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ESTADO Y FUNCIÓN SOCIAL: DEL “MALESTAR” DE LA CIVILIZACIÓN AL SÍNDROME DEL MIEDO A LA BARBARIE1

Jose Luis Bolzan de Morais2

Flaviane de Magalhães Barros3

Resumen: En este trabajo se intenta discutir la incidencia de un (des)arreglo en las estructuras, formas y fórmulas de la modernidad, que im-plica un proceso de desconstrucción de muchos de los fundamentos de la “cultura” moderna. El dilema contemporáneo visto desde este prisma parece residir exactamente en la pérdida de referencias de la modernidad, referencias que se ven restringidas por la irrupción de “malestares” que parecen no amoldarse a los modelos clásicos de interdicción.

Palabras clave: Estado, función social, cuestión ambiental, violencia, modernidad.

Abstract: This paper attempts to discuss the impact of the structures disorders, forms and formulas of modernity, involving a process of de-construction to many of the foundations of modern culture. The con-temporary dilemma seen appears to lie exactly in the loss of references to modernity, references that are constrained by the eruption of evil – which does not seem to mold to the classic models of interdiction.

Keywords: State, social function, environmental question, violence, mo-dernity.

La ausencia de emociones ni causa ni promueve la racionalidad. “Desapego y serenidad” en vista de una

“tragedia insoportable” pueden realmente ser “aterradores”, esto es, cuando no son el resultado del control, pero sí lo son de una evidente

manifestación de incomprensión.(Hannah Arendt – Sobre la Violencia)

1 Artículo recibido: 1 de septiembre de 2014; aprobado: 10 de noviembre de 2014.2 Profesor del PPG en Derecho de la UNISINOS. Correo-e: [email protected] Profesor del PPG en Derecho de la PUC Minas; Abogada. Investigadora invitada de la Università di Firenze e Roma TRE (Italia). Correo-e: [email protected]

ISSN 1889-8068 REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014

Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales90

1. Anotaciones previas

Entre tantas cuestiones que se nos presentan contemporáneamente, viene adquiriendo relevancia aquella que repercute en la incidencia de un (des)arreglo en las estructuras, forma y fórmulas de la modernidad, que implica un proceso de desconstrucción de muchos de los fundamentos de la “cultura” moderna.

Esta es una discusión que no puede ser dejada de lado. El dilema contemporá-neo visto desde este prisma parece residir exactamente en la perdida de referencias de la modernidad, referencias que, para bien o para mal, se ven restringidas por la irrupción de malestares que parecen no amoldarse a los modelos clásicos de interdicción.

Así, dentro de las cuestiones que merecen reflexión y forman parte de la temá-tica sugerida, se pretende construir una mirada sobre un tema más amplio desde una perspectiva que lo toca desde más cerca y que podríamos nombrar como condiciones de posibilidades de/para el Estado contemporáneo y los nuevos espacios de concurrencia que se le presentan.

Dicho de otra forma, podríamos referir la necesidad de que se repiensen las es-trategias del Estado y para que el Estado se haga valer como una instancia de autoridad que reúne y aglutina un esfuerzo de construcción de una identidad colectiva y cultural como proyecto civilizador.

Es decir, partiendo de un supuesto inicial, en el cual la unidad originaria de la fórmula Estado implica no únicamente la construcción original hobbesiana de una autoridad superior y común que dé cuenta de la Sociedad Política como potencia que (auto)rescata a los individuos de la situación de naturaleza y los pone en un ambiente mejor con el distanciamiento del miedo original y con la esperanza en la sociedad que se inaugura con el Contracto Social, como sustenta Renato Janine Ribeiro.4

2. El Estado y sus crisis

Con esto se sugiere que el Estado, más que un ente político, se constituye en un pro-yecto cultural que produce una identidad civilizadora, tal como se concibe por medio de la idea de una Constitución y, por consiguiente, del Estado Constitucional tal como lo sustenta por Peter Häberle5.4 Ver Ribeiro, Renato Janine, Ao leitor sem medo, Hobbes escrevendo contra seu tempo, 2. ed. Belo Horizonte, UFMG, 2004.5 Häberle, Peter, Diritto costituzionale nazionale, unioni regionali fra stati e diritto internazionale come diritto universale dell’umanità, convergenze e divergenze, Texto en versión italiana por J. Luther, de conferencia proferida em las ciudades de México y Bologna, 2004. Para quien las Constituciones son testi costituzionali in senso stretto e formale le costituzioni scritte, in senso largo e materiale anche le opere classiche di um Aristote (in matéria di eguaglianza e giustizia), di um Montesquieu (in matéria di separazione

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Estado y función social 91

La “historia” de este Estado puede ser percibida, de alguna forma, en las diversas transiciones por las cuales ha pasado en estos últimos seis siglos –de su consolidación en los idos de 1500 hasta nuestros días.

