VADEMECUM SUGLI APPALTI PUBBLICI 8.01.13...Gli operatori economici e il “post - offerte” 3.1 Le...

VADEMECUM SUGLI APPALTI PUBBLICI - 2

Modelli di comportamento per le Amministrazioni Aggiudicatrici

di

Francesco A. Caputo

Roma, gennaio 2013

“Implementazione. Insieme di attività legate

all’attuazione o alla messa in opera di un programma

o di una decisione politica, la cui complessità varia a

seconda dei livelli istituzionali coinvolti, del numero

di attori, dei mezzi disponibili e così via”

(Marcello Fedele, 1998)

“...l’interesse legittimo non è più una mera

legittimazione ad impugnare il provvedimento

amministrativo, né ciò che resta al cittadino dopo

l’esercizio del potere ablatorio, ma una situazione

soggettiva anch’essa piena, dietro cui è visibile il

bene della vita che l’ordinamento ha inteso

tutelare…omissis”

(Mario Sanino, 2011)

A Emanuele, Carlo e Damiana,

tre diamanti insottraibili

!

INDICE

Prefazione di Giuseppe Chiné

Capitolo I

Le fasi pre-gara

1.1 Premessa

pag. 1

1.2 L’art. 128 del D.Lgs. 163/06: la programmazione nei servizi e nelle

forniture. La Determina a contrarre: la prefigurazione degli elementi al

fine di agevolare l’analiticità del bando di gara sui criteri e sub-criteri e

i nuovi obblighi motivazionali della Determina medesima imposti da

recenti modifiche normative

pag. 5

1.2.1 Rinnovo sì, rinnovo no?

pag. 28

1.2.2 Mercato elettronico e approvvigionamenti Consip, al cospetto

dell’incidenza della spending review sugli appalti pubblici

pag. 33

1.2.3 Cenni sull’istituto della “concessione” nel nuovo ambito comunitario

pag. 40

1.3 Il “dialogo tecnico” e la consulenza quale “attività di committenza

ausiliaria” nella redazione degli atti di gara

pag. 45

Capitolo II

La predisposizione della lex specialis

2.1 Gli adempimenti (anche contenutistici) approvativi delle regole di gara

e gli obblighi divulgativi

pag. 57

2.2 La tassatività delle cause di esclusione e la condivisibile posizione

assunta nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 3884/12, anche a

seguito della Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 dell’Autorità per

la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture

pag. 81

2.3 Brevi riflessioni sulla stesura del bando di gara e cenni sul subappalto

pag. 95

Capitolo III

Gli operatori economici e il “post - offerte”

3.1 Le cooperative sociali di tipo b) e gli “appalti riservati”

pag. 99

3.2 Il Raggruppamento Temporaneo d’Imprese e l’istituto

dell’avvalimento

pag. 110

3.3 Il confezionamento, il contenuto, l’inoltro dell’offerta e la sua

ricezione

pag. 135

3.4 La nomina della Commissione giudicatrice e il suo insediamento

pag. 142

!

Capitolo IV

La fase di gara

4.1 L’apertura del seggio giudicatore e i requisiti di ammissione

a concorrere. L’art. 46, comma 1, D.Lgs. l63/06: consentire

il completamento non significa far supplire alle

manchevolezze/irregolarità

pag. 149

4.2 La puntuazione estrinseca del contenuto della busta dell’“offerta

tecnica” e il controllo ex art. 48, comma l, D.Lgs. l63/06, nelle more

dell’attivazione della “Banca dati”

pag. 160

4.3 La disamina intrinseca della componente tecnica delle offerte, sulla

base di quanto ex ante predeterminato dal bando

pag. 168

4.4 L’apertura delle offerte economiche, l’eventuale sub-procedimento di

verifica di congruità e l’aggiudicazione provvisoria della gara

pag. 173

4.5 La rinnovazione procedimentale in esito alla decisione dell’Adunanza

Plenaria n. 30/12: cui prodest?

pag. 178

Capitolo V La fase post-gara

5.1 La Determina di aggiudicazione definitiva e il rispetto dello stand still pag. 185 5.2 La comunicazione di aggiudicazione definitiva ex art. 79, comma 5,

lett. a), D.Lgs. 163/06 e la decorrenza del termine processuale di impugnativa: l’art. 120, comma 5, c.p.a. è norma di chiusura?

pag. 194 5.3 La declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione definitiva e il controllo

dei requisiti autodichiarati: la BDNCP entra nello scenario operativo degli appalti pubblici

pag. 198

Capitolo VI L’accesso ai documenti nelle procedure ad evidenza pubblica

6.1 Breve premessa pag. 205 6.2 Il differimento dell’estrazione e l’accesso immediato agli atti di gara in

esito ai provvedimenti oggetto di comunicazione; quando, invece, è tassativo il coinvolgimento del “controinteressato”

pag. 208 6.3 Alcuni emblematici casi giurisprudenziali brevemente commentati e riflessione di sintesi pag. 229 6.4 Accesso alla procedura ad evidenza pubblica da parte di un

Consigliere comunale pag. 235

!

Capitolo VII

Il precontenzioso innanzi all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti

Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture: alcuni casi di rilievo

(di Michele Lo Squadro - avvocato amministrativista in Roma; gestisce

l’attività di contenzioso dello Studio Legale Caputo ed è off counsel di IEOPA)

7.1 Il parere non vincolante su questioni insorte durante lo svolgimento

delle procedure di gara

pag. 239

7.2 Gli stretti confini dell’operato dell’Autorità nel “precontenzioso”

pag. 244

7.3 Regolamento sull’istruttoria dei quesiti giuridici pubblicato nella G.U.

serie generale n. 113 del 17 maggio 2010

pag. 253

7.4 Alcuni casi di rilievo

pag. 258

7.4.1 Parere dell’AVCP del 13.09.12 rif. AG 18/12 ai sensi del Regolamento

interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici (pubblicato nella G.U. serie

generale n. 113 del 17 maggio 2010)

pag. 259

7.4.2 Parere precontenzioso n. 109 del 27.06.12 in merito alla

riparametrazione del punteggio da assegnare alla componente tecnica

dell’offerta: Allegato P, D.P.R. 207/10

pag. 266

Capitolo VIII

Cenni sul contratto di appalto e sulla tutela del secondo graduato nella

fase dell’esecuzione contrattuale: il discrimen di giurisdizione

(di Francesca Romana Tomaselli - avvocato civilista in Roma, partner dello

Studio Legale Caputo e off counsel di IEOPA)

8.1 Riflessioni operative sul contratto e su alcuni aspetti correlati

pag. 277

8.2 Vicende patologiche prima della stipula del contratto. L’approvazione

e l’esecuzione: la nuova figura del Direttore dell’esecuzione nei servizi

e nelle forniture

pag. 295

8.3 La risoluzione e la tutela del secondo graduato

pag. 302

8.4 Il discrimen tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo

pag. 310

! I

PREFAZIONE

Alle soglie della metà del secondo lustro di vita del Codice dei

contratti pubblici (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163) agli occhi dello studioso del

diritto degli appalti pubblici il panorama normativo appare tutt’altro che

consolidato e ancora piuttosto lontano dalla sedimentazione tipica degli

ordinamenti settoriali maturi. Ciò non rappresenta un fallimento dello

strumento della codificazione, prescelto dal legislatore per dare attuazione

nell’ordinamento nazionale alle direttive comunitarie di armonizzazione

2004/17/CE e 2004/18/CE, bensì l’effetto combinato di una miriade di

interventi legislativi, talvolta micro settoriali e contenuti in decreti legge e in

leggi finanziarie, tal altra recanti disposizioni correttive e integrative del

codice (ci si riferisce ai ben tre decreti legislativi correttivi varati nel primo

biennio di vita del codice dei contratti pubblici: d. lgs. 26 gennaio 2007, n. 6;

d. lgs. 31 luglio 2007, n. 113; d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152), che hanno

innovato a più riprese, e al di fuori di un disegno organico, la disciplina

codificata degli appalti pubblici.

Tale processo alluvionale di produzione normativa non ha certo

favorito l’opera consolidatrice della giurisprudenza amministrativa, giacché

i tempi di formazione dei giudicati, sebbene limitati dalla celerità dello

speciale rito di cui all’art. 119 del Codice del processo amministrativo, si

sono sovente manifestati eccessivi rispetto alla capacità di reazione del

legislatore, che ha innovato la norma prima che la sua interpretazione

potesse assurgere a precedente giurisprudenziale vincolante per le stazioni

appaltanti e gli operatori economici.

In tale quadro è attesa a breve la nuova disciplina comunitaria in

materia di appalti pubblici, la quale imporrà nell’ordinamento nazionale

!II

l’ennesimo intervento di revisione del codice dei contratti pubblici, cui

conseguiranno nuovi percorsi giurisprudenziali per mettere a fuoco il diritto

vivente applicabile dagli operatori pratici.

In una situazione di tal fatta, il ruolo delle amministrazioni

aggiudicatrici si colora di luce nuova. Emerge con forza una maggiore

autonomia e responsabilità nel gestire procedimenti e assumere decisioni,

nel fare applicazione di disposizioni normative, talvolta di rango diverso, nel

forgiare la regola della singola procedura di gara, anche redigendo la lex

specialis, nello scegliere l’una o l’altra interpretazione giurisprudenziale

astrattamente applicabile al caso concreto, nel sollecitare prese di posizione

dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Trattasi di scelte talvolta non

semplici, ma tutte decisive per le sorti della singola procedura di gara, la cui

assunzione è spesso svincolata da un successivo vaglio giurisprudenziale: ed

invero, in un sistema di impugnazione non ancorato a un controllo di diritto

oggettivo, soltanto una percentuale minima di tali decisioni viene sottoposta

all’attenzione del giudice amministrativo. Pertanto, senza nulla togliere

all’opera fondamentale di orientamento interpretativo svolta dalla

giurisprudenza amministrativa, non può negarsi che il diritto degli appalti

vive e si alimenta soprattutto in virtù dell’applicazione che ne fanno migliaia

di amministrazioni aggiudicatrici, sia redigendo gli atti generali che fungono

da lex specialis di gara, sia assumendo le decisioni di ammissione,

esclusione o aggiudicazione nell’ambito della singola procedura selettiva.

Questo è l’humus in cui il progetto editoriale di Francesco Caputo ha

preso forma e che ne ha alimentato lo sforzo. Il “Vademecum sugli appalti

pubblici” non è un semplice commentario al Codice dei contratti pubblici, né

una sintesi ragionata di giurisprudenza e dottrina sul tema, ma propriamente

! III

una guida per le amministrazioni aggiudicatrici e, per esse, per gli anonimi

dirigenti, funzionari e componenti delle commissioni di gara che in esse

operano quotidianamente. È, in sintesi, come recita il sottotitolo del Volume,

una raccolta di “modelli di comportamento per le amministrazioni

aggiudicatrici”, che si prefigge di accompagnare nelle varie fasi di una gara

le scelte devolute all’autorità amministrativa, incanalandole sui binari di

decisioni giurisprudenziali precedenti, di interpretazioni rese dall’Autorità di

vigilanza o più semplicemente della migliore prassi di settore. E ciò avviene

per il tramite del vero valore aggiunto dell’Opera, i numerosi modelli e

schemi di atti e provvedimenti riprodotti puntualmente dall’Autore, nei quali

trova contenuto ogni decisione che il Codice dei contratti pubblici devolve

all’amministrazione aggiudicatrice. In tali schemi e modelli trova automatica

soluzione ogni interrogativo in ordine alla competenza a provvedere, ai

presupposti e all’apparato motivazionale minimo, ma anche in ordine agli

oneri di comunicazione e pubblicità.

È, in estrema sintesi, un prodotto editoriale che non nasce per

appassionare discussioni accademiche, né per ispirare relazioni dotte a

convegni, ma per fornire uno strumento di lavoro a chi contribuisce

quotidianamente, fuori dalle aule di giustizia, a rendere il diritto degli

appalti vero e proprio “diritto vivente”.

Giuseppe Chiné

(Capo Ufficio Legislativo

Ministero dell’economia e delle finanze)

Vademecum sugli appalti pubblici - 2

! 1

CAPITOLO I

Le fasi pre-gara

1.1 Premessa

L’intento del presente elaborato, con spirito innanzitutto pragmatico

prima che scientifico, è quello di offrire alle Amministrazioni Aggiudicatrici

(o Enti Aggiudicatori), da sempre: Stazioni Appaltanti, un canovaccio di

“buone pratiche” per commisurare - e rapportare - al meglio la corrente

attività in tema di procedure ad evidenza pubblica.

Nella precedente versione, da qui - oggi – l’inciso “2”, il tentativo è stato

quello di indirizzare gli operatori economici ai fini della corretta

partecipazione alle gare; la nuova versione si propone di esplicitare,

all’appaltante, e innanzitutto alle Commissioni di gara e al Responsabile del

procedimento, gli steps di regolare comportamento da assumere in quello che

può definirsi come una sorta di “procedimento amministrativo rafforzato”1.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1 “Se il “procedimento amministrativo consiste in una sequenza di atti aventi diversa natura e funzione, ma preordinati, nonostante la loro eterogeneità e la loro relativa autonomia, alla emanazione di un provvedimento centrale o conclusivo” e se “con l’emanazione dell'atto conclusivo il procedimento, attraverso il quale si è concretamente svolto il potere amministrativo (adempiendo all’obbligo giuridico imposto all’amministrazione di provvedere), si costituisce un rapporto tra amministrazione e destinatario dell’atto medesimo” è indubbio che il procedimento ad evidenza pubblica, tendente allo scopo ut supra, trova ragione di consequenzialità e concatenaticità di comportamenti non solo nella sua raison d’être procedimento, ma - vieppiù - nella tipizzazione delle fasi volute tanto nella legislazione di settore, quanto dalle evoluzioni giurisprudenziali sulla tematica. Da qui l’appellativo “rafforzato””: così F.A. Caputo, in La procedura ad evidenza pubblica e le innovazioni della legge 241/1990, I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, anno XIII, n. 2, aprile/giugno 2005, pp. 187 e ss., con richiami a P. Virga, Diritto Amministrativo, Milano 1987, pag. 59 e B. Cavallo, Provvedimenti ed atti amministrativi in Trattato di Diritto Amministrativo, diretto da G. Santaniello, Padova 1993, vol. III, pag. 21. L’accezione argomentativa sembra ancora pertinente anche con riguardo all'inserimento nei “principi” di cui all’art. 2, comma 3, del D.Lgs. 163/06, dell’inciso di chiusura “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul


!2

Ci si riuscirà?

Il primo chiarimento, in un coacervo di norme che, nella magmatica

materia degli appalti pubblici, si innescano e si susseguono giorno per giorno,

è il seguente: in base al principio del “tempus regit actum”, alla fase

pubblicistica della procedura di gara si applicano le norme vigenti all’atto di

pubblicazione del bando e più precisamente all’atto di pubblicazione del

bando di gara in ambito nazionale e quindi nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica Italiana2.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni”. 2 Consiglio di Stato, Sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5458: “Gli effetti giuridici che l’ordinamento italiano connette alla pubblicità decorrono solo e soltanto dalla pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, e non dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee”. TAR Umbria, 30 gennaio 2012, n. 22: “Ai fini di individuare la normativa applicabile alla gara occorre tener conto del criterio previsto dall'art 66 comma 8, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, secondo il quale la decorrenza giuridica degli effetti che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale, decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”. Ed ancora, P. Cartolano, Lex specialis e jus superveniens, in MediAppalti - Guida pratica in materia di appalti pubblici, ottobre 2012, Anno II, Numero 7, pp. 11 e ss.: “Le regole fissate nel bando devono essere applicate dall'amministrazione, anche se illegittime o divenute non conformi allo jus superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione stessa”, con pedissequi richiami sul tema a giurisprudenza precedente al Codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 dicembre 1998, n. 1605; Cons. Regione Sicilia, 22 marzo 2000, n. 128; Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714; Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6694) e successiva (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964), nonché evolutasi in esito alla celebre novella che ha introdotto l’art. 46, comma 1-bis, nel D.Lgs. 163/06 (TAR Valle d'Aosta, 17 febbraio 2012, n. 15; TAR Puglia, Ba, Sez. I, 8 marzo 2012, n. 491), di cui si parlerà nel successivo capitolo II, par. 2.3. Rilevante sul punto 1'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 24 maggio 2011, ancorché afferente a procedure di assunzione nel pubblico impiego: “1. In tema di ius superveniens in materia di pubblici concorsi, le disposizioni normative sopravvenute in materia di ammissione dei candidati, di valutazione dei titoli o di svolgimento di esami di concorso e di votazioni non trovano applicazione per le procedure in itinere alla data della loro entrata in vigore, in quanto il principio tempus regit actum attiene alle sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia funzionale, e non anche ad attività (quale è quella di espletamento di un concorso) interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio. Pertanto, mentre le norme legislative o regolamentari vigenti al momento dell’indizione della procedura devono essere applicate anche se non espressamente richiamate nel bando, le


! 3

Ciò posto, l’imminenza delle direttive di “quarta generazione”3

comporterà un approfondimento anche (per talune sfaccettature) “in fieri” e si

cercherà di seguire l’iter del procedimento, non tralasciando riferimenti,

nell’ultimo paragrafo, sia pure sinteticamente argomentati, ad aspetti inerenti

alla fase meramente privatistico-esecutiva.

La stesura di “formule – tipo” sia per gli atti di gara, fin dalla Determina a

contrarre, sia per i verbali della Commissione giudicatrice, privilegiando il

riferimento alla gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa, avranno l’obiettivo, forse tendenzioso, di

sintetizzare, sotto forma di specimen, le “raccomandazioni” per la redazione di

documenti della procedura ad evidenza pubblica, la cui corretta

predisposizione è proporzionalmente funzionale al corretto operato di

un’Amministrazione Aggiudicatrice, e quindi per essa, del nominato RUP,

chiamato all’annoso ruolo di espletare una serie di compiti e funzioni

demandatigli ai fini della regolare gestione di un procedimento assolutamente

irto di insidie e difficoltà4.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!norme sopravvenienti per le quali non è configurabile alcun rinvio implicito nella lex specialis, non modificano, di regola, i concorsi già banditi, anche se retroattive, “a meno che diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse”. 2. In tema di ius superveniens in materia di pubblici concorsi, l’affidamento dei concorrenti idoneo a contrastare l'efficacia retroattiva di norme interpretative sopravvenute non può ritenersi formato se il significato normativo della disposizione interpretata non era ab origine chiaro al punto da ingenerare l’affidamento per una univoca interpretazione, ma era invece obiettivamente caratterizzato da una riconoscibile ambiguità, idonea a produrre incertezza sulle modalità applicative e se tra i suoi possibili significati vi era quello poi scelto dalla norma interpretativa”. 3 Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali; proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici; proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione. 4 Così si legge, in un recente testo in materia: “La figura del responsabile del procedimento (R.U.P.) promana dalla legge sul procedimento amministrativo (art. 6, l. 7 agosto 1990, n. 241) e rinviene nella materia degli appalti pubblici pedissequa trattazione nell’art. 10 del


!4

Insomma, più che un manuale scientifico, un vero e proprio strumento di

lavoro, al passo con le innovazioni normative, anche de iure condendo, e con

la giurisprudenza aggiornata - nella benevolenza dell’editore - ad horas,

perché è questo il vero goniometro di professionalità cui gli “Aggiudicatori”

devono giocoforza parametrare le loro decisioni.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!d.lgs. n. 163 del 2006, rinvigorita da specifiche norme del d.P.R. n. 207 del 2010, ove se ne dettagliano i compiti sia con riferimento ai “lavori” (art. 10), sia ai “servizi” e alle “forniture” (artt. 272 e 273), allargandoli alla fase di esecuzione del contratto. Il R.U.P. segue pertanto tutto l'iter della procedura, coadiuva gli stessi lavori della commissione di gara (ove non svolga la figura di Presidente di commissione giudicatrice) e con l’entrata in vigore del d.P.R. n. 207 del 2010 provvede anche alla verifica dei "giustificativi" in caso di offerta anomala e di cui al sub-procedimento...omissis...A tal riguardo rileva la disposizione dell'art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006: "I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolta né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta". Così in giurisprudenza: “Sussiste la violazione dell’art. 84 co. 4 d.lgs. 163/2006 nell’ipotesi in cui un membro della commissione di gara abbia provveduto alla stessa a preparazione degli atti di gara, alla perizia di stima del valore degli impianti e all’analisi economico - patrimoniale del servizio" (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2011, n. 4450), in www.giustizia-amministrativa.it”, in F.A. Caputo, Gli appalti della sanità, in Manuale di Diritto Sanitario, a cura di F. Castiello - V. Tenore, Roma, 2012, pp. 284 e ss.. Della nomina della Commissione si tratterà più diffusamente nel par. 3.4.


! 5

1.2 L’art. 128 del D.Lgs. 163/06: la programmazione nei servizi e nelle

forniture. La Determina a contrarre: la prefigurazione degli elementi al fine

di agevolare l’analiticità del bando di gara sui criteri e sub-criteri e i nuovi

obblighi motivazionali della Determina medesima imposti da recenti

modifiche normative

L’art. 271 del D.P.R. 207/10, peculiarizzando le disposizioni solo per

le Stazioni Appaltanti di cui all’art. 3, comma 25, D.Lgs. 163/065, prevede, ai

commi 1 e 2, che “1. Ciascuna amministrazione aggiudicatrice può approvare

ogni anno un programma annuale per l’acquisizione di beni e servizi relativo

all’esercizio successivo. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di

cui all’articolo 128, commi 2, ultimo periodo, 9, 10 e 11, del codice e

all’articolo 13, commi 3, secondo e terzo periodo, e 4, del presente

regolamento.

2. Il programma è predisposto nel rispetto dei principi generali di

economicità e di efficacia dell’azione amministrativa, in conformità delle

disposizioni del codice e sulla base del fabbisogno di beni e servizi definito

dall’amministrazione aggiudicatrice tenendo conto dell’ordinamento della

stessa e della normativa di settore ove vigente”.

In buona sostanza, il testo regolamentare, venuto alla luce dopo circa

cinque anni dall’introduzione del Codice dei contratti - e quindi della

sovrastante fonte primaria che appositamente ne demandava l’emanazione6 -

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!5 “Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”. 6 Art. 5, comma l, D.Lgs. 163/06: “Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e, limitatamente agli aspetti di cui all'articolo 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato”. Non si può fare a meno di segnalare la singolarità: il D.P.R. 554/99 (Regolamento di attuazione della legge


!6

nel panorama normativo del sistema nazionale degli appalti pubblici7,

riproduce per il settore dei servizi e delle forniture, sotto forma di facoltà per

le Amministrazioni Aggiudicatrici, l’istituto della “programmazione dei lavori

pubblici”, previsto su base triennale, posti gli annuali aggiornamenti8, per i

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) è rimasto in vita fino all’entrata in vigore del D.P.R. 207/10, ancorché promanasse da una norma (L. 109/94) di cui era attuazione di eziologica correlazione, esplicitamente abrogata dall’art. 256, comma 1, D.Lgs. 163/06, diciottesimo alinea (che fa salvo esclusivamente “l'articolo 8 della legge 18 ottobre 1942, n. 1460, come modificato dalla citata legge n. 109 del 1994”, che si riferisce alla nomina del Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici). 7 Nel precedente “Vademecum” si parlò di “parto interrotto”, richiamando una pagina scelta di quotidiano specializzato (Italia Oggi del 15 marzo 2008) che, nella sua peculiarità ed attualità dell'epoca, vale la pena di ritrascrivere ancora: “Sempre più contorta la storia del regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici. Secondo le informazioni emerse nel corso del convegno organizzato il giorno 14 marzo 2008 a Como dal Gruppo Mercurio, il regolamento, fermo da tempo, alla Corte dei Conti, era stato consegnato al Poligrafico per la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Nel pomeriggio di ieri, le cose sono però cambiate: il Ministero per lo sviluppo economico avrebbe infatti ritirato il provvedimento per apportare le necessarie integrazioni e modifiche. Si allungano perciò i tempi per l'entrata in vigore del regolamento (180 giorni dopo la pubblicazione in G. U. ), che dovrebbe dare qualche certezza agli operatori del settore, sia pubblici sia privati. Tuttavia, in realtà, pure da questo punto di vista, il provvedimento non segnerà una svolta decisiva. Nel corso del convegno di ieri, si è infatti rilevato come sotto certi aspetti i chiarimenti contenuti in questo atto hanno perso di attualità prima di diventare efficaci: questo perché la finanziaria 2008 e il D.L. milleproroghe hanno già modificato le norme contenute nel Codice degli appalti, che il regolamento, già firmato dal Presidente della Repubblica, si appresta ad interpretare. Basti pensare all’introduzione nel Codice, dell’articolo 15-bis sul mancato rispetto dei termini del procedimento, che può far scattare la responsabilità contabile. Altro esempio è il comma 19 dell’articolo 3 della Finanziaria, che vieta di inserire clausole compromissorie (che possono diventare fonte di responsabilità erariale se vengono attivate): al contrario, il Codice consentiva esplicitamente gli arbitrali. Risultato: tutte le clausole già inserite sono nulle e i collegi arbitrali già costituiti decadono. Insomma, il regolamento rischia di nascere già vecchio, anche se con questo provvedimento si era cercato di “porre una toppa” su alcuni aspetti “scabrosi” della materia: è il caso degli effetti della liberalizzazione delle tariffe voluta con il decreto Bersani”. 8 “Al riguardo, con riferimento alla previgente disciplina in materia di lavori pubblici la giurisprudenza amministrativa ha costantemente rilevato che “il principio di programmazione dei lavori pubblici, di cui all’art. 14, L. 11 febbraio 1994, n. 109, è imperniato non solo sul programma triennale, ma anche sull’elenco annuale dei lavori da eseguire che, insieme, sono finalizzati a rendere concreti nella delicata materia in esame i


! 7

singoli importi superiori a 100.000,00 euro, dall’art. 128, D.Lgs. 163/06, in

conformità del quale il testo regolamentare, agli artt. 11 - 13, ha approvato

regole aggiuntive.

Va da sé che anche nei servizi e forniture, l’intrinseca finalità della

previsione è quella di elaborare un sinottico “quadro d’insieme”, nel rapporto

risorse/fabbisogno9 che consente, innanzitutto, una collocazione ponderata

delle occorrenti provviste, con l’opportuna razionalizzazione delle spese, tale

da garantire la salvaguardia del “buon andamento”.

La disciplina si presenta più snella e meno rigida di quella già prevista

nei lavori, a cui rimanda espressamente per quanto concerne gli aggiornamenti

e le modalità divulgative.

Indipendentemente dalla circostanza che l’appalto di lavori, superiore

a centomila euro, debba trovare propedeutico riferimento interno nella

prevista “programmazione”10 - mentre quello di servizi e forniture, si rapporta

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!principi di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all'art. 97, cost., responsabilizzando l’attività delle singole pubbliche amministrazioni” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. n. 6436/2002)”, G. De Stefano, La programmazione degli appalti pubblici di servizi e forniture: le novità del Regolamento n. 207/2010, in Appalti & Contratti, n. 1/2 - 2011, pag. 30. 9 Così, ancora, in rivista specializzata, G. De Stefano, op. cit., pag. 30: “Lo scopo della programmazione è quello di garantire la migliore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, nonché la trasparenza ed imparzialità della stessa escludendo che l'operato dell’amministrazione proceda in modo irrazionale, con conseguenti sprechi e inefficienze”. 10 Settoriale la disciplina di cui all’art. 153, comma 19, D.Lgs. 163/06, ove si riconosce all'operatore economico di instaurare motu proprio, il procedimento di finanza di progetto proponendosi quale promotore ancorché soggetto a partecipare alla gara successivamente instaurata dall'Ente Appaltante, potendosi avvalere del diritto di opzione, ove non dovesse risultare aggiudicatario, adeguandosi all'offerta di quest’ultimo, indennizzato nei termini di legge: “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti nella programmazione triennale di cui all’articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la


!8

con un’eventualità - “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei

contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano

di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi

essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto preliminare deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull’ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste nei decreti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 5 giugno 2009, nn. 10/09, 11/09 e 12/09, e successive modificazioni. Il piano economico-finanziario comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile. La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 21, dalla cauzione di cui all’articolo 75, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara. L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il pubblico interesse della proposta. A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata di pubblico interesse. Il progetto preliminare, eventualmente modificato, è inserito nella programmazione triennale di cui all’articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità indicate all’articolo 97; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto preliminare approvato è posto a base di gara per l’affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente, che assume la denominazione di promotore. Nel bando l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto preliminare; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al comma 9”.


! 9

delle offerte”11, l’atto di impulso, expressis verbis, proprio del procedimento

di assegnazione dell’appalto è la Determina a contrarre.

La regola normativa, rappresenta il portato dell’elaborazione

giurisprudenziale che, per l’appunto, l’aveva ritenuta quale atto

amministrativo necessario ed imprescindibile per la legittimità di tutte le

successive fasi della sequela procedimentale.

Pertanto, ogni procedura concorsuale ad evidenza pubblica trae il

proprio fondamento non dal bando di gara, bensì dalla scelta

dell’Amministrazione di contrarre: vero atto introduttivo del procedimento e

che, come si è detto, nell’attuale sistema degli appalti pubblici trova un

esplicito riscontro normativo. La “scelta di contrarre” è, quindi, l’effettivo

momento iniziale del procedimento in parola, al punto che il bando di gara

deve farne menzione ai sensi dell’art. 55, comma 3, D.Lgs. 163/0612. L’art.

11, comma 2, specifica che la Determina “di contrarre” viene redatta “in

conformità ai propri ordinamenti”. Ciò significa che i parametri di riferimento

(sia per quanto attiene al soggetto adottante, comunque di qualifica

dirigenziale, nel comparto degli Enti locali, sia per quanto astrattamente

attiene ai limiti contenutistici), pertengono al “regolamento sui contratti”,

quale interna corporis di un’Amministrazione Aggiudicatrice che -

consapevolmente - decide di dotarsene e che va distinto dal Regolamento

“generale”, di cui al D.P.R. 207/10.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!11 Art. 11, comma 2, D.Lgs. 163/06. 12 Si precisa, solo a titolo di completezza, che, nel sistema degli Enti locali, il D.Lgs. 267/00, aveva anticipato la formalizzazione del ruolo e delle funzioni della Determina a contrarre, disponendo, all’art. 192, che “la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: a) il fine che con il contratto si intende perseguire; b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e delle ragioni che ne sono alla base”.


!10

Va da sé che la Determina indica, per espressa disposizione normativa,

come ut supra riportato “gli elementi essenziali del contratto” e “i criteri di

selezione degli operatori economici e delle offerte”. Mentre il primo profilo

incide, essenzialmente, sulla scelta della procedura da adottare13, il secondo

afferisce alla dicotomica modalità, di cui all’art. 81, commi 1 e 2, D.Lgs.

163/06, di selezionare la migliore offerta con il criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa (che comporta l’apprezzamento di dati sia

tecnico-progettuali, sia economici) o quello del prezzo più basso (che

comporta di dover valutare, con calcolo esclusivamente matematico, solo il

corrispettivo proposto dai concorrenti): rispettivamente, a seconda dei criteri

prescelti, la Determina a contrarre darà conto, in linea di massima, degli

“elementi”, vale a dire delle caratteristiche dell’offerta in base alle quali

scaturirà la relativa valutazione, per poi rimettere la specificazione dei dettagli

al bando di gara14.

Ai fini dell’avvio della procedura di affidamento, l’opzione verso il

criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (in cui si giudicano sia i

diversi elementi tecnico-progettuali, sia, con calcolo meramente matematico,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!13 La ripartizione tradizionale è quella che si evince dall'art. 3, commi 37, 38 e 40, D.Lgs. 163/06, secondo cui, rispettivamente: “37. Le «procedure aperte» sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta. 38. Le «procedure ristrette» sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice, …omissis... 40. Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata”. Per le “concessioni” si rinvia al par. 1.2.3. 14 Può specificarsi che l’“elemento” è la caratteristica dell’offerta in base alla quale deve scaturire una valutazione; il “parametro” è il dato numerico; il “criterio” è l’articolazione della metodologia da usarsi nell’attribuzione del punteggio; il “sub-criterio” è la disarticolazione dei criteri in sottovoci e sub-punteggi.


! 11

il prezzo proposto dall’offerente), oppure verso quello del prezzo più basso (in

cui si valuta solamente il prezzo), rappresenta un segmento valutativo,

nell’alveo dell’iter procedimentale in argomento, di indubbia rilevanza per

porre le basi finalizzate ad ottenere una prestazione che si allinei il più

possibile alla reale (e concreta) esigenza dell’appaltante.

Invero, la scelta è rimessa al buon senso dell’Amministrazione, non

rinvenendosi una pedissequa statuizione normativa che detti l’obbligo di

appaltare con uno dei due menzionati criteri.

Il percorso di indirizzo comportamentale può trarsi dalla Determina

dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e

Forniture (d’ora innanzi AVCP) n. 5 del 2008, e in successive “linee guida”

del maggio 2011, ove emerge un principio assolutamente condivisibile: nel

caso di una tipologia di commessa, da cui evince un oggetto del contratto non

caratterizzato da peculiarità tecnologiche, oppure che comporta una

standardizzata modalità di svolgimento, è preferibile valutare la prestazione

solo in base all’elemento prezzo.

Nel caso, invece, che bisogna privilegiare aspetti tecnico - valutativi,

sicuramente è preferibile prefigurare elementi progettuali che inducano a poter

apprezzare la capacità propositiva della proposta “in termini meritocratici”15.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!15 Così l’AVCP: “Le stazioni appaltanti, pertanto, sono vincolate, nella scelta del criterio di aggiudicazione, a valutarne l’adeguatezza in aspetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto. Ciò comporta che, nella fase di elaborazione della strategia di gara la stazione appaltante è tenuta ad interrogarsi se lo specifico interesse pubblico che intende perseguire attraverso l’indizione della gara sia più adeguatamente soddisfatto tenendo conto esclusivamente del fattore prezzo o se, invece, sia preferibile valutare una giusta combinazione di elementi quantitativi e qualitativi delle offerte. Una valutazione di tal fatta poi, deve tener conto delle caratteristiche dei lavori messi a gara, posto che è da essi che "può ricavarsi se siano o meno prevalenti gli elementi legati ad aspetti qualitativi rispetto al dato puramente numerico”, come affermato dalla V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2848 del 9 giugno 2008, per un appalto di servizi e che, stante l'identità di ratio, non può non ritenersi pienamente applicabile anche ai lavori”; in giurisprudenza: TAR Lazio,


!12

In sede di redazione di bando di gara, la Stazione Aggiudicatrice, per il

tramite del Responsabile del procedimento, renderà tali elementi di massima,

poi adeguatamente dettagliati in sede di redazione del bando, in modo tale che

l’offerente ne possa tenere conto prima di formulare la proposta. Tanto, in

esito ad una delle novità più importanti del novum ordo dettato dalla direttiva

comunitaria 2004/18/CE, che ha di fatto negato alla Commissione giudicatrice

di predisporre specifiche valutative rispetto al bando di gara, anche prima

dell’apertura delle buste, per poi determinare che in esito ad un intentato

procedimento di infrazione comunitaria l’art. 1, comma 1, lett. u) del D.Lgs.

152/08 (terzo decreto correttivo Codice contratti), sopprimesse il terzo periodo

dell’originario testo dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/06 (“La commissione

giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via

generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio

e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo

prestabiliti dal bando”)16.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!Rm, Sez. I ter, 24 gennaio 2011, n. 706; TAR Piemonte, Sez. I, 4 gennaio 2011, n. 1. Rileva inoltre TAR Toscana, Sez. I, 2 luglio 2012, n. 1215, secondo cui: “Nelle gare da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più bassa, ai fini della individuazione del contraente viene valutata assieme all’elemento economico anche quello della qualità dell’offerta. Ne consegue che le stazioni appaltanti sono libere di approfondire l’apprezzamento delle offerte, secondo una scelta di merito, fino a consentire la formulazione di proposte contrattuali con prezzo in aumento rispetto all’importo presunto di gara”. È comunque indubbio che la scelta del criterio di aggiudicazione vada argomentata in funzione dei motivi che hanno indotto in una o nell’altra direzione, dissentendo dal recente orientamento del Supremo Consesso secondo cui: “Dalle norme inerenti il Codice degli appalti pubblici non emerge alcun obbligo generale di motivazione in relazione al criterio di valutazione dell’offerta adottato per l'aggiudicazione. A tal proposito, i requisiti di legittimità del bando di gara non possono essere interpretati in senso estensivo, poiché l'art. 81, comma 2 si limita a stabilire che le stazioni appaltanti scelgono il criterio più adeguato in relazione all’oggetto dell’appalto, desumibile dalle caratteristiche del capitolato speciale”. 16 La modifica è intervenuta essenzialmente per chiarire che qualsiasi criterio motivazionale o sub-criterio di valutazione con attribuzione di punteggi e sub-punteggi debba essere stabilito solo preventivamente nel bando di gara. L’esercizio di quella facoltà si risolveva infatti spesso nella previsione di nuovi sub-criteri dopo la scadenza del termine per la presentazione delle


! 13

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!offerte con violazione del principio della par condicio e specie in considerazione del rilievo che l’aggiunta ex post di nuovi elementi motivazionali avrebbe potuto incidere a danno o a favore di alcuni concorrenti, trattandosi di elementi che se fossero stati conosciuti al momento di preparazione delle offerte ne avrebbero influenzato l'aspetto redazionale (cfr. parere del Consiglio di Stato, 14 luglio 2008 sullo schema di decreto correttivo; parere AVCP n. 183 del 12 giugno 2008). È quindi ormai evidente che la Commissione non possa più fissare criteri motivazionali prima dell'apertura delle buste. In giurisprudenza, cfr. sui limiti a tutt’oggi di introdurre nuove specificazioni da parte della Commissione giudicatrice, rispetto al bando: TAR Campania, Na, Sez. I, 10 giugno 2010, n. 13771: “Negli appalti pubblici che prevedono il criterio di aggiudicazione a mezzo dell'offerta economicamente più vantaggiosa l’integrazione da parte della Commissione giudicatrice degli elementi tecnici ed economici di valutazione, stabiliti dalla lex specialis di gara, tramite sub elementi e/o sub criteri ai fini dell'attribuzione del punteggio (come la determinazione di pesi e/o la ripartizione del punteggio massimo previsto dalla lex specialis di gara tra i vari sub elementi non previsti dalla lex specialis di gara), non contrasta con il diritto comunitario, a condizione che: 1) non siano modificati i criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis di gara; 2) non sia influenzata la preparazione delle offerte, per la previsione di elementi, che, se fossero stati noti al momento della formulazione delle offerte, avrebbero potuto indurre i partecipanti alla gara ad una diversa articolazione delle offerte; 3) non siano introdotte discriminazioni a danno dei concorrenti”; TAR Toscana, Sez. II, 24 novembre 2010, n. 6619: “Il diritto comunitario non osta, in linea di principio, a che la Commissione di gara attribuisca un peso relativo ai sub-elementi di un criterio di aggiudicazione precedentemente stabilito, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsto per detto criterio dall’Amministrazione aggiudicatrice nella lex specialis. Ciò, tuttavia, a condizione che la decisione della Commissione di gara; 1) non vada a modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nella lex specialis; 2) non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto di discriminazione nei confronti di uno dei concorrenti; 3) non contenga elementi che, se conosciuti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione. I principi in discorso sono stati recepiti dal Legislatore nazionale, il quale, all’art 83, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 sia previsto che deve essere il bando di gara ad individuare i sotto-criteri, i sotto-pesi e i sotto-punteggi. Orbene, è evidente come nel caso di specie i principi suddetti - ed in particolare quello indicato più sopra al n. 3 - non sono stati rispettati, per avere la Commissione di gara (in sede di ripartizione tra i sub-criteri del punteggio complessivo stabilito per un criterio di valutazione delle offerte indicato dalla lex specialis) adottato una decisione tenendo conto di elementi che, qualora fossero stati noti al Consorzio ricorrente al momento della preparazione della sua offerta, avrebbero certamente influito sul contenuto dell'offerta stessa, portando ad una diversa modulazione di questa. Ne deriva l’illegittimità della procedura (fattispecie in cui la Commissione decideva di graduare il punteggio per il costo orario, assegnando il più alto all’impresa che avesse offerto un costo orario coincidente o prossimo a quello determinato dal Ministero del Lavoro e punteggi più bassi, a scalare, alle imprese che avessero offerto costi inferiori, – giacché ritenuti sintomo di un servizio scadente – ed a quelle che avessero offerto costi superiori, in quanto troppo onerosi per l’Amministrazione)”. Radicale invece sull’oggettiva impossibilità di specificare alcunché rispetto alle regole valutative di cui al bando: TAR Veneto, Sez. I, 6 giugno 2012, n. 781: “Lo strumento di gara


!14

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!deve indicare in modo preciso e dettagliato l'oggetto di gara ed i puntuali criteri obiettivi e certi per individuare, attraverso una successiva opera di oggettiva ponderazione tra le offerte, quella più conveniente ed adeguata per la p.a., così che tale complessa operazione procedimentale non venga affidata alla mera ed ampia discrezionalità, se non all’arbitrio, della commissione, ma puntualmente determinabile attraverso criteri obiettivi e certi, verificabili, non solo “ex ante”, ma anche “ex post”, da ogni concorrente e conseguentemente suscettibili di verifica giudiziale”; TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 8 giugno 2012, n. 5222: “Il comma 4 dell'articolo 83 - nel quadro di una progressiva limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri - stabilisce, pertanto, che i sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi, siano indicati nel bando, ove ritenuti necessari e questa necessità deve essere correlata all’esigenza che, sin dalla formulazione del bando, ogni concorrente sia posto in grado di formulare la propria offerta tecnica essendo in grado di sapere sin da tale momento quali saranno gli elementi dell’offerta che verranno presi in considerazione i fatti oggetto di valutazione da parte della commissione. Peraltro, non solo in base alla formulazione attuale dell'articolo 83 è inibita alla commissione qualunque attività che possa configurarsi come integrazione della lex specialis, ma anche prendendo a parametro l'originario comma 4 dell'articolo 83, la fissazione di veri e propri sub-criteri, con analitico punteggio (e non già di meri criteri motivazionali di tipo esplicativo), doveva a rigore allora (e ancor' più oggi) essere esclusa. Attualmente è, dunque, necessaria una particolare attenzione da parte delle commissioni giudicatrici, perché, senza più l'istituto codificato dei criteri motivazionali, qualunque precisazione delle regole fissate nel bando e nel capitolato speciale potrebbe essere facilmente intesa come manipolativa. In particolare il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi è precluso dalle disposizioni innovative dell'articolo 83 richiamato”. Queste le conseguenze in merito alle relative valutazioni susseguenti ad un bando analitico e predeterminato: “Laddove il disciplinare di gara preveda che la commissione giudicatrice proceda alla valutazione delle offerte tecniche attribuendo punteggi relativamente a 5 criteri, distinti in 16 subcriteri, stabilendo per ciascun criterio e subcriterio il punteggio massimo attribuibile ma nulla disponendo in ordine alle valutazioni dei singoli commissari, i punteggi attribuiti sono evidentemente da riferire alla commissione complessivamente considerata e non ai suoi singoli componenti, il che non integra nessuna violazione di legge, né altri profili di illegittimità” (TAR Toscana, Sez. I, 4 maggio 2012, n. 863); “Per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l’attribuzione dei punteggi informa soltanto numerica può essere consentita solo quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo cosi evidente l' iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, controllandone la logicità e la congruità essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445). Di rilievo il recente orientamento della medesima Sezione, 15 ottobre 2012, n. 5276, ove evince che “La precisazione di soglie di punteggio differenziate in relazione alla qualità delle soluzioni proposte, individuando un rapporto diretto, tra punteggio e giudizio, coerente con una logica premiale, è ininfluente rispetto ai criteri determinati in via preventiva dalla “lex specialis" di gara: definire sufficiente/buono/ottimo il servizio proposto non si traduce


! 15

Lo scorso anno la Regione Sicilia ha approvato una normativa sugli

appalti (L.R. 12 luglio 2011, n. 12), in cui, con apprezzabile impostazione, è

stato previsto un regime di favore verso il criterio di aggiudicazione all’offerta

economicamente più vantaggiosa, sul presupposto che il ricorso al massimo

ribasso fosse un postulato di valutazione che agevola le infiltrazioni criminali.

In un quotidiano specializzato, con articolo e firma del preposto Assessore alle

infrastrutture dell’epoca, si è fatta menzione, in tal senso, della relativa

posizione della Commissione parlamentare di inchiesta su infortuni sul lavoro

e morti bianche17. L’indirizzo del legislatore siciliano ha avuto anche il plauso

in seno agli organismi di categoria, laddove sia l’Associazione Nazionale

Costruttori Edili (ANCE), sia l’Associazione Nazionale Imprese Edili

Manufatturiere (ANIEM) hanno espresso unanime consenso al riguardo.

Di contro, l’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativisti

(ANMA) ha mosso critiche18, adducendo che è il “prezzo più basso” che

garantisce l’oggettività della selezione (donde una correttezza in nuce del

procedimento) e che comunque la scelta del criterio di aggiudicazione va

strettamente relazionata all’oggetto e alla funzione della prestazione

contrattuale19, al punto da ipotizzare dubbi di costituzionalità al riguardo.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!nella attribuzione di alcun “nuovo criterio sostanziale”. Ne consegue che non viene dunque in rilievo alcuna indebita specificazione o introduzione di un sub-criterio innovativo rispetto ai criteri stabiliti dalla “lex specialis””. 17 P.C. Russo, E’ l'offerta più vantaggiosa la ricetta antimafia, in Italia Oggi del 3 settembre 2011, in cui emerge che “secondo la Commissione parlamentare di inchiesta su infortuni sul lavoro e morti bianche, “bisogna porre limiti precisi al ricorso al massimo ribasso d'asta, canale privilegiato di infiltrazione della criminalità organizzata nell'economia del paese che, come da noi segnalato anche in un apposito ordine del giorno approvato all'unanimità del senato”. Conclusioni quest’ultime fondate su dati fattuali e non su illuminate esegesi, però smentite dalla realtà”. 18 G. Tulumello, Appalti, la Sicilia è fuori strada, in Italia Oggi, 1 settembre 2011, pag. 38. 19 In termini, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 agosto 2010, n. 5624.


!16

I rilievi promossi dall’ANMA non sembrano fondati sui presupposti di

solidità, sulla base delle seguenti considerazioni:

- la finalità della legge siciliana non è stata quella di garantire obiettività di

giudizio sull’individuazione della migliore offerta, bensì di evitare lo

“scadimento” della prestazione resa ad un corrispettivo economico troppo

modesto, per tale ragione ridondante in un’inappropriata salvaguardia degli

infortuni sul lavoro;

- l’art. 19, commi 1, 2 e 3 della legge regionale in argomento, nella lettura

opportunamente combinata, pur ascrivendo una guarentigia di preferenzialità

all’offerta economicamente più vantaggiosa, ribadisce le linee tracciate

dall’AVCP per quanto attiene all’opportunità di preferire un criterio o un altro

e specifica che quello del “prezzo più basso”, pur posizionato in via di

residualità, è opzione rapportata alla “convenienza”, sotto il profilo di quanto

da realizzare rispetto alla base d’asta. Risulta quindi dirimente un’appropriata

motivazione, ove si decida di aggiudicare al “prezzo più basso”, e quindi

indicare il “perché” delle ragioni assunte in tal senso.

Ciò posto, si forniscono due distinti stereotipi motivazionali, uno (i)

per quanto attiene alla scelta del criterio dell’offerta economicamente più

vantaggiosa; l’altro (ii) inerente alla scelta del criterio del prezzo più basso:

i) “l’affidamento del servizio de quo potrà essere espletato tramite procedura

...omissis... e che il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art.

83, D.Lgs. 163/06) è il criterio più opportuno da utilizzare per la scelta del

contraente di un servizio con caratteristiche così peculiari, anche in

considerazione della tipologia di diversi elementi sia tecnici, sia economici da

valutare”;

ii) “visto l’oggetto dell’appalto, trattandosi di commessa da svolgersi


! 17

mediante operazioni standardizzate, che non rivestono degli aspetti tecnico-

progettuali di cui tener conto per una migliore scelta, verrà utilizzato, ai fini

aggiudicatori, il criterio del prezzo più basso, ex art. 82, D.Lgs. 163/06, così

da privilegiare anche la speditezza del procedimento e il generalissimo

criterio di economicità”.

Ad ogni buon conto, preme segnalare la “spinta comunitaria” verso il

criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa,

laddove nel Parere del Comitato economico e sociale europeo (CESE)

rilasciato a Bruxelles il 26 aprile 2012 sulla proposta delle nuove direttive, a

pag. 4, par. 1.14, si legge testualmente: “Per il CESE, il “prezzo più basso” o

“il costo più basso” continuano ad essere i criteri di aggiudicazione

predominanti e vengono utilizzati in maniera eccessiva. Il ricorso esagerato

al criterio del prezzo più basso rappresenta un ostacolo all’innovazione e alla

ricerca di una migliore qualità e di un miglior rapporto qualità/prezzo, criteri

contemplati dalla strategia Europea 2020, e non comporta necessariamente

un incremento di valore. Il criterio del prezzo più basso dovrebbe pertanto

diventare un’eccezione e non la regola”.

Con riguardo al vigente sistema normativo si ritiene, inoltre, che la

Determina a contrarre debba poi porsi, altresì, tre distinti vincoli

motivazionali, oltre a quelli che le sono imposti dall’art. 53, comma 2, D.Lgs.

163/06, nella peculiare materia dei lavori20.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!20 Art. 53, comma 2, D.Lgs. 163/06: “Negli appalti relativi a lavori, il decreto o la determina a contrarre stabilisce, motivando, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del presente comma, in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche, se il contratto ha ad oggetto: a) la sola esecuzione; b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice; c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell'amministrazione


!18

Il primo è quello della specifica della suddivisione o meno dell’appalto

in lotti; il secondo è quello di argomentare le ragioni che inducono ad inserire,

fra i requisiti partecipativi di capacità economico-finanziaria, limiti connessi

al fatturato aziendale; il terzo, nel caso voglia derogarsi al “bando-tipo”

previsto dall’art. 64, comma 4-bis, D.Lgs. 163/06 e di cui si tratterà meglio nel

successivo capitolo.

Per quanto concerne il primo cespite motivazionale di cui sopra, vanno

raccordate le seguenti norme: i) art. 29, comma 4, D.Lgs. 163/0621; ii) art. 13,

comma 2, L. 180/1122; iii) l’art. 2, comma 1- bis, D.Lgs. 163/0623.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori”. 21 “Nessun progetto d’opera né alcun progetto di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato”. 22 “Nel rispetto della normativa dell’Unione europea in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione e le autorità competenti, purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedono a: a) suddividere, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento; b) semplificare l'accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa, nell’ambito della disciplina che regola la materia dei contratti pubblici; c) semplificare l'accesso delle micro, piccole e medie imprese agli appalti pubblici di fornitura di servizi pubblici locali, banditi dai comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti e per importi inferiori alle soglie stabilite dall’Unione europea, mediante: 1) l’assegnazione tramite procedura di gara ad evidenza pubblica ovvero tramite assegnazione a società miste pubblico-private, a condizione che la selezione del socio privato avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità previsti dall’Unione europea,


! 19

Ebbene, posto il generalizzato divieto di suddivisione artificiosa (i),

nel senso che - a priori - la segmentazione dell’appalto non deve eludere le

soglie di rilevanza comunitaria24, non può revocarsi in dubbio che, mentre la

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione dell’appalto; 2) nel rispetto di quanto previsto dalla lettera a), l’individuazione di lotti adeguati alla dimensione ottimale del servizio pubblico locale; 3) l'individuazione di ambiti di servizio compatibili con le caratteristiche della comunità locale, con particolare riferimento alle aree dei servizi di raccolta, smaltimento e recupero dei rifiuti, del trasporto pubblico locale, dei servizi di manutenzione e riparazione nelle filiere energetiche, dell’illuminazione pubblica, dei servizi cimiteriali, di riqualificazione del patrimonio edilizio pubblico, di manutenzione delle infrastrutture viarie e di manutenzione delle aree verdi; d) introdurre modalità di coinvolgimento nella realizzazione di grandi infrastrutture, nonché delle connesse opere integrative o compensative, delle imprese residenti nelle regioni e nei territori nei quali sono localizzati gli investimenti, con particolare attenzione alle micro, piccole e medie imprese”. 23 “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”. Secondo A. Ruffini, in LexItalia.it n. 10/2012: “La novella in parola imprime, dunque, una decisa e significativa virata nella direzione della suddivisione in lotti delle commesse pubbliche, imponendo in tal senso un preciso obbligo (“devono”) per le stazioni appaltanti, ove possibile ed economicamente conveniente, in vista dell’obiettivo di favorire il massimo accesso delle piccole e medie imprese alle commesse pubbliche. In buona sostanza, spinto dall’esigenza di garantire la massima accessibilità alle procedure di gara, il legislatore ha voluto introdurre, quale principio generale dell’ordinamento, ciò che prima era considerata l’eccezione' la suddivisione in lotti delle commesse pubbliche. Ora, siffatto intervento normativo s’innesta nella discussa tematica afferente la concreta possibilità per le stazioni appaltanti di frazionare in più lotti un 'opera pubblica e si pone in antitesi con il principio generale - dettato da varie disposizioni normative, come vedremo non abrogate - che sin d'ora ha regolato l’agire amministrativo: trattasi del principio dell’unitarietà e non frammentazione dell’appalto pubblico. Assistiamo, dunque, nel nostro ordinamento a due contrastanti orientamenti normativi: uno proteso al favor per l'unitarietà delle commesse, l'altro rivolto a favorire la concorrenza tra operatori economici attraverso la suddivisione in lotti degli appalti. Entrambi gli orientamenti si pongono a tutela di interessi giuridicamente rilevanti e impongono vincoli all'Amministrazione appaltatrice”. 24 Art. 28, D.Lgs. 163/06, “Importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria: “Fatto salvo quanto previsto per gli appalti di forniture del Ministero della difesa dall'articolo 196, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria il valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è pari o superiore alle soglie seguenti:


!20

disciplina sullo “Statuto delle Imprese” (ii), lasciava intendere una sorta di

obbligo alla suddivisione in lotti, donde un “rafforzamento” della meticolosità

dell’individuazione delle ragioni che esplicitassero la scelta dell’“unicità”

dell’appalto, la norma introdotta dall’art. 2, comma l-bis, D.Lgs. l63/06 (iii)

ed inserita, addirittura, tra i “principi”, e quindi fra i dicta basilari del Codice

dei contratti, detta l’inciso - e così tempera il “monito” alla suddivisione in

parola - “ove possibile ed economicamente conveniente”.

La novella, quindi, che non abroga espressamente la disposizione

richiamata sub ii), ma la innova e la modifica nella sostanzialità, rinviene

nell’art. 44, Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio

sugli appalti pubblici, la possibilità di suddivisione in lotti per gli appalti di

natura sia “omogenea”, sia “eterogenea”.

Tenuto conto che nel prosieguo del medesimo testo, emerge

esplicitamente la necessità di esternare le ragioni, nel senso si ritenga non

“appropriato” (è scritto proprio così) ripartire in lotti appalti non inferiori ad

un’imputazione di valore pari a quella attualmente prevista nel nostro

ordinamento, quale discrimen di rilevanza comunitaria, si suggerisce il

seguente testo argomentativo, di cui corredare la Determina a contrarre ove

decida di non indicare la ripartizione in lotti: “non procedere alla suddivisione

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!a) 130.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla lettera b.2), aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato IV; b) 200.000 euro, b.1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle indicate nell'allegato IV; b.2) per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell'allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell'allegato II A, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell'allegato II B; c) 5.000.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici””.


! 21

in lotti in quanto non risulterebbe economicamente conveniente, laddove

l’unicità della prestazione consente di ottenere economie di scala ed

un’intrinseca (quanto potenziale) efficienza della prestazione medesima”.

Altra specifica delle ragioni, si impongono alla Determina a contrarre,

nel caso si intenda utilizzare il requisito del “fatturato”, già originariamente

previsto quale opzione di relativa capacità economico - finanziaria all’art. 41,

comma 1, lett. c), D.Lgs. 163/06, in linea con la parallela disposizione di cui

all’art. 47, comma 1, lett. c), Direttiva 2004/18/CE25.

Ecco un dettaglio argomentativo che si ritiene pertinente: “indicare,

tra i requisiti partecipativi, il fatturato, in misura adeguatamente

proporzionata al valore dell’appalto, nel rispetto dei principi generali dettati

dall’art 2. comma 1, D.Lgs. 163/06, e assumendo quale relativa motivazione a

corredo, ai sensi dell’art. 41, comma 2, ultimo periodo, DLgs. 163/06, quanto

segue:

i) la soglia è assolutamente proporzionata al valore dell’appalto;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!25 Sul punto, il testo della Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici, all’art. 56, comma 3, primo, secondo e terzo periodo prevede quanto segue: “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere che gli operatori economici abbiano adeguata capacità economica e finanziaria. A tal fine essi possono esigere che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto e un’adeguata assicurazione contro i rischi professionali. Il fatturato minimo annuo non supera il triplo del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze debitamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei lavori, servizi o forniture. L’amministrazione aggiudicatrice precisa tali circostanze eccezionali nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti il presente articolo si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, l’amministrazione aggiudicatrice può fissare il fatturato annuo minimo richiesto con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente”. Il Legislatore comunitario conferma quindi il proprio placet nel considerare il fatturato aziendale quale possibile opzione di requisito partecipativo, fra l’altro con un’indicazione quantitativa di dubbia “proporzionalità” e rispetto della libera concorrenza, così vanificando lo sforzo, in tal senso, dello Stato membro Italia.


!22

ii) tale indicazione consente, in via propedeutica, un apprezzamento di

affidabilità dei partecipanti alla gara;

iii) il requisito è “avallabile””.

Il terzo aspetto motivazionale che induce a riflettere è, come anzidetto,

quello che consente di derogare al bando-tipo.

Sistematicità di esposizione, vuole che la tematica si rinvii al capitolo

successivo, ma non può sottacersi di precisare già da ora che tale possibilità

sembra avere il fine di impedire che una delega indiscriminata all’Autorità di

Vigilanza, in merito ad un’indicazione (tassativa) di lex specialis (tale è il

bando, quale autovincolo nello svolgimento della gara, sia per la Stazione

Appaltante, nel ruolo della Commissione e del Responsabile del

procedimento, sia per gli operatori economici del settore di riferimento) cui

l’Amministrazione si sarebbe dovuta giocoforza confrontare, avrebbe avuto

degli evidenti profili di incostituzionalità sotto un duplice aspetto:

- illegittimo ampliamento dei compiti che il Legislatore delegato avrebbe

dovuto demandare all’Autorità di Vigilanza, ai sensi dell’art. 25, comma 1,

lett. c), L. 62/05 (violazione dell’art. 76 Cost.);

- disapplicazione dell’archetipo costituzionale del “principio di legalità”

secondo cui può imporre norme solo chi ha la relativa potestà (violazione

dell’art. 23 Cost.)26.

Sussiste, inoltre un’altra eventualità che, ove ricorra, impone alla

Determina a contrarre di darne debitamente conto, che è quella che

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!26 Secondo un manuale adoperato a fini concorsuali, ma utile per l’esatto inquadramento del concetto di specie: “il principio di legalità può essere inteso anche nell’accezione per cui l’amministrazione non solo deve agire nei limiti e sulla base di una previsione di legge, ma altresì la conformità ad una disciplina sostanziale posta dalla legge, la quale incide anche sulle modalità di esercizio del potere (principio di legalità sostanziale)”, L. Delfino - F. del Giudice, Compendio di Diritto Amministrativo, Napoli 2012, pag. 160.


! 23

attualmente vede attenuato il divieto generale di derivazione comunitaria, di

commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi

dell’impresa concorrente. È ammissibile soltanto se, aspetti dell’attività

dell’impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità dell’offerta e a

condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione,

non incida in maniera rilevante sulla determinazione del sub-punteggio

complessivamente da assegnare alla componente tecnica dell’offerta.

Su tale aspetto, i principi di cui tener conto nelle commesse pubbliche

da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

sono, pertanto, sinteticamente, i seguenti:

i) distinzione tra i criteri di “selezione dell’offerente” e i criteri di “selezione

dell’offerta”;

ii) connessione tra gli elementi di apprezzamento quali - quantitativi e

l’oggetto dell’appalto;

iii) possibilità di inserire dati soggettivi dei concorrenti fra gli elementi

dell’apprezzamento medesimo, purché assolvano alla connessione di cui sopra

e non abbiano un peso preponderante nell’ambito della valutazione della

componente tecnica delle proposte.

Sul punto i). È vero: l’assunto (come emerge, da ultimo, in AVCP,

Determinazione n. 5/09) trova riscontro nell’ordinamento comunitario e nella

relativa giurisprudenza27, nonché nell’ordinamento interno28. È altrettanto

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!27 Corte di Giustizia, Sez. I, 24 gennaio 2008, causa c-532/06. 28 Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Politiche Comunitarie, 1 marzo 2007. Inoltre, e con portata dirimente, va rilevato che la stessa Circolare della Presidenza del Consiglio, richiamata, fra l’altro, dalla Determinazione dell’AVCP di cui in precedenza, dispone fra le righe che “se l’aggiudicazione avviene in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, si possono determinare la qualità ed il valore tecnico dell’offerta prendendo in considerazione elementi come il metodo e l’organizzazione del lavoro ovvero la composizione del team proposto per lo svolgimento del servizio”.


!24

vero che, sul tema, la produzione giurisprudenziale nazionale trova chiarezza

in una meno recente pronuncia del Consiglio di Stato29 e in una più attuale30,

nonché nelle conclusioni ivi svolte, sicché, a seguito di un’attenta

ricostruzione dei contrapposti orientamenti giurisprudenziali emersi nel

tempo, l’inquadramento della specifica problematica è mutato.

Sul punto ii). Parafrasando quest’ultima statuizione, elementi di tipo

soggettivo, che non siano “distonici rispetto all’oggetto dell’appalto”, bensì

risultino essere ad esso correlato, rappresentano circostanze tali da

“riverberarsi sulla qualità del servizio oggetto della procedura” e quindi

idonee a valutare la futura prestazione in termini di qualità e affidabilità.

Tale affermazione può essere motivata, con riferimento, ad esempio,

alla composizione del team, rinviando nuovamente alla Circolare della

Presidenza del Consiglio, e, con riferimento al curriculum professionale,

rileggendo la medesima pronuncia del Supremo Consesso. In questa sede,

infatti, dopo una sintesi dei due contrapposti orientamenti sul tema, il

Consiglio di Stato ha legittimato l’utilizzo del “merito tecnico”, quale criterio

di valutazione dell’offerta tecnica in virtù della stretta connessione con

l’oggetto dell’appalto31, rifacendosi ad una precedente pronuncia secondo cui

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!29 Si è affermato che “i requisiti di partecipazione ad una gara sono diversi dai criteri di valutazione dell’offerta anche perché questi entrano in gioco solo dopo che l'offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta distinzione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti all’aggiudicazione, netta e inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli soggettivi attinenti alla offerta e all’aggiudicazione" (Sez. V, 8 marzo 2006, n. 1194). 30 Sez. VI, 1 settembre 2009, n. 5626. 31 Così in sentenza: “legittimamente l’Amministrazione appaltante può, nel bando di gara, privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche a quella oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell’aggiudicazione e che, quindi, lo


! 25

l’inserimento della clausola che attribuisce un ulteriore punteggio ai soggetti

che hanno espletato (nel caso in questione) forniture analoghe è legittima32.

Sul punto iii). Sempre rifacendosi alla giurisprudenza del Consiglio di

Stato, si deve infatti tenere presente che, ai sensi della normativa vigente, non

si esclude totalmente la possibilità di valutare, in sede di individuazione

dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse esperienze

professionali, ma ci si limita a stabilire che l’apprezzamento del “merito

tecnico” - deducibile dalla valutazione del curriculum - non possa

rappresentare che uno degli elementi valutabili, ed in quanto tale, non può

assumere rilievo eccessivo (oltre il 50 %)33.

Per cui, prendendo spunto dall’ancora più recente orientamento del

Supremo Consesso34 ove si volessero inserire dati dell’offerente e non

dell’offerta, quale parametro di valutazione meritocratica, nel rispetto del

suesposto quorum proporzionato, si suggerisce il seguente testo

motivazionale: “...omissis...componente tecnica (max 65 punti), da

suddividere sulla base dei seguenti elementi valutativi: 1) Titoli Professionali,

nella misura massima di punti 10, quale componente detenuta ex ante !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della gara possa costituire un adeguato indice rilevatore dell’affidabilità e quindi della qualità”. 32 “Non appare illogica ed arbitrario, ma del tutto legittimo, afferendo, in realtà, alla valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione richiesta con l’oggetto della gara, in termini di logica presumibilità di una migliore esecuzione della fornitura richiesta” (C.G.A., 22 giugno 2006, n. 296). 33 Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187. Analogamente il TAR Sardegna ha precisato che “Nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, utilizzata come criterio di aggiudicazione di un pubblico appalto, l’amministrazione appaltante deve necessariamente valorizzare elementi (quali il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo etc...) che siano indicativi della qualità del servizio oggetto di appalto; i criteri di valutazione riferiti all’offerta, cioè, devono comunque essere prevalenti rispetto ad eventuali elementi di valutazione riconducibili all’affidabilità dell’offerente” (Sez. I, 11 luglio 2008, n. 1370). 34 Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5197.


!26

dall’operatore economico e che non va ad incidere in misura preponderante

sulla valutazione della proposta da rendere in gara e, vieppiù, imposta dalla

peculiarità della prestazione da appaltare”.

Un ultimo aspetto della Determina a contrarre è quello che riguarda la

recente previsione dell’art. 34, comma 20, L. 221/12, di conversione del D.L.

n. 179/12, secondo cui: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica,

al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli

operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione

alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla

base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che

dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti

dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che

definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio

universale, indicando le compensazioni economiche se previste”

(sottolineatura a cura dell’Autore). Essa relazione può essere inserita nella

Determina a contrarre o è atto assolutamente preliminare? Forse sarebbe il

caso “di passare alla prossima domanda” come ebbe provocatoriamente e

simpaticamente a dire il Presidente Franco Bianchi in un collegamento

telefonico durante la presentazione del precedente Vademecum, tenuta a

Fiuggi nel giugno 2009, a proposito di un singolare quesito che gli venne

posto sul rapporto tra gli appalti pubblici e la normativa sull’antiriciclaggio

che stava subendo all’epoca importanti innovazioni.

Tralasciando la divagazione, dal momento che la norma parla di

“affidamento del servizio” e che la Determina a contrarre, ai sensi dell’art. 11,

comma 2, D.Lgs. 163/06, si dispone “prima dell’avvio dell’affidamento”, la

novella del “Decreto crescita” sembra prefigurare, pertanto, un’ulteriore


! 27

componente della Determina a contrarre, la cui pubblicazione del sito internet

sarebbe, di per sé, già imposta (infra, par. 2.1)35.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!35 Si precisa: per “servizio pubblico” deve intendersi ogni attività economica che miri a soddisfare quei bisogni così largamente avvertiti, da essere considerati propri di una collettività, avente, cioè, come presupposto funzionale il conseguimento di fini sociali (A. Picarelli, Sulla gestione delle imprese di pubblici servizi, in Rassegna economica, n. 1/1975, pag. 122); per “rilevanza economica”, la presenza di uno scopo precipuamente lucrativo e l’assunzione dei rischi connessi a tale attività ed all’assenza di finanziamenti pubblici (Corte di giustizia CE, sentenza 22 maggio 2003, causa 18/2001; Corte Cost. n 272/04). Come osservato dalla Corte dei Conti, (parere n. 195/09), gli indici di “non economicità” indicativamente citati nel Libro Bianco sui servizi di interesse generale (12/5/2004, n. 374) sono tutti di carattere negativo e tendenti ad escludere il carattere di imprenditorialità nella resa del servizio, posto che l’impresa è attività economica. Ed ancora, (TAR Sardegna, 2 agosto 2005, n. 1729), con orientamento cristallizzatosi nella giurisprudenza successiva, è stato precisato che “deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione”. In buona sostanza, ai fini del discrimen in parola, non rileva l’oggetto del servizio, bensì le modalità di gestione del medesimo, mercé un’indagine non astratta, bensì teologicamente legata all’esecuzione di specie. Da ultimo, il TAR Toscana, Sez. I, 4 maggio 2012, n. 865 ha testualmente riferito in parte motiva che “Come precisato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 1 aprile 2011 n. 2012 la giurisprudenza riconosce natura di servizio pubblico locale "a quelle attività che sono destinate a rendere un’utilità immediatamente percepibile ai singoli o all’utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all’interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore (cfr., fra le tante, Corte di giustizia CE, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset; Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2009, n. 13892; Cons. St., sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049). Si postula in sostanza quale requisito essenziale della nozione di servizio pubblico locale che il singolo o la collettività abbiano a ricevere un vantaggio diretto e non mediato da un certo servizio, escludendosi, di conseguenza, che ricorre sevizio pubblico a fronte di prestazioni strumentali a far sì che un’amministrazione direttamente o indirettamente, possa poi provvedere ad erogare una determinata attività. In quest’ultimo caso si parla, infatti, di mero appalto di servizi e non di servizio pubblico locale”.


!28

1.2.1 Rinnovo sì, rinnovo no?

Una posizione estremistica, dedotta in questa parte del testo, in quanto

si ritiene che la previsione dell’eventuale rinnovo dell’affidamento debba

pertenere anch’essa alla Determina a contrarre, viene assunta ponendosi in

posizione divergente rispetto ad una giurisprudenza pressoché diametralmente

contraria sul punto: il rinnovo dei contratti è perseguibile, ma solo se previsto

nel bando originario, anche in quanto a limiti temporali, e se ritrasfuso

nell’accordo negoziale consequenziale alla gara.

La posizione nasce da un dato di fatto. L’art. 6, comma 2, L. 537/93,

non consentiva l’automatica rinnovazione del contratto: “È vietato il rinnovo

tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura dei beni e

servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi

albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. [Entro

tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la

sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la

rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza,

comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione]”.

L’ultimo periodo della citata disposizione (vedi parentesi quadre) è

stato dapprima soppresso dall’art. 23, comma 1, L. 62/05, e successivamente

l’intero articolo è stato abrogato dall’art. 256, D.Lgs. 163/06. A tali modifiche

è poi seguito un silenzio normativo in tema di rinnovo (sia tacitato sia

espresso), il quale ha dato adito ad interpretazioni per lo più tendenti a negare

l’ammissibilità (rectius: la perseguibilità) dell’istituto de quo.

Allo stato, perché l’art. 29, comma 1, D.Lgs. 163/06, dispone: “Il

calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o

servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA,


! 29

valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo

massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del

contratto”?

Perché l’art. 57, comma 7, D.Lgs. 163/06, nell’ambito di una

“Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”,

prevede: “È in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad

oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono

nulli”?

Perché l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), Codice del processo

amministrativo, prescrive che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del

Giudice Amministrativo le controversie “relative al divieto di rinnovo tacito

dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture...omissis...”?

Se nei punti di cui sopra si parla di “rinnovo tacito”, significa che può

esistere un “rinnovo espresso”.

Ed ancora, perché i formulari per gli appalti pubblici “sopra soglia” –

da compilare sul sito SIMAP (Informazione sugli appalti pubblici europei) –

richiedono “Informazioni sui rinnovi”, e quindi se l’appalto sia soggetto o

meno a rinnovo e, se sì, a quanti?

Se fosse così tassativa l’abolizione del rinnovo (espresso), non

avrebbero ragione di sussistere gli interrogativi di cui sopra36.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!36 In senso favorevole alla posizione dell'Autore: G. Fischione, Il rinnovo dei contratti dopo la legge comunitaria per il 2004, in www.giustamm.it, nonché TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 12 dicembre 2005, n. 13403. Tale favor sembra da ultimo anche scaturire dall’assunto tratto da TAR Puglia, Ba, Sez. 1, 20 agosto 2012, n. 1579, secondo cui: “Anche laddove una limitata possibilità di proroga dell’affidamento in scadenza sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all’amministrazione, quest’ultima può comunque liberamente optare per l’indizione della gara, senza onere di particolare motivazione. È infatti pacifico che il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici esprime un principio generale del diritto comunitario, attuativo di un vincolo discendente dal Trattato che, in quanto tale, opera per la generalità delle procedure e prevale sulle contrapposte


!30

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!istanze dei soggetti interessati al rinnovo o alla proroga in via diretta del rapporto”. È ben vero però che i Giudici pugliesi, dopo aver lasciato trasparire la possibilità della previsione di specie nelle regole di gara, richiamano il “rinnovo tacito” con una evidente contraddizione in termini rispetto alla previsione tabulare di cui al bando di gara, previsione che se tale, “tacita” non è. Una illuminante posizione, da cui possono anche trarsi profili di compatibilità con la tesi dell’Autore, si rinviene nell’approdo del Supremo Consesso, Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194, ove il relatore ammette che “E’ vero che la giurisprudenza ha distinto l’ipotesi in cui la possibilità di proroga non è stata espressamente indicata nella lex specialis, da quella in cui il bando contempla detta eventualità, facendone discendere, in tale seconda ipotesi, la possibilità che le amministrazioni motivatamente dispongano la proroga dei rapporti in corso. Ed è altresì vero che, nel caso di specie, l'art. 6 del bando di gara espressamente contemplava detta eventualità prevedendo “la facoltà, prevista dall’art 7 secondo comma lettera f) del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, di affidare l’appalto al medesimo contraente per il successivo triennio”” e nel contempo aggiunge: “Sennonché, costituisce principio consolidato che anche laddove una tal previsione sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe, al limite ed, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l'amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l'amministrazione opta per l'indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria. Non così, invece, se si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale. Del resto, il divieto di rinnovo tacito dei contratti della p. a., anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di beni pubblici (Cons. Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151)”. In quest’ultima statuizione si legge: “Il divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti (art. 6, L. 537/1993 e art. 23, L. 62/2005), ha valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolve, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Tale divieto risulta finalizzato ad assicurare l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario che considera il rinnovo e la proroga come un contratto originario, soggetto alle regole delle procedure ad evidenza pubblica in assenza di ipotesi eccezionali che autorizzano il ricorso alla procedura negoziata”. Così un recente manuale di settore, C. Calenda e altri, Contenzioso contrattuale della P.A. – Mezzi di tutela e risarcimento, Santarcangelo di Romagna, 2012, pp. 478 e ss.: “Occorre conclusivamente precisare che il giudice amministrativo di appello ha espresso un indirizzo fortemente rigido sul regime applicabile all’istituto proroga/rinnovo, valorizzando l’impronta comunitaria delle modifiche sullo stesso intervenute. Così perentoriamente Consiglio di Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391, richiamando il proprio precedente di cui alla decisione 31 ottobre 2006, n. 6457 - dopo aver ribadito la giurisdizione del giudice amministrativo nella materia de qua atteso che, allorquando un'impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contraente e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale


! 31

Di talché, sempre ad esclusivo parere dell’Autore, l’istituto del rinnovo

è perseguibile ove l’affidamento degli operatori del settore interessati alla

gara, ne sia stato reso edotti in uno alla pubblicazione erga omnes delle

regole, previa indicazione nella Determina a contrarre, quale “elemento

essenziale”.

