti del trasferimento vediamo qual egrave il ragionamento che fa la corte

La corte ribadisce il principio della sovranitagrave statale hanno il controllo dei respigere i non residenti il richiamo al principio di sovranitagrave statle le sentenze La corte precisa che lrsquoespulsione puograve sollevare un problema sotto l profilo dellrsquoarticolo 3 cosa succede

La corte applica lrsquoiter aergomentativo classico la corte deve verificare la situazione del ricorrente la situazione del paese deve essere ricostruta attraverso Sulla base di fonti internazionali ricostruire il contesto in cui si trovava la persona ed elaborare il tipo di rischio a cui si esponeva la persona lrsquoitalia sapeva o avrebbe dovuto sapere qual egrave il rischio al quale esponeva le persone si egrave resa responsabile della violazione dellrsquoarticolo 3

Paragrafo 122 la corte riconosce le difficoltagrave gli stati che si trovano alle frontiere dellrsquoUE la CEDU egrave consapevole alle difficoltagrave delle migrazioni esacerbati dalla crisi economica lo sttao non sottovaluta la difficoltagrave del caso ma lrsquoarticolo 3 non puograve essere messo in discussione non si affermerbbe il consiglio drsquoEuropa come uno spazio di diritto ribadisce il principio di non respingimento si tratta di obblighi che devono essere rispettati in qualsiasi circostanza anche se i fatti si sono svolti in alto mare non si puograve ritenere che le persone si trovassero in uno spazio di non diritto se lrsquoarticolo 4 4 vieta le espulsione collettiva unrsquoespulsione egrave collettiva se le persone non hanno avuto modo di essere esaminate e fare richiesta drsquoasilo se ogni persona ha avuto accesso ad unrsquoautoritagrave lrsquoespulsione collettiva egrave vietata quando non siano garantite tutte queste condizioni nel caso irsi non viene rispettato lrsquoarticolo 4 protocollo 4 il governo italiano contrestava lrsquoapplicazione in alto mare non egrave prevista lrsquoapplicazione in Ersquo interessante il ragionamento che fa la corte non applicare lrsquoarticolo 44 significa discriminare chi migra via terra o via mare non egrave possibile immaginare degli spazi di non diritto in cui viene sospeso il diritto quella del mare internazionale egrave stata utilizzata Secondo la Francia quanto accadeva negli aeroporti ad essere coinvolti erano due richiedenti asilo la corte di strasburgo si tratta di una finzione giuridica nessuno stato puograve esimersi dal prendiersi in carico le istanze delle persone

Il principio di non respingimento ha valore consuetudinario

Chiunque si trovi nella situazione di poter soccorrere migranti in mare proprio percheacute lrsquoobbligo di soccorso egrave emblematico del nostro diritto il capitano non egrave stato assolto percheacute non ha commesso la violazione