Desde una fase absolutista, a partir de finales del siglo XVIII hemos observado, incluso, hasta la interacción contradictoria entre el proyecto liberal y el proyecto socia-lista –en la tensión “Libertad vs. Igualdad”–. Nos encontramos con el desarrollo de un proyecto que mantiene su carácter inaugural en un proceso cambiante de transición de una sociedad marcadamente no comprometida hacia una sociedad envuelta en el en-frentamiento de las carencias, cuando asume el perfil y el carácter de Estado Social.

3. El Estado Social ante su momento maquiavélico

Entretanto, la transición del liberalismo clásico para el liberalismo social, a pesar de sus pretensiones igualitarias, viene tomando forma sobre bases no traspasables de una tradición liberal individualista y de una economía capitalista que no consigue ser puesta de lado, lo que demarca sobremanera las posibilidades de este Estado que, comprome-tiéndose con la realización de la dignidad humana en un contexto de transformación social, aparece reducido por los límites impuestos a través de la permanencia de una (super)estructura económica cimentada en los fundamentos de la lógica capitalista, hoy en una fase de profunda reformulación –pasando de un capitalismo de producción hacia un capitalismo financiero–.

El proyecto antropológico del Estado Social –que pretendía la “construcción” de un “nuevo individuo”, un individuo solidario, distinto del individuo egoísta peculiar al Estado Mínimo– viene demarcado por el no abandono del estereotipo económico del capitalismo, puesto sobre el espectro del individualismo egoísta y excluyente que le da el tono, dejando de lado el tercer elemento presente en la cultura occidental desde la Revolución Francesa, que es la fraternidad, lo que pone en contradicción el proyecto político de solidaridad y el proyecto económico de exclusión.

Ladeando ese margen, lo que nos encontramos ahora es con una nueva transi-ción que desplaza las propias tensiones características del proyecto del Estado Social, antes mencionado, trayendo a escena el tratamiento de los riesgos – los cuales, diferente-

dei poteri) o di um Hans Jonas in materia di tutela dell’ambiente, intesa come imperativo categórico kantiano esteso sia nel tempo sia nello spazio all’intero mondo... Ver, del autor, Diritto costituzionale nazionale, unioni regionali fra stati e diritto internazionale come diritto universale dell’umanità: convergenze e divergenze. Texto en versión italiana por J. Luther, de conferencia proferida en la ciudad de México y en Bologna, en abril de 2004. Mimeo. p. 2. Ver, además: Bolzan de Morais, Jose Luis, “Crises do Estado, democracia política e possibilidades de consolidação da proposta constitucional”, en Canotilho, J. J. Gomes e Streck, Lenio Luiz (Orgs.), Entre discursos e culturas jurídicas, Coimbra, Coimbra Editora, 2006.



mente de las carencias, no tienen un ámbito restricto de incidencia, alcanzando espacios geográficos y subjetivos ampliados y no delimitables previamente -, de los cuales la cuestión ambiental - junto a la histórica cuestión social - aparece como aquella que mejor representa la insuficiencia de los ambientes tradicionales y las respuestas clásicas de cómo hacer y cómo actuar frente a estos nuevos dilemas.

O sea, así como la cuestión social fue asumida como un asunto de la política, des-pués de ser tratada como caso policial, la cuestión ambiental implica la necesidad de repensar las estrategias de la acción humana sea en lo que se refiere a la transformación de la naturaleza y de las condiciones de vida en el planeta, ya sea en relación a las conexiones que se establecen entre individuos, grupos sociales o estructuras político-económico-sociales.

La crisis estructural del Estado6 –como crisis del modelo de bien-estar –muestra, de un lado, las propias deficiencias financieras, ideológicas y filosóficas (antropológi-cas) –como sugiere Pierre Rosanvalon7– pero, también, evidencia de una manera más o menos explícita, el carácter limitado que marca y/o identifica este llamado Estado Social, en sus diversos aspectos. Si este ya no consigue responder a sus propios éxitos, mucho menos a sus fracasos. Asimismo, lo que más se evidencia es la necesidad de comprender los efectivos límites que pautan sus potencialidades.