Parimenti, però, vista la tendenza della giurisprudenza in senso

contrario37, l’inserimento dell’ipotesi del rinnovo nel bando di gara non rende

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo - conclude nel senso che in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (salva la limitata proroga di cui sopra)”. 37 Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194: “Il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento. Costituisce ancora principio consolidato che, anche laddove la possibilità di proroga sia prevista nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l'Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l'Amministrazione opta per l'indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non così invece se ci si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale. Del resto, il divieto di rinnovo tacito dei contratti della P.A., anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato Ce che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici”. TAR Liguria, Sez. II, 28 marzo 2012, n. 430: “Il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento; laddove la possibilità di proroga sia prevista nella "lex specialis", occorre una puntuale motivazione in cui l'Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale; peraltro, tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione, per cui se l'Amministrazione opta per l'indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria, non così invece se ci si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando”.


!32

margini di certezza assoluta di “buon operato”, rispetto ad un’eventuale

impugnativa.


! 33

1.2.2 Mercato elettronico e approvvigionamenti Consip, al cospetto

dell’incidenza della spending review sugli appalti pubblici

Il Mercato Elettronico della P.A. (MePA), introdotto dal D.P.R. 101/02

quale nuovo e ulteriore strumento d’acquisto, utilizzabile da tutte le

Amministrazioni per approvvigionamenti di importo inferiore alla soglia

comunitaria, è un mercato digitale in cui le Amministrazioni “abilitate38”

possono acquistare beni e servizi offerti da fornitori abilitati a presentare i

propri cataloghi sul sistema, purché i relativi importi siano inferiori alla soglia

comunitaria.

Con Decreto del 2001, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!38 Il processo di registrazione è composto da 2 fasi distinte e successive: l) Registrazione Base (chi sei) 2) Abilitazione (che fai) Per acquistare e/o vendere nell’ambito del Programma di razionalizzazione degli acquisti nella P.A. e/o per utilizzare il servizio Equitalia, è necessario completare sia la Registrazione Base che l'Abilitazione (Fase 1 + Fase 2). Fase 1: Registrazione Base (chi sei) Durante la Registrazione Base, dovrai inserire poche informazioni personali e selezionare la Pubblica Amministrazione o l’Impresa di tua appartenenza. Al termine della Registrazione Base, otterrai username e password per: - passare alla fase successiva (Abilitazione) - accedere alla tua Area personale - iscriverti alla Newsletter Acquistinretepa. Fase 2: Abilitazione (che fai) Una volta completata la Registrazione Base, potrai accedere alla procedura di abilitazione per: - fare acquisti come Pubblica Amministrazione - vendere i tuoi prodotti alla P.A. come Impresa - utilizzare il servizio Equitalia di verifica degli inadempimenti. Dopo aver inserito utenza e password, in “Abilitazione” dovrai indicare il ruolo con il quale intendi operare sul sistema, fornire alcune informazioni aggiuntive e attendere l’esito delle attività di verifica. È consigliato il possesso di Firma digitale. In qualità di Amministrazione, potrai abilitarti come Punto Ordinante, Punto Istruttore o Operatore di Verifica inadempimenti. In qualità di Impresa, potrai abilitarti come Rappresentante Legale oppure partecipare a un’iniziativa di tuo interesse dalla vetrina dei bandi definendo il tuo ruolo (Rappresentante Legale o Operatore delegato) all'interno della procedura. Tale iter è stato testualmente tratto da www.acquistinretepa.it.


!34

stabilito che ci si avvalesse della Consip S.p.A. quale apposita struttura

dedicata per la progettazione e l’esecuzione del Mercato Elettronico della

Pubblica Amministrazione.

Con la Finanziaria 2007, il Mercato Elettronico, relativamente alle

categorie merceologiche per le quali viene attivato, diventa lo strumento

d’obbligo per gli acquisti sotto soglia delle Amministrazioni statali centrali e

periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle

istituzioni educative e delle istituzioni universitarie.

Invero, ai sensi dell’art. 1, comma 450, Legge 27 dicembre 2006, n.

296, finanziaria 2007, come di recente modificato dall’articolo 7, comma 2,

Legge n. 94 del 2012, dall’1 luglio 2007, le Amministrazioni statali centrali e

periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado,

delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di

beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare

ricorso al Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione di cui

all’articolo 328, comma 1, del D.P.R. 207/10.

Hanno, altresì, l’obbligo di fare ricorso al mercato elettronico della

pubblica amministrazione ovvero ad altri Mercati Elettronici istituiti ai sensi

del medesimo articolo 328, le altre Amministrazioni pubbliche di cui

all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (cioè tutte le

Amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e

grado e le istituzioni educative, le aziende ed Amministrazioni dello Stato ad

ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità

montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti

autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e

agricoltura e loro associazioni, tutti gli Enti pubblici non economici nazionali,


! 35

regionali e locali, le Amministrazioni, le aziende e gli Enti del Servizio

sanitario nazionale, l’Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle

Pubbliche Amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo

30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore,

le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al

CONI), per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di

rilievo comunitario, attualmente pari ad ! 200.000,00 (art. 28, D.Lgs. 163/06).

Il D.P.R. 207/10, contiene previsioni di dettaglio in ordine alle

procedure di acquisto, in esecuzione ed attuazione di quanto previsto dal

Codice dei contratti; abroga il D.P.R. 101/02 e detta una specifica normativa

di riferimento sul Mercato Elettronico, nella sezione “Acquisti di servizi e

forniture sotto soglia e in economia” (Titolo V, Capo 1 e 2).

In particolare, l’art. 328, nell’evidenziare che ciascuna

Amministrazione può istituire il proprio mercato elettronico o, in alternativa,

utilizzare il Mercato Elettronico istituito dal Ministero dell’Economia e delle

Finanze avvalendosi di Consip, ferma restando la disciplina di cui all’art. l, c.

450, L. 296/06 (legge finanziaria 2007), che prescrive l’obbligo per le

Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato di fare ricorso al MePA per

gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria,

definisce gli aspetti caratterizzanti il “Mercato” onde trattasi, stabilendo che le

procedure avvengono interamente per via elettronica, nel rispetto delle norme

in materia di sicurezza (D.Lgs. 196/03 “Codice in materia di protezione dei

dati personali”) e delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale

di cui al D.Lgs. 82/05, con particolare riferimento alla disciplina che regola

l’uso della firma digitale; gli acquisti vengono effettuati sul Mercato

Elettronico in economia e sotto soglia, attraverso un confronto concorrenziale


!36

delle offerte già presenti sul MePA, nonché un confronto concorrenziale delle

offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori

abilitati; i bandi di abilitazione sono sempre aperti nel tempo per accreditare

gli operatori economici.

Dunque, i principali attori che operano del MePA sono:

i) il Ministero dell’Economia e delle Finanze e, per esso, la Consip S.p.A. che

qualifica i fornitori, gestisce i cataloghi, fornendo assistenza tecnica e

formazione alla Pubblica Amministrazione e alle imprese;

ii) la Pubblica Amministrazione (come sopra individuata), in qualità di unico

soggetto acquirente;

iii) le Imprese, ossia aziende private che intendano proporre i propri articoli e

divenire in questo modo potenziali fornitori della Pubblica Amministrazione.

Per le PP.AA. e le Imprese che intendono operare all’interno del

MePA, il possesso di firma digitale è indispensabile per garantire l’efficacia e

la validità dei documenti sottoscritti e scambiati tra le parti, ai fini della

conclusione dei relativi contratti di appalto.

Le Pubbliche Amministrazioni possono operare nell’ambito del MePA

attraverso due soggetti:

- il cd. Punto Ordinante, vale a dire un soggetto con “potere di firma”, ossia

titolato ad impegnare la spesa per conto della Pubblica Amministrazione, che

agisce esclusivamente in nome e per conto dell’aggiudicante di appartenenza;

- il cd. Punto Istruttore, ossia un soggetto che, nominato dal Punto Ordinante,

assiste quest’ultimo nello svolgimento delle attività nell’ambito del Sistema di

e-Procurement e nell’utilizzo degli Strumenti di Acquisto.

La Consip S.p.A. definisce con appositi bandi le tipologie di beni e

servizi e le condizioni generali di fornitura, gestisce l’abilitazione dei fornitori


! 37

nonchè la pubblicazione e l’aggiornamento dei cataloghi. Accedendo (dal sito

www.acquistinretepa.it), alla “Vetrina del Mercato Elettronico” o navigando

sul “catalogo prodotti”, le Amministrazioni possono verificare l’offerta di beni

e/o servizi e, una volta abilitate, effettuare acquisti online, confrontando le

proposte dei diversi fornitori e scegliendo quella più rispondente alle proprie

esigenze.

Tale modalità di acquisto, per le sue peculiarità, è più adatta ad

acquisti frazionati ed esigenze specifiche.

I principali vantaggi del Mercato Elettronico sono stati ben elencati sul

predetto sito e possono così essere riassunti:

Per le Amministrazioni:

- risparmi di tempo sul processo di acquisizione di beni e servizi sotto soglia;

- trasparenza e tracciabilità dell’intero processo d’acquisto;

- ampliamento delle possibilità di scelta per le Amministrazioni, che possono

confrontare prodotti offerti da fornitori presenti su tutto il territorio nazionale;

- soddisfazione di esigenze anche specifiche delle Amministrazioni, grazie a

un’ampia e profonda gamma di prodotti disponibili e la possibilità di emettere

richieste di offerta.

Per i Fornitori:

- diminuzione dei costi commerciali e ottimizzazione dei tempi di vendita;

- accesso al mercato della Pubblica Amministrazione;

- occasione per valorizzare la propria impresa anche se di piccole dimensioni;

- concorrenzialità e confronto diretto con il mercato di riferimento;

- opportunità di proporsi su tutto il territorio nazionale;

- leva per il rinnovamento dei processi di vendita.

La norma della Finanziaria per il 2007 sopra richiamata (art. 1,


!38

comma 450), fa fermi gli obblighi di cui al comma 449 dell’art. 1, L. 296/06,

per cui “Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della

legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge

23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e

periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle

istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, sono tenute ad

approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro.

Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto

legislativo 30 marzo 2001, n. 65, e successive modificazioni, possono

ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del

presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come

limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario

nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le

convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora

non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da

Consip S.p.A.”.

Le convenzioni sono accordi-quadro39, sulla base dei quali le imprese

fornitrici – aggiudicatarie di gare indette da Consip su singole categorie

merceologiche – s’impegnano ad accettare (alle condizioni e ai prezzi stabiliti

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!39 “L’Accordo quadro è uno strumento innovativo di contrattazione che stabilisce le regole relative ad appalti da aggiudicare durante un periodo massimo di quattro anni. Consente di gestire le commesse nel lungo periodo e di accorpare gli approvvigionamenti rispettivi ed omogenei, nell’ottica della semplificazione, senza rinunciare alla possibilità di “personalizzare” gli acquisti. L’Accordo quadro, aggiudicato a più fornitori, definisce le clausole generali che, in un determinato periodo temporale, regolano i contratti da stipulare. Nell’ambito dell’Accordo, entro i limiti già previsti, è possibile definire condizioni di fornitura personalizzate, impostare la strategia di gara e concludere gli Appalti Specifici. Nel 2010 sono state effettuate alcune sperimentazioni di Accordi quadro su delega della Amministrazioni”: tratto da www.acquistinretepa.it.


! 39

in gara e in base agli standard di qualità previsti nei capitolati) ordinativi di

fornitura da parte delle pubbliche Amministrazioni, fino al limite massimo

previsto (il cd. “massimale”).

Le convenzioni attivate da Consip riguardano le spese cd. standard,

cioè l’acquisto di quei beni e servizi che vengono largamente utilizzati da tutte

le Amministrazioni (computer, stampanti, gasolio per il riscaldamento degli

edifici, buoni pasto, telefonia mobile e fissa etc.).

L’acquisto tramite convenzione Consip dovrebbe permettere alle

Amministrazioni di evitare dei costi (quali, per esempio, quelli per l’indizione

di apposita gara d’appalto), anche nel caso in cui l’acquisto superi le soglie

previste dalla legge, come sopra specificate, e dunque qualora non via sia

l’obbligo di accedere alle predette convenzioni (o di utilizzare i parametri di

prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti), oltre che

ottenere notevoli risparmi sia riguardo ai tempi procedurali, sia sul prezzo dei

beni. Infatti, aggregando la domanda delle Amministrazioni, Consip riesce ad

abbattere i costi unitari d’acquisto (in media il 15-20% in meno, secondo

rilevazioni dell’Istat), mantenendo al contempo standard qualitativi elevati

nelle forniture.

Il sistema degli acquisti effettuati tramite le Convenzioni è comunque

meglio delineato dall’art. 26 della L. 488/99 e s.m.i..


!40

1.2.3 Cenni sull’istituto della “concessione” nel nuovo ambito comunitario

Il panorama legislativo degli appalti pubblici si arricchirà a breve di

una specifica (e a sé stante) normativa in tema di “aggiudicazione dei contratti

di concessione”. È proprio questo il testo dell’imminente Direttiva

comunitaria, oggi sotto forma di proposta, che disciplina il pedissequo istituto,

per la prima volta inciso da un dettato legislativo di stretta pertinenza.

Lo Stato membro Italia rinviene l’indicazione di “definizione” sia di

“concessione di lavori”, sia di “concessione di servizi” (rispettivamente, art. 3,

commi 11 e 12, D.Lgs. 163/06) che, parallelamente, si ritrovano nella nuova

Direttiva all’art. 2, par. 1, pp. 4) e 7). Peculiare è poi, in quest’ultima, l’art. 18,

epigrafato “concessioni miste” ove risulta l’ipotesi dell’applicazione della

Direttiva per gli appalti aventi ad oggetto sia servizi, sia forniture, in relazione

all’“oggetto principale” e se trattasi, in effetti, di concessioni ai sensi

dell’articolo 2, paragrafo 1, p. 1). In ogni caso, quel che principalmente

interessa, per la perimetrazione dell’istituto, è il preambolo 7), in cui risulta

che “La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire

i lavori o i servizi, comporta sempre il trasferimento al concessionario di un

rischio economico che comprende il possibile mancato recupero degli

investimenti effettuati e dei costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi

aggiudicati”40.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!40 Nella giurisprudenza interna, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377: “Le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto ma per il fenomeno di traslazione dell’area inerente una certa attività in capo al soggetto privato”; idem, 3 maggio 2012, n. 2537: “Se ne deve dedurre che si è in presenza di un servizio pubblico locale di rilevanza economica anche quando l’Amministrazione - invece della concessione - pone in essere un contratto di appalto (rapporto bilaterale, versamento di un importo da parte dell’Amministrazione) sempre che l’attività sia rivolta direttamente


! 41

In attesa di verificare come si porranno tanto il Legislatore delegante,

quanto l’Organo delegato ai fini del recepimento delle indicazioni

comunitarie, (risultano rilevanti, altresì, l’allargamento letterale della

concessione ai servizi sociali, alla ricerca e allo sviluppo, alla disciplina degli

“appalti riservati” - di cui si parlerà nel capitolo III, par. 3.1- nonché, le

disposizioni sul subappalto (art. 41, ove è addirittura prevista la possibilità per

le Stazioni Appaltanti di pretendere, in sede di offerta, l’indicazione del

subappaltatore proposto) e sulle condizioni alle quali vanno sottoposte le

“modifiche” in caso di esecuzione concessoria (art. 42).

È sufficiente, pertanto, dare l’informativa della novità assoluta che ci

si accinge a recepire, laddove oggigiorno nel nostro ordinamento le norme

regolamentatrici si rinvengono nell’art. 30 (“concessioni di servizi”) e negli

artt. 142 - 151 (“concessioni di lavori pubblici”), D.Lgs. 163/06.

Particolare riflessione sull’art. 30 che rappresenta una delle ipotesi di

contratto escluso, in parte, dall’applicazione del “Codice de Lise”. Restano

fermi ed impregiudicati i principi generali e quindi l’esplicito rinvio alle

prescrizioni contenute nell’art. 30, comma 3 e l’implicito rinvio a quelle del

precedente art. 27.

Ecco, quindi, in via esemplificativa che la “predeterminazione dei

criteri selettivi” non può essere derogata (di talché, l’applicazione, in caso di

aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’art. 83,

comma 2 combinatamente all’art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/06, in particolare !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!all'utenza - e non all’ente appaltante in funzione strumentale all’amministrazione - e l’utenza sia chiamata a pagare un compenso, o tariffa, per la funzione del servizio. Nel caso di specie, è qualificato come servizio pubblico locale di rilevanza economica il servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, il quale viene reso direttamente al singolo cittadino, senza intermediazione alcuna dal soggetto che lo eroga; per esso l’utente paga una tariffa, obbligatoria per legge, e di importo tale da coprire interamente il costo del servizio”.


!42

primo periodo) e che l’adeguata pubblicità non significa attenersi rigidamente

né alle tempistiche di rito, previste dall’art. 70, né agli obblighi specifici di cui

all’art. 66, D.Lgs. 163/06.

Applicazione quindi dei canoni generali dell’ordinamento degli appalti

pubblici, in pregio a regole irrinunciabili di qualsivoglia procedura

aggiudicatoria, soggetta all’evidenza pubblica, e non di quelli che, con

accezione lessicale non perfettamente corretta, possono definirsi “specifici”41.

Sul tema, uno dei più recenti dibattiti contenziosi afferisce alla

gestione - sotto forma di “concessione” - degli impianti sportivi, che la Sez. II

del TAR di Roma sembrerebbe escludere tout court dall’applicazione del

Codice dei contratti, in quanto “concessione di beni pubblici”, che

prescinderebbe dalle “acquisizioni” (di cui all’art. 1, comma 1, D.Lgs. 163/06)

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!41 Per meglio intendersi, a titolo prototipale, cfr., la giurisprudenza in tema di tassatività delle cause di esclusione (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 9 novembre 2012, n. 1907: “Anche alle procedure aventi ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizio pubblico è applicabile il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito all'art. 46 comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163; infatti, la tassatività delle ipotesi di esclusione assurge ormai a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni di pubblico servizio trova esplicito fondamento nel terza comma dell’art. 30”); nonché, in tema di modalità di nomina della Commissione giudicatrice, di cui si parlerà più diffusamente nel par. 3.4, laddove il Supremo Consesso, ha statuito che pur non potendosi prescindere dalle indicazioni generali sulla tempistica della nomina e sulla competenza tecnica dei componenti di una Commissione di gara: “Il procedimento di cui all'art. 84, comma 8 ...omissis… non si applica alla procedura avente ad oggetto una concessione di pubblico servizio, cui si applica l'art. 30 del codice dei contratti pubblici, che non richiama il citato art. 84” (Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3691). Resta fermo quindi il principio generale secondo cui “La concessione di servizi, benché sottratta all’applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. n. 163/06 è comunque sottoposta alla medesima disciplina del contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (fattispecie in cui è stata ritenuta illegittima l’apertura delle buste in seduta riservata e la previsione da parte del bando di un'unica busta che non garantiva il rispetto del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica)” (TAR Toscana, Sez. II, 29 novembre 2011, n. 1855).


! 43

propriamente dette42, ancorché ancorate ai “principi nello svolgimento delle

selezioni per l’individuazione del concessionario”.

E quindi? Ma l’art. 3, R.D. 2240/2343, tutt’oggi applicabile nel nostro

ordinamento, che fine fa? E l’obbligatoria selezionabilità con le regole

generali della “gara”, in caso di “contratto attivo” della P.A. (che quindi

determina un’“entrata”)? Ne discende che, anche la mera “concessione di

beni”, ove volessimo ascrivere un’autonoma catalogazione a tale forma di

affidamento, determina un indubbio “vantaggio” per un operatore economico

(il quale, altrimenti, perché concorrerebbe?), che in quanto “concessione” non

di lavori, rientra nell’ambito applicativo dell’art. 30, D.Lgs. 163/06, con

quanto ne consegue44.

Il recepimento della Direttiva comunitaria si spera faccia da

spartiacque sul punto, laddove, però, il previsto limite di applicabilità ad un

valore pari o superiore ad ! 5.000.000,00 (art. 5), ancorché soggetto al monito

di cui al successivo art. 7 (“La progettazione della procedura di

aggiudicazione della concessione non può essere fatta con l’obiettivo di !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!42 Così, infatti, il passo motivo di riferimento della relativa statuizione del 5 ottobre 2012, n. 8308 (Pres. Tosti; Rel. Toschei): “Valutato che alla vicenda contenziosa in questione non si applicano le disposizioni (semmai solo i principi nello svolgimento delle selezioni per l'individuazione del concessionario) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici) atteso che tale testo di legge, all’art. 1, specifica espressamente che “Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere” e che quindi il predetto Codice non è riferibile all’affidamento di concessioni di beni pubblici... omissis... ”. 43 Tale via non comporta, infatti, antinomia rispetto al principio espresso dall’articolo 3, R.D. 2240/23, in base al quale deve essere preceduto da gara ogni contratto della pubblica Amministrazione dal quale derivi un’“entrata” o una “spesa”. Tanto è stato ribadito, a conferma della cogenza della vetusta norma, da ultimo, dal Supremo Consesso (Sez. V, 4 marzo 2008, n. 889). 44 Si precisa che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, 19 dicembre 2012, ha disposto che “Ai sensi della direttiva 2004/18 dell’Unione europea, un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto”.


!44

escluderla dal campo di applicazione della presente direttiva o di restringere

artificialmente la concorrenza”), fa sì che l’art. 30 del Codice degli appalti

continuerà ad essere, sul tema, il punto di riferimento nel nostro ordinamento.

Lo sarà anche, si spera, per la “concessione di beni”, che nell’ambito della

gestione di un impianto sportivo imprescindibilmente destinato all’utenza, non

può essere “solo” concessione di beni45.

Lo sforzo del Legislatore interno sarà, più plausibilmente, quello di

adattare la vigente normativa sulla concessione dei lavori pubblici alla nuova

Direttiva comunitaria46.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!45 TAR Puglia, Le, 27 novembre 2009, n. 2868: “Con riferimento alla concessione di servizi relativa alla gestione di un impianto sportivo, l’esigenza della gara informale corrisponde alla ratio di garantire uno standard minimo di concorrenzialità, ma non inibisce all’Amministrazione il ricorso a procedure maggiormente aperte e trasparenti”. TAR Campania, Na, Sez. I, 10 marzo 2009, n. 1367: “La fattispecie dell'affidamento a terzi della gestione del centro sportivo comunale può essere inquadrata nella concessione di pubblico servizio posto che, sul piano oggettivo, per pubblico servizio deve intendersi un’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale (come nel caso in esame, avente ad oggetto la gestione di impianti sportivi comunali)”. 46 Ad ogni buon conto, per una trattazione più completa, de Le concessioni di lavori pubblici e Le concessioni di servizi, si rinvia rispettivamente a G. de Roberto e R. Cori, in (a cura di) F. Nardocci e L. D'Ottavi, I contratti pubblici - Nuovo commentario alla disciplina degli Appalti, Santarcangelo di Romagna (Rn), 2012, pp. 933 e ss.


! 45

1.3 Il “dialogo tecnico” e la consulenza quale “attività di committenza

ausiliaria” nella redazione degli atti di gara

Ancorché previsto solo sotto uno degli alinea di “considerando”47 della

Direttiva Comunitaria 2004/18/CE, il “dialogo tecnico” rappresenta un

istituto, facoltativo per le Amministrazioni aggiudicatrici, di estrema

innovatività nella fase procedimentale di predisposizione delle regole di gara,

in materia di appalti ad evidenza pubblica, che, tuttavia, non ha trovato

cittadinanza nel nuovo Codice degli appalti.

È scritto “regole di gara”, perché si ritiene, assumendo una posizione

pronta ad essere smentita dalle evoluzioni dottrinarie e giurisprudenziali, che

sia esperibile la facoltà di avvalersi di tale strumento, non solo nella

preparazione dei capitolati d’oneri, come testualmente detta lo specifico

“considerando”, ma anche dei bandi di gara. Infatti, il rapporto di

complementarietà fra il bando e il capitolato, da redigere sotto un unico

denominatore, è in grado di fronteggiare il rischio di disomogeneità di

approntamento, la cui migliore prevenzione – a beneficio dell’interesse

pubblico e della massimizzazione dell’efficienza amministrativa – sembra

essere quella di accorpare in una sola mens il concepimento e la stesura – !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!47 “(8) Prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono, avvalendosi di un "dialogo tecnico", sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d'oneri a condizione che tali consulenze non abbiano l'effetto di ostacolare la concorrenza”. Come segnala qualificato manuale: “Questo testo riprende e consolida quanto già si leggeva nel decimo considerando della direttiva 97/52/CE (modificativa della direttiva 92/50/CE in tema di appalti di servizi): “considerando che gli enti aggiudicatori possono sollecitare, o accettare, consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione di specifiche per un determinato appalto, a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza”, nonché -, con formulazione identica a quella ora riprodotta, nel tredicesimo considerando della direttiva 98/4/CE (modificativa della direttiva 93/36/CE, in tema di appalti nei settori esclusi)”: R. Garofoli e M.A. Sandulli, Il nuovo Diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, 2005 pp. 317 e ss..


!46

anche di concerto con l’Amministrazione Aggiudicatrice – dei dicta di

procedura, cui dovrà giocoforza conformarsi la Commissione giudicatrice, alla

quale, peraltro, come anzidetto, è preclusa l’introduzione, anche a “buste

chiuse”, di elementi e/o criteri di specificazione e di dettaglio per quanto

concerne l’apprezzamento delle offerte, ove si debba aggiudicare a quella

“economicamente più vantaggiosa”.

Alla luce della normativa comunitaria, non v’è dubbio che il

Committente italiano possa attivare discrezionalmente il “dialogo tecnico”.

L’inciso normativo “possono” non lascia dubbi sulla discrezionalità/facoltà di

specie48. Ne è consequenziale corollario una sorta di rafforzamento

dell’obbligo di motivazione che incombe sulla Stazione Appaltante nella

giustificazione della scelta effettuata e nell’esplicitazione dell’iter logico a

fondamento della medesima. Sarà infatti compito del Committente stesso

indicare, sia (i) il “perché” e il “per come” dell’attivazione del “dialogo

tecnico”, in quanto di per sé attinente alla sfera della discrezionalità, sia (ii) la

necessità - con quanto ne è connesso - di dare vita ad un vero e proprio

rapporto di consulenza.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!48 Soccorrono a tal proposito, in ragione analogica, le disposizioni sugli appalti di forniture e su quelli di servizi ancorché abrogate dal nuovo Codice: rispettivamente l’art. 15 del D.Lgs. 358/92 e l’art. 16 del D.Lgs. 157/95. Entrambe le norme riguardavano il completamento e il chiarimento in merito ai documenti relativi alla qualificazione soggettiva dell’aspirante a concorrere, A prescindere dalle lessicali limitazioni circa i limiti previsti dai rispettivi articoli di riferimento, la norma sulle forniture accomuna, imprescindibilmente, all'invito reso dall’Amministrazione e tendente al riferito scopo integrativo (e non sostitutivo e/o suppletivo) l’inciso “possono”; le norme sui servizi, la locuzione “se necessario” (del vero, la propedeutica - e specifica - disposizione comunitaria, all’art. 34 della “92/50” adopera quella stessa locuzione “possono”). L’interpretazione fornita dalla giurisprudenza è pressoché unanime, fermo il rispetto della par condicio, nel ritenere, in applicazione del testo normativo, che “possono” sta a significare una mera opzione (rectius: facoltà) dei pubblici poteri e non certo un dovere dell’Amministrazione (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6565).


! 47

Mentre il primo aspetto motivazionale (i) non pone particolari

problematiche, in quanto delimitato al rispetto dei dogmi della

ragionevolezza, proporzionalità e congruità, volti - per prassi - a far sì che la

scelta non possa essere additata di arbitrarietà, il secondo (ii), quello correlato

alla consulenza in quanto tale, merita un doveroso approfondimento.

Il ricorso allo strumento del dialogo tecnico pone, infatti, un problema

di compatibilità con la normativa italiana, in quanto ci si deve chiedere se il

rapporto che si viene ad instaurare tra l’Amministrazione e il dialogante sia

tale da determinare il sorgere di un rapporto di consulenza. Bensì, ci si affida

solo in termini di intuitu personae attuando una sorta di tertium genus oggetto

di indicazione comunitaria.

In quanto è - esclusivamente - preordinato all’eventuale indizione di

una gara, va tenuto ben distinto dal “dialogo competitivo” che si risolve in una

ricerca di funzionali (ed efficaci) soluzioni dell’appaltante, che ha già optato

di dare input alla competizione concorsuale. Sulla base della lettura della

norma, quindi, le Amministrazioni possono “sollecitare” o “accettare”

consulenze – nel senso prospettato dal “considerando” – all’uopo finalizzate.

Il sollecito passa attraverso l’informale dichiarazione dell’intento e

quindi la definizione della scelta. Con i relativi obblighi di parità di

trattamento, ove si riceva più di una proposta, e i cui presupposti

motivazionali di fondo, a prescindere da chi si offre al dialogo, possono essere

preindividuati in una sorta di “avviso pubblico” che avrà il fine di ampliare la

platea di scelta per la migliore soluzione possibile per la S.A.

L’accettazione può prescindere da un eventuale obbligo di prendere in

considerazione più proposte, purché l’incarico di consulenza rispetti gli oneri

formali e sostanziali qui argomentati. Infatti, a prescindere dall’onere di


!48

motivazione, da assolvere nei dedotti aspetti, la consulenza non deve avere

l’effetto di ostacolare la concorrenza49. Ad esempio, il “dialogante” non potrà

indicare in modo troppo dettagliato nel bando di gara le caratteristiche del

bene che l’Amministrazione Pubblica intende acquistare, in quanto questo

comportamento riduce in maniera significativa la possibilità di partecipazione

al concorso dei privati (rectius: dei professionisti e degli operatori economici)

che intendano offrire soluzioni tecniche alternative ma equivalenti50.

Quale eziologica applicazione scaturisce, inscindibilmente, sotto un

primo profilo, che le regole di gara non potranno prescindere dalle “specifiche

tecniche” delineate dall’art. 23 della Direttiva 2004/18/CE, il cui comma 2 è

esplicito nell’indicare che esse devono consentire “pari accesso agli offerenti

e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura

degli appalti pubblici alla concorrenza”. La correlata disposizione del Codice

dei contratti (art. 68, comma 2) è pressoché conforme: infatti è solo sostituito

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!49 In via astratta si segnala una statuizione del Consesso del 3 febbraio 2004 (Sez. VI, n. 336) da cui si evince che “i principi comunitari di tutela della concorrenza concordano con le norme costituzionali sulla tutela della libera iniziativa economica. Entrambi sono incompatibili con atti amministrativi di tipo protezionistico, che hanno l’effetto di discriminare le imprese sulla base della nazionalità, della sede o di altri profili estrinseci alle effettive potenzialità economiche”. Nello stesso quotidiano specializzato di cui in precedenza è specificato che “La Sentenza del Consiglio di Stato fa applicazione del principio della concorrenza come integrante quello costituzionale della libertà di impresa, intendendo lo stesso quale precetto immediatamente applicabile nei rapporti di diritto amministrativo. Va aggiunto che in materia può anche invocarsi il principio del buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione. L’articolo 97 della Costituzione impone agli enti pubblici di non discriminare in questo caso i soggetti imprenditoriali. Il principio di non discriminazione coincide con quello del libero accesso al mercato. Anche l'ordinamento regionale italiano, che non ammette barriere o dazi, porta nella medesima direzione. La decisione del Consiglio di Stato esprime un orientamento generale per cui l'ente territoriale non è un ordinamento sovrano, ma è tenuto al rispetto dei principi fondanti l'organizzazione statale nonché quelli costitutivi della comunità europea. L’atto amministrativo in contrasto con i descritti principi, è affetto da violazione di legge ed è quindi impugnabile avanti al Giudice amministrativo” (A. Ciccia, Italia Oggi, 8 marzo 2004 pag. l8). 50 Lo ha chiarito il TAR Campania, Sez. I, 19 maggio 2006, n. 4737.


! 49

il termine “appalti” con quello “contratti”. Su tale falsariga, l’art. 42 del

D.Lgs. medesimo, afferente alle “capacità tecniche e professionali”, nel

recepire l’art. 18 della Direttiva medesima, al comma 3, precisa che le

informazioni non possono eccedere l’oggetto dell’appalto51.

Sotto un secondo profilo, sicuramente più complesso, va tenuta in

debito conto la circostanziata verifica se il “dialogante” possa partecipare alla

procedura di gara indetta in esito al dialogo di che trattasi. È di ausilio, in sede

di giustizia comunitaria, quanto è emerso nella trattazione delle cause riunite

C-21/03 e C-34/03, le cui “Conclusioni” (par. 25 e ss.) sembrano

astrattamente consentire la duplice veste in argomento, in quanto chi ha

effettuato taluni lavori preparatori non ha alcuna possibilità di dimostrare che,

nel caso specifico, detta partecipazione non è stata tale da determinare un

conflitto di interessi o una violazione del principio della concorrenza e della

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!51 Sul punto la giurisprudenza non si è orientata con univoco metodo di giudizio anche al cospetto di alcuni interessanti interventi dell’Antitrust (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, segnalazione 30 gennaio - 7 febbraio 2003, AS251; 17 dicembre 1999, AS187). Si segnalano due interessanti pronunce, ancorché datate, assunte in sede di Prime e Seconde Cure. In sede di TAR: “La clausola del bando di una procedura per l'affidamento di un appalto di servizi con cui l'amministrazione allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei partecipanti, limiti l'ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto nei tre anni precedenti, anche quanto alla tipologia delle strutture destinatarie, è legittima a condizione che la richiesta di esperienza qualificata in un determinato settore, quale requisito anzitutto tecnico per lo svolgimento ottimale del servizio, sia giustificata da ragioni logiche. È illogico e discriminatorio, ai fini della partecipazione ad una gara per l’affidamento del servizio di assistenza di telesoccorso e telecontrollo, attribuire rilevanza esclusiva all’utenza destinataria di contratti di servizio con enti pubblici e non riconoscere alcun rilievo, al fine predetto, al settore di mercato del servizio privato di telesoccorso e telecontrollo” (TAR Veneto, Sez. I, 24 giugno 2005, n. 2653). In sede di Consesso: “...omissis...E' ammessa la facoltà di indicare tra i requisiti soggettivi necessari per la partecipazione a gare pubbliche per l’affidamento dei lavori, forniture e servizi pubblici anche requisiti specifici e ulteriori rispetto a quelli fissati a livello normativo solo se l'accesso alla procedura non è indebitamente ristretto, se vi sono esigenze concrete imposte dalla natura dell’affidamento che giustificano tale eccezione e se le previsioni particolari sono proporzionali allo scopo da perseguire e ragionevoli nella loro configurazione” (Sez. V, 13 ottobre 2005, n. 5668).


!50

parità di trattamento52. Epperò, è altrettanto vero che il nuovo diritto degli

appalti in realtà avvicina - nella legittimità e nell’efficienza delle dinamiche -

il mondo delle imprese e dei professionisti alle Amministrazioni appaltanti

prima della fase (vera e propria) dell’evidenza pubblica53. I contemperamenti

delineati dal considerando 8) della Direttiva - quali relative (e tassative)

condizioni cui deve soggiacere l’istituto - possono ben supportare ed avallare

il vantaggio, in termini di professionalità, che l’Amministrazione (e i fruitori

dell’appalto) possono trarre da una partnership propedeutica (e funzionale)

alla stesura delle regole.

Poste queste considerazioni, ove vi fossero univoci elementi tali da far

risultare che il “dialogante” è un professionista che presta consulenza anche

per un operatore economico partecipante alla gara, si può ritenere che

quest’ultimo possa comunque concorrere, sempre, ovviamente, che la

procedura del dialogo tecnico abbia rispettato le suesposte guarentigie di

ordine oggettivo54.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!52 Ha precisato la dottrina che “l'incompatibilità mira ad evitare che si venga a creare una situazione in cui la concorrenza sia falsata a causa di informazioni ottenute da un offerente grazie alla sua partecipazione ai lavori preparatori dell'appalto,..omissis…Infatti è praticamente impossibile contemplare una procedura che permetta di garantire che un offerente non utilizzerà, al momento della presentazione dell’offerta, le informazioni e l'esperienza da lui acquisite durante la fase preparatoria. Le conoscenze acquisite sono, per lo più, soggettive e difficilmente identificabili, talora persino per la stessa persona in questione” (R. Garofoli e M.A. Sandulli, op. cit. pag. 323). 53 Con espressione forte, ma assolutamente apprezzabile, viene rimarcato che “può in ogni caso essere riconosciuto alla direttiva il merito di avere posto formalmente il problema dei contatti preliminari fra appaltante e imprese, con l'effetto di trarlo dalle segrete (talora oscure) stanze entro le quali esso si è in precedenza svolto” (R. Garofoli e M.A. Sandulli, op. cit. pag. 325). Infatti, lo stesso “dialogo competitivo” nel consentire la duplicazione in argomento può essere sintomo - in ragione analogica - della relativa apertura comunitaria, anche per quanto concerne il “dialogo tecnico”. 54 Le descritte guarentigie, infatti, fanno venire meno, secondo l'id quod plerumque accidit, la concreta dimostrazione richiesta, sul punto, dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2004, n. 2318; TAR Lazio, Rm, Sez. III, 4 maggio 2005, n, 3315), per acclarare il relativo “collegamento”. Con perspicua pronuncia la Corte di Giustizia si è espressa in merito


! 51

Tuttavia, una statuizione in materia di conflitto di interessi del

Consiglio di Stato introduce delle problematiche che lascerebbero prefigurare,

in termini di apporto alla Stazione, in astratto, una maggiore elasticità, ove il

“dialogo” venga instaurato con un professionista e non con un’impresa

(rectius: con un operatore economico)55.

Tali considerazioni vanno implementate in esito alla Proposta di

Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici che

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!all’applicazione dell’art. 34, comma 2, D.Lgs. 163/06 sull’imputabilità delle offerte - e quindi la loro congiunta esclusione - ad unico centro decisionale, constatando che “la normativa nazionale prevedendo un divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza”: sentenza C 538/07 del 19 maggio 2009, par. 29. 55 Consiglio di Stato, Sez. V, 15 settembre 2006, n. 5444: “Le situazioni di conflitto d'interesse, nell’ambito dell'ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall'art. 97 Cost. quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite. Di conseguenza risulta essere illegittima l'aggiudicazione di una gara pubblica, disposta in favore di un’Ati, nel caso in cui sia risultato che tale impresa sia socio di minoranza in una società che ha svolto attività di collaborazione con la stazione appaltante nella redazione del bando di gara”. II principio è stato poi ribadito dalla stessa Sezione, con decisione del 19 marzo 2007, n. 1302, in un caso in cui una delle società, che aveva partecipato al concorso per l’affidamento per la progettazione esecutiva e della direzione tecnica di un intervento di interesse pubblico, aveva denunciato la violazione del divieto di partecipazione dei progettisti alle gare per l’esecuzione dei lavori, in quanto un professionista indicato come capo progetto nell’offerta della società risultata aggiudicataria aveva coordinato e realizzato il progetto in base al quale la Stazione Appaltante aveva ottenuto i finanziamenti comunitari per lo svolgimento della propria attività di promozione e sviluppo del territorio. Così la medesima “nei contratti ad evidenza pubblica, l'operatività del principio della "par condicio" dei concorrenti, implica una regola generale in forza della quale il soggetto che ha concorso a definire le linee programmatiche della stazione appaltante, in qualità di esperto, è incompatibile a partecipare al concorso indetto per darvi concreta attuazione, per la considerazione che la “parità” finisce con l'essere esclusa in radice allorché uno dei concorrenti abbia partecipato al momento di fissazione degli obiettivi da perseguire attraverso la gara; infatti, pur non essendovi immedesimazione, fra stazione appaltante ed esperto (che ha partecipato alla redazione del programma) viene a crearsi certamente una contiguità che, nella gara intesa alla attuazione del programma o di una sua parte, pone l'esperto, in partenza, in una posizione diseguale, rispetto alla generalità dei concorrenti”.


!52

all’art. 2, p. (17), ha previsto alle lett. (b) e (c) quale attività di committenza

ausiliaria la “consulenza sullo svolgimento o sulla concezione delle procedure

d’appalto” e “la preparazione e gestione delle procedure di appalto in nome e

per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata”. Il successivo art.

36, prevede la scelta del fornitore di tale attività e quindi di tale forma di

consulenza tipizzata in conformità alle “procedure di appalto stabilite nella

presente direttiva”. Resta inteso che, un eventuale contenimento del costo di

tale supporto, che può intendersi quale ausilio al RUP, ove perimetrato nella

soglia dell’affidamento in economia56, in quanto enfatizzato dall’“attrazione”

fiduciaria, può essere affidato anche senza una preselezione57. Per quanto

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!56 Art. 125, D.Lgs. 163/06: “Art. 125, Lavori, servizi e forniture in economia …omissis...5. I lavori in economia sono ammessi per importi non superiori a 200.000. I lavori assunti in amministrazione diretta non possono comportare una spesa complessiva superiore a 50,000 euro. ...omissis...8. Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. 9. Le forniture e i servizi in economia sono ammessi per importi inferiori a 130.000 per le amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 28, comma 1, lettera a), e per importi inferiori a 200.000 euro per le stazioni appaltanti di cui all'articolo 28, comma 1, lettera b). Tali soglie sono adeguate in relazione alle modifiche delle soglie previste dall'articolo 28, con lo stesso meccanismo di adeguamento previsto dall’articolo 248 …omissis …11. Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante, Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”. 57 Interessante sul punto la pronuncia della Sezione V del Consiglio di Stato dell’11 maggio 2012, n. 2730, trasfusa altresì, unitamente alla pronuncia di Primo Grado, in un articolo di M. Nesi, Gli incarichi legali, incarichi fiduciari o incarichi clientelari?, in Appalti & Contratti 10 - 2012, pp. 60 e ss.: ...omissis… gli Enti Locali non hanno l’obbligo di esperire una “gara” per affidare un singolo incarico di patrocinio legale. Il Supremo Consesso, ribaltando


! 53

riguarda il corrispettivo dell’apporto, può essere posto a carico

dell’aggiudicatario quale adempimento da assolvere antecedentemente alla

stipula del contratto? Si ritiene di sì e se ne rende contributo argomentativo

con il relativo specimen che andrebbe a corroborare la Determina a contrarre

ai fini de quibus, per come riferita al settore dei “servizi”.

“CONSIDERATO

- che la materia degli appalti pubblici appalesa sempre maggiori aspetti di

intrinseca difficoltà, anche tenuto conto dell’intersecarsi da ultimo rispetto al

Codice dei contratti Pubblici, del recepimento della c.d. direttiva ricorsi

(D.Lgs. n. 53/10), dell’entrata in vigore del Codice del processo

amministrativo (D.Lgs. n. 104/10), con particolare riferimento agli artt. 119 e

ss., nonché della recente entrata in vigore del Regolamento (D.P.R. 5 ottobre

2010), ex art. 5, D.Lgs. 163/06 e alle intercorse modifiche di cui al Decreto

Legge 13 maggio 2011, n. 70, recante Semestre Europeo - Prime disposizioni

urgenti per l’economia (cd. "decreto Sviluppo "), convertito con modificazioni

nella Legge 12 luglio 2011, n. 106, nonché alle Norme per la tutela della

libertà d’impresa “Statuto delle Imprese“ (L. 180/11) con particolare

riferimento all’art. 13 e alle norme in materia di “semplificazioni” (L.

183/11) e di “liberalizzazioni” (D.L. n. 1/12, convertito in L. n 27/12), nonché

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!l’ordinamento dei Primi Giudici di Latina, ha ritenuto che il conferimento del singolo incarico non costituisce un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, il quale esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure ad evidenza pubblica: “il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l'oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell'Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr. determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, dell'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture)”.


!54

all’incidenza della cd. spending review, anche nelle procedure di affidamento

delle pubbliche commesse da parte di un Comune-Amministrazione

Aggiudicatrice;

- che il ruolo e le specifiche funzioni del R.U.P., ex art. 10 D.Lgs. 163/06, letto

combinatamente all’art. 273, D.P.R. 207/10, vanno comunque adeguatamente

supportate;

- che tale supporto possa compiutamente assistere la scrivente Stazione

Aggiudicatrice, e quindi il summenzionato RUP, nelle sottoelencate attività:

- confronto con la Stazione Appaltante per la determina a contrarre, di fatto

già avvenuto, e attività susseguenti all’avvio del procedimento;

- studio e stesura delle regole di gara, previa acquisizione del CIG;

- adempimenti pubblicitari, sia in sede comunitaria, sia in sede interna, con

relativi costi a carico dell’Ente;

- risposte ad eventuali "chiarimenti" medio tempore richiesti dagli interessati

sottoponendoli al RUP;

- nomina della Commissione giudicatrice senza poteri di scelta dei membri,

ma solo ai fini della relativa legittimità procedimentale;

- individuazione della legittima sequela procedimentale;

- assistenza nella redazione dei verbali di gara, nonché delle comunicazioni di

rito di cui all’art 79, D.Lgs. 163/06;

- disponibilità delle funzioni di segretario della Commissione di gara di suo

incaricato, nonché disponibilità di altro incaricato con ruolo tecnico -

scientifico per la predisposizione del capitolato d‘appalto;

- verifiche ex art. 11, commi 5 e 8, D. Lgs. 163/06;

- quanto afferente alle modalità di pubblicità post gara e report informatici da

rendere all’Autorità di Vigilanza;


! 55

- pareri giuridico-amministrativi sulle decisioni da adottare;

- che questa professionalità può essere individuata ab externo, in un’indi-

cazione altamente fiduciaria, affectio professionalitate, in ragione quindi

dell’intuitus personae nella persona di _________ con Studio in ____, cui

affidare i compiti sopra indicati e di cui già l’Ente Committente ha apprezzato

la competenza anche in termini di formazione del personale:

- che il corrispettivo della consulenza, onnicomprensivamente considerata, va

commisurato nella misura di ! ___ (__ /00), parametrato all’impegno profuso

e tenuto conto che nel medesimo importo viene anche soddisfatta l’opera del

Segretario di Commissione nella misura omnia di !______(_____ /00);

- che il consulente si farà altresì carico, sempre nell’ambito del medesimo

corrispettivo, di un adeguato apporto professionale, di propria emanazione,

tale da coprire tutti gli aspetti tecnici del predisponendo capitolato di gara, in

pregio ad una materia fisiologicamente multidisciplinare;

- che tali corrispettivi (inclusi i versamenti delle rispettive ritenute d’acconto),

possono essere posti a carico dell’aggiudicatario purché ciò si preveda nel

corso del bando di gara, con vincolo a saldarli prima della stipula del

contratto di esecuzione, quali elementi indefettibili ai fini della declaratoria di

efficacia dell’aggiudicazione definitiva, giusta art. 11, comma 8, D.Lgs.

163/06;

- che l’efficienza dell’iter procedimentale immune da discrasie, avvantaggia

sia la Stazione Appaltante, sia i partecipanti operatori economici,

favorevolmente incisi dalla chiarezza delle regole di gara e dalla speditezza

della procedura, anche prendendo spunto dalla possibilità per

l’Amministrazione Aggiudicatrice di “sollecitare” l’apporto professionale

relativo alla predisposizione delle regole per le gare ad evidenza pubblica, ex


!56

considerando 8) della direttiva 2004/18/CE, quale tertium genus rispetto alla

“consulenza” propriamente detta e al “servizio legale” di per sé considerato;

- tant’è che la “proposta di direttiva del parlamento europeo e del consiglio

sugli appalti pubblici” (COM(2011)896, del 20.12.11), negli alinea di

preambolo “impone agli Stati membri di fornire strutture di sostegno che

offrano consulenza, orientamenti, formazione e assistenza, sia di tipo legale

che pratico, nella preparazione e svolgimento delle procedure di appalto”

proprio sul presupposto che “in molti casi le amministrazioni aggiudicatrici

non posseggono al loro interno le competenze necessarie per occuparsi di

progetti d’appalto complessi”, sicché “i risultati delle gare di appalto

potrebbero essere sensibilmente migliorati con il ricorso a un sostegno

professionale adeguato e indipendente da parte di strutture amministrative,

attraverso un ampliamento delle conoscenze e della professionalità dei

committenti pubblici....omissis...;

- che in tale "proposta di direttiva comunitaria” emerge, quindi, la specifica

possibilità di una “consulenza sullo svolgimento o sulla concezione delle

procedure di appalto” quale “attività di committenza ausiliaria”, affidabile,

visto anche l’importo, intuitu personae”.


! 57

CAPITOLO II

La predisposizione della lex specialis

2.1 Gli adempimenti (anche contenutistici) approvativi delle regole di gara e

gli obblighi divulgativi

Con formula stereotipata, si è sempre sostenuto, negli appalti, che il

bando fosse atto amministrativo ex se; cionondimeno, è indubbio che le regole

di gara abbisognino di un atto approvativo58, demandato al firmatario del

bando, del capitolato e dei documenti connessi, fra cui il DUVRI (Documento

Unico di Valutazione dei Rischi), ove sussistano “rischi da interferenza”59. In

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!58 ATTO DI APPROVAZIONE REGOLE DI GARA Il Responsabile del Procedimento premesso che - con determinazione n.__ del ____(Reg. Gen. n. ________ ), si è dato avvio alla procedura di gara per l’affidamento del "servizio di ______” individuando, in linea di massima, gli elementi essenziali del contratto ed i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte, ex art. 11, comma 2, D.Lgs. 163/06; considerato che - l’elemento prezzo può essere rapportato ad una base d'asta per la durata triennale dell’appalto pari ad !_______, in esito agli approfondimenti resi _____________; ciò premesso e considerato, vista 1'opportunità di provvedere all’indizione effettiva della gara, all'esito dell'intercorso affidamento temporaneo, determina di approvare i seguenti atti: - bando di gara; - capitolato speciale; - DUVRI; - invito da pubblicare in GURI. Demanda agli Uffici l'adempimento di tutti gli oneri pubblicitari, nessuno escluso, nelle prescritte forme e la fedele applicazione dei commi 7 e 8 dell’art 70, D.Lgs.I63/06 ai fini di fluire degli scomputi di riduzione del termine di ricezione delle offerte, comunque indicato al fine della più ampia partecipazione possibile, alla data del _______ ore .

Il Responsabile del Procedimento 59 Bisogna, infatti, distinguere i costi da interferenza, per i quali è precluso qualsiasi ribasso, trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati e quindi per evitare possibili commistioni che generino problematiche alla tutela del personale della Stazione Appaltante o dei fruitori della commessa, dagli oneri per la sicurezza tipicamente insiti nell’attività aziendale, quale rischio specifico (cfr. TAR Puglia, Le, Sez. I, 28 febbraio 2012, n. 378; Consiglio di Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622). In dottrina cfr. P. Rotili, La mancata indicazione degli oneri per la sicurezza ed esclusione dalle gare in dottrina e giurisprudenza, in Appalti & Contratti 4-12, pp. 8 e ss..


!58

caso contrario, si suggerisce la seguente formula di cui corredare il bando:

“Data la tipologia della commessa, attesa l’assenza di oneri da interferenza,

non sussistono oneri e costi di sicurezza correlati al servizio propriamente

detto, per cui essi sono pari a zero”60.

Punto di domanda: è opportuno corredare il bando di apposita

modulistica ai fini di indirizzare l’operatore economico nella stesura della

domanda partecipativa e anche facilitare il successivo compito della

Commissione giudicatrice nel controllo della sussistenza dei requisiti di

ammissione alla gara?

La risposta è no, sul presupposto che la modulistica ove induca in

errore l’operatore economico, non può determinare l’esclusione dalla gara ma

semmai l’attivazione dell’istituto del “soccorso istruttorio”, di cui si tratterà

appresso, e la cui compilazione rappresenta un onere assolutamente non

obbligatorio per l’estensore del bando, al cospetto dell’impossibilità di

renderne obbligatorio l’utilizzo. Pensiamo, per esempio, ad un’impresa che

abbia omesso una dichiarazione prescritta dalla lex specialis nel caso in cui il

facsimile allegato non rechi alcun riferimento ad essa e l’abbia tratto in errore.

Sussiste o meno il principio dell’inescusabilità dell’ignorantia legis? Anziché

aggrovigliarsi nella problematica61, anche alla luce della giurisprudenza

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!60 Cfr. sulla correttezza della specificazione, TAR Emilia - Romagna, Pr, 9 novembre 2011, n. 388. 61 Sul punto, vale la pena di ricopiare tal quale l’esemplificazione procedimentale, argutamente riassunta in un saggio di rivista specializzata (G. Baj, Utilizzo dei moduli predisposti dalla stazione appaltante e tutela dell’affidamento del concorrente, in MediAppalti, Anno II, numero 8, Novembre 2012): “Un soggetto partecipante alla gara di appalto presenta la domanda in conformità allo schema risultante dal modello predisposto dall’Amministrazione, omettendo però, la dichiarazione concernente la causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter del D. Lgs. 163/2006, prevista a pena di esclusione dal bando (o dalla lettera di invito), proprio perché non presente nel modulo allegato. L’Amministrazione non può procedere all’esclusione del concorrente incorso nell’omissione, in quanto: - l’equivocità e l'ambiguità delle clausole della lex specialis


! 59

formatasi sul tema62 (che potrebbe anche aprire scenari di colpa in capo

all’Amministrazione), il suggerimento è, quindi, di non corredare il bando di

modulistica, laddove lo stesso “bando tipo” predisposto dall’AVCP, a pag. 44,

rileva testualmente che “secondo la più recente giurisprudenza, nell’ipotesi in

cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei

requisiti di partecipazione, eventuali omissioni non potrebbero riverberarsi a

danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed

esaustività del modello predisposto dall’amministrazione (Consiglio di Stato,

Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2973)”.

Sul punto l’art. 74, comma 2, D.Lgs. 163/06, con riferimento ai

contratti relativi a servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di

importo pari o inferiore ad ! 150.000,00, prevede che le Stazioni Appaltanti

“richiedono di norma l’utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!(insite nella difformità del facsimile di domanda rispetto alle prescrizioni dettate dal bando o dalla lettera di invito) sono tali da ingenerare l’errore in cui è caduto il concorrente nel rendere la dichiarazione prevista a pena di esclusione dal regolamento di gara (compendiato nel bando o lettera di invito); - ciò in ossequio ai principi in materia di tutela dell’affidamento e di favor partecipationis. L’Amministrazione deve invece consentire la regolarizzazione della documentazione di gara, nel senso di consentire al concorrente di integrare la documentazione incompleta risultante dal modulo approntato”. 62 A prescindere da quanto si riferirà sul punto in termini di “dovere di soccorso” a seguito di “modulistica ingannevole”, nel par. 4.1, si segnala la seguente giurisprudenza: i) in senso minoritario, ricopiando dal saggio di cui alla precedente nota, laddove si reputa che l’incompletezza delle dichiarazioni non possa essere comunque giustificata da talune carenze delle regole di gara in quanto vi è l’obbligo del concorrente di una lettura complessiva delle medesime: cfr. TAR Molise, ord. 7 ottobre 2009, n. 279 (riformata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, ord. 18 novembre 2010, n. 5692); TAR Puglia, Ba, Sez. I, ord. n. 20 ottobre 2010, n. 754 (riformata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 24 novembre 2010, n. 5387); ii) in senso maggioritario, sempre ricopiando dal saggio di cui sopra, con l’indicazione di pronunce che imputano l’errore del concorrente al negligente comportamento della Stazione Appaltante: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 gennaio 2012, n. 447; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029; TAR Veneto, Sez. I, 22 novembre 2011, n. 1720; TAR Molise, 14 maggio 2010, n. 213; TAR Basilicata, 17 ottobre 2009, n. 548.


!60

requisiti di partecipazione di ordine generale” (sottolineatura aggiunta). Detti

moduli vengono predisposti prendendo a riferimento gli specimen definiti con

decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l’avviso

dell’Autorità.

Rileva, comunque, il successivo comma 3 secondo cui “salvo che

l’offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari il mancato utilizzo

di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle

offerte non costituisce causa di esclusione”.

Ciò posto, vale il principio che le regole di gara costituiscono un

tutt’uno di cui tener conto tassativamente63, in ragione di reciproca

eterointegrazione. È giusto parlare, infatti, di eterointegrazione nel senso che

tutte le disposizioni che concorrono a formare la lex specialis (bando,

capitolato, chiarimenti opportunamente comunicati) esigono una lettura ed

un’interpretazione sistematica in ragione di armonia64. Sarà compito

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!63 Le prescrizioni contenute nella "lex specialis" della gara vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle, neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n. 6300; 10 gennaio 2005, n. 32; 29 gennaio 2009, n. 498; 12 giugno 2009, n. 3750; Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297). Il bando di gara, costituisce, quindi, la lex specialis della procedura, tale da essere applicato sic et simpliciter, anche dalla Commissione giudicatrice, che riveste la qualità di organo straordinario e temporaneo, di natura tecnica, dell’Amministrazione appaltante, non potendo essa giammai procedere alla disapplicazione delle norme de quibus (Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2423), Il principio è definito dalla giurisprudenza di “tassatività ed inderogabilità” (TAR Campania, Sez. VIII, 7 ottobre 2010, n. 18022) e trova riscontro, in termini di divieto di disapplicazione, in Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7270; 11 gennaio 2011, n. 78. 64 “Le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara per la scelta del contraente, contenute nel bando, nella lettera di invito, del capitolato o nei chiarimenti comunicati con le medesime modalità degli atti di gara, concorrono a formarne la disciplina speciale, sicché, in caso di equivocità delle e tra le stesse, in ossequio ai principi di buon andamento dell'azione amministrativa, di imparzialità e di buona fede, deve essere tutelato l’affidamento degli interessati in buona fede mediante una interpretazione di esse


! 61

dell’estensore delle regole renderle correlate ed interagenti, così da premiare

una complementarità obbligata dal cosiddetto principio del clare loqui che

consenta un’univoca conformazione alle regole medesime per i partecipanti,

ed una coerente applicazione da parte della Commissione di gara65.

Ecco alcune formulazioni del bando, che si consiglia di adoperare,

prescindendo da quelle ovvie (es. oggetto di gara, categoria del servizio, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!disposizioni che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, nel rispetto della 'par condicio' di tutti i concorrenti” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981). 65“Per costante giurisprudenza, in materia di gare d’appalto, le norme che prescrivono adempimenti a carico dei concorrenti devono essere formulate in maniera puntuale, agevolmente accessibile alla comprensione dei destinatari, i quali non possono essere gravati anche dell’onere e dei rischi di una problematica interpretazione della lex specialis della procedura concorsuale, trattandosi di settore in cui assume rilievo il legittimo affidamento indotto da atti non univoci dell’amministrazione; pertanto, le clausole ambigue dei bandi di gara devono essere intese in senso più favorevole ai concorrenti, in base al generale canone ermeneutico della interpretazione secondo buona fede, tenuto anche conto della circostanza che l’atto con cui l’amministrazione indice il procedimento concorsuale per l’aggiudicazione di un contratto deve essere interpretato per ciò che espressamente dice, restando il concorrente dispensato da ogni indagine volta a ricostruire, attraverso procedure ermeneutiche ed integrative, ulteriori e inespressi significati” (TAR Sicilia, Ct, Sez. III, 30 agosto 2012, n. 2033). “Nell’interpretazione delle clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto con la Pubblica amministrazione deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione; inoltre, tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis per cui, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative), impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2012, n. 3687). “Inoltre prima di qualificare una determinata clausola di bando come ambigua, deve in ogni caso privilegiarsi un'interpretazione sistematica della stessa, in armonia con le altre clausole del bando” (T.A.R. Campania Napoli, sez, I, 23 aprile 2009, n. 2146)” (TAR Campania, Na, Sez. VII, 24 giugno 2011, n. 3387).


!62

requisiti di ordine generale, requisiti partecipativi, specifica dei criteri e dei

sub-criteri di valutazione - di cui si è precedentemente argomentato in tema di

“Determina a contrarre” -, termine ultimo di presentazione delle offerte, etc.):

- specifica importo appalto: “l’importo presunto dell’appalto è commisurabile

in !___, al netto dell’IVA, di cui ! ______di oneri da interferenza non

soggetti a ribasso. Detto importo di ! ________ vale, al netto dell’IVA, sia

riguardo all’impegno cauzionario, sia per quanto concerne il pagamento del

CIG”. Oppure: “l’affidamento da formalizzarsi con la stipula di apposito atto

negoziale avrà la durata di tre anni a decorrere, in linea di massima e salvo

temporanee garanzie di copertura, dalla data di sottoscrizione del contratto,

con possibilità di rinnovo per ulteriori due anni. Quindi, tenuto conto della

possibilità di proroga di cui sopra il calcolo del valore ex art. 29, comma 1,

D.Lgs. 163/06 è pari a ! ____ (IVA esclusa), fermo restando che ai fini del

computo della cauzione provvisoria e del pagamento del CIG l’importo IVA

esclusa, di cui tener conto è di ! ____________”.

La ritrascritta formulazione è dettata dall’esigenza di una imputazione

economica, indispensabile sia per la garanzia di provvista, indefettibile ab

origine66, sia per il rispetto del calcolo del valore imposto dal prefato art. 29,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!66 Del vero, la giurisprudenza non è univoca sulla possibilità ex post di revocare un procedimento di gara in corso per sopravvenute od insufficienti disponibilità economiche. L’Autore propende per l’orientamento del TAR Toscana, n. 5/07 e non per quanto deduce il Supremo Consesso con la decisione della Sezione IV n. 1457/03, la cui parte motiva non è assolutamente condivisibile: “…omissis…va rimarcato che l’amministrazione si è indotta a non dare corso all’esito della gara perché non disponeva dei fondi necessari per la realizzazione dell’opera. Questa circostanza costituisce una motivazione congrua ed esaustiva, poiché il corretto svolgimento dell’azione amministrativa ed un principio generale di contabilità pubblica risalente all’art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria. D’altra parte, se specifiche ragioni di interesse pubblico possono consentire la revoca dell’aggiudicazione di un appalto (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2000, n.5710), a maggior ragione deve riconoscersi che l’amministrazione è legittimata a negare l’aggiudicazione


! 63

sia per il computo della cauzione provvisoria67 e del CIG (Codice

Identificativo Gara)68;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!definitiva quando non sarebbe possibile l’assunzione dell’impegno di spesa”. In pratica, l’impegno di spesa deve sussistere ex ante già all’atto della Determina a contrarre, per poi risultare ad litteram nel bando di gara. Sulla revoca della gara, si rimanda al par. 5.1. 67 Si applica chiaramente l’ipotesi del dimezzamento, ove l’operatore economico “certificato”, ai sensi dell’art. 75, comma 7, D.Lgs. 163/06: “L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”. 68 Ogni progetto che comporta un investimento pubblico deve essere altresì dotato – se del caso – di un proprio Codice Unico di Progetto, d’ora in avanti CUP. Con il termine CUP si suole indicare un’etichetta stabile che identifica ed accompagna un progetto d'investimento pubblico, sin dalla sua nascita, in tutte le fasi del suo corso. Corrisponde a una sorta di "codice fiscale" del progetto e si presenta come una stringa alfanumerica di 15 caratteri. L’assegnazione del CUP avviene inserendo pochi dati per via telematica, collegandosi al sito web del CIPE (Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica), http://www.cipecomitato.it/it/in_primo_piano/mip_cup/. L’importanza che a ciascun progetto pubblico sia accostato un CUP sta nel fatto che, in questo modo, viene a crearsi un sistema univoco di identificazione dei progetti d'investimento pubblico, con il quale è possibile, fra l'altro, semplificare l'attività amministrativa, rintracciare i dati dello stesso progetto su tutti i sistemi di monitoraggio nonché conoscere, su ogni territorio, la relativa realtà, con la possibilità di far circolare informazioni essenziali. La richiesta del CUP è obbligatoria a prescindere dall’importo e dalla natura della spesa (corrente o in conto capitale), per un “Progetto di investimento pubblico”, ovvero quando si è in presenza di un complesso di azioni e/o strumenti di sostegno, relativi ad un medesimo quadro economico di spesa, tra di loro collegati da 4 elementi imprescindibili: 1) la presenza di un decisore pubblico; 2) la previsione di un finanziamento, anche non prevalente, diretto o indiretto, tramite risorse pubbliche; 3) la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale comune alle azioni e/o agli strumenti di sostegno predetti; 4) la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto l’obiettivo. Devono essere registrati al Sistema CUP i progetti d'investimento pubblico: i) finanziati con risorse provenienti da bilanci di enti pubblici o di società partecipate, direttamente o indirettamente, da capitale pubblico, ii) destinate al finanziamento o al cofinanziamento di lavori pubblici (come individuati dal D. Lgs. 163/06 e dal D.P.R. 207/10) e all'agevolazione di servizi e attività produttive, iii) finalizzate alla promozione delle politiche di sviluppo.


!64

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!Il CUP deve, comunque, essere richiesto per tutte le tipologie d'investimento ammesse al cofinanziamento con Fondi europei e per quelle relative alla programmazione negoziata. Prima di proseguire, è opportuno soffermarsi brevemente sul concetto di investimento pubblico. Con esso, infatti, possono intendersi: - lavori pubblici (per la manutenzione ordinaria si tratta di una facoltà del soggetto, non di un obbligo), anche se finanziati esclusivamente con risorse private (con operazioni di finanza di progetto); - concessione di incentivi a unità produttive; - concessione di aiuti a soggetti diversi da unità produttive (esempio: aiuti ai privati per la manutenzione o il recupero del patrimonio infrastrutturale abitativo); - progetti di formazione (realizzabili – come natura - sia tramite incentivi alle imprese, sia come acquisto di servizi da imprese di formazione, sia come produzione di servizi, nel caso di realizzazione in proprio); - progetti di ricerca (anche questi realizzabili – come natura - sia tramite incentivi alle imprese, sia come acquisto di servizi da centri di ricerca privati, sia come produzione di servizi, nel caso il soggetto responsabile provveda direttamente). Per i progetti di ricerca e di formazione realizzati da soggetti pubblici deve essere richiesto il CUP anche se finanziati esclusivamente con risorse private; - progetti di ammodernamento della strumentazione della Pubblica Amministrazione (realizzabili – come natura - sia come acquisto di beni, sia come acquisto di servizi da imprese private, sia come produzione di servizi, nel caso il soggetto responsabile provveda direttamente); - acquisto di beni “durevoli” (esempio: l’acquisto di brevetti o di software; in genere i beni che vanno registrati a patrimonio dell’Ente acquirente: la natura da usare è “acquisto di beni”); - produzione e acquisto di servizi finalizzati allo sviluppo (oltre quelli già citati per i casi di formazione e ricerca: ad esempio la realizzazione di manifestazioni finalizzate allo sviluppo turistico di una zona o alla promozione dei suoi prodotti alimentari); - acquisto di partecipazioni azionarie o partecipazione a operazioni di aumento di capitale. Ai fini di una (quanto più possibile) compiuta “identificazione normativa” dell’istituto in esame, è sufficiente richiamare le seguenti disposizioni. L’art. 28 della L. 289/02, Legge Finanziaria per il 2003, che prevede l'obbligatorietà della codificazione della spesa pubblica (tra cui il CUP) per garantire la rispondenza dei conti pubblici all'art. 104 del trattato istitutivo della Comunità europea. L’art. 11 della L. 3/03 che dispone l'obbligatorietà del codice CUP per i progetti d'investimento pubblico a partire dal 1° gennaio 2003. Inoltre, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, Servizi e Forniture, con comunicato del Presidente del 31.07.03, ha promulgato la “Disciplina delle procedure per l'avvio a regime del sistema CUP (Codice Unico di Progetto)”. La legge 136/10 ha reso obbligatorio il CUP ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari per prevenire fenomeni di infiltrazioni criminali: tutti i pagamenti devono riportare i codici identificativi CIG e CUP. In particolare, l’art. 3, comma 1, prevede che: “Per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici


! 65

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali ... dedicati anche non in via esclusiva … alle commesse pubbliche”; prosegue il comma 5: “Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell’art.11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP). In regime transitorio, sino all’adeguamento dei sistemi telematici delle banche e della società Poste italiane Spa, il CUP può essere inserito nello spazio destinato alla trascrizione della motivazione del pagamento”. Le banche incaricate dei servizi di tesoreria e di cassa e gli uffici postali che svolgono analoghi servizi non potranno accettare disposizioni di pagamento prive della codificazione prevista dalla norma (e che sarà regolamentata da appositi decreti del Ministro dell'Economia e delle Finanze). L’art. 6, comma 2, della predetta legge dispone “...l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa. La medesima sanzione si applica anche nel caso in cui nel bonifico bancario postale, ovvero in altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni, venga omessa l’indicazione del CUP o del CIG di cui all’articolo 3, comma 5...” L’alternativa indicata dalla norma “CUP o CIG” si è resa necessaria perché alcune spese di investimento che vengono prima di una gara d’appalto (es. gli espropri) potrebbero avere solo il CUP e non il CIG, che viene richiesto solo successivamente, all’atto della gara. Viceversa, per le spese di funzionamento (come l’appalto per i servizi di pulizia) si può indicare solo il CIG e non il CUP, che non può essere richiesto per questo tipo di interventi. Quanto all’onere di richiedere il CUP, esso grava sui soggetti titolari dei progetti, cui compete l’attuazione di detti interventi, che – a seconda della loro natura – possono anche consistere nella mera erogazione delle relative risorse finanziarie pubbliche. Sono, per esempio, responsabili della richiesta del CUP le stazioni appaltanti, nel caso della realizzazione dei lavori pubblici [salvo che si tratti di infrastrutture realizzate con operazioni di finanza di progetto (per cui detta responsabilità spetta ai concessionari), opere realizzate a scomputo senza ricorrere a gare di evidenza pubblica (per le quali la relativa responsabilità incombe sul Comune nel cui territorio si realizzano tali opere). Nel caso di concessione di incentivi a unità produttive, responsabili della richiesta in parola saranno i soggetti pubblici cui spetta la competenza per la concessione delle risorse pubbliche; ove tale funzione risulti delegata ad altri soggetti anche privati, la responsabilità della richiesta del CUP si sposterà su questi ultimi. Nel caso di concessione di aiuti a soggetti diversi dalle unità produttive, saranno responsabili le Amministrazioni e gli Enti pubblici cui spetta la titolarità della concessione delle risorse pubbliche. Qualora, invece, si debba procedere all’acquisto di beni, saranno onerati di richiedere il codice le Amministrazioni e gli Enti pubblici cui spetta la titolarità della decisione di spesa delle risorse pubbliche; sono assimilati a Enti pubblici anche gli Enti e le società di proprietà pubblica o che svolgono attività a valenza pubblica ai sensi della vigente normativa. Nel caso di acquisto di servizi, le Amministrazioni e gli Enti pubblici cui spetta la titolarità della decisione di spesa delle risorse pubbliche; sono assimilati a Enti pubblici anche gli Enti


!66

- specifica soggetti ammessi e applicazione art. 38: “Sono ammessi a

partecipare alla gara tutti gli operatori economici di cui all’art 34, D.Lgs.

163/06, che, in forma singola o associata, siano in possesso dei requisiti di

seguito riportati. A tal fine, i partecipanti dovranno dichiarare nella domanda

l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e

c) del D.Lgs. 163/06, per mezzo dei soggetti tenuti ad esso obbligo, pena

l’esclusione. L’offerta potrà essere presentata anche da soggetti riuniti ai

sensi dell’art 37, D.Lgs. 163/06. Ogni singolo soggetto componente il

raggruppamento dovrà essere in possesso. attestandoli come prescritto. di

tutti i requisiti di ordine generale richiesti a pena di esclusione. È fatto divieto

ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un Raggruppamento

Temporaneo o consorzio ovvero di partecipare alla gara anche in forma

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!e le società di proprietà pubblica o che svolgono attività a valenza pubblica ai sensi della vigente normativa; Con riferimento, invece, alla realizzazione di servizi, va effettuata una distinzione a seconda che si tratti di progetti di formazione o di ricerca. Nel primo caso, qualora questi siano realizzati da Amministrazioni o Enti pubblici, gli stessi sono responsabili della richiesta del CUP; ove il progetto di formazione sia realizzato da strutture private, la natura del progetto rientra in quella di “acquisto di servizi” e il relativo CUP va richiesto dall’Amministrazione o dall’Ente pubblico cui spetta la titolarità della decisione di spesa delle risorse pubbliche; sono assimilati a Enti pubblici anche gli Enti e le società di proprietà pubblica o che svolgono, attività a valenza pubblica ai sensi della vigente normativa, o comunque riconducibili alla figura di “organismi di diritto pubblico”; gli istituti scolastici devono chiedere il codice solo per gli interventi che non sono destinati all’utenza “interna”, dovendolo invece richiedere comunque se finanziati anche con fondi comunitari; gli istituti universitari devono chiedere il codice solo per gli interventi che non sono destinati a studenti iscritti ai corsi di laurea e/o finanziati anche con fondi comunitari o convenzioni stipulate con Enti esterni, pubblici o privati. Quanto ai progetti di ricerca realizzati da Amministrazioni o Enti pubblici, la responsabilità di richiedere il CUP grava su di questi. Ove, invece, il progetto di ricerca sia realizzato da strutture private, la natura del progetto diviene “acquisto di servizi” o “concessione di incentivi“ e il relativo CUP va richiesto dal soggetto cui spetta la titolarità della decisione di spesa delle risorse pubbliche, come sopra definito; sono assimilati a Enti pubblici anche gli Enti e le società di proprietà pubblica o che svolgono, per norma, attività a valenza pubblica ai sensi della vigente normativa, o comunque riconducibili alla figura di “organismi di diritto pubblico”.


! 67

individuale, qualora abbiano partecipato alla gara medesima in

Raggruppamento, Associazione o Consorzio. In presenza di tale

compartecipazione si procederà all’esclusione dalla gara dei partecipanti de

quibus”.

La sopra riportata formulazione è dettata dalla necessità di chiarire

quanto dedotto in tema di R.T.I., vieppiù di imporre singole dichiarazioni

sulle insussistenze (personali) di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), D.Lgs.