Dicho de otra forma, el Estado Social, ahora es asumido como proyecto re-formista de una sociedad de base económica capitalista, a pesar de ser visto en algún momento (véase el caso de la Constitución Portuguesa en su texto original) como un proyecto de transición. En este sentido, se mantiene atado a unos parámetros de susten-tabilidad y de admisión que no impliquen ultrapasar ni atravesar las barreras peculiares del proyecto económico del liberalismo, sobretodo en un contexto de transformación del propio capitalismo (de productivo hacia uno financiero).

O sea, la gran pretensión contemporánea de adoptarse una fórmula de autoridad común con tendencia para la realización de un proyecto incluyente acaba naufragando en sus propias restricciones y limitaciones –políticas, sociales o económico-presupues-tarias–. Además, muchas veces, se ve confrontado con sus propios éxitos, los cuales son instigadores de nuevos dilemas –p.e. la mejora de las condiciones de vida (saneamiento básico, tratamiento de agua, vacunación etc.) implica una ampliación de las expectati-vas de vida de los individuos que, por a su vez, repercute intervenir en el sistema de previdencia; también el tratamiento de enfermedades, conlleva a elaborar nuevos me-

6 Ver Bolzan de Morais, Jose Luis, As Crises do Estado e da Constituição e a transformação espaço-temporal dos direitos humanos, 2ª ed. Col. Estado e Constituição, Nº 1, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2011.7 Ver Rosanvalon, Pierre, La Crise de l’État-Providence, Paris, Seuil, 1981.



dicamentos, etc.–. Todo esto implica un aumento de los gastos para poder poner estos servicios y bienes a disponibilidad de todos los ciudadanos.

Pero todavía es mucho peor cuando el Estado Social no se realizó o se dio como farsa, como sucedió en la experiencia brasileña, en donde se substituyen políticas so-ciales a favor de la autonomía por políticas asistenciales marcadamente infantilizadoras y que aprisionan a aquellos para quienes se dirigen, presentándolos como necesitados destinatarios de los favores del Estado o, lo que aún es más grave, como titulares cir-cunstanciales del poder político. En relación a esto, ni siquiera las ganancias limitadas del Estado Social son capaces de ser aprendidas como fórmulas generadoras de una mejora significativa en el contexto cotidiano de la vida de los individuos y de los grupos sociales, ni como estrategias de optimización.

Como se ve, el tratamiento de las carencias no terminó con éxito –ya sea en los países centrales, ya sea en los países periféricos, y pese a que tal distinción ya no se presente tan didáctica como podríamos hacer creer hasta hace poco tiempo– y, ahora se experimentan los riesgos. De las faltas (carencias) individuales o colectivas avanzamos hacia los riesgos difusos 8.

Con ello, surge lo que vamos a llamar la cuestión ambiental. Esta pone sobre la mesa no solo la necesidad de pensar nuevas estrategias de tratamiento jurídico-político, sino también el aseguramiento de las condiciones de vida con calidad, para las genera-ciones futuras, dentro del universo de las preocupaciones jurídico-económico-políticas, una vez que se explicita su no apropiabilidad exclusivista –propias de los intereses individuales– y tan solo contemporánea –o sea, del tiempo presente–. Tal como diría Mauro Cappelletti, se trata de un respeto a todos y a nadie al mismo tiempo, siendo que ese todos incluye tanto a los de las presentes generaciones como a los de las futuras generaciones –forjando lo que se denomina como compromiso intergeneracional–.

Con respecto al campo jurídico, la cuestión ambiental impuso no solo la revisión de sus esquemas conceptuales y estructurales, sino también presentó un nuevo actor interesado, hasta entonces desconocido o despreciado, como son las generaciones futu-ras. Así, se puede decir que la cuestión ambiental tiene como interesados a generaciones contemporáneas y por venir, y no únicamente a individuos, reescribiéndose la asertiva de Mauro Cappelletti, para expresarla de la siguiente forma: ¿A quién pertenece –y pertene-cerá– el aire que respiro? A todos y a nadie al mismo tiempo, en el presente y en el futuro.

En relación a lo dicho, un conjunto de preocupaciones se plantean a los juris-tas, ya sea bajo la perspectiva de que la comprensión de la cuestión ambiental implica una postura transdisciplinar, puesto que no es perceptible a partir de los esquemas

8 Esta es una discusión que merecería una reflexión paralela, todavía, para no dispersar el debate, remitimos a: Bolzan de Morais, Jose Luis, Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o direito na sociedade contemporânea, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1996.



conceptuales disciplinares propios del pensamiento cartesiano moderno, ya sea bajo la perspectiva de que el dilema ambiental ultrapasa la lógica estructurante del Estado (Mo-derno) y de su Derecho, ambos sometidos a los estrictos límites de su territorialidad y de sus fórmulas sancionatorias y premiadoras de regulación de conductas.

Como dice María del Carmen Carmona Lara9:

Es aquí en donde surge el problema para que la regulación ecológica sea efectiva y llegue a los fines inmediatos que pueden ser la solución a un pro-blema concreto, por ejemplo, bajar los niveles de contaminación, o a los fines mediatos para los que fue emitida, que pueden ser la protección del ambiente y el derecho de las futuras generaciones; esta regulación debe llegar a la con-ciencia de su aplicación, y entonces se convierte más que en un problema de aplicabilidad jurídica, en un postulado ético.10

Tal circunstancia puede ser observada desde una comprensión más sutil acerca de la concepción a la que se conecta la regulación ambiental, como refiere François Ost:

Do local (a “minha” propriedade, a “minha” herança) conduz ao global (o patrimônio comum do grupo, da nação, da humanidade); do simples (tal espaço, tal indivíduo, tal facto físico), conduz ao complexo (o ecossistema, a espécie, o ciclo); de um regime jurídico ligado em direitos e obrigações indi-viduais (direitos subjectivos de apropriação e obrigações correspondentes), conduz a um regime que toma em consideração os interesses difusos (os interesses de todos, incluindo os das gerações futuras) e as responsabilidades colectivas; de um estatuto centrado, principalmente, numa repartição-atri-buição estática do espaço (regime monofuncional da propriedade), conduz ao reconhecimento da multiplicidade das utilizações de que os espaços e recursos são susceptíveis, o que relativiza, necessariamente, as partilhas de apropriação11.

O, según el mismo autor:

É que o meio (justo ou injusto) é uma realidade paradoxal: o seu centro está em todo o lado, a sua circunferência em parte alguma. Por outras palavras,

9 Ver Lara, Maria del Carmen Carmona, El Derecho Ecológico en México, en Fernández, José Luis Soberanes (comp.), Tendencias Actuales del Derecho, 2ª ed. México, FCE, 2001.10 Ídem., p. 7111 Ost, François, Ost, François, A Natureza à margem da lei. Ecologia à prova do Direito, Lisboa, Piaget, 1995, p. 355.



se nos engloba totalmente, ele é também aquilo que passa no âmago de cada um de nós. Totalmente dependentes dele, somos também por ele totalmente responsáveis.12

Por otro lado, también hay que apuntar hacia la dimensión global de la cuestión ambiental, afectando profundamente a las posibilidades de tratamiento local-nacional de los problemas a ella ligados, una vez que el Estado Nacional se muestra limitado. Existe una repercusión global de los incidentes ambientales pese a su tratamiento a nivel nacional. Una vez que el medio y el marco es una realidad global, será necesario reconocer, igualmente, que el consumo excesivo que practica en el hemisferio Norte no implica solo unas consecuencias negativas en el hemisferio Sur. Asimismo, resulta imposible el acceso de toda la humanidad a un modo de vida equiparable al logrado por los países desarrollados.

De esta manera, el tema “cuestión ambiental” supone un tratamiento innovador, lo que también pasa por la perspectiva que hay que darles las políticas y prácticas del Estado. Se impone un interrogante no solamente sobre los límites posibles del Estado, como forma institucional de la modernidad, sino también a todos los instrumentos hasta ahora puestos a disposición de la regulación jurídica del medio ambiente y de su afectación.

Se queda, así, el sentimiento de que para que demos cuenta de la cuestión am-biental tomada como un interés cuyas dimensiones se agigantan tanto subjetivamente como espacialmente (territorialmente), así como generacionalmente (envuelven intere-ses intergeneracionales), no debemos quedarnos presos de los esquemas conceptuales e institucionales de la modernidad. Ni tampoco limitarnos a los mecanismos regu-latorios utilizados por el derecho moderno, sobre todo aquellos de carácter liberal-individualista cuyas potencialidades se limitan al tratamiento de los tradicionales inte-reses individuales y, al mismo tiempo, se reducen a una óptica que privilegia el interés de un individuo que excluye el de todos los demás. Esto implica un potencial y una reconocida posibilidad de destrucción del bien objeto del interés y de su “protección” por intermedio de su identificación patrimonial y, además, de su transformación en un cuantum financiero.