163/0669, che devono essere rese singolarmente dai soggetti individuati dalla

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!69 Sul tema, vale un recente arresto del Supremo Consesso, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, da dove emergono basilari principi: 1) dai requisiti di ordine generale dell'art. 38, D.Lgs. 163/06 non si può prescindere (anche, aggiunge l’Autore, in guisa di eterointegrazione rispetto al bando). Si riporta testo motivo di quella che potrebbe essere una conseguente inibitoria, nel caso in cui il bando non preveda espressamente il doveroso rispetto dell’art. 38 in parola: “1)La sussistenza di una situazione contemplata dall'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 conduce all'esclusione del concorrente a prescindere dalla riproduzione nella lex specialis. Si tratta cioè di una causa di esclusione contemplata dalle norme legislative alle quali l'art. 46 comma 1-bis, d.lg. n. 163 del 2006 fa riferimento siccome idonee a introdurre cause di esclusione (TAR Valle d’Aosta, 15 marzo 2012, n. 33). Del ché, la tipizzazione delle cause di esclusione dalla gara è sacralizzata dal D.L. 70/11, poi convertito in legge n. 106/11, nell’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06 (TAR Lazio, Rm, Sez. III ter, 7 ottobre 2011, n. 7785); 2) inoltre, proprio sul punto, in tema di attestazione relativa all’ottemperanza della normativa sui disabili (una delle carenze in tale sede addebitate ex adverso ai fini dell’esclusione dell’intestato operatore economico), con regole di gara le cui prescrizioni sono identiche a quelle de quibus, si riporta la statuizione del TAR Lazio, Rm, Sez. II, 4 aprile 2012, n. 3113: L’art. 38, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che non presentino la certificazione di cui all'art. 17 l. n. 68 del 1999 (tale norma prevede che le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione), salvo il disposto del comma 2, secondo il quale il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni di cui al D.P.R. n. 445 del 2000. Le dichiarazioni prodotte per la partecipazione alla gara da Impresa Az Appalti non sono esaustive di quanto richiesto, a pena di esclusione, dall'art. 17 l. n. 68 del 1999 richiamato nell'art. 38, lett. l, d.lgs. n. 163 del 2006”;


!68

norma. Rientrano fra questi soggetti il Vice Presidente, ove esista un C.d.A. e !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!2) le insussistenze che incidono sulla moralità professionali devono essere dichiarate uti singuli; 3) il falso innocuo (evolutosi con giurisprudenza ormai superata, secondo la quale si sosteneva che “Laddove la falsa dichiarazione di allegazione inerisca ad una certificazione di qualità di cui deve essere dimostrato il possesso non al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ma a quello ulteriore dell'aggiudicazione, il mendacio commesso non assume concreto rilievo giuridico, essendo consentito alla ditta dichiarante di integrare successivamente la carente documentazione prodotta, tanto alla luce di un consolidato principio giurisprudenziale secondo cui deve essere esclusa la rilevanza delle dichiarazioni non veritiere rese dai partecipanti alle gare pubbliche tutte le volte che non abbiano prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma di legge o di bando che impone una determinata dichiarazione, e non abbiano procurato all'impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo, trattandosi di falso innocuo giuridicamente non apprezzabile”: TAR Campania, Na, Sez. I, 3 aprile 2012, n. 1555) va espunto dal panorama degli appalti pubblici, in cui un’irregolarità non può essere superata da un’atecnica prova di resistenza; 4) l’art. 38 detta, altresì, un adempimento doveroso, rispetto alla cui tassatività recede l’applicazione dell’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06. Ecco la sentenza: “L’art 38, d.lgs 163/2006, nella parte in cui impone di richiedere la dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti di ordine generale per gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, va interpretato nel senso che coloro i quali rivestano cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza l'eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe e a prescindere dal fatto, peraltro di difficile e dubbia prova, che nella sostanza non svolgano tale attività. Pertanto, è illegittima l'ammissione alla gara di appalto di un'impresa che non abbia presentato la prescritta dichiarazione. La tesi del falso innocuo (cioè quando il falso non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati) non può trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici, in quanto nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente – in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa e incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meriti "sostanzialmente" di partecipare alla gara e, pertanto, le dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38 d.lgs 163/2006 non possono essere “sanate” ricorrendo alla categoria del falso innocuo. In materia di appalti, il c.d. potere di soccorso deve ritenersi esercitabile quando le prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso o inequivoco e non, invece, in presenza di una chiara previsione di legge. Pertanto, l'incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall’art 38, comma 1 e 2, e l'omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano l’esclusione dell’operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso. Infatti, l'esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi" o introduca "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione” (Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).


! 69

un eventuale procuratore speciale? Al primo quesito la risposta è sì; al

secondo, la risposta è no. Le argomentazioni si desumono ob relationem dalla

giurisprudenza in nota70, preavvertendo il lettore che sul tema si tornerà nel

par. 4.1;

- clausola di sbarramento: “Non saranno considerate idonee, e quindi

inappropriate, e verranno pertanto escluse dalla prosecuzione della gara, le

imprese ammesse alla verifica della documentazione amministrativa che non

avranno raggiunto complessivamente, con riferimento all’offerta tecnica, il

punteggio minimo di ___ punti” (si ritiene congrua un’indicazione pari al 40%

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!70 Sul Vice Presidente: TAR Sicilia, Pa, Sez. III, 19 gennaio 2012, n. 136; TAR Valle d’Aosta, 20 giugno 2012, n. 59, per tutte, emblematica nella sua motivazione la statuizione del Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3972, laddove assume valore di assorbenza, ai fini dell’obbligo dichiarativo, la “titolarità” del potere rappresentativo, rispetto al suo “esercizio”. Nel caso del Vice Presidente, può (e deve) avvenire per semplice “assenza” del Presidente, quale presupposto (correlato dalla detenuta “titolarità”) che “può aversi in qualsiasi momento della vita sociale”. E non fa testo la circostanza che l’effetto sostitutivo in capo al Vice Presidente non rilevasse al momento della domanda partecipativa (TAR Lazio, Rm, Sez. II bis, 28 dicembre 2012, n. 10778) in quanto le esimenti prescritte ad personam dall’art. 38 pertengono al corso dell’intera procedura e non all’atto dell’offerta. Sul procuratore speciale vale l’assunto del TAR Lazio, Rm, Sez. III bis, 26 giugno 2012, n. 5833: “Il principio vigente in materia di requisiti generali stabiliti dall’art. 38 del Codice degli Appalti è quello della loro tassatività, come dimostrato dalla circostanza che quando il legislatore ha voluto ricomprendere nella stesura originaria della norma altre categorie di personale che ricopra cariche nella società e nei cui confronti la candidata nella gara deve produrre la relativa dichiarazione sui requisiti morali l’ha effettuato con apposita norma di legge, nel caso appunto il d.l. n. 70 del 2011 convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. Quest’ultima ha per l’appunto positivizzato il principio di tassatività delle cause di esclusione, stabilendo che queste sono solo quelle dettate dal codice degli appalti e del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, come stabilito all’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006. Conforme un orientamento giurisprudenziale sul principio: Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513; TAR Basilicata, 22 aprile 2009, n. 131; TAR Liguria, sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485. Il precedente orientamento pure esistente e che tendeva ad ampliare la portata dell’articolo 38 fino a ricomprendervi i procuratori speciali, non è più compatibile con la norma di diritto positivo appena citata”. Per una disamina esaustiva, anche con riferimento alla figura dell’institore, cfr. M. Didonna, Institori, vice presidenti e procuratori speciali: gli incerti confini dell’obbligo di dichiarazione ex art. 38, in Urbanistica e Appalti, novembre 2012, n. 11, pp. 1105 e ss..


!70

del punteggio massimo attribuibile alla suddetta componente tecnica). Le

motivazioni di siffatta indicazione saranno argomentate nel par. 2.2;

- data e luogo di apertura delle offerte e specifica dell’apertura della busta

contenente la componente tecnica in seduta pubblica: La prima seduta di gara

per l’apertura dei plichi, per l’esame della documentazione amministrativa e

per la “verifica estrinseca” del contenuto della busta n. 2 è fissata per il

giorno ___, ore____, presso la sede della Stazione Appaltante, in Via _____

n. __. Delle altre sedute pubbliche verrà data comunicazione a mezzo fax.

In seduta pubblica si procederà all’apertura delle seguenti buste:

- Plico esterno e verifica di integrità e regolarità di chiusura, ex art. 46,

comma 1-bis, D,Lgs. 163/06, delle buste in esso contenuto;

- Busta 1 - “Documentazione amministrativa”: apertura e conseguente

controllo formale della documentazione nella medesima contenuta nel rispetto

delle prescrizioni di cui al presente invito ai fini della regolarità di tutti

(nessuno escluso) i requisiti a concorrere;

- Busta 2 - “offerta tecnica": apertura e “mero riscontro degli atti prodotti

dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati di

prenderne visione” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 13/11). A seguire si

procederà al sorteggio ex art. 48, comma 1, D.Lgs, 163/06. La fase di

valutazione del pregio tecnico dell’offerta avverrà in seduta segreta;

- Busta 3 - “offerta economica": apertura e conseguente calcolo dei punteggi

da attribuire nelle modalità di cui al presente bando.

Tali specifiche sono imposte, come meglio si specificherà nell’iter

procedimentale in sede di “accesso”, per quanto riguarda la seduta di apertura,

dall’art. 117, D.P.R. 207/1071; per quanto riguarda la verifica, “alla luce del

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!71 Cfr. TAR Campania, Na, 25 febbraio 2011, n. 1210.


! 71

sole”, del mero contenuto della busta in cui è custodita l’offerta tecnica, vale

l’attuale formulazione degli artt. 120, comma 2, e 283, comma 2, del D.P.R.

207/10, del testo novellato dall’articolo 12, comma 1, L. 94/12;

- cause espresse di esclusione quale norma di rinvio: “La violazione o

l’inosservanza delle disposizioni contenute ut supra, e comunque nei seguenti

punti, comporta l’automatica esclusione dalla gara, essendo tali prescrizioni

dettate a presidio della segretezza ed imparzialità:

1) offerta pervenuta oltre il termine indicato negli atti di gara. A tal fine fa

fede la data apposta dall’Ufficio protocollo del __;

2) mancata chiusura e/o mancata apposizione delle firme o sigle sui lembi di

chiusura del plico e delle buste interne;

3) mancata indicazione del numero di fax (cui il partecipante si vincola

implicitamente a ricevere le comunicazioni della S.A., senza poter muovere

eccezioni di non ricevibilità ed in caso di problematiche tecniche di proprie

strumentazioni si fa carico di informare tempestivamente l’Amministrazione

aggiudicatrice);

4) assenza di uno o più requisiti di ammissione;

5) mancata o incompleta presentazione della documentazione richiesta a

corredo dell’offerta. La S.A. può chiedere tuttavia, a suo insindacabile volere,

chiarimenti sulla documentazione presentata e/o integrazioni alla stessa, nei

limiti del rispetto della par condicio competitorum, giusta corretta

applicazione dell’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06;

6) offerta economica espressa con riferimento ad altra offerta e, comunque,

affetta da indeterminatezza;

7) mancato superamento del punteggio minimo previsto per le offerte

tecniche”.


!72

Tale norma di chiusura è consigliabile e rinviene delle ragioni

meritevoli di sintetico approfondimento nei punti 3) e 6).

Per quanto concerne la comunicazione via fax, precisa la

giurisprudenza che è strumento contemplato dalla norma e che la custodia del

rapporto di trasmissione da parte della Stazione Appaltante è intrinseca prova

di ricezione72; per quanto riguarda il generale principio che l’offerta non deve

essere condizionata e, quindi, giocoforza assumere carattere di vincolante

certezza, vale tutt’oggi l’applicazione dell’art. 72, R.D. 827/24 che così

dispone: “Qualunque sia la forma degli incanti, non sono ammesse le offerte

per telegramma, né le offerte condizionate o espresse in modo indeterminato o

con semplice riferimento ad altra offerta propria o di altri …omissis….”;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!72 In via generale va ricordato che la comunicazione via fax è espressamente contemplata dall’art. 77 del D.Lgs. n. 163/06 quale modalità tipica di comunicazione di notizie e informazioni ai partecipanti alle gare d’appalto e nel caso specifico tale modalità comunicativa, richiamata dalla lex specialis di gara, deve ritenersi giuridicamente vincolante per i concorrenti. Occorre al riguardo precisare che la questione della validità, efficacia, adeguatezza del fax, quale idoneo strumento di comunicazione, è stata già affrontata e risolta in senso positivo da questo Consiglio di Stato con convincenti argomentazioni, dalle quali non vi è ragione di discostarsi (Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951; Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6208). È stato, in particolare, affermato che “Il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente, Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l’effettività della comunicazione” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951). Si è altresì aggiunto, sempre nella ricordata decisione: “...Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell’apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio” (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116).


! 73

- termine ultimo per richiesta chiarimenti: “I chiarimenti, ex art. 71, D.Lgs.

163/06, hanno esclusivamente valore esplicativo e possono essere richiesti

entro e non oltre il giorno __; quest’ultimi, per come forniti ai richiedenti via

fax o via e.mail, verranno immediatamente pubblicati sul sito della Stazione

Appaltante celando il nome dell’operatore economico richiedente. Le

richieste di informazioni per qualsiasi chiarimento relativo alla procedura di

gara, al bando, al capitolato o riferite a quant’altro avesse relazione con la

gara in questione, saranno accolte solo se trasmesse a mezzo fax al seguente

numero __ o a mezzo posta elettronica al seguente indirizzo: ____________.

Non verranno resi chiarimenti verbali”.

Tale specifica è assolutamente opportuna in quanto la legge prevede

che, nella loro funzione esplicativa delle regole di gara73, i chiarimenti devono

essere resi entro sei giorni dalla loro richiesta e, comunque, sei giorni prima

della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (se richiesti entro

un termine utile), ma non prevede un termine di scadenza della richiesta

medesima.

La portata pratico-operativa di tale suggerimento è tale che, di recente,

un Comune impegnato nella fase post-bando per il servizio di igiene urbana, è

stato costretto a pubblicare sul proprio sito la proroga del termine di

presentazione delle offerte proprio perché, nelle more dello spirare di tale dies

ad quem, non era in grado di rispondere a tutte le richieste medio tempore

pervenute74.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!73 Ai fini della loro modalità pubblicativa rileva un approdo del TAR Piemonte, secondo cui “E’ illegittimo il bando di gara che non precisi le modalità con le quali le informazioni complementari sarebbero state portate a conoscenza dei concorrenti” (Sez I, 30 novembre 2009, n. 3190). 74 Si riporta, di seguito, il testo del relativo differimento disposto dalla Stazione Appaltante: “Con riferimento alla gara in oggetto ed al termine di scadenza per la presentazione di


!74

- accesso ai documenti e consenso alla verifica meritocratica nelle more della

comprova in corso di gara ex art. 48, comma l, D.Lgs. 163/06: “Si chiede al

partecipante, al fine di agevolare le operazioni di accesso ai documenti, di

esprimere fin dalla domanda partecipativa il consenso, di cui all’art. 3 del

D.P.R. 184/06, all’estrazione della propria documentazione amministrativa e

delle componenti progettuali ed economiche dell’offerta, dandone conto nel

corpo delle relative buste. Tale consenso, ove reso per la componente tecnica,

si intende esteso anche alle giustificazioni e ai chiarimenti eventualmente

forniti in sede di sub - procedimento di verifica.

È richiesto inoltre, di rendere consenso, in sede di documentazione

amministrativa, all’espletamento della verifica meritocratica della propria

offerta tecnica, in seduta segreta, nelle more degli adempimenti di cui all’art.

48, comma 1, D.Lgs. 163/06”.

È evidente che una prescrizione di questo tipo, che può essere indicata

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!quesiti e chiarimenti di natura procedurale, amministrativa e tecnica, termine indicato nell'avviso pubblicato sulla GUCE come _ ore ___; rilevando che tale scadenza non consente il rispetto dei termini previsti dall'art.71 del D.lgs. 163/06; considerato altresì che il giorno _ alle ore __, è arrivata via fax nota con n. 23 quesiti di chiarimenti, acquisita dall’ufficio solo in data __, che necessita di supplemento istruttorio; considerato che questa Stazione Appaltante potrà rispondere agli ultimi quesiti formulati nei termini, entro la data di _______; con il presente avviso vengono prorogati i termini di presentazione delle offerte inizialmente fissati per il giorno __ ore __, alla data del _ ore ___. In considerazione di quanto sopra la seduta pubblica prevista per il giorno _ alle ore __ viene rimandata al giorno __ ore ___. Le Ditte che abbiano già prodotto la propria offerta per la procedura in oggetto, potranno provvedere al ritiro della stessa ed alla eventuale riproposizione entro il nuovo termine del __ ore __. Si precisa che, qualora la Ditta che abbia già presentato la propria offerta, non intenda avvalersi della facoltà di cui al precedente comma, verrà comunque ammessa alla gara che si svolgerà, come sopra indicato, il giorno __ alle ore __, ritenendo valida la documentazione prodotta, indipendentemente dalle date che dovessero essere state indicate negli atti contenuti nel plico contenenti la relativa offerta”.


! 75

solo a titolo meramente collaborativo e non certo sottoposta alla penalità

dell’esclusione, ove non osservata, trova nel principio di speditezza ed

economicità la sua raison d’être. Resta intesa l’impossibilità di adottarla, per

quanto concerne l’aspetto della verifica meritocratica nelle more della

comprova in corso di gara, nel caso venga prescelto quale metodo valutativo il

confronto a coppie75.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!75 A tal proposito si offrono delle Linee guida per l’applicazione del metodo di confronto a coppie, con documento tratto da www.aslto3.piemonte.it: La determinazione dei coefficienti per la valutazione di ogni elemento qualitativo delle varie offerte è effettuata mediante impiego della tabella triangolare (vedi ultra), ove con le lettere A, B, C, D, E, F, …….N sono rappresentate le offerte, elemento per elemento, di ogni concorrente. La tabella contiene tante caselle quante sono le possibili combinazioni tra tutte le offerte prese a due a due. Ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire. Inoltre, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l'altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima). In caso di incertezza di valutazione sono attribuiti punteggi intermedi. In ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all'elemento che è stato preferito con il relativo grado di preferenza. ed in caso di parità, vengono collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe. Una volta terminato il confronto delle coppie, si sommano i punti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari. Tali somme provvisorie vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate. B C D E F N A B C D E ---------- N - 1

preferenza massima = 6 preferenza grande = 5 preferenza media = 4 preferenza piccola = 3 preferenza minima = 2 parità = 1


!76

Un’ulteriore annotazione da rendere in questa sede è la possibilità di

inserire nel bando di gara l’osservanza delle clausole contenute nei “protocolli

di legalità” o nei “patti di integrità”, quale penalità espulsiva (art. 1, comma

17, L. 265/12). In questa pratica, la cd. legge anticorruzione consente che il

partecipante ad una gara si impegni tassativamente, in guisa di una condizione

partecipativa, al rispetto di regole di “legalità” predisposte dalla S.A., quale

forma di “autonomia negoziale”76.

Si precisa inoltre la previsione esplicita della possibilità di presentare

varianti progettuali in sede di offerta, a suo tempo contemplata dalla L.

109/94, afferente ai lavori, che è stata oggi generalizzata dall’art. 76, D.Lgs.

163/06, per tutti i tipi di appalto: la Stazione Appaltante indica nella lex

specialis se le varianti sono ammesse77, e, in caso affermativo, specifica i loro

requisiti minimi. Va da sé che, ove sia previsto un progetto a base di gara,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!76 L’accezione virgolettata è ricopiata dalle righe motive del Supremo Consesso (sentenza n. 1258/05, Sez. V) che affermò la legittimità della “previsione di una clausola che prevede una cauzione provvisoria nel cosiddetto patto d’integrità, allegato al bando di un appalto pubblico, che detta regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e che è parte integrante del bando di gara. Un’ipotesi, questa, ha precisato la quinta sezione del Consiglio, pienamente legittima perché rientra nell’ambito dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione che apre una gara e “di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto”, cioè un’impresa. Si tratta di regole di comportamento volte a consentire il corretto svolgimento della gara, dice il Cds. Perciò una clausola che preveda la confisca della cauzione provvisoria di validità delle offerte per le ipotesi di mancato rispetto degli impegni anticorruzione, può essere legittimamente contenuta nel Patto. …omissis…. Il Patto d’integrità messo a punto dal comune di Milano, osserva il Cds dando ragione al ricorso presentato dall’ente locale lombardo e ribaltando la pronuncia del Tar Lombardia, <<racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti a una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti alla materia>>. E ha così configurato << un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione aveva elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara>>”. 77 TAR Piemonte, Sez. I, 16 novembre 2009, n. 2553.


! 77

l’operatore economico deve apportare suggerimenti compatibili con

quest’ultimo78, e che sostanzialmente non lo alterino79.

Pertanto, sul presupposto che la proposta tecnica sia migliorativa,

viene lasciato ampio margine di discrezionalità alla Commissione

giudicatrice, pur mitigato dalle prefigurate griglie stabilite dal bando, di

valutazione delle varianti proposte dal concorrente80.

___________________

Questi i prescritti obblighi di pubblicità, dato atto di aver dotato la

procedura del codice CIG, cui conseguirà il pagamento di una quota da parte

della Stazione Appaltante, giusta (ad oggi) Deliberazione del 21 dicembre

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!78 TAR Piemonte, Sez. II, 22 ottobre 2004, n. 2629. 79 TAR Lazio, Rm, Sez. III, 20 gennaio 2006, n. 434. 80 Si offre un passo scelto, in punto di sintesi, di un recente approdo del Supremo Consesso, proprio in tema di valutazione di varianti migliorative rispetto alla costruzione di un impalcato, ritenuto dalla Parte ricorrente difforme dal perspicuo oggetto di gara da realizzare nel rispetto del progetto base: “In fatto è sufficiente osservare che: a) nel progetto preliminare effettivamente posto a base del bando per cui è causa – quale risulta dalla relazione esplicativa integrativa dell’ing. Resta prot. n. 49396 del 28 ottobre 2009 che, in parte qua, ha superato l’originario progetto preliminare posto contemplato da precedente bando successivamente ritirato dall’amministrazione comunale – non è più riportato il riferimento all’impalcato in cemento armato precompresso; b) il bando, il disciplinare ed il capitolato non hanno previsto in alcun modo che l’impalcato debba essere realizzato in cemento armato precompresso; c) è irrilevante che la legge di gara abbia richiesto il possesso della qualifica OS 13 posto che ha ammesso esplicitamente la possibilità di introdurre varianti nei limiti divisati dall’art. 3.1., lett. a) e c) del disciplinare. La tesi sostenuta dalla società ricorrente è inaccoglibile anche in diritto sulla scorta dei consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2011, n. 171; sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), in forza dei quali: d) la previsione della legge di gara di varianti migliorative, ex art. 76 codice dei contratti pubblici, consente all’amministrazione, in caso di appalto aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di esercitare valutazioni tecniche discrezionali, ad essa riservate in via esclusiva, per la miglior cura dell’interesse pubblico; e) la discrezionalità è più ampia se a base di gara è collocato – come nel caso di specie - un progetto preliminare; f) le scelte discrezionali incontrano il limite (ed in tale esclusivo ambito possono essere sindacate dal giudice amministrativo), dell’abnormità, della non alterazione dell’oggetto del contratto e delle eventuali prescrizioni dettate dalla stazione appaltante; tali limiti ictu oculi non sono stati superati nel caso di specie” (Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6388).


!78

2011, in attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della Legge 23 dicembre 2005,

n. 266, per l’anno 2012:

i) compilare il formulario di cui al relativo sito (www.simap.eu.it), inserendo

tutti i relativi dati e, in via telematica, trasmettere lo stesso alla Comunità (in

caso di appalto superiore alla soglia comunitaria): detenere agli atti la prova di

trasmissione, quale decorrenza dei termini per il ricevimento dell’offerta

perché ai sensi dell’art. 66, comma 13, D.Lgs. 163/06, “le stazioni appaltanti

devono essere in grado di comprovare la data di trasmissione degli avvisi e

dei bandi”, tenuto conto che ai sensi del successivo comma “la Commissione

rilascia alle stazioni appaltanti una conferma dell’informazione trasmessa, in

cui è citata la data della pubblicazione: tale conferma vale come prova della

pubblicazione”;

ii) provvedere quindi – immediatamente dopo – all’invio dell’avviso alla

G.U.R.I., tenendo conto delle “modalità” di rito. La relativa pubblicazione, ai

sensi dell’art. 66, comma 7, ult. periodo, D.Lgs. 163/06, viene effettuata

“entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della

documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto Poligrafico e

Zecca dello Stato”;

iii) entro e non oltre i 2 (due) successivi giorni lavorativi, provvedere alle

ulteriori pubblicazioni, in via telematica, sul sito informatico del Ministero

delle Infrastrutture, di cui al decreto del Ministero dei Lavori Pubblici, 6 aprile

2001, n. 20, nonché sul sito informatico presso l’Osservatorio, con

l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale;

iv) dopo 12 (dodici) giorni, provvedere alla pubblicazione dell’estratto (art.

66, comma 7, D.Lgs. 163/06) su almeno due dei principali quotidiani a

diffusione nazionale e su almeno due quotidiani a maggiore diffusione locale


! 79

(nel luogo ove si deve eseguire il contratto). Al riguardo, si raccomanda di

prenotarsi in tempo, previo raffronto di alcuni preventivi (ai fini di evitare

problematiche erariali), perché i quotidiani di norma non provvedono alla

pubblicazione nell’immediatezza. Tali adempimenti cartacei permarranno

anche a decorrere dall’1.01.13, in quanto le recenti modifiche apportate dalla

“legge anti-corruzione” (L. 190/12) hanno abrogato l’art. 32, L. 69/09 che, al

fine di “promuovere il progressivo superamento della pubblicazione in forma

cartacea”, prevedeva l’assolvimento degli obblighi di pubblicità legale con la

divulgazione dei bandi sui siti informatici delle Amministrazioni e su quelli

previsti dalla normativa e, quindi, anche il comma 5 ove si stabiliva che “a

decorrere dal 1° gennaio 2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 1° gennaio

2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno effetto di

pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli

enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a

scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di

bilancio”81.

La suddetta norma prevede, altresì, all’art. l, comma 15, l’obbligo di

pubblicazione, sui siti web istituzionali, delle informazioni relative alla scelta

del contraente per l’affidamento delle commesse.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!81 Scrive A. Mascolini in Italia Oggi del 30 novembre 2012, pag. 30: “Appare evidente che, per i principi generali della successione delle leggi nel tempo, la norma più recente implicitamente abroga la disposizione del 2009, ponendo nel nulla la prevista perdita di efficacia, a decorrere dal 2013, della pubblicità effettuata “in forma cartacea". L’avere fatto espressamente restare “ferme” le vigenti norme del Codice, con una disposizione che entra in vigore prima del primo gennaio 2013, automaticamente fa si che la disposizione del 2009 debba considerarsi “tamquam non esset " e quindi inapplicabile per implicita abrogazione. Pertanto le amministrazioni, anche dopo il primo gennaio 2013, sono tenute ad applicare integralmente gli articoli 66 e 122 del Codice dei contratti pubblici (ivi compresi gli obblighi di pubblicazione sui quotidiani) e, ovviamente, anche a pubblicare bandi e avvisi sui siti istituzionali (ma ciò avviene già dal 2010)”.


!80

Da ultimo, l’innovazione di cui all’art. 34, comma 35, D.L. 179/12, è

stata convertita con L. 221/12, per cui: “A partire dai bandi e dagli avvisi

pubblicati successivamente al 1° gennaio 2013, le spese per la pubblicazione

di cui al secondo periodo del comma 7 dell’articolo 66 e al secondo periodo

del comma 5 dell’articolo 122 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,

sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine

di sessanta giorni dall’aggiudicazione”.

Sorge un problema di non poco rilievo: dal momento che le spese di

pubblicazione non hanno un importo fisso, com’è tutelato l’aggiudicatario da

un eventuale sperpero in termini di avvisi troppo ridondanti, la cui ampiezza

lessicale è direttamente proporzionale al costo?82

Sembra più corretto, a questo punto, che nel corpo del bando essi

costi vengano specificati, quanto meno in una forbice limitata, poiché si è in

grado di prestabilirli: quelli della pubblicazione in GURI sono infatti

predeterminabili83, quelli della pubblicazione nei quotidiani sono frutto di

una preventiva contrattazione, di cui – come anzidetto – è opportuno darne

atto nei propri interna corporis.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!82 Rileva la problematica anche A. Mascolini, Le imprese pagano per i bandi, in Italia Oggi, 28 dicembre 2012, pag. 29: “Il dubbio interpretativo riguarda il fatto che, dal tenore letterale della norma, non si desume se e come chi partecipa alla gara avrà contezza dei costi già sostenuti dalla stazione appaltante, il che farà una certa differenza soprattutto quando le gare sono al massimo ribasso”. 83 Cfr. http://www.gazzettaufficiale.info/tariffe-pubblicazione-avvisi-gazzetta-ufficiale: “Il costo per la pubblicazione degli avvisi commerciali pubblicati nella Parte II - Foglio delle Inserzioni, Bollettino Estrazione Titoli e nella V Serie Speciale – Contratti ed Appalti è di ! 20,97 a rigo o frazione di rigo iva inclusa composto da 77 caratteri (spazi e punteggiature inclusi) calcolato in base a un testo scritto con carattere Times New Roman di altezza 11 punti su foglio uso bollo; al costo totale bisognerà aggiungere 1 bollo da ! 14,62 ogni 4 facciate di foglio uso bollo sviluppato”.


! 81

2.2 La tassatività delle cause di esclusione e la condivisibile posizione

assunta nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 3884/12, anche a seguito

della Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 dell’Autorità per la Vigilanza

sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture

“Art 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle

cause di esclusione…omissis...

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di

mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal

regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di

incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto

di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità

del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre

irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le

circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle

offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori

prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Fino all’entrata in vigore della norma di cui sopra, introdotta dal D.L.

70/11 poi convertito in L. 106/11 (Decreto Sviluppo), era cristallizzato nel

panorama giuridico - sistematico degli appalti pubblici il principio secondo

cui le regole di gara stabilite e divulgate nelle prescritte modalità, vincolassero

quanto ai requisiti partecipativi, in modo assolutamente rigoroso, tanto i

partecipanti, quanto le Stazioni Appaltanti e, per quest’ultime, le Commissioni

giudicatrici.

Oggi non è più così, in quanto eventuali prescrizioni non previste né

dal Codice dei contratti, né dal Regolamento attuativo, né da altre fonti

normative, sono affette da nullità, donde il potere disapplicativo quale


!82

prerogativa non solo dell’adito Giudice amministrativo, ma addirittura dalla

stessa Commissione di gara.

L’art. 64, comma 4-bis, D.Lgs. 163/0684, introdotto sempre dal

“Decreto Sviluppo”, demanda all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti

Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP) “l’indicazione delle cause

tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis”, per il tramite della

predisposizione di modelli, cd. bandi - tipo.

Innanzitutto, come si pone tale “delega” rispetto all’indicazione di cui

all’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06?

La risposta si evince dalla lettura del precedente par. 1.2. in sede di

onere motivazionale di una Determina a contrarre che si discosti dalle “cause

di tassatività” indicate dall’AVCP, così consentendo alla correlata lex

specialis di farlo.

Ma allora la Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, con la quale

l’Autorità, dopo il precedente schema, sotto forma di “bando - quadro” del 5

giugno 2012, ha indicato le ipotesi di esclusione dalla gara, che valore

giuridico ha?

Non sembra potersi revocare in dubbio la circostanza che i pareri e le

Determinazioni dell’Autorità di Vigilanza (i primi sono conseguenza delle

relative richieste di precontenzioso e di cui si parlerà al successivo capitolo

VII; le seconde sono assunte in merito a questioni afferenti complesse

problematiche generali) rappresentano solo un viatico di comportamento e

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!84 “I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi - tipo) approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando - tipo”.


! 83

non assurgono ad indefettibile presupposto di legittimità, ove osservate85.

Ciò posto, un’opportuna chiave di lettura su come deve regolarsi

l’estensore del bando in merito all’indicazione dei requisiti partecipativi

sanciti sotto la penalità della mancata ammissione alle successive fasi di gara,

può essere la seguente: ma sono (solo) quelli rispetto ai quali il “163” o il

D.P.R. 207/10 o altre fonti normative li prevedono espressamente quale

condizione di partecipare alla gara e/o contrarre con le Stazioni Appaltanti? !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!85 TAR Sardegna, Sez. I, 7 aprile 2006, n. 504: “Le determinazioni, che l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti dagli operatori del settore circa l'interpretazione della normativa vigente nella materia, non possono risolversi nella funzione di interpretazione autentica o di integrazione della normativa, difettando l'Autorità del relativo potere, e, pertanto, non rappresentano un vincolo per le amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione di loro competenza”. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2503: “Le determinazioni adottate, in sede di vigilanza, dall'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, non assumono natura provvedimentale e come tali non sono produttive di effetti immediatamente lesivi nella sfera dei soggetti vigilati. Di talché, è inammissibile il ricorso proposto avverso i relativi atti”. Va però specificato che un eventuale accostamento alle indicazioni dell’AVCP esime dalla colpa erariale, in quanto, se essa è elusa ove vi sia un contrasto di norme e di giudicati, lo sarà ancor più ove ci si attenga a posizioni di un Organo investito di determinati poteri, quanto meno istituzionali, laddove essa colpa può essere non addebitata anche nel caso in cui si può rilevare dall’organigramma di una Pubblica Amministrazione un’intrinseca disfunzione che si riverbera nell’espletamento dei relativi compiti (Corte dei Conti, Regione Sicilia, n. 96/07). Rileva, in corso di stampa, la posizione del TAR Lazio, Rm, Sez. II, 3 gennaio 2013, n. 16, laddove si legge che: “non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall’A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici” (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto più se si considera che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso), secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perché tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando; F) deve quindi ritenersi che il bando relativo alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici”.


!84

Oppure sono (anche) quelli cui le prefate disposizioni non accomunano la

dedotta sanzione inibitoria?

Rispetto al relativo dibattito giurisprudenziale che tendenzialmente

propende per la seconda (e più ampia) catalogazione86, si ritiene che tutt’oggi

persista una terza via, giuridicamente perseguibile e secondo cui la possibilità

di dettare vincoli partecipativi promana non da quelli espressamente (e

letteralmente) previsti dalla norma (e quindi a prescindere se legati o meno

alla tabulare sanzione dell’esclusione), bensì evincibili (e ricavabili) da questa

e quindi dal potere discrezionale della Stazione Appaltante di adeguare i

requisiti alla fisionomia (e soprattutto all’oggetto) dell’appalto87.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!86 Vale la pena a tal proposito ritrascrivere quanto evince dalla citata Determina n. 4/12 dell’AVCP, pag. 7: “Tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti a pena di esclusione sia qualora venga comminata espressamente la sanzione di esclusione sia qualora, pur mancando tale previsione esplicita, la norma di riferimento sancisca un obbligo ovvero un divieto o, più in generale, prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del confronto concorrenziale (in tal senso, cfr. da ultimo, Cons. St., ad. plen., n. 21 del 7 giugno 2012, secondo cui è evidente che l’esclusione dalle gare può intervenire «oltre che nei casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione»; in senso conforme, già Cons. St., n. 14 71 del 16 marzo 2012)”. In quest’ultimo riferimento giurisprudenziale si legge: “l'esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi" o introduca "norme di divieto ” pur senza prevedere espressamente l’esclusione”. 87In sede di prima introduzione del D.L. 70/11, rileva un’interessante pronuncia del TAR del Lazio, Rm (Sez. I ter, 7 ottobre 2011, n. 7785) che oltre a segnalare il principio di tassatività delle cause di esclusione quale gestazione di matrice comunitaria, con prevalenza della sostanza rispetto alla forma, pone in risalto il potere discrezionale della Stazione Appaltante di adeguare i requisiti nel rapporto fra idoneità degli operatori economici e il programma contrattuale perseguito dall'Amministrazione: “Il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali. Tale funzione consiste nel delineare, attraverso l’individuazione di specifici elementi indicati della capacità economica, finanziaria e tecnica, il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'Amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attività espletata in


! 85

Sempre e comunque, nel rispetto del canone di proporzionalità che nel

Codice dei contratti risalta sia in sede di “principi” (art. 2, comma 1), sia in

sede di “Forma e contenuto delle domande di partecipazione” (art. 73, comma

3 e 74, comma 5).

Nel primo caso, si fa riferimento all’affidamento cui è sottoposto il

rispetto del principio di “proporzionalità”; nel secondo, la specifica

terminologica è addirittura correlata agli “elementi essenziali”, proprio

relazionandoli all’“oggetto del contratto” e alle “finalità della domanda di

partecipazione”; nel terzo, alla “forma e al contenuto delle offerte”.

E proprio sul valore generale e generalizzabile della locuzione

normativa di cui all’art. 73, comma 3, poggia l’arresto in epigrafe del

Supremo Consesso, per rimarcare la “facoltà” che può ancora consentire alle

Amministrazioni Aggiudicatrici di attenersi, al fine della selezione dei

concorrenti, ad irrinunciabili principi generali, anziché a rigidi paradigmi

imposti dalle fonti ut supra richiamate88.

Pur nell’asserita tendenza della giurisprudenza, assolutamente non in !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!modo adeguato... omissis... La normativa in materia di contratti pubblici esprime sempre più la prevalenza dell’interesse sostanziale rispetto ai canoni meccanicamente formalistici, come può evincersi dalla recente modifica dell’art. 46, del d.lgs. 163/2006, cui la l. n. 70/2010 ha aggiunto il comma 1-bis, che, nell’escludere che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle dalla stessa norma indicate, ha introdotta il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, rafforzandosi, vieppiù, il principio di matrice comunitaria della prevalenza della sostanza rispetto a quella della forma. In altri termini, la gara per l’assegnazione di un contratto con la P.A. non deve trasformarsi in una sorta di caccia all’errore, ma deve garantire la massima partecipazione di coloro che, in possesso del profilo astrattamente idoneo a sorreggere l’esecuzione di un contratto con la P.A., confidano nello svolgimento di procedure concorsuali imparziali e trasparenti”. 88 Così la sentenza, indicata nel titolo del presente paragrafo: “Del resto, anche dopo le modifiche introdotte dal cd. decreto sviluppo di cui al d.l. n. 70/2011, è rimasta inalterata la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere ai partecipanti ad una procedura di affidamento la documentazione necessaria o utile per operare la selezione nel rispetto del principio di proporzionalità (art. 73, comma 3, d.lgs, 11, 163/2006)”.


!86

linea con il citato precedente, e quindi raccomandando all’estensore del bando

di attenersi alla posizione dell’Autore con la doverosa cautela, laddove, fra

l’altro, la più aggiornata sentenza citata dal presente Vademecum, a firma del

Consigliere Polidori del TAR di Roma, propende per la tesi della tassatività

delle cause di esclusione, ove la norma preveda l’inibitoria dell’esclusione

(cfr. ultima citazione giurisprudenziale della nota n. 85), si pongono al lettore,

con ardire (si spera) più stimolante che meramente provocatorio, i seguenti

quesiti che prendono a riferimento proprio la Determina n. 4/12 dell’AVCP:

i) Perché è consentita la “soglia di sbarramento” (par. 10.2, pag. 26) cioè che

un’offerta può essere esclusa ove la valutazione della sua componente tecnica

non superi un determinato punteggio (parametrato al massimo assegnabile per

gli specifici fini valutatori), senza che nessuna pedissequa norma

(esplicitamente) lo consenta?

È la prescritta (postuma) valutazione di “idoneità” (art. 81, comma 3,

D.Lgs. 163/06)89 che, prendendone coerente spunto, induce ad anticipare la

sussistenza di essa idoneità.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!89 Art. 81, comma 3, D.Lgs. 163/06: “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”. Tale humus cognitivo – comportamentale è un’imprescindibile condizione, introdotta con innovazione assoluta nel Codice dei contratti, che consente (o meno) l’aggiudicazione della commessa, rapportando essa idoneità e convenienza con l’“oggetto” del contratto (cfr. altresì, il combinato disposto con l’art. 55, comma 4, D.Lgs. medesimo): la dottrina gli assegna la doverosità del corollario motivazionale, ancorché nei termini letterali la norma sfoci nella mancata aggiudicazione della gara (S. Baccarini, G. Chiné, R. Proietti, Codice dell’Appalto Pubblico – d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 e Regolamento di Attuazione, Milano 2011, pag. 934). Sul punto si ricorda che la giurisprudenza stessa (e la dottrina: si è consultato uno scritto del Magistrato Volpe, Stazioni appaltanti e potere di non procedere all’aggiudicazione. Il via definitivo da parte del codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, settembre 2007) hanno chiarito il concetto di convenienza, stabilendo che non attiene necessariamente all’economicità. Senza dubbio l’offerta non conveniente e quella eccessivamente onerosa per la Stazione Appaltante. Tuttavia, se il criterio di aggiudicazione più conveniente è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la selezione


! 87

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!dell'offerta più conveniente dipende non solo da profili strettamente economici (come nel caso dell'aggiudicazione al prezzo più basso), ma anche da un giudizio valutativo su aspetti ulteriori e variabili, che, nell’apprezzamento della Stazione Appaltante, concorrono a qualificare l’offerta più vantaggiosa, la quale potrà anche non essere quella più economica. Infatti, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Stazione Appaltante medesima può dare importanza preminente al profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico. Essa, in tal caso, non può essere tenuta ad aggiudicare l’appalto a un’offerta che, anche se conveniente sotto il profilo economico, non sia apprezzabile sono il profilo tecnico (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835). Per quanto riguarda il concetto di idoneità esso è rapportato all’oggetto del contratto (art. 55, comma 3, D.Lgs. cit.). Si tratta della prestazione che si richiede a colui con il quale si intende stipulare. Non è offerta idonea, ad esempio: quella che ha ad oggetto un progetto che si discosta notevolmente dalle previsioni del progetto posto a base di gara; quella in parte non conforme alle specifiche tecniche richieste dal capitolato speciale e quindi alla tipologia funzionale e alle caratteristiche del prodotto richiesto; quella, in sostanza, non rispondente (in tutto o in parte) alle esigenze per il cui soddisfacimento l'Amministrazione Aggiudicatrice dispone l’appalto. Del che, il provvedimento di aggiudicazione non si limita a valutare la legittimità del procedimento seguito, ma contiene anche un apprezzamento complessivo sull'opportunità di concludere la formale stipula del contratto. Di talché ritenere che ricorrano quelle condizioni di accettabilità, tali da formulare un apprezzamento complessivo sull’opportunità di concludere la formale stipula del contratto (cfr., in termini di inammissibilità, TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 19 gennaio 2011, n. 499). Ha chiarito, sul tema, un approdo del Supremo Consesso che “l'art. 81 D.Lgs. 163/2006, sul potere in capo alla stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione per l’inidoneità o non convenienza dell’offerta rispetto all’oggetto del contratto, non è applicabile all’ipotesi in cui la decisione di non procedere all’aggiudicazione della gara è stata causata dalla riscontrata illegittimità della ammissione dell’offerta plurima” (Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695). Proprio in tema di qualificazione dell’“amplissimo” potere ex art. 81, comma 3, D.Lgs. cit. attribuito alla Stazione Appaltante, la IV Sezione del Supremo Consesso ha stabilito che: “Si tratta di un potere di carattere amplissimo, in relazione al quale la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare la natura, quale esternazione concreta della possibilità per la stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse” (31 maggio 2007, n. 2838), ed il suo collocamento sistematico, quale atto conclusivo del medesimo procedimento amministrativo (e come tale non richiedente un'autonoma comunicazione di avvio del procedimento, ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6332). In questo senso “Seppure dal contesto normativo emergano indici che possano far pensare ad un'attribuzione esclusiva in favore della sola commissione delle valutazioni tecniche, occorre evidenziare come il potere di non procedere ad aggiudicazione sia espressamente connotato in rapporto ai presupposti per il suo esercizio, ovvero convenienza ed idoneità dell'offerta, e si giustifichi in relazione alle attribuzioni negoziali, che rimangono saldamente in capo alla stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 marzo 2012, n. 1766).


!88

ii) Perché è consentita l’esclusione in caso di tardivo riscontro alla richiesta

di informazioni complementari di cui all’art. 46, comma l, D.Lgs. 163/06 ?90

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!90 Nel rispetto di quanto le regole di gara prevedono, sia per quanto attiene ai c.d. requisiti morali (sono quelli di “ordine generale” di cui all’art. 38), sia per le capacità economiche e finanziarie, sia per quelle tecniche, l’aspirante a concorrere è tenuto ad eseguire analiticamente le indicazioni del bando e, in disparte quanto specificato circa l’oppugnabilità delle clausole equivoche, ove dovesse necessitare di elementi di chiarificazione, ben si comporta chiedendo – per iscritto – al Responsabile del procedimento, ai sensi degli articoli 71 e seguenti, D.Lgs. 163/06, nei termini ivi previsti, di dipanare i dubbi interpretativi. Eventuali manchevolezze, errate comprensioni o dimenticanze, non sono emendabili, vista l’assoluta sussidiarietà della disposizione sui “documenti e le informazioni complementari”, di cui all’art. 46 del Codice degli appalti. Testé la norma: “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Il principio, letto in combinato disposto con quello di carattere generale di cui alla “241”, non ha il carattere dell’assolutezza e trova nella giurisprudenza la sua più chiara interpretazione in termini applicativi in un’interessante pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V, 27 marzo 2009, n, 1840), da cui si estrapolano gli assunti principali: “la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra i seguenti precisi limiti applicativi: a) l'inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l'art, 6 della l. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) il cd. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; c) l'ammissibilità nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire”. E ancora “nelle gare pubbliche il cd. soccorso istruttorio di cui all'art. 46 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 è invocabile unicamente in caso di clausole della legge di gara ambigue, e non di contrasto tra la stessa e la superiore normativa primaria, venendone in caso contrario frustrato l'effetto di integrazione della prima ad opera della seconda; in ogni caso la necessità di assicurare la par condicio tra i concorrenti conduce inevitabilmente a circoscrivere il dovere di soccorso ad irregolarità di documenti comunque ritualmente presentati in sede di gara, e non già in caso di vere e proprie omissioni” (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2012, n. 4654). La disposizione dell'art. 46 quindi, rinviene conferma limitatamente ai casi in cui il concorrente abbia già dimostrato il possesso del requisito e sia chiamato a specificarlo in modo più puntuale, non quando egli debba dimostrare ex novo il possesso del medesimo. Ciò posto, va dato atto di quanto segue: i) l’art. 10 bis, L. 7 agosto 1990, n. 241, pare non si applichi alle procedure ad evidenza pubblica che coinvolgono il presente scritto. Quindi l’escluso non ha diritto a conoscere preventivamente le motivazioni dell'inibitoria, ove non sia - contestualmente - presente in gara;


! 89

La norma specifica non prevede il rispetto (inderogabile) di un

termine.

Ciononostante, è implicito, con riferimento ai dogmi di “economicità”

e di “continuità” del procedimento di gara, nonché della par condicio, che

l’inevasione di un termine, imposto dal Responsabile del procedimento, cui è

demandata la comunicazione di “soccorso istruttorio”, comporti l’esclusione

dalla gara in quanto siamo in corso di procedimento.

E tanto vale anche ove non venga rispettato il termine di comprova,

con gara in itinere, testualmente previsto dalla legge (art. 48, comma l, D.Lgs.

163/06), ancorché senza ascrivere al medesimo accezione di perentorietà;

diversamente la giurisprudenza ha ritenuto non sussistere l’esclusione (rectius:

la decadenza dall’aggiudicazione), in caso di mancato rispetto del termine di

cui al successivo comma 291.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!ii) epperò vale, quale assunto generale, il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato il provvedimento individuale che le rechi pregiudizio. 91 “L’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa, ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell'intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Pertanto, la previsione non può valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub - procedimento di verifica a campione, poiché si finirebbe per determinare un effetto opposto a quello della semplificazione procedimentale in violazione del principio costituzionale di buon andamento (Art. 97 Cost. )” (TAR Lazio, Rm, Sez. II, 17 luglio 2009, n. 7071). “È legittima l’esclusione del concorrente che, in sede di comprova dei requisiti di cui all’art 48, co. 1 D.lgs. 163/2006, presenti in gara copia conforme all’originale dei documenti attestanti il possesso dei requisiti, contrariamente alle disposizioni della lex specialis che ne prevedevano la produzione in originale a pena di esclusione. In questo caso, del tutto inconferente è il richiamo alla disciplina civilistica di cui all’art. 2719, infatti non è in rilievo la regola generale dell'equipollenza probatoria di un documento prodotto in copia conforme a quello prodotto in originale, ma unicamente la violazione di una regola della lex


!90

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!specialis, posta a pena di esclusione. E' legittima la prescrizione di gara che richieda ai concorrenti di comprovare il possesso dei requisiti di ammissione giù autocertificati in sede di offerta, di cui all’art. 48 co. 1 D.lgs. 163/2006, con documenti prodotti in originale, al fine di evitare qualsiasi eventuale controllo successivo e quindi di rendere più celeri le operazioni di gara” (Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7263), in www.giustizia-amministrativa.it. In dottrina, cfr. Ponte, Verifica a campione: natura del termine e conseguenza, in Urbanistica e Appalti, n. 4/08, pp. 491 e ss.. In giurisprudenza si segnala sul comma 1 dell'art. 48, per la dedotta perentorietà del termine: Consiglio di Stato, Sez. V, 13 dicembre 2010, n. 8739, sul comma 2, per la dedotta dilatorietà del termine: TAR Lazio, Rm, Sez I quater, 26 febbraio 2008, n. 1695, per cui: “non sussiste la violazione dell’art 48 del D. Lgs. 163/06 da parte del concorrente risultato primo qualificato, che abbia comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa oltre dieci giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria, in quanto quello previsto dall’articolo succitato, quando riferito al concorrente aggiudicatario, non costituisce termine perentorio. Infatti l'art. 48, al comma 1 prevede che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un congruo numero di offerenti, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare a pena di esclusione, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti, ma tale severa disciplina è giustificata dall’esigenza di concludere la gara in tempi brevi e non riguarda il comma 2, riferito specificamente all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria e che dunque attiene ad una fase in cui le operazioni di gara sono già concluse”. Pertanto, laddove la giurisprudenza è pressoché uniformemente orientata ad affermare la perentorietà del termine di cui al primo comma dell’art 48, D.Lgs. n. 163 del 2006 e quanto al secondo comma, parte della giurisprudenza (confortata anche dalla determinazione dell'AVCP n. 5 del 2009) ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i requisiti deve essere fornita e mentre l'opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da TAR Sicilia, Sez. III, 8 ottobre 2009, n. 1608; TAR Lazio, Sez. III, 23 luglio 2009, n. 7493, TAR Puglia, Sez. I, 14 agosto 2008, n. 1971, il TAR Toscana, da ultimo (Sez. I, 7 settembre 2011, n. 1380) ha cosi, in parte motiva, statuito: “nel confronto tra le opposte tesi, ritiene più convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle seguenti considerazioni: l'esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario; sotto il profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio; da ciò consegue che l’impugnata esclusione della ricorrente risulta legittimamente disposta”. Così Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 giugno 2011, n. 3395: “È legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva nell’ipotesi in cui l’aggiudicataria abbia depositato con ritardo di mesi la documentazione necessaria per poter pervenire all’aggiudicazione definitiva, e non si sia presentata a plurimi incontri fissati dalla Stazione appaltante per la firma del contratto e la definizione delle modalità esecutive dell’appalto. Tali fatti e comportamenti, unitariamente considerati, da un lato, denotano l’assoluta sperimentata inaffidabilità dalla Società dopo


! 91

iii) Perché è possibile escludere un concorrente che non ottempera alla

prescrizione del bando che - nel caso di servizi e delle forniture - obbliga al

sopralluogo?

È semplice, in quanto la S.A. vuole rendere il concorrente

perfettamente consapevole dei luoghi ove svolgerà la prestazione e pretendere

un’offerta opportunamente circostanziata e determinata (art. 72, R.D. 827/24).

Così il bando-tipo dell’AVCP, pp. 39 e 40: “L’art. 106 è riferito

unicamente agli appalti di lavori e non vi è una norma analoga per i servizi e

per le forniture. Tuttavia, anche in detti settori, vi sono dei casi in cui

difficilmente un operatore economico può formulare un’offerta attendibile

senza aver preso visione dei luoghi: in tali ipotesi, può ritenersi che il

sopralluogo costituisca un elemento essenziale dell’offerta, poiché

indispensabile per la formulazione della stessa (cfr. parere AVCP n. 105 del 9

giugno 2011). Una simile circostanza, peraltro, deve risultare espressamente

ed inequivocabilmente dalla documentazione di gara.

In particolare, la stazione appaltante può prescrivere il sopralluogo a pena di

esclusione qualora l’oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione

con gli organismi edilizi – come, ad esempio, avviene per il global service –

ovvero qualora la prestazione debba essere eseguita in ambienti specifici e

particolari (si pensi al caso di forniture biomedicali da installare in ambienti

ospedalieri).

Si ribadisce che le stazioni appaltanti sono tenute, in ogni caso, ad indicare

chiaramente nella lex specialis di gara se il sopralluogo è obbligatorio o

facoltativo, nonché quali soggetti devono effettuarlo, consentendo alle

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!essersi aggiudicata definitivamente la gara e, dall’altro, comprovano come la stessa Società abbia chiaramente dimostrato una persistente disorganizzazione ed incuria”.


!92

imprese – per favorire la partecipazione alle gare e limitare le spese connesse

– di delegare detto adempimento a soggetti diversi dal rappresentante legale

o direttore tecnico, purché dipendenti del concorrente. Inoltre, è da ritenersi

consentita la delega plurima ad un medesimo soggetto da parte di più

imprese, purché appartenenti allo stesso raggruppamento, anche se non

costituito. Vale, altresì, quanto osservato per gli appalti di lavori a proposito

del certificato di avvenuto sopralluogo”92.

Insomma, se prevale la tesi della “tassatività normativa”, a

prescindere dalla presenza nella norma di riferimento dell’inciso “pena di

esclusione”, il bando di gara rischia di appiattirsi e di non poter più

parametrarsi alle irrinunciabili - quelle si - regole di “libera concorrenza”,

“parità di trattamento”, “non discriminazione” (art. 2, comma 1, D.Lgs.

163/06), e quindi la “non eccedenza” delle “informazioni richieste” rispetto

all’“oggetto dell’appalto” (art. 42, comma 3, D.Lgs. 163/06)93.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!92 Di tutt’altro avviso, ancorché in costanza di bando – quadro (Determinazione dell’AVCP del 5.06.12 che a pag. 44 anticipa la posizione sul tema del bando – tipo), il Giudice di Prime Cure del TAR di Roma, Sez. II bis: “Considerato che prima facie il ricorso appare assistito da sufficienti profili di fumus boni iuris in relazione alla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e che al pregiudizio lamentato da parte ricorrente si può ovviare con l’ammissione con riserva della stessa al prosieguo della procedura” (Ordinanza del 3 settembre 2012, n. 3135). 93 Risulta evidente che nelle gare di servizi e forniture, i requisiti di capacità, nella propedeutica scelta della Stazione Appaltante, debbano rispettare parametri consoni all’oggetto dell’appalto. Nei lavori, essi sono inclusi nella relativa fascia di classificazione SOA, quale certificazione obbligatoria per partecipare alle relative gare d’appalto, sul presupposto che l’attestato ha una ragione di indefettibilità tale da non consentire alla Stazione Appaltante la richiesta di requisiti ulteriori, per lo meno nei “settori ordinari” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 14: “Nel distinguere tra appalti ordinari ed appalti speciali, prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 163/2006, occorre segnalare che il possesso di attestazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente solo per i primi. Si ricava, nell’ambito dei settori ordinari di lavori pubblici, che è precluso alle stazioni appaltanti prevedere requisiti ulteriori rispetto all’attestazione SOA. Nei settori speciali, invece, è possibile richiedere alle partecipanti ulteriori requisiti, sempre conformi al principio di proporzionalità”), rispetto al dato acquisito dall’impresa per il tramite dell’attestazione medesima. Ed invero: “L’attività espletata dalle società organismi di


! 93

Questi principi sono ancora validi, nel senso che l’estensore del bando

può tenerne conto, sancendo prescrizioni partecipative che li rispettino e che

trovino, comunque, riferimento in ciò che è evincibile (dal buon senso e)

dalla normativa, e non esclusivamente dettato ad litteram da quest’ultima.

Certo, le imminenti direttive di “quarta generazione” stabiliranno

nuovi confini di selezione degli offerenti, immediatamente attuabili (self

executing) anche nelle more del recepimento interno, in quanto “principi

ricognitori”, complicando ulteriormente la problematica.

Pensiamo, ad esempio, alle capacità tecniche e professionali, per

come previste dall’imminente Direttiva comunitaria sugli appalti pubblici.

Ecco l’attuale testo dell’art. 56, comma 4: “Per quanto riguarda le

capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono

esigere che gli operatori economici possiedano le necessarie risorse umane e

tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire il contratto con un adeguato

standard di qualità. L’amministrazione aggiudicatrice può ritenere che gli

operatori economici non eseguiranno il contratto con un adeguato standard !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!attestazione (s.o.a.) integra una funzione pubblica di certificazione, mediante emissione degli attestati di qualificazione che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici, svolta in regime autorizzatorio, e in cui la tariffa costituisce il corrispettivo dello svolgimento della pubblica funzione, che non può che essere fissato dallo Stato in modo uniforme secondo il principio di imparzialità, che postula l'impedimento di un'applicazione libera delle tariffe secondo logiche di mercato, astrattamente suscettibile come tale di effetti sperequativi in danno dei utenti più deboli o meno avveduti, quali potrebbero essere anche le piccole imprese. L’attività delle s.o.a., inoltre, ha natura esclusiva, non potendo le stesse svolgere altra attività, e non presenta il carattere di vera autonomia, né dal punto di vista dei contenuti e delle modalità di gestione dell'attività di attestazione (dovendosi svolgere in rigida osservanza dei criteri fissati dalle norme), né dal punto di vista organizzativo (sono previste le figure professionali minime, con specifiche competenze e a tempo pieno, è vietata l'esternalizzazione, è regolamentata l'attività promozionale ecc.), né sul piano dell'autonomia negoziale con i clienti (essendo regolamentati anche aspetti relativi all'acquisizione della domanda, modalità e termini di pagamento, termini per il rilascio dell'attestazione), il tutto sotto la penetrante vigilanza dell'Autorità” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 luglio 2012, n. 3905).


!94

di qualità quando essa accerti che questi ultimi hanno conflitti di interesse

che possono influire negativamente sulla esecuzione del contratto.

…omissis…”.

Esso va opportunamente letto combinatamente all’art. 16, comma 1,

secondo periodo: “Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori

nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi e/o

lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere

imposto d’indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e

le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione

per l’appalto di cui trattasi”.


! 95

2.3 Brevi riflessioni sulla stesura del bando di gara e cenni sul subappalto

L’attenzione primaria nella stesura della lex specialis va riservata

indubbiamente alla maggiore chiarezza possibile, al fine di consentire una

trasparente comprensibilità, per le ragioni già cennate.

L’immediata lesività del bando (che prescinde dalle modalità di

aggiudicazione) con decorrenza di impugnativa a far tempo per trenta giorni

dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, trova l’ambito di impugnabilità nei

limiti rinvenibili nella decisione n. 1/03 dell’Adunanza Plenaria:

i) clausole inibenti la partecipazione alla gara;

ii) impossibilità di formulare un’offerta per incomprensibilità delle regole.

Mentre il primo profilo ha susseguentemente trovato unanimi riscontri

giurisprudenziali, tali anche da consentire l’impugnativa prescindendo dalla

formulazione della domanda partecipativa94, il secondo trova, da ultimo, un

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!94 In tal senso, vedi TAR Abruzzo, Pe, 30 maggio 2007, n. 573, in cui si afferma che: “in caso di impugnazione della lex specialis di gara da parte di un’impresa appartenente al settore coinvolto dalla procedura, che già in base alle prescrizioni del bando (ritenute illegittime) sarebbe esclusa, non è richiesto che tale soggetto sia poi tenuto a presentare domanda di partecipazione alla gara al fine di poter contestare le clausole del bando per lui lesive”, ed ancora TAR Lazio, Rm, III bis, 31 luglio 2007, n. 7259, in cui si riafferma che: “l’impresa non partecipante ad una gara di appalto deve ritenersi legittimata ad impugnare il bando, ove deduca vizi incidenti sulla sua stessa possibilità di partecipare alla gara e di presentare la sua offerta, con riguardo a clausole che impongano requisiti di partecipazione manifestamente sproporzionati, tali da precludere l’accesso alla procedura”; cfr. altresì, ex multis, TAR Lazio, Rm, Sez. I, 30 marzo 2010, n. 5073, precedente comunque che si riferisce alla censura del tempo previsto per la compilazione della proposta; TAR Toscana, Sez. II, 11 aprile 2012, n. 700, che si riferisce ad un bando ritenuto indeterminato. Pertanto, “la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Sez. V, 1 aprile 2011, n. 2033; Sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3422). Del che: “Le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente” (TAR Lazio, Rm, Sez. I ter, 25 luglio 2011, n. 6637).


!96

ondivago ordinamento nella giurisprudenza che propende per il rinvio

dell’impugnativa all’esito della gara95.

La stesura delle regole è quindi momento focale della legittimità della

procedura ad evidenza pubblica e richiede la massima attenzione, soprattutto

nell’evitare contraddizioni fra bando e capitolato; nel dare coerenza ai cespiti

valutativi rispetto alle già prefigurate prescrizioni esecutive; nel rispetto dei

termini minimi di inoltro dell’offerta; nell’assicurarsi che la sommatoria dei

sub-punteggi abbia il relativo riscontro numerico; nel parametrare sia i

requisiti di ammissione, sia i parametri di apprezzamento dell’appalto, per

come connesso alle intrinseche esigenze da soddisfare.

Solo così sarà ottenuta la prestazione desiderata e rispettato il buon

fine dell’interesse pubblico96, laddove la platea dei competitors (e quindi

degli interlocutori del bando) è quella dei cosiddetti “operatori del settore”,

sia ove formulino la domanda partecipativa, sia ove non la formulino, ed in

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!95 TAR Calabria, Rc, 4 dicembre 2012, n. 712, ove si legge che “al di fuori della stretta ipotesi di clausole che impediscono la stessa partecipazione alla procedura, ovvero di prescrizioni della legge di gara direttamente lesive dell’interesse partecipativo, non sussiste l’onere di immediata impugnazione di clausole di contenuto ambigue o carente”. Su tale falsa riga si era posto il Supremo Consesso, Sez. V, 7 luglio 2011, n. 4052, prevedendo che “Le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono solo quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente” (menzionando approdo della medesima Sezione n. 1380/11). Contra, precedentemente, Sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7442: “L’onere di immediata impugnazione non si riferisce alla sole clausole del bando di gara che impediscono l’ammissione alla procedura di gara, ma si estende anche a quelle incidenti sulla formulazione dell’offerta, purché caratterizzate da immediata lesività, intesa come propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l’applicazione della clausola non potrà che essere fatta in un unico senso, ossia quello che presenta con evidenza carattere di asserito pregiudizio”. Da ultimo, idem, 7 novembre 2012, n. 5671. 96 F. Tedeschini, in Enciclopedia del Diritto, ad vocem: procedimento amministrativo, Milano, 1986: “La tendenza delle legislazioni positive, a regolare secondo moduli procedimentali l’azione di un numero sempre maggiore di pubbliche autorità, può spiegarsi innanzi tutto in funzione della tutela degli interessi di chiunque possa essere inciso dai risultati dell’azione medesima”.


! 97

tal caso la loro possibilità di interagire (in via giustiziale) è ristretta nel

previsto spatium opponendi.

Il “desiderio” della Stazione Appaltante nella stesura del bando di

gara viene anche garantito dalla possibilità di prevedere o meno il subappalto

(istituto in merito al quale si è ritenuto di estenderne la trattazione in sede di

rapporti con l’avvalimento, successivo paragrafo 3.2, a fronte di recenti

dibattiti dottrinari e giurisprudenziali), che trova riferimento nel Codice

Civile all’art. 1656, ove si dispone che “L’appaltatore non può dare in

subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato

dal committente”, previa indicazione nel bando di gara delle prescrizioni di

cui all’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/0697. Va da sé che:

i) la Stazione Appaltante mantiene discrezionalità nel prevedere o meno il

subappalto, ma non può consentire che il subappalto medesimo sia contenuto

in una misura minore rispetto alla prospettata soglia massima del 30%, quale

limite normativo cui si è vincolati98;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!97 Sull’oggettivo ruolo del subappaltatore, cfr. da ultimo TAR Sardegna, Sez. I, 2 novembre 2012, n. 909: “Ai fini dell’art. 118, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., per subappalto non può intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi od opere appaltate, essendo necessario che sia demandato ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall’appaltatore, l’esecuzione totale o parziale dell’opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale di un’opera o di un servizio, in favore dell’appaltatore, in assenza di qualsivoglia profilo di autonomia, il subappalto non può configurarsi (nella specie, in cui si verteva dell’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità delle strade comunali e aree di pertinenza interessate da incidenti stradali, il Collegio ha escluso la riconducibilità al subappalto – vietato dalla lex specialis di gara – della delega allo svolgimento della materiale esecuzione delle opere di pulitura e bonifica stradale dell’attività alla rete di “Centri Logistici Operativi” dell’impresa aggiudicataria, configurabili quali strutture che agiscono sotto la direzione ed il coordinamento della centrale operativa, utilizzando equipaggiamenti, mezzi, risorse e protocolli aziendali propri dell’impresa aggiudicataria)”. 98 TAR Lazio, Rm, Sez. III, 22 febbraio 2011, n. 1678, ove si fa riferimento alle sentenze nn. 1713 e 1721 del 2010 del Supremo Consesso.


!98

ii) si deve pretendere dal concorrente in sede di domanda partecipativa la

propria scelta se subappaltare o meno99, ma non l’indicazione del

subappaltatore; quest’ultima deve essere imposta laddove il ricorso al

subappalto si rende necessario per l’assenza in capo al singolo partecipante

dei necessari requisiti di qualificazione che attengono appunto alla parte che

si vuole subappaltare. Ovviamente il subappaltatore deve dimostrare il

possesso dei suddetti requisiti100;

iii) l’appaltatore resta l’unico referente del committente101 e “l’esecuzione

delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore

subappalto” (art. 118, comma 9, D.Lgs. 163/06).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!99 “…omissis…secondo costante giurisprudenza, la generica od incompleta dichiarazione di sub affidamento, non comporta l’automatica esclusione dalla gara, ma solamente l’impossibilità di ottenere l’autorizzazione al subappalto, in specie ove il concorrente abbia la qualificazione per eseguire in proprio la prestazione (Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2683)” (TAR Umbria, 31 ottobre 2012, n. 464). 100 Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508. 101 TAR Lazio, Rm, Sez. III, 31 maggio 2012, n. 4976.


! 99

CAPITOLO III

Gli operatori economici e il “post - offerte”

3.1 Le cooperative sociali di tipo b) e gli “appalti riservati”

Va innanzitutto fatto presente che l’indirizzo giurisprudenziale che

aveva rilevato che le Onlus (nello specifico, Associazioni di volontariato) non

potessero concorrere sul mercato e quindi partecipare alle procedure ad

evidenza pubblica102, è stato superato dai successivi approdi interni e

comunitari103 ed a prescindere dalla dicotomia spiccatamente anglosassone fra

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!102 Tanto sul presupposto che: “in base all’art. 5 della L. 266/91, i proventi delle associazioni di volontariato sono costituiti esclusivamente dai rimborsi derivanti da convenzioni e dalle attività commerciali e produttive marginali, tra cui certamente non rientrano gli appalti pubblici, per cui l’impossibilità di ricondurre nel novero delle attività previste dalla legge 266 la partecipazione a gare di appalto si desume dal fatto che l’espletamento di una procedura di selezione del contraente fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnico-economica, è per definizione incompatibile con la natura dell’attività di volontariato. E neanche si possono equiparare le convenzioni citate dalla L. 266/91 ai rapporti contrattuali instaurati a seguito di una procedura di selezione operata da una pubblica amministrazione, visto che tali convenzioni hanno natura completamente diversa” (TAR Piemonte, Sez. II, 15 aprile 2005, n. 1043). 103 Cfr., in massima, Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897: “È legittima la partecipazione ad una gara d’appalto di una fondazione, posto che l’elenco dei soggetti ammessi alle gare ex art. 34, d.lgs, 163/06 (che non contempla espressamente tale figura) non ha carattere tassativo. Depone in tal senso anche il rilievo che la definizione comunitaria di "impresa" abilitata a partecipare alle gare pubbliche, non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicità dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi oggettivi, quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito di un’attività di impresa svolta dall’organizzazione non necessariamente svolta come attività principale, con la conseguenza che tale qualificazione è riferibile anche alle fondazioni”, così in parte motiva “ne consegue che l’art. 34 contiene un'elencazione solo indicativa e ciò anche alla luce delle predette disposizioni comunitarie che hanno introdotto un concetto ampio di imprenditore, quale "operatore economico" (cfr. Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, 10.1.2006, causa C-222/04; 29.9.2007, causa C-119/06), nel senso che è l’elemento oggettivo, e non quello soggettivo, che qualifica la definizione di impresa... omissis... La giurisprudenza comunitaria ha affermato che per “impresa”, pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, va inteso qualsiasi soggetto che eserciti attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (Sentenza Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, e richiami ivi indicati); che costituisce attività economica qualsiasi attività che consiste nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia 1012006, causa C-222/04 relativa a una fondazione bancaria che sia stata autorizzata dal legislatore nazionale


!100

no profit e non profit (secondo cui l’attività di impresa, ancorché mutualistica

e non speculativa, apparterrebbe solo alla seconda catalogazione), va

inquadrato al cospetto della lettura dell’art. 34, D.Lgs. 163/06, che identifica

“i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”, con la relativa

posizione dell’AVCP104.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!a effettuare operazioni necessarie per la realizzazione degli scopi sociali, tra i quali anche la ricerca, l’educazione l’arte e la sanità); che l’assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un 'attività economica possa essere considerato impresa (Corte di giustizia 29.11.2007, causa C-119/06, relativa a organizzazioni sanitarie che garantiscono il servizio di trasporto d 'urgenza di malati e che possono concorrere con altri operatori nell’aggiudicazione di appalti pubblici, a nulla rilevando che i loro collaboratori agiscono a mezzo di volontari ed esse possono presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti)”. Su tale falsariga, si legge in G. Rizza, Onlus negli appalti, in Italia Oggi del 15 gennaio 2011, pag. 35. “Le associazioni di volontariato Onlus possono partecipare alle pubbliche gare di appalto. Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 5956/2010. L’ente appellante sosteneva che le Onlus aggiudicatarie erano prive di finalità di lucro, non svolgevano attività imprenditoriale, tanto da non essere iscritte alla Camera di Commercio ed essere prive di partita Iva, con la conseguenza che le stesse avrebbero dovuto essere escluse dalla gara. “Al riguardo”, ha esordito il Collegio “va considerato che la lex specialis del bando richiedeva espressamente il possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/06 e di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa indicati al punto 6 del disciplinare, che risultano possedute dalle contro interessate, mentre non richiedeva l’iscrizione al registro delle imprese, né il possesso di partita Iva e di posizioni Inps ed Inail attive; tali previsioni si basano sulla specifica applicazione della definizione di impresa e di attività economica con riferimento alle norme ed ai principi del trattato CE in materia di concorrenza”. “Anche di recente, con sentenza della Corte di Giustizia CE SEZ VI 23 dicembre 2009, C 305/08”, ha aggiunto la sentenza, “è stato ribadito che le disposizioni della direttiva 2004/08 devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato di partecipare ad un appalto pubblico di servizi e che tale direttiva osta all’interpretazione di una normativa nazionale che vieti a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico””. 104 Ebbene, l’Autorità per la Vigilanza “ha ritenuto tassativo l’elenco dei soggetti ammessi a partecipare alle gare d’appalto contenuto nell’art. 34 del Codice, individuando quale caratteristica comune ad essi l’esercizio professionale di un’attività economica ai sensi dell'art. 2082 cod. civ.” (Art. 2082 cod. civ.: “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”), epperò ha precisato che la normativa e la giurisprudenza, sia interna che comunitaria, non operano alcuna discriminazione tra i soggetti ammessi alle gare in relazione alla loro veste giuridica, precisando che la nozione di operatore economico utilizzata dal


!101

Le Associazioni di volontariato e le fondazioni devono essere quindi

considerate come imprese anche ai sensi delle norme sull’affidamento di

appalti pubblici che garantiscono la concorrenza, a nulla rilevando che i loro

collaboratori agiscono a titolo volontario105.

Posta questa premessa, doverosa per inquadrare in chiave socio-

giuridica che il regime differenziato di cui possono vantarsi determinate entità

consente loro di porsi sul terreno della concorrenza assumendo il rischio della

competitività, va da sé che in siffatto regime differenziato rientrino le

cooperative sociali cd. di tipo b), per le quali non può assolutamente revocarsi

in dubbio la possibilità di contrarre (in deroga) con le Amministrazioni

Aggiudicatrici106 e rispetto alle quali vi è dibattito che le ha viste (i) e le vede

(ii) protagoniste in tema di pubblici appalti sia per quanto attiene (i)

all’applicazione dell’art. 5 della L. 381/91, ove è scritto che “gli enti pubblici,

compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica,

anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica

amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!diritto comunitario è più generica ed estesa del concetto di imprenditore (Deliberazione n. 119 del 18 aprile 2007). 105 L’apertura per i soggetti senza scopo di lucro è acclarata, come segue, dal Consiglio di Stato (Sez. III, 20 novembre 2012, n. 5882): “I soggetti senza scopo di lucro possono partecipare alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici a condizione che esercitino anche attività d’impresa funzionale ai loro scopi ed in linea con la relativa disciplina statutaria. Infatti, l'assenza di fini di lucro non esclude che tali soggetti possano esercitare un'attività economica e che, dunque, siano ritenuti “operatori economici”. Le onlus possono essere ammesse alle gare pubbliche quali “imprese sociali”, a cui il d.lgs. 24 marzo 2006 n. 155 ha riconosciuto la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un’attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale, anche se non lucrativa”. 106TAR Lazio, Rm, Sez. III quater, 18 luglio 2006, n. 5993, la quale determina che “l’aggiudicazione di un appalto di servizi in favore del raggruppamento di cooperative sociali che opera in regime di privilegio fiscale e con struttura organizzata e funzionale specifica, non omologabile a quella dell’impresa commerciale o industriale, non viola i precetti di concorrenzialità che disciplinano l’evidenza pubblica”.


!102

svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b” (il quale

prescrive che le cooperative sociali hanno lo scopo di perseguire l’interesse

generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei

cittadini anche attraverso “lo svolgimento di attività diverse - agricole,

industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all’inserimento lavorativo di

persone svantaggiate”)107, sia per quanto attiene (ii) all’inciso introduttivo,

“fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese

sociali”108, anteposto dal Legislatore degli appalti all’art. 52, D.Lgs. l63/06,

sugli “appalti riservati”. Detto articolo, nel recepire l’articolo 19 della direttiva

2004/18 e l’articolo 28 della direttiva 2004/ l7, continua nel disporre che “...le

stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!107 Vale la pena di richiamare la deroga ex art. 5, L. 381/91, di recente consentita, in tema di spending review, per i servizi di cui all’art. 4, commi 6, 7, 8 e 8-bis, L. 135/12. 108D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 155 (pubblicato in G.U. n. 97 del 27 aprite 2006), “Art. 1 (1). Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private, ivi compresi gli enti di cui al libro V del codice civile, che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale, e che hanno i requisiti di cui agli articoli 2, 3 e 4. (2). Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e le organizzazioni i cui atti costitutivi limitino, anche indirettamente, l’erogazione dei beni e dei servizi in favore dei soli soci, associati o partecipi non acquisiscono la qualifica di impresa sociale. (3). Agli enti ecclesiastici e agli enti delle confessioni religiose con le quali lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese si applicano le norme di cui al presente decreto limitatamente allo svolgimento delle attività elencate all’articolo 2, a condizione che per tali attività adottino un regolamento, in forma di scrittura privata autenticata, che recepisca le norme del presente decreto. Per tali attività devono essere tenute separatamente le scritture contabili previste dall'articolo 10. Il regolamento deve contenere i requisiti che sono richiesti dal presente decreto per gli atti costitutivi”. Sul punto V. Buonocore in “Relazione di Sintesi al Convegno sull’Imprenditoria e Sviluppo dell’Economia Sociale” organizzato dal CISVES il 21 marzo 2003: “...modo di esercizio dell’attività, di qualunque attività, attraverso il quale non ci si proponga a tutti i costi il conseguimento di un lucro, essendo sufficiente una gestione ispirata a principi di economicità ed escludendosi perciò una gestione che eroghi i beni o i servizi gratuitamente o a prezzi marcatamente inferiori a quelli del costo di produzione degli uni e degli altri".


!103

considerazione dell’oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel

rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di

programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori

interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della

gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in

condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione”.

Sul punto i). Mentre in un primo tempo la disposizione sembrava

assolutamente derogatoria, le cooperative sociali si sono dovute confrontare

con un orientamento quasi consolidato che in buona sostanza sancisce quanto

segue:

- sono vietati gli appalti alle cooperative sociali in via diretta109;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!109 In tal senso, Corte dei Conti, Delibera 6 aprile 2005, n. 4/2005, nella quale si evidenzia la necessità di bandire sempre una gara, essendo illegittimo l’affidamento diretto alle Ong del servizio per la realizzazione di progetti nella materia della cooperazione e dello sviluppo. Infatti, la peculiare natura delle Ong di soggetti senza fine di lucro e il carattere fiduciario che ricorre nell’affidamento ai soggetti in questione dell'esecuzione di iniziative di cooperazione che hanno il loro fondamento ultimo in trattati internazionali, non legittimano l'esclusione dell’applicazione delle disposizioni normative in materia di appalti pubblici. La Corte ha affermato che le Organizzazioni non governative che svolgono un’attività economica di impresa sono destinatarie delle norme in materia di concorrenza sugli appalti dei servizi, a prescindere dall'assenza dello scopo di lucro che le connota. La mancanza di tale finalità non esonera tali soggetti dall’obbligo di produrre la prestazione richiesta in un rapporto costo-prestazione che garantisca il miglior risultato in termini di ottimale impiego delle risorse pubbliche. In epoca post - D.Lgs. 163/06, vale il principio tratto dal TAR Puglia, Le, Sez. II, 11 febbraio 2008, n. 432, circa l’in house providing, il quale testualmente recita: “Attualmente l’art. 2 del D.Lgs. 163/2006 (in conformità dell'art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, Legge n. 241/1990; art. 1, co. 1, Legge n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C-324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C-59/2000) prevede che “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità. L’art. 54 del citato D.lgs. 163/2006 prevede che, quanto al sistema di selezione del contraente, per l'individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti


!104

- per gli appalti sotto soglia è legittima la gara solo tra cooperative sociali110;

- per gli appalti sopra soglia alcuna guarentigia e alcuna preferenzialità

propedeutica vengono ascritte alle cooperative sociali111.

A prescindere da quanto si dirà sulla “riserva” nel successivo alinea

ii), una soluzione intermedia potrebbe rinvenirsi nell’applicazione dell’art.

57, comma 6, D.Lgs. 163/06112. Partendo dal presupposto che il Codice degli

appalti non prevede un’abrogazione né esplicita, né implicita, dell’art. 5 della !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice””. 110 TAR Marche, 14 maggio 1999, n. 565. 111 TAR Piemonte, Sez. II, 18 aprile 2005, n. 1043. Si segnalano due precedenti del Consiglio di Stato che negano la possibilità di avvalersi dell’art. 5, L. 381/91, ove laddove l'appalto non sia svolto a favore dell’Ente pubblico, bensì della collettività, con discrimen che sembra di difficile comprensione: “L’art. 5 della L. 381 del 1991 offre agli enti pubblici la possibilità di stipulare, anche in deroga alla disciplina in materia dei contratti pubblici, con le cooperative che svolgono attività agricole, industriali, commerciali, o di servizi finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, convenzioni aventi ad oggetto la fornitura di beni e servizi esclusivamente in favore dell’amministrazione richiedente e non della collettività. Ne consegue che risulta illegittimo, l’affidamento diretto a cooperativa sociale, di servizi pubblici locali, (nel caso di specie di raccolta di rifiuti, in quanto diretti per definizione, al conseguimento di fini sociali a favore della collettività e non dell’amministrazione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829); “È precluso all'Amministrazione pubblica, l'affidamento diretto a cooperativa sociale, di servizi pubblici locali, (nel caso di specie servizio di scuolabus), in quanto diretti per definizione, al conseguimento di fini sociali a favore della collettività e non dell’amministrazione. Non risulta applicabile, al riguardo, l'art. 5 della L. 381 del 1991, concernente la facoltà della P.A. di stipulare, anche in deroga alla disciplina in materia dei contratti pubblici, con le cooperative sociali, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, convenzioni aventi ad oggetto la fornitura di beni e servizi esclusivamente in favore dell'amministrazione richiedente” (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5100). 112 “...(6). Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”.


!105

L. 381/91 (art. 256, D.Lgs. 163/06), una soluzione che salvaguardi lato sensu

la figura dell’imprenditore etico113 - concetto nel quale possono essere

inserite le cooperative sociali - e agevoli anche l’operato del Comune Ente

locale, oggi “amministrazione-servizio” e non più “amministrazione-potere”,

può essere infatti quella, chiaramente per gli appalti sotto soglia, di

restringere la competizione solo a tre operatori economici - cooperative

sociali.

Sul punto ii). Si è espressa l’Autorità di Vigilanza con la pertinente

Deliberazione n. 2 del 23 gennaio 2008. In buona sostanza, sul presupposto

che, per essere riconosciuto quale laboratorio protetto ai fini dell’art. 52,

occorrono i seguenti requisiti:

- essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della vigente normativa,

che eserciti in via stabile e principale un’attività economica organizzata;

- prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell’ente, quella

dell’inserimento lavorativo delle persone disabili;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!113 “...Figura giuridicamente non identificabile, se non come sintesi verbale, che il nostro Ordinamento ha accolto quando ha previsto il non profit come modulo e finalità dell’attività non lucrativa delle imprese gestita in forma singola e societaria… L’imprenditore che si muove sulla base di regole etiche per finalità diverse dal profitto. L’imprenditore che pone alla base della sua attività non il profitto ma la mutualità o altri tipi di finalità diverse dalla distribuzione degli utili...” così F. Tedeschini, in L’imprenditore etico quale partner privilegiato per le Amministrazioni aggiudicatrici: confini tra giusta concorrenzialità e la normativa di settore – Atti del seminario di studi “Amministrazione pubblica, compartecipazione dei cittadini e appalti di servizi e di forniture” – IEOPA (pag. 237), tenuto a Roma, 12.04. – 1.06.05. Ed ancora: “l’impresa socialmente responsabile, nell’epoca della globalizzazione è dunque quella che concorre a definire un’etica civile capace di dare vita a forme di condensazione organizzativa adeguate alle nuove sfide di una società ormai post- industriale”, così S. Zamagni in Bilancio sociale ed etica d’impresa. Il rapporto tra Welfare e cultura di impresa diventa sempre più rilevante nel settore dei servizi.


!106

- avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in

ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare

un’attività professionale in condizioni normali114.

L’Autorità ritiene che “pur essendo entrambe le disposizioni (art. 52,

D.lgs. n. 163/06 e L. 381/91 e s.m.i.) finalizzate al perseguimento di fini

sociali, tuttavia dall’analisi della normativa emerge che le due figure -

laboratorio protetto e cooperativa sociale - non coincidono, in quanto i

requisiti richiesti per il riconoscimento della figura del laboratorio protetto

non corrispondono a quelli normativamente previsti in capo alle cooperative

sociali, sia per quanto riguarda le categorie di persone individuate (persone

svantaggiate e non solo disabili) sia per quanto attiene alla percentuale

minima di organico che deve essere costituita da dette persone svantaggiate”,

testé “non comporta, tuttavia, che le cooperative sociali di cui all’articolo 1,

lettera b), della L. 381/91 e s.m.i. non possano essere riconosciute come

laboratori protetti, ma anzi, data l’autonomia degli ambiti di applicazione, ne

deriva che esse, come d’altronde ogni altro soggetto giuridico, possono

accreditarsi quali laboratori protetti, e quindi avvalersi della riserva di cui

all’articolo 52, a condizione che possiedano i requisiti sopra individuati. In

tal caso, la partecipazione alla gara per detti soggetti avverrà in applicazione

del citato D.Lgs. n. 163/2006”.

In conclusione, secondo l’Organo di vigilanza, il ricorso alla procedura

di cui all’art. 52 deve, giocoforza, richiedere: la pubblicazione del bando con

la finalità di rendere noto l’appalto ai soggetti interessati; la previsione dei

requisiti di partecipazione (di ordine generale e di ordine speciale) in maniera

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!114 Ritiene l'Autorità che per lavoratori disabili debbano intendersi le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, i portatori di handicap intellettivo e le persone non vedenti e sordomute.


!107

analoga agli appalti non riservati nel rispetto del principio di

proporzionalità115.

Fra l’altro la Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del

Consiglio sugli appalti pubblici all’art. 17, epigrafato “Appalti riservati”,

allarga ancora di più lo scenario, in quanto estende la riserva ad “operatori

economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale dei

lavoratori con disabilità e lavoratori svantaggiati” e porta la percentuale dei

programmi di lavoro protetti al 30% delle persone con disabilità o dei

lavoratori svantaggiati.

A questo punto, al fine di spingere l’attenzione delle Stazioni

Appaltanti verso gli “appalti riservati” si propone sia la sezione di Determina

a contrarre che ne individua il presupposto (i), sia la sezione del bando che ne

disciplina il requisito quale indefettibile condizione di partecipazione alla

specifica gara, ex art. 52, D.Lgs. 163/06 (ii):

i) CONSIDERATO

- che il Comune di_____ intende favorire il settore dell’handicap e dello

svantaggio socio-sanitario e consentire un accesso paritario a soggetti che

altrimenti non potrebbero esercitare un’attività professionale in condizioni

normali;

- che l’affidamento del servizio de quo potrà essere espletato tramite

procedura, la cui partecipazione potrà riservarsi alle categorie “riservate” ex

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!115Questa è senz’altro una grande valvola di mercato, di elevato spessore socio-economico, rispetto alla quale le cooperative devono opportunamente organizzarsi, consapevoli dell’endgeno dogma che deve essere loro intrinseco, come Francesco Castiello - di certo uno degli studiosi più innovativi della fenomenologia cooperativistica - raccomandava oltre un quarto di secolo fa, nel senso che, pur non avendo di mira il perseguimento dell’utile, non possono fare a meno del “lucro oggettivo”, requisito irrinunciabile per qualsivoglia impresa (cfr. F. Castiello, Tutela costituzionale della cooperazione e cooperazione di credito, Padova 1984).


!108

art. 52 D.Lgs 163/06, dando la possibilità di partecipare alla gara sia ai

“laboratori protetti” (e tali da proprio statuto alla data di presentazione della

domanda partecipativa), sia agli operatori economici che riservino

l’esecuzione dell’appalto nel contesto di appositi programmi di lavoro, a

lavoratori disabili, all’uopo impiegati in misura maggioritaria;

- che, a suffragio di siffatta dicotomia, militano sia l’alternativa di cui

all’apposito specimen prototipale predisposto dall’Unione Europea per

quanto concerne i bandi di gara, allo spazio “appalti riservati”, sia le

indicazioni traibili dalla Determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui

Contratti Pubblici (AVCP) n. 2/08 alla quale si rimanda;

ii) Partecipanti alla gara: sono ammessi a partecipare alla gara

esclusivamente gli operatori economici che abbiano i requisiti di cui all’art.

52. D.Lgs. 163/06, giusta possesso cumulativo dei requisiti di cui alla lett. a),

n. 1-2-3, della Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza dei Contratti

Pubblici, n. 2 del 23 gennaio 2008, nonché esclusivamente ai soggetti di cui

alla lett. b), della determinazione medesima e che qui si ritrascrivono:

“a) possono essere riconosciuti laboratori protetti ai sensi dell’art. 52 del

decreto legislativo n. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni i

soggetti che possiedono cumulativamente i seguenti requisiti:

1. essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della vigente normativa,

che esercita in via stabile e principale un’attività economica organizzata;

2. prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell’ente, quella

dell’inserimento lavorativo delle persone disabili;

3. avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in

ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono

esercitare un’attività professionale in condizioni normali;


!109

b) possono avvalersi della riserva a favore dei programmi di lavoro protetti

anche soggetti giuridici diversi dai laboratori protetti che ricorrono, per

l’esecuzione dello specifico appalto all’impiego in numero maggioritario di

lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro

handicap non possono esercitare un’attività professionale in condizioni

normali. Anche sulla base di accordi conclusi con soggetti operanti nel

settore sociale”.

L’ammissione alla gara è quindi riservata ai concorrenti di cui all’art. 52 del

D.Lgs. 163/2006, costituiti da laboratori protetti nel rispetto della normativa

vigente [tra cui sono comprese le cooperative sociali di cui all’art. 1, comma

1, lett. b) della Legge 381/1991] o da operatori economici che intendano

eseguire il presente appalto nel contesto di un programma di lavoro protetto

nel quale la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i

quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono

esercitare un’attività professionale in condizioni normali.

La qualificazione di “laboratorio protetto” deve essere detenuta

dall’operatore alla data di presentazione della domanda partecipativa, anche

nel rispetto del principio sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di

Stato (sentenza n 4/11), secondo cui “nelle gare di appalto i requisiti generali

e speciali devono essere posseduti alla data di scadenza del bando”.

Il predetto requisito non è avallabile poiché, in caso contrario, data la

riservatezza dell’appalto “ne risulterebbe alterata la par condicio del relativo

settore, con conseguente rilevante pregiudizio dello stesso imparziale

perseguimento delle finalità sociali e solidaristiche perseguite” (TAR Lazio,

Rm, Sez. II bis, 15 giugno 2010, n.17762).


!110

3.2 Il Raggruppamento Temporaneo d’Imprese e l’istituto dell’avvalimento

Uno dei momenti più articolati in cui si imbatte la Commissione di

gara si verifica al cospetto di un concorrente che si propone in

Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), oppure che usufruisca, per

attestare talune capacità di ordine tecnico – organizzativo / economico –

finanziario, dell’istituto dell’avvalimento.

Nel primo caso si tratta dell’ipotesi in cui due o più operatori

economici scelgono di predisporre insieme, con osmosi di tipo “verticale” od

“orizzontale”, la partecipazione alla gara116.

Massima cura dovrà avere la Commissione giudicatrice, pena

l’esclusione del R.T.I. aspirante all’ammissione alla procedura, alle seguenti

sfaccettature:

i) i requisiti generali dovranno essere, indefettibilmente posseduti da tutti i

partecipanti al raggruppamento, dato atto dell’effettivo status di illibatezza

alla data di presentazione della domanda ed al protrarsi della persistenza dello

status medesimo;

ii) verificare che già in sede di domanda partecipativa vi sia la specifica della

quota di partecipazione al raggruppamento, in modo tale che ad essa possa poi

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!116 Art. 37, commi 1 e 2, D.Lgs. 163/06, “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti”: “1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria. 2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.


!111

corrispondere l’esecuzione della prestazione nelle relative percentuali

corrispondenti (art. 37, comma 13, D.Lgs. 163/06)117;

iii) assicurarsi, negli appalti di servizi e forniture, che sia specificato “chi fa e

che cosa” in termini di “parti” della commessa118;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!117 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 marzo 2011, n. 1422. La più recente giurisprudenza, propende nel senso che, parafrasando la statuizione della Sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5238: “Anche nel settore dei servizi va applicata la regola, di cui all’art. 37 del d.lgs. 163/2006, di corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione, come dispone espressamente il comma 13 (“I componenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”). Qualunque sia il settore dell’appalto (lavori, servizi o forniture), per indirizzo consolidato, l’ATI offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell’appalto e vi deve essere corrispondenza tra le stesse trattandosi di un principio generale che prescinde dalla morfologia del raggruppamento e dalla tipologia di prestazioni (C.d.S., III, 11.5.2011, n. 2805; IV, 27.1.2011, n. 606; V, n. 5892 dell’8.11.2011, n. 5279 del 19.9.2011, n. 744 del 12.2.2010)”. 118 Nel precedente Vademecum si disquisì sul tema, assumendo posizione sull’indefettibile obbligo di specifica delle parti del servizio quale requisito indispensabile per l’ammissione a concorrere, per poi riportare le due diverse posizioni della Sezione V e della Sezione VI del Supremo Consesso: Così il Consiglio di Stato (Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440): “nell’associazione temporanea di tipo orizzontale, ossia senza scorporo delle parti, ogni impresa riunita è responsabile, nei confronti dell’amministrazione, dell’esecuzione dell’intera opera, con la conseguenza che la mancata enunciazione dell’entità della percentuale della partecipazione pro-quota, in relazione a ciascuna parte del servizio” non potrebbe costituire motivo di esclusione dalla gara. In tale contesto, dopo una veloce panoramica sull’istituto, con conseguente distinzione tra raggruppamenti cosiddetti di tipo verticale e quelli cosiddetti di tipo orizzontale, il Consesso ha chiarito che la previsione normativa secondo cui l’offerta del R.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento sia di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria; al contrario, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire a cura di ciascuna impresa perché tutte le imprese sono responsabili in solido. La posizione della Sezione V, che è di contenuto diametralmente opposto a quella assunta pochi giorni prima dalla Sezione VI (1 marzo 2007, n. 1001), non è sembrata condivisibile per due ordini di considerazioni: i) l’uno, squisitamente lessicale, in quanto l’art. 11, comma 2 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (ritrasfuso nell’art. 37, comma, 4, del Codice dei contratti pubblici) presenta una formulazione talmente chiara ed indiscutibile da non far insorgere alcun dubbio interpretativo. La norma non distingue tra R.T.I. verticali ed R.T.I. orizzontali, per cui ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (TAR Puglia, Le, Sez. II, 18 dicembre 2007, n. 4266);


!112

iv) constatare che, ove sia previsto il sopralluogo, esso sia svolto da colui che

rappresenta non un singolo operatore economico, futura parte del

raggruppamento (indipendentemente se rappresenta la mandataria o le

mandanti), bensì tutte le aziende che si presenteranno in R.T.I.119;

v) la cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le raggruppande120.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!ii) l’altro, di tipo sistematico-sostanziale, in quanto l’Amministrazione Aggiudicatrice deve valutare “la serietà, a monte, dell’accordo di ATI” (TAR Piemonte, Sez. II, 22 giugno 2004, n. 1156) e, per l’appunto, capire “chi fa e che cosa” (TAR Campania, Na, Sez. I, 4 maggio 2007, n. 4738, altresì TAR Campania, Na, Sez. I, 25 luglio 2003, n. 10090), per cui una domanda partecipativa priva della specifica delle parti del servizio o delle forniture che, pro quota, svolgeranno le associande, è inammissibile, non solo perché contra legem per violazione dell’art. 37, comma 4, ma anche perché “indeterminata”, in spregio all’art. 72, R.D. 827/24. L’Adunanza Plenaria, con decisione n. 22 del 13 giugno 2012, ha confermato la posizione dell’Autore così statuendo: “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi enunciata sul piano legislativo dall’art. 37, commi 1 e 2, d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 – poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili. Inoltre, sul piano del regime delle responsabilità, nelle a.t.i. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle a.t.i. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie”. 119 Delibera AVCP, 26 luglio 2007, n. 265. Cfr. supra, in tema di tassatività delle cause di esclusione, par. 2.2. 120 La cauzione, o fideiussione, di cui all’art. 75, comma 1, D.Lgs. 163/06, nella sua non integrabilità (TAR Lazio, Rm, Sez. III, 2 ottobre 2007, n. 9620; Deliberazione Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, n. 82 del 15 novembre 2006), in quanto vera e propria clausola penale, determinando “la liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dalla p.a., in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362), è requisito partecipativo e deve essere intestata a tutte le raggruppande. Questo principio si evince da una decisione della Plenaria – la n. 8 del 2005 – e nasce dal presupposto, come scritto nella statuizione, che “in caso di Associazione temporanea di imprese costituenda, il soggetto garantito dalla polizza fideiussoria non è il raggruppamento medesimo nel suo complesso (non essendo ancora costituito) né la sola capogruppo


!113

Posto che tutte le indicazioni di cui sopra si impongono anche senza

alcuna necessità di previsione espressa nel bando di gara, in via di

integrazione implicita della norma primaria, si suggerisce di rendere nel bando

specificazioni al riguardo, sicché porre operatori economici interessati in un

regime di assoluta linearità e trasparenza121.

Altro aspetto su cui soffermare l’attenzione del lettore è quello della

figura, evolutasi per intercessione dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed

il Mercato, del R.T.I. “sovrabbondante”122.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!designata, bensì tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che deve stipulare il contratto con l’Amministrazione” ed è stato ribadito da giurisprudenza ormai unanime (TAR Lazio, Rm, Sez. III ter, 27 novembre 2006, n. 13196; Sez. II, 19 marzo 2007, n. 2394). Diverso quanto evince in tema di avvalimento e cauzione provvisoria da un’interessante sentenza del TAR Veneto (Sez. I, 10 gennaio 2011, n. 12): “In tema di avvalimento, la cauzione provvisoria non deve essere intestata anche all’impresa ausiliaria; il legislatore individua infatti nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, per cui è illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la responsabilità solidale ex lege dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice". In termini contrari si era espresso precedentemente il TAR Lombardia, Mi, Sez. I, 29 luglio 2009, n. 4573, che dopo aver sottolineato la funzione della cauzione provvisoria di garanzia per l'Amministrazione appaltante, sottolinea l’importanza della necessaria intestazione della garanzia “a tutte le imprese che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara”. Ad ogni modo, va anche segnalato a fronte del diverso orientamento del TAR Lombardia, la pronuncia del TAR Lazio, Rm, Sez. I, 3 dicembre 2009, n. 12455, che viceversa escludeva il ricorrere dell’esigenza di estensione della cauzione provvisoria anche alle imprese ausiliarie. Per completezza espositiva e per aggiornatezza del dato, si precisa che il Consiglio di Stato, Sez. III, 18 luglio 2011, n. 4354, ha riformato la sentenza dei Giudici veneti, epperò esprimendosi in punto di necessaria trattazione preliminare del ricorso incidentale del controinteressato, il cui relativo accoglimento - e il profilo di diritto che lo ha comportato non è di interesse - ha fatto sì che la sentenza venisse riformata per consequenziale inammissibilità per carenza di interesse. 121 Sull’eterointegrazione, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416. 122 Cfr. in tema M.T.P. Caputi Iambrenghi, RTI “sovrabbondanti” tra garanzia della concorrenza, giudice amministrativo e tabellazione di Vigilanza delle novanta cause di esclusione dalle gare, in www.giustamm.it, 5 novembre 2012.


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In buona sostanza, ove un operatore economico possegga già di per sé

la “capacità” economico – finanziaria e tecnico – organizzativa per concorrere

in proprio ad una gara, può farlo unendosi ad altro sotto forma del

raggruppamento?

La risposta è “ni”. Non è né “pilatesca”, né “dorotea”, né elusiva. In

buona sostanza tralasciando l’evoluzione del ragionamento seguito negli anni

dall’AGCM, e prendendo spunto dalla Determinazione n. 4/12 dell’AVCP,

più volte citata, e dalla più recente giurisprudenza del Supremo Consesso123,

non può esistere una preclusione assoluta alla partecipazione alle gare di

R.T.I. “sovrabbondanti”, bensì la S.A. deve verificare un’effettiva portata

anticoncorrenziale che potrebbe riverberarsi sul mercato di riferimento in esito

all’assenza di perimetrazione rispetto ai partecipanti alla gara. Del che, ove il

bando non preveda alcun tipo di preclusione in merito, non necessita il

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!123 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402: “La facoltà delle stazioni appaltanti di non ammettere l’ATI “sovrabbondante”, non essendo basata su norme imperative e non potendo esser statuita in via pretoria, resta soggetta agli ordinari canoni di proporzionalità e di ragionevolezza, sia in sé, sia con riguardo ed all’oggetto dell’appalto ed alla predetta utilità sperata. Ne consegue che elidere senz’altro la possibilità di partecipazione di tali aggregazioni, in assenza di motivate ragioni direttamente incidenti sulle esigenze concorrenziali della gara, potrebbe anche comprimere in modo eccessivo la facoltà dell’imprenditore per ragioni non basate sull’art. 41 Cost. ed anche non consentire quelle virtuose aggregazioni commisurate a tali esigenze reali”. E ancora, Sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067: “L’intesa restrittiva della concorrenza costituisce tipico illecito anticoncorrenziale la cui concreta ricorrenza va riscontrata in una dimensione spazio-temporale che esula da quella in cui si svolge la singola gara d'appalto; quest'ultima potrebbe essere in sé pienamente legittima, per la semplice ragione che la partecipazione in associazione temporanea di due o più imprese potrebbe essere sintomatica di una legittima forma di cooperazione tra concorrenti, financo utile ad accrescere il tasso di concorrenzialità del mercato, secondo la stessa ratio sottesa alle disposizioni normative che favoriscono la partecipazione alle gare degli enti plurisoggettivi. La partecipazione alla singola gara in raggruppamento temporaneo non è quindi sintomo sufficiente per ritenere sussistente un'intesa restrittiva della concorrenza in considerazione del fatto che quest'ultima deve avere un oggetto ben più ampio di quello riferibile alla singola gara e rappresentare al più una tessera di un ben più ampio mosaico indiziario dal quale inferire la sussistenza dell'illecito anticoncorrenziale”.


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relativo supporto motivazionale a corredo, viceversa da specificare

nell’eventualità opposta, in guisa della soluzione prospettata, in tema di

“servizi pubblici locali”, dall’art. 4, D.L. 138/11, conv. in L. 148/11, poi

caducato con sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012,

laddove scaturiva che il presupposto per l’inibitoria partecipativa fosse non

quello dell’esclusione dei soggetti i quali, benché in possesso dei requisiti

partecipativi, si riuniscono in R.T.I., ma quanto scaturente da un’indagine

accertativa di restrizione della concorrenza nel caso concreto124. Da questa

indagine discende, quale conseguenza sinallagmatica, che la partecipazione in

“raggruppamento” può essere una scelta dettata non tanto dalle contingenze

geostrutturali (assenza dei relativi requisiti “speciali”), quanto più da logiche

aziendali che optano per una strategia in partnership che valorizzi le

peculiarità (specifiche) di un singolo operatore economico, in guisa da unirle a

quelle degli altri e rendere il soggetto partecipante alla gara ancora più

funzionale ad una prestazione ben articolata e congeniale alle (intrinseche)

esigenze della Stazione Appaltante, cosicché, la clausola espulsiva può essere

ricondotta a ragioni incidenti sulla dedotta anticoncorrenzialità, perché in

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!124 Come riporta testualmente la Determinazione n. 4/12, pag. 22: “è ammissibile l’inserimento di una clausola di esclusione ad hoc qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alle esigenze del caso specifico, quali la complessità del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento, fermo restando che l’esclusione non potrà mai essere automatica. Deve, infatti, essere assicurata alle imprese la possibilità di giustificare, di fronte alla stazione appaltante, la necessità di unirsi in raggruppamento temporaneo presentando idonea documentazione. Tale giustificazione non dovrà, tuttavia, limitarsi ad una mera “autocertificazione”, ma dovrà essere basata su precisi elementi in grado di corroborare la tesi delle imprese associate quali, ad esempio, il piano di business che evidenzi l’opportunità di partecipare in RTI alla luce del valore/dimensione/tipologia del servizio richiesto o dell’attuale stato delle imprese coinvolte (coinvolgimento in altri servizi, stato di difficoltà, temporanea impossibilità di utilizzare i mezzi a disposizione) (cfr. AGCM AS987 e AS880…omissis…)”.


!116

diversa ipotesi si imporrebbe un sacrificio eccessivo alla libertà

concorrenziale125.

Nel passare poi alla correlazione dei due istituti del “Raggruppamento

Temporaneo di Imprese” e dell’“avvalimento”, è il caso, preliminarmente, che

l’attenzione si soffermi sulle disposizioni di cui agli artt. 47, comma 3 e 48,

comma 4 della Direttiva Comunitaria 2004/18/CE che così recitano

rispettivamente in tema di capacità “economica e finanziaria” (l’una) e di

capacità “tecniche e professionali” (l’altra): “3. Alle stesse condizioni un

raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare

affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri

soggetti”; “4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori

economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei

partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”.

Ebbene, non c’è, nel Codice dei contratti, il parallelo recepimento che,

in buona sostanza, salvo l’imprescindibile canone che i requisiti soggettivi di

ordine generale devono sussistere in capo a ciascuno dei raggruppandi126,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!125 Su tale falsariga il TAR Lazio, Rm, Sez. III, 3 agosto 2012, n. 7250, ove si legge che non permettere “quelle virtuose aggregazioni commisurate a tali esigenze reali” equivarrebbe ad un contingentamento “eccessivo della facoltà dell’imprenditore per ragioni non basate sull’art. 41 Cost.”. 126 “Qualora la partecipazione a una pubblica gara avvenga in RTI, i requisiti generali di partecipazione, in quanto relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto gli aspetti dell'ordine pubblico e della moralità, devono essere posseduti da tutte le imprese raggruppate, data la preminenza dell'interesse pubblico all'affidabilità del soggetto chiamato a eseguire l'appalto” (TAR Lombardia, Mi, Sez. I, 13 settembre 2012, n. 2319); ed ancora, con specifico riferimento ai consorzi: “Gli artt. 37 e 253, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui prescrivono che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara pubblica per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura del 40%, mentre la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento, si riferiscono ai raggruppamenti temporanei ed ai consorzi ordinari di concorrenti, e non anche ai consorzi stabili, in quanto caratterizzati da una comune


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incluse anche le referenze bancarie (posto, invero, il totale mutamento assunto

poi dalla giurisprudenza)127 e la certificazione di qualità128, consenta il cumulo

(rectius: la cumulabilità) delle capacità finanziarie, ovvero di quelle tecniche e

professionali, in seno al Raggruppamento Temporaneo di Imprese nel suo

complesso. Non può, pertanto, revocarsi in dubbio che il pedissequo input di

“democrazia economica” dettato dal Legislatore comunitario non abbia avuto

una parallela (ed analoga) ritrasfusione nel “Codice de Lise”.

Vale rapportarsi all’avvalimento, leggendo il monito, trasmesso in data

4.02.08 con la nota C (2008) 0108 del 30.01.08, indirizzata all’On.le Ministro

degli Esteri, con il quale la Commissione Europea ha inviato una lettera di

costituzione in mora ex art. 226 nei confronti della Repubblica Italiana, in

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!struttura di impresa, con conseguente capacità per gli stessi, essendosi il rapporto con la stazione appaltante instaurato unicamente con essi, di assumere direttamente in proprio l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto; ne consegue che nel consorzio stabile non esiste la figura di mandataria e capogruppo, in quanto ogni attività deve ricondursi direttamente agli organi consortili e che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere sempre posseduti e comprovati in capo al consorzio, con il cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, senza che ciò cambi nel caso che il consorzio indichi che eseguirà i lavori a mezzo di un'impresa consorziata” (TAR Umbria, 11 luglio 2012, n. 274). 127 Cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 5 aprile 2005, n 563, in cui si conferma il principio della vincolatività delle prescrizioni della lex specialis, con la conseguenza della loro insindacabilità da parte della Commissione giudicatrice, escludendo dalla gara un raggruppamento, i cui mandanti, in spregio a quanto disposto dal bando, avevano prodotto una sola referenza bancaria, anziché le due previste; idem TAR Calabria, Cz, Sez. I, 18 luglio 2006, n. 863, che richiama precedente della medesima Sezione (25 ottobre 2004, n. 1981). Infatti, il Supremo Consesso ha disposto con la statuizione della Sez. V del 13 ottobre 2010, n. 7460 che “Non è esclusa dalla gara l’ATI che presenti nel complesso due referenze bancarie, non occorrendo che le referenze debbano essere presentate da ciascuna componente dell’ATI”. 128 “Nel caso di raggruppamenti di imprese, i requisiti tecnici di carattere soggettivo, tra i quali deve essere annoverata la certificazione qualità, devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate; nel caso di specie, il bando e il disciplinare (con il relativo allegato) non limitano il riferimento della certificazione di qualità al alcune prestazioni, sicché essa deve essere riferita a tutte le componenti del raggruppamento partecipante” (TAR Campania, Na, Sez. VIII, 7 marzo 2012, n. 1125).


!118

relazione all’incompleta trasposizione del “Codice Appalti”. A prescindere da

altre obiezioni, è qui testualmente scritto, alla pag. 6: “L’art. 49 del Codice,

applicabile anche agli appalti soggetti alla Direttiva 2004/17/CE in virtù del

rinvio contenuto nell’art. 230, prevede la possibilità, per gli operatori che

desiderano partecipare ad una gara d’appalto, di avvalersi della capacità di

altri soggetti. Tuttavia il par. 6 di detto articolo 49 limita questa possibilità

alle capacità di un solo soggetto terzo per ciascun requisito o categoria. Il

ricorso alle capacità di più soggetti è consentito solo quando il bando di gara

ammette tale possibilità in ragione dell’importo dell’appalto o della

peculiarità delle prestazioni. Ai sensi dell’articolo, par. 7, inoltre, il bando di

gara può limitare la possibilità di avvalersi delle capacità di terzi ai soli

requisiti economici o tecnici ovvero esigere che il ricorso alle capacità di

terzi sia possibile solo per integrare un preesistente requisito già posseduto

dal concorrente in misura o percentuale indicata nell’avviso. La Commissione

rileva che gli articoli 47, par. 2 e 48, par. 3, della Direttiva 2004/18/CE,

nonché l’articolo 54, par. 5 e par. 6 della Direttiva 2004/17/CE, riconoscono

agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti,

a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami. Nessuna limitazione è

prevista, e dunque consentita, da dette direttive…omissis…. Posto quanto

sopra, le limitazioni al suddetto diritto previste dall’art. 49, par. 6 e par. 7 del

Codice sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti

pubblici”. Ed infatti, essi commi sono stati il primo modificato e il secondo

abrogato.

Posto quanto appena detto, ci si interroga sul possibile contrasto anche

con riferimento alle disposizioni che consentono all’Amministrazione

Aggiudicatrice italiana, a tutt’oggi, di continuare a porre limitazioni in merito


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alla distribuzione delle capacità tecniche e – soprattutto – finanziarie in seno

ai R.T.I., e quindi, di non consentire, ribadendo la disposizione comunitaria, di

fare affidamento sugli specifici requisiti degli altri partecipanti al

raggruppamento129.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!129 Va da sé che in epoca non sospetta, vale a dire prima che spirasse il termine di recepimento delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (31.01.2007), un coraggioso arresto giurisprudenziale di Prime Cure, in applicazione estensiva del “self executing” (le Direttive dell'Unione Europea, di norma, affinché acquisiscano carattere "cogente", ovvero diventino esecutive, devono essere recepite nell'ordinamento di ciascuno stato membro con un apposito provvedimento. Esiste tuttavia la possibilità che una direttiva diventi direttamente esecutiva (self executing) anche in assenza di recepimento. Ciò accade quando ricorrono le seguenti tre condizioni: le disposizioni in essa contenute sono chiare, precise, complete e giuridicamente perfette, in modo da essere concretamente applicabili, senza ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla loro esecuzione; tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia dall'intervento del legislatore interno; lo Stato membro deve risultare inadempiente nell'attuazione della Direttiva nel proprio ordinamento), si è espresso imponendo “…di valutare le referenze con riferimento all’intera ATI (Così come statuito dall’art. 54, commi 5 e 6 Direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE e dall’art. 47, comma 3, Direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE). Benché tali direttive non siano state ancora recepite e non sia scaduto il termine di recepimento, le disposizioni richiamate possono considerarsi applicabili in quanto ricognitive di principi della materia, in parte già accertati dalla giurisprudenza comunitaria (C. Giust. CE, 2 dicembre 1999, C-176/98). Il bando di gara nella parte in cui contrasta con norme comunitarie sufficientemente puntuali deve essere disapplicato. Parimenti deve essere disapplicato l’art. 23, comma 12 del D.Lgs. 158/95, nella parte in cui consente ai soggetti aggiudicatori di richiedere alcune referenze a una sola delle imprese ATI…”, con la conseguenza dell’obbligo – in capo alla Stazione appaltante – di “…ripetere la procedura di prequalifica, tenendo conto, complessivamente dei requisiti di tutte le imprese dell’ATI costituenda” (TAR Lombardia, Bs, Ordinanza 11 marzo 2005, n. 334). L’Ordinanza del Presidente Mariuzzo, è un’esplicitazione, nel campo degli appalti, della combine costituzionale art. 41, primo comma – art. 3, secondo comma, come garanzia di liberismo economico (sia pur nel limbo delle regole e salva la deregulation), nonché della massima partecipazione possibile alle procedure ad evidenza pubblica, in modo da avere una migliore scelta dell’offerente al cospetto di una più ampia platea. Ed invero, la giurisprudenza che si è poi delineata propende per assimilare l’operatore economico – membro del R.T.I. – quale un potenziale ausiliario. “L’art. 49, ottavo comma, del Codice dei contratti pubblici (secondo cui non è consentito, a pena di esclusione, che partecipino alla gara sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti) va infatti interpretato alla stregua della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE, per i settori ordinari; artt. 53 e 54 della Direttiva 2004/17/CE, per i settori speciali), ove viene espressamente stabilito che un gruppo di operatori economici può fare valere le capacità dei partecipanti al gruppo ovvero di altri soggetti esterni. Il divieto posto dal citato art. 49 del Codice deve essere perciò inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell'avvalente e dell'ausiliaria alla medesima gara, allorché tali imprese


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Va da sé che è il Raggruppamento, ancorché formalmente non

costituito, ad avvalersi dei requisiti detenuti (totalmente o parzialmente) da un

componente, in carenza della sussistenza di essi requisiti richiesti dal bando in

capo a taluno degli operatori economici che formano il soggetto giuridico

partecipante alla gara. Considerato il tenore della citata normativa comunitaria

e tenuto conto, altresì, dell’assenza, nel caso di specie, di espresse e specifiche

limitazioni poste dalla lex specialis di gara al ricorso all’istituto !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!siano in concorrenza l'una con l'altra, non certo quando esse facciano capo ad un medesimo centro d'interessi; ciò comporta l'ammissibilità dell'avvalimento anche per i soggetti membri di un raggruppamento temporaneo non costituito, non solo nei confronti dei soggetti esterni all'a.t.i., ma anche nei confronti degli stessi partecipanti al raggruppamento o, come nel caso in esame, nei confronti della società controllante della mandataria” (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 8 febbraio 2010, n. 268). “Dal non contestato possesso di uno dei requisiti di partecipazione da parte di soggetti partecipanti sì all'A.T.I. ma privi di compiti nell'esecuzione di attività relative al lotto di cui si tratta, in relazione alla cui spendita non può peraltro utilmente richiamarsi (come ha fatto il T.A.R. nel respingere la censura all'esame e come nello stesso senso deducono le resistenti nelle loro difese) l'istituto dell'avvalimento (in virtù del quale, com'è noto, il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'art. 34 del Codice, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione Soa avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione Soa di altro soggetto, ma a condizione che dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi: cfr. sul punto in giurisprudenza, tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743), la cui portata precettiva e la cui pur indubbia efficacia d'ordine (e di applicazione) generale non è in grado, a parere del Collegio, di condizionare il possesso dei requisiti di partecipazione dei concorrenti che partecipino riuniti in raggruppamento in una fattispecie, quale quella all'esame, in cui da un lato le concorrenti riunite in raggruppamento (con capogruppo la Ingegneria Biomedica) non hanno provveduto ad allegare alla domanda (da quello che emerge dagli atti depositati) la documentazione dichiarativa richiesta espressamente dall'art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006 per consentire ad un soggetto partecipante alla selezione di avvalersi dei requisiti di altro soggetto al quale sia unito da "un vincolo giuridico preesistente all'aggiudicazione della gara" (così Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2009 n. 2401) sì che inammissibile si rivela la censura in proposito rivolta avverso la legge di gara con l'atto di appello incidentale; dall'altro le partecipanti all'A.T.I., dal cui possesso dei requisiti si pretende di ricavare una sorta di "implicita" dichiarazione di avvalimento, comunque non partecipano, come s'è detto, all'esecuzione dell'appalto, in violazione del disposto dell'art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006, cui i principi in tema di avvalimento non consentono di derogare” (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 maggio 2011, n. 2804).


!121

dell’avvalimento da parte dei concorrenti, si ritiene che, all’interpretazione più

restrittiva della disciplina nazionale in materia, sia preferibile, in quanto

orientata in senso conforme al diritto comunitario, la tesi che, in ossequio al

principio della massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche,

ammette la possibilità di avvalimento anche per i soggetti partecipanti ad un

raggruppamento non costituito, e lo consente non solo nei confronti dei

soggetti esterni, ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento, proprio

in virtù del richiamato disposto degli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE,

per cui un concorrente, singolo o raggruppato, può fare affidamento sui

requisiti di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami

con questi ultimi”130. In questa prospettiva, la pretesa preclusione, riferibile a

due partecipanti, che deriverebbe dall’art. 49, comma 8, del D.Lgs. 163/2006,

nella parte in cui stabilisce che “in relazione a ciascuna gara non è consentito,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!130 Cfr. TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 16 dicembre 2010, n. 4849: “L’avvalimento può provenire da una delle imprese che si costituiscono in associazione temporanea per la partecipazione alla gara, posto che, come previsto dalla normativa comunitaria (art. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE, per i settori ordinari): "un gruppo di operatori economici può fare valere le capacità dei partecipanti al gruppo ovvero di altri soggetti esterni" e tale espressione non può che essere intesa nel senso che è vietata la partecipazione dell'avvalente e dell'ausiliaria alla medesima gara, allorché tali imprese siano in concorrenza l'una con l'altra, non certo quando esse facciano capo ad un medesimo centro d'interessi; ciò comporta l'ammissibilità dell'avvalimento anche per i soggetti membri di un raggruppamento temporaneo non costituito, non solo nei confronti dei soggetti esterni all'a.t.i., ma anche nei confronti degli stessi partecipanti al raggruppamento”. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577: “Si deve escludere che esista nell'ordinamento un principio che vieti il ricorso all'avvalimento nell’ambito dell'associazione temporanea d'impresa, benché non ancora costituita”; Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 857: “L’art. 49 d.lg. 163/2006, allorché consente che "il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'art. 34, può soddisfare i requisiti di capacità richiesti ... avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto", va inteso non nel senso che il concorrente-raggruppamento temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in linea con la ratio dell'istituto dell'avvalimento diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare, ma che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono”.


!122

a pena di esclusione, … che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella

che si avvale dei requisiti” non può essere condivisa, ritenendosi più corretto

che il suddetto divieto venga inteso nel senso che è vietata la partecipazione

dell’impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara quando tali

imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, e quindi siano entrambe

presentatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando avvalente ed

avvalsa facciano parte di uno stesso raggruppamento, e quindi presentino

un’unica offerta facendo capo ad un medesimo centro di interessi131.

L’orientalizzazione “sul” mercato e “nel” mercato, secondo un detto

distinguo fatto proprio dalla Corte Costituzionale nella decisione n. 401/07, è

pertanto garantita nel nostro ordinamento per il tramite dell’istituto

dell’avvalimento, in base al quale si può concorrere ad una gara d’appalto,

“prendendo in prestito” requisiti altrui (in linea di massima, purché non siano

di ordine “generale” e quindi elencati nella previsione di cui all’art. 38,

comma 1, D.Lgs. 163/06), ferma restando l’obbligatorietà (e pedissequa)

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!131 Sempre con riferimento alle forme e modalità di avvalimento tra imprese appartenenti ad un raggruppamento temporaneo (ovvero ad un consorzio), si richiama un’importante sentenza del TAR Puglia, Ba, Sez. I, 10 ottobre 2007, n. 2486, nella quale il Giudice Amministrativo, sul presupposto dell’assoluta ininfluenza dei rapporti esistenti tra il concorrente – singolo o associato – e l’impresa ausiliaria, conclude nel senso che “un consorzio di imprese, per dimostrare, come nel caso di specie, il requisito dei lavori analoghi, ben può avvalersi delle prestazioni erogate da una consorziata in favore di altra consorziata”. Il concetto è altresì espresso da G. Guzzardo nella nota (a detta sentenza) “Imprese collegate e avvalimento infragruppo dei requisiti di partecipazione alle pubbliche gare”, Foro amm. TAR, 2007, pag. 4. Più di recente il TAR di Roma, Sez. I, 22 maggio 2008, n. 4820, ha statuito che “L’art. 49, comma 8, d.lgs. 163/2006 ("in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, (...) che partecipino sia l'impresa ausiliaria sia quella che si avvale dei requisiti") deve essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell'avvalente e dell'avvalsa alla medesima gara allorché tali imprese siano in concorrenza l'una con l'altra, non certo quando esse facciano capo a un medesimo centro d'interessi. Ne consegue che, in ossequio al principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, deve ammettersi la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento non costituito, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento”.


!123

osservanza delle prescrizioni contenute negli artt. 49 e ss., D.Lgs. 163/06 e

nell’art. 88 del D.P.R. 207/10, in guisa da tenerne debitamente conto nel

rilievo, altresì, della recente Determinazione dell’AVCP n. 2 dell’1 agosto

2012.

La Commissione di gara dovrà quindi accertarsi del corretto

adempimento (rigidamente formale) delle prescrizioni di cui alle lett. da a) a

g) – di cui l’ultima eventuale – del comma 1 dell’art. 49, D.Lgs. 163/06, con

particolare riguardo alla circostanza che ad substantiam le risorse e i mezzi

prestati devono essere garantiti per tutta la durata dell’appalto, indicati in

modo determinato e specifico132, con assunzione di responsabilità in solido nei

confronti della P.A. di ambedue (“ausiliato” ed “ausiliario”).

Domanda: allorché il Codice dei contratti prevede all’art. 49, comma

1, lett. b), che, ai fini di rendere l’utilizzo dell’avvalimento conforme alle

prescrizioni di legge e quindi di garantire la sussistenza del requisito quale

elemento di ammissione alla gara, il concorrente deve versare un’ulteriore

“dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei

requisiti generali di cui all’articolo 38”, è sufficiente quella già in gara, in

quanto i requisiti medesimi, devono essere comunque stati dichiarati (e

sussistere) per essere ammessi a concorrere?

Certo che sì, pur in assenza di specifiche indicazioni giurisprudenziali

al riguardo.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!132 TAR Campania, Na, Sez. I, 4 aprile 2012, n. 1589: “Ai sensi dell’art. 88 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico. Una mera messa a disposizioni di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, Na, Sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644)”.


!124

Può infatti prendersi a riferimento quell’indirizzo di comportamento

che induce a ritenere assolta la prescrizione per la reperibilità aliunde delle

dichiarazioni, già agli atti del seggio di gara, e quindi senza aggravi di sorta

che violino l’economicità procedimentale e la par condicio.

Poste queste indicazioni generali, al cospetto di un partecipante alla

gara che rende un requisito per il tramite dell’avvalimento, si analizzano

alcuni profili peculiari che hanno caratterizzato recenti dibattiti dottrinali e

giurisprudenziali: i) avvalimento e subappalto; ii) avvalimento e certificazione

di qualità.

i) Se oggetto dell’avvalimento è qualsiasi requisito e risorsa (ad

esclusione dei requisiti di ordine generale), così come statuito nel comma 1

dell’art. 49, se la collaborazione in cui si sostanzia l’avvalimento può

concretizzarsi in modi e forme diverse a seconda della peculiarità del

requisito/risorsa oggetto di avvalimento, così come previsto dal comma 2, lett.

f), dell’art. 49 (che lascia libertà nella determinazione in concreto del ruolo

della impresa ausiliaria, il tutto in linea con gli artt. 47 e 48 Direttiva

2004/18/CEE), è davvero difficile comprendere come possa giustificarsi una

disposizione quale quella dell’art. 49, comma 10 che escludeva il ruolo di

esecutore a qualsiasi titolo dell’impresa ausiliaria e che riduceva notevolmente

la predetta facoltà del concorrente di gestire la partecipazione alla gara

mediante l’avvalimento. In ogni caso l’esclusione a priori dell’assunzione da

parte dell’impresa ausiliaria del ruolo di subappaltatore (prevista

dall’originaria versione del comma 10 dell’art. 49, sopra riportata)

introduceva, più che un “paletto” ai principi comunitari, una vera e propria

restrizione all’avvalimento, tenuto conto che l’avvalimento può concretizzarsi

anche nell’esigenza del concorrente di qualificarsi con i requisiti di altra


!125

impresa alla quale affidare in subappalto le prestazioni correlate ai requisiti

e/o alle qualifiche non possedute: invero, il subappalto può rappresentare uno

strumento attraverso il quale attuare l’avvalimento e la cooperazione tra

imprese, o, in altri termini, il mezzo che dà conto della effettiva disponibilità

delle risorse dell’impresa ausiliaria133. In considerazione del fatto che

l’avvalimento consente di fare affidamento sugli altrui requisiti di ordine

speciale senza limitazioni aprioristiche è ragionevole affermare, altresì, che –

come emerge anche da un orientamento del Giudice comunitario134 – il ricorso

al subappalto quale strumento di attuazione dell’avvalimento (e quindi quale

strumento di qualificazione) non può essere circoscritto in ragione

dell’appartenenza delle prestazioni a determinate categorie e/o classi. Tali

criticità enunciate sembrano essere state superate dall’attuale formulazione del

comma 10.

Premesso quanto appena illustrato, a ben vedere non si può tacere su

un ulteriore rilievo.

Risultano, infatti, permanere delle zone d’ombra con riguardo alla

portata effettiva del subappalto in siffatto ambito, almeno stando

all’interpretazione che pretende di far discendere dall’inciso “nei limiti dei

requisiti prestati”, la regola secondo la quale il subappalto è ammissibile

anche in sede di avvalimento con i limiti del 30% nella categoria prevalente,

dovendo trovare applicazione l’art. 118 del D.Lgs. 163/06 (per le forniture e

servizi la quota del 30% viene riferita all’importo complessivo del contratto).

In tale restrittiva conclusione sembra esservi più di una forzatura. Innanzitutto,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!133 Nel caso di subappalto in avvalimento, il concorrente deve indicare, già in sede di gara, il subappaltatore ed i suoi requisiti, producendo il contratto di subappalto, anche se l’efficacia di quest’ultimo può essere sospensivamente condizionata all’aggiudicazione. 134 Corte Giustizia CE 18 marzo 2004, C-314/01.


!126

sul piano letterale: in effetti, il comma 10 dell’art. 49 non richiama l’art. 118

del Codice dei contratti pubblici (che contiene i predetti limiti quantitativi), né

fa menzione di quote subappaltabili, né di quote sussumibili dall’impresa

ausiliaria in veste di subappaltatore. Si afferma, semplicemente, che l’impresa

ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti

prestati: ossia che non può esserci un subappaltatore “ausiliario” che esegue

quote di prestazioni eccedenti quelle correlate ai requisiti posseduti e portati in

dote, per così dire, al concorrente, attraverso lo strumento dell’avvalimento.

In pratica è il principio cardine della corrispondenza tra requisiti fatti

valere in concreto nella fase di qualificazione e prestazioni eseguibili sulla

base dei predetti requisiti: né di più, né di meno. L’unico limite, se così si

vuole dire, attiene all’idoneità ad assumere in concreto il ruolo di

subappaltatore che non può sconfinare dalla capacità posseduta dal

subappaltatore stesso e fatta effettivamente valere nella fase di qualificazione.

E su tale scia sembra porsi la più recente giurisprudenza135.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!135 “La figura del subappalto deve essere distinta nettamente da quella dell’avvalimento. Infatti, mentre l’avvalimento è un istituto di soccorso al concorrente già in sede di gara, attraverso il quale il concorrente può integrare le proprie carenze in materia di requisiti, per contro, il subappalto, consentito dall’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 per la categoria prevalente nella misura massima del 30%, rappresenta un modo di essere dello svolgimento dei lavori, nel senso che un soggetto, pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti, può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori, restando fermo che i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere del soggetto partecipante. (Nella specie il Giudice ha ritenuto legittima l’esclusione dell’ATI, poiché la mandataria era risultata sprovvista della classificazione nella categoria prevalente (OG1) per l’importo relativo alla percentuale di lavorazioni effettivamente da eseguire, non rilevando, ai fini della qualificazione, la dichiarazione di voler subappaltare i lavori della OG1 entro il limite massimo del 30%)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). Tanto, già rilevato quanto segue: “… attraverso l’avvalimento [secondo una interpretazione dottrinale che si va facendo sempre più condivisa, seppure non pienamente fatta propria dalla giurisprudenza (cfr., sul punto, per la tesi che non ritiene superabile il limite del 30% indicato nell’art. 118 del Codice, Cons. Stato, Sez. V, n. 3791 del 2009, cit. e per la tesi opposta ed in senso ampliativo circa l’operatività dell’istituto di matrice comunitaria dell’avvalimento, T.A.R. Lombardia, Milano,


!127

Del resto, l’elemento del mancato richiamo all’art. 118 del Codice da

parte del comma 10 dell’art. 49 citato, assume particolare pregnanza ove si

consideri che il Legislatore, nel mettere mano al Codice attraverso i decreti

correttivi, quando ha inteso riferirsi ai parametri e condizioni dell’art. 118, lo

ha fatto in modo palese e puntuale, come nel caso di rimozione del divieto di

subappalto di opere/lavori superspecialistici di cui al comma 11 dell’art. 37,

D.Lgs. 163/06.

Segnatamente, in precedenza il comma 11 vietava il subappalto per le

opere specialistiche, ora lo ammette “con i limiti dettati dall’art. 118, comma

2, terzo periodo”, ossia con il limite del 30%, dettagliatamente richiamato.

Dunque, posto che il Legislatore del comma 10 cit. correla i limiti operativi

del subappaltatore in veste di impresa ausiliaria ai soli requisiti posseduti dal

subappaltatore stesso, senza – comunque – richiamare l’art. 118 del Codice,

può affermarsi che, se in concreto il subappaltatore possiede e presta requisiti

che consentono di eseguire più del 30% nella categoria prevalente, egli può

eseguire per intero anche siffatta maggiore quota.

Ancora più marcata risulta, ad avviso dell’Autore, la conclusione

sull’inesistenza dei limiti quantitativi quando dalla lettera della norma

contenuta nel comma 10 cit. si passa a quella della ratio legis.

In effetti, le integrazioni e modifiche apportate alle restrizioni

contenute nell’originaria versione del comma 10, hanno avuto quale scopo !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!Sez. III, 24 gennaio 2008 n. 168)] la ditta ausiliaria può eseguire il contratto senza alcun limite (neppure quello del 30% oltre il quale vige il divieto di subappalto, ai sensi dell’art. 118, comma 2, del Codice) fino alla concorrenza “dei requisiti prestati” (così l’art. 49, comma 10, del Codice), mentre, seguendo l’interpretazione sostenuta dall’Amministrazione resistente, più concorrenti riuniti in raggruppamento non possono neppure partecipare alla selezione se non dimostrano la corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento ed entità del singolo requisito da possedersi in ordine alla capacità economica ovvero a quella professionale e tecnica da parte di ciascuna delle imprese aderenti al raggruppamento” (TAR Lazio, Rm, Sez. II, 9 ottobre 2009, n. 9861).


!128

quello di allineare l’ordinamento interno a quello comunitario che lascia

ampia libertà (sia qualitativa che quantitativa) all’operatore economico in

ordine ai moduli attraverso i quali avvalersi degli altrui requisiti, sicché

ammettere dei limiti quantitativi al subappalto una volta che si è riconosciuto

il modulo del subappalto nell’ambito operativo dell’avvalimento, equivale

nella sostanza a vanificare la ratio dell’intervento “correttivo”, riproponendo –

attraverso la leva delle qualità – una significativa limitazione all’utilizzo del

subappalto quale strumento di avvalimento.

In sostanza, l’ordinamento comunitario ammette senza limiti di sorta

l’istituto dell’avvalimento e tale regola risulterebbe di certo vulnerata se si

consentisse di far ricorso al subappalto per provare la disponibilità delle altrui

risorse solo nel limite del 30% con riferimento alla categoria prevalente.

Una diversa, restrittiva, prospettazione del ricorso al subappalto non

appare ammissibile: la strada risulta già tracciata, a nostro avviso, in modo

puntuale e cogente dalle Direttive Comunitarie, le quali, come già

argomentato, stabiliscono che un operatore economico può fare affidamento

tout court sulla capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica

dei suoi legami. In definitiva, l’interpretazione restrittiva del comma 10 cit.

che fa leva sull’art. 118 del Codice non risulta condivisibile in quanto finisce

di fatto con l’introdurre un nuovo significativo limite operativo al subappalto

quale strumento di attuazione dell’avvalimento, limite non previsto

dall’ordinamento comunitario, né giustificabile in base all'ampia portata

applicativa che il citato ordinamento accorda ed impone di accordare

all’istituto dell’avvalimento ed ai correlati moduli attuativi. Si conferma,

quindi, che la disciplina interna limitativa del subappalto nella categoria

prevalente (ex art. 118 del Codice) non risulta conforme all’ordinamento


!129

comunitario (almeno) nella misura in cui venisse applicata per limitare la

facoltà del concorrente di qualificarsi mediante subappalto, ex art. 49 del

Codice dei contratti, ossia avvalendosi di risorse e requisiti di cui dispone

l’impresa ausiliaria, indicata come subappaltatrice in sede di qualificazione.

Non può credersi che possa costituire una remora a tale ricostruzione

la circostanza che così argomentando si vada verso due regimi differenziati di

subappalto, uno relativo al subappalto in avvalimento (azionabile in sede di

qualificazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 del Codice) ed uno relativo

alla sola fase esecutiva (azionabile quest’ultimo dopo la stipula del contratto

ed a seguito di una mera indicazione sul ricorso al subappalto effettuata in

sede di offerta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 118, D.Lgs. 163/06). Si tratta

all’evidenza di un falso problema.

Innanzitutto, perché la pretesa esigenza di ridurre ad unità l’istituto del

subappalto non può comportare, in ogni caso, la prevalenza

dell’interpretazione riduttiva della portata dell’istituto dell’avvalimento, in

spregio ai richiamati principi comunitari.

In secondo luogo, perché la diversificazione dei regimi resterebbe

anche qualora si interpretasse il comma 10 dell’art. 49, D.Lgs. 163/06 nel

senso che esso comporta il limite del 30%. In effetti, nel caso di subappalto in

sede di avvalimento (anche se fosse contenuto obbligatoriamente nella quota

del 30%) i subappaltatori si qualificano già in sede di gara ed assumono, in

veste di imprese ausiliarie, una responsabilità diretta e specifica (solidale)

verso la S.A.. Già soffermandoci solo su questi profili, si riscontra che essi

non sussistono nella figura del subappalto tradizionale ex art. 118 del Codice

degli appalti, mirato esclusivamente alla fase esecutiva del rapporto.


!130

In definitiva, per le ragioni sopra esposte, il subappalto cui fa ricorso il

concorrente per provare l’effettiva disponibilità degli altrui requisiti non è

soggetto al regime dell’art. 118 del Codice.

D’altro canto, l’esigenza di tutela dell’ordine pubblico correlata alla

prevenzione del fenomeno mafioso, talvolta invocata per giustificare i rigori

della disciplina sul subappalto, non può ragionevolmente comportare

limitazioni alla “subappaltabilità” di determinate prestazioni, una volta

accertata l’idoneità morale del subappaltatore, anche in relazione alla

legislazione antimafia (siffatta moralità non si scalfisce, in sostanza, in

ragione della maggiore o minore quota di subappalto). A maggiori aperture

porta, del resto, l’orientamento comunitario secondo il quale le misure

restrittive a tutela dell’ordine pubblico interno non possono essere

sproporzionate e sovrabbondanti rispetto allo scopo prefissato, né

immotivatamente e irragionevolmente limitative del principio di libera

circolazione dei beni e servizi.

ii) Il discrimen fra avvalimento “sì” e avvalimento “no” per la

certificazione di qualità è affrontato con conclusioni diametralmente opposte

dai Giudici Amministrativi e dall’Autorità di Vigilanza; quest’ultima

propende per la tesi negativa sul presupposto che la certificazione di qualità ha

natura di requisito soggettivo e non tecnico – organizzativo. Viceversa, sia il

TAR, sia il Consiglio di Stato136, sono del parere che la certificazione di

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!136 Il TAR Toscana, Sez. I, con la pronuncia del 13 giugno 2011, n. 1024, affronta la problematica se la certificazione di qualità possa essere o meno oggetto di avvalimento. L’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento “non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D’altra parte, è fuori discussione che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di


!131

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!operatività della nuova disciplina ed è quindi utilizzabile l’avvalimento anche in relazione ad un requisito riguardante il possesso di una certificazione di qualità”. Il Giudice Amministrativo prescrive “è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)”. Così si pronuncia il Giudice di Firenze, con la decisione ut supra richiamata, che fa proprio un recente precedente della Sez. III, da poco convertita al “giurisdizionale”, del Supremo Consesso (Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344) e che si innesca sul viatico tracciato da un’apprezzabilissima monografia sul tema (G. Fischione e F. Lilli, La collaborazione tra le imprese nel settore dei contratti pubblici, Collana di Studi Giuridico-economici a cura di A. Clarizia e G. Morbidelli, 2011, Roma, pp. 66 e ss.), in cui gli Autori hanno contraddetto l’opposta tesi del TAR Sardegna, Sez. I, 6 aprile 2010, n. 665. Quest’ultima muove dall’impostazione secondo cui la certificazione di qualità, in quanto requisito di natura strettamente soggettiva delle imprese, non può costituire oggetto di avvalimento. Per tanto, secondo tale impostazione, mentre l’avvalimento è stato previsto limitatamente alla “richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”, la certificazione di qualità è, invece, da ritenersi requisito soggettivo delle prestazioni contrattuali dovute, finalità questa che, per essere effettivamente perseguita, richiede necessariamente che la certificazione di qualità riguardi direttamente l’impresa appaltatrice. Di contro, secondo gli Autori della monografia ut supra citata, anche la certificazione di qualità può costituire oggetto di avvalimento, laddove il relativo contratto permette l’effettiva messa a disposizione, a favore del concorrente, dell’azienda che ha consentito di acquisire la certificazione stessa. Passando in rassegna ulteriore contributo della giurisprudenza nazionale in materia di avvalimento e certificazione di qualità si consideri anche la pronuncia del TAR Sardegna, Sez. I, 27 marzo 2007, n. 556 con riferimento ad una fattispecie in cui la disciplina di gara richiedeva espressamente per i consorzi partecipanti alla gara l’obbligo per ogni consorziato di produrre la copia fotostatica della certificazione di qualità conforme alle norme europee UNI CEI ISO 9000. Il Consiglio di Stato, ad ogni modo, pur riconoscendo in astratto la possibilità dell’avvalimento anche dei requisiti soggettivi di altri operatori economici, non ha però mancato di evidenziare le difficoltà di ordine pratico correlate all’obbligo di dimostrarne in sede di gara l’effettiva disponibilità; e ciò con particolare riferimento al requisito della qualità aziendale che, per le sue intrinseche caratteristiche “è collegato all'intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività”. Dalle osservazioni svolte dal Consiglio di Stato, è possibile trarre spunto per due veloci considerazioni. Anzitutto, a fronte dei contenuti che il contratto deve possedere per essere idoneo a consentire la partecipazione dell’ausiliato alla gara, l'avvalimento dei requisiti soggettivi non pare sussumibile nella categoria dell'avvalimento di garanzia, ma va ricondotto a quella dell'avvalimento operativo, posto che l'avvalimento di garanzia, ricorre nell’ipotesi in cui l'impresa ausiliaria mette la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell'impresa aggiudicataria ausiliata, ampliando, attraverso l'assunzione della responsabilità solidale, la garanzia di corretta esecuzione dell'appalto, senza però


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!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!assumere alcun concreto coinvolgimento operativo. Di contro, esigendo una concreta messa a disposizione dell'organizzazione aziendale cui si riferisce la certificazione di qualità (il Consiglio di Stato utilizza addirittura la parola "cessione"), la sentenza in commento postula senz'altro un effettivo apporto operativo dell'ausiliario all'esecuzione della commessa (senza però specificarne la portata e la natura giuridica). Donde la non configurabilità dell'avvalimento di mera garanzia, almeno in relazione all'avvalimento del requisito soggettivo della qualità aziendale. Sotto altro profilo, può rilevarsi che la sentenza in commento, pur senza citarlo (del resto si trattava di norma non ancora in vigore), pare dare attuazione alla previsione contenuta nell'art. 88, comma 1, del D.P.R. 207/10. Per una più completa disamina delle novità apportate dal Regolamento D.P.R. 207/10 in tema di avvalimento, si rinvia ad un articolo di approfondimento pubblicato su www.contratti-pubblici.it, (G.M. Di Paolo, L’avvalimento nel regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici, 28 marzo 2011), il quale ribadisce che, per la qualificazione in gara, il contratto attraverso il quale si concretizza l'avvalimento debba "riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto; b) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico". Il Collegio fiorentino ritiene ammissibile rendere la certificazione di qualità per il tramite dell’avvalimento, posta una condizione: “è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)”. È evidente che questa convinzione deve emergere sia dalla perspicua dichiarazione che l’impresa ausiliaria deve rendere ai sensi dell’art. 49, comma 1, lett. d), D.Lgs. 163/06, sia dal contratto di cui alla successiva lett. f), combinatamene osservata in uno all’art. 88, comma 1, D.P.R. 207/2010. Da tale orientamento, in cui, in buona sostanza, un requisito di “pura” garanzia di capacità tecnica, assume le vesti “operative”, proprio prendendo spunto da un tratto della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344 (come sopra citata e ritrascritta dal TAR in esame), secondo cui “sul piano letterale, l'articolo 49 del Codice dei Contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D'altra parte, è fuori discussione che, nell'ottica dell'ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell'ambito di operatività della nuova disciplina”. Di opposto tenore, come anzidetto, l’orientamento dell’Autorità di Vigilanza, che ha trattato il tema nella già citata Determinazione n. 2/12 e si è espressa “nel senso dell’inammissibilità del ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità” riconoscendo ad essa la natura di requisito soggettivo e non tecnico-organizzativo. Il Consiglio di Stato, invece, sposa la tesi opposta, partendo dall’analisi della portata generale dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici che “è molto ampia e non prevede alcun divieto, sicché ben può l’avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico”. In altre parole per i giudici di Palazzo Spada la certificazione di qualità ha la sua ragione d’essere nella valorizzazione degli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva e quindi deve essere considerata “anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da


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qualità sia avallabile purché si rendano disponibili (dall’ausiliaria all’avallata)

tutte quelle risorse che hanno consentito l’acquisizione della certificazione

medesima.

L’apertura alla certificazione di qualità sembra ridondare nel solco

tracciato dall’Unione Europea nel senso di privilegiare aspetti che afferiscono

a valutazioni, circa l’affidabilità della proposta del concorrente, che

privilegino la materia ambientale e sociale (considerando 1 e art. 49, Direttiva

2004/18/CE), nonché dai principi traibili dalla Risoluzione del Parlamento

Europeo del 18 maggio 2010 sui “Nuovi sviluppi in materia di appalti

pubblici” (C 161 E/38, Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del

31.05.2011).

In particolare, l’art. 49 della normativa europea (epigrafato: “Norme di

garanzia della qualità”), all’ultimo periodo dell’unico comma che lo

compone, fa monito alle Amministrazioni Aggiudicatrici di ammettere

“parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia

della qualità prodotte dagli operatori economici”.

Ebbene, consentire l’avvalimento in tema di certificato di qualità,

significa garantire una “misura equivalente” e orizzontalizzare nella giusta

concorrenzialità il mercato, quale mira primaria dell’avvalimento, per cui si

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa” (Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408). Commento di A. Mascolini, in Italia Oggi del 26 ottobre 2012: “Attraverso la certificazione di qualità aziendale la stazione appaltante vede così assicurata l’esigenza che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto. Si tratta di considerazioni di carattere generale che hanno rilievo soprattutto nell’ambito del settore dei servizi e delle forniture, in ragione della qualificazione del requisito della certificazione di qualità come elemento tecnico-organizzativo e non soggettivo. Nel caso di specie, infatti, viene ammesso l’avvalimento della certificazione di qualità in quanto elemento sulla base del quale viene emesso l’attestato Soa a sua volta “ceduto” all’impresa partecipante alla gara”.


!134

può affermare l’assoluta condivisibilità dei richiamati orientamenti dei Giudici

Amministrativi, dissentendo dall’AVCP.


!135

3.3 Il confezionamento, il contenuto, l’inoltro dell’offerta e la sua ricezione

Il confezionamento dell’offerta costituisce anch’esso requisito di

legittimità della proposta dell’operatore economico, sulla base delle

prescrizioni stabilite dal bando, i cui presupposti giuridici sono quelli di

garantire l’identità dell’offerente e la certezza di non manomissione137. Tale

dicta si rinviene fin dal R.D. 827/24, che all’art. 75 prevede esplicitamente la

sigillatura, sia al primo, sia al quarto comma.

Prima necessità è, quindi, quella di salvaguardare l’integrità e la

provenienza, in una razionale e ponderata interpretazione finalistica della

disciplina di gara, nonché la certezza del concorrente e la non alterazione di

quanto attiene a ciascuna offerta138.

L’art. 46, comma l-bis, D.Lgs. 163/06, ha temperato il principio di cui

alla prescritta sigillatura, disponendo che l’irregolarità relativa alla chiusura

dei plichi deve determinare l’esclusione dalla gara ove sia tale “da far

ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!137 Su tali aspetti della procedura se ne occupa, nella sua - ancorché schematica - completezza: M. Mancini e F. Palmerini, Ammissione ed esclusione dei concorrenti dalle gare, Santarcangelo di Romagna (Rn), 2008. 138 Il fine non ultimo della norma è garantire la certezza di non manomissione delle offerte, per cui “Laddove il regolamento di gara, sotto espressa comminatoria di esclusione per il caso di inadempienza, abbia richiesto ai concorrenti, in aggiunta alla chiusura delle buste, l'ulteriore accorgimento della loro sigillatura, ha inteso imporre ai partecipanti alla selezione un onere ulteriore, funzionale ad evitare il rischio di manomissione delle buste e di alterazione del loro contenuto, una volta che le stesse fossero uscite dalla sfera di disponibilità dei partecipanti alla gara; infatti, soltanto la sigillatura della busta (e non la semplice chiusura) consente di verificare, attraverso l'accertamento della sua integrità, la non compromissione di tale basilare principio (posto a tutela di intuibili esigenze di trasparenza e "par condicio" competitorum) relativo all'intangibilità delle offerte a seguito dello spirare dei termini fissati per la loro presentazione. Vero è che, in astratto, con l'espressione "plico sigillato" non deve intendersi necessariamente l'apposizione sui lembi di chiusura delle buste di un'impronta su ceralacca, essendo ammissibili altri analoghi accorgimenti capaci di preservare il contenuto delle buste da rischi di manomissione…omissis…” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 luglio 2010, n. 4295).


!136

segretezza delle offerte”139. Questo il relativo cespite del bando che si

suggerisce: “La documentazione dell’operatore economico ai fini

dell’ammissione a concorrere e a far sì che la propria offerta venga valutata,

deve essere contenuta in un plico debitamente sigillato con ceralacca e

controfirmato sui lembi di chiusura comunque nel rispetto delle finalità di cui

al D.L. 70/11 (convertito, con modificazioni, in L. 106/11), con l’introduzione

dell’art 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06”.

Anche in assenza di una specifica previsione nel bando, la componente

tecnica dell’offerta va tenuta distinta dalla componente economica, così da

consentire nella sequela delle operazioni del seggio di gara che la verifica

meritoria (id est: apprezzamento valutativo delle componenti progettuali) non

venga – sia pur astrattamente e in termini puramente potenziali – influenzata

dall’imputazione puramente matematica del punteggio da ascrivere al dato

economico della proposta medesima140. Su tale profilo si tornerà nel par. 4.5.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!139 TAR Calabria, Cz, Sez. II, 10 settembre 2012, n. 914: “In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, la mancanza della chiusura con ceralacca e sigillo personalizzato, nonché della sottoscrizione su tutti i lembi, anche quelli preincollati, della busta contenente l'offerta, non integra una causa di esclusione prevista dall’art 46 comma 1-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, anche se detta formalità è prevista a pena di esclusione dal bando di gara, quando l’offerta è stata inserita in una busta sigillata e tale busta è stata debitamente inserita nel plico principale, a sua volta sigillato. In tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici, l’omessa predisposizione di una busta apposita nella quale inserire la documentazione amministrativa non integra una delle ipotesi astrattamente contemplate dall’art. 46 comma 1-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, non essendo pregiudicate nè la segretezza dell’offerta nè l’integrità del plico; pertanto, è illegittimo il bando di gara, nella parte in cui commina l’esclusione per il concorrente che non abbia inserito la documentazione nella busta A, chiusa, sigillata e controfirmata”. 140 TAR Campania, Na, Sez. I, 11 dicembre 2007, n. 16108: “La commissione giudicatrice, in una procedura ad evidenza pubblica che richieda una valutazione sulla convenienza tecnica ed economica dell’offerta, non può intervenire sull’attribuzione dei punteggi dell'offerta tecnica dopo che siano stati aperti i plichi contenenti le singole proposte economiche, dal momento che tale operazione determina l’illegittimità dell’intera procedura, non potendosi più stabilire quale corretto punteggio assegnare a ciascuna offerta tecnica. Ed invero l’attribuzione postumo dei punteggi connotati da ampia discrezionalità si pone in contrasto con gli elementari principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa ed altera


!137

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!le condizioni indispensabili per garantire il rispetto della par condicio tra i partecipanti, non potendosi escludere che le operazioni di gara di attribuzione di punti per i valori tecnici siano condizionate dall’esito complessivo della valutazione delle offerte”. Il TAR censura, infatti, “l’inserimento da parte della ditta aggiudicataria, di elementi concernenti l’'offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica. Tale circostanza, infatti viola il principio della segretezza dei requisiti economici delle offerte nella fase di valutazione dei requisiti tecnici, più volte enunciato in giurisprudenza (ex plurimis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n, 123)”. La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862) ha statuito che: “Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la P.A. sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici. E’ irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull’altra, atteso che l'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, dal momento che la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura”. Ed ancora, la Sezione VI è entrata nel vivo del problema con una decisione che, nell’autorevolezza della firma dell’estensore (Cons. De Nictolis) si segnala per la particolarità laddove se da un canto statuisce che “In tema di procedure di gara, è vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica. Tale divieto mira a prevenire il pericolo che gli elementi economici influiscono sulla previa valutazione dell’offerta tecnica in violazione del principio di segretezza delle offerte economiche prima del completamento dell’analisi delle offerte tecniche”, dall’altro specifica che “Il divieto di indicare elementi economici nell’offerta tecnica non è assoluto. Infatti, nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici a condizione che questi non facciano parte dell’offerta economica – quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato – o comunque siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano di ricostruirla complessivamente”. Analitica inoltre la sequela motiva dove ai pp. 10.4 e 10.5 della statuizione, si rassegna che “La giurisprudenza si è occupata di casi in cui in modo palese e vistoso risultava violato il principio di segretezza della offerta economica fino al completamento della fase di valutazione delle offerte tecniche: - in alcuni casi l’offerta tecnica era corredata del computo estimativo contenente l’intera offerta economica (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2009 n. 2575) ovvero una percentuale di essa pari a circa il 10% (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2010 n. 6509); - in alcuni casi l’offerta economica non era stata inserita in apposita busta sigillata (Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St., sez. VI, 17 luglio 2001 n. 3962); - in un caso l'offerta economica era stata erroneamente inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa, che è quella che viene aperta per prima, prima ancora della busta contenente l’offerta tecnica, sicché palesemente l’offerta economica era divenuta nota prima di quella tecnica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2002 n. 6795); - in alcuni la commissione aveva aperto la busta con l'offerta economica prima di quella con l’offerta tecnica (Cons. St., sez. VI, 10 luglio 2002 n. 3848; Id., sez. V, 31 dicembre 1998 n. 1996; Id., sez, VI, 1 giugno 1997 n. 839); - in alcuni era stata la lex specialis a prevedere, nell’ambito dell’offerta tecnica, elementi


!138

È però utile che il bando renda la relativa specificazione, per cui se ne

offre prototipo: “Deve contenere, a pena di esclusione, tre buste chiuse con le

identiche modalità del plico grande ove sono inserite. All’esterno di ciascuna

va indicato il rispettivo contenuto:

BUSTA N. 1 - DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA

BUSTA N. 2 - OFFERTA TECNICA

BUSTA N. 3 - OFFERTA ECONOMICA”.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!economici (Cons. St., sez. V, 25 maggio 2009 n. 3217), talora incidenti in percentuale rilevante, pari o superiore al 10%, rispetto alla complessiva offerta economica (Cons. St., sez. V, 28 settembre 2012 n. 5121). Alla luce delle norme vigenti, come interpretate dalla giurisprudenza, e considerato il difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l'indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, si deve ritenere che dal quadro normativo si desumano i seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate; c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche; d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, ne' elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla; e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (22 novembre 2012, n. 5928). Da ultimo, il TAR Toscana, Sez. II, 19 ottobre 2012, n. 1680, si è così pronunciato: “È illegittima una lex specialis di gara che preveda l'inserimento, nell'ambito di un'unica busta, tanto dell'offerta tecnico-funzionale, quanto di quella economica, atteso che in tal modo viene a determinarsi un'inammissibile commistione tra gli elementi tecnici e quelli economici dell'offerta stessa: nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, infatti, le offerte economiche devono restare segrete per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, cosicché nel caso della denunciata commistione risulta violata la regola della par condicio espressamente sancita, tra i principi generali relativi alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici”.