La cuestión ambiental, de esa forma, no se somete a los límites territoriales del orden jurídico moderno y a sus estrategias, porque produce la incapacidad de ser tratada adecuadamente en un ambiente jurídico que no se abra a la superación de tales restricciones. O sea, es necesario un derecho nuevo –o mejor: una forma regulatoria nueva– que atienda a un interés novedoso.

12 Ídem., p. 395.



Hace sentido, entonces, la advertencia de François Ost:13

E voltamos assim (...) ao essencial: a prática renovada e aprofundada da de-mocracia. O ‘meio justo’ não derivará nunca da planificação de especialistas, por mais bem intencionados que sejam e qualquer que seja o nível, mesmo mundial, das suas intervenções. É do debate democrático, agora interpelado pela urgência de desafios inéditos, que deverão proceder as decisões suscep-tíveis de inflectir a nossa forma de habitar a Terra. (...) Resta, portanto, inventar práticas concertadas, públicas, privadas ou associa-tivas, para dar corpo a um outro modelo de desenvolvimento. Uma coisa é certa: a responsabilidade em relação às gerações futuras e a elaboração de um patrimônio natural comum, começam aqui e agora.

Es más, siendo la cuestión ambiental algo que repercute sobre una opción mo-derna de sociedad, de ciencia, de economía (capitalista) y de desarrollo, es preciso que se realice una transformación profunda en el modo de vida moderno y no reducirlo a un arreglo puntual, limitado y circunstancial para la manutención del status quo. Es decir, una política ambiental implica la opción de tomar, tal como ha ocurrido en los años tur-bulentos del siglo XIX, un nuevo pacto social que repercuta en una cultura del/para el medio, cuya incidencia en las fórmulas jurídicas hasta entonces conocidas y practicadas no será menos drástica.

Dicho de otra forma, la cuestión ambiental –más que la cuestión social– implica un nuevo arreglo social que, probablemente, no dispensará a ninguno de los ámbitos posibles de tratamiento (el local, el nacional, el supranacional, el mundial; el espacio público estatal, el espacio público no-estatal y el espacio privado), pero exigirá un arre-glo social que se constituya a partir de prácticas y vínculos construidos a través de una democracia sustentable.14

No obstante, no es sólo la sustancia del Estado la que se ve confrontada con sus propias limitaciones, sino también el propio proyecto moderno de construcción civilizadora a partir de una sociedad que se identifica con su propia creación y que se percibe en un ambiente de desmoronamiento de sus características fundamentales. En particular, en lo que se refiere a su potencia de realización (la soberanía), así como a su espacio de ejercicio (el territorio), elementos que son entendidos como identificadores de la propia idea de Estado.

13 Ídem., p. 395.14 El término democracia sustentable se conecta a la idea de desarrollo sustentable y sus caracte-rísticas. En ese sentido ver: Bolzan de Morais, Jose Luis, A Subjetividade do Tempo, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998.



Hay, hoy en día, un proceso de desterritorialización de los espacios jurídico-políticos y, también, económicos, así como de instauración de un (des)orden plural, desconectado y marcado por la emergencia de nuevos actores –públicos, privados, ofi-ciales, no oficiales, marginales, etc.–. Nos encontramos con nuevas carencias y con nuevos riesgos.

Preguntarnos por el qué, el cómo, el por qué y el para quien, son las interroga-ciones a las que el Estado se enfrenta sin contar, ahora, con la presumida potencia que lo caracterizaba. Y, en esta crisis de identidad, es la propia referencia que se desvanece, abriendo margen para que la misma no pueda más constituirse como punto de referencia desde la pérdida de la receta para llegar a ser hombre15. No hay más referencias o estas no dicen nada más.16

Este es el resultado de una forma de globalización que iguala el propio orden, deshaciendo todos los vínculos e identidades, promoviendo una desconstrucción de todo y de cualquier factor de identificación que permita un sentimiento común de pertenencia17.