!139

Pertanto, per costante giurisprudenza, in tema di gara per

l’aggiudicazione dei contratti di appalto secondo il criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa, l’elemento prezzo deve restare segreto per

tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni

sugli aspetti tecnici delle offerte stesse, ai fini dell’attribuzione di punteggi

variabili, in virtù dei prefigurati margini di discrezionalità.

In una gara d’appalto, l’unico termine di scadenza per la presentazione

delle offerte non può che essere quello fissato dal bando e la previsione del

disciplinare non può che regolare le modalità delle varie forme di

presentazione delle offerte. Tra quest’ultime, come imposte dalla lex specialis

di gara, la clausola che detta quale unico mezzo per far pervenire le domande,

quello postale “in plico raccomandato”, è considerata illegittima perché è

necessaria “l’alternatività” tra le possibilità di inoltro (id est: a mezzo

raccomandata, a mano, tramite corriere), quale attuazione del principio di par

condicio tra i partecipanti e della massima imparzialità dell’operato

amministrativo141.

Ecco la relativa formula del bando: “L’offerta dovrà pervenire alla

Stazione Appaltante - Ufficio Protocollo, in Via _________, n.__________ ,

entro e non oltre le ore 12. 00 del giorno ___________.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!141 Sul punto, il TAR Lazio, Rm, Sez. II, 5 marzo 2012, n. 2218, ha precisato: “Devono ritenersi legittime le regole di gara che impongano determinate modalità di presentazione delle offerte (a mezzo posta o a mezzo corriere). La stazione appaltante, infatti, dispone di un margine di discrezionalità che le consente di imporre oneri anche più stringenti rispetto a quelli previsti dalla legge, purché le clausole non si presentino come eccessivamente onerose o sproporzionate e tali da restringere indebitamente l'accesso alle procedure di gara; con riferimento alla previsione di determinate modalità di recapito delle offerte, è giustificato il divieto di ricorso alla consegna diretta in quanto detta modalità non fornisce pari garanzie rispetto all'utilizzazione di soggetti esterni quali il servizio postale e i corrieri privati, in quanto mettendo in contatto l'impresa con l'ufficio, consente di apprendere notizie sul numero e sull'identità dei partecipanti alla gara con possibilità di determinare conseguentemente la propria condotta”.


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Essa potrà essere consegnata a mano e comunque sarà possibile inviarla per

posta, anche tramite corriere autorizzato, all’indirizzo di cui sopra.

Al fine dell’accertamento del rispetto del termine per la presentazione delle

offerte, farà fede esclusivamente la data di ricevimento apposta sui plichi

contenenti le stesse”.

Nell’ipotesi in cui il bando di gara rimetta alla libera scelta degli

offerenti le modalità di trasmissione dei plichi i quali, pertanto, oltre che poter

essere recapitati a mano, devono pervenire tramite raccomandata con o senza

ricevuta di ritorno, ovvero tramite agenzia di recapito autorizzata, con l’unico

limite consistente nella necessità della ricezione, da parte

dell’Amministrazione, entro il termine ivi indicato, proprio tale facoltà di

scelta comporta l’inevitabile conseguenza che il rischio del mancato o tardivo

recapito debba ritenersi incombente sul partecipante alla gara.

Di talché:

- la clausola che impone, quale unico mezzo per far pervenire le domande,

quello postale “in plico raccomandato”, è considerata illegittima perché è

necessaria “l’alternatività“ tra le modalità di inoltro in attuazione del principio

di par condicio tra i partecipanti e della massima imparzialità dell’operato

amministrativo;

- l’attestazione dell’Ufficio protocollo fa fede e ha efficacia probatoria circa la

data e l’ora di ricevimento delle offerte142;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!142 TAR Campania, Na, Sez. VIII, 12 gennaio 2012, n. 104: “L’attestazione circa la tempestiva consegna del plico contenente le offerte ad una gara d'appalto effettuata dall'addetto all'ufficio protocollo ha efficacia probatoria privilegiata e non può essere contrastata dalla dichiarazione proveniente dal legale rappresentante della società ricorrente che, come tale versa in una situazione improduttiva di incapacità a testimoniare, ai sensi dell'art. 246 c.p.c. di cui il giudice può tenere conto nella relativa valutazione”.


!141

- sarà illegittima l’esclusione di un aspirante a concorrere ad una gara pubblica

qualora l’Amministrazione abbia prescritto che i partecipanti debbano far

pervenire le domande esclusivamente per mezzo dell’amministrazione postale

“in plico raccomandato” e risulti che il plico sia pervenuto all’ufficio postale

tempestivamente e, quindi, sia stato nella giuridica disponibilità di una S.A. in

tempo utile per partecipare alla gara, ma la S.A. medesima non abbia

proceduto al ritiro giornaliero della corrispondenza;

- l’Amministrazione presumibilmente conscia del momento in cui ha la

disponibilità della posta, può imporre ai concorrenti un onere (specifico) al

fine di ottenere la disponibilità delle offerte presso i propri uffici per una certa

data, per ragioni di speditezza del procedimento. Se il bando prevede più

modalità di invio, la scelta costituisce una decisione dell’offerente che ne

assume la piena responsabilità, anche per i disguidi e i ritardi, potendo

avvalersi della dedotta equipollenza di diversi strumenti.


!142

3.4 La nomina della Commissione giudicatrice e il suo insediamento

La disciplina dell’adempimento in epigrafe è dettata dal combinato

disposto dell’art. 84 del Codice dei contratti e dell’art. 120 del D.P.R. 207/10,

con indicazione esclusivamente riservata alle gare da aggiudicare all’offerta

economicamente più vantaggiosa, cosicché nelle gare ad aggiudicare con il

criterio del prezzo più basso non sussiste l’obbligo di nominare la

Commissione di gara143, per cui il RUP potrebbe provvedere senza alcuna

“pre-collegialità” di sorta (tale perché il relativo operato della Commissione

afferisce solo alla fase che culmina nell’aggiudicazione provvisoria).

L’assunto lascia assolutamente perplessi per due ordini di

considerazioni: l’uno, di fondo, che è proprio quello riferito nella sopra citata

sentenza, del principio di pariordinazione tra le gare con il criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa e quelle con il criterio del prezzo più basso;

l’altro, tecnico-applicativo, che nasce proprio dalla necessaria terzietà, nel

rispetto della differenza fra i compiti di valutazione e quelli di controllo.

Anche le gare al prezzo più basso meritano dignità di competenze in seno alla

Commissione giudicatrice e non possono prescindere da un organo deputato a

quella che è sempre una valutazione, sia per quanto concerne la declaratoria di

conformità dei requisiti soggettivi, sia per quanto concerne la verifica, quale

atto valutandi in senso stretto, delle eventuali giustificazioni.

Solo successivamente alla scadenza del termine di ricezione delle

offerte e dopo aver disposto l’atto di nomina della Commissione, il !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!143 Secondo una recente del TAR Lazio, “atteso l’ormai recepito principio comunitario di pariordinazione tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso, in virtù del quale essi hanno, anche normativamente, in sede nazionale eguale dignità” (Cfr. Corte Giust. CE, Sez. II, 7 ottobre 2004, C-247/02; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1246), l’Amministrazione può optare per la nomina della Commissione ed in tal caso, ove lo faccia, essa applica le “...disposizíani di cui all’art. 84 del Codice più volte citate” (Rm, Sez. II, 13 febbraio 2008, n. 1268).


!143

Responsabile del procedimento provvede a redigere l’elenco dei plichi

ricevuti, per poi rimettere tutto alla Commissione medesima, il cui

insediamento è contestuale all’apertura del seggio di gara con apposito

verbale, che rende atto di ciò ed introduce le relative operazioni. I Commissari

verificano, o preliminarmente, o di volta in volta, la rispettiva ricezione dei

plichi nel termine di cui alle regole di gara e ne accertano la prescritta

integrità, tale da precludere eventuali manomissioni nel senso

precedentemente prospettato.

L’entrata in vigore del Regolamento sugli Appalti ha determinato che

ai sensi dell’art. 120, comma 5, i Commissari devono dichiarare “ai sensi

dell’articolo 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n, 445, l’inesistenza delle cause

di incompatibilità e di astensione di cui all’articolo 84, commi 4, 5 e 7, del

codice”.

È però opportuno che il RUP renda (informalmente) una preliminare

informativa agli insediandi Commissari sui nominativi dei concorrenti,

sempre e comunque dopo la presentazione delle offerte, al fine di consentire la

valutazione della sussistenza di cause di incompatibilità o astensione rispetto

alle offerte pervenute, onde evitare le inibizioni de quibus e permettere,

altresì, al RUP la nomina certa dei membri della Commissione giudicatrice.

Questa dichiarazione può essere resa nel corpo del verbale di

insediamento della Commissione in sede di gara? Sicuramente sì.

Ciò posto, quali principi propedeutici, ecco le regole confortate

ciascheduna da archetipi giurisprudenziali, cui ci si deve attenere nella nomina

delle Commissioni di gara, nel dettato del D.Lgs. 163/06:

i) attesa del dies ad quem di scadenza del termine di presentazione delle

offerte quale indefettibile presupposto oggettivo per procedere all’atto di


!144

nomina (art. 84, comma 10)144;

ii) garanzia di comprovata professionalità, non solo nei singoli membri,

quant’anche, in un’ottica di complementarietà, del nominato Organo nel suo

complesso (art. 84, comma 2)145;

iii) nell’ipotesi di prevedere membri esterni dalla Stazione Appaltante, oltre

alla sussidiarietà di tale opzione rispetto alle dotazioni interne (e quindi

“l’accertata carenza di organico”: cfr. art. 120, commi 3 e 4. D.P.R. 207/10),

rispettare il dettato normativo anche per quanto attiene alle categorie

professionali di riferimento (art. 84, comma 8)146;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!144 Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4769: “Nelle gare pubbliche, la regola della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione rispetto alla data fissata per la presentazione delle offerte, imposta dall'art. 84 comma 10, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialità della procedura comparativa, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed in quanto tale è applicabile ad ogni specie di competizione”. 145 TAR Puglia, Ba, Sez. I, 15 dicembre 2010, n. 4183: “In tema di commissioni giudicatrici, i commissari devono tendenzialmente essere periti peritorum della materia sulla quale sono chiamati ad esprimere il giudizio tecnico ed il possesso dei requisiti di professionalità deve essere valutato anche in relazione ai concreti aspetti (emergenti dalla lex specialis di gara) sui quali essi devono formulare tale giudizio, al fine di evitare che sussistano, a monte, elementi che inducano in via anticipata i concorrenti a dubitare dell’adeguatezza scientifica e professionale di coloro che sono chiamati a giudicare comparativamente le proposte tecniche. In tema di commissioni giudicatrici, il vigente Codice dei contratti pubblici, in sostanziale continuità con l'art. 21, l. 11 febbraio 1994 n. 109, e con la previsione regolamentare di cui all'art. 92, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, laddove ha stabilito che i commissari siano selezionati tra i funzionari della stazione appaltante, non ha inteso privilegiare in senso assoluto il requisito dell’inserimento nell’organico dell’ente rispetto a quello del titolo di studio, come può evincersi dalla lettura dell’intero disposto dell’art. 84; pertanto, la valutazione prognostica sulla professionalità di chi giudica non può prescindere dalla concreta disamina di ciò che costituisce oggetto di giudizio, ed a tal fine il possesso del titolo di studio adeguato è un elemento che garantisce, quanto meno sul piano presuntivo, circa l’adeguatezza della scelta”. 146 Consiglio di Stato, Sez. V, 4 giugno 2008, n. 2629: “E' illegittima l’aggiudicazione avvenuta ad opera di una commissione giudicatrice tra i cui membri figuri un Magistrato di Cassazione in quiescenza, in quanto, ancorché nella singola fattispecie possa trattarsi di un soggetto particolarmente esperto nel peculiare settore della gara, tuttavia tale professionista non rientra tra le categorie indicate dall’art. 84 del D. L.vo n. 163/06”. TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 27 maggio 2011, n. 4810: “Ai sensi dell'art. 84 comma 8 del


!145

iv) appurare che, salvo il Presidente, i membri non abbiano avuto ruoli e

funzioni connessi all’espletanda gara (art. 84, commi 4 e 5)147; oggetto di

giudizio è, a tal fine, il possesso del titolo di studio adeguato, quale elemento

che garantisce, quanto meno sul piano presuntivo, l’adeguatezza della scelta;

v) prevedere membri supplenti, cosicché eventuali impedimenti potranno

essere surrogati in termini di automaticità148.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!codice dei contratti pubblici, nel caso in cui la stazione appaltante ricorra a professionisti esterni per la composizione della commissione di gara, la scelta deve essere effettuata nell'ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali. Pertanto, è illegittima la scelta, effettuata nel caso di specie, di un avvocato come componente esterno nella qualità di esperto in appalti, effettuata senza la preventiva richiesta all’Ordine degli avvocati di una rosa di candidati e la conseguente formazione di un apposito elenco al quale attingere”. Ed ancora, TAR Veneto, Sez. I, 31 luglio 2012, n. 1079: “È illegittima per violazione dell'art. 84, comma 8, d.lg. n. 163 del 2006, la nomina come membro di una commissione incaricata della valutazione delle offerte in una gara d'appalto di un soggetto estraneo alla stazione appaltante senza aver motivato adeguatamente la mancanza di funzionari interni idonei a comporre la commissione”. 147 Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2552: “...omissis… b) la causa di incompatibilità sancita dall’art, 84, co. 4, cit. è di stretta interpretazione e deve essere letta in correlazione con l’obbligo di astensione (delimitato ai casi di cui all'art. 51 c.p.c.), sancito dal comma 7 del medesimo articolo 84, essa richiede, pertanto, che il componente della commissione abbia agito nell’interesse proprio o in quello di una delle imprese concorrenti; c) il giudizio positivo di incompatibilità presuppone che l'attività svolta dal membro della commissione si rifletta in via immediata e diretta sulla procedura di gara, sicché esso non può riferirsi ai funzionari della stazione appaltante che svolgono incarichi (amministrativi o tecnici) che non sono relativi allo specifico appalto (come la progettazione o il controllo sulla progettazione posta a base di gara), ovvero a quanti abbiano svolto semplice attività di consulenza sulla documentazione di gara”. TAR Sardegna, Sez. I, 28 settembre 2010, n. 2273: “In applicazione dell’art. 84, c. 4, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., non può assumere l’incarico di componente della commissione giudicatrice il soggetto che ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento”. 148 Cfr., ancorché in termini di consequenzialità, TAR Piemonte, Sez. I, 10 marzo 2012, n. 336; ma, precedentemente, in termini assolutamente lapidari, si è pronunciato il TAR Lazio, Rm, Sez. I, 22 settembre 2010, n. 32375: “È illegittimo il mutamento della composizione della Commissione in corso di procedura, di gara, senza aver anticipatamente previsto e nominato componenti supplenti, perché ciò comporta che le offerte dei concorrenti siano valutate, in sostanza, da diverse Commissioni”. Va da sé che trattasi di corollario operativo del dogma del contrarius actus, nel senso che la nomina dei potenziali sostituti deve rispettare le stesse condizioni normative della nomina dei membri titolari.


!146

A prescindere da quanto sopra è opportuno, in corso di gara, garantire

l’operatività, specie delle attività valutative, con la presenza del plenum149. Ai

fini di un apporto operativo, si rende disponibile specimen di atto di nomina

che si attiene ai sopra riportati vincoli, laddove un membro esterno, viene

avocato da altra Amministrazione Aggiudicatrice, quale ipotesi in cui la

norma (art. 84, comma 8) prevede la possibilità di evitare la pedissequa

applicazione delle relative lettere a) e b) e quindi della procedura di richiesta

alle previste categorie professionali; vale a dire nomina diretta di funzionario

di altra Stazione Appaltante:

Oggetto: Nomina Commissione giudicatrice per la gara volta

all’affidamento ___________________(CIG ).

L’anno_________, il giorno________del mese di ________nel proprio

ufficio.

PREMESSO

- Che con atto del ________, ex art. 11, comma 2, D.Lgs. 163/06, è stato dato

avvio alla gara per l’affidamento _______________, per poi procedere

all’approvazione e pubblicazione del bando;

- che il __________, ore____________, è scaduto il termine della

presentazione delle oflerte;

- che pertanto ai sensi dell’art 84, comma 10, D.Lgs. 163/06, si può !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!149 TAR Lombardia, Mi, Sez. I, 17 giugno 2010, n. 1931: “Costituisce ius receptum che la commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il plenum, e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, almeno in ordine alle attività implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale consentendosi una deroga a tale principio soltanto per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate. È illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto nel caso in cui le operazioni di valutazione della commissione si sono svolte senza il plenum dei commissari all’uopo nominati, in violazione del principio di collegialità dell’operato della commissione di gara”.


!147

procedere alla nomina della Commissione giudicatrice;

- che vengono in questa sede considerate tutte le previsioni dell’art 84, D.Lgs.

163/06, con particolare riguardo al comma 8 il quale prevede che “I

Commissari diversi dal Presidente sono selezionati tra i funzionari della

Stazione Appaltante.

In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché

negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e

comprovate, i Commissari diversi dal Presidente sono scelti tra funzionari di

Amministrazioni Aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, ovvero con un

criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a)

professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi

professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati

fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo,

nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle

facoltà di appartenenza”;

- che si tiene conto che la composizione della Commissione garantisce

adeguata professionalità, per quanto attiene la natura dell’affare, sia nei

singoli componenti, sia nella relativa azione concertativa e collegiale dei

membri tutti;

- che pertanto tutti coloro che si indicheranno possono inerire alla Stazione

Appaltante ad eccezione di uno dei componenti supplenti, di cui –

nell’imminenza del periodo feriale – è opportuno provvedere alla nomina, nel

rilievo che, per quanto riguarda il secondo componente/supplente, non

sussistono nell’ambito del Comune adeguate professionalità non incise da

incompatibilità;

- che esso secondo componente/supplente può ravvisarsi nel _________ del


!148

Comune di__________, già esperto nella materia delle procedure ad evidenza

pubblica, e con apprezzabili esperienze curriculari in corsi di formazione in

materia di appalti pubblici.

Ciò premesso e considerato,

DETERMINA

per i motivi detti in narrativa:

di nominare la Commissione come qui di seguito indicato:

- Presidente: ____________________;

- Componenti: ____________________;

- Il Componente supplente: ____________________;

- Il Componente supplente: ____________ del Comune di _________;

quali membri tutti ed il Presidente della Commissione, per le vie brevi,

opportunamente interpellati dopo il termine di legge, hanno già dato

consenso all’incarico ed espresso la loro disponibilità per l'indicata data di

apertura delle offerte e per il prosieguo delle relative operazioni;

- Segretario di Commissione di gara: _________________.

Il Responsabile del procedimento


!149

CAPITOLO IV

La fase di gara

4.1 L’apertura del seggio giudicatore e i requisiti di ammissione a

concorrere. L’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06: consentire il

completamento non significa far supplire alle manchevolezze/irregolarità

La premessa è doverosa: i verbali di gara devono rendicontare

accuratamente le singole fasi della procedura (innanzitutto, non essere

generici sulla documentazione amministrativa resa dai concorrenti), sul

presupposto che essi fanno “piena prova fino a querela di falso dei fatti che il

pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza”150. Hanno quindi

una funzione sia rappresentativa, sia di prevenzione, in via deflattiva, del

contenzioso151.

Pur se da ultimo la giurisprudenza ha mitigato la propria posizione

sull’invalidità di una gara d’appalto, i cui verbali di Commissione non

esplicitano compiutamente e dettagliatamente le modalità di custodia della

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!150 Parere AVCP n. 48/08. 151 Così in un assunto giurisprudenziale assolutamente pertinente: “Eventuali lacune dei verbali relativi alle sedute delle commissioni di gara, possono dar luogo, in base ad un principio di ragionevolezza, all’invalidità dell’atto verbalizzato solo ove riguardino aspetti dell’azione amministrativa la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza; viceversa le omissioni riguardanti aspetti diversi e non determinanti nel senso anzidetto implicano mere irregolarità formali. Ciò comporta che il contenuto essenziale di verbale non può essere determinato una volta per tutte ma è destinato a variare in correlazione con il tipo di attività che viene verbalizzata. (Nella specie, sulla base di tali premesse interpretative, i giudici hanno ritenuto che la mancata indicazione, nel verbale, dell’orario di chiusura di lavori, integrasse una mera irregolarità formale, potendosi comunque evincere dalla lettura dei verbali che i documenti di gara erano stati esaminati con attenzione. Parimenti anche la mancata indicazione del soggetto verbalizzante è stata giudicata una mera irregolarità formale, in quanto, essendo il verbale stato sottoscritto da tutti i membri della commissione, ciascuno di loro aveva assunto responsabilità della verbalizzazione, con conseguente imputabilità della stessa non ad un solo soggetto ma al plenum nella sua interezza)” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 aprile 2008, n. 1575).


!150

documentazione di gara, al termine di ogni seduta152, si consiglia di ultimare

ogni verbale come segue:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!152 Il Consiglio di Stato, aderendo ad un indirizzo ormai consolidato aveva stabilito che “la commissione deve adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara e a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 giugno 2011, n. 3803). Più in particolare il Supremo Consesso Amministrativo aveva specificato che “dal verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero – con chiarezza e univocità – deve risultare l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati (con individuazione immediata del suo responsabile): in qualsiasi momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa (a seconda dei casi e delle relative funzioni, anche di vigilanza) dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione”, e tali cautele dovevano essere osservate a prescindere da un puntuale obbligo in tal senso previsto dalla lex specialis di gara visto che: “Si tratta di una regola che, pur in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, è agevolmente desumibile da basilari criteri di legalità e trasparenza, nonché dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente cui assegnare l'appalto: non v’è dubbio, infatti, che l'integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è al contempo la condizione di segretezza delle stesse e la garanzia del pieno dispiegarsi del principio della par condicio di tutti i concorrenti, per l’effettivo rispetto dei principi enunciati dall'art. 97 Cost., di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l'azione amministrativa (Cons. Stato., sez. V, 20 marzo 2008, n. 1219; Cons. Stato., sez. V, 28 marzo 2008, n. 1296; Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068, Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2002, n. 1612)”. Successivamente, diverso l’orientamento sia dei Giudici di Prime Cure (TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 8 giugno 2012, n. 5222), ove si legge che: “Il Collegio è pienamente consapevole dell'esistenza di un contrasto giurisprudenziale relativamente all'obbligo di custodia dei plichi contenenti le offerte di gara; ed infatti si scontrano al riguardo due differenti orientamenti, l'uno più formalistico, secondo cui l'omessa menzione, nei verbali, delle prescrizioni adottate dall'amministrazione per assicurare la segretezza delle offerte determina, di per sé, l'illegittimità delle operazioni di gara, anche in assenza del concreto verificarsi poi di manomissione dei plichi, l'altro; più sostanzialistico, secondo cui la mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di custodia non costituisce di per sé motivo d'illegittimità dell'attività della commissione, dovendo accertarsi in concreto se si sia verificata una alterazione della documentazione. E tuttavia, nonostante vi siano pronunce recentissime dell'organo di appello che vanno proprio nella direzione propugnata dalla ricorrente (Consiglio di Stato, sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862; idem, sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3902 e idem, 27 luglio 2011, n. 4487), si ritiene di condividere l'opposto orientamento secondo cui, nei pubblici appalti, la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza della precisazione di avvenute alterazioni, dovendo, invece, aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione (specie quando l'apertura


!151

“Il Responsabile del procedimento si fa carico della custodia e della

garanzia di non manomissione di tutta la documentazione resa al seggio di

gara, custodendola in un armadio chiuso a chiave presso la propria stanza”.

Le operazioni di gara, propriamente dette, iniziano con l’insediamento

formale della Commissione e la presa d’atto dell’arrivo delle buste ai fini di

appurare, innanzitutto, il rispetto dei termini di presentazione, per poi

procedere alla verifica della correttezza della chiusura quale garanzia del

principio di segretezza (art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06, argomentato nel

par. 3.3).

Ecco lo specimen di testo introduttivo del verbale di gara:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!dei plichi è avvenuta in seduta pubblica senza osservazioni da parte dei rappresentanti delle ditte presenti) (Consiglio di Stato, sez. III, 22 novembre 2011, n. 6146; idem, Sez. V, 23 maggio 2011, n. 3079). Nel caso di specie, se è vero che nei verbali della commissione di gara non vi è alcuna indicazione in ordine alle specifiche modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte né l'indicazione del responsabile della suddetta attività, è anche vero che la ricorrente non ha fornito alcun principio di prova da quale si possa evincere anche solo il sospetto che si sia verificata una esposizione o un'alterazione della documentazione di gara”, sia del Consiglio di Stato, Sez. III, 22 agosto 2012, n. 4592: “La Sezione ha già espresso l’avviso, dal quale il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, che la mancata verbalizzazione delle modalità di custodia non sia motivo di illegittimità se la censura non sia sorretta da allegazione che si sia verificata manomissione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 maggio 2011, n. 2908)”. Va da sé che precedentemente la Sezione V (28 marzo 2012, n. 1862) aveva statuito che “L’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell'integrità delle buste recanti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente nei contratti delle Pubbliche amministrazioni, in quanto l'integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all'incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall'art. 97 Cost., ai quali deve uniformarsi l'azione amministrativa. La commissione di gara, quindi, deve predisporre specifiche cautele a tutela dell'integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara: e tale tutela deve essere assicurata in astratto e comunque, a prescindere, cioè, dalla circostanza che sia stata poi dimostrata una effettiva manomissione dei plichi”, per cui è plausibile un intervento risolutorio della Plenaria che chiarisca se un’eventuale defaillance dei verbali di gara sulle modalità di custodia degli atti, comporti un’illegittimità della gara indipendentemente o meno dalla prova della manomissione.


!152

Il Presidente di Commissione prende in carico le offerte pervenute presso la

Stazione Appaltante.

Sono pervenuti, nei tempi prescritti, n° __ plichi, come risulta

dall’apposizione a tergo delle buste dell’Ufficio protocollo e dai controlli

interni effettuati. Gli operatori economici partecipanti risultano essere i

seguenti:

1. Società _______, prot. n. ______ del ______, ore _______;

2. Società _______, prot. n. ______ del ______ ore _______;



La Commissione accerta la conformità di tutti i plichi relativamente alla

chiusura e controfirma sui lembi di ciascun plico.

Il Presidente prende atto che i Membri della Commissione, in relazione alle

offerte pervenute, hanno accertato, per le vie brevi, la relativa insussistenza di

incompatibilità, che confermano in questa sede, per cui la relativa

composizione è, a tutti gli effetti, legittima.

Segue quindi, l’apertura delle buste contenenti la documentazione

amministrativa, quale prima fase di verifica dell’ammissione alla gara.

Uno degli aspetti più problematici, che ha animato i dibattiti in dottrina

e giurisprudenza, è quello che riguarda i soggetti tenuti alla (personale)

dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione della partecipazione

alla gara di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c).

Preme segnalare la distinzione della figura del Direttore tecnico degli

appalti di lavori, diversa da quella degli appalti di servizi e forniture, per la

quale la giurisprudenza sta traendo il convincimento che non occorra la


!153

dichiarazione di insussistenza in quanto non è figura obbligatoriamente

prevista dalla norma153.

Altro aspetto che la giurisprudenza ha chiarito, è quello che attiene ad

una dichiarazione che non è conforme al bando, epperò non rileva ai fini del

rispetto del prescritto requisito. L’equazione, in un esempio scolastico, è

semplice: il bando prevede ai fini partecipativi un numero minimo di Comuni

serviti “pari” a tre. Il concorrente detiene effettivamente il requisito nella

misura richiesta dal bando, ma ne dichiara quattro. Come deve comportarsi la

Commissione di gara?

La più recente giurisprudenza propende, come già cennato nel par. 2.1,

e la posizione trova l’Autore concorde, nel senso di ritenere che l’“innocuità”

del falso non può trovare cittadinanza nel panorama applicativo delle

procedure degli appalti pubblici.

Ragion per cui: dichiarazione non conforme al bando: dichiarazione

inaffidabile. Dichiarazione non conforme ad una chiara previsione di legge:

dichiarazione parimenti inaffidabile.

Massima cura, quindi, a costo di ripetersi nel bando, specie nelle

prescrizioni che comminano effetti espulsivi, assolutamente lineari e di !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!153 Consiglio di Stato, Sez. V, 21 settembre 2011, n. 5321: “Negli appalti di servizi, non sussiste alcun onere in capo al concorrente di fornire la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 relativamente alla figura del Direttore tecnico”. Particolare il caso nel settore dei rifiuti dove la figura del Direttore tecnico è parificata al Responsabile tecnico. Così si legge in una recente statuizione del Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2820: “gli obblighi di dichiarazione che l’art. 38 del codice dei contratti pubblici correla alla posizione del direttore tecnico sono riferibili anche al responsabile tecnico ex d. m. n. 406/98 cit.. “Quando la norma di cui all'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (e quindi anche la “lex specialis” di gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quelle sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell'esecuzione dell'appalto” (così Cons. St., sez. V, n. 83/12, che questo Collegio condivide)”.


!154

massima comprensibilità. Ne discenderà che ad un’eventuale inosservanza

dell’operatore economico partecipante alla procedura, non potrà che non

conseguire l’esclusione dalla gara, senza che supplisca l’istituto del “soccorso

istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06.154

In pratica, la documentazione prodotta, sottoposta a penalità di

esclusione, non è completabile:

i) in presenza di inequivoche prescrizioni sia della lex specialis, sia della lex

generalis155;

ii) ove manchino elementi essenziali afferenti alla documentazione

amministrativa, anche per quanto attiene a determinate indicazioni

specifiche156;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!154 I presupposti principi in tema di irrilevanza del “falso innocuo” e inapplicabilità del “completamento” di cui all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06, sono rinvenibili in Consiglio di Stato n. 1471/12, già citata nel par. 2.1. 155 Cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 15 giugno 2012, n. 717: “Anche se il principio del favor partecipationis alle gare pubbliche ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità alle prescrizioni della legge di gara o al facsimile di offerta da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità costituire oggetto di richiesta d'integrazione”. 156 Cfr. TAR Veneto, Sez. I, 13 luglio 2012, n. 1007: “È illegittima l'aggiudicazione di una gara disposta in favore di una ditta cui la commissione giudicatrice ha consentito la sostituzione successiva della documentazione in origine prodotta, concernente la dimostrazione del requisito di capacità tecnica professionale richiesto dal bando, ove detto requisito sia previsto dalla "lex specialis" a pena di inammissibilità della domanda di partecipazione”. Ed ancora, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248: “Ai sensi dell'art. 6 L. 241/1990 è prevista la generale possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta (c.d. soccorso istruttorio). Anche se non è previsto un obbligo assoluto e incondizionato in tal senso, dovendo comunque essere rispettati alcuni limiti, quali quello della par condicio (che ne esclude l'utilizzazione suppletiva nel caso dell'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi) ed il c.d. limite degli elementi essenziali (nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda), detta norma va necessariamente applicata dall'Amministrazione qualora gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione anche nelle procedure di


!155

iii) ove non attenga a vizi meramente formali, stante l’assoluta vincolatività

delle regole di gara157.

È quindi evidente che la normativa di cui all’art. 46, comma 1, D.Lgs.

163/06, anche ove letta combinatamente alle disposizioni di cui all’art. 6, lett.

b), L. 241/90, è di stretta interpretazione, e quindi opera:

i) nel caso in cui il concorrente sia stato indotto in errore da un’eventuale

ambiguità delle regole di gara158, oppure dalla modulistica, come già cennato

nel par. 2.1159:

ii) nel caso in cui il documento analisi esista, sia stato reso nei tempi stabiliti

dal bando ed è carente su taluni aspetti che non ne inficiano la sostanzialità, da

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!autorizzazione per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. Il 'dovere di soccorso istruttorio', in base al quale le Amministrazioni possono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, è subordinato, oltre che al rispetto dei limiti di par condicio e di non regolarizzazione di elementi essenziali, alla esistenza in atti di dichiarazioni che siano state effettivamente rese, ancorché non in modo pienamente intellegibile o senza il rispetto dei requisiti formali”. 157 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518: “L’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, e ciò tanto più quando non sussistono equivoci o incertezze generati dall'ambiguità della legge di gara”. 158 V. Ciervo, Obbligo di dichiarazione nelle gare di appalto tra formalismi, requisiti sostanziali e affidamento dei partecipanti, Nota alla sentenza del T.R.G.A di TRENTO n. 317 del 16 Dicembre 2011, in www.giustamm.it, pubblicato il 7.02.12: “in caso di equivocità delle prescrizioni del bando trovano applicazioni i principi della tutela del legittimo affidamento e del favor partecipationis. Inoltre la stazione appaltante può, ai sensi dell’art. 46, invitare se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. 159 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31: “In applicazione del principio del 'favor partecipationis”, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, è illegittima l’esclusione dalla gara pubblica di un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione dell’offerta”.


!156

cui può desumersi il rispetto della par condicio nell’applicare il soccorso

istruttorio160.

Resta inteso che:

i) se viene autorizzata la “regolarizzazione” essa non deve essere una

“sostituzione”. Ove trattasi di documento rilasciato da terzo, il completamento

deve provenire dalla stessa fonte che si limita, nella consapevolezza di aver

rilasciato a “quello” scopo il precedente documento, ad emendarlo nel senso

richiesto dalla Commissione;

ii) la regolarizzazione può inerire solo a documentazione amministrativa e non

all’offerta tecnica e a quella economica161.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!160 TAR Lazio, Rm, Sez. III ter, 4 ottobre 2011, n. 7692: “È illegittima l’esclusione del concorrente per aver allegato alla domanda di partecipazione al concorso un documento di riconoscimento non in corso di validità, configurandosi tale circostanza non come omissione di allegazione ma come mera irregolarità formale; sussiste, pertanto, l’obbligo per l’amministrazione di invitare il concorrente a regolarizzare la domanda”. 161 TAR Campania, Na, Sez. I, 4 novembre 2011, n. 5113: “Ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, l’integrazione documentale può riguardare esclusivamente documenti incompleti relativi a requisiti di partecipazione, ma non l’offerta. La possibilità d'intervento dell'amministrazione, intesa a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l'incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnico; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l'integrazione o modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma. L’istituto della regolarizzazione postuma, previsto dall’art. 46 D.Lgs. 163/06, non può essere esteso agli atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica, ma può essere attuato per il completamento ed il chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara (in virtù di tale principio nella specie è stato ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante che in ordine ad una gara avente ad oggetto la fornitura biennale di buoni pasto ha richiesto alla ditta aggiudicatrice chiarimenti ed integrazioni in ordine ad alcuni profili degli elenchi dei fornitori presentati nonché spiegazioni in merito alla voce prezzi applicati)”.


!157

Ove dalla fase di verifica della documentazione meramente

amministrativa emergano irregolarità non emendabili, la Commissione di gara

commina con effetto immediatamente lesivo l’esclusione dalla gara e delega

all’adempimento di cui all’art. 79, comma 5, lett. b), D.Lgs. 163/06, la relativa

comunicazione ricettizia, anche ove l’operatore economico sia presente in

gara, nella persona del suo legale rappresentante o di mandatario ad hoc.

Essa comunicazione fa propri i verbali di gara che contengono la

relativa motivazione dell’inibitoria nel rapporto con il bando e con l’interesse

pubblico latamente perseguito.

Rileva che, con dato meramente indicativo, può essere comminata

l’esclusione di un operatore economico anche successivamente per irregolarità

che afferiscono alla componente tecnica o alla componente economica

dell’offerta, oppure ad un esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia

che non appuri la congruità dell’offerta o, ancora, ove la comprova di quanto

autodichiarato non dia riscontro positivo.

Ecco lo schema di un’esclusione, disposta per irregolarità della

documentazione amministrativa che, chiaramente, va poi rapportata caso per

caso:

Oggetto: AFFIDAMENTO ______________. Comunicazione di esclusione ex

art. 79, comma 5, lett. b), D.Lgs. 163/2006.

Si comunica, ai sensi dell’art. 79, comma 5, lett. b), D.Lgs. 163/06,

che, in esito alla seduta pubblica del _________ (verbale n. __ che ivi si

ratifica), a seguito dell’apertura della busta __ - “_______” della

_________, relativamente alla gara, indetta dal ____________, per

l’affidamento del __________, è stata comminata la Vs. esclusione dalla


!158

procedura concorsuale per irregolarità/inappropriatezza della

documentazione amministrativa, in quanto l'intestata Società partecipante –

in contrasto alla previsione di cui al p. __ (pag. __) del bando,

(“________”) – rende al seggio di gara dichiarazione ______________.

Esso operatore, infatti, non dichiara ___________.

Rilevano, al riguardo, i seguenti principi:

i) le prescrizioni contenute nella "lex specialis" della gara vincolano

non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione che non conserva,

perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non

potendo disapplicarle, neppure nel caso in cui talune di esse risultino

inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di far

luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (ex

plurimis, TAR Friuli Venezia Giulia, Tr, Sez. I, 30 aprile 2012, n. 148;

Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3750; 29 gennaio 2009, n. 498;

10 gennaio 2005, n. 32; 13 novembre 2002, n. 6300; Sez. IV, 21 maggio

2004, n. 3297);

ii) _________________________________________________;

iii) _________________________________________________.

Pertanto, il Responsabile del procedimento ritiene condivisibili e fa

proprie le motivazioni addotte dalla Commissione giudicatrice, soprattutto

rapportandosi con il precedente del TAR __, __, n. ___ perfettamente

confacente al caso di specie, e conferma l’esclusione, di talché rendere la

presente comunicazione ricettizia, quale atto integrativo dell’efficacia

dell’inibitoria in parola.

Il presente provvedimento e il verbale di gara ob relationem

richiamato, disponibile a far tempo da qui a dieci giorni e, comunque, nel


!159

prosieguo, sono impugnabili presso il competente TAR ____ nei tempi di rito

(trenta giorni dalla ricezione della presente).



!160

4.2 La puntuazione estrinseca del contenuto della busta dell’“offerta

tecnica” e il controllo ex art. 48, comma 1, D.Lgs. 163/06, nelle more

dell’attivazione della “Banca dati”

Anche in esito a precedenti orientamenti della giurisprudenza162,

l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha statuito di ufficializzare,

chiaramente nelle gare da aggiudicare all’offerta economicamente più

vantaggiosa, i documenti che compongono l’offerta tecnica163 e, quindi, di

aprire la relativa busta rigorosamente in seduta pubblica.

Ne è seguito il recepimento normativo nel D.P.R. 207/10164, e un’altra

decisione della stessa Plenaria165 che ha, ulteriormente, specificato che

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!162 Consiglio di Stato, Sez. V, 23 dicembre 2010, n. 8155; 28 ottobre 2008, n. 5386; 18 marzo 2004, n. 1427. 163 "L’operazione di apertura della busta recante l'offerta tecnica deve svolgersi in seduta pubblica. Tale operazione come per la documentazione amministrativa e per l'offerta economica costituisce passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento. L’apertura della busta contenente l'offerta tecnica in seduta pubblica non realizza una indebita anticipazione dell'accesso agli atti della procedura in violazione dell'art. 13 del Codice dei contratti, atteso che la verifica dei documenti contenuti nella busta consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati, l'operazione infatti non deve andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti dall'impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati di prenderne visione del contenuto. La garanzia di trasparenza richiesta in questa fase si considera assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e dandone atto nel verbale della seduta” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13). 164 Art. 120: “La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti…omissis…”. Art. 283, comma 2: “La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato P”.


!161

l’obbligatorietà in parola attiene anche alle procedure negoziate,

indipendentemente se precedute o meno dal bando, e al cottimo fiduciario166.

La Commissione (come si espliciterà anche nel par. 6.3) non deve fare

altro che verificare, e verbalizzare, i meri contenuti estrinseci della proposta

progettuale: appurare, quindi, se è firmata, verificare il corpo del contenuto,

la sua elencazione (id est: titolo dei paragrafi) ed il numero di pagine da cui è

composta. In particolare, la sottoscrizione rappresenta condizione essenziale

per l’ammissibilità dell’offerta medesima, comportando l’esclusione dalla

gara in caso di relativa omissione.

Infatti, già la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare che la

prescrizione della sottoscrizione, oltre ad essere espressamente prevista a

pena d’esclusione, corrisponde all’esigenza che l’offerta, avente natura

giuridica di manifestazione di volontà destinata alla conclusione del contratto

oggetto della procedura ad evidenza pubblica, sia formalmente imputata (ed

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!165 È la n. 31/12 che così dispone in merito: “I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all’aggiudicazione debba procedersi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria”. 166 Art. 125, comma 1, D.Lgs. 163/06: “Le acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori, possono essere effettuate: a) mediante amministrazione diretta; b) mediante procedura di cottimo fiduciario”. In breve, per comprendere l’istituto, si riporta quanto segue: “Il cottimo fiduciario, pur avendo caratteri di semplicità e informalità, si sostanzia comunque in una procedura che non si sottrae all'osservanza delle regole generali che presiedono all'affidamento di contratti pubblici (v. ult. cpv. art. 125, d.lgs. n. 163/06 e il richiamo operato specificatamente ai principi di trasparenza e parità di trattamento dal co. 11 stessa norma). In particolare in virtù del confronto competitivo tra più operatori economici che con esso si attua tale procedura sarebbe svuotata di significato se i suddetti principi non fossero rispettati” (Consiglio di Stato, Sez. V, 1 marzo 2012, n. 1195).


!162

imputabile) al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni, nonché le

conseguenti prestazioni previste nella proposta per l’esecuzione della

commessa. Sicché la sua omissione, anche in caso di equivoca sanzione

d’esclusione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta

comunque che l’offerta non possa essere “tal quale” accettata167.

A questo stadio della procedura, e cioè una volta che sono state

disposte le ammissioni/esclusioni dalla gara, quindi anche in esito alla

correttezza dell’offerta tecnica nei considerati elementi estrinseci, vale l’art.

48, comma 1, D.Lgs. 163/06, che ha esteso la specifica disciplina anche ai

servizi ed alle forniture: e cioè la c.d. “verifica a campione”, che prevede la

richiesta ad “X” offerenti – di numero non inferiore al 10% delle offerte

presentate, arrotondato alla unità superiore, scelti con sorteggio pubblico – di

comprovare i requisiti di cui alla norma, che sono solo quelli di natura tecnica

e di natura economica168. La finalità perseguita dal Legislatore, oltre a quella

di garanzia dell’effettività della concorrenza tra i partecipanti alla gara, e di

deterrenza alla presentazione di dichiarazioni non veritiere, è anche e

soprattutto quella di semplificazione del procedimento selettivo. Il

meccanismo previsto dall’art. 48 mira, infatti, a scongiurare l’eventualità del

rifacimento della gara nel caso in cui, una volta aperte le buste delle offerte

presentate, si accertasse che uno o più concorrenti non fossero in possesso dei

requisiti dichiarati.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!167 TAR Liguria, Sez. II, 18 febbraio 2010, n. 630; sull’indispensabilità della firma, cfr., in via analogica, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 aprile 2011, n. 2478. 168 “E’ legittima la scelta della Commissione di gara di richiedere alla sorteggiata, ex art. 48 codice dei contratti, la comprova dei soli requisiti tecnico-economici con esclusione di quelli di ordine generale, in quanto la norma suddetta, la cui ratio è individuabile nella necessità di contemperare il principio di libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili, si riferisce esclusivamente ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale”: TAR Lazio, Rm, Sez. III quater, 31 gennaio 2011, n. 851.


!163

Ne deriva che la ratio dei controlli in parola, non è quindi quella di

ispirare una sorta di “forzatura” da parte della Stazione Appaltante, bensì

quello di ottenere la comprova dell’effettivo possesso dei requisiti richiesti di

capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa mediante la verifica

della veridicità delle dichiarazioni presentate, onde salvaguardare quanto più

possibile il procedimento di gara, antecedentemente alla verifica della

componente tecnica e della componente economica delle offerte169.

Per quanto riguarda invece la natura del termine di 10 giorni per la

comprova dei requisiti, è stato osservato dalla giurisprudenza che, il termine

previsto dal primo comma dell’art. 48 deve intendersi quale termine

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!169 “L’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell'intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Pertanto, la previsione non può valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l'amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione, poiché si finirebbe per determinare un effetto opposto a quello della semplificazione procedimentale in violazione del principio costituzionale di buon andamento (Art. 97 Cost.)” (TAR Lazio, Rm, Sez. II, 17 luglio 2009, n. 7071). “E’ legittima l’esclusione del concorrente che, in sede di comprova dei requisiti di cui all’art. 48, co. 1 D.lgs. 163/2006, presenti in gara copia conforme all’originale dei documenti attestanti il possesso dei requisiti, contrariamente alle disposizioni della lex specialis che ne prevedevano la produzione in originale a pena di esclusione. In questo caso, del tutto inconferente è il richiamo alla disciplina civilistica di cui all’art. 2719, infatti non è in rilievo la regola generale dell’equipollenza probatoria di un documento prodotto in copia conforme a quello prodotto in originale, ma unicamente la violazione di una regola della lex specialis, posta a pena di esclusione. E’ legittima la prescrizione di gara che richieda ai concorrenti di comprovare il possesso dei requisiti di ammissione già autocertificati in sede di offerta, di cui all’art. 48 co. 1 D.lgs. 163/2006, con documenti prodotti in originale, al fine di evitare qualsiasi eventuale controllo successivo e quindi di rendere più celeri le operazioni di gara” (Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7263).


!164

perentorio, differentemente invece da quello previsto dal successivo secondo

comma, relativo alla fase post-aggiudicazione170.

È da chiarire inoltre che rimane, fino all’entrata in regime della Banca

Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (di cui si tratta nel par. 5.3), onere del

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!170 In dottrina, cfr. D. Ponte, Verifica a campione: natura del termine e conseguenza, in Urbanistica e Appalti, n. 4/08, pp. 491 e ss. In giurisprudenza si segnala sul comma 1 dell’art. 48, per la dedotta perentorietà del termine: Consiglio di Stato, Sez. V, 13 dicembre 2010, n. 8739; sul comma 2, per la dedotta dilatorietà del termine: TAR Lazio, Rm, Sez. I quater, 26 febbraio 2008, n. 1695, per cui: “non sussiste la violazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/06 da parte del concorrente risultato primo qualificato, che abbia comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico–finanziaria e tecnico–organizzativa oltre dieci giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria, in quanto quello previsto dall’articolo succitato, quando riferito al concorrente aggiudicatario, non costituisce termine perentorio. Infatti l’art. 48, al comma 1 prevede che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un congruo numero di offerenti, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare a pena di esclusione, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti, ma tale severa disciplina è giustificata dall’esigenza di concludere la gara in tempi brevi e non riguarda il comma 2, riferito specificamente all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria e che dunque attiene ad una fase in cui le operazioni di gara sono già concluse”. Pertanto, laddove la giurisprudenza è pressoché uniformemente orientata ad affermare la perentorietà del termine di cui al primo comma dell’art. 48, D.Lgs. n. 163 del 2006 e quanto al secondo comma, parte della giurisprudenza (confortata anche dalla Determinazione dell’AVCP n. 5 del 2009) ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i requisiti deve essere fornita. L’opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da TAR Sicilia, Ct, Sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; TAR Lazio, Rm, Sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; TAR Puglia, Le, Sez. I, 14 agosto 2008, n. 1971; TAR Toscana, da ultimo (Sez. I, 7 settembre 2011, n. 1380) ha così, in parte motiva, statuito: “nel confronto tra le opposte tesi, ritiene più convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle seguenti considerazioni: l'esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario; sotto il profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio; da ciò consegue che l'impugnata esclusione della ricorrente risulta legittimamente disposta”.


!165

concorrente assolvere in proprio la comprova e quindi rimettere, suo tramite,

la documentazione di riferimento171.

Ciò significa che la nuova disciplina di cui all’art. 15, comma 1, lett. c),

L. 183/11, si applicherà solo dopo il 1° gennaio 2013, quando entrerà in

funzione la Banca dati medesima, presso cui sarà inserita la documentazione

comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-

organizzativi ed economico-finanziari per la partecipazione alle procedure

disciplinate dal Codice dei contratti pubblici. Sino ad allora le

Amministrazioni di pertinenza dovranno procedere con la richiesta della

comprova ex art. 48, commi 1 e 2, D.Lgs. 163/06, dei requisiti tecnico-

organizzativi ed economico - finanziari, ai singoli operatori economici di

riferimento che renderanno riscontro.

Altra problematica rispetto alla quale si intende dare un suggerimento

pratico, in assenza di un esplicito riferimento normativo, è quella se i

documenti oggetto della comprova in corso di gara devono essere aperti o

meno in assise pubblica donde appurarne la regolarità rispetto alle

autodichiarazioni già presenti al seggio concorsuale.

Prendendo spunto dalla comprova post-aggiudicazione, si ritiene per

economicità e speditezza, che la verifica in parola possa può avvenire in

seduta segreta, antecedentemente alla valutazione della componente tecnica

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!171 Alla fattispecie che afferisce la comprova dei servizi prestati presso altri Enti ed autodichiarati in sede di domanda partecipativa, si applica il combinato disposto degli artt. 42, comma 4 e 48, comma 1, D.Lgs. 163/06, nelle more dell'adozione della Banca dati da parte dell’Autorità di Vigilanza di cui agli artt. 6-bis e 42, comma 3-bis, D.Lgs. 163/06. Sul punto, il Consiglio di Stato, Sez. III, 8 giugno 2012, ord. n. 2226, ha specificato che: “nei casi regolati dal medesimo art. 48, la relativa disciplina è sufficientemente completa anche per quanto attiene all’acquisizione di certificati…omissis… da parte di altre Amministrazioni, per la quale l’art. 43 del DPR 445/2000 si applica nelle forme e nel tempo di cui all’art. 6-bis del D.Lgs. 163/2006, mentre in via provvisoria continuano ad applicarsi le regole previgenti”.


!166

delle offerte, con precipui incombenti a carico del RUP e del Presidente della

Commissione (ove le due figure non coincidano), per poi renderne contezza

nella seduta pubblica di apertura delle offerte economiche.

Eccolo lo stralcio dei due distinti verbali di gara:

• seduta segreta: Si dà preliminarmente atto che, nei termini di rito, come da

ricezioni interne cui il RUP - Presidente di Commissione di gara172 rende

formalmente atto, rinviando alle relative attestazioni di ricezione e

protocollazione, la Società ________, previo pubblico sorteggio avvenuto il

_________, ha inoltrato la documentazione richiesta (ex art. 48, comma 1,

D.Lgs. 163/06), volta a comprovare il possesso dei requisiti di capacità

tecnico-organizzativa richiesti.

La Commissione giudicatrice procede, quindi, alla verifica di quanto

inoltrato che, dato atto della acclarata non manomissione medio tempore

avvenuta per dato di custodia in armadio chiuso del RUP, è costituita dai

seguenti documenti: _________________________.

La Commissione, nel valutare l’idoneità dei documenti inoltrati, ritiene

comprovati i requisiti ai sensi di legge, ferme le verifiche ulteriori in caso di

aggiudicazione o di posizionamento come seconda graduata.

• seduta pubblica: Il Presidente della Commissione comunica, preliminarmente,

ai presenti l’esito positivo della comprova dei requisiti dimostrati dalla Società

_______ e rimette agli astanti la relativa documentazione e demanda al

Segretario di dare lettura della parte dispositiva del presente verbale che

accerta essa comprova quale regolare, pronta alle eventuali segnalazioni del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!172 Se le due figure non coincidono, bisogna specificare che il RUP ha reso la busta al seggio, posto che, nulla sembrerebbe vietare la trasmissione della comprova in parola per tramite del fax o della e.mail, in quanto in questa fase non sussiste l’obbligo di segretezza, perché trattasi di verifiche meramente oggettive rispetto a quanto preventivamente notiziato dal concorrente che ne ha assunto responsabilità di veridicità.


!167

caso e assumendo la propria responsabilità che trattasi della

documentazione contenuta (in forma identica) nella relativa busta, per come

pervenuta alla Stazione Appaltante e di cui si è dato atto per iscritto ut

supra.


!168

4.3 La disamina intrinseca della componente tecnica delle offerte, sulla

base di quanto ex ante predeterminato dal bando

Successivamente, in seduta rigorosamente segreta, si procede alla

verifica delle offerte tecniche.

A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 dell’11 settembre

2008, (“terzo decreto correttivo”, di cui si fa cenno anche in sede di

prefazione), alla Commissione di gara, prima dell’apertura delle buste, non è

più attribuita la possibilità di fissare “…in via generale i criteri motivazionali

cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il

punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. Tale era

l’ultimo periodo dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/06, oggi soppresso

proprio per l’effetto dell’art. 1 della citata norma innovativa.

In buona sostanza, l’attuale sistema degli appalti pubblici prevede,

diversamente da ciò che poteva avvenire in precedenza, laddove la

Commissione aveva la possibilità di emendare in ragione di specificazione –

purché prima dell’apertura dell’offerta tecnica e di quella economica, nella

disposta consequenzialità –, che i criteri di valutazione debbano essere

analiticamente stabiliti dal bando173.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!173 “Al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza, le amministrazioni aggiudicatrici non possono applicare regole di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbiano preventivamente portato a conoscenza degli offerenti, occorrendo al contrario che criteri, sub – criteri e sub – punteggi siano messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino la loro offerta, in modo da permettere loro di tenerne conto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2009, n. 2147). Questi i più recenti assunti di giurisprudenza che propendono, con un orientamento che comunque non è univoco e che lascia talune perplessità, per la possibilità dell’introduzione postuma delle specificazioni dei sub-criteri sia pur con gli indicati temperamenti: “Nelle gare pubbliche, è legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, prima delle aperture delle buste, specifica in sub - criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero avesse anche integrato questi ultimi ovvero ancora avesse fissato gli opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei


!169

Ebbene, l’accezione argomentativa “in modo da permettere loro di

tenerne conto prima che si formuli l’offerta”, di cui alla statuizione del

Supremo Consesso n. 2147/09, è identica a quella utilizzata nel procedimento

di infrazione n. 2007/2009 (“Criteri utilizzati per l’aggiudicazione

dell’appalto”) della preposta Commissione delle Comunità Europee, con

lettera di costituzione in mora ex art. 226 del Trattato CE inviata allo Stato

italiano in data 1-4 febbraio 2007.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, con l’unico fondamentale ed imprescrittibile limite costitutivo dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione” (idem, 15 febbraio 2010, n. 810); “Nelle gare d’appalto, la Commissione giudicatrice può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell'apertura delle buste recanti le offerte stesse e che non introduca nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando” (idem, 22 febbraio 2010, n. 1029); “Negli appalti pubblici che prevedono il criterio di aggiudicazione a mezzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa l'integrazione da parte della Commissione giudicatrice degli elementi tecnici ed economici di valutazione, stabiliti dalla lex specialis di gara, tramite sub elementi e/o sub criteri ai fini dell'attribuzione del punteggio (come la determinazione di pesi e/o la ripartizione del punteggio massimo previsto dalla lex specialis di gara tra i vari sub elementi non previsti dalla lex specialis di gara), non contrasta con il diritto comunitario, a condizione che: 1) non siano modificati i criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis di gara; 2) non sia influenzata la preparazione delle offerte, per la previsione di elementi, che, se fossero stati noti al momento della formulazione delle offerte, avrebbero potuto indurre i partecipanti alla gara ad una diversa articolazione delle offerte; 3) non siano introdotte discriminazioni a danno dei concorrenti” (TAR Campania, Na, Sez. I, 10 giugno 2010, n. 13771). Si segnala che un’eventuale defaillance sul punto è stata giudicata, nel previgente ordinamento che consentiva eventuale esplicitazione dei criteri e dei sub-criteri, prima dell’apertura delle buste, passibile di responsabilità erariale dalla Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale Abruzzo, 11 giugno 2004, n. 453, ove evince: “è connotato da colpa grave il comportamento dei membri di una commissione giudicatrice i quali abbiano fissato, in palese violazione di un elementare principio di legalità, i criteri di aggiudicazione solo dopo aver aperto le buste contenenti le offerte presentate dalle imprese partecipanti alla gara. Si realizza una fattispecie di danno erariale per l’amministrazione aggiudicatrice nel caso di annullamento di una gara per l’affidamento di un servizio pubblico di refezione scolastica cui sia conseguita per l’amministrazione l’assunzione degli oneri relativi alle spese di lite e di quelle per l’espletamento della nuova gara”. Ancora più aggiornato il quadro giurisprudenziale di riferimento al par. 1.2.


!170

La soppressione della precedente possibilità concessa alle

Commissioni di gara, è quindi scaturita principalmente dall’obiezione

comunitaria, proprio al fine di garantire per il rispetto del principio di parità

di trattamento, di cui le regole delle direttive sono espressione, che tutti i

criteri che saranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto siano messi a

disposizione dei concorrenti, prima che essi formulino le proprie offerte, in

modo che ne abbiano la consapevolezza, con analitica indicazione, per

l’appunto, di tutti gli specifici dati di apprezzamento174.

Quindi, resta da suggerire come deve essere assunto il conseguente

onere motivazionale, specificando che, laddove il bando sia tanto più

analitico in termini di suddivisione tra elementi, criteri e sub-criteri di

valutazione, l’assegnazione del punteggio è sufficiente argomentazione175.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!174 Corte di Giustizia europea, conclusioni Avvocato generale, 25 giugno 2010, n. C-226/09; TAR Toscana, Sez. II, 24 novembre 2010, n. 6619; TAR Lazio, Rm, Sez. II quater, 2 febbraio 2011, n. 987. 175 TAR Lazio, Rm, Sez. II quater, 1 marzo 2011, n. 1906: “Nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con l'individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico, qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere un’ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria”. Cfr. altresì, TAR Umbria, 3 novembre 2011, n. 355: “Nella valutazione della componente tecnica dell'offerta economicamente più vantaggiosa da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito, atteso che solo criteri di valutazione analitici e dettagliati consentono di controllare la logicità e la


!171

Ecco, in tal caso, la corretta formulazione del verbale di gara:

All’unanimità la Commissione conferma a sè stessa che i punteggi sono stati

applicati in fedele rispetto dell’ultimo cpv. del punto ____ del bando e che

l’onere motivazionale è stato sufficientemente e compiutamente assunto in

tutti gli alinea di giudizio, dalla lett. __ alla lett. ___, ritenendolo assorbito

dall’assegnazione dei rispettivi punteggi e intrinseco nei punteggi medesimi,

laddove le specifiche del bando erano di per sé esaustive sia ai fini del

parametro cui gli operatori economici dovevano rapportare l’offerta, sia per

la razionalità e pariteticità dei giudizi della Commissione.

Ciò posto, in esito all’entrata in vigore del D.P.R. 207/10, vi sono una

serie di metodi di assegnazione dei punteggi, nell’ambito delle prescritte

metodologie176. Ad agio del lettore si richiama quello più frequente,

l’“aggregativo compensatore”, meglio dettagliato nel par. 7.4.2, a firma del

Collega Lo Squadro, e si rimanda alle indicazioni fornite all’AVCP177.

Per quanto concerne ancora l’adeguata verbalizzazione della verifica

meritocratica delle offerte, risulta difficoltoso che essa si chiuda in una sola

seduta di gara; può essere consentita un’unica verbalizzazione purché essa

riporti effettivamente come si sono svolte le attività in quanto ad orari, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!congruità del giudizio tecnico formulato in forma numerica nell'offerta economicamente più vantaggiosa”. 176 Allegato G, D.P.R. 207/10, “Contratti relativi a lavori: metodi di calcolo per l’offerta economicamente più vantaggiosa”, ove si prevedono i seguenti metodi: Metodo aggregativo - compensatore; Metodo electre. Allegato P, D.P.R. 207/10, “Contratti relativi a forniture e a altri servizi: metodi di calcolo per l'offerta economicamente più vantaggiosa”, si prevedono metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, ad esempio, il metodo analityc hierarchy process (AHP), il metodo evamix, il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution (TOPSIS), metodi basati sull’utilizzo del punteggio assoluto. 177 Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, Documento di consultazione, Linee guida per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di servizi e forniture, maggio 2011.


!172

operazioni effettuate e presenza del plenum della Commissione

giudicatrice178.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!178 Così il TAR di Roma n. 1906/11, cit.: “Nelle gare pubbliche, l’unica verbalizzazione delle operazioni di gara, riferita a più sedute costituisce una mera irregolarità, e non è di per sè illegittima a condizione che la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale dispersione degli elementi informativi”.


!173

4.4 L’apertura delle offerte economiche, l’eventuale sub-procedimento di

verifica di congruità e l’aggiudicazione provvisoria della gara

Nella seduta pubblica di lettura delle offerte economiche e prima

dell’apertura delle medesime, si rendono disponibili agli astanti i documenti

oggetto di comprova ex art. 48, comma 1, D.Lgs. 163/06 e di cui si è riferito

nel paragrafo 4.2. Il Presidente della Commissione, quindi, legge i punteggi

conseguiti dalle offerte tecniche, assegnati sulla base dei criteri (ed eventuali

sub-criteri) predeterminati nella lex specialis di gara. È importante precisare,

che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve sempre

precedere e mai seguire l’apertura delle offerte economiche, nel rispetto del

principio di imparzialità di giudizio delle Commissioni giudicatrici, che si

troverebbero, nel caso inverso, a valutare “l’elemento discrezionale” tipico

dell’offerta tecnica dopo avere conosciuto il punteggio economico assegnato

in assenza di qualsiasi valutazione meritocratica179. Si procede, quindi,

all’aggiudicazione provvisoria, ove non vi siano offerte anormalmente basse,

così come previsto dai commi 2 (vincolo obbligatorio nel caso che, sia il

punteggio attribuito alla componente tecnica, sia quello attribuito all’offerta

economica, è pari o superiore ai 4/5 del rispettivo sub-punteggio) e 3 (scelta

della Commissione di gara per fumus di anomalia) dell’art. 86, D.Lgs. n.

163/06. In tali casi, si dovrà procedere ad attuare il sub-procedimento di

verifica, e poi si potrà aggiudicare in via provvisoria.

L’eventuale sub-procedimento anzidetto si articola in quattro distinti,

quanto eventuali, steps: 1) individuazione delle offerte sottoposte a verifica di

anomalia; 2) richiesta delle giustificazioni dell’offerta da parte

dell’Amministrazione Aggiudicatrice e conseguente invio entro 15 giorni; 3)

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!179 TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 22 aprile 2008, n. 3364.


!174

richiesta di ulteriori chiarimenti e precisazioni dell’offerta ove persista il

sospetto di anomalia, da rendere entro 5 giorni; 4) audizione dell’offerente,

convocato con anticipo di 3 giorni lavorativi, in applicazione del principio

audi et alteram partem, prima di procedere all’eventuale esclusione.

La normativa di settore impone il contraddittorio esclusivamente con

il concorrente interessato da tale verifica, circostanza che esclude la necessità

di esperire tale audizione in seduta pubblica. Proprio la specificità degli

accertamenti che pertengono all’ambito di tale sub-procedimento – che

culmina con un giudizio di congruità o incongruità dell’offerta valutata nel

suo insieme – porta la giurisprudenza a ritenere che la Stazione Appaltante

abbia un ampio margine di valutazione tecnico-discrezionale e possa

avvalersi, all’uopo, del parere di esperti esterni180.

Ed invero, tali poteri con il Regolamento ex art. 5, D.Lgs. 163/06,

confluiscono nel Responsabile del procedimento cui è demandato, quale, per

l’appunto, Stazione Appaltante, ad personam il sub-procedimento in parola,

con ruolo della Commissione giudicatrice e degli eventuali membri esterni di

cui all’art. 88, comma 1-bis, Codice dei contratti, puramente consultivo 181.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!180 Consiglio di Stato, Sez. V, 20 maggio 2008 n. 2348; TAR Campania, Na, Sez. I, 6 maggio 2008 n. 3379; TAR Lazio, Rm, III, 29 aprile 2008 n. 3577. Sul sub-procedimento di verifica dell’anomalia si ravvisano dei punti di domanda le cui risposte sono fornite dai correlati richiami giurisprudenziali e offrono una sintetica chiave di lettura: i) il concorrente aggiudicatario ha rimaneggiato le voci del prezzo, alterando l’offerta originaria? (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759, con richiamo a Sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451): se sì, va escluso; ii) cionondimeno, l’offerta medesima è “nel suo complesso” seria ed affidabile? (TAR Campania, Na, Sez. VIII, 9 dicembre 2010, n. 27136): se sì, non va esclusa; iii) di talché, di fronte ad una valutazione comunque permeata da “ampia discrezionalità”, all’Ente Appaltante, va imputata irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà e travisamento? (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 687): solo se, oggettivamente, ravvisabile. 181 In realtà nel procedimento di cui all’art. 88, il Codice dei contratti, indica sempre la “Stazione Appaltante”, cui sono conferiti i compiti de quibus, ma fino all’indicazione regolamentare la competenza de qua, di prassi, continuava ad inerire alla Commissione


!175

Va da sé che le richieste della Stazione Appaltante, in sede di sub-

procedimento di verifica di congruità, devono consentire di illustrare a

sufficienza tutti gli elementi costitutivi dell’offerta182. Ecco il testo della

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!giudicatrice. Invero, la più recente giurisprudenza di Prime Cure (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 2075) ha stabilito: “Soprattutto dopo la modifica apportata all’art. 88, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, dall’art. 4-quater, d.l. 1 luglio 2009 n.78, resta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione dell’organo deputato ad esaminare le giustificazioni in ordine alle offerte sospette di anomalia: è cioè consentito dal Codice che la competenza spetti alla commissione giudicatrice, ovvero che si nomini un’apposita commissione di valutazione, ovvero che si decida di rimettere l’esame dell’anomalia al giudizio tecnico del responsabile unico del procedimento”. L’Adunanza Plenaria del 29 novembre 2012, n. 36 ha, però, precisato che: “Nelle gare d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice”. 182 Tanto rileva da Corte di Giustizia (Quarta Sezione), 29 marzo 2012, C-599/10, con principio che trova riscontro, per converso, nell’orientamento interno secondo cui, posto che “In caso di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, pur consentita, trova il suo limite nel divieto dello stravolgimento dell'offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso, secondo un giudizio che spetta insindacabilmente alla stazione appaltante” (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 10 febbraio 2012, n. 341), rileva: “In materia di verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta, il principio di derivazione comunitaria che richiede l’attivazione del contraddittorio nel procedimento di verifica delle offerte anomale non deve essere inteso in senso formale bensì in un’accezione di tipo sostanziale. Ne consegue che eventuali omissioni di tipo formale, prive di lesività sostanziale, non inficiano il giudizio. La verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma persegue il fine di accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto” (Consiglio di Stato, Sez. III, 13 settembre 2012, n. 4877). Ed ancora, “Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, sì che l’attendibilità della offerta va valutata nella sua globalità e, conseguentemente, l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile” (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 febbraio 2012, n. 710); “In tema di affidamento di un appalto pubblico, è immune da vizi una determinazione di esclusione dalla gara fondata sulla rilevata anomalia anche solo di una


!176

comunicazione che instaura il sub-procedimento di verifica di congruità, da

adattare a seconda che trattasi di verifica imposta dalla norma (art. 86,

comma 2, D.Lgs. 163/06), o di “scelta” della S.A. ai sensi del successivo

comma 3:

Si comunica che in esito all’apertura delle buste contenenti l’offerta

economica (vedi verbale n. __ del _____), presso la sede della Stazione

Appaltante, relativamente alla gara per l’affidamento in oggetto, tenuto

conto dei punteggi assegnati all’intestato operatore economico, ad oggi

primo graduato, relativamente alla componente tecnica e alla componente

economica dell’offerta, in applicazione dell’art. 86, comma 2, D.Lgs. 163/06

- oppure tenuto conto che da una valutazione complessiva dell’offerta, anche

per come rapportata a quella delle altre concorrenti, appare anormalmente

bassa, in applicazione dell’art. 86, comma 3 - è assegnato un termine pari a

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!singola voce di un'offerta, laddove l'entità della stessa voce nell'economia complessiva dell'offerta (incidendovi in percentuale significativa) assurga a rilievo tale da far ritenere inaffidabile l'impresa ai fini dell'aggiudicazione” (TAR Puglia, Le, Sez. III, 27 ottobre 2011, n. 1859). Statuisce ancora il Giudice Comunitario, nell’apporto dello scorso 29 marzo “…L’Amministrazione aggiudicatrice può chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta senza tuttavia chiedere o accettare una modifica dell’offerta. Nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone in tal senso l’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta”. Anche questo principio trova riscontro nell’orientamento interno secondo cui “Il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere, mirando piuttosto a verificare la serietà di un’offerta consapevole, già formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità di quelle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta che, invece, non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata, non essendo neppure consentito la immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazioni appaltante su alcune voci di costo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2011, n. 5098).


!177

15 (quindici) giorni dalla ricezione del presente fax, al fine di rendere le

giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare il

quantum economico offerto.

Il completo adempimento andrà evaso entro e non oltre il termine di cui

sopra, e, comunque, si chiede cortesemente di provvedere per le vie brevi ai

relativi fini acceleratori del procedimento, rispetto al quale l’Ente appaltante

provvederà per quanto di propria competenza. Bisognerà ottemperare nelle

medesime modalità e al medesimo indirizzo previsto nel bando di gara per la

presentazione delle offerte. A tergo della busta chiusa e sigillata, oltre

l’indicazione del mittente e dell’intestatario, bisognerà specificare:

“AFFIDAMENTO DEL ________ – Giustificativi”.

Distinti saluti.


L’aggiudicazione provvisoria sarà disposta solo (eventualmente) in

conseguenza del sub-procedimento di verifica delle giustificazioni, e deve

essere dichiarata tale in apposita seduta pubblica, in esito alla definizione dei

lavori della Commissione giudicatrice, posto che le operazioni di gara sono

rivedibili anche dopo la chiusura dei verbali della gara stessa, finché il

competente Organo di amministrazione attiva non si sia pronunciato

sull’approvazione dell’aggiudicazione in via definitiva183.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!183 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3678, nel cespite motivo in cui si ribadisce testualmente la posizione di Prime Cure: “non avere rilevato, in sede di approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, una causa di esclusione dalla gara di una determinata impresa, non determina a carico dell'Amministrazione la perdita del potere di autotutela e tanto meno comporta il dovere di rimuovere nella sua interezza il provvedimento di approvazione provvisoria; sotto quest'ultimo aspetto le ammissioni alla procedura delle singole imprese, recepite dall'approvazione provvisoria, conservano la loro valenza di atti soggettivamente scindibili dal complesso procedurale e, ove l'esclusione non


!178

4.5 La rinnovazione procedimentale in esito alla decisione dell’Adunanza

Plenaria n. 30/12: cui prodest?

Ebbene, proprio in tema di “rivedibilità” delle operazioni di gara, con

la decisione in epigrafe del 26 luglio 2012, l’Adunanza Plenaria ha

praticamente statuito una copernicana disposizione in materia di appalti che

innova il quadro comportamentale, in esito ad un eventuale accoglimento

delle ragioni giustiziali di un concorrente escluso dalla gara.

In buona sostanza, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa anche in seguito all’apertura delle offerte

economiche, ove l’escluso ottenga un “giudicato” di annullamento della

disposta inibitoria, ha diritto alla valutazione della propria offerta

(chiaramente per entrambe le componenti, sia tecnica, sia economica).

Contravvenendo ad un cliché di “buone pratiche” che induce a non

riportare nel testo passi di sentenza, si riporta tal quale la decisione, per come

massimata da www.giustamm.it, attesa l’importanza di quanto statuito:

“Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal

ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per

l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta

economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento

dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il

rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta

illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima

commissione preposta alla procedura.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!conduca ad aggiudicazione in favore di impresa differente da quella provvisoriamente individuata, possono essere rimossi senza necessità di rimuovere l'atto che ha asseverato complessivamente la fase procedimentale cui si riferisce...”.


!179

La sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi

ad opera della medesima commissione preposta alla gara, non viola la par

condicio, considerato che detta valutazione interviene allorché i giudizi sulle

altre offerte sono ormai del tutto definiti e si inserisce, perciò, in un quadro

complessivo nel quale emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di

valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni

eventualmente determinate dalla commissione, anche le linee concretamente

seguite da quest’ultima nella loro applicazione. Opera in tal modo, una fitta

rete di riferimenti che, da un lato, consentono di assicurare l’omogeneità

della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta

illegittimamente pretermessa e d’altro lato, in caso di impugnazione,

rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità

circa l’effettivo rispetto di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva,

della par condicio del soggetto precedentemente escluso rispetto agli altri

concorrenti già valutati”.

Innanzitutto, per “giudicato” cosa si intende?

La definizione (di merito) del contenzioso non gravato in Seconde

Cure o la “semplice” ordinanza di sospensiva non incisa da impugnativa o,

ancora, la decisione cautelare o di merito del Supremo Consesso?

In realtà, si può prescindere da tale congettura in pregio all’intento

tecnico-pratico del presente volume per poter affermare che l’esclusione di

un concorrente, anche in esito all’ordinanza di sospensiva, immediatamente

esecutiva, deve portare alla sua riammissione in gara, indipendentemente

dallo stato della procedura, con conseguente applicazione dell’art. 84, comma

12, D.Lgs. 163/06 (riconvocazione dell’identica Commissione), e la novità

non è di poco conto.


!180

In esito all’ordinanza del TAR, disposta successivamente

all’aggiudicazione definitiva di una gara in tema di trasporto scolastico, una

Stazione Appaltante ha dato corso al seguente verbale di gara, in cui il RUP

non è membro di Commissione, in vigenza dell’art. 4, comma 22, L. 148/11

(norma poi caducata in esito all’intervento della Corte Costituzionale n.

199/12, come già cennato nel par. 3.2) che vale a titolo prototipale: “Il

Presidente della Commissione, alla luce dell’Adunanza Plenaria n. 30/12, al

fine di ottemperare a quanto disposto dai Giudici, riapre le operazioni di

gara. Chiarisce altresì che trattasi di riverifica della documentazione

amministrativa della Soc. ________ (precedentemente esclusa) e di

completamento della stessa al fine di valutare l’ammissibilità alla gara della

Società de qua, in quanto nella seduta di gara che ha comminato l’esclusione

della medesima, come rileva dal relativo verbale di gara (verbale n. __ del

_______), si dava atto dell’interruzione della verifica in esito alla ritenuta

carenza dell’attestazione di avvenuto sopralluogo.

Il RUP precisa che i documenti attualmente contenuti nella busta 1 sono

quelli effettivamente pervenuti al seggio di gara, appuratane alcuna

manomissione di sorta. Si accerta altresì l’integrità della busta 2 e della

busta 3 contenuta nella busta di cui sopra”.

In pratica, si stravolgono una serie di principi:

i) le buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica devono essere

rigorosamente separate184;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!184 “Per evitare condizionamenti nella valutazione delle proposte, devono essere mantenute separate le buste contenenti l'offerta economica e l'offerta tecnica. L’aver inserito in una busta autonoma il progetto definitivo, in mancanza della prova che tale busta sia stata aperta dopo che la Commissione ha valutato l'offerta economica, non può determinare l'obbligo di esclusione della controinteressata, in quanto non si comprende come tale modalità di presentazione abbia potuto incidere negativamente sui principi generali che


!181

ii) nel corpo dell’offerta progettuale non devono essere contenuti dati

economici che possono far intuire il prezzo offerto185;

iii) le Commissioni di gara devono valutare prima l’offerta tecnica e poi

l’offerta economica186, al punto da leggere pubblicamente i punteggi

assegnati in via meritocratica prima dell’apertura delle buste contenenti il

prezzo offerto187.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!disciplinano lo svolgimento delle procedure concorsuali. In altri termini, il comportamento del concorrente aggiudicatario sopra descritto integra gli estremi di una mera irregolarità che, in ossequio al principio di irrilevanza del vuoto formalismo, non può inficiare la procedura di gara posta in essere dall'Amministrazione” (TAR Calabria, Ct, Sez. I, 10 giugno 2011, n. 880). “Le modalità di confezionamento separato della documentazione amministrativa e dell'offerta economica rispondono alla fondamentale esigenza, ancillare al principio di par condicio, di garantire la provenienza della documentazione del concorrente invitato alla gara e, infine, la provenienza dell'offerta dall'invitato partecipante alla gara; pertanto, deve escludersi che l'assolvimento di tutte le formalità di presentazione attinenti alla busta esterna (come avvenuto nella fattispecie) possa surrogare tutte o alcune delle formalità prescritte per la busta interna. Inoltre, poiché le Amministrazioni dispongono del potere discrezionale di determinare le clausole del bando relative alla presentazione delle offerte (nel rispetto di un criterio di adeguatezza alle finalità della procedura selettiva), nulla esclude che in sede di bando la stazione appaltante imponga, ai fini della partecipazione alla gara, che la documentazione amministrativa e l'offerta economica siano inserite in due buste separate, da inserire a loro volta in un ulteriore plico più grande, dal momento che in tal modo si distinguono con rigore i due momenti dell'accesso alla gara e del vaglio delle offerte, evitando che l'una valutazione possa influenzare l'altra” (TAR Campania, Na, Sez. I, 12 agosto 2010, n. 17233). 185 “In tema di procedure di gara, è vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica. Tale divieto mira a prevenire il pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica in violazione del principio di segretezza delle offerte economiche prima del completamento dell’analisi delle offerte tecniche. Il divieto di indicare elementi economici nell’offerta tecnica non è assoluto. Infatti, nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici a condizione che questi non facciano parte dell’offerta economica – quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato - o comunque siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano di ricostruirla complessivamente” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5928). 186 “Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la P.A. sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862). 187 È letteralmente stabilita tale modalità di comportamento nell’art. 120, comma 2, secondo periodo, D.P.R. 207/10.


!182

L’argomentazione fornita dalla “Plenaria” poggia sul principio di

“effettività della relativa tutela” e sulla circostanza che la rinnovazione della

gara ab origine comporti un’alterazione dell’equilibrio economico, in quanto

i (ri)partecipanti alla gara stessa sarebbero consapevoli delle offerte altrui,

ancorché proposte in una gara annullata, che sarebbe, però, oggetto di

(integrale) riedizione.

Invero, se da un canto diventa meno “pericoloso” escludere un’offerta

(rectius: non ammettere a concorrere un operatore economico) in quanto non

si corre il rischio che la gara “salti” in caso di accoglimento del gravame che

impugni l’esclusione, dall’altro sembra che il Supremo Consesso non si sia

posto il seguente quesito: ma la “certezza” del diritto e la “par condicio”, non

sono alterati dall’inequivoca considerazione che l’escluso – consapevole che

potrebbe essere riammesso in gara – “sceglie” di ricorrere, conoscendo i

ribassi (e quindi le offerte economiche) altrui?

E se i coefficienti di valutazione della componente tecnica dell’offerta

sono determinati per il tramite del “confronto a coppie” di cui all’allegato

“G” o “P” del D.P.R. 207/10, è necessario rivalutare tutte le offerte tecniche?

Si propone questa soluzione, assolutamente garantista e che potrebbe

dipanare i punti interrogativi di cui sopra: estendere il principio di stand still

che impone – in esito all’impugnativa dell’aggiudicazione – per venti giorni

(tempo, di prassi, intercorrente per la pronuncia cautelare) la paralisi della

stipula del contratto (art. 11, comma 10 - ter, D.Lgs. 163/06), all’apertura

dell’offerta economica, nelle gare da aggiudicare all’offerta economicamente

più vantaggiosa, ove si riceva un ricorso avverso un’esclusione.

Ad ogni buon conto, il suggerimento per la Stazione Appaltante, ove

non è previsto il “confronto a coppie”, è quello di attendere trenta giorni dalla


!183

comunicazione di esclusione per aprire le offerte economiche e nelle more

provvedere alle operazioni di gara medio tempore necessarie.

Questo consentirà di dare corso alla continuazione della procedura –

anche se l’escluso dovesse ottenere una pronuncia cautelare favorevole –

regolare ed immune da tutte le ingerenze che la conoscenza di dati economici

(e la parziale graduatoria) determinerebbero sulla valutazione dell’offerta

tecnica dal riammesso ricorrente.


!184


!185

CAPITOLO V

La fase post-gara

5.1 La Determina di aggiudicazione definitiva e il rispetto dello stand still

Il Responsabile del procedimento dà corso, ai sensi dell’art. 11,

comma 5, D.Lgs. n. 163 del 2006, alla verifica dell’aggiudicazione

provvisoria (quale giusto operato della Commissione giudicatrice, nonché

quale valutazione di idoneità e convenienza dell’offerta aggiudicataria ex art.

81, comma 3)188, e poi provvede all’aggiudicazione definitiva (combinato

disposto dell’art. 11, comma 5 e dell’art. 12, comma 1)189.

Detta aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del

possesso dei prescritti requisiti (art. 11, comma 8, D.Lgs. 163/06). In pratica,

il Responsabile del procedimento, con un ulteriore atto, accerta – tramite le

attestazioni degli Organi competenti – la veridicità delle autodichiarazioni

rese sia dal primo, sia dal secondo in graduatoria, oppure ne rende esplicito

riferimento, in punto di premessa, nel contratto da stipulare.

In effetti, il Codice dei contratti pubblici distingue esplicitamente,

facendo propria una segmentazione avvalorata da copiosa giurisprudenza,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!188 La specifica norma, che dispone che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto” ed è stata già trattata nel par. 2.2. 189 Sull’assenza dell’efficacia esterna dell’aggiudicazione provvisoria, cfr. in giurisprudenza pre - D.Lgs. n. 163 del 2006, TAR Lazio, Rm, Sez. I ter, ord. n. 3321 del 2006, la quale statuisce che: “…la mancata impugnazione della determinazione di aggiudicazione dell’appalto determina l’inammissibilità del … ricorso proposto avverso il bando e l’esclusione della ricorrente”, con la conseguenza che “si profila l’inutilità di un’eventuale pronuncia cautelare di accoglimento cui non potrebbe, comunque, seguire la rimozione anche dell’aggiudicazione”. In giurisprudenza post - D.Lgs. n. 163 del 2006, cfr. TAR Lazio, Rm, Sez. II, 13 febbraio 2008, n. 1268. In dottrina, vedi L. Olivieri, L’aggiudicazione provvisoria non ha efficacia esterna. Le funzioni della commissione quale responsabile del sub-procedimento di aggiudicazione, in Appalti & Contratti, Santarcangelo di Romagna (Rn) 12/2007, pag. 46.


!186

l’aggiudicazione provvisoria da quella definitiva; vengono anche diversificati

i soggetti preposti all’adozione dei rispettivi atti e dei compiti intermedi190.

Fra l’altro, è esplicitata la natura non definitiva dell’“aggiudicazione”

provvisoria191, con l’indicazione (art. 12, comma 1) del termine entro il quale

quest’ultima deve confluire nella “definitiva”, con pedissequa previsione di

“silenzio-assenso” in caso di anodino comportamento dell’Amministrazione

Aggiudicatrice: vale a dire, implicita approvazione dell’aggiudicazione ove

siano decorsi, senza adozione del relativo provvedimento, i relativi termini

dell’atto endoprocedimentale di aggiudicazione provvisoria.

È quindi fatto carico alla Commissione giudicatrice, di trasmettere,

per il tramite del Presidente, l’atto di aggiudicazione provvisoria, unitamente

– all’evidenza – a tutti gli allegati (id est: verbali di gara e documentazione

che, ob relationem, li ha determinati) all’Amministrazione appaltante, nella

persona del Responsabile del procedimento192.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!190 Tanto nella falsariga di un orientamento manifestato già da tempo dal Consesso, Sez. V, 12 giugno 2002, n. 3267: “La terzietà della Commissione di una gara pubblica deve essere valutata con riferimento ai concorrenti e non all’amministrazione, dovendosi, con riguardo a quest’ultima, soltanto rispettare il principio della separazione tra i compiti di amministrazione attiva, svolti dalla Commissione di gara, e quelli di controllo, svolti dall’organo deputato all’aggiudicazione e stipulazione del contratto”. Così, infatti, il testo dei commi 4 e 5 dell’art. 11: “4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura e' dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente. 5. La Stazione Appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva”. 191 In tal senso, TAR Toscana, Sez. I, 20 luglio 2011, n. 1264: “atto avente carattere interinale quale l’aggiudicazione provvisoria che é insuscettibile di creare un affidamento qualificato (C.d.S. VI, 6 aprile 2010 n. 1907)”. 192 Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612; TAR Lazio, Rm, Sez. II, 30 aprile 2010, n. 8975: “l’aggiudicazione provvisoria rappresenta un atto infraprocedimentale, soggetto a conferma o a revisione, nei cui riguardi il partecipante dichiarato provvisoriamente aggiudicatario non vanta alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva ma è titolare di una mera aspettativa, la cui inosservanza impone la comunicazione di riapertura del procedimento ove se ne verifichi la necessità e non l’annullamento dell’intera gara in presenza di fatti sopravvenuti che ne


!187

Pertanto, una volta effettuate le descritte verifiche sull’operato della

Commissione giudicatrice e sull’idoneità/convenienza della proposta

aggiudicataria, ove non si denotino vizi di sorta, segue la pronuncia

dell’aggiudicazione definitiva. Ai sensi del successivo comma 8 dell’art. 11,

poi, l’efficacia della medesima è subordinata alla verifica del possesso dei

prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario, tramite richiesta a quest’ultimo

e al secondo in graduatoria di comprovare, mercé le attestazioni delle

Autorità competenti, quanto autodichiarato al seggio di gara.

È quindi il caso di distinguere la verifica (in termini oggettivi)

sull’operato della Commissione, da quella (in termini soggettivi) sui requisiti

medesimi, per come assunti al seggio di gara ai fini dell’ammissione a

concorrere dell’aggiudicatario.

La previsione dell’art. 16, quarto comma, R.D. 2440/23, viene quindi

abrogata dal D.Lgs. 163/06 in modo implicito e non esplicito, in quanto il

cennato Regio Decreto non figura fra le norme espressamente espunte dal

panorama normativo, ai sensi dell’art. 256.

Ne discende che l’aggiudicazione definitiva non obbliga ope jure alla

stipula dell’accordo negoziale, la cui sottoscrizione sposterà tutto ciò che

attiene alla sfera pubblicistica a quella prettamente privatistica, come si

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!comportino la ripetizione di una fase, secondo il principio di conservazione degli atti della P.A. e di continuità della sua attività”. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2010, n. 2817: “in materia di appalti pubblici, la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva poggia sulla diversa funzione dei due atti, il primo mirante alla selezione della migliore offerta da parte della Commissione di gara, il secondo volto alla verifica ed alla approvazione da parte dell'organo competente, secondo l'ordinamento dell'Ente aggiudicatore”. TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 5 aprile 2011, n. 2981: “L’aggiudicazione provvisoria è un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario, pertanto in attesa dell'aggiudicazione definitiva, non vi è alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente, tanto che l'Amministrazione ha il potere di ritirare l'aggiudicazione provvisoria senza obbligo di particolare motivazione”.


!188

riferirà nel par. 8.2. Permane, infatti, nell’ambito pubblicistico, anche

l’eventuale revoca dell’aggiudicazione medesima, rispetto alla quale vige il

principio della necessità della comunicazione di avvio del procedimento,

partendo dal presupposto che la partecipazione dell’interessato può rivelarsi

determinante nella fase di comparazione degli interessi in gioco193, l’interesse

all’eliminazione dell’atto inopportuno e l’interesse alla conservazione delle

posizioni acquisite, avuto riguardo anche all’affidamento del privato

maturato circa la stabilità del provvedimento della P.A. Ciò, tanto più nei casi

in cui sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo tra l’aggiudicazione e la

revoca. In sede di autotutela, infatti, la P.A. deve prendere in attenta

considerazione le osservazioni degli interessati al mantenimento del

provvedimento precedentemente adottato, dovendo essa dimostrare

l’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione del medesimo e la

prevalenza di tale interesse rispetto a quello che tende alla conservazione

della situazione attuale. In sostanza, le previsioni degli artt. 7 e 8, L. 241/90,

inducono a ritenere che l’Amministrazione, nell’esercizio dei suoi poteri di

autotutela, non possa farsi giustizia da sé, ma deve consentire all’interessato

di difendersi, instaurando un propedeutico contraddittorio194.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!193 TAR Lazio, Rm, Sez. I ter, 19 aprile 2011, n. 3457: “In tema di revoca del provvedimento di aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica, è necessario distinguere tra aggiudicazione provvisoria e definitiva. Per il ritiro della prima non sussiste alcun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90 in quanto, l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, certamente necessario ma non decisivo, dagli effetti instabili, del tutto interinali, che determina la nascita di una mera aspettativa alla conclusione del procedimento. Diversamente la revoca dell’aggiudicazione definitiva, inserendosi nell’ambito di un nuovo procedimento tendente al ritiro del provvedimento (conclusivo della procedura di scelta del contraente) precedentemente emesso, deve essere preceduto dalla predetta comunicazione (cfr. TAR Lazio, sez. II, 30 aprile 2010, n. 8975; TAR Veneto, sez. I, 14 settembre 2010, n. 4745)”. 194 Tanto nel rilievo di una sostanziale irrevocabilità della procedura ad evidenza pubblica e quindi di un’oggettiva (e sicuramente democratica, in pregio alla tutela dell’affidamento)


!189

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!preclusione alla sospensione o all’annullamento. Va da sé che “è nulla, ai sensi dell’art. 1355 c.c., la clausola del bando di gara che stabilisce che l’amministrazione aggiudicatrice si riserva la facoltà di sospendere, modificare, annullare, revocare la procedura di gara a proprio insindacabile giudizio, senza che gli offerenti possano esercitare alcuna pretesa a titolo risarcitorio o di indennizzo, perché subordina qualsiasi responsabilità dell’amministrazione alla mera volontà dell’amministrazione medesima”: TAR Lazio, Rm, n. 3457/11, cit. Infatti, l’Amministrazione Aggiudicatrice può procedere alla revoca dell’aggiudicazione definitiva in un appalto purché motivi adeguatamente la sussistenza dell’interesse pubblico. Lo ha affermato il TAR di Milano (Sez. III, 4 febbraio 2005, n. 227), i cui Giudici hanno chiarito che, sebbene l’aggiudicazione quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente segni di norma il momento dell’incontro della volontà della P.A. di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l’offerta ritenuta migliore, non è precluso comunque alla prima di procedere, con atto successivo, alla revoca d’ufficio, ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, purché venga fornita di adeguata motivazione con richiamo a un preciso concreto interesse pubblico. In particolare, espone il Collegio milanese, l’indagine della sussistenza dell’interesse pubblico deve essere condotta con specifico riferimento alla fattispecie concreta, avendo cura di verificare la situazione nella quale va a incidere il provvedimento di autotutela di che trattasi. Permane pertanto la prerogativa oggettiva di cui all’art. 113 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (“Per gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato, il ministro o l'autorità delegata per l'approvazione può negare l'approvazione ai contratti anche se riconosciuti regolari. L’autorità delegata, nel caso in cui non ritenga di approvare il contratto, ne riferisce al ministro”). La relativa vigenza, dopo circa novant’anni, in uno Stato membro chiamato al recepimento di una (nuova) Direttiva comunitaria, è fenomeno sicuramente singolare. Per TAR Lazio, Rm, Sez. II, 30 aprile 2010, n. 8975: “è anche possibile che il procedimento di gara si concluda con la decisione dell'Amministrazione di non procedere all'aggiudicazione nei confronti di nessun concorrente. Infatti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11, comma 4, e 12, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, è ormai stato introdotto esplicitamente, a livello normativo (seppure già presente nell'ordinamento previgente in materia di appalti), il potere della stazione appaltante di non procedere all'aggiudicazione della selezione bandita. Ciò deriva dal fatto che le suindicate disposizioni codicistiche hanno provveduto a definire il rilievo e la portata dell'istituto dell'aggiudicazione provvisoria, rispetto alla quale si pone in rapporto di autonomia l'aggiudicazione definitiva, costituente atto non già meramente confermativo o esecutivo, ma che (anche quando recepisce in toto i risultati dell'aggiudicazione provvisoria) chiude la fase pubblicistica della gara ed accerta l'idoneità dell'offerta sulla base di predeterminati elementi oggettivi; la decisione di non confermare l'aggiudicazione provvisoria e, conseguentemente, di non procedere a quella definitiva, quindi, si configura non quale atto di autotutela decisoria, ma in termini di esercizio di potere intrinseco al procedimento concorsuale”. Ed ancora, Sez. III quater, 2 luglio 2012, n. 6024: “In caso di revoca di una gara d'appalto, è necessaria una puntuale ed accurata indicazione delle ragioni di pubblico interesse, attuale e concreto, che hanno determinato il ricorso all’atto di autotutela. (Sul punto, il Giudice ha ritenuto legittima, a nulla rilevando la mancata indicazione dell’ammontare dell’indennizzo, la revoca della gara in quanto espressione di quel potere discrezionale di rivisitazione del proprio operato come conseguenza di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario)”.


!190

Si offre al lettore un’ipotesi di testo di atto di approvazione ex art. 11,

comma 5, D.Lgs. 163/06, relativo ad una gara di refezione scolastica, in cui

risulta scomposta la voce del punteggio da assegnare alla componente

economica dell’offerta195:

Oggetto: AFFIDAMENTO _________ (CIG __________). Determina di

aggiudicazione, ex art. 11, comma 5, D.Lgs. 163/06.

Premesso

- che in esecuzione della Determina a contrarre n. _ del ___2012, il Comune

di _________ ha indetto la gara per l’affidamento __________;

- che entro le ore 12.00 del ________, termine di presentazione delle offerte,

come previsto nel bando, sono pervenute n. ____ offerte:

1. ________, prot. n. _____ del ______;

2. ________, prot. n. _____ del ______;

3. ________, prot. n. _____ del ______;

4. ________, prot. n. _____ del ______;

- che, successivamente, giusta Determina n. __ del ___2012, è stata

nominata la Commissione giudicatrice, ex art. 84, comma 10, D.Lgs. 163/06,

composta da professionalità appartenenti alla Stazione Appaltante, e che,

complessivamente, hanno garantito la relativa competenza nonché

l’insussistenza di cause di incompatibilità nei confronti delle offerte

pervenute: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!195 L’esempio è voluto dall’opportunità di chiarire all’operatore che in tal caso, diversamente dall’ipotesi tipica, è opportuna la seguente formulazione del bando, per quanto concerne lo sbarramento di congruità dettato dal Legislatore: “Il raggiungimento della soglia dei 4/5 del massimo del punteggio attribuibile in sede di offerta economica, di cui all’art. 86, comma 2, D.Lgs. 163/06, verrà calcolato facendo riferimento al punteggio complessivamente attribuibile, ovvero punti __ (_________), e non (singolarmente) alle due distinte voci di ribasso che compongono l’offerta economica”.


!191

! Presidente: ________;

! Commissario: _____________;

! Commissario: ___________;

! Commissario supplente: _____________;

! Commissario supplente: ___________;

- che in data ________ – giusta verifica della documentazione

amministrativa presentata al seggio di gara da una prima parte degli

operatori economici partecipanti – la Società __________ è stata esclusa per

irregolarità/inappropriatezza della documentazione medesima (verbale n. 1,

richiamato ob relationem, che ivi si ratifica, e a cui si rinvia);

- che in data _______, giusta verifica dell’offerta tecnica presentata al

seggio di gara dalla Società _______, la medesima è stata esclusa per

mancato superamento della clausola di sbarramento prevista nel bando di

gara (verbali nn. __ e ___, richiamati ob relationem, che ivi si ratificano, e a

cui si rinvia);

- che, dalla valutazione complessiva - sia delle offerte tecniche, sia delle

offerte economiche (composte da entrambi i cespiti previsti nelle regole di

gara) - delle offerte rimaste in gara, ne è discesa la seguente attribuzione di

punteggi:

Società P. off. tec. P. off. eco. (canone

centro cottura)

P. off. eco. (prezzo

singolo pasto)

Punteggio totale

Soc. 1 ___ ___ ___ ___

Soc. 2 ___ ___ ___ ___

Soc. 3 ___ ___ ___ ___

Soc. 4 ___ ___ ___ ___


!192

Del che la seguente graduatoria:

1. Società 1: ___ punti;




VISTI i verbali di gara dal n. 1 al n. __ e consapevole delle relative

congruità, in termini sostanziali e valutate altresì le componenti dell’offerta

aggiudicataria, non essendo, comunque raggiunto, il limite di obbligatorietà

di cui all’art. 86, comma 2, D.Lgs. 163/06;

DATO ATTO che l’offerta aggiudicataria medesima presenta, pertanto, tutte

le caratteristiche ed i vantaggi, sia in termini di idoneità, sia in termini di

convenienza (ex art. 81, comma 3, D.Lgs. 163/06), tali da far sì che la

prescrizione di cui all’art. 79, comma 2, lett. c), D.Lgs. 163/06, possa essere

rispettata, valutando l’offerta aggiudicataria nella sua complessità;

Visto il D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163;

DETERMINA

1. di approvare i lavori della Commissione giudicatrice ed i relativi verbali

di gara dal n. 1 al n. __ (che ivi si ratificano) ed aggiudicare in via

definitiva, il servizio di _______ alla Società _____, con sede in ________, a

fronte di ciascun elemento proposto in sede di offerta tecnica e in sede di

offerta economica;

2. di procedere, salvo la verifica dei requisiti autodichiarati ed il pagamento

degli oneri di consulenza di cui al bando di gara, alla stipula del contratto

che verrà sottoscritto non prima di 35 (trentacinque) gg. da oggi,

demandando agli uffici l’immediata trasmissione della presente, sotto forma

di comunicazione, ex art, 79, comma 5, lett. a), D.Lgs. 163/06 ed indicando


!193

la consegna nei termini di legge della presente Determina di aggiudicazione

e dei verbali di gara, ex art. 79, comma 5-bis, D.Lgs. 163/06,

combinatamente applicato in uno al successivo comma 5 - quater.



!194

5.2 La comunicazione di aggiudicazione definitiva ex art. 79, comma 5,

lett. a), D.Lgs. 163/06 e la decorrenza del termine processuale di

impugnativa: l’art. 120, comma 5, c.p.a. è norma di chiusura?

Segue la comunicazione (formale) di aggiudicazione definitiva ex art.

79, comma 5, lett. a), D.Lgs. 163/06 da rendere “tempestivamente e

comunque entro un termine non superiore a cinque giorni,

all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i

candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui

candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione

avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni,

nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette

impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale

definitiva”.

Ecco il testo, suggerendo di inviare tutte le comunicazioni

contestualmente, onde fissare il termine di cui all’art. 11, comma 10, D.Lgs.

163/06 (“Il contratto non può comunque essere stipulato prima di

trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del

provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79”):

Si rende noto che in esito all’apertura delle buste contenenti l’offerta

economica (vedi verbale n. __ del _____ che ivi si ratifica unitamente ai

verbali precedenti), relativamente alla gara indetta dal ______ per

l’affidamento _________, il servizio de quo, giusta Determina di

aggiudicazione definitiva del ________, è affidato, in via definitiva, alla

Società _________, con punteggio – comprensivo della valutazione sia della

componente tecnica, sia dell’offerta economica – pari a ____ punti. La

seconda graduata è la Società _______ con punteggio pari a ____ punti.


!195

Si comunica pertanto che la stipula del contratto non avverrà prima

di trentacinque giorni dall’invio della presente comunicazione.

Tanto per la quale, il Responsabile del procedimento ritiene

condivisibili e fa proprie le motivazioni addotte dalla Commissione

giudicatrice e comunica l’aggiudicazione definitiva, di talché rendere il

presente atto ricettizio, quale esito della gara sull’indefettibile presupposto

che le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata sono contenuti sia

nei verbali di gara, sia nella Determina di aggiudicazione definitiva, che

rende altresì relativa valutazione di cui all’art. 81, comma 3, D.Lgs. 163/06.

La Determina di aggiudicazione definitiva con i verbali di gara ivi

allegati sono disponibili entro 10 (dieci) gg. dalla presente comunicazione.

Il presente provvedimento e tutti gli atti ob relationem richiamati

sono impugnabili presso il competente TAR ____ nei tempi di rito.

Massima cura nella modalità di trasmissione che la prassi induce ad

inoltrare tramite fax, usufruendo della formulazione del bando che impone al

concorrente di indicare il relativo numero, nonché di comunicare

preventivamente eventuali problematiche di ricettività.

Il prototipo di comunicazione è stato redatto prendendo spunto dalla

più recente giurisprudenza ove evince che, con particolare riguardo alle gare

da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se

l’atto di comunicazione non dovesse rendere conto delle caratteristiche e dei

vantaggi dell’offerta selezionata (art. 79, comma 2, lett. c), D.Lgs. 163/06),

non decorre il termine di impugnativa196, a prescindere dalla previsione di cui

all’art. 120, comma 5, c.p.a.197.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!196 Consiglio di Stato, Sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6543; Sez. VI, 28 marzo 2012, n. 1849; C.G.A., Sez. Giur., 29 marzo 2012, n. 1030; contra, TAR Lazio, Rm, Sez. III quater, 7 novembre 2012, n. 9110: “Ritenuto, infine, che non può valere la circostanza che la


!196

Si suggerisce, quindi, di assolvere siffatto onere motivazionale

richiamando expressis verbis i verbali di gara che può anche essere

opportuno allegare alla comunicazione stessa in uno al provvedimento di

aggiudicazione definitiva, ex art. 11, comma 5, ove non vi siano tanti

concorrenti da rendere l’adempimento eccessivamente gravoso. Ad ogni

buon conto, il mero richiamo ai verbali di gara, per come fatti propri

dall’aggiudicazione definitiva medesima, assolve sicuramente l’onere de quo,

per poi renderli disponibili nel rispetto, non solo dell’art. 3, comma 3, L.

241/90, ma anche dell’imposizione di cui all’art. 79, comma 5 quater, D.Lgs.

163/06198.

Questo permetterà di:

i) rispettare la richiamata disposizione di cui all’art. 79, comma 2, lett. c);

ii) dare effettività allo spirare del termine di impugnativa;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!comunicazione ex art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006 non conteneva indicazioni circa i vantaggi e le caratteristiche dell’offerta, poiché l’interessata ben avrebbe potuto proporre atto di motivi aggiunti ed integrare così le proprie ragioni”. 197 “Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall'articolo 42”. 198 TAR Toscana, Sez. III, 12 giugno 2012, n. 1127: “Il concetto di disponibilità nella motivazione ob relationem comporta non che l'atto amministrativo richiamato debba essere unito imprescindibilmente al documento o che il suo contenuto debba essere riportato testualmente nel corpo motivazionale, bensì che esso sia reso disponibile a norma di legge, vale a dire che possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi, laddove concretamente esperibile; in sostanza, detto obbligo determina che la motivazione ob relationem del provvedimento debba essere portata nella sfera di conoscibilità legale del destinatario, con la conseguenza che in tale ipotesi è sufficiente che siano espressamente indicati gli estremi o la tipologia dell'atto richiamato, mentre non è necessario che lo stesso sia allegato o riprodotto, dovendo essere messo a disposizione ed esibito ad istanza di parte”.


!197

iii) consentire l’estrazione documentale, per l’appunto con l’immediato

inoltro dell’atto di aggiudicazione definitiva e dei verbali di gara, comunque

imposta nel termine di dieci giorni dall’art. 79, comma 5 quater, D.Lgs.

163/06.

Salve le precisazioni di cui sopra, è ormai pacifico che il termine per

l’impugnazione dell’aggiudicazione inizia a decorrere dal recepimento della

comunicazione di cui sopra e non dal momento in cui l’Amministrazione

effettua le verifiche di cui alla successiva fase procedimentale199.

A parere dell’Autore non può ascriversi una portata “tranciante”, sia

pure norma di natura perspicuamente processuale, al termine di cui all’art.

120, comma 5, c.p.a.; così come, del pari, non si può “sfruttare” l’accesso

documentale per rimandare il termine di impugnativa.

Posto che l’obbligo di rendere i documenti entro dieci giorni,

attenendo ai “provvedimenti oggetto di comunicazione” afferisce, sia

sull’esclusione, sia sull’aggiudicazione, l’orientamento assolutamente

condivisibile può essere quello di una poco reclamizzata pronuncia del

Supremo Consesso in cui, in buona sostanza, si statuisce (ancorché limitando

la posizione solo rispetto all’aggiudicazione) che la delimitazione del termine

di impugnativa, non può essere prorogata in esito ad un’estrazione

documentale “tardiva”, bensì va delimitata nel termine di quaranta giorni

(dieci giorni per esercitare l’accesso, decorrenti dalla comunicazione, più

trenta giorni per esercitare il ricorso)200.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!199 In tal senso, TAR Lazio, Rm, Sez. III ter, 9 dicembre 2012, n. 35816; Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 marzo 2012, n. 1516; Ad. Plen. 31 luglio 2012, n. 31. 200 Sez. V, 1 settembre 2011, n. 4895: “La formalizzazione di una autonoma ordinaria istanza di accesso agli atti del procedimento non può consentire di spostare surrettiziamente in avanti nel tempo il periodo di incertezza sulla proposizione della lite che la legge, attraverso il combinato disposto degli art. 79 c. contr. pubbl. e 120 c. proc. amm. ha inteso


!198

5.3 La declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione definitiva e il controllo

dei requisiti autodichiarati: la BDNCP entra nello scenario operativo degli

appalti pubblici

La fase di verifica dei requisiti autodichiarati in sede di gara afferisce

sia ai requisiti di ordine “generale”, sia a quelli di ordine “speciale” e

permane nelle modalità correnti e di cui si è fatto cenno nel par. 4.2, fin

quando non si potrà usufruire a tutti gli effetti della Banca dati di cui all’art.

6-bis, D.Lgs. 163/06, in funzione presso l’AVCP201.

Con Deliberazione del 27 dicembre 2012, l’Autorità ha dato

attuazione formale alla suddetta Banca dati, con l’acronimo di BDNCP,

prevedendo all’art. 9 la transitorietà dell’entrata in vigore del nuovo regime,

attraverso il sistema di verifica dei requisiti, rispetto al quale è stato avviato

un ciclo di formazione e guida al corretto utilizzo del sistema202, denominato

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!delimitare ad un massimo di quaranta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione (sia o meno accompagnata dal provvedimento o dai verbali di gara recanti la motivazione: 10 giorni per esercitare l’accesso decorrenti dalla comunicazione + 30 giorni per la proposizione del ricorso)”. Ancora più incisiva Sez. III, 30 agosto 2012, n. 4657, sul presupposto che nella sede in cui si esercita il riscontro documentale “la conoscenza del documento si raccorda al momento dell’ostensione degli atti, in relazione al cui contenuto l’interessato è posto in condizione di avvertire ogni eventuale potenzialità lesiva, con effetto sul decorso del termine di impugnazione”. E tanto prescinde dall’effettiva estrazione in copia, in quanto “l’art. 7 del d.P.R. n. 184 del 2006 consente la piena e completa percezione del contenuto del documento. L’interessato può, infatti, “prendere appunti e trascrivere in tutto o in parte i documenti presi in visione””. 201 Allo stato rileva che solo il rilascio del DURC, ove inevaso, soggiace al silenzio – assenso (TAR Lazio, Rm, Sez. III, 2 gennaio 2012, n. 28; Circolare del Ministero del Lavoro n. 5/08), posto che tutte le Stazioni Appaltanti dovrebbero accreditarsi per la verifica online. 202 Così si legge nelle news dell’AVCP del 28 dicembre 2012: “Ciclo di Formazione AVCPASS. A seguito delle consultazioni condotte con Stazioni Appaltanti ed operatori del mercato, l’Autorità ha deciso di avviare sin dal mese di Gennaio un ciclo di formazione e guida al corretto utilizzo del sistema denominato AVCPASS, istituito in ottemperanza dell’articolo 6 bis del Codice dei Contratti, al fine di consentire da una parte l’alimentazione della banca dati dei Contratti Pubblici e dall’altra la verifica del possesso dei requisiti degli operatori economici.


!199

AVCPASS, che consente “…alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori,

attraverso un’interfaccia web e le cooperazioni applicative con gli Enti

Certificanti, l’acquisizione della documentazione comprovante il possesso

dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-

finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici;

…omissis… agli operatori economici, tramite l’apposita area dedicata, di

inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico ai sensi

dell’art. 6-bis, comma 4, del Codice. L’operatore economico può utilizzare

tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamento alle quali

partecipa entro il periodo di validità del documento, così come dichiarato

dall’operatore medesimo”.

Per utilizzare il sistema AVCPASS “…la stazione appaltante/ente

aggiudicatore, dopo la registrazione al sistema SIMOG, acquisisce, per

ciascuna procedura di affidamento, il CIG, tramite il Responsabile del

Procedimento; quest’ultimo indica il soggetto abilitato alla verifica dei

requisiti;

...omissis… l’operatore economico, dopo la registrazione al servizio

AVCPASS, indica a sistema il CIG della procedura di affidamento cui

intende partecipare. Il sistema rilascia un “PASSOE” da inserire nella busta

contenente la documentazione amministrativa. Fermo restando l’obbligo per

l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla

normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione

alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!Tale ciclo di formazione sarà erogato in favore delle sezioni regionali dell’Osservatorio, degli Operatori Economici e delle Stazioni Appaltanti per i relativi profili di interesse”.


!200

necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle

stazioni appaltanti/enti aggiudicatori”.

La vera e propria rivoluzione, che a seconda dell’importo dell’appalto

comporterà in una prima fase un’opzione per la Stazione Appaltante e in una

seconda fase un’obbligazione203, snellirà oltremisura il procedimento;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!203 Si riporta l’art. 9, comma 1 della Deliberazione in commento: “Norme transitorie 1. Al fine di consentire agli operatori economici e alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori di adeguarsi gradualmente alle nuove modalità di verifica dei requisiti, l’obbligo di procedere alla verifica stessa attraverso l’utilizzo del sistema AVCPASS decorre secondo le seguenti scadenze temporali: a) Dal 1° gennaio 2013 per gli appalti di lavori in procedura aperta nel settore ordinario, di importo a base d’asta pari o superiore a ! 20.000.000; in via transitoria, fino al 30 giugno 2013, le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori per tali appalti possono continuare a verificare il possesso dei requisiti degli operatori economici secondo le previgenti modalità. b) Dal 1° marzo 2013 per tutti gli appalti di importo a base d’asta pari o superiore a ! 40.000,00, con esclusione di quelli svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione o mediante ricorso al mercato elettronico, nonché quelli relativi ai settori speciali; in via transitoria, fino al 30 giugno 2013, le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori per tali appalti possono continuare a verificare il possesso dei requisiti degli operatori economici secondo le previgenti modalità. c) A far data dal 1° luglio 2013 gli appalti di importo a base d’asta pari o superiore a ! 40.000,00 di cui ai commi a) e b) entrano in regime di obbligatorietà. d) Dal 1° ottobre 2013 per gli appalti di importo a base d’asta pari o superiore a ! 40.000,00 svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione ed il ricorso al mercato elettronico, nonché per i settori speciali; in via transitoria, fino al 31 dicembre 2013, le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori per tali appalti possono continuare a verificare il possesso dei requisiti degli operatori economici secondo le previgenti modalità. e) A far data dal 1° gennaio 2014 il regime di obbligatorietà è esteso anche agli appalti di cui al comma d). 2. In via transitoria, i certificati attestanti l’avvenuta esecuzione di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici indicati all’articolo 6, comma 3, lett. c) della presente delibera, sono inseriti nel sistema dagli operatori economici. In mancanza di detti certificati, gli operatori economici possono inserire nel sistema le fatture relative alla suddetta avvenuta esecuzione indicando, ove disponibile, il CIG del contratto cui si riferiscono, l’oggetto del contratto stesso e il relativo importo, il nominativo del contraente pubblico e la data di stipula del contratto stesso. Resta ferma per la Stazione Appaltante/ente aggiudicatore la facoltà di verificare la veridicità e la autenticità delle attestazioni prodotte dagli operatori economici. 3. In relazione a quanto previsto all’art. 5, comma 1, e all’art. 6, comma 2, in via transitoria, qualora i documenti e i dati non siano messi a disposizione della Banca Dati da parte degli Enti Certificanti, l’Autorità provvede comunque ad inoltrare una apposita


!201

consentirà di dare attuazione ad una norma importantissima del D.P.R.

207/10 che all’art. 6, comma 3, lett. a), impone l’immediata verifica in corso

di seduta pubblica in cui si controlla la documentazione amministrativa “…

della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38,

comma 1, lettera i), del codice”; eviterà, nell’attuale silenzio normativo

rispetto all’eventuale inevasione da parte dell’Agenzia delle Entrate

dell’attestato di regolarità fiscale204, dubbi di comportamento ed, in buona

sostanza, renderà unica la fase procedimentale distinta nell’art. 11, D.Lgs.

163/06, nei commi 5 e 8, laddove la documentazione di comprova che

(parzialmente) permarrà ancora a carico della Stazione Appaltante potrà

essere introitata in brevissimo tempo. Per esempio, dall’elencazione di cui

all’art. 5, comma 1205, non pare rinvenirsi dato di comprovabilità per quanto

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!richiesta agli Enti Certificanti; tali Enti trasmettono i documenti richiesti dall’Autorità direttamente alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori. La richiesta dell’Autorità agli Enti Certificanti conterrà tutti gli estremi che consentono di ricondurre esplicitamente la richiesta stessa agli obblighi di cui all’art. 6-bis del Codice. La documentazione di cui agli artt. 6 e 7 della presente delibera e della relativa tabella allegata può essere oggetto di modifica mediante nuova deliberazione. Le parti modificate della delibera sono sottoposte, per i profili di competenza, al parere dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali”. 204 Si trascrive motivazione riportabile in sede contrattuale al fine di giustificare la stipula pur in assenza di riscontro da parte dell’Agenzia delle Entrate: “….che sul punto occorre specificare che il mancato riscontro da parte dell’Agenzia delle Entrate alla richiesta di attestazione che la ____________, non ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi a pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana, al fine di verificare il possesso del relativo requisito autodichiarato in sede di gara e tendere all’efficacia dell'aggiudicazione definitiva, ex art. 11, comma 8, D.Lgs. 163/06, è qualificabile, per l’ermeneutico criterio dell’interpretazione (e dell’applicazione) analogica di cui all’art. 12 delle preleggi al Codice Civile, quale silenzio assenso, in quanto istituto specificatamente previsto negli interna corporis dell’Agenzia delle Entrate per le cosiddette “istanze di interpello”, a prescindere dalla tipologia delle medesime”. 205 “1. La documentazione e/o i dati a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale di cui agli articoli 38 e 39 del Codice, che sono messi a disposizione mediante adeguati sistemi di cooperazione applicativa dagli Enti Certificanti, ai sensi dell’articolo 6-bis, comma 4, del Codice, attraverso il Sistema AVCPASS sono i seguenti:


!202

concerne l’ottemperanza alla normativa in materia di tutela dei disabili, per

cui supplisce il successivo comma 3206. Parimenti, per quanto concerne i

requisiti di ordine speciale, il comma 4 dell’art. 6 prevede che: “La

documentazione a comprova del possesso dei requisiti di carattere tecnico-

organizzativo ed economico-finanziario, non inclusi nei commi 2 e 3, è

inserita nel sistema dagli operatori economici, conformemente a quanto

segnalato dal Responsabile del Procedimento in ordine alle specificità di

gara”.

L’aggiudicazione definitiva potrà così tranquillamente coincidere con

tutte le verifiche di illibatezza penale, contributiva, previdenziale, etc., e

determinare la decorrenza dello stand still in assoluta certezza di

affidamento, a prescindere da controlli postumi e dall’evolversi della fase

esecutiva.

Come dare prova della verifica di illibatezza e quindi di aver acceduto

al sistema AVCPASS? Rileva che, ai sensi dell’art. 8, comma 4, della

Delibera dell’AVCP “Il sistema AVCPASS è stato progettato nel rispetto

delle vigenti norme in materia di protezione dei dati personali, compresi gli

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!a) Visura Registro delle Imprese fornita da Unioncamere; b) Certificato del casellario giudiziale integrale fornito dal Ministero della Giustizia; c) Anagrafe delle sanzioni amministrative – selettivo ex art. 39 D.P.R. n. 313/2002 dell’impresa, fornita dal Ministero della Giustizia; d) Certificato di regolarità contributiva di ingegneri, architetti e studi associati, dalla Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti (Inarcassa); e) Certificato di regolarità fiscale fornito dall’Agenzia delle Entrate; f) Documento Unico di Regolarità Contributiva fornito dall’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (Inail); g) Comunicazione Antimafia fornita dal Ministero dell’Interno”. 206 “Per quanto non espressamente ricompreso nell’ambito del precedente comma 1, le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori provvedono al recupero della documentazione a comprova, secondo le modalità previste dall’art. 40, co. 1, del DPR 445 del 2000”.


!203

obblighi di sicurezza di cui all’art. 31 del D.Lgs. 196/03. Sono state disposte,

in particolare, le seguenti misure:

a) il sistema garantisce l’identificazione, l’autenticazione e l’autorizzazione

dell’utenza secondo i profili assegnati.

b) Il sistema è dotato di una procedura per la verifica delle identità e dei

relativi ruoli dichiarati a sistema.

c) L’accesso ai servizi AVCPASS avviene solo a seguito del superamento di

una procedura di autenticazione che verifica le credenziali di autenticazione

composte dall’identificativo utente e dalla relativa parola chiave e sono

adottati idonei criteri di robustezza per la costruzione della password.

d) Le credenziali di autenticazione sono assegnate individualmente ad ogni

incaricato e nelle istruzioni impartite agli incaricati è prescritto di adottare

le necessarie cautele per assicurare la segretezza della componente riservata

delle credenziali.

e) Il sistema AVCPASS espone i dati ai soggetti autorizzati per il tempo

strettamente necessario al trattamento degli stessi nell’ambito delle

procedure di cui al comma 1; al termine di dette procedure i dati non sono

più residenti sul sistema…omissis…”.

È intuibile che il documento amministrativo accertante la comprova

sarà una sorta di report, estraibile da terzi legittimati sotto forma di “richiesta

di accesso”. Altresì, è evidente che la procedura avrà bisogno di tutti gli

approfondimenti e gli accorgimenti necessari per un corretto utilizzo, visto

che attiene a tutti i requisiti partecipativi, siano essi generali (art. 5), siano

essi di carattere tecnico – organizzativo ed economico – finanziario.

Il recente “Decreto Crescita” (D.L. 179/12, conv. in L. 221/12),

stabilisce poi che le Stazioni Appaltanti sono tenute, proprio ai fini di rendere


!204

operativa l’istituita Banca dati, di iscriversi alla relativa Anagrafe unica di cui

all’art. 52-bis del Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al D.Lgs.

82/05.

In buona sostanza, prima verrà istituita la Banca dati e poi le

Amministrazioni potranno iscriversi, per poi procedere, ogni anno,

all’aggiornamento dei rispettivi dati identificativi: un eventuale

inadempimento darà luogo alla nullità degli atti adottati e alla responsabilità

amministrativa e contabile del funzionario responsabile.


!205

CAPITOLO VI

L’accesso ai documenti nelle procedure ad evidenza pubblica

6.1 Breve premessa

Con l’entrata in vigore della L. 241/90 nell’ordinamento

amministrativo del nostro Paese, la regola del “tutto è segreto tranne ciò che

è eccezionalmente pubblico” è stata sostituita dalla regola “tutto è pubblico

tranne ciò che è eccezionalmente segreto”, così da introdurre l’istituto

dell’accesso ai documenti, che trova, altresì, pedissequa collocazione nel

Codice degli appalti all’art. 13.

Gli articoli 22 e seguenti della legge generale sul procedimento

amministrativo, come riformulati dalla novella della L. 15/05, dettano le

condizioni generali, tanto soggettive (id est: soggetto richiedente che abbia

un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione

giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso),

quanto oggettive (“il documento amministrativo è inteso come ogni

rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di

qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni e non relativi ad

uno specifico procedimento, detenuti da una Pubblica Amministrazione e

concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura

pubblicistica o della loro disciplina sostanziale”), dando opportuna tutela al

controinteressato (“tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili, in

base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso

vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”), che la novella

stessa ha inserito a pieno titolo nell’istituto in commento, riconoscendo a

quest’ultimo la possibilità, in sede di Regolamento207, di presentare una

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!207 D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, pubbl. in G.U. n. 114 del 18 maggio 2006.


!206

motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso che

afferisce alla sua posizione.

In buona sostanza, la legge dispone che:

i) i documenti oggetto dell’accesso devono essere detenuti

dall’Amministrazione e non da formare;

ii) la richiesta non deve tendere ad un controllo generalizzato, bensì deve

essere assistita da un interesse giuridicamente rilevante;

iii) rispetto alla privacy dei terzi, prevale la garanzia dell’accesso laddove:

• nella norma generale (art. 24, comma 7, L. 241/90) la conoscenza dei

documenti sia necessaria per curare o difendere interessi giuridici;

• nella norma speciale (art. 13, comma 6, L. 241/90) sia invece necessaria

solo “in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla

procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene

formulata la richiesta di accesso”;

iv) le controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi sono

disciplinate dal Codice del processo amministrativo (art. 25, comma 5, L.

241/90, letto in combinato disposto con l’art. 116 c.p.a.).

Pertanto, in sede di procedura ad evidenza pubblica, ai fini della

prevalenza di cui al p. iii), è necessaria, da parte del richiedente,

esclusivamente la declaratoria dell’intento di instaurare un giudizio; mentre

invece, in sede di procedimento di altro tipo, affinché receda la privacy del

terzo rispetto all’ostensibilità dei documenti, l’Amministrazione dovrà

effettivamente capire se quei documenti siano effettivamente necessari alla

cura o alla difesa del manifestato interesse giuridico208.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!208 Entra in gioco, a parere dell’Autore, la valutazione, ai fini precipuamente processuali, dell’effettivo interesse al consequenziale gravame, da cui discende, o meno, l’emulatività della richiesta di accesso.


!207

Facendo proprie le più rilevanti modifiche apportate all’istituto

dell’accesso ai documenti dalla L. 15/05, poi trasfuse nel regolamento sul

tema (D.P.R. 184/06), il Codice dei contratti pubblici, all’art. 13 prevede,

sotto l’epigrafe “Accesso agli atti e divieti di divulgazione”, la possibilità per

i richiedenti di estrarre copia di documenti che afferiscono ad offerte di altri

concorrenti, in linea di massima ben più ampia rispetto ai confini di

“Riservatezza”, cui sotto tale rubricazione, sia la Direttiva 2004/18/CE

(all’art. 6209), sia la 2004/17/CE (relativa a determinate procedure, all’art.

13), sotto la medesima nomenclazione, circoscrivono le informazioni de

quibus.

Fra l’altro, la Direttiva 2004/17/CE prevede, al comma 1 dell’art. 13

stesso, che “all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli

operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli

operatori economici e dell’aggiudicazione degli appalti, gli enti

aggiudicatari possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle

informazioni che trasmettono”. Le Stazioni possono decidere, per i settori di

riferimento, se porre esse stesse condizioni atte a tutelare le relative

informazioni rimesse a coloro i quali concorrono alla procedura.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!209 Si rileva che la dottrina fra le più qualificate (R. De Nictolis, L’accesso agli atti di gara, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella Direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, op. cit., pag. 520) fa presente che “L’art. 6 della nuova direttiva costituisce il fulcro della mediazione tra diritto di accesso agli atti di gara e diritto alla privacy dei partecipanti. Il diritto di accesso è salvaguardato da specifiche disposizioni della direttiva, che l’art. 6 fa salve, e, in particolare, dagli art. 35.4 e 41. Tali norme garantiscono la conoscibilità degli atti di gara, una volta che la gara si sia conclusa, e la conoscibilità, per ciascun partecipante, dei motivi della propria esclusione. Infatti l’art. 35.4, prevede la pubblicazione in ambito comunitario di un avviso di postinformazione, relativo all’appalto aggiudicato o all’accordo quadro concluso. L’art. 41 disciplina in dettaglio le informazioni individuali che l’amministrazione aggiudicatrice trasmette su richiesta dei singoli concorrenti, e che riguardano l’esito della procedura, i motivi della scelta di una data offerta, i motivi dell’esclusione di candidature o offerte”.


!208

6.2 Il differimento dell’estrazione e l’accesso immediato agli atti di gara in

esito ai provvedimenti oggetto di comunicazione; quando, invece, è

tassativo il coinvolgimento del “controinteressato”

L’articolo 13 del Codice degli appalti - dopo aver ribadito, per quanto

attiene alla specifica tematica, il rinvio alla legge generale sul procedimento

amministrativo, già previsto nei “principi” di cui all’art. 2 (e specificatamente

al comma 3210), posta la preclusione per gli appalti segretati e quelli che

richiedono particolari misure di sicurezza - cataloga le ipotesi di

“differimento”, vale a dire quelle in cui il riscontro alla richiesta di accesso

non soggiace ai canonici termini normativi (trenta gg.), bensì va garantito,

per le deducenti ragioni di opportunità, dopo determinati eventi

procedimentali, posta, ovviamente, la sussistenza dei tradizionali ed

imprescindibili requisiti soggettivi (identificazione del richiedente e suo

interesse giuridicamente rilevante) e oggettivi (precipua ed analitica

indicazione dei documenti detenuti e non da formare, in seno

all’Amministrazione Aggiudicatrice), in guisa da prescindere dal cd.

“controllo generalizzato”211 (accezione di matrice giurisprudenziale

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!210 Sulla qualificazione del procedimento ad evidenza pubblica quale “procedimento amministrativo rafforzato”, già se ne è argomentato in tema di Determina a contrarre. 211 Sul punto, da ultimo, TAR Sardegna, 16 luglio 2012, n. 703: “In materia di accesso agli atti, la motivazione sull’interesse ad ottenere il rilascio di documentazione amministrativa deve essere espressa nella domanda di accesso ai fini della dimostrazione della legittimazione da parte del richiedente. Essa, in sostanza, serve a chiarire, all’ufficio destinatario della richiesta, che il richiedente ha un concreto interesse meritevole di tutela e che, quindi, l’istanza non è volta ad perseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti della p.a. La motivazione non occorre però ove non ci sia nulla da chiarire ed in particolare nelle ipotesi in cui la documentazione richiesta riguardi un procedimento amministrativo definito con un provvedimento che ha come destinatario il richiedente l’accesso o nelle ipotesi in cui l’interesse emerga chiaramente dai rapporti intercorsi o intercorrenti tra amministrazione e richiedente”. E ancora Consiglio di Stato, Ad. Plen., 24 aprile 2012, n. 7: “Fin dalle prime pronunce del Consiglio di Stato sull’interpretazione dell’art. 22, L. n. 241/1990, è stata riconosciuta la legittimazione del


!209

ritrascritta nel novellato art. 24, comma 3, L. 241/90) e da ciò che è stata

definita “massa eterogenea di atti212.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!Codacons ad esercitare il diritto di accesso ai documenti dell’Amministrazione in relazione ad interessi che pertengono ai consumatori e utenti di pubblici servizi. Cionondimeno, la disposizione di cui all’art. 22, co. 1, L. n. 241/1990, pur riconoscendo il diritto di accesso a ‘chiunque vi abbia interesse’ non ha tuttavia introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla Amministrazione, tant’è che ha contestualmente definito siffatto interesse come finalizzato alla “tutela” di ‘situazioni giuridicamente rilevanti’. Del resto, anche l’art. 2 del primo regolamento attuativo della legge, con riferimento all’accesso, approvato con d.P.R. 27 n. 352/1992, ha chiarito che l’interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere “personale e concreto”, ossia ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico nesso, occorrendo che il richiedente intenda difendere una situazione di cui è portatore, qualificata dall’ordinamento come meritevole di tutela, non essendo sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa”. 212 TAR Campania, Na, Sez. V, 9 gennaio 2007, n. 124; TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 31 maggio 2007, n. 5041. Sulla giuridicità del “differimento”, va confrontato il previgente art. 24, comma 6, L. 241/90 (“I soggetti indicati nell’art. 23 hanno facoltà di differire l’accesso ai documenti richiesti sino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa. Non è comunque ammesso l’accesso agli atti preparatori nel corso della formazione dei provvedimenti di cui all’articolo 13, salvo diverse disposizioni di legge”), con l’attuale testo di cui all’art. 24, comma 4: “L’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento”. È implicito che l’esternazione del “potere” abbisogna del giusto viatico motivazionale e della corretta sua estrinsecazione, alla stregua dei principi generali della “sana amministrazione”. In ogni caso la pedissequa - e letterale - disciplina va completata con riferimento all’art. 9, commi 2 e 3 del D.P.R. n. 184/2006, “dove è previsto che il differimento dell’accesso è disposto ave sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela agli interessati di cui all’art. 24, comma 6, della legge 241, o per salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa, e che l’atto che dispone il differimento deve indicarne la durata. Il provvedimento di differimento deve presentare una motivazione tale che riveli gli interessi che si intendono tutelare nonché la temporaneità della stessa tutela indicandone la durata temporale”: F. Nesta, Limiti al diritto di accesso, in Il diritto di accesso ai documenti amministrativi legge n. 241 del 1990, in Studi e esperienze di diritto amministrativo, collana a cura di F. Caringella e R. Garofoli, Torino 2006, pag. 27. Vale, altresì, rimarcare la sentenza n. 13873 del 16 dicembre 2005 della Sez. I quater del TAR Lazio, la quale, in parte motiva, se da un canto rileva “che il diritto di accesso non può essere escluso per il mero fatto che il procedimento amministrativo non si è ancora concluso ovvero a causa del rilievo che i documenti non risultano ancora recepiti in atti aventi rilevanza esterna”(cfr., altresì, TAR Campania, Na, Sez. V, 18 dicembre 2002, n. 8127; TAR Lazio, Lt, 8 luglio 1994, n. 742), dall’altro, ammonisce che “non è da escludere che


!210

Ebbene, la norma (art. 13, comma 2, D.Lgs. 163/06) così cataloga le

ipotesi di differimento:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che

hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione

delle medesime.

Lo scopo della previsione, che riproduce il relativo testo della “Merloni” (art.

22), è chiaramente quello di evitare che il concorrente possa parametrare la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!l’Amministrazione possa differire l’accesso alla conclusione del procedimento ma tale scelta deve figurare - a differenza di quanto avvenuto nella fattispecie in esame - come il risultato di una consona, pertinente e motivata valutazione, espressamente riportata nel provvedimento di riscontro alla richiesta di accesso o, comunque, facilmente desumibile dai contenuti di quest’ultimo, che si presti a dare atto della sussistenza di negative interferenze tra un eventuale accesso e lo svolgimento della funzione amministrativa, così come prescritto dall’art. 24, u.c., della legge n. 241/90, ovvero della necessità di assicurare una temporanea tutela degli interessi di cui all’art. 24, comma 2, della medesima legge, in conformità all’art. 7, comma 2, del D.P.R. n. 352/1992”. La statuizione si inserì nella prassi comportamentale delle Amministrazioni, indirizzata dall’Atto di regolazione n. 12/02 del 29 maggio 2002 dell’Autorità di Vigilanza, contemperando con la riferita “consona, pertinente e motivata valutazione” le conclusioni dell’Autorità medesima, le quali - sulla falsariga della legislazione e regolamentazione all’epoca vigenti, nonché dell’afferente giurisprudenza - proposero che “non appare legittimamente denegabile il diritto di accesso nei confronti di un concorrente, con particolare riferimento ai documenti di gara, ancorché subordinatamente alla definitiva conclusione del procedimento di gara - con la conseguenza che la P.A. potrà differire l’esercizio del diritto di accesso - e nella forma della sola visione degli atti”. Su tale impostazione, si cfr. la sentenza del TAR partenopeo, secondo cui: “l’interesse pubblico ad una celere definizione del procedimento di gara, in conformità ai principi di cui alla legge quadro in materia di lavori pubblici ed al relativo regolamento, deve ritenersi prevalente rispetto all’interesse alla conoscenza (immediata) dell’azione amministrativa; l’esercizio e la tutela immediata di quest’ultimo interesse, anche se con finalità di “correzione di volta” del procedimento di gara, si tradurrebbe in un appesantimento dell’azione amministrativa e ben può essere soddisfatto alla conclusione del procedimento. E’ pertanto legittimo in tali casi il differimento ex art. 24, comma 6, della legge n. 241/1990” (Sez. I, 8 ottobre 2004, n. 1876), nonché TAR Lazio, Rm, Sez. III quater, 11 gennaio 2007, n. 112, secondo cui: “Ai sensi dell’art. 9, comma 2, lett. c) del regolamento di disciplina dell’accesso agli atti detenuti dalla Croce rossa italiana, è illegittimo il provvedimento di differimento dell’accesso a causa della pendenza di un procedimento giurisdizionale che coinvolge direttamente la Pubblica amministrazione, atteso che tale potere è esercitabile con esclusivo riguardo alle esigenze di riservatezza connesse al procedimento amministrativo in relazione al quale è presentata l’istanza di parte”.


!211

propria offerta in base al numero (ed alla tipologia) di altri operatori

economici concorrenti, nonché scegliere di partecipare o meno alla

competizione in funzione di chi sono i rivali, così da non porre la Stazione

Appaltante al cospetto della più ampia platea di scelta, in cui ognuno dei

concorrenti si propone con la migliore offerta, tanto in termini qualitativi,

quanto economici.

È quindi evidente, in buona sostanza, che sapere preventivamente che

partecipano alla gara in pochi può indurre l’offerente ad elevare le relative

pretese economiche, ragion per cui, solo dopo che è spirato il dies ad quem di

partecipazione alla procedura aperta, si può accedere ai dati de quibus.

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara

informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di

invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei

soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti

che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la

presentazione delle offerte medesime...

Anche tale inciso è riproduttivo della normativa precedente e rinviene le

medesime ragioni di differimento dedotte ut supra. L’opportunità di

conservare la segretezza circa l’elenco delle ditte da invitare per evitare

possibili collisioni tra le stesse, ha costituito, prima dell’avvento della L. 2

febbraio 1973, n. 14, un principio rigidamente applicato. Gli elenchi, ove

predisposti dalla stessa Amministrazione, circolavano tra gli uffici in busta

chiusa e spesso sigillata: colui che predisponeva le lettere d’invito e che

quindi era titolato per motivi di lavoro a conoscerli, doveva ritenersi un

dipendente di assoluta fiducia e garante della riservatezza. Tale prassi, interna

all’Amministrazione, trovava peraltro riscontro in analoghi comportamenti


!212

adottati nei casi in cui la predisposizione degli elenchi era riservata a soggetti

esterni213.

In particolare, con l’art. 7 della L. 14/73, è stato inserito per la prima volta

nell’ordinamento italiano, il “preavviso di gara”. Tale disposizione ha

condotto ad un’inversione di tendenza che ha portato all’individuazione delle

aziende da invitare, non più sulla base della discrezionalità della Pubblica

Amministrazione, ma sulla scorta delle richieste di partecipazione che, a

seguito della pubblicazione del “preavviso di gara” medesimo, vengono

inoltrate dalle Società interessate alla partecipazione stessa.

Di fatto, pur terminando il richiamato art. 7 della L. 14/73, con la dizione “la

richiesta d’invito non vincola l’amministrazione”, è ormai accertato, anche

attraverso la copiosa giurisprudenza formatasi, che, per la mancata

ammissione, occorre una motivazione e che tale motivazione può essere

trovata solo nel mancato possesso dei requisiti richiesti oppure, secondo

taluni, in rapporti pregressi con l’Amministrazione appaltante in cui sono

emerse discrasie ed inefficienze di quell’appaltatore214.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!213 A. Tabarrini, L. Tabarrini, Merloni-quater. Le nuove norme in materia di lavori pubblici, Rimini 2002, pag. 160. Citando un caso concreto, ad esempio, “per le opere di competenza dello Stato o realizzate con il contributo dello Stato stesso, l’individuazione delle ditte da invitare ad una gara apparteneva all’allora ufficio del genio civile”: “per espresse disposizioni emanate a livello ministeriale, al fine di garantire la massima segretezza circa le imprese da invitare, tali elenchi venivano trasmessi all’ente titolato ad espletare l’appalto, in busta chiusa e sigillata con ceralacca ed apposizione sulla stessa dei timbri dell’ufficio che la spediva. Questa segretezza, che - proseguono gli autori - veniva assicurata anche per la discrezionalità riconosciuta alle pubbliche amministrazioni di invitare soltanto le ditte di propria fiducia, e quindi della possibilità di variare di volta in volta, all’occorrenza, l’elenco delle stesse, è di fatto venuta meno con il recepimento di alcuni principi contenuti nelle direttive comunitarie”. 214 TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 5 settembre 2007, n. 8535; TAR Lazio, Rm, Sez. II, 17 settembre 2012, n. 7812.


!213

Segue b)... ai soggetti la cui richiesta d’invito sia stata respinta, è

consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito

o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da

parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare.

Posti i consolidati principi circa il mancato invito, colui al quale è inibita

l’ammissione a concorrere ha quindi l’immediato diritto, una volta definito il

relativo sub-procedimento, e solo allora, di conoscere l’operato della

Commissione con esclusivo riferimento ai nominativi prescelti.

c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione.

Il riferimento è quindi da ascrivere alla documentazione prodotta al seggio di

gara dal concorrente, con disposto differimento che si interseca nella fase

intermedia fra i commi 5 e 8 dell’art. 11, D.Lgs. 163/06.

Per “approvazione dell’aggiudicazione”, si ribadisce che è da intendersi il

momento procedimentale di cui al combinato disposto dell’art. 11, comma 5

e dell’art. 12, comma l, D.Lgs. cit., con relativo spatium deliberandi fra

l’operato della Commissione giudicatrice e il placet di quella aggiudicatrice

parametrato in trenta giorni, salva l’approvazione implicita in caso di

decorrenza del termine, che i “singoli ordinamenti” – recita l’ultimo periodo

dell’art. 12, comma l – possono diversamente indicare. Posto quanto sopra, il

successivo comma, con disposizione di chiusura, stabilisce che “il contratto

stipulato è soggetto ad eventuale approvazione dell’organo competente

secondo l’ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti

aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei

termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del

contratto da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a

trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o


!214

documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o

documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai

singoli ordinamenti, o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto si

intende approvato”.

c - bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia

dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva.

La ratio della norma è rinvenuta nell’esigenza da parte della Commissione di

procedere alla valutazione delle offerte senza “intromissioni esterne”. Ciò

non comprime la tutela degli interessati in quanto inerente ad atti

endoprocedimentali non impugnabili autonomamente215.

Appresso, il comma 3) che recita: Gli atti di cui al comma 2, fino ai

termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi

altro modo noti.

Si ribadisce, quindi, l’inderogabilità del differimento, con specificazione di

chiusura che ne oblitera, per l’appunto a tempo, sia la “comunicazione”

effettiva, in termini di ricettizietà, sia la possibilità di divulgazione aliunde.

Dispone, poi, il comma 4): L’inosservanza del comma 2 e del comma

3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi

l’applicazione dell’art. 326 del codice penale.

La norma penalistica (“rivelazione ed utilizzazione dei segreti d’Ufficio”) si

inserisce in un contesto anche attuativo del “buon andamento” – di cui

all’art. 97 Cost. – e sembra recepire fedelmente l’orientamento del Giudice di

legittimità216.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!215 Consiglio di Stato, Sez. V, 1 settembre 2011, n. 4905. 216 Cass. Penale, Sez. VI, 17 maggio 2001, n. 20097: “il divieto di divulgazione comprende non soltanto informazioni sottratte all’accesso, ma anche, nell’ambito delle notizie


!215

Atteso che, presupposto del reato che incombe sul relativo Responsabile del

procedimento217, è il dovere di mantenimento del segreto in capo al soggetto

attivo, esistente tutte le volte che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un

pubblico servizio abbiano l’obbligo giuridico di non rilevare la notizia stessa

(obbligo derivante da quanto disposto da una specifica norma di legge, da un

regolamento, da un ordine - non illegittimo - del superiore o dalla natura

intrinseca della stessa notizia d’ufficio), la richiamata statuizione fa carico di

verificare l’accreditamento del richiedente sia in termini di propria

qualificazione soggettiva, sia, per l’appunto, con riguardo all’oggetto della

richiesta. La violazione del dovere di segretezza deve essere, quindi, messa in

relazione non tanto alla qualità del soggetto agente, quanto piuttosto alla

natura delle notizie rilevate218.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!accessibili, quelle informazioni che non possono essere date alle persone che non hanno il diritto di riceverle, in quanto non titolari dei prescritti requisiti”. 217 Si intende colui il quale, ai sensi dell’art. 10, comma 8, D.Lgs. 163/06, è indicato nel bando o nell’avviso o nell’invito a presentare un’offerta. Dalla lettura delle norme di settore nel Codice degli appalti e nel relativo Regolamento di esecuzione e attuazione, il compito del Responsabile del procedimento, che ne occupa in questa sede, rientra in quelli non “specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” (art. 10, comma 2, ultimo inciso) e comunque è avocabile dalla disciplina generale. 218 Segnala la dottrina, in sede di commento all’art. 8, D.P.R. 184/06, in AA.VV., Il regolamento sull’accesso ai documenti, Milano 2006, pag. 288: “Di evidenza è la responsabilità del responsabile del procedimento amministrativo che si profila nel caso in cui si verifichi una divulgazione non autorizzata di informazioni contenute in strumenti informatici. La sola gestione dei documenti amministrativi comporta una esposizione dell’agente per l’amministrazione pubblica alla responsabilità penale. Così come vi può essere una responsabilità per non aver consentito l’accesso in presenza di una legittima pretesa del cittadino, per contrapposto, vi può essere responsabilità per aver consentito l’accesso a soggetti privi di legittimazione in contrasto con l’interesse di altri alla riservatezza. Stabilito che è obbligo della amministrazione prevedere come contenuto minimo l’accesso e la salvaguardia dei dati da essa gestiti, se ciò non è previsto, il responsabile del procedimento ne risponde per non aver predisposto le adeguate misure organizzative. In particolare, la sua responsabilità sorge nell’ipotesi in cui, una volta predisposte le suddette misure, esse di fatto non vengano attuate, perché disattese o non puntualmente rispettate”.


!216

Vanno poi letti combinatamente i commi 5 e 6, che alle lett. a), b), c)

e d) del comma 5 stabiliscono le categorie di atti sottratti all’accesso e al

successivo comma 6 consentono l’estrazione, limitatamente alle precedenti

ipotesi sub a) e b), ove il concorrente chieda l’ostensione in vista della difesa

in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del

contratto, nell’ambito della quale viene formulata la relativa richiesta di

accesso.

Così la lett. c) sull’oggetto del (tassativo) divieto di divulgazione: ai

pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice,

per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici.

Trattasi, quindi, di “atti interni” all’Amministrazione, che il Codice sottrae

alla diffusione extra moenia.

Recita il vigente art. 22, L. 241/90, al comma 1, lett. d), a proposito di

che cosa si intende per “documento amministrativo”, quanto già argomentato

nel par. 6.1, posto che il documento deve essere già in seno

all’Amministrazione e non da formare, prescindendo quindi da eventuali

elaborazioni o produzioni ex novo, così catalogando gli “atti interni” quali,

per l’appunto, “documento amministrativo”. Nella specifica preclusione, i

pareri legali di specie, che sono atti interni all’Amministrazione

aggiudicatrice, vengono pertanto sottratti all’accesso.

La norma con l’inciso “potenziali o in atto”, ponendo tale dicotomia sul

medesimo piano di effetti, sembra porsi in antitesi con la legge generale sul

procedimento amministrativo e, in particolare, con il comma 3 dell’art. 3,


!217

sull’obbligatoria disponibilità all’interessato dell’atto motivante quello

motivato219.

In buona sostanza, il Legislatore degli appalti trae propria valutazione,

ribadendo il viatico seguito per normare altre complesse fenomenologie nelle

procedure ad evidenza pubblica, dal precedente indirizzo della

giurisprudenza220.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!219 Art. 3, L. 241/90 - Motivazione del provvedimento: “1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. 2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. 3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama. 4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”. 220 Sul punto, infatti, il Supremo Consesso si era compiutamente ed esaurientemente espresso. Con decisione a firma Costantino Salvatore (Pres. Trotta), la Sez. IV, richiamando la giurisprudenza in materia del Consiglio di Stato (cfr. Sez. IV, n. 1137 del 1998) e la disposizione dell’art. 2 del D.P.R. n. 200 del 1996 (regolamento sull’accesso agli atti dell’Avvocatura di Stato), ha ribadito il principio secondo cui “essendo il segreto professionale specificatamente tutelato dall’ordinamento, sono sottratti all’accesso gli scritti difensionali, rispondendo ad elementari considerazioni di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al proprio contraddittore, attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare le pretese avversarie”. Quanto alle consulenze legali esterne, invece, i Giudici Supremi hanno precisato che, “nell’ipotesi in cui il ricorso alla consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetta all’accesso, perché oggettivamente correlata ad un procedimento amministrativo”. Al contrario, quando la consulenza si manifesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale o anche meramente amministrativo), altrimenti dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose, il parere del legale mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico-giuridici utili per tutelare i propri interessi. In tal senso, prosegue la IV Sezione, “le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione


!218

Rimane il problema della “potenzialità” della lite.

Quale potrebbe essere l’interesse perseguito dal richiedente, se non quello di

capire l’iter logico seguito dall’Amministrazione, al fine di tutelare il proprio

interesse giuridico? Ne discende che, se risulta dall’impugnando atto che la

decisione è stata assunta (in termini di “risultanze”) dall’acquisito parere

legale, l’Autore propende per l’ostensibilità, a fronte (rectius: in vista)

chiaramente della pretensione giuridica da tutelare, in guisa di poter svolgere

un sindacato di giurisdizionalità sull’atto motivante, i cui connotati illegittimi

si riverberano sul provvedimento lesivo, altrimenti il diritto di difesa

verrebbe a subire un affievolimento affetto da anticostituzionalità221.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento”. Tale principio, conclude il Consiglio di Stato, “vale anche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere interviene in una fase intermedia”, dal momento che “pure in tali casi, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire all’amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad una lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale. Ciò avviene, in particolare, quando il soggetto interessato chiede all’amministrazione l’adempimento di una obbligazione, o quando, in linea più generale, la parte interessata domanda all’amministrazione l’adozione di comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali, intesi a porre rimedio ad una situazione che si assume illegittima o illecita” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6200). Così il TAR Liguria, Sez. II, 17 dicembre 2009, n. 3782; cfr., altresì, Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7237. 221 Tale impostazione, fra l’altro, in disparte il dato della “241”, si pone in parallelo con “altri due importanti interventi normativi incidenti, in senso ampio, sull’accesso ai documenti” e che “riguardano settori estranei all’ambito operativo del processo speciale disciplinato dall’art. 25 della legge 241/1990. La legge 7 dicembre 2000, n. 397, recante «Disposizioni in materia di indagini difensive», ha introdotto, nel codice di procedura penale, il nuovo articolo 391-quater (Richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione). La disposizione stabilisce, al comma 1: «Ai fini delle indagini difensive, il difensore può chiedere i documenti in possesso della pubblica amministrazione e di estrarne copia a sue spese». Nonché la legge 5 marzo 2001, n. 57, recante «Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati», che prevede, all’articolo 3, l’introduzione nella legge 24 dicembre 1969, n. 990, di un nuovo articolo 12-ter. Il comma 1 stabilisce che le imprese di assicurazione sono tenute a garantire, a coloro che stipulino con esse contratti di assicurazione riguardanti tale ramo, nonché ai danneggiati, il diritto di accesso agli atti a conclusione dei procedimenti di valutazione, contestazione e liquidazione dei danni che li


!219

Così la lett. d) sull’altro oggetto di altrettanto tassativa divulgazione:

“alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo

sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto”.

La previsione riproduce quella dell’art. 10 del D.P.R. 554/99 – oggi abrogata

dall’art. 358, comma 1, lett. c), D.P.R. 207/2010 – e fa argine alle ondivaghe

pronunce giurisprudenziali culminate con l’Adunanza Plenaria (13 settembre

2007, n. 11), la quale ha ribadito la preclusione all’accesso delle relazioni del

direttore dei lavori e dell’organo di collaudo.

Le ipotesi di divieto, che invece recedono rispetto al manifestato

intento del richiedente di adire le vie di giustizia, sono, nel corpo del comma,

le seguenti:

a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte

ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata

e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali.

Indipendente dall’assolvimento, nel proprio interesse e quindi a propria

guarentigia, dalla specifica di salvaguardia di segretezza che la norma

consente all’offerente, l’Amministrazione non può esimersi dall’osservanza

della disposizione dell’art. 3, D.P.R. 184/06222, che le impone di notiziare il

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!riguardano. Il comma 2 prevede che «al fine di cui al comma 1 ciascuna impresa di assicurazione deve garantire all’assicurato nonché al danneggiato l’accesso agli atti di cui al medesimo comma 1. Se entro sessanta giorni dalla richiesta l’assicurato o il danneggiato non è messo in condizione di prendere visione degli atti richiesti, egli può rivolgersi all’ISVAP al fine di veder garantito il proprio diritto»” (M. Lipari, Il processo in materia di accesso ai documenti (dopo la L. 11 febbraio 2005 n. 15), in www.giustamm.it. 222 D.P.R. 184/06, art. 3. Notifica ai controinteressati: “1. Fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all'articolo 7, comma 2.


!220

soggetto cui pertiene la documentazione oggetto di accesso e al quale la

novella ha ascritto la qualificazione di “controinteressati” (art. 22, comma 1,

lett. c), L. 241/90, come riformata), dell’avvenuta richiesta, con onere

suppletivo, a carico dell’Amministrazione medesima, di individuare i

controinteressati anche dal contenuto di atti connessi a quelli di cui alla

richiesta, vale a dire “…altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti

al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o di

regolamento” (art. 7, comma 2, D.P.R. 184/06).

La motivata opposizione del controinteressato non esime de jure la Stazione

Appaltante dall’accoglimento della richiesta di accesso, in quanto incombe sulla

medesima la verifica, nell’ambito della propria mission di buona condotta

procedimentale (art. 97 Cost.), della valenza e congruità delle giustificazioni

oppositive, salva, chiaramente, la prevalenza dell’interesse giuridico del

richiedente, manifestato nelle forme previste dal citato comma 6.

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi

in sede di regolamento.

Ebbene, il D.P.R. 207/10 non prevede al riguardo alcun “oggetto”, così

conferendo crisma di chiusura alla precedente lett. a).

È il caso di specificare che, proprio perché la prevalenza de qua è dettata

dalla necessità di usufruire dei documenti in sede di giustizia, non è

sufficiente la visione dei dati oggetto dell’accesso, bensì se ne deve garantire

la effettiva estrazione in copia. Nell’epoca normativa precedente alla

modifica della L. 241/90, con la L. 15/05, la prevalenza dell’accesso sulla

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!2. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1”.


!221

riservatezza di terzi, utile per la “cura” o la “difesa” di un interesse giuridico,

veniva garantita con la sola visione, in guisa del precedente testo dell’art. 24,

comma 2, lett. d)223.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!223 Su tale falsariga, con una nota statuizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14), si dispose che non dovesse sussistere alcuna pregiudiziale alla visione dei progetti presentati tra i documenti di gara, precludendo la visione di quelle parti di documento non utilizzate ai fini della positiva valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria. In linea con gli arresti giurisprudenziali dell’epoca, si cfr. la statuizione del TAR Lazio, che dispose “di consentire in qualche modo ai richiedenti l’accesso di tutelare le proprie situazioni giuridiche, […] unicamente con la visione degli atti prodotti nell’ambito del procedimento amministrativo quando la loro conoscenza sia necessaria per la cura e la difesa degli interessi giuridicamente rilevanti” (TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 16 maggio 2005, n. 3775). La Legge n. 15 ha interamente rivisitato gli articoli 22-25 della “241”, i quali appunto regolano l’accesso agli atti amministrativi da parte di soggetti interessati, cioè – secondo la lettera b) del comma 1 dell’art. 22 – tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento rispetto al quale è chiesto l’accesso (sui maggiori profili innovativi, cfr. I. Franco, Il diritto di accesso dopo la riforma, in Manuale del nuovo diritto amministrativo. La funzione amministrativa, il procedimento e il provvedimento, Milano 2007, pp. 215 e ss.). Per quanto concerne lo specifico argomento che in tale sede rileva, si deve aver riguardo della novella dell’art. 24, comma 7 della 241/90, che compie un primo “ribaltone” rispetto all’indirizzo fino al momento dominante: esso riconosce la possibilità per il richiedente di esercitare l’accesso e non più la semplice visione dei documenti amministrativi. Il comma 7 prevede, infatti, la legittimazione all’azione di estrarre in copia quanto oggetto della richiesta – e quindi non più la semplice visione – qualora si tratti di tutelare i propri interessi giuridici: “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici (…)”. Sulla scorta del novum ordo, la giurisprudenza ha incominciato, anche se in una prima fase non in modo univoco, ad evidenziare un vero e proprio “cambio di rotta”. Infatti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2223, del 20 aprile 2006 della Sez. VI, ha sancito espressamente che il diritto di accesso “si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241/1990, e che non si soddisfa con il consentirne soltanto la visione”. Successivamente, tuttavia, lo stesso Consiglio di Stato (Sez. VI, 7 giugno 2006, n. 34), ritornando sull’argomento, ha in parte contraddetto se stesso, sostenendo che fosse possibile contemperare le esigenze di riservatezza del controinteressato assicurando l’accesso soltanto nella mera forma della visione dell’atto. La fattispecie esaminata ha riguardato una gara d’appalto in cui un operatore economico, risultato non aggiudicatario, ha richiesto di accedere alla documentazione connessa all’offerta presentata dal concorrente risultato primo in graduatoria, ma l’Amministrazione ha opposto rifiuto espresso. Il Consiglio di Stato, pur rilevando che la documentazione relativa all’offerta, una volta entrata nella disponibilità della Pubblica Amministrazione, per effetto della partecipazione dell’azienda alla gara, è


!222

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 53/10, che ha recepito la cd.

“direttiva ricorsi” (2007/66/CE), è stato introdotto nel Codice degli appalti il

comma 5 - quater all’art. 79, che, in buona sostanza, salvi i differimenti

dell’accesso precedentemente trattati, obbliga l’ostensione, sotto forma di

“accesso informale” (art. 5, D.P.R. 184/06), entro dieci giorni dalla ricezione

della comunicazione, dei documenti afferenti i provvedimenti oggetto della

comunicazione medesima.

Pertanto, la Stazione Appaltante ove comunichi un’esclusione dalla

gara o l’aggiudicazione deve rendere ad un eventuale richiedente, entro dieci

giorni, copia dei relativi verbali di gara e della Determina, ex art. 11, comma

5, in caso di definizione della procedura. Si ritiene, infatti, che anche

l’esclusione – e quanto ad essa correlato – rientrino fra “gli atti del

procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di

comunicazione”.

La fase di verifica della documentazione amministrativa (id est: dei

requisiti di ammissione a concorrere), ove culmini con l’esclusione di taluno

dei concorrenti, è provvedimento immediatamente lesivo, con quanto ne

consegue circa l’accessibilità al verbale stesso e alla connessa ed inerente

documentazione. Ed invero, sulla cogenza lesiva – e quindi

definitorietà/esecutorietà – del provvedimento di esclusione, non sussistono

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!accessibile nei limiti in cui gli atti siano stati presi in considerazione e valutati dalla Stazione Appaltante (in quanto il diritto alla riservatezza di una ditta risulta recessivo rispetto al diritto di accesso agli atti della gara), ha, tuttavia, ritenuto corretto limitare l’accesso alla sola visione. Corretta invece, a parere dell’Autore, la posizione della medesima Sezione dopo un triennio (19 ottobre 2009, n. 6393): “In materia di accesso agli atti amministrativi, ai sensi della L. 11 febbraio 2005 n. 15, deve ricomprendersi nel diritto di accesso sia la visione sia il rilascio di copia del documento, attesa l’abrogazione della disposizione dettata dall’art. 24 comma 2 lettera d) nella formulazione originaria della L. n. 241/1990, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due indicate modalità di accesso”.


!223

dubbi. Tanto laddove si consideri che, a differenza dell’aggiudicazione

provvisoria, la relativa comminatoria di esclusione, conclamata in sede di

seggio di gara dalla Commissione giudicatrice, non abbisogna della

supervisione ratificante della Commissione Aggiudicatrice.

Non è, quindi, comprensibile perché il testo della specifica norma

continui a non porsi il problema dell’accesso ai documenti relativo alla

qualificazione soggettiva degli operatori economici in gara e quindi

concernente l’ammissione alla procedura dei medesimi, rectius: l’eventuale

esclusione.

Vale a dire: perché differire all’approvazione dell’aggiudicazione

eventuali richieste di accesso che incidano sulla fase dell’ammissione dei

concorrenti e sulla documentazione ad essa fase attinente? L’Autore non è

assolutamente d’accordo sul differimento al termine della gara di tale

tipologia di istanza di accesso, perché tale indirizzo sembra confliggere con

l’incontestabile considerazione che, una volta conclusa la fase di verifica dei

requisiti soggettivi, l’ultimazione di tale sub-procedimento dovrebbe

consentire qualsivoglia verifica documentale da parte di portatori di interesse

giuridicamente qualificati224.

Del vero, il Codice degli appalti, agli artt. 11 e 12, nella

segmentazione delle fasi del procedimento di appalto, non identifica

espressamente quella, per l’appunto della verifica dei requisiti soggettivi. Ma

la sua autonomia è palese, ove si considera che, rispetto all’escluso, spira il

termine decadenziale di impugnativa avverso la specifica lesione di !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!224 In tal caso, per “interesse giuridicamente qualificato” deve ritenersi, per l’appunto, quello dell’escluso e non certo quello del concorrente che censura l’ammissione a concorrere di un altro operatore economico, in quanto tale placet diventa incidente e sfavorevole per taluno solo in caso di aggiudicazione dell’appalto a quel medesimo concorrente, cui pertiene il placet in parola, asserito (ancorché potenzialmente) contra legem.


!224

inibizione all’apertura dell’offerta, fin da quando la Commissione si esprime

in sede di verifica pubblica dei requisiti di cui alla busta contenente la

documentazione amministrativa. Al più, il dies a quo decorre, invece, dalla

ricezione della comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, lett. a), D.Lgs.

163/06.

Viceversa ed in conclusione, fino all’aggiudicazione definitiva, non

sussistono altri atti afferenti al procedimento di gara immediatamente dotati

di vulnus, ragion per cui non v’è interesse immediato all’accesso ad altri

processi verbali di cui all’attività del seggio di gara, rispetto ai quali

l’adempimento in capo al Responsabile del procedimento può essere assolto

avvalendosi delle giuste ragioni a sostegno del differimento.

L’ostensione immediata, nel caso del citato comma 5-quater, è quindi

adempimento obbligatorio per legge e prescinde dall’instaurazione

dell’anzidetta procedura di cui all’art. 3, comma 1, D.P.R. 184/06, vale a dire

il coinvolgimento del soggetto cui inerisce la documentazione richiesta, al

fine di attendere il relativo consenso. Esso è invece necessario, pertanto, se la

richiesta attiene a documentazione amministrativa di un altro concorrente o

all’offerta, sia tecnica, sia economica, presentata dal medesimo.

Ecco il testo della relativa comunicazione, che si ritiene assolutamente

imprescindibile, pena l’eventuale impugnativa di un atto di accoglimento

della richiesta di accesso non preceduta da tale adempimento225:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!225 Contrario alla posizione dell’Autore un precedente di giurisprudenza ove si legge che “Considerato, alla stregua di tali rilievi, che l’eventuale partecipazione della ricorrente al procedimento amministrativo non avrebbe potuto arrecare a quest’ultima alcuna concreta utilità dal momento che anche in tal caso l’atto impugnato, attesa la sua natura vincolata, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; Considerato, pertanto, che l’omissione procedimentale lamentata dalla ricorrente, per quanto obiettivamente sussistente, non è idonea ad inficiare l’atto impugnato, alla luce di quanto previsto dall’art. 21 octies, comma 2, L. 241/90, secondo cui non è annullabile il


!225

Oggetto: AFFIDAMENTO _________. Informativa accesso ai documenti.

Si comunica all’intestataria della presente, ai sensi e per gli effetti

dell’art. 3, comma 1, D.P.R. 184/06, che la Soc. ________ ha reso la

compiegata richiesta di accesso documentale. Si notifica la presente

comunicazione a mezzo fax e si chiede, entro 10 (dieci) giorni, di esprimersi

ai sensi del successivo comma 2 della norma richiamata.

Cordialmente.

Il Responsabile del Procedimento

All. c.s.

Va da sé, in ogni caso che – valga ripetersi – un eventuale diniego del

controinteressato non è ostativo all’ostensione documentale rispetto alla

quale la Stazione Appaltante deve, per proprio conto, pur prendendo atto dei

motivi oppositivi, valutare la posizione legittimante sia in termini di

qualificazione soggettiva, sia in termini di vera utilità per il richiedente dei

documenti in parola. Si suggerisce, indipendentemente dal consenso o

dissenso del controinteressato, ove l’accesso sia disposto, di convocare anche

colui al quale pertiene il dato alle operazioni di ostensione.

Ecco il testo della comunicazione di riscontro alla richiesta di accesso

e di contestuale convocazione di ambedue le parti interessate:

Oggetto: AFFIDAMENTO ______________. Riscontro richiesta accesso

documentale.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (TAR Piemonte, Sez. I, 14 maggio 2011, ord. n. 325).


!226

Si comunica all’intestato operatore economico che, in esito alla

richiesta di accesso documentale del _______, sia il richiedente, sia il

controinteressato medesimo sono convocati presso questi uffici alla data del

________, ore ___.00, affinché il primo ribadisca che i cespiti dell’offerta

tecnica, ritenuti dal _________ non ostensibili perché coperti da “know-how

aziendale”, sono di indispensabile conoscibilità per eventuali motivi di

gravame in sede di contenzioso, ove tali cespiti abbiano comunque

determinato specifiche (e rispettive) valutazioni in termini di punteggio.

Del che vi sarà valutazione della scrivente Amministrazione in punto

di interesse sempre ai sensi del combinato disposto degli artt. 13, comma 6,

D.Lgs. 163/06 e 24, comma 7, L. 241/90 (cfr. TAR Bari, Sez. I, 3 marzo 2011,

n. 371) e visione e consegna della documentazione comunque rilasciabile.

Tanto si doveva.


Invece, nel caso in cui l’accesso sia negato si indica relativa

comunicazione di diniego, che comunque va sempre rapportata al tenore (e

alla motivazione) della richiesta226:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!226 Singolare posizione in Consiglio di Stato, Sez, VI, 19 gennaio 2012, n. 201: “L’accesso è oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in giurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità dell’atto amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all’amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se sussistono i presupposti (art. 116, comma 4, cpa). Il che implica che, al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione dell’atto amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo. Sicchè il giudice può ravvisare motivi ostativi all’accesso diversi da quelli opposti dall’Amministrazione”.


!227

Oggetto: GARA PER L’AFFIDAMENTO ____________ Riscontro richiesta

accesso documentale.

In esito alla Vostra richiesta di accesso agli atti relativi alla

procedura in oggetto (prot. Entrata del _____ n. ___________), si comunica

all’intestata Società che la visione e l’estrazione sono negati per

insussistenza della legittimante posizione soggettiva e oggettiva del

richiedente.

Il Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’accesso agli atti di

gara (art. 13, D.Lgs. 163/06), facendo salvo quanto espressamente previsto

dal medesimo – che in tale sede non rileva – rinvia alla normativa generale.

Del che, giusta quanto previsto dall’art. 22, L. 241/90, anche se il diritto di

accesso agli atti della Pubblica Amministrazione è volto ad assicurare la

trasparenza dell’attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento

imparziale, è in ogni caso consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi,

direttamente o indirettamente, si rivolgono e che se ne possano

eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva; tale

posizione soggettiva, anche se non deve assumere necessariamente la

consistenza del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo, deve essere però

giuridicamente tutelata, non potendo identificarsi con il generico ed

indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività

amministrativa (principio rinvenibile da ultimo in TAR Lazio, Rm, Sez. II, 5

settembre 2012, n. 7558).

Sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 aprile 2002, n.

2283: “Non sussiste il diritto di una associazione dei consumatori (nella

specie, del Codacons) di accedere non già a singoli atti, afferenti ad uno


!228

specifico procedimento che abbia destinatari ben individuati, ma ad una

serie di atti della P.A. allo scopo di acquisire informazioni su un particolare

settore (nella specie, quello autostradale) per valutarne l’efficienza e per

assumere iniziative - anche d’ordine giudiziario - a tutela degli utenti del

servizio; una simile finalità, in quanto mira a trasformare il diritto di accesso

in uno strumento di ispezione «popolare» sull’efficienza del servizio, non

costituisce quella “situazione giuridicamente rilevante” che, ai sensi dell’art.

22 legge n. 241 del 1990, legittima l’esercizio del diritto di accesso”.

Il presente provvedimento è impugnabile nei tempi di rito decorrenti

dalla sua ricezione, nei termini di lesività e da parte di chi ne è inciso.

Tanto si doveva.



!229

6.3 Alcuni emblematici casi giurisprudenziali brevemente commentati e

riflessione di sintesi

1. “L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta

pubblica non realizza una indebita anticipazione dell’accesso agli atti della

procedura in violazione dell’art. 13 del Codice dei contratti, atteso che la

verifica dei documenti contenuti nella busta consiste in un semplice controllo

preliminare degli atti inviati, l’operazione infatti non deve andare al di là del

mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa

ogni facoltà degli interessati di prenderne visione del contenuto. La garanzia

di trasparenza richiesta in questa fase si considera assicurata quando la

commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un

esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e

dandone atto nel verbale della seduta” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28

luglio 2011, n. 13, ribadita volutamente).

È il corollario del principio di cui si è argomentato nel par. 4.2. Nella

verifica estrinseca dell’offerta tecnica, la Commissione di gara deve solo

riscontrare cosa c’è, leggere il titolo degli atti rinvenuti, sacralizzandone il

contenuto, ma senza consentire agli altri concorrenti neanche la visione.

Massima cura, quindi, nel rispetto di tale modalità di comportamento.

2. “In tema di accesso agli atti di un appalto pubblico, la regola del

divieto di divulgazione ex art. 13 comma 5 lett. a) e b), d. lg. 12 aprile 2006

n. 163, soffre eccezione quando il soggetto accedente intende tutelare in ogni

sua forma il diritto di difesa in giudizio: infatti, in virtù del successivo

comma 6 l’accesso agli atti deve essere teleologicamente orientato

all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ovverosia deve essere

prodromico alla valutazione circa l’eventuale proposizione di una iniziativa


!230

giurisdizionale, e non può risolversi in un atto meramente esplorativo o,

peggio, di natura emulativa, sicché, entro questi limiti, e quando l’accesso

presenta siffatte caratteristiche, la tutela della riservatezza commerciale di

una ditta è cedevole rispetto alla difesa in giudizio della concorrente, in

coerenza con la rilevanza costituzionale del bene protetto” (TAR Puglia, Le,

Sez. II, 5 ottobre 2012, n. 1639).

In buona sostanza, viene stabilita la prevalenza dell’interesse

all’ostensione documentale rispetto alla privacy tecnico – commerciale

dell’operatore economico, cui pertiene la progettualità oggetto di (eventuale)

disamina tabulare.

Essa prevalenza si ha in funzione della circostanza che il richiedente

intende tutelare il proprio diritto di difesa in giudizio. L’Autore ribadisce che

i documenti debbano essere effettivamente utili all’utilizzo in sede di

giustizia e che quindi è opportuna un’indagine in tal senso da parte della

Stazione rilasciante227.

3. “Ai sensi dell’art. 13 comma 2 lett. c-bis), d.lg. 12 aprile 2006 n.

163 è legittimo il provvedimento che differisce all’aggiudicazione definitiva

l’accesso ai verbali della commissione giudicatrice sulle risultanze della

procedura di dichiarazione di anomalia dell’offerta, trattandosi di

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!227 Di diverso avviso TAR Lazio, Rm, Sez. II, 18 novembre 2011, n. 9000: “ E’ irrilevante che la documentazione richiesta non sia utile rispetto ai fini difensivi invocati da parte ricorrente, non costituendo il diritto di accesso una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio, ed essendo quindi come tale indipendente dalla pendenza o meno di un processo e anche dall’eventuale infondatezza e inammissibilità di eventuali domande giudiziali che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre. Sull’esercizio del diritto di accesso alla documentazione amministrativa che si trovi nella disponibilità dell'amministrazione, da parte di chiunque vi abbia interesse per tutelare situazioni giuridicamente rilevanti, non può minimamente influire il giudizio dell'amministrazione onerata sul valore o incidenza del documento medesimo, essendo tale valutazione rimessi in prospettiva agli istanti nelle eventuali sedi di tutela”.


!231

prescrizione che, da un lato, trova logica giustificazione nell’esigenza che la

commissione proceda alla valutazione delle offerte senza possibili turbative,

che potrebbero derivare dalla conoscenza, all’esterno, delle valutazioni

adottate prima della conclusione del procedimento e che, d’altro lato, non

comprime la tutela degli interessati, perché riguarda atti

endoprocedimentali, non autonomamente impugnabili” (Consiglio di Stato,

Sez. V, 1 settembre 2011, n. 4905).

Il comma 5-bis, è stato aggiunto nel corpo dell’art. 13, D.Lgs. 163/06,

dal cd. “terzo decreto correttivo”, di cui riferisce la prefazione. È evidente

che il sub-procedimento di un’offerta affetta da fumus di anomalia consta di

atti (rectius: di verbali) che alimentano la fase che culmina

nell’aggiudicazione provvisoria della gara.

La sentenza giustifica il differimento alla richiesta di estrazione in

copia dei verbali medesimi – sussistendone i requisiti soggettivi e oggettivi

che la legittimino – con due ordini di considerazioni: i) evitare la dispersione

di informazioni antecedentemente alla conclusione della gara; ii) qualifica

endoprocedimentale del definito sub-procedimento che, antecedentemente

all’aggiudicazione definitiva, non può assumere connotazione di lesività e

quindi di inerire ad actio libelli: di talché, insussistenza dell’interesse di

giustizia.

4. “Il rinvenimento, in sede di accesso agli atti e successivamente

all’aggiudicazione della gara, all’interno della busta contenente l’offerta

economica, oltre all’offerta vera e propria, di un ulteriore modulo di offerta

compilato in tutte le sue parti, fatta eccezione per l’indicazione del prezzo e

sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente, viene a

creare, proprio per la contestuale presenza di altro modulo debitamente


!232

compilato, una situazione di incertezza e di confusione non conformi ai

principi di legalità, chiarezza e trasparenza, ai quali sono ispirati gli appalti

pubblici ed impone l’esclusione del concorrente dalla procedura” (Consiglio

di Stato, Sez. III, 26 marzo 2012, n. 1775).

Il caso ha una sua intrinseca peculiarità, perché in sede di accesso

documentale viene a scoprirsi una svista della Commissione di gara, rilevata

nei verbali, che non danno conto di un ulteriore modulo all’interno della

busta contenente l’offerta economica, tale da delegittimarne – con indagine

perseguibile ex post – l’effettiva determinatezza e trasparenza.

__________________

Da quest’ultimo esempio può assumersi la considerazione che nella

prassi il secondo graduato accede alla documentazione di chi lo precede ed

instaura una vera e propria “caccia all’errore” per far valere che

l’aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara. Del pari, il primo in

classifica “risponde” richiedendo gli atti del secondo, per – eventualmente –

paralizzare l’azione in sede di TAR con “ricorso incidentale” che tende

anch’esso a far risultare che l’eventuale ricorrente doveva essere escluso

dalla gara, con conseguente inammissibilità del proprio gravame per carenza

di interesse.

Sia chiaro: “l’interesse di giustizia”, tale da prevalere sulla privacy

altrui, è proprio sia di chi intenda ricorrere, sia di chi vuole opporsi in termini

di incidentale.

Insomma, nelle procedure ad evidenza pubblica, gli accessi

documentali sono molto frequenti, laddove la Deliberazione del 27 dicembre

2012 dell’AVCP che ha istituito la BDNCP (par. 5.3) chiarisce, comunque,

all’art. 4, comma 11, che “La conservazione dei documenti è onere di


!233

ciascuna stazione appaltante/ente aggiudicatore. L’eventuale richiesta di

accesso agli atti è in ogni caso inviata alla stazione appaltante/ente

aggiudicatore” e le previsioni di cui all’art. 1, commi 29 e 30, L. 190/12, non

mutano il quadro normativo di riferimento per quanto attiene all’accesso

documentale negli appalti pubblici228. L’inciso “l’informazione relativa

…omissis…”, che risulta dal citato novum ordo non muta anch’esso la prassi

corrente, in cui spesso chi non è presente in gara chiede notizie di quanto

avvenuto. Correttamente, se trattasi chiaramente di seduta pubblica, deve

esserne dato riscontro verbale229.

Ai fini di economicità e quindi per accelerare il procedimento ed

evitare che intercorra la tempistica di cui all’art. 3, commi 1 e 2, D.P.R.

184/06, si può proporre al concorrente in sede di partecipazione alla gara, non

certo a pena di esclusione, ma solo a titolo collaborativo, il preconsenso ad

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!228 “29. Ogni amministrazione pubblica rende noto, tramite il proprio sito web istituzionale, almeno un indirizzo di posta elettronica certificata cui il cittadino possa rivolgersi per trasmettere istanze ai sensi dell'articolo 38 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e successive modificazioni, e ricevere informazioni circa i provvedimenti e i procedimenti amministrativi che lo riguardano. 30. Le amministrazioni, nel rispetto della disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi di cui al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, in materia di procedimento amministrativo, hanno l'obbligo di rendere accessibili in ogni momento agli interessati, tramite strumenti di identificazione informatica di cui all'articolo 65, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, le informazioni relative ai provvedimenti e ai procedimenti amministrativi che li riguardano, ivi comprese quelle relative allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo specifico ufficio competente in ogni singola fase”. 229 È evidente che l’interlocutore deve essere un partecipante alla gara in quanto: “La legittimazione e l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi si acquisiscono, in tema di procedure concorsuali, esclusivamente per effetto ed in conseguenza della partecipazione alla gara; nessuna posizione legittimante, né interesse giuridicamente tutelabile può quindi essere, altrimenti, riconosciuto in capo ad un soggetto il quale manifesti un intento conoscitivo riguardante vicende inter alios acta” (TAR Lazio, Rm, Sez. I, 9 maggio 2011, n. 3961).


!234

un’eventuale richiesta di accesso nei confronti della documentazione di

propria pertinenza e di cui al format predisposto al par. 2.1.


!235

6.4 Accesso alla procedura ad evidenza pubblica da parte di un Consigliere

comunale

A conclusione del presente capitolo, il paragrafo che lo completa

viene formulato usufruendo di un “appunto IEOPA” (n. 17/11, quale

metodico approfondimento che ciclicamente l’Istituto Etico per

l’Osservazione e la Promozione degli Appalti fornisce ai propri Soci su

materie di particolare interesse), in cui ci si è soffermati, alla data del 23

dicembre 2011, sul diritto (o meno) di un Consigliere comunale ad accedere

agli atti di una gara.

Si precisa, per quanto di interesse, che lo speciale diritto di accesso

agli atti riconosciuto al Consigliere comunale può essere esteso anche nei

confronti di soggetti (costituiti dal Comune) con personalità giuridica di

diritto privato, a prescindere dalla loro qualificazione quale organismo di

diritto pubblico, qualora si tratti di soggetti gestori di servizio pubblico230.

Il diritto d’accesso dei Consiglieri comunali e provinciali agli atti

amministrativi dell’Ente locale è disciplinato espressamente dall’art. 43,

comma 2, D.Lgs. 267/00 che riconosce, in capo agli stessi, il diritto di

ottenere dagli uffici, rispettivamente comunali o provinciali, tutte le notizie e

le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del mandato

consiliare, senza alcuna limitazione. La giurisprudenza del Consiglio di

Stato, infatti, si è orientata nel senso di ritenere che ai Consiglieri comunali

spetti un’ampia prerogativa a ottenere informazioni, senza che possano !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!230 Lo ha riconosciuto il TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 5 giugno 2012, n. 1003, ove si legge che: “Nel caso di specie la società risulta essere stata costituita per “la gestione dei servizi pubblici rivolti alla promozione dello sviluppo economico e civile” del comune (che ne possiede la maggioranza assoluta delle quote) e, quindi, per il soddisfacimento di interessi generali di carattere non industriale o commerciale. L’assoggettabilità alla disciplina dell’accesso della stessa è, quindi, determinata dal fatto che la società svolge servizi di rilevanza pubblica”.


!236

essere opposti profili di riservatezza nel caso in cui la richiesta riguardi

l’esercizio del mandato istituzionale, restando fermi, peraltro, gli obblighi di

tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali secondo la

vigente normativa sulla riservatezza (secondo la quale i Consiglieri comunali

e provinciali "sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla

legge").

Per tali ragioni, è necessario verificare se la richiesta ha ad oggetto

notizie e informazioni relative all’ampiezza del munus del richiedente. Tale

diritto attribuito al fine di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti

adottati, una compiuta valutazione della correttezza e dell’efficacia

dell’operato dell’amministrazione comunale è esercitabile, purché la

richiesta di accesso non sia genericamente formulata e volta ad un controllo

generale di tutta l’attività dell’amministrazione.

Nel caso specifico di una richiesta di accesso documentale -

relativamente ai documenti di gara afferenti una procedura ad evidenza

pubblica - instata da un Consigliere comunale, si ritiene che il diritto de quo

rientri nel mandato dello stesso, pur essendo altresì postergato al momento

conclusivo della procedura di gara (art. 13, comma 2, D.Lgs. 163/06).

In tal senso, proprio sul caso specifico, si è pronunciato da ultimo il

TAR Puglia, Le, Sez. II, 9 febbraio 2011, n. 264: “È illegittimo il diniego

opposto alla richiesta, avanzata da un consigliere comunale, di accesso a

tutti gli atti della gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica

(documentazione delle ditte concorrenti, verbali, provvedimenti di

aggiudicazione e altri atti relativi), motivato in ragione dell’assenza del

responsabile del servizio. Ribadita l’ampiezza del diritto del consigliere

comunale a conoscere gli atti utili all’espletamento del suo mandato (cfr., da


!237

ultimo, Cons. Stato, sez. V, 17.9.2010, n. 6963), la risposta fornita dal

comune si palesa elusiva del diritto medesimo, sia in quanto l’assenza del

responsabile del Servizio non è giustificazione tale da paralizzare l’attività

dell’ufficio anche con riguardo agli adempimenti ordinari (quale il rilascio

di copia degli atti conservati), sia perché la risposta medesima è stata fornita

una volta trascorso più di un mese dalla richiesta. Con riguardo agli atti

accessibili, il consigliere comunale ricorrente ha diritto ad ottenere copia dei

verbali, dei provvedimenti di aggiudicazione e degli altri atti relativi alla

gara, mentre l’accesso ai documenti delle ditte concorrenti deve limitarsi

alla sola documentazione prodotta dalla ditta aggiudicataria, individuata dal

ricorrente quale unica controinteressata, alla quale il ricorso è stato

notificato”.

Con riferimento al momento in cui la S.A. dovrà rendere i documenti

richiesti occorre fare una distinzione.

Gli atti procedurali (alias regole di gara, determine e verbali)

posseduti dal Comune devono essere resi disponibili all’estrazione

nell’immediato - sempre nel termine postergato di cui sopra - anche tenuto

conto, in via analogica, della disposizione di cui all’art. 79, comma 5 quater,

D.Lgs. 163/06, ove si prescrive che l’accesso agli atti del procedimento in

cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione è consentito entro

dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti stessi.

Diversa la situazione con riferimento ai documenti presentati al

seggio di gara dagli operatori economici partecipanti, ossia le informazioni

fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle

medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione

dell’offerente, segreti tecnici e commerciali. Indipendente dall’assolvimento,


!238

nel proprio interesse e quindi a propria guarentigia, dalla specifica di

salvaguardia di segretezza che la norma consente all’offerente,

l’Amministrazione non può esimersi dall’osservanza della disposizione

dell’art. 3, D.P.R. 184/06, che le impone di notiziare il soggetto cui pertiene

la documentazione oggetto di accesso e al quale è ascritta la qualificazione

di “controinteressati” (art. 22, comma 1, lett. c, L. 241/90). La motivata

opposizione del controinteressato non esime de jure la Stazione appaltante

dall’accoglimento della richiesta di accesso, in quanto incombe sulla

medesima la verifica, nell’ambito della propria mission di buona condotta

procedimentale (art. 97 Cost.), della valenza e congruità delle giustificazioni

oppositive, salva, chiaramente, la prevalenza dell’interesse giuridico del

richiedente, manifestato nelle forme previste dalla legge.

__________________

Ne discende:

i) consentire l’estrazione documentale ad un Consigliere comunale, ma solo

al termine della procedura concorsuale;

ii) informare i controinteressati, ove siano rinvenibili, ai sensi e per gli effetti

dell’art. 3, comma 1, D.P.R. 184/06, che il Consigliere comunale ha reso

richiesta di accesso documentale, richiedendo altresì di esprimersi entro 10

giorni ai sensi del successivo comma 2, per poi procedere di conseguenza

come ut supra argomentato.


!239

CAPITOLO VII

Il precontenzioso innanzi all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti

Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture: alcuni casi di rilievo

7.1 Il parere non vincolante su questioni insorte durante lo svolgimento

delle procedure di gara

Ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), D.Lgs. 163/06, l’Autorità, oltre

a svolgere i compiti espressamente previsti da altre norme “su iniziativa della

stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non

vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle

procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione”.

Con tale norma, il Legislatore ha introdotto l’istituto del

“precontenzioso”, che rientra nell’ambito degli strumenti ADR (Alternative

Dispute Resolution), acronimo con il quale si suole definire le forme di

risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione, in forte

espansione negli ordinamenti giuridici di molti Paesi (in particolare negli

Stati Uniti e nei paesi del nord Europa).

Tale strumento, pur essendo privo dei requisiti strettamente

giurisdizionali, si prefigge l’obiettivo di porre fine a controversie tanto tra

privati, quanto tra privati e Pubbliche Amministrazioni, e ciò, quanto mai

oggi, in cui l’accesso alla tutela giurisdizionale amministrativa è sempre più

gravoso in termini economici ed è strumento di sicuro interesse ed utilità.

L’ambito cui è essenzialmente diretto il presente Vademecum fa sì che la

richiesta di parere all’AVCP possa essere utile alla Stazione Appaltante per

dirimere eventuali dubbi che dovessero insorgere nel corso della gara.

Con il “Regolamento sul procedimento per la soluzione delle

controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 12 aprile


!240

2006, n. 163”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –

Serie Generale del 17 marzo 2012, l’AVCP precisa che l’istanza volta

all’ottenimento del parere deve essere presentata compilando un particolare

“modello” (allegato al Regolamento); deve essere trasmessa all’Ufficio del

Precontenzioso tramite, in alternativa: fax, raccomandata del servizio postale

o posta elettronica certificata ai sensi della normativa vigente; deve contenere

i seguenti elementi indefettibili, pena l’inammissibilità della stessa:

i) intestazione riportante la seguente dicitura “Istanza di parere per la

soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d. Lgs. n.

163/2006”;

ii) indicazione del/i soggetto/i richiedente/i ed eventuale/i soggetto/i

controinteressato/i;

iii) oggetto della gara ed importo a base d’asta;

iv) chiara esposizione delle ragioni di fatto e di diritto da cui trae origine la

questione sottoposta all’Autorità;

v) data dell’aggiudicazione provvisoria, se intervenuta;

vi) eventuale pendenza, per la fattispecie in esame, di un ricorso innanzi

all’Autorità Giudiziaria.

Ad essa andranno allegati, pena l’improcedibilità:

vii) bando di gara;

viii) disciplinare di gara;

ix) capitolato tecnico;

x) lista delle categorie delle lavorazioni (appalto di lavori);

xi) eventuale provvedimento di esclusione;

xii) corrispondenza intercorsa fra la Stazione Appaltante e l’operatore

economico;


!241

xiii) in caso di esclusione, copia dell’eventuale segnalazione del fatto al

Casellario informatico;

xiv) memoria contenente la definizione della questione sottoposta

all’attenzione dell’Autorità e rappresentazione delle rispettive posizioni delle

parti interessate.

Se l’istanza viene presentata dalla S.A., essa dovrà anche contenere

l’impegno della medesima a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini

della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte

dell’Autorità.

In caso invece detta istanza venisse presentata da una parte diversa

dalla Stazione Appaltante, con la comunicazione di avvio del procedimento,

l’Autorità formula a quest’ultima l’invito a non porre in essere atti

pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione

della stessa. Può essere presentata anche congiuntamente, dalla S.A. e da una

o più parti interessate; in tal caso, l’Ufficio del Precontenzioso apre il relativo

procedimento, dandone formale comunicazione al/ai sottoscrittore/i

dell’istanza e al/ai controinteressato/i identificato/i nell’istanza stessa, con

l’indicazione del nominativo del Responsabile del Procedimento e

l’eventuale data fissata per l’audizione, sempre che questa sia stata richiesta

e l’Autorità ritenga opportuno concederla.

Ma cosa intende esattamente l’Autorità quando parla di “atti

pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione”? A mio avviso, per

“atti pregiudizievoli” deve intendersi tutto ciò che può, in qualsiasi modo,

alterare lo status quo del procedimento di gara cristallizzatosi sino a quel

momento. Per questo, in linea generale, sarebbe opportuno sospendere


!242

l’intero procedimento di gara sino alla definizione della questione sottoposta

all’Autorità231.

Con la comunicazione di avvio del procedimento, l’Autorità, ove lo

ritenga opportuno, chiede alle parti interessate ulteriori informazioni e

deduzioni sulla questione oggetto dell’istanza, fissando il termine di 10

(dieci) giorni dalla data di ricezione della comunicazione per la presentazione

delle stesse.

Qualora al contraddittorio orale e/o documentale non partecipi

nessuna delle parti interessate, l’Autorità valuta la questione sulla base degli

elementi di fatto in suo possesso.

Da notare poi il diverso procedimento istruttorio previsto dal

Regolamento (art. 2, commi 4 e 5 e artt. 5 e 6) nel caso di istanze presentate

congiuntamente dalla S.A. e da uno o più parti interessate ovvero nel caso di

istanze presentate singolarmente; nel primo caso il Regolamento non

consente valutazioni discrezionali riguardo l’apertura del procedimento,

mentre nel secondo caso, l’Autorità valuta discrezionalmente la rilevanza

dell’istanza ai fini dell’emanazione del parere sulla base dei seguenti criteri

ponderali:

i) presentazione dell’istanza da parte di una Stazione Appaltante;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!231 Sul punto, obietta l’Autore del presente Vademecum, ritenendo che la posizione è troppo “timorosa” e che l’applicazione dell’Ad. Plen. n. 30/12, e di cui al par. 4.5, “salva” comunque il procedimento, magari adottando l’accorgimento dello stand still nei termini in cui è stato richiamato nello stesso paragrafo 4.5. Il problema però è che l’AVCP non è in grado, per evidente carico di lavoro rispetto alla propria dotazione, di emettere il parere entro 30 gg. Insomma, prosegue l’Autore, se la richiesta di pre - contenzioso attiene al bando, è meglio attendere (anche perché può riguardare aspetti non immediatamente lesivi); se attiene all’esclusione, la richiesta di parere all’AVCP, va considerata alla stregua di un preavviso di ricorso, ex art. 243 bis, D.Lgs. 163/06, donde prendere, con il giusto e accorto parametro valutativo, gli accorgimenti meglio ritenuti.


!243

ii) carattere di novità e complessità della questione di diritto sottoposta

all’Autorità e possibilità di incidenza della stessa su future procedure ad

evidenza pubblica;

iii) valore economico della controversia;

iv) valore sociale della controversia.

Occorre poi rilevare, che, nel caso di istanza presentata

congiuntamente, qualora durante l’istruttoria venga proposto ricorso innanzi

all’Autorità Giudiziaria, l’istanza verrà dichiarata improcedibile. Nel caso

invece sia già stato proposto ricorso giurisdizionale, l’istanza

(indipendentemente se presentata singolarmente o congiuntamente) verrà

dichiarata inammissibile e quindi archiviata (art. 8, comma 3 del

Regolamento).

Nel caso in cui l’Autorità decida, sulla base della documentazione e

delle informazioni acquisite, di procedere ad audizione delle parti interessate,

l’audizione (durante la quale viene effettuata registrazione vocale, che fa fede

di verbale) avrà luogo presso gli Uffici istituzionali di Via di Ripetta, in

Roma, alla presenza di un rappresentante dell’Autorità e di tutte le parti

interessate, e dovrà essere effettuata entro dieci giorni dalla data di avvio del

procedimento.

Il procedimento si conclude con una decisione che assume la

denominazione di “Parere ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera n), del

decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163” ed è redatto sulla base della

documentazione e delle informazioni acquisite, approvato dal Consiglio

dell’Autorità, trasmesso alle parti interessate e successivamente pubblicato

nel sito “intranet” ed “internet” dell’Autorità, ad accesso generalizzato.


!244

7.2 Gli stretti confini dell’operato dell’Autorità nel “precontenzioso”

Come evince dal paragrafo precedente, il “Regolamento sul

procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma

7, lettera n) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, è fitto di ipotesi di

inammissibilità ed improcedibilità.

L’art. 8, comma 3, stabilisce che quando le istanze presentate siano

inammissibili o improcedibili, ai sensi dell’art. 3 e dell’art. 4, commi 2 e 3,

del Regolamento stesso, o risultino irrilevanti ai fini dell’emanazione del

parere dell’Autorità, ai sensi del successivo art. 6, “le stesse saranno

archiviate”.

In disparte i casi di inammissibilità legati al contenuto delle istanze o

della documentazione da allegare obbligatoriamente, merita soffermarsi sulla

portata applicativa dell’art. 3, comma 1, del Regolamento, secondo cui non

sarebbero ammissibili le istanze vertenti “su questioni che attengono alla fase

successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva”.

Tale previsione va coordinata con quella di cui al punto D8 delle FAQ

dell’AVCP pubblicate sul proprio sito il 6 giugno 2012, secondo cui: “sono

considerate inammissibili le richieste presentate su questioni riguardanti la

fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva (ad esempio,

non è ammissibile un’istanza relativa alla fase immediatamente precedente

alla stipula del contratto o afferente l’esecuzione o il collaudo o la verifica di

conformità delle prestazioni). Sono altresì considerate inammissibili le

istanze che, ancorché relative a questioni riguardanti le fasi della gara

precedenti al provvedimento di aggiudicazione definitiva, siano pervenute ad

Avcp dopo l’adozione del suddetto provvedimento di aggiudicazione

definitiva e, perciò, quando la procedura di gara è da ritenersi conclusa”.


!245

Siffatte prescrizioni regolamentari, a parere di chi scrive, mal si

conciliano con quella “mission” che il Codice dei contratti ha attribuito

all’Autorità, di “garantire ….il rispetto dei principi di correttezza e

trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed

efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della

concorrenza nelle singole procedure di gara”, e con lo specifico compito ad

essa attribuito, e cioè di “esprimere parere non vincolante relativamente a

questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara,

eventualmente formulando una ipotesi di soluzione” (art. 6, comma 7, lett. n)

D.Lgs. 163/06).

Infatti, il Legislatore non ha posto il limite temporale

dell’aggiudicazione definitiva oltre il quale l’Autorità non possa più

pronunciarsi in ordine “a questioni insorte durante lo svolgimento delle

procedure di gara”, ed allora non si capisce perché l’Autorità stessa, con

proprio Regolamento, abbia inteso autolimitarsi.

Poco convince, inoltre, la previsione regolamentare relativa

all’archiviazione dell’istanza di parere presentata singolarmente (art. 6 del

Regolamento), allorché l’Autorità valuti la questione sottopostale “non

rilevante”. Come già accennato nel paragrafo precedente, spicca la diversità

di trattamento riservato alle istanze presentate singolarmente rispetto a quelle

presentate congiuntamente (anche dalla Stazione Appaltante), in cui la

discrezionalità dell’Autorità sull’avvio dell’istruttoria non sussiste.

Sembra, infine, utile sottolineare che, per espressa previsione

regolamentare (art. 8, comma 4), durante il procedimento per l’ottenimento

del parere (ma anche allorché l’istanza proposta venga archiviata), l’Autorità


!246

può sempre, a sua discrezione, esercitare i poteri di cui all’art. 6, commi 9, e

11, D.Lgs. 163/06, e cioè:

a) richiedere alle Stazioni Appaltanti, agli operatori economici esecutori dei

contratti, alle SOA, nonché ad ogni altra Pubblica Amministrazione e ad ogni

Ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in

possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori,

servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi

di progettazione, agli affidamenti;

b) disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia

interesse, avvalendosi anche della collaborazione di altri organi dello Stato;

c) disporre perizie e analisi economiche e statistiche, nonché la consultazione

di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell’istruttoria;

d) avvalersi del Corpo della Guardia di Finanza, che esegue le verifiche e i

controlli richiesti agendo con i poteri di indagine ad esso attribuiti, ai fini

degli accertamenti relativi all’imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui

redditi. Tutte le notizie, le informazioni e i dati acquisiti dalla Guardia di

Finanza nello svolgimento di tali attività sono comunicati all’Autorità, che

può comunque svolgere ulteriori attività nell’esercizio dei predetti poteri di

vigilanza.

Ne deriva che, anche se il parere dell’Autorità agisce sul piano

dell’autorevolezza (moral suasion), non essendo, come detto, vincolante, è

comunque strumento di indubbia utilità per la S.A., che può rivolgersi

all’AVCP per fare chiarezza sul corretto svolgimento della procedura di gara,

ma anche per l’operatore economico che, seppur rinunciando alla tutela

giurisdizionale, potrà comunque attivare un procedimento finalizzato ad

ottenere un Parere (nel doveroso rispetto del limite temporale


!247

dell’aggiudicazione definitiva) da un Organismo “terzo” che, seppur non

vincolante, non può, ragionevolmente, lasciare indifferente

l’Amministrazione.

Di seguito, si rimette lo schema di istanza di parere da compilare,

scaricabile dal sito dell’Autorità (www.avcp.it):

ISTANZA DI PARERE PER LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

EX ARTICOLO 6, COMMA 7, LETTERA N) DEL D. LGS. N. 163/2006

all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e

Forniture

Ufficio del Precontenzioso

Via di Ripetta, 246

00186 Roma - Fax 06.36723362

Classifica della categoria di appalto (barrare quella di riferimento)

Lavori

"

Servizi

"

Forniture

"

Settori speciali

"


!248

1. Soggetti richiedenti (Stazione Appaltante/Operatore economico)

- nominativo del soggetto che formula la richiesta (la richiesta di parere deve

pervenire dalla persona fisica legittimata ad esprimere all’esterno la volontà

del soggetto richiedente):…………………….……………………………….

- numero di fax:……………………………………………………………….

- indirizzo:…………………………………………………………………….

- recapito telefonico:….……………………………………………………….

2. Eventuale/i controinteressato/i (es. stazione appaltante, aggiudicatario

provvisorio, secondo classificato, etc.).

Si fa presente che l’indicazione del/dei controinteressato/i è uno degli

elementi essenziali dell’istanza e pertanto deve essere obbligatoriamente

indicato, pena la non ammissibilità dell’istanza.

- nominativo del soggetto:…………………………………………………….

- numero di fax:……………………………………………………………….

- indirizzo:…………………………………………………………………..…

- recapito telefonico:…………………………………………………………..

3. Pendenza di giudizio: l’istante è tenuto a comunicare se per la fattispecie in

esame risulta pendente un ricorso innanzi all’Autorità Giudiziaria. Si fa

presente che la pendenza di giudizio determina la non ammissibilità

dell’istanza.

SI "

NO "


!249

4. Individuazione dell’intervento:

4.1 Tipologia appalto

Appalto di lavori pubblici

"

Appalto di forniture

"

Appalto di servizi

"

Contratto misto

"

Concessione di lavori

"

Concessione di servizi

"

Contratti relativi ai settori speciali, come definiti dalla parte III del D.Lgs. n.

163/06

Appalto avente ad oggetto la progettazione e l’esecuzione

"

Project financing

"

Lavori in economia

"

Concorso di progettazione

"

Concorso di idee

"


!250

4.2 Procedura di scelta del concorrente:

Procedura aperta

"

Procedura ristretta

"

Procedura ristretta semplificata

"

Procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara

"

Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara

"

Accordo quadro

"

Dialogo competitivo

"

Altro

"

"

4.3 Oggetto dell’appalto: ……………………..……………………………….

Eventuale suddivisione in lotti:…………………………………………….….

Data di pubblicazione del bando: …./ ….. / …….

Termine ultimo per la presentazione delle offerte: …../ ….../ ……

Importo a base d’asta: …………………………………………………………

Nome del Responsabile del procedimento: …………………………………...

Se intervenuta, data aggiudicazione provvisoria e nominativo e numero di fax

dell’operatore economico provvisoriamente aggiudicatario:…………….……


!251

4.4 Criterio di aggiudicazione

prezzo più basso

"

offerta economicamente più vantaggiosa

"

5. Oggetto della richiesta e rappresentazione delle rispettive posizioni delle

parti:

…………………………………………………………………………………

6. Eventuale richiesta di audizione: la relativa richiesta può essere formulata

ove il soggetto istante ritenga che la documentazione presentata non contenga

tutti gli elementi atti a definire la fattispecie.

Si fa in ogni caso presente che l’Ufficio del precontenzioso valuta, sulla base

della documentazione e delle informazioni acquisite, la necessità di procedere

ad audizione delle parti interessate.

SI

"

NO

7. Elenco dei documenti da allegare obbligatoriamente, pena la non

ammissibilità dell’istanza, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del Regolamento

sul procedimento per la soluzione delle controversie:

" bando di gara;

" disciplinare di gara;

" capitolato tecnico;


!252

" lista delle categorie delle lavorazioni (appalto di lavori);

" eventuale provvedimento di esclusione;

" corrispondenza intercorsa fra la Stazione Appaltante e l’operatore

economico;

" in caso di esclusione, copia dell’eventuale segnalazione del fatto al

Casellario informatico;

" memoria contenente la definizione della questione sottoposta all’attenzione

dell’Autorità e rappresentazione delle rispettive posizioni delle parti

interessate.

8. Elenco dei documenti, da allegare, citati nell’istanza e non rientranti fra la

documentazione di cui al precedente punto 7:

…………………………………………………………………………………

9. In caso di istanza presentata dalla S.A. - Dichiarazione di impegno (detta

dichiarazione deve contenere l’impegno della S.A. a non porre in essere atti

pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione

della stessa da parte dell’Autorità):

…………………………………………………………………………………

Data,…………………………

Firma leggibile di colui che sottoscrive la richiesta.


!253

7.3 Regolamento sull’istruttoria dei quesiti giuridici pubblicato nella G.U.

serie generale n. 113 del 17 maggio 2010

Al di fuori dei casi di cui all’art. 6, comma 7, lettera n) del D. Lgs. 12

aprile 2006, n. 163, la normativa non prevede un’assistenza giuridica

dell’AVCP relativamente a casi concreti232. Tuttavia, il Consiglio di AVCP

con Regolamento pubblicato nella G.U. n. 113 del 17 maggio 2010, ha

disciplinato la procedura per l’adozione di pareri giuridici facoltativi.

La differenza sostanziale rispetto all’attività resa ex art. 6, comma 7,

lett. n) del D.Lgs. 163/06, descritta nel precedente paragrafo, consiste nella

risoluzione di questioni giuridiche attinenti, ovviamente, alla materia dei

Contratti Pubblici, non riferite, tuttavia, ad uno specifico procedimento di

gara in corso di espletamento.

Le richieste possono essere presentate esclusivamente dagli organi di

vertice o dai soggetti comunque dotati di rappresentanza esterna delle

Stazioni Appaltanti, degli operatori economici, o dei soggetti portatori di

interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in

associazioni o comitati.

Occorre compilare un apposito modulo allegato al Regolamento, ed

inoltrato, unitamente a tutti gli atti utili all’inquadramento della questione, al

Segretariato Generale - Ufficio Affari Giuridici (UAG) - dell’Autorità.

La richiesta di parere deve contenere:

i) anagrafica del richiedente e relativi recapiti;

ii) riferimenti normativi su cui verte la questione interpretativa;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!232 Cfr. comunicato del Presidente del 10 ottobre 2006.


!254

iii) indicazione di eventuali precedenti decisioni dell’Autorità, correlate

all’oggetto della richiesta;

iv) elaborazione del quesito, preferibilmente articolato in punti, in modo da

evidenziare ogni singola questione sottoposta al vaglio dell’Autorità;

v) eventuali soggetti cointeressati alla risoluzione della questione.

Tutte le richieste vengono valutate sulla base dei seguenti criteri:

- significatività sociale della fattispecie che dà luogo al quesito;

- importanza economica della medesima;

- carattere di novità della questione di diritto e suscettibilità della stessa di

applicazione a casi analoghi;

- urgenza motivata e specifica della risoluzione della questione prospettata.

Non tutte le richieste vengono esaminate dall’Autorità. Nei casi

ritenuti rilevanti, l’UAG - tramite il Segretario Generale - propone al

Presidente dell’Autorità l’apertura dell’istruttoria relativamente alla questione

sottoposta ed, in caso di accoglimento della proposta da parte del Presidente,

predispone il relativo schema di parere, da sottoporre al Consiglio

dell’Autorità secondo il seguente ordine di priorità:

i) richieste provenienti da associazioni di Stazioni Appaltanti, ordini

professionali o associazioni di categoria di operatori economici, di rilevanza

nazionale;

ii) richieste provenienti da associazioni di Stazioni Appaltanti, ordini

professionali o associazioni di categoria di operatori economici, di rilevanza

locale, tenuto conto della loro rappresentatività;

iii) richieste provenienti da singole Stazioni Appaltanti;

iv) richieste provenienti da singoli operatori economici.


!255

Delle decisioni del Consiglio, viene data immediata comunicazione

agli interessati da parte dell’UAG il quale ne cura la contestuale trasmissione

all’Ufficio Comunicazione per la pubblicazione nel Massimario

dell’Autorità.

Ovviamente, dell’apertura dell’istruttoria viene data comunicazione al

soggetto richiedente, entro 10 gg. dall’approvazione della proposta da parte

del Presidente specificando:

- nominativo del Responsabile del procedimento;

- il termine entro il quale verrà reso il parere, comunque non superiore a 90

giorni decorrenti dalla comunicazione stessa;

- eventuale documentazione integrativa ritenuta utile ai fini dell’istruttoria.

Le altre questioni, non ritenute “rilevanti”, vengono archiviate

dall’UAG, dandone comunicazione al richiedente entro 10 gg. decorrenti

dalla data di ricezione della richiesta.

Tutte le richieste di parere archiviate vengono raccolte per argomento

e trasmesse all’Ufficio Regolazione dell’Autorità, al fine dell’eventuale

adozione di atti a carattere generale.

Di seguito il format per la richiesta di parere, anche questo scaricabile

dal sito dell’Autorità (www.avcp.it):

RICHIESTA DI PARERE AI SENSI DEL REGOLAMENTO INTERNO

SULLA ISTRUTTORIA DEI QUESITI GIURIDICI ALL’AUTORITÀ

All’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture

Via di Ripetta, 246

00186 Roma - Fax 06.36723362


!256

1. Soggetto richiedente

- nominativo del soggetto che formula la richiesta (sono legittimati a

presentare richiesta di parere i soggetti di cui all’art. 2, comma 1, del

Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici): ..........................................

- Codice Fiscale o Partita IVA: ........................................................................

- numero di fax: ..............................................................................................

- indirizzo: ......................................................................................................

- recapito telefonico: .......................................................................................

- e-mail: ..........................................................................................................

2. Pendenza di giudizio: il richiedente è tenuto a comunicare se, sulla

fattispecie in esame, risulta pendente un ricorso innanzi all’Autorità

Giudiziaria (SI - NO)

3. Riferimenti normativi su cui verte la questione interpretativa

........................................................................................................................

4. Eventuali precedenti decisioni dell’Autorità, correlate all’oggetto della

domanda ..........................................................................................................

........................................................................................................................

........................................................................................................................

5. Eventuali soggetti cointeressati alla risoluzione della questione prospettata

........................................................................................................................


!257

6. Elaborazione del quesito, preferibilmente articolato in punti, in modo da

evidenziare ogni singola questione sottoposta al vaglio dell’Autorità

........................................................................................................................

7. Allegati (ogni atto utile all’inquadramento della questione)

........................................................................................................................


!258

7.4 Alcuni casi di rilievo

L’Autore del presente Vademecum suggerisce al Collega, al fine di

mantenere il taglio tecnico-pragmatico del volume, alcune ipotesi di campo su

casi recentemente trattati. Si sono selezionate due questioni: la prima,

afferente la ripartizione in lotti che ben si correla a quanto trattato in tema di

“Determina a contrarre”; la seconda, che tratta la complessa metodologia di

assegnazione dei sub-punteggi alla componente tecnica dell’offerta.

L’augurio è che le Stazioni Appaltanti possano essere indotte ad

instaurare i procedimenti di gara con congrue disponibilità temporali, che

consentano di dirimere eventuali dubbi, fruendo, se del caso, delle indicazioni

dell’Autorità di Vigilanza.


!259

7.4.1 Parere dell’AVCP del 13.09.12 rif. AG 18/12 ai sensi del Regolamento

interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici (pubblicato nella G.U. serie

generale n. 113 del 17 maggio 2010)

Con tale parere, il Comune di Palermo ha chiesto all’Autorità, ai sensi

del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici, di esprimersi in

merito alla possibilità di frazionamento della fornitura di prodotti alimentari

freschi per la preparazione dei pasti negli asili nido comunali in lotti territoriali

funzionali legati ad un più ristretto ambito territoriale.

In particolare, è stato chiesto quale fosse la corretta applicazione

dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici in combinato disposto con l’art. 2,

come novellato dal D.L. 201/11 convertito con modificazioni nella L. 214/11.

Per rispondere compiutamente al quesito posto dal Comune di Palermo

l’Autorità ha ripercorso le norme che nel tempo hanno modificato le condizioni

di ammissibilità e l’ambito di applicazione della suddivisione in lotti

dell’appalto pubblico.

In particolare:

i) R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento di Contabilità pubblica):

imponeva le procedure ad evidenza pubblica per la stipula di contratti che

comportassero un’entrata o una spesa dello Stato e stabiliva che le forniture, i

trasporti e i lavori fossero “possibilmente” suddivisi in lotti quando ciò fosse

“più vantaggioso per l’Amministrazione” (art. 37); con riferimento ad una sola

opera oppure ad un solo lavoro, la suddivisione era possibile “in caso di

speciali necessità indicate nel decreto di approvazione del contratto” (art. 43).

Qualora, poi, l’appaltatore o il fornitore fossero la stessa persona e le forniture

e i lavori fossero parte di una sola impresa, era vietata la “divisione artificiosa

in plurimi e diversi contratti”.


!260

ii) Legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro sui lavori pubblici – cd.

Legge Merloni): stabiliva che l’Amministrazione poteva inserire nella

programmazione annuale uno solo o più lotti d’intervento, purché fosse stata

elaborata la progettazione preliminare dell’opera nella sua interezza e fossero

state quantificate le risorse per la realizzazione. Era altresì previsto che

l’Amministrazione aggiudicatrice nominasse, nell’ambito del personale ad essa

addetto, un soggetto idoneo a certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità di

ciascun lotto ex art. 14, comma 7, norma sostanzialmente trasfusa nell’art. 128,

comma 7 del Codice dei contratti pubblici.

iii) D.Lgs. 163/06:

- art. 29, che, nel disciplinare i metodi di calcolo del valore stimato dei

contratti, dispone che nessun affidamento può essere frazionato al fine di

escluderlo dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il

frazionamento non vi fosse stato (comma 4). Tale norma, tiene a ribadire

l’AVCP, trova applicazione in tutte le tipologie di contratti pubblici.

La ratio della norma è di evitare elusioni della disciplina comunitaria da

parte delle Stazioni Appaltanti che potrebbero frazionare un unico contratto di

valore pari o superiore alla soglia comunitaria, ottenendo lotti di valore

inferiore, i quali, astrattamente, potrebbero essere aggiudicati con procedure

meno competitive di quelle previste per i contratti “sopra soglia”; inoltre,

stabilisce che per gli appalti di fornitura suscettibili di frazionamento, deve

essere considerato il valore cumulato dei lotti (comma 8, lett. a) e se tale valore

è superiore o pari alla soglia comunitaria si applicano all’aggiudicazione di

ciascun lotto le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria (comma 8,

lett. b); le Stazioni Appaltanti possono derogare a tale regola solo per i lotti di

valore inferiore ad 80 mila euro (al netto dell’IVA) e sempre che il valore


!261

cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo della totalità dei

lotti (comma 8, lett. c);

- art. 125, comma 13, che vieta l’artificioso frazionamento dell’appalto al fine

di sottoporre l’affidamento alle procedure di acquisizione in economia;

- art. 2, comma 1-bis, introdotto dall’art. 44, comma 7, L. 214/11, modificato

dall’art. 1, comma 2, L. 135/12;

iv) art. 13, comma 2, lett. a) della L. 180/11, recante “Norme per la tutela della

libertà d’impresa. Statuto delle imprese” prevede che le Stazioni Appaltanti

provvedono a suddividere gli appalti in lotti o lavorazioni “nel rispetto di

quanto previsto dall’art. 29 del Codice dei contratti pubblici”. Tale norma

costituisce uno degli strumenti ideati dal Legislatore italiano per garantire la

piena applicazione della Comunicazione della Commissione europea COM

(2008) 394 definitivo, del 25 giugno 2008, diretta a costituire una “corsia

preferenziale per la piccola impresa” (Small Business Act per l’Europa).

Dal quadro normativo sopra delineato l’Autorità, in sintesi, ha osservato

che:

- la suddivisione in lotti di un appalto non è, in sé, illegittima, ma il Legislatore

ne ha limitato l’ambito operativo, imponendo l’applicazione del diritto

comunitario se la somma degli importi dei singoli lotti superi la soglia

comunitaria;

- la Stazione Appaltante può (discrezionalmente) frazionare l’appalto, ma deve

considerare i lotti come parte di un progetto di acquisizione unitario, al fine di

determinare la soglia comunitaria e la connessa procedura di gara, dovendo


!262

fare riferimento alle procedure corrispondenti al valore complessivo

dell’affidamento, dato dalla somma del valore dei singoli lotti233;

- l’esercizio di tale potere discrezionale della S.A. deve essere funzionalmente

coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti nella

procedura di affidamento degli appalti pubblici e non deve determinare una

sostanziale violazione dei principi di libera concorrenza, par condicio e non

discriminazione, posti dall’art. 2 del Codice234;

- i lotti devono avere natura “funzionale”.

Ma cosa si intende per “lotto funzionale”?

Sul concetto di funzionalità l’Autorità si è pronunciata con la

Determinazione n. 5 del 9 giugno 2005, in materia di lavori pubblici,

precisando che:

i) l’esecuzione di un’opera può essere frazionata solo se i lavori oggetto di

ciascun appalto sono comunque immediatamente fruibili per gli scopi e le

funzioni che l’opera deve assolvere;

ii) le Stazioni Appaltanti, in merito alla scelta di frazionare gli appalti, devono

operare una corretta pianificazione degli interventi e certificare la funzionalità,

fruibilità e fattibilità di ciascun lotto unicamente nei casi in cui le “parti” di un

intervento, singolarmente considerate, evidenzino autonoma funzionalità e una

propria utilità correlata all’interesse pubblico, indipendentemente dalla

realizzazione dell’opera complessiva;

iii) le Stazioni Appaltanti, in merito alla scelta di accorpare in un’unica

procedura ad evidenza pubblica più appalti di lavori, devono fornire chiara e

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!233Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681; Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101; Sez. V, 2 ottobre 2008, n. 4767; Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101; TAR Lazio, Rm, Sez. III, 7 marzo 2006, n. 1722. 234Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101.


!263

completa dimostrazione dei benefici derivanti da detta scelta, a confronto con

le altre soluzioni industriali possibili, in un’ottica di efficienza, economicità e

coerenza con gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi di

trasparenza e di massima partecipazione alle gare.

Anche la prevalente giurisprudenza assume che il “lotto” identifica uno

specifico oggetto dell’appalto, la cui progettazione o realizzazione sia tale da

assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità, indipendentemente dalla

realizzazione delle altre parti235.

Quindi, l’articolazione dell’appalto in più parti deve garantire che ogni

singola frazione abbia una funzionalità che ne consenta l’utilizzazione

compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando le relative sezioni sono

inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se

unitariamente considerata.

Lo scopo principale della suddivisione in lotti funzionali è quello di

favorire l’efficienza e l’economicità dell’appalto, perché così facendo si evita,

qualora non fosse completata una frazione dell’appalto, uno spreco di risorse

economiche e un danno per l’Erario.

Del resto, la natura funzionale del lotto è la condizione principale di

legittimità del frazionamento, come si evince dal novellato art. 2 del Codice dei

contratti pubblici che la richiama unitamente ad altre due condizioni, quali la

“possibilità tecnica” e la “convenienza economica”.

La giurisprudenza, già prima della novella normativa, riteneva che il

potere di frazionamento in più lotti fosse giustificato solo qualora sussistevano

profili di autonomia (oggettivamente rilevabile) e fossero realmente

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!235Consiglio di Stato, Sez. II, 7 novembre 2007, Parere n. 2803.


!264

dimostrabili peculiari elementi di vantaggio nell’esecuzione frazionata

dell’opera globalmente considerata.236

Il frazionamento, inoltre, deve essere possibile sul piano tecnico ed

assicurare un vantaggio “economico”, e dunque assicurare alla Stazione

Appaltante un risparmio di spesa o comunque una migliore allocazione delle

risorse disponibili (art. 2, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06).

La normativa in esame, quindi, osserva ancora l’Autorità, da un lato

favorisce la suddivisione in lotti e dall’altro intensifica l’onere motivazionale

delle Stazioni Appaltanti, che dovranno espressamente giustificare

l’articolazione dell’appalto con riferimento alle condizioni poste dal Codice.

La scelta di suddividere un appalto in lotti, infatti, è certamente

demandata alla discrezionalità dell’Amministrazione237, che dovrà, tuttavia,

valutare caso per caso la sussistenza o meno delle condizioni favorevoli al

frazionamento dell’appalto, dandone conto nella Determina a contrarre.

Il frazionamento dell’appalto è qualificato come doveroso se diretto a

favorire l’accesso alla commessa pubblica delle piccole e medie imprese, con

la conseguenza che la Stazione Appaltante dovrà motivare anche con

riferimento a tale aspetto, valorizzando la suddivisione in lotti sotto il profilo

teleologico.

In ogni caso, l’Autorità tiene a sottolineare che la suddivisione in lotti,

anche quella diretta a favorire l’accesso al mercato da parte delle piccole e

medie imprese, non dovrà violare il divieto di artificioso frazionamento dei

contratti.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!236TAR Sardegna, Sez. I, 11 novembre 2010, n. 2582. 237TAR Emilia Romagna, Pr, Sez. I, 6 dicembre 2006, n. 589.


!265

Ma quali sono le conseguenze per le S.A. nel caso di violazione del

divieto di artificioso frazionamento dei contratti?

L’Autorità ricorda, a tal proposito, che la violazione di tale canone

comportamentale determina un danno risarcibile, che legittima l’impresa

esclusa o danneggiata per aver partecipato ad una gara frazionata ad adire il

Giudice Amministrativo per ottenere il risarcimento del danno per il fatto di

non aver potuto utilizzare le qualificazioni che le avrebbero consentito di

partecipare ad appalti di importi più elevati (cd. danno curriculare).

L’Autorità infine conclude osservando che la suddivisione dell’appalto

in lotti non è illegittima, è demandata alla discrezionalità della Stazione

Appaltante e, nel caso sia diretta a favorire le piccole e medie imprese è

doverosa, purché predisposta nel rispetto del diritto comunitario e dei

presupposti previsti dal diritto interno, potendo essere prevista anche per

ragioni puramente organizzative, ma comunque nel sostanziale rispetto delle

regole della concorrenza e di apertura delle gare al più ampio numero di

partecipanti.


!266

7.4.2 Parere precontenzioso n. 109 del 27.06.12 in merito alla

riparametrazione del punteggio da assegnare alla componente tecnica

dell’offerta: Allegato P, D.P.R. 207/10

Con tale parere precontenzioso, l’Autorità si è espressa sul rapporto fra

punteggio massimo dell’offerta tecnica e punteggio massimo dell’offerta

economica, e, in particolare, se è legittimo, per l’attribuzione dei punteggi

economici e tecnici, l’utilizzo di formule tali da consentire che una minima

differenza tra i ribassi economici sterilizzi una forte differenza sul piano delle

offerte tecniche.

Al riguardo, L’AVCP ha chiarito che il criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa si fonda su una pluralità di elementi di natura

qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione, con

l’indicazione del relativo peso, è rimessa alla discrezionalità della Stazione

Appaltante.

Questa, nell’effettuare le proprie scelte, è vincolata dalla natura propria

del criterio in esame, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità,

che verrebbe inevitabilmente meno nel caso in cui la S.A. riconoscesse

all’elemento prezzo un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello

attribuito agli altri elementi.

Il prezzo, quindi, deve essere combinato con la qualità onde assicurare,

da un lato, alla Stazione Appaltante il risultato migliore e più conveniente e,

dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente

valutazione dell’offerta.

Per tale motivo, il Legislatore ha disposto che il bando di gara:

- deve elencare i criteri di valutazione;


!267

- deve precisare la ponderazione attribuita a ciascuno di essi (art. 83, comma 2,

D.Lgs. 163/06), e, se necessario, deve prevedere i sub-criteri e sub-pesi,

disaggregando il criterio nei suoi aspetti più essenziali, fermo restando il peso o

punteggio massimo attribuito a quel dato criterio (art. 83, comma 4, D.Lgs.

163/06).

La Commissione non può quindi integrare le scelte effettuate dalla

Stazione Appaltante, la quale deve cristallizzare nella lex specialis tutti gli

aspetti rilevanti per la valutazione delle offerte.

Dopo avere definito gli elementi di valutazione ed i rispettivi pesi, la

Stazione Appaltante deve scegliere il metodo di calcolo, attraverso cui

individuare la migliore offerta, ai sensi dell’art. 83, comma 5, D.Lgs. 163/06,

utilizzando metodologie di calcolo (fissate dal Regolamento di attuazione al

Codice dei contratti pubblici) che consentono di determinare tale offerta con un

unico parametro numerico finale.

L’Allegato P, D.P.R. 207/10, elenca alcuni metodi tra cui quello

“aggregativo compensatore”, generalmente impiegato dalle Stazioni

Appaltanti, in quanto facilmente comprensibile ed utilizzabile. Tale metodo

prevede che la migliore offerta sia quella del concorrente che consegua la

somma maggiore dei punteggi, ottenuti moltiplicando, per ogni criterio di

valutazione, il peso o punteggio del criterio per il relativo coefficiente attribuito

al concorrente, secondo le formule indicate dal citato Allegato P e calcolato

tramite:

(a) media dei punteggi attribuiti discrezionalmente nel range tra 0 ed 1

da ciascun componente della Commissione di gara;

(b) confronto a coppie.


!268

L’Autorità, tuttavia, ha rilevato che, al ricorrere di talune circostanze

concomitanti, le stesse formule previste dal predetto Allegato P, anche se

coerenti con i principi comunitari come esplicitati dalla giurisprudenza interna,

possono, tuttavia, determinare un effetto tale da far pesare, di fatto,

nell’aggiudicazione l’elemento prezzo in modo più elevato rispetto agli altri

elementi di valutazione di natura qualitativa, diversamente da quanto previsto

dalla stessa lex specialis.

Ciò accade quando il bando prevede criteri di valutazione quantitativi,

quindi misurabili, e criteri qualitativi, quindi non misurabili, suddivisi in sub-

criteri e la graduatoria delle offerte viene determinata con il metodo

aggregativo compensatore ed i coefficienti relativi agli elementi qualitativi

sono individuati mediante la media dei punteggi attribuiti discrezionalmente

nel range tra 0 ed 1 da ciascun componente della Commissione di gara.

In tal caso, qualora i ribassi siano molto contenuti, può risultare che

l’aspetto economico, fondato sul ribasso offerto, pesi di fatto in misura

relativamente più consistente nella determinazione dell’offerta

economicamente più vantaggiosa, anche se, in assoluto, cioè in entità di euro

risparmiati, i vantaggi per la Stazione Appaltante sono poco elevati.

In altri termini, quando sussistono le circostanze prima evidenziate, nel

caso in cui vi siano ribassi non elevati e vicini tra di loro, le differenze tra i

punteggi possono risultare molto consistenti ma non rispecchiare le differenze

tra le offerte in termini di prezzo.

La conseguenza pratica è che può vincere la gara l’offerta di un

concorrente che, in termini assoluti, offre un prezzo di poco più basso, ma che

per effetto della situazione sopra descritta riceve un punteggio per il prezzo


!269

molto elevato, ribaltando così nei fatti la proporzione tra peso dell’offerta

tecnica e peso dell’offerta economica stabilito dalla lex specialis.

Nel parere in commento viene proposto, al fine di evitare il prodursi

dell’effetto sopra descritto, l’applicazione della cd. “riparametrazione”, di cui

agli Allegati M, G e P del D.P.R. 207/10, prendendo a riferimento il caso in cui

i criteri siano due: prezzo e qualità.

Ebbene, l’attribuzione del punteggio di 30 al prezzo e di 70 alla qualità

vuole dire che per la Stazione Appaltante la valutazione complessiva

dell’offerta deve essere composta per il 30% dalla valutazione economica e per

il 70% dalla valutazione qualitativa.

Se la valutazione qualitativa è determinata, per esempio, mediante n. 9

sub-criteri, come nel caso preso in esame dall’AVCP, va rilevato che un’offerta

conseguirebbe il punteggio di 70 soltanto se essa fosse valutata, da tutti i

componenti della Commissione giudicatrice, la migliore in tutti i nove sub-

criteri.

Tale circostanza, tuttavia, non si verifica quasi mai, e, pertanto, alla

migliore offerta, operando attraverso i sub-criteri, verranno attribuiti

sicuramente meno di 70 punti.

Questa circostanza produce una violazione del rapporto che la Stazione

Appaltante ha stabilito debba sussistere fra prezzo/qualità, in quanto in base

alle formule del citato Allegato P al primo viene sicuramente attribuito il

relativo punteggio massimo previsto, al secondo è poco probabile che venga

assegnato tale punteggio.

Per ripristinare il corretto rapporto prezzo/qualità, occorre allora

attribuire alla migliore offerta tecnica, cioè a quella a cui è stato attribuito il

valore più alto tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla lex


!270

specialis e, conseguentemente, mediante proporzione lineare, riparametrare

tutte le altre offerte.

Nel caso oggetto del quesito sottoposto all’Autorità, il disciplinare di

gara, pur non esplicitamente, aveva adottato, vista la scelta delle formule, il

metodo “aggregativo compensatore”.

Ebbene, l’AVCP ha precisato che l’utilizzo del metodo aggregativo

compensatore, la scomposizione dell’elemento qualitativo in sub-criteri, la

determinazione dei coefficienti di valutazione da attribuire a questi ultimi

mediante media dei punteggi assegnati discrezionalmente da ciascun

componente della Commissione, richiedono, al fine di garantire il necessario

rispetto del rapporto tra il peso dell’offerta economica e quello dell’offerta

tecnica, la riparametrazione dei punteggi attribuiti a quest’ultima, secondo le

modalità di calcolo già esemplificate dall’Autorità nelle Determinazioni n. 7/11

(pag. 29) e 4/09 (pp. 31 e 32), alle quali si rimanda.

Peraltro nel caso di specie, la lex specialis di gara aveva previsto una

soglia di sbarramento molto elevata (l’aver ottenuto cinquanta punti nell’offerta

tecnica), e quindi la riparametrazione è strumento che consente di garantire una

più ampia concorrenza, in quanto permettendo di attribuire all’offerta tecnica il

valore massimo previsto dalla lex specialis, finisce concretamente con

l’assegnare a quest’ultima un punteggio più alto, determinante ai fini del

superamento della predetta soglia.

Ha ritenuto quindi l’Autorità, che la corretta applicazione del criterio

dell’offerta economicamente più vantaggiosa esige, nel caso sottopostole, la

riparametrazione dei punteggi assegnati all’offerta tecnica, mediante il metodo

aggregativo compensatore.


!271

Osservato quanto sopra occorre chiedersi: cos’è il metodo aggregativo

compensatore? E, in che modo precisamente avviene la riparametrazione dei

punteggi relativi alla componente tecnica dell’offerta?

Il metodo aggregativo compensatore è il più semplice da utilizzare ed è

adottabile per il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia per i

servizi e le forniture che per i lavori.

Consiste nell’assegnare a ciascun candidato un punteggio utilizzando la

seguente formula:

C(a) = #n [ Wi *V(a) i ]

dove:

C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a);

n = numero totale dei requisiti;

Wi = peso o punteggio attribuito al requisito (i);

V(a) i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al

requisito (i) variabile tra zero ed uno;

#n = sommatoria.

Per il calcolo del coefficiente V(a), riferito ad elementi qualitativi,

di solito, si utilizza il metodo, previsto all’Allegato P del Regolamento,

della media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli Commissari

tra 0 e 1.

E allora, si supponga di dover valutare la qualità del progetto

preliminare di cinque concorrenti.

Il seguente esempio illustra sinteticamente il metodo (nel caso di una

Commissione giudicatrice composta da tre membri):

1. Coefficienti attribuiti dal Commissario 1


!272

Progetto 1: V1i = 0,2; Progetto 2: V2i = 0,7; Progetto 3:V3i = 0,4;

Progetto 4: V4i = 0,8; Progetto 5: V5i = 0,2;


Progetto 1: V1i = 0,3; Progetto 2: V2i = 0,6; Progetto 3: V3i = 0,2;

Progetto 4: V4i = 0,7; Progetto 5: V5i = 0,4;


Progetto l:V1i = 0,1; Progetto 2: V2i = 0,6; Progetto 3: V3i= 0,3;

Progetto 4:V4i = 0,3; Progetto 5: V5i = 0,5;

Calcolando le medie risulterà:

V1i = 0,2+0,3+0,1 / 3 = 0,2 V2i = 0,7+0,6+0,6 / 3 = 0,63 V3i = 0,4+0,2+0,3 / 3 = 0,3 V4i = 0,8+0,7+0,3 / 3 = 0,6 V5i = 0,2+0,4+0,5 / 3 = 0,36 i = qualità del progetto!

Una volta ottenuto il coefficiente di valutazione lo si moltiplica per il

peso attribuito al singolo criterio o sub-criterio mediante la formula di cui

sopra: C(a) = #n [ Wi * V(a) i ] e si ottiene il valore attribuito all’offerta con

riferimento al quel determinato criterio o sub-criterio.

Quindi, supponendo che il peso o punteggio attribuito al quel

determinato criterio o sub-criterio sia pari a 10 (dieci), riportandosi all’esempio

di cui sopra si avrà:

V1i = 0,2+0,3+0,1 / 3 = 0,2 x 10 = 2 V2i = 0,7+0,6+0,6 / 3 = 0,63 x 10 = 6,3 V3i = 0,4+0,2+0,3 / 3 = 0,3 x 10 = 3 V4i = 0,8+0,7+0,3 / 3 = 0,6 x 10 = 6 V5i = 0,2+0,4+0,5 / 3 = 0,36 x 10 = 3,6


!273

Ed è proprio in questa fase che scatta il meccanismo della

riparametrazione (vedi Allegato G del Regolamento) secondo cui per ogni

criterio e, quindi, per ogni sub-criterio, qualsiasi sia il metodo di

determinazione dei coefficienti, all’offerta di maggior valore il coefficiente da

attribuire è sempre pari ad uno.

In particolare, ciò si otterrà dividendo il punteggio più alto ottenuto per

quel determinato criterio o sub-criterio per se stesso, e poi si procederà

moltiplicando il coefficiente 1 così ottenuto per il punteggio massimo attribuito

al singolo criterio o sub-criterio, conseguendo così il massimo punteggio

attribuibile. Poi si riparametreranno tutti gli altri punteggi ottenuti dividendo gli

stessi per il punteggio massimo e moltiplicando così i coefficienti ottenuti per il

punteggio massimo attribuito al singolo criterio o sub-criterio.

E così rifacendosi all’esempio di cui sopra avremo:

V2i : 6,3 / 6,3 = 1 x 10 = 10

V4i : 6 / 6,3 = 0,95 x 10 = 9,5

V5i : 3,6 / 6,3 = 0,57 x 10 = 5,7

V3i: 3 / 6,3 = 0,47 x 10 = 4,7

V1i : 2 / 6,3 = 0,31 x 10 = 3,1

L’offerta migliore conseguirà quindi il massimo punteggio e tutte le

altre offerte verranno riparametrate di conseguenza.

L’Autorità ricorda, infine, che riparametrare l’offerta migliore ad un

coefficiente pari ad uno e, conseguentemente, tramite proporzione lineare, le

altre offerte, risulta essere il metodo migliore anche per la valutazione

dell’anomalia, in quanto, a monte, una valutazione di tipo assoluto

permetterebbe alla Commissione di eluderla, già in fase d’esame delle offerte


!274

tecniche, potendo la stessa optare per valutazioni che cadano tutte al di sotto

della soglia prevista dall’art. 86, comma 2 del Codice dei contratti.

Ma occorre porsi anche un’ulteriore domanda: la riparametrazione ha

ad oggetto soltanto i sub-punteggi conseguiti dai ricorrenti in relazione

all’offerta tecnico-qualitativa? Ovvero il totale dei medesimi punteggi?

Ebbene a questo interrogativo, la risposta più incisiva si rinviene in un

recente approdo del TAR di Bari che si fa proprio, assegnando alla

ritrascrizione in nota delle parti più rilevanti della statuizione la conclusione

della presente sezione del Vademecum238.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!238TAR Puglia, Ba, Sez. I, 27 settembre 2012, n. 1709, secondo cui: “l’opportunità, ed anzi la doverosità, della riparametrazione dei punteggi assegnati al progetto tecnico, nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata ripetutamente affermata dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3716) e dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (cfr. A.V.C.P., determinazione 20 maggio 2009 n. 4; Id., determinazione 24 novembre 2011 n. 7), individuando la ratio giustificatrice nell’esigenza di ristabilire l’equilibrio tra il peso concretamente riconosciuto al ribasso economico e quello riconosciuto alla componente tecnico-qualitativa, al fine di utilizzare per l’intero i rispettivi punteggi massimi indicati dal bando di gara; - le modalità con cui la commissione giudicatrice deve effettuare la riparametrazione aritmetica non sono specificate nel Codice e nel Regolamento sui contratti pubblici e, d’altronde, nella fattispecie controversa il disciplinare di gara nulla aggiungeva al generico rinvio al metodo aggregativo compensatore; - la tesi di parte ricorrente, secondo cui la riparametrazione dovrebbe avere ad oggetto soltanto i sub-punteggi conseguiti dai concorrenti in relazione all’offerta tecnico-qualitativa e giammai il totale dei medesimi punteggi, se apparentemente trova conforto nell’esempio applicativo riportato nella citata determinazione n. 4/2009 dell’Autorità di vigilanza (cfr. in particolare pag. 47, penultimo capoverso, e le tabelle numeriche nn. 42-45), viene invero contraddetta in altri molteplici passaggi argomentativi della stessa determinazione (cfr. pag. 32, ove la riparametrazione viene effettuata, a scopo esemplificativo, sul punteggio complessivo assegnato per l’offerta tecnica e non sui sub-punteggi singolarmente considerati) e della più recente determinazione n. 7/2011 (cfr. pag. 28-ss. e, in particolare, la tabella elaborata a scopo esemplificativo a pag. 29); - in definitiva deve affermarsi che, quando il bando di gara non chiarisca in modo puntuale a quale valore numerico debba riferirsi l’intervento correttivo di riparametrazione (se cioè questa debba riguardare soltanto i sub-punteggi singolarmente considerati ovvero il punteggio totale riservato al progetto tecnico), la stazione appaltante può legittimamente operare come nella vicenda qui in esame, decidendo di assegnare per intero fino a 70/100 il punteggio previsto dal bando per il progetto tecnico (migliorie strutturali e migliorie impiantistiche), in


!275

Sicché, alla luce degli interventi dell’Autorità e della stessa

giurisprudenza può quindi sostenersi che l’intervento di riparametrazione, nelle

gare da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, debba essere

qualificato come “doveroso”, e non solo “opportuno” e le Commissioni

giudicatrici dovranno tenerne debitamente conto.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!favore del concorrente che abbia presentato l’offerta qualitativamente migliore, ed adeguando in misura proporzionale i punteggi attribuiti ai restanti concorrenti; - in questo modo, si tende ad assicurare che il risultato finale rispecchi la differente importanza e la proporzione numerica tra gli elementi tecnico-qualitativi e l’offerta economica, secondo la scelta operata dalla stazione appaltante nel bando di gara”.


!277

CAPITOLO VIII

Cenni sul contratto di appalto e sulla tutela del secondo graduato nella

fase dell’esecuzione contrattuale: il discrimen di giurisdizione

8.1 Riflessioni operative sul contratto e su alcuni aspetti correlati

Si sono già analizzati, nei capitoli che precedono, gli atti prodromici

alla stipula del contratto, ed intercorrenti tra esso e l’aggiudicazione

provvisoria, ora non resta che concentrare l’attenzione su quest’ultimo atto,

rendendone preliminarmente versione prototipale ed assumendo la BDNCP

già operativa a tutti gli effetti:

AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE

CONTRATTO DI APPALTO EX ART. 11, COMMA 13, D.LGS. 163/06 PER

L’AFFIDAMENTO ________.

Stazione Appaltante: ___________

Operatore economico aggiudicatario: __________

Importo: euro _______________.

L’anno __________, addì __ del mese di ____, presso la sede di

_____________, sono presenti:

a) per _____________, il Responsabile del servizio, _____________, in

rappresentanza legale del_____________, domiciliato per la carica

presso la sede di _____________, in _____________, che dichiara di

intervenire ed agire, in nome e per conto e nell’esclusivo interesse

dell’_____________ (di seguito denominata Stazione Appaltante);


!278

b) per il _____________ è presente il _____________, il quale dichiara di

intervenire in questo atto nella qualità di Presidente del

_____________medesimo, munito di rappresentanza legale dello

stesso, con sede legale Via _____________ (di seguito denominato

_____________ o aggiudicatario).

PREMESSO

- che in esecuzione della Determina a contrarre n. _____________,

_____________ha indetto la gara per l’affidamento del _____________;

- che con Determina di aggiudicazione definitiva n. _____________del

Responsabile del procedimento sono stati approvati e ratificati i lavori della

Commissione giudicatrice ed i relativi verbali di gara ed aggiudicata, in via

definitiva, per la durata di _ (__) anni, con possibilità di rinnovo per

ulteriori _ (__) anni ad insindacabile giudizio della Stazione Appaltante, ove

se ne ravvisino le condizioni di convenienza ed opportunità, il servizio

_____________, anche – e soprattutto – per quanto concerne il procedimento

di verifica, culminato nell’incongruità dell’offerta dell’originaria prima

graduata;

- che, ai fini della declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione definitiva

medesima i requisiti di ordine generale, nonché di capacità tecnico-

organizzativa ed economico-finanziaria del _____________

aggiudicatario sono stati contestualmente oggetto di verifica sul sito web

della BDNCP;

- che vi è riscontro, da parte dell’Ufficio disabili,del relativo requisito di

ottemperanza;

- che è intenzione delle Parti, coma sopra costituite, tradurre in formale

contratto la reciproca volontà di obbligarsi, osservati tutti i termini imposti


!279

dalla lex specialis della gara e della normativa di settore, nonché l’offerta

tecnica ed economica del _____________ che ad esse è vincolato e che

costituiscono parte integrante del presente contratto;

- che la S.A. nel corso dell’affidamento si adopererà, negli oggettivi limiti di

ruolo e competenza, a tutte le migliori forme di collaborazione e garanzia

per l’ottimizzazione e la buona rinascita del progetto.

Tutto ciò premesso e considerato, tra le Parti si conviene quanto segue:

Art. 1.

Atti di riferimento

La narrativa che precede, il bando di gara, il Capitolato d’Appalto, l’offerta

sia tecnica, sia economica del _____________, nonché il verbale di gara,

formano parte integrante ed essenziale del presente contratto, anche se non

formalmente allegati e le Parti si danno reciprocamente atto della loro piena

conoscenza.

Art. 2.

Oggetto e durata

La Stazione Appaltante, come sopra rappresentata, affida al _____________

contraente, come sopra rappresentato, il servizio _____________, con

decorrenza dal _____, e con possibilità di rinnovo per ulteriori ___ anni ad

insindacabile giudizio della Stazione Appaltante sia in termini di an, sia in

termini di quantum temporale, sia pur contenuto nel triennio previsto.

Le modalità di gestione sono quelle previste dal Capitolato di Appalto e

dall’offerta tecnica del _____________, che seppur non materialmente

allegati, per espressa volontà delle Parti e previa accettazione,

_____________e la Stazione Appaltante dichiarano di conoscere in ogni parte

ed la Società si impegna ad osservarli e a considerarli parte integrante e


!280

sostanziale del presente atto, come implicito già con la partecipazione alla

gara e ribadito in premessa.

Art. 3.

Valore del contratto

L’ammontare dell’appalto è stabilito in ! _____________, IVA esclusa. Il

pagamento del corrispettivo avrà luogo a seguito di presentazione di fattura

mensile entro 30 giorni dal ricevimento della stessa.

Si darà corso al pagamento dopo la verifica ed attestazione della regolarità

di esecuzione del servizio da parte del responsabile dell’ufficio.

Saranno da rispettare le modalità di pagamento di cui al successivo art. 4.

Art. 4.

Modalità di pagamento

Il pagamento da parte dell’_____________nei confronti dell’aggiudicatario

verrà effettuato su apposito conto corrente bancario o postale acceso presso

banche o presso la Società Poste Italiane S.p.A., ai sensi dell’articolo 3 della

legge 13 agosto 2010, n. 136 (n. ______________________ della

Banca/Posta ______________________), ove la persona delegata ad

operare su di esso è il Sig. _________________, nato a ___ il

_________________ C.F. ______________________ e residente a

___________________, via_____________, n. ____ in qualità di

________________.

La S.A., in caso di variazione della scelta delle modalità di pagamento riportate al

punto precedente, ha l’obbligo di comunicare all’aggiudicatario, tempestivamente

e, comunque, entro sette giorni dalla loro accensione, gli estremi identificativi dei

nuovi conti correnti dedicati, nonché, nello stesso termine, le generalità ed il

codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi.


!281

E’ fatto l’obbligo alla S.A., pena la nullità assoluta del presente contratto, di

osservare, in tutte le operazioni ad esso riferite, le norme sulla tracciabilità dei

flussi finanziari di cui all’articolo 3 della Legge 13 agosto 2010, n. 136 e s.m.i..

La clausola risolutiva di cui al comma precedente sarà avviata in tutti i casi

in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della

Società Poste Italiane S.p.A..

Resta inteso che dal medesimo conto concorrente debbano transitare tutti i

flussi finanziari, sia ascendenti, sia discendenti che afferiscono

all’operatività del rapporto in parola per quanto concerne la gestione in

oggetto, laddove operano, ancorché in via di interpretazione analogica,

nell’attuale prassi di specie, le indicazioni di cui al p. 3.5 della

Determinazione n. 4/11 dell’Autorità di Vigilanza.

Art. 5.

Obbligo di osservanza

L’Aggiudicataria del servizio, dichiara di accettare l’appalto e si obbliga a

realizzarlo, a regola d’arte e nel rispetto di tutti gli elementi del Capitolato

di Appalto e dell’offerta tecnica ed economica rese al seggio di gara e anche

ad applicare tutte le norme vigenti in ambito giuslavoristico.

Si impegna altresì a rispettare tutte le condizioni stabilite nel presente

contratto e per quanto non esplicitamente espresso nello stesso, di attenersi

alle leggi che regolano la materia.

Art. 6.

Risoluzione contrattuale

Il contratto potrà essere risolto anticipatamente, nel caso di continue

irregolarità o abusi verificatisi nell’espletamento del servizio, nel rispetto di

quanto previsto negli artt. __e ___ del Capitolato d’Appalto.


!282

Resta inteso che l’Amministrazione avrà diritto al risarcimento del danno

derivante dall’inadempimento dell’obbligazione contrattuale, nonché al

diritto di rivalersi anche mediante escussione diretta della cauzione prestata

(vedi successivo art. 8).

Art. 7.

Elezione di domicilio e oneri formali

A tutti gli effetti del presente contratto il _____________ elegge domicilio

presso la propria sede legale in Via _____________. Le notificazioni e le

intimazioni verranno effettuate mediante lettera raccomandata. Qualsiasi

comunicazione fatta all’incaricato del _____________ dal rappresentante

del_______si considera fatta personalmente al titolare del _____________.

Tutte le spese relative e conseguenti la presente scrittura privata, nessuna

eccettuata o esclusa, nonché quelle di bollo, di copia, di registrazione e

diritti di segreteria, sono a carico esclusivo della Società, la quale,

trattandosi di attività soggette ad IVA, chiede che la registrazione avvenga a

tassa fissa.

Per quanto non previsto nel presente contratto, si rinvia alle disposizioni di

legge in vigore.

Art. 8.

Obblighi cauzionari

Il _____________ a garanzia degli assunti con il presente contratto rende

apposita polizza fidejussoria (cauzione definitiva) ex art. 75, comma 8 e 113,

comma 1, D.Lgs. 163/06, mediante polizza assicurativa numero _______ in

data ________, rilasciata dalla ____________. Il _____________, a seguito

di eventuali richieste di modifica del presente contratto, si impegna, altresì, a

fornire ulteriori integrazioni alla stessa.


!283

Copia della fideiussione bancaria o della polizza fideiussoria assicurativa

viene allegata al presente contratto per farne parte integrante.

Art. 9.

Svincolo della cauzione

La cauzione come all’articolo precedente prestata sarà svincolata al termine

dell’appalto previo accertamento dell’inesistenza di pendenze di ordine

economico.

Art. 10.

Controversie.

In caso di controversie che dovessero sorgere tra la società Aggiudicataria e

la Stazione Appaltante, le Parti si impegnano a trattare con spirito di

collaborazione e di amichevole reciproca comprensione ogni questione che

possa scaturire dal presente appalto e particolarmente ciò che questo non

preveda in maniera esplicita.

In qualunque ipotesi di disaccordo, non diversamente risolvibile, circa

l’interpretazione o l’esecuzione del contratto stesso, la controversia sarà

rimessa a decisione arbitrale nel rispetto della normativa vigente in materia

per come attualmente vigente in esito all’intercorsa modifica che ha

introdotto il nuovo testo dell’art. 241, comma 1, del D.Lgs. 163/06.

Art. 11.

Attestazione di manleva

Il _____________si impegna a tenere indenne la Stazione appaltante da ogni

e qualsiasi responsabilità verso terzi per atti o fatti anche omissivi,

giuridicamente rilevanti, conseguenti le attività svolte dallo stesso, dai suoi

dipendenti e/o terzi coinvolti nell’appalto.


!284

Art. 12.

Effetti e informazioni

Il presente atto è immediatamente vincolante per le Parti.

Le informazioni che le Parti si scambieranno in qualsiasi forma in virtù del

presente accordo saranno recepite dalla Parte che le riceve come

informazioni riservate.

Le informazioni scambiate tra le Parti per lo svolgimento delle attività

oggetto del presente accordo non potranno essere utilizzate dalla Parte che

le ha ricevute per scopi diversi da quelli per i quali esse sono state

trasferite.

È fatto obbligo alla società di svolgere le attività, oggetto del presente servizio,

in conformità e nel rispetto della normativa di cui al D.Lgs. 196/03 e successive

modifiche ed integrazioni. Le informazioni dovranno essere utilizzate

esclusivamente per le finalità concernenti il presente contratto.

La Stazione Appaltante, altresì, si impegna a trattare i dati dell’aggiudicataria

esclusivamente per lo svolgimento delle attività previste dal presente atto e per

l’assolvimento degli obblighi previsti dalle leggi vigenti.

Art. 13.

Obblighi espressi

Con il presente accordo, le Parti hanno inteso assumere reciprocamente

soltanto gli obblighi e le responsabilità quivi espressamente previste,

null’altro potrà essere preteso, né a titolo di risarcimento, né ad altro titolo.

Art. 14.

Interlocutori dell’esecuzione

Responsabile dell’esecuzione è _____________a cui si demanda in questa

sede la verifica dell’adempimento del capitolato e dell’offerta tecnica.


!285

Il referente esecutivo, per conto della Società, cui _____________può riferirsi

per le correnti problematiche, e quindi quale interfaccia operativo,

è il Sig. _____________.

Art. 15.

Norma di rinvio

Per quanto non espressamente previsto, si rimanda alla normativa vigente in

materia.

Art. 16.

Altre formalità

Ai fini fiscali si dichiara che il presente atto ha valore presumibile di !

______ oltre l’IVA di legge e conseguentemente verrà registrato a cura e ad

onere della Società.

Si dà pubblica lettura del suesteso atto ai presenti, i quali interpellati lo

hanno dichiarato pienamente conforme alle loro volontà.

Questo atto, fin qui, ha complessivamente pagine __ e righe ____.

__________________________________

__________________________________

Tutti gli artt.li, di cui sopra, dal n. 1 al n. 16, si approvano espressamente e

si redige il presente atto in n. 5 (cinque) esemplari, uno per Parte e tre ai fini

della registrazione, da effettuare a carico del _____________.

__________________________________

__________________________________

L’art. 11, comma 9, del Codice prevede un termine di 60 (sessanta)

giorni decorrenti dall’aggiudicazione definitiva, affinché la Stazione


!286

Appaltante proceda alla sottoscrizione del contratto, ciò salvo i documenti di

gara o un esplicito accordo con l’aggiudicatario non prevedano un termine

diverso.

Quanto alla decorrenza del suddetto termine è ormai pacifico, a livello

giurisprudenziale239, come il dies a quo coincida con la compiuta verifica dei

requisiti, ex art. 48, comma 2, del “163”.

La stipula del contratto è, altresì, soggetta all’osservanza di due termini

previsti e disciplinati dall’art. 11, commi 10 e 10 ter del Codice medesimo.

Il primo definito "dilatorio" o "stand still", vale a costituire un

impedimento temporaneo alla stipula che non può trovare luogo prima di 35

(trentacinque) giorni dall’ultima comunicazione di aggiudicazione definitiva,

di cui all’art. 79 del Codice e ciò fatte salve due uniche eccezioni, costituite:

i) dalle procedure aperte, ristrette e negoziate qualora vi sia una sola offerta

presentata (senza impugnazioni del bando o dell’invito o in presenza di

impugnazioni già respinte con decisione definitiva) ovvero una sola offerta

ammessa (sempre in assenza di impugnazioni o respinte con sentenza

definitiva): la ratio è chiara perché non vi possono essere esigenze di tutela

dei concorrenti a fronte di una sola offerta presentata o ammessa;

ii) dalle procedure svoltesi con sistema dinamico di acquisizione o accordo

quadro ex artt. 59 e 60 D.Lgs. 163/06: dove per definizione, una volta

raggiunto tale accordo non vi sono nuovi confronti concorrenziali idonei a

generare la necessità di tutela dei concorrenti;

iii) dalle procedure svolte sul mercato elettronico di cui alla L. 135/12.

Cosa succede se il termine di stand still non viene rispettato? Non

trattasi di un vizio di legittimità che può riverberarsi in termini di

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!239 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282.


!287

annullamento del procedimento240. Ma, attenzione! L’inosservanza incide su

un’eventuale valutazione di responsabilità (chiaramente consequenziale ad

un’aggiudicazione acclarata viziata), anche risarcitoria, che potrebbe

sicuramente attirare l’attenzione della Magistratura Contabile. Per cui,

massima cura nel rispetto del termine di stand still per la firma del contratto,

salvo che le ragioni che inducono alla stipula in un termine minore, siano

congruamente e compiutamente esternabili ad substantiam, senza che sia

prevista la sede in cui desumerle: di talché, esse possono essere argomentate

sia nel corpo della Determina di aggiudicazione definitiva, sia nell’atto

approvativo del contratto stesso, sia nel preambolo di quest’ultimo. A ben

vedere il D.Lgs. 53/10 ha aggiunto all’art. 79, D.Lgs. 163/06, il comma 5 ter

che così dispone: “Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b),

indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del

contratto”. Per cui l’argomentazione del mancato rispetto del termine de quo

potrebbe essere inserita in quest’atto, che comunque è una mera

comunicazione e non un atto amministrativo nel senso classico.

Lo stesso D.Lgs. 53/10, ha aggiunto altresì all’art. 79, comma 5, la

lettera b – ter), che prevede la comunicazione di stipula del contratto dopo

cinque giorni agli stessi soggetti che hanno ricevuto la comunicazione di

aggiudicazione definitiva, eccetto coloro rispetto ai quali, nelle more delle

due comunicazioni, sia scaduto il termine per impugnare la propria

esclusione.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!240 TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 11 aprile 2011, n. 3169: “La violazione della clausola di stand still ex art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione”.


!288

I termini di stand still di cui sopra sono anch’essi frutto del recepimento

della Direttiva 2007/66/CE (cd. Direttiva ricorsi), avvenuto con D.Lgs. 53/10,

con il quale si è sancita – al fine sanzionatorio – l’inefficacia del contratto,

allorquando la violazione del termine di “stand still” oltre a "...privare il

ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della

stipula del contratto", si accompagni comunque all’esistenza di "...vizi propri

dell’aggiudicazione”.

Nel rinviare agli artt. 120 e ss. c.p.a. le specifiche previsioni per quanto

attiene l’inefficacia di un contratto stipulato antecedentemente alla decisione

del G.A., con relativo provvedimento giustiziale che implica le Parti

all’osservanza, di talché tenerne conto nei successivi comportamenti, preme

rilevare che la privazione degli effetti di un contratto in corso soggiace a

valutazioni che tengono conto di “esigenze imperative”, rapportate ad

“interesse generale”, cosicché suggerire che i suoi effetti siano mantenuti (art.

121, comma 2, c.p.a.)241. Ma la circostanza di più pregrante rilievo per

l’operatore della S.A., quale diretto interlocutore del presente Vademecum, è

quella dei confini di responsabilità che possono promanare da

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!241 Si segnala l’ipotesi desunta dalla giurisprudenza di un contratto eseguito per metà (TAR Lombardia, Mi, Sez. I, Ord. 14 ottobre 2010, n. 1097: “Nell’ipotesi in cui il contratto sia stato già sottoscritto e per circa metà eseguito non sussistono gli estremi per dichiarare l’inefficacia del contratto a norma dell’art. 122 C.p.a., residuando quindi la sola tutela per equivalente del danno subito e provato”), e gli elementi dedotti, quale parametro valutativo per l’eventuale privazione o meno dei relativi effetti (TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 22 settembre 2010, n. 32375: “…omissis… 1) gli interessi delle parti; 2) l'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati; 3) lo stato di esecuzione del contratto; 4) la possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta. (Nella specie il giudice ha ritenuto di non dichiarare l’inefficacia del contratto dal momento che la ricorrente si era classificata al sesto posto nella graduatoria relativa ad un lotto, ed al settimo posto nella graduatoria relativa ad un altro lotto ed inoltre i vizi dell’aggiudicazione comportavano l’obbligo della stazione appaltante di rinnovare la gara)”).


!289

un’aggiudicazione illegittima da cui è scaturito il relativo contratto

potenzialmente dichiarabile di inefficacia. Infatti, il ricorrente concorrente

potrebbe non avere interesse alla parziale esecuzione per rivalersi solo in

termini risarcitori, anche nel rilievo che da ultimo la giurisprudenza ha

ampliato le voci di danno, senza circoscriverle al mancato utile242. Può quindi

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!242 Molto specifica sul punto, anche per i perspicui riferimenti ai precedenti di giustizia dedotti nel corpo della sentenza (“Si osserva al riguardo che, in linea di massima, deve ammettersi che l'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto possa rivendicare anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2011 n. 1681; sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253; sez. VI, 11 gennaio 2010 n. 20; sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144; sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; sez. IV, 6 giugno 2008 n. 2680; sez. V, 23 luglio 2009 n. 4594; sez. V, 12 febbraio 2008 n. 491; sez. IV, 29 luglio 2008 n. 3723; nonché T.A.R. Lazio, sez. III, 2 febbraio 2011 n. 974 e T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 7 gennaio 2010 n. 3)”), TAR Lazio, Rm, Sez. I, 28 settembre 2012, n. 9883, che vale la pena di riportare per intero per come massimata da www.giustamm.it: “ Al fine di quantificare il lucro cessante da mancata esplicazione di un’attività d’impresa, pari al mancato utile ritraibile, vanno determinati, sulla base dell’offerta presentata dalla società, gli utili attesi dall’intera iniziativa per il periodo di riferimento, diminuiti tuttavia dei redditi sotto qualunque forma conseguiti dalla società nel medesimo periodo, per l‘impiego alternativo dei mezzi propri necessari al progetto mancato; e tanto, in applicazione del criterio dell’aliunde perceptum, vale a dire dell’utile alternativo che l’impresa può avere acquisito svolgendo attività alternative rispetto a quella che avrebbe dovuto eseguire, ove avesse ottenuto il servizio in appalto. Qualora venga dimostrata l’impossibilità di utilizzare “aliunde” le attrezzature e le maestranze deputate all'espletamento del servizio non aggiudicato nello stesso ambito territoriale del servizio de qua va riconosciuto l'integrale riconoscimento del danno per mancato utile d'impresa, ragguagliato all'intero utile che all’appaltatore sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in questione. Secondo i principi dell’economia aziendale, l’ammortamento è il procedimento tecnico-contabile con il quale un costo pluriennale (o immobilizzazione tecnica, nella specie) viene ripartito tra più esercizi facendolo partecipare (come componente negativo) per quote alla determinazione del reddito dei singoli periodi amministrativi; esso ha valenza economica, in quanto serve a determinare la quota di costo che partecipa alla formazione del reddito del singolo esercizio; ha valenza tecnica, in quanto rappresenta la quota di usura (deperimento fisico ma anche superamento tecnologico) che il cespite subisce per effetto dell’impiego nel singolo esercizio ed esprime il diminuito valore del bene per effetto dell’utilizzo nel tempo; ha infine valenza finanziaria, in quanto serve a ricostituire, per quote, l’ammontare della provvista necessaria per la sostituzione del bene al termine della sua vita utile. Qualora i beni oggetto del servizio siano già stati completamente ammortizzati, l’imputazione al periodo di riferimento di quote di ammortamento già imputati a precedenti esercizi dei beni


!290

verificarsi che un’impresa non produca in giudizio la domanda di subentro, e

che il contratto prosegua, ancorché l’aggiudicazione sia illegittima e la S.A.

debba contestualmente pagare sia l’esecutore, peraltro implicitamente

delegittimato, sia il danneggiato che può tranquillamente rimanere inerte e

destinare altrove le proprie risorse.

Ciò posto, per il ragionamento esattamente contrario, a quello finora

svolto, che la stessa violazione dello stand still quando non concorra con i

vizi propri dell’aggiudicazione, non determini né l’annullamento di

quest’ultima, né l’inefficacia del contratto243.

Il secondo termine, detto “sospensivo”, vale ad aprire una parentesi

(sospensiva appunto), in tutte quelle ipotesi in cui venga proposto ricorso

avverso l’aggiudicazione definitiva, con contestuale domanda cautelare.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!in questione si risolverebbe in una illogica duplicazione di costi, in contrasto dunque anche col principio della continuità dei bilanci di esercizio. Va risarcito il danno curriculare, in dipendenza della mancata acquisizione dell’appalto che la società aveva titolo ad acquisire e consistente nel pregiudizio dallo stesso subito a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale, non potendo lo stesso considerarsi incluso nel mancato utile d’impresa. Infatti deve ammettersi che l'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto possa rivendicare anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare. Tale voce di danno, costituente una specificazione del danno per perdita di chance, si correla necessariamente alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti pubblici; e, più in particolare, al fatto stesso dell’esecuzione di uno di questi tipi di contratto, a prescindere dal lucro che l'impresa stessa si riprometta di ricavare per effetto del corrispettivo pagato dalla stazione appaltante”. Va anche rimarcato, Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2384, ove può trarsi che il risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione di una gara di appalto va rapportato non soltanto all’utile d’impresa, ma anche al danno curriculare derivante dalla mancata acquisizione dell’appalto e alla conseguente diminuzione di peso imprenditoriale in termini di ridotto radicamento sul mercato; tale danno va riferito a una percentuale variabile fra l’1 e il 5% dell’appalto. 243 Cfr. ex multis TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 10 aprile 2012, n. 618; TAR Sicilia, Pa, Sez. III, 23 giugno 2011, n. 1150; TAR Lazio, Rm, Sez. III ter, 9 dicembre 2010, n. 35816 e Sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031; TAR Campania, Na, Sez. I, 14 luglio 2010, n. 16776.


!291

Il limite, in questo caso, è di 20 (venti) giorni ma non è dotato di alcun

carattere di perentorietà e/o decadenza che dir si voglia, essendo pacifico

come il termine possa essere più lungo e venire a cessare con la pronuncia

emessa sul provvedimento cautelare, ovvero con il rinvio al merito e/o con

l’intervenuta dichiarazione di incompetenza e comunque rimettendosi alle

indicazioni del G.A..

Fatta questa doverosa premessa sulle implicazioni immediatamente

antecedenti la stipula, e chiarito come prima di essa compete alle Stazioni

Appaltanti il controllo antimafia ai sensi e per gli effetti della vigente

legislazione, possiamo analizzare concretamente il contratto d’appalto, che

viene sottoscritto dall’operatore economico aggiudicatario e dalla Stazione

Appaltante.

Quest’ultima sottoscrive di prassi, ai sensi e per gli effetti dell’art. 16,

comma 1, D.Lgs. 165/01, nella persona del dirigente generale; ma il potere di

firma può essere, altresì, delegato ad altro personale dotato di qualifica

idonea all’assunzione della responsabilità che ne consegue.

L’atto di delega dovrà poi essere richiamato ed allegato al contratto.

Quando l’operatore economico aggiudicatario sia qualificabile come

persona giuridica, e/o associazione, e/o fondazione, il potere di sottoscrivere

si riconosce in capo dal legale rappresentante pro tempore, il quale dovrà

comprovare la propria qualità con un certificato vigente della C.C.I.A.A.,

territorialmente competente: certificato che verrà acquisito agli atti dalla

Stazione Appaltante. Anche l’operatore economico potrà delegare la

sottoscrizione ad una terza persona ma, al tal fine, sarà necessaria una

procura che andrà sottoposta ad apposito esame della Stazione Appaltante,

onde verificarne la regolarità formale e sostanziale.


!292

Quanto al contenuto del contratto, che disciplinerà il rapporto

obbligatorio tra le Parti, esso ripercorre la struttura dello schema di contratto

predisposto e reso noto (ma non necessariamente) dalla Stazione Appaltante

all’atto dell’avvio della procedura di gara, oltre ad essere implementato con

tutti gli elementi ulteriori oggetto di definizione, nell’ambito della procedura

stessa (si pensi ad esempio al valore complessivo del contratto, all’importo

della cauzione, all’eventuale domiciliazione dell’operatore economico ai fini

della ricezione degli atti, etc…).

In tal senso, si possono distinguere contratti più sintetici, che operano

frequenti rinvii ai documenti di gara, al bando e/o al capitolato speciale,

ovvero contratti analitici, contenenti, cioè a dire, tutti gli elementi afferenti il

rapporto obbligatorio e la sua esecuzione.

Il decreto convertito in L. 221/12 ha modificato l’articolo 11, comma

13, del Codice dei contratti pubblici, nel seguente nuovo testo: “Il contratto è

stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in

modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione

appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante

dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.

La perentorietà della norma impone l’adozione, per le S.A., dei sistemi

di sottoscrizione digitale, nel dettato del D.Lgs. 110/10. Sta di fatto che,

rispetto al testo riformato, permane la possibilità della stipula sotto forma di

“scrittura privata”. Ad una prima lettura, quest’ultima modalità sembrerebbe

non essere soggetta alla modalità elettronica. Resta al regolamento interno

degli Aggiudicatori specificare meglio le relative modalità operative, salvo

una rivisitazione della norma che potrebbe fare chiarezza sul punto.


!293

A prescindere da quanto sopra, è con la stipula del contratto, in buona

sostanza, che si instaura il vincolo negoziale tra le Parti244, posto che

l’offerente non può discostarsi dalla propria offerta fin dall’aggiudicazione

definitiva.

Si apre, cioè, la fase “esecutiva” o “contrattuale”, caratterizzata ed

incisa del fatto che la Stazione Appaltante agisce iure privatorum, non

esercita i propri poteri amministrativi ed autoritativi, ma la propria autonomia

negoziale245. Sempre con riferimento al contenuto del contratto, è necessario

aprire un breve inciso sulle clausole vessatorie o abusive, oggetto di

disciplina, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1341 e 1342 e ss. c.c..

La circostanza che nella fase esecutiva, per come già detto, la S.A. si

comporti al pari di un privato implica, altresì, che ad essa debbano intendersi

estese tutte le norme dettate dal Codice Civile in materia di contratti e, con

esse, l’obbligo di specifica approvazione per iscritto di cui agli articoli sopra

e meglio citati246. I contratti della P.A., di norma, possono, infatti, qualificarsi

come veri e propri contratti per adesione, rispetto ai quali il privato non può

normalmente condurre alcuna trattativa, al fine di poterne determinare in

qualche maniera il contenuto.

Nella materia oggetto di esame ci si è, inoltre, chiesti se l’articolo di un

contratto d’appalto, che richiami integralmente le norme contenute nel

capitolato, possa costituire clausola vessatoria.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!244 Cfr. ex multis Cass. Civ., S.U., n. 5807 del 1998: nel senso che, solo con la stipula si costituisce il diritto soggettivo all'aggiudicazione e all'esecuzione. 245 Cfr. Corte Costituzionale, 11 febbraio 2011, n. 43 e 18 febbraio 2011, n. 53, nonché Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3502. 246 Cfr. Corte Costituzionale, 21 gennaio 1988, n. 61; Cass. Civ., Sez. III, 20 febbraio 1996, n. 1321 nonché Sez. I, 19 marzo 2003 n. 4036 e TAR Lazio, Rm, Sez. III, 25 marzo 2003, n. 2569.


!294

In questa ipotesi non sembra potersi configurare un contratto per

adesione247, bensì, un contratto a relazione perfetta, nel quale il riferimento al

capitolato non può che considerarsi frutto di una scelta concordata, a

testimonianza della conoscenza ed accettazione di tutte le clausole ivi

contenute248. Nel capitolato speciale, infatti, la S.A. predispone un nucleo

minimo di regole valide, per quella determinata procedura ad evidenza

pubblica, sicché l’operatore economico aggiudicatario ne ha appurato ed

accettato le condizioni, attraverso lo strumento della pubblicità finalizzata

all’espletamento della gara, e non potrà quindi dolersi, dopo la stipula del

contratto, di non averle conosciute.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!247 Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 28 agosto 2004, n. 17289. 248 Cfr. ex multis Cass. Civ., Sez. I, 22 ottobre 2003, n. 15783.


!295

8.2 Vicende patologiche prima della stipula del contratto. L’approvazione e

l’esecuzione: la nuova figura del Direttore dell’esecuzione nei servizi e

nelle forniture

Vi sono, inevitabilmente, vicende che incidono sul rapporto contrattuale

prima che lo stesso divenga perfetto ed efficace. L’aggiudicazione definitiva

del contratto - per come si è già detto - non equivale alla stipula, ma si

atteggia a mero presupposto necessario per poter stipulare il contratto

stesso249.

In questo arco temporale, che separa l’aggiudicazione dalla

sottoscrizione del contratto, “...rientra nella potestà di autotutela della

Stazione Appaltante, una volta indetta una gara, non concluderla, né

stipulare il contratto anche quando sia stata individuata la migliore offerta,

ove a ciò si oppongano ragioni di pubblico interesse da motivare

adeguatamente”250.

Nel potere di autotutela rientrano sia i provvedimenti di revoca, sia

quelli di annullamento: con i primi si pongono in essere provvedimenti di

secondo grado, adottati discrezionalmente dalla Stazione Appaltante, sulla

base di una serie di elementi, differenti caso per caso, valutati secondo

ragioni di opportunità e di interesse pubblico251; con i secondi si procede

invero a rimuovere gli effetti di un atto inficiato da un vizio di legittimità252.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!249 Cfr. Cass. Civ., S.U., 10 febbraio 2010, ordinanza n. 2906. 250 Cfr. AVCP deliberazioni del 5 settembre 2002, n. 216 e 16 luglio 2002, n. 208, nonché Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997 251 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997: sulla revoca per legittima opportunità della S.A. di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione del servizio; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2199: sulla revoca per mancata presentazione delle garanzie e coperture assicurative. 252 Cfr. AVCP, parere precontenzioso 12 febbraio 2009, n. 19; nel quale la AVCP evidenzia come seppur in presenza di un vizio di legittimità, la Stazione Appaltante non potrà omettere


!296

In entrambi i casi, è palese come la S.A. debba improntare il proprio

operato ai canoni della trasparenza e della corretta e buona amministrazione,

soprattutto nell’esporre le motivazioni che sorreggono il potere esercitato e

sul presupposto fondamentale di evitare la responsabilità precontrattuale.

Accanto al potere di autotutela dell’Amministrazione Aggiudicatrice, si

pone il potere di recesso dell’operatore economico aggiudicatario:

quest’ultimo, infatti, a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione, per la durata

di 60 (sessanta) giorni dall’intervenuta aggiudicazione, può pretendere lo

scioglimento da ogni impegno253. Il recesso si configura come manifestazione

di una volontà negoziale, che opera secondo la disciplina di cui all’articolo

1453, comma 2, c.c., nel senso della irretrattabilità della scelta di non voler

stipulare254.

Il contratto stipulato diventa efficace dopo l’approvazione, prima di tale

adempimento non può avere inizio (salvi i casi di urgenza di cui all’art. 302

del D.P.R. 207/10) l’esecuzione, e ciò perché gli articoli 11 e 12 del Codice

pongono quest’ulteriore passaggio come determinante, appunto, la validità ed

efficacia del contratto.

L’approvazione è, tuttavia, “eventuale”, di talché se ne deduce

l’obbligatorietà per tutti e soli quegli appalti in cui sia espressamente stabilita

per legge o dalle norme dell’ordinamento delle singole Stazioni Appaltanti

e/o degli Enti aggiudicatori, restando un’ipotesi eventuale e non obbligatoria

in tutti gli altri casi. Quest’atto ulteriore ha come presupposto la verifica ed il

controllo di merito sulla legittimità dell’operato della Stazione Appaltante e

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!di dar conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell'atto. 253 Cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6362. 254 Cfr. TAR Campania, Na, Sez. VIII, 5 giugno 2012, n. 2646.


!297

sulla corrispondenza tra il contenuto dell’appalto ed il contratto stipulato tra

le Parti.

L’approvazione deve avvenire, ai sensi e per gli effetti dell’art. 12,

comma 2 del Codice, entro il termine fissato dalle singole Amministrazioni,

ovvero in mancanza entro 30 (trenta) giorni dal ricevimento del contratto da

parte dell’Organo competente. Il termine, tuttavia, può essere interrotto

allorquando vi siano necessità di chiarimenti e/o produzioni documentali.

Sembra, inoltre, ormai pacifico come (nonostante non vi siano

indicazioni al riguardo da parte del Codice) il decreto di approvazione del

contratto, debba contenere alcuni elementi indispensabili a salvaguardia della

trasparenza e del buon andamento della S.A.

Il decreto è, poi a sua volta, soggetto al controllo di organi esterni alla

Stazione Appaltante, nell’eventualità in cui gli ordinamenti delle singole

Amministrazioni Aggiudicatrici lo prevedano (si pensi al Dipartimento della

Ragioneria Generale dello Stato, alla Corte dei Conti ed all’Autorità di

Vigilanza per i Contratti Pubblici).

Superati anche questi ultimi, il contratto può dirsi efficace e deve

esserne data comunicazione della stipula nei termini di cui sopra.

Dal momento della comunicazione all’operatore economico

aggiudicatario di avvenuta registrazione del contratto, decorrono i termini per

lo svolgimento dell’appalto affidato.

In questa fase una figura di innovativo rilievo, nei servizi e nelle

forniture, è quella del Direttore dell’esecuzione: ovvero il soggetto incaricato

dalla Stazione Appaltante alla vigilanza ed al controllo dello svolgimento

delle prestazioni contrattuali.


!298

Tale figura può essere assunta, ex art. 119 del Codice, dallo stesso RUP

(Responsabile Unico del Procedimento), ovvero da altro soggetto individuato

dalla Stazione Appaltante, in base alle indicazioni regolamentari del D.P.R.

207/10.

Esso Direttore è anche deputato all’eventuale sospensione temporanea

dell’esecuzione, ex art. 308 del Regolamento nei casi tassativamente indicati

di:

- avverse condizioni climatiche;

- cause di forza maggiore;

- circostanze speciali che impediscano l’esecuzione a regola d’arte (si fa

riferimento a tutti i casi in cui si rendano necessarie varianti in corso di

esecuzione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 114 del Codice).

È evidente come la sospensione temporanea, apra una parentesi nel

computo dei termini per l’esecuzione dell’appalto, nel senso che il suddetto

periodo non può essere considerato ai fini della determinazione dei giorni di

ritardo.

La fase esecutiva, allorquando non sia affetta da elementi patogeni,

trova la sua naturale conclusione nel cd. collaudo: la verifica che la

prestazione sia stata eseguita in conformità con le prescrizioni pattuite sia

sotto l’aspetto tecnico, sia sotto l’aspetto dinamico.

Il positivo collaudo si pone quale presupposto necessario alla

successiva effettuazione dei pagamenti, disciplinati dal combinato disposto di

cui agli artt. 307 e 324 del Regolamento. In buona sostanza, il Direttore

dell’esecuzione del contratto che coincide con il RUP, ove non soccorra l’art.


!299

300, comma 2, D.P.R. 207/10255 deve essere indicato in sede contrattuale e si

consiglia di pretendere anche un riferimento “esecutivo” per conto

dell’aggiudicatario, al fine di un celere contraddittorio.

I compiti del Direttore dell’esecuzione sono meno dettagliati di quelli

dell’omonima figura già prevista nei lavori, al punto che quest’ultima può

avvalersi di assistenti con funzioni di “direttori operativi” (art. 149, D.P.R.

207/10). Non si tratta tanto di residuale rilevanza delle forniture e dei servizi,

rispetto ai lavori, che determina tale differenza di analiticità di compiti256,

bensì della circostanza che – e ancor di più la mera fornitura – l’appalto di

servizi rispetto ai lavori non comporti prestazioni tese ad accurati collaudi,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!255 Art. 300, D.P.R. 207/10: “1. Salvo quanto previsto dall'articolo 272, comma 5, e dal comma 2 del presente articolo, il direttore dell'esecuzione del contratto è il responsabile del procedimento. 2. Il direttore dell'esecuzione del contratto è comunque un soggetto diverso dal responsabile del procedimento nel caso: a) di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro; b) di prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze ovvero caratterizzate dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità. 3. Nelle ipotesi di prestazioni di particolare importanza, come definiti al comma 2, lettera b), la stazione appaltante può nominare uno o più assistenti del direttore dell'esecuzione cui affida per iscritto, una o più delle attività di competenza del direttore dell'esecuzione. 4. Nelle ipotesi di cui al comma 2, in caso di carenza in organico di personale adeguato alla prestazione da eseguire, accertata e certificata dal responsabile del procedimento sulla base degli atti forniti dal dirigente dell'amministrazione aggiudicatrice preposto alla struttura competente, la stazione appaltante può affidare l'incarico di direttore dell'esecuzione a soggetto scelto secondo le procedure e con le modalità previste dal codice per l'affidamento dei servizi”. 256 S. Usai, Il direttore dell’esecuzione del contratto di forniture e servizi. La fase dell’esecuzione del contratto: avvio, sospensioni e penali, in Appalti & Contratti n. 11-2011, pp. 84 e ss.: “A differenza di quanto avviene per l’esecuzione dei contratti di lavori in cui si assiste, a partire dall’art. 147, ad una più dettagliata indicazione dei compiti del direttore dei lavori e dei direttori operativi ed altri assistenti, ciò non accade per il direttore dell’esecuzione dei contratti in argomento. La circostanza deve essere letta come precisa volontà di non vincolare in modo eccessivamente dettagliato il compito del direttore dell’esecuzione fissando una disciplina che tiene conto – e risulta calibrata – della residuale rilevanza dei settori delle forniture e servizi rispetto a quella dei lavori pubblici”.


!300

che verifichino le modalità intrinseche che hanno contribuito alla

realizzazione dell’opera, nelle singole componenti. Cionondimeno, il

Direttore dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 301 del Regolamento, provvede al

coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell’esecuzione

del contratto stipulato dalla Stazione Appaltante, inoltre assicura la regolare

esecuzione del contratto da parte dell’esecutore, verificando che le attività e

le prestazioni contrattuali siano eseguite in conformità dei documenti

contrattuali. A tale fine, egli svolge tutte le attività allo stesso espressamente

demandate dal Codice o dal Regolamento, nonché tutte le attività che si

rendano opportune per assicurare il perseguimento dei compiti a questo

assegnati. Proprio quei “documenti contrattuali” che hanno avocato le regole

di gara e hanno ritrasfuso pattiziamente le componenti della (già vincolante)

offerta dell’aggiudicatario. Questo vincolo sarà ancora più pregnante quando

il p. c) della Direttiva in fieri (infra, par. 8.3) sancirà l’assoluta equipollenza

fra la componente tecnica dell’offerta e la prestazione che si andrà a rendere,

pena – di fatto – la decadenza dell’aggiudicazione.

Ove i soggetti investiti delle funzioni di controllo dell’esecuzione

(indipendentemente se trattasi di servizi, forniture o lavori) sapranno bene

affrontare questa basilare verifica di equipollenza, potrà farsi finalmente

argine sulle correnti abitudini, che, specie in tema di “servizi aggiuntivi” o

“prestazioni migliorative”, vedono un’elevata assegnazione di punteggio

“sulla carta”, a cui poi non corrisponde un’esecuzione confacente alle

“promesse”.

Scatta su tale aspetto oggi rimesso alla moral suasion dei sani operatori

economici, finalmente l’effettività della tutela? Mi suggeriscono l’Autore e la


!301

dotta prefazione, che lo scopo del presente Vademecum è domandarsi anche

questo.


!302

8.3 La risoluzione e la tutela del secondo graduato

Posto che la disciplina di un eventuale procedimento arbitrale, non

ricusato in sede contrattuale dall’appaltatore (art. 241, comma 1-bis, D.Lgs.

163/06), è oggi disciplinato dall’art. 241, comma 1, D.Lgs. 163/06, come

sostituito dall’art. 1, comma 19, L. 190/12257, la risoluzione del contratto per

fatto dell’appaltatore – che si pone quale elemento patologico successivo alla

stipula del contratto – è disciplinata dal Codice negli articoli 135 e 136, in

base ai quali si può realizzare per:

- accertamento di gravi reati commessi dall’appaltatore: quelli per i quali

siano applicate le misure di prevenzione previste dalla norma; la frode nei

confronti dell’Amministrazione, dei subappaltatori, dei fornitori, dei

lavoratori e degli altri soggetti comunque interessati ai lavori; quelli derivanti

dall’inosservanza delle norme di sicurezza sul lavoro;

- decadenza dell’attestazione di qualificazione, produzione di documen-

tazione falsa o dichiarazioni mendaci;

- grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo dell’appaltatore.

È importante sottolineare come la risoluzione non può comunque essere

considerata un automatismo, la Stazione Appaltante e, per essa, il RUP

dovranno compiere tutte le valutazioni del caso e decidere discrezionalmente

al riguardo, anche se a fronte di gravi reati accertati con sentenza definitiva

sembra, giustamente, che la discrezionalità della P.A. si riduca così al

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!257 “Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo dell’amministrazione. L’inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, o il ricorso all’arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli”.


!303

minimo da potersi parlare, finanche, di “provvedimento vincolato”258; per poi

tornare ad espandersi in tutta la sua interezza nelle ipotesi di cui all’art. 136

del Codice. In quest’ultimo caso è lo stesso tenore letterale della norma che,

definendo il grave inadempimento come l’attitudine dello stesso a

“compromettere la buona riuscita dei lavori”, subordina l’adozione del

provvedimento di risoluzione ad ampie valutazioni di merito e di opportunità.

In quest’ottica si pone, del resto, anche l’intimazione del termine di 15

(quindici) giorni per le controdeduzioni concesse all’appaltatore, decorsi i

quali, nel silenzio dell’appaltatore stesso così come, valutate negativamente

le motivazioni addotte si procede alla risoluzione259.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!258 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2009, n. 2364. 259 Sul procedimento di risoluzione per grave inadempimento, interessante lo spunto offerto da G. Guzzo, L’appalto pubblico: fisiologia e patologia della vicenda contrattuale nel nuovo schema legislativo e giurisprudenziale, in www.giustizia-amministrativa.it, pubblicato il 14 maggio 2010: “la risoluzione per grave inadempimento è l’approdo di un viatico fortemente procedimentalizzato nel quale trovano ampia cittadinanza le garanzie codificate dalla legge n. 241/1990. La risoluzione del contratto postula a monte una iniziativa del responsabile del procedimento il quale mette in condizione il direttore dei lavori di contestare determinati addebiti all’appaltatore, assegnandogli un termine non inferiore a giorni quindici per la presentazione delle proprie controdeduzioni da presentare al responsabile del procedimento. Se le controdeduzioni formulate dall’appaltatore vengono valutate negativamente ovvero se nel termine assegnato quest’ultimo non abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento, dispone la risoluzione del contratto. A ben vedere, l’inizio del procedimento nasce con la comunicazione degli addebiti all’appaltatore da parte del direttore dei lavori. Si ritiene che tale comunicazione non debba essere avvolta in una forma sacramentale, essendo sufficiente che l’appaltatore abbia avuto effettiva e piena conoscenza degli addebiti che gli sono stati mossi e che, quindi, sia messo sostanzialmente in condizione di esercitare il proprio diritto di difesa nei confronti della stazione appaltante nei termini intimatigli. I commi 4, 5 e 6 dell’articolo 136 disciplinano la risoluzione per grave ritardo dell’appaltatore. Nello specifico, il comma 4 dispone che qualora l’esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il direttore gli assegna un termine che, salvi i casi di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà, inoltre, le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine decorre dal ricevimento della comunicazione. Il successivo comma 5 stabilisce che il direttore dei lavori verifica, in contraddittorio con l’appaltatore, o, in sua mancanza, con l’assistenza di due testimoni, gli effetti dell’intimazione impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al responsabile del procedimento. Il comma 6, infine, conclude affermando che sulla base del processo verbale, qualora l’inadempimento permanga, la


!304

A seguito dell’intervenuta risoluzione la Stazione Appaltante dovrà

porre in essere una serie di adempimenti protesi, da un lato ad accertare lo

stato dell’opera e gli interventi ulteriori necessari, dall’altro a determinare gli

oneri da porre a carico dell’appaltatore inadempiente.

In quest’ottica rileva e trova spazio la tutela del secondo graduato. La

Stazione Appaltante, infatti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 140 del

Codice260, può in caso di fallimento dell’appaltatore o risoluzione del

contratto ex artt. 135 e 136 del Codice, interpellare progressivamente i

soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla

relativa graduatoria; ciò al fine evidente di stipulare quel nuovo contratto per

l’affidamento delle prestazioni a completamento dell’appalto, sul presupposto

necessario che lo stesso avvenga alle medesime condizioni economiche già

proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta261.

La norma vale, in buona sostanza, a costituire un’ipotesi eccezionale

che integra una facoltà e non certo un obbligo per la S.A.262, anche se sul

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto. Si è ritenuto che il ritardo nell’esecuzione dell’opera non necessariamente deve essere in corso, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere fondatamente, in via presuntiva, che i lavori non rispetteranno il crono programma da essa stessa approvato. E’ evidente che in casi del genere il direttore dei lavori dovrà compiere una meticolosa valutazione sul programma esecutivo presentato dall’appaltatore prima di ritenerlo inattendibile. In conclusione, la stazione appaltante potrà avviare il procedimento di risoluzione per grave ritardo sia nel caso in cui il ritardo in parola è stato certificato dal direttore dei lavori sia nell’ipotesi in cui questi ritenga verosimile che vi sarà un ritardo sensibile nella esecuzione dell’opera, tale da determinare l’applicazione di una penale pari al 10% dell’importo del contratto a carico dell’appaltatore”. 260 Emendato per effetto dell’art. 4, comma 2), lett. p) del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 (cd. Decreto sviluppo, conv. in L. 106/11). 261 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260 nonché Tar Campania, Na, Sez. VIII, 10 novembre 2010, n. 23753. 262 Cfr. Tar Calabria, Rc, 14 dicembre 2010, n. 1594.


!305

piano dottrinario vi è chi cerca, in qualche modo, di sottolineare la

vincolatività dello scorrimento, nelle ipotesi normativamente fissate263.

Nell’ottica della risoluzione per colpa dell’appaltatore e della tutela del

secondo graduato potrà, peraltro, trovare collocazione la discussione – per il

momento di matrice squisitamente dottrinaria264 – in ordine all’art. 22 di cui

alla proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sugli

appalti pubblici nella quale, testualmente, si legge: “I candidati sono tenuto,

all’inizio della procedura, a fornire una dichiarazione sull’onore che gli

offerenti non hanno cercato e non cercheranno di:

a) esercitare influenze indebite sul processo decisionale delle

amministrazioni aggiudicatrici o l’ottenimento di informazioni riservate che

possano conferire loro vantaggi indebiti rispetto alla procedura di

aggiudicazione dell’appalto;

b) concludere accordi con altri candidati e offerenti volti a falsare la

concorrenza;

c) fornire deliberatamente informazioni fuorvianti che possono avere

un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o

l’aggiudicazione”.

È indubbio che il punto c), laddove resti inalterato, costituisca la

novità più rilevante perché per “informazioni” relative alla “selezione” e

all’“aggiudicazione” possono intendersi quelle relative agli elementi della

componente tecnica dell’offerta che hanno determinato la valutazione e,

quindi, l’aggiudicazione. Ebbene, essa componente dell’offerta, che vincola il !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!263 Cfr. C. Buonauro, La procedura d’Interpello nei contratti pubblici tra aggiudicazioni giurisprudenziali e novità legislative, in Neldiritto, fasc. luglio 2011. 264 Se ne è reso atto nell’innovativo intervento di G. Chinè in La notte bianca degli appalti pubblici - 3,organizzata da IEOPA (Istituto Etico per l'Osservazione e la Promozione degli Appalti), 26 ottobre 2012, Ferentino (Fr).


!306

vincitore fin dall’aggiudicazione, ove non dovesse essere rispettata in fase di

esecuzione, comporta il mancato rispetto di una dichiarazione originaria, che

nella fase pubblicistica della verifica dei requisiti a concorrere, ha

determinato l’ammissione alla gara. Per cui potrebbe verificarsi una

decadenza dall’aggiudicazione per sopravvenuta carenza di un requisito

partecipativo.

Dal momento che la verifica, ove rilevi ad esempio che

l’aggiudicatario ha confezionato nel corpo della componente tecnica della

propria offerta informazioni difformi rispetto all’effettiva esecuzione

(ottenendo, quindi, arbitrariamente relativi sub-punteggi valutativi), rende

assolutamente accessibile al secondo graduato la documentazione che

espliciti se la prestazione viene resa per come prospettata a livello tecnico –

progettuale dall’operatore economico poi aggiudicatario, facendo argine su

quella giurisprudenza che nega l’interesse pretensivo del secondo classificato

ad accedere ad atti che ineriscono alla dinamica contrattuale265.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!265 Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5571: “Il diritto di accesso non può essere utilizzato come strumento per un mero generico e generalizzato controllo esplorativo sull’azione amministrativa per verificare la possibilità di eventuali, future lesioni di interessi privati, né può essere configurato come un particolare tipo di azione popolare. Conseguentemente deve escludersi il diritto di accesso al fine di verificare eventuali carenze di un progetto definitivo o inadempienze contrattuali circa la sua redazione” (sottolineatura a cura di chi scrive). Così in parte motiva: “Ciò premesso, occorre rilevare che, come puntualmente rilevato dai primi giudici, la richiesta di accesso di cui si discute non concerneva alcuna attività amministrativa in senso proprio, riguardando piuttosto un atto di esecuzione del contratto stipulato tra l’amministrazione regionale veneta e l’A.T.I. tra SIS Consorzio Stabile s.c.p.a. e Itinere Infraestructuras S.A., concessionaria per la realizzazione della Superstrada a pedaggio Pedemontana Veneta, in particolare il progetto definitivo per la realizzazione di quest’ultima. Eventuali carenze di tale progetto definitivo o inadempienze contrattuali circa la sua redazione (ancorché direttamente o indirettamente derivanti da presunti violazione o travisamenti del progetto preliminare proposto dalla società appellante, promotrice dell’opera) non possono in alcun modo configurarsi come attinenti all’azione amministrativa, ma rifluiscono nella dinamica contrattuale cui è evidentemente estranea


!307

Viceversa, proprio l’interesse al subentro per irregolarità di

un’informazione che ha “influenzato” l’aggiudicazione, facendo sì che si

ottenesse una determinata valutazione meritocratica, amplia la tutela del

secondo graduato che in base alle risultanze dell’accesso, opterà per ricorrere,

previa verifica se, in termini di “prova di resistenza”, la rivalutazione lo

conduca all’aggiudicazione in proprio favore. Qual è l’atto oggetto di

richiesta di estrazione documentale? La relazione del Direttore dei lavori o

del Direttore dell’esecuzione, a seconda del tipo di appalto266.

Sempre, a livello intepretativo, con una portata certamente estensiva,

forzando il dato letterale si potrebbe, invero, far rientrare tali “informazioni

fuorvianti” nell’ambito di quelle “false o mendaci dichiarazioni” di cui

all’art. 135 del Codice, al fine di farne derivare sia la risoluzione, sia la

conseguente applicazione dello scorrimento previsto dal successivo articolo

140.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!l’appellante, alla quale non può derivare alcun effetto diretto o indiretto e tanto meno qualsiasi pregiudizio. Ciò evidenzia al di là di ogni ragionevole dubbio la mancanza di un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza del progetto definitivo dell’opera da realizzare, conoscenza che altrimenti si configurerebbe come un mero inammissibile interesse alla curiosità o ad un generico controllo sulla gestione del rapporto negoziale in questione). E’ appena il caso di rilevare che, sebbene la Sezione con la decisione 25 febbraio 2009, n. 1115, abbia effettivamente ritenuto sussistente l’interesse attuale, diretto e concreto, ex art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, all’accesso a documenti riguardanti l’esecuzione di un contratto (di servizio), in quel caso la conoscenza era finalizzata a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, finalità e circostanze che invece non si rinvengono nella fattispecie in esame”. 266 Appiglio confortante, si desume, a contrario, da Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398: “Non sussiste l’interesse diretto concreto ed attuale della seconda in graduatoria all’accesso agli atti relativi alla fase esecutiva dei lavori oggetto di appalto motivata dall’esigenza di verificare la correttezza o meno dell'esecuzione contrattuale dell’aggiudicataria in assenza di una prospettiva di risoluzione del rapporto e in assenza di un interesse al subentro, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione”.


!308

Emerge, infatti, in maniera palese l’esistenza di un vuoto normativo,

in base al quale lo scorrimento in graduatoria è, e rimane, previsto e

disciplinato solo per i casi enucleati dagli artt. 135 e 136 del Codice,

restandone escluse tutte le altre vicende patologiche dirette, comunque, ad

incidere sull’efficacia del contratto stipulato; in tal senso la giurisprudenza

avalla, peraltro, una stretta interpretazione dell’art. 140 del Codice

medesimo, riconoscendone la natura di disposizione avente carattere

eccezionale e, pertanto, non suscettibile di estensione per analogia267.

In tutte le ipotesi di risoluzione per fatto della committente, è

necessario un preventivo atto di costituzione in mora nei confronti

dell’Amministrazione ed, inoltre, la risoluzione del vincolo contrattuale deve

essere collegata all’inadempimento di prestazioni che – ai sensi e per gli

effetti dell’art. 1455 c.c. – abbiano notevole importanza nell’economia del

rapporto268.

In ordine ai criteri di apprezzamento da utilizzare, al riguardo, è

chiaro come la "non scarsa importanza" dovrà essere soggetta al vaglio di un

Giudice, avuto riguardo non solo alla gravità in astratto della singola

obbligazione violata – così da dar luogo ad uno squilibrio sensibile del

sinallagma contrattuale – ma, altresì, a quell’indagine diretta a considerare gli

eventuali elementi di carattere soggettivo, comunque incidenti sulla

valutazione da compiere269. Nel corso del tempo si sono evidenziate,

soprattutto a livello giurisprudenziale, numerose fattispecie idonee ad

integrare e sussumere quel contenuto di “gravità” idoneo all’ottenimento

della pronuncia di risoluzione: così in tutti quei casi in cui possa riscontrarsi

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!267 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260. 268 Cfr. Lodi Arbitrali Roma, Lodo 4 giugno 2010, n. 77/10. 269 Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 28 marzo 2006, n. 7083; 23 gennaio 2006, n. 1227.


!309

la cd. mora accipiendi (artt. 1206 ss. c.c.), cioè a dire la mancata

cooperazione della S.A. nell’esecuzione dell’appalto270.

Laddove ne ricorrano i presupposti, dunque, l’appaltatore può agire

per chiedere la risoluzione del contratto di appalto, per fatto della Stazione

Appaltante, e domandare altresì il conseguente risarcimento dei danni

(comprensivi del danno emergente e del lucro cessante).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!270 cfr. Lodi Arbitrali Roma, Lodo 2 febbraio 2009, n. 17/09.


!310

8.4 Il discrimen tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo

La compresenza nella materia degli appalti pubblici di una fase

disciplinata dal diritto pubblico – quella attinente la scelta del contraente – ed

una invero governata dalle regole del diritto privato – quella afferente

l’esecuzione del contratto – ha tradizionalmente e per lungo tempo portato a

ritenere che le controversie relative alla prima spettassero al Giudice

Amministrativo mentre, per la seconda, la competenza fosse del Giudice

Ordinario.

L’applicazione di tale criterio di riparto sic et simpliciter non ha

sempre risolto i numerosi problemi posti dal contenzioso in materia, di talché

individuare esattamente la linea di confine tra le due fasi e, per l’effetto, tra le

due giurisdizioni ha rappresentato uno scopo essenziale sia sul piano

legislativo, sia su quello giurisprudenziale.

Oggi la materia del riparto di giurisdizione trova disciplina nel

combinato disposto di cui agli articoli 244 del Codice, ora art. 133, comma 1,

lett. e), n. 1), D.Lgs 104/10 e 120, comma 1 del Codice del processo

amministrativo.

La competenza del G.A. è contemplata, quindi, solo per le

controversie inerenti le procedure di affidamento degli appalti pubblici, con

ciò intendendo quella serie di atti e attività prodromiche alla stipulazione del

contratto e che culminano, per come già illustrato, con il perfezionamento

dell’accordo contrattuale271.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!271 Cfr. TAR Puglia, Le, Sez. II, 16 dicembre 2011 n. 2223 e TAR Lazio, Rm, Sez. III, 4 gennaio 2010, n. 34. Esplicita, TAR Campania, Na, Sez. VIII, 25 ottobre 2012, n. 4228: “L’impugnazione di una ordinanza di sospensione dei lavori e contestuale risoluzione di un contratto di appalto pubblico deve essere impugnata, ai sensi di quanto disposto dall’art. 133, comma I, lett. e, D.Lgs. 104/10, innanzi al Giudice ordinario e non innanzi al G.A. che


!311

La problematica del discrimen si pone laddove l’atto oggetto di

impugnazione fa parte della fase pubblicistica ma, nelle more, si è già

addivenuti alla stipula di un contratto efficace e già parzialmente eseguito.

Tale situazione tutt’altro che rara, trova oggi una positiva disciplina

nell’art. 11, comma 10 ter del Codice degli appalti che, per come già riferito,

vale a creare una parentesi sospensiva proprio al fine di evitare che si dia

inizio alla fase esecutiva nella pendenza del termine per impugnare.

Ciononostante è indubbio come vengano a crearsi delle “zone

d’ombra” in cui non è facile separare nettamente la fase esecutiva da quella

che la precede: il criterio basilare consiste nel verificare se l’oggetto dei

giudizi (il petitum e la causa petendi) sia riconducibile, comunque, ad un

potere autoritativo della P.A., ovvero ad un’azione posta in essere iure

privatorum272.

Così, a titolo esemplificativo, gli atti adottati in autotutela,

costituendo esplicazione di un potere autoritativo della P.A., sarebbero

riconducibili alla giurisdizione del G.A.273. Ma non sempre, in quanto il

problema è discernere se a prescindere dall’inizio dell’esecuzione, si verta su

vizi che ineriscono al prodromico procedimento amministrativo, oppure ad

aspetti propri del contratto o del suo svolgimento274.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!ha competenza per le sole controversie relative alla procedura di affidamento e non quelle relative alla fase di esecuzione di un appalto”. 272 Cfr. Cass. Civ., S.U., 27 dicembre 2011 n. 28804 nonché Consiglio di Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2008, n. 9. 273 Cfr. Cass. Civ. S.U., 8 agosto 2012, n. 14260 nonché Tar Campania, Na, Sez. I, 11 luglio 2012, n. 3350. 274 Chiarificatrice e assolutamente condivisibile la statuizione del TAR Piemonte, Sez. I, 21 dicembre 2012, n. 1390: “ Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative ad atti di autotutela adottati dalla p.a. nella fase successiva alla conclusione di contratti – nella specie di finanza derivata – in relazione non a vizi di legittimità del procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione dei contratti, ma a vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale. Infatti, in tali ipotesi gli atti di autotutela, pur


!312

Sempre in linea con tale principio, anche la lesione di posizioni

giuridiche di diritto soggettivo può essere demandata alla giurisdizione del

G.A. laddove, comunque, sia stata determinata da un’azione posta a tutela

dell’interesse pubblico: si pensi all’istituto della “revisione prezzi”, per il

quale superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute

al Giudice Ordinario le controversie relative al quantum, mentre al Giudice

Amministrativo quelle relative all’an debeatur.

L’art. 244, D.Lgs. 163/06, oggi art. 133, comma 1, lett. e), n. 2,

dispone la concentrazione avanti al G.A. di tutte le controversie nascenti in

ordine alla revisione dei prezzi in generale purché afferenti agli appalti

pubblici caratterizzati da un’esecuzione continuata o periodica275.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!essendo rivestiti di forma pubblicistica, costituiscono meri negozi giuridici unilaterali che esprimono la volontà della p.a. di sciogliersi dal contratto e che sono, pertanto, soggetti alla giurisdizione ordinaria (nel caso di specie del giudice inglese per espressa pattuizione delle parti). Ai fini della sussistenza del potere di autotutela sui contratti stipulati dalla p.a. è necessario che “a monte” del contratto sia stato espletato un procedimento amministrativo volto alla selezione del soggetto con cui contrattare e che detto potere sia esercitato per vizi di legittimità del procedimento successivamente accertati. In mancanza di uno di tali elementi l’atto di autotutela è da considerarsi inesistente poiché adottato in carenza assoluta di potere”. 275 Cfr. Tar Puglia, Le, Sez. III, 9 febbraio 2012, n. 244, nelle cui righe motive si legge che l’esclusività della normativa sulla revisione dei prezzi “comprende tutte le controversie riguardanti l'applicazione e l'interpretazione della disposizione, senza distinguere i diversi tipi di domande proposte (spettanza del compenso revisionale; accertamento della misura del canone; inadempimento delle obbligazioni; contestazioni della clausola revisionale e della sua efficacia (così T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 maggio 2009, n. 4996); - le norme concernenti la revisione prezzi in materia di appalti di servizi nei contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione, costituendo una disciplina specifica di settore, prevalgono, in ragione della loro specialità, sul regime generale di cui all'art. 1664 c.c. (vedi T.A.R. Lazio Roma, n. 4996 ). Secondo un consolidato orientamento (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2786; idem, 14 dicembre 2006, n. 7461; 16 giugno 2003, n. 3373; 8 maggio 2002, n. 2461), l'articolo 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, ora art. 115 del d.lvo 163/06, detta una disciplina speciale, circa il riconoscimento della revisione prezzi nei contratti stipulati dalla p.a. che prevale su quella generale di cui all'articolo 1664 del codice civile. Tale disciplina ha natura imperativa e s'impone nelle pattuizioni private modificando e integrando la


!313

Anche nel corso dell’esecuzione è, dunque, possibile che il G.A.

avochi a sè la competenza giurisdizionale e ciò accade indubbiamente tutte le

volte che una norma di legge espressamente lo preveda ma, altresì, in tutti i

casi in cui la Stazione Appaltante utilizzi il proprio potere autoritativo: ciò

detto è evidente che, nonostante gli interventi normativi sul punto e le

numerose elaborazioni giurisprudenziali, permangono nella materia in

oggetto delle “zone d’ombra” destinate, per forza di cose, ad essere valutate e

risolte caso per caso276.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!volontà delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo di cui all'articolo 1339 del codice civile”. 276 Preme concludere il presente apporto con un arresto giurisprudenziale, i cui assunti massimati, valgono anche in ragione sinottica: “Il sindacato del g.a. sulla sorte del contratto determina, all’esito della decisione di annullamento dell’aggiudicazione, un assetto del rapporto contrattuale – nel senso della sua inefficacia o del suo mantenimento – che le parti sono obbligate ad osservare e di cui devono tenere conto nei successivi comportamenti. Non può, tuttavia, accedersi alla tesi per cui il giudicato formatosi in ordine alla sorte del contratto produca un obbligo conformativo oltre la fase del perfezionamento del vincolo contrattuale e del momento genetico del rapporto, condizionando l’ulteriore fase dell’esecuzione ed impedendo il verificarsi di eventi modificativi od estintivi del rapporto. L’estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a. non comporta alcuna deroga alla regola della devoluzione al giudice ordinario, quale giudice dei diritti, del sindacato sulle controversie afferenti la fase contrattuale dell’esecuzione, successiva alla stipulazione, in cui p.a. e privato si trovano in posizione paritetica e le cui rispettive situazioni soggettive sono qualificate come diritti ed obblighi. Le controversie aventi ad oggetto la risoluzione del contratto ovvero l’accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, cui spetta di verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative. Tuttavia, costituiscono eccezione al principio generale della devoluzione al g.o. delle controversie correlate ad un rapporto contrattuale già costituito le ipotesi di esercizio da parte della p.a. appaltante di un potere valutativo discrezionale dei requisiti del contraente, di natura pubblicistica” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 febbraio 2012, n. 932).

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Concludo con la mia gratitudine e il mio orgoglio verso

l’estensore della prefazione; ringrazio gli sponsor che

consentiranno la divulgazione gratuita nei prescelti circuiti,

Michele Lo Squadro e Francesca Tomaselli per l’apporto

professionale e non posso fare a meno di rendere pari

riconoscenza a tutti coloro che, oltre a Michele e a Francesca,

contribuiscono quotidianamente alla mia attività professionale e

giocoforza mi (so)supportano: Katia Angelucci (che ha

collaborato alla correzione delle bozze), Gloria Gaggioli, Roberto

Pensosi, Mariella Rotondo (che ha collaborato nell’impostazione

metodologica e nella stesura dei format), Sonia Troiani (che ha

curato l’editing del presente lavoro, la correzione delle bozze e i

rapporti con la casa editrice), Fausto Troilo, sempre pronto al

confronto sulle questioni più dibattute.

L’Autore

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VADEMECUM SUGLI APPALTI PUBBLICI 8.01.13...Gli operatori economici e il “post - offerte” 3.1 Le...

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