Lo que se quiere expresar es que en lo que respecta a la crisis del Estado vemos una incapacidad de que este haga valer su función social, entendida como la busca de los fines de/para la igualdad de las oportunidades pero, también, de percibirlas como una búsqueda de la construcción de identidades y, con eso nos vemos confrontados con un nuevo síndrome que, no siendo un fenómeno aislado, se muestra por la incapacidad de las fórmulas modernas en responder a las nuevas formas, fases y fenómenos de la violencia. Es necesario, así, una nueva actitud, marcada por estrategias de conformidad con lo nuevo, no sólo en intensidad sino también en calidad.

15 Ver la discusión puesta en: Forbes, Jorge; Reale Júnior, Miguel e Ferraz Junior, Tercio Sam- Ver la discusión puesta en: Forbes, Jorge; Reale Júnior, Miguel e Ferraz Junior, Tercio Sam-paio, A Invenção do Futuro, um debate sobre a pós-modernidade e a hipermodernidade, Barueri, Manole, 2005, p. 5.16 “Fracaso escolar es un término técnico que no indica el ‘mal alumno’ de veinte o treinta años atrás. El rebelde se oponía a los profesores tradicionales y buscaba la negociación. Hoy en día, el alumno entrega la prueba en blanco por absoluta indiferencia, y si el profesor lo convence de la importancia de los estudios, dictando una escala de valores entre formación, trabajo y dinero, el niño no se sensibilizará. Tal vez, hasta escuche, educado, el discurso del profesor, pero seguirá distante. La situación torna no solo al profesor, sino también al alumno, impotente. No es revuelta: el orden escolar no le dice nada.” (Ídem., p. 6). 17 La globalización, no obstante, llevó esas formas al exceso, la multiciplidad de modelos sin jerarquía predeterminada. Hoy las relaciones sufren influencias globales. Las referencias se contraponen, son múltiples, se invalidan. Junto con las fronteras nacionales, se desmoronaron los ideales que organizaban las identidades. El orden ahora es horizontal: hay un sentido de igualdad y, por tanto, una cierta indiferencia a los valores jerárquicos. (Ídem., p. 5).



Para estas dos búsquedas, todavía no tenemos remedios o los que disponemos no se muestran suficientes ni eficaces para tratar algo que es nuevo, no solo por su carácter inédito, sino también por su dimensión.

4. Crisis, “sociabilidad” y síndrome del miedo

En ese contexto es donde se constituye esa violencia nueva, marcada: a) tanto por la insu-ficiencia de los valores jerárquicos e identificadores; b) como por la emergencia de nue-vas formas, como aquellas desenvueltas por la macro-criminalidad, entendiéndola como aquella criminalidad que ultrapasa la acción individual, y que se desvincula de ambientes demarcados geográficamente, tornándose ella también, global, y constituyéndose como una economía que se diluye en el propio contexto de las prácticas financieras globales y, con eso, forjándose como un elemento significativo de la propia sustentabilidad de la actividad económica.

En relación a lo primero, no conseguimos responder por qué nos vemos frente a esta pérdida de identidad antes mencionada. El Estado y, en particular, el Estado Social, no se presentan más como la síntesis de este deseo fundador de sociabilidad incluyente.

Tal como sugiere Canotilho, en sustitución al Estado Social entra en escena un Estado Garantista que cambia estructuralmente los modelos para el cumplimiento de las tareas públicas por parte del Estado, donde este se asume como un fiador de los ser-vicios esenciales que son prestados ya no más directamente por él, sino por la iniciativa privada que es apoyada para que se mantenga en condiciones de suprimir los bienes y los servicios indispensables para hacer efectiva la sociabilidad18.

Con respecto a lo segundo, percibimos que no sólo la violencia tradicional maximi-zada, sino también y principalmente, estas nuevas economías delictivas desplazan su foco de actuación y su ‘modus operandi’, muchas veces profundizando la crisis del Estado como instancia común, reguladora y decisoria e, inclusive, presentándose como alter-nativa al papel proveedor del Estado Social. Esto se hace evidente cambiándose los papeles, como por ejemplo, patrocinando, muchas veces, la seguridad social a cambio de la connivencia y la sumisión de prácticas delictivas, o cuando actúa como soporte político-estratégico o, incluso, cuando ocupa el espacio de empleador ante la falta de alternativa económica a la economía del crimen. ¿Cómo haría el Estado para incorporar el ejército del trabajo del crimen en una economía en crisis y en transformación? ¿Hacia dónde irían los millares de “trabajadores” del y para el crimen en una economía cuya

18 Ver Canotilho, J. J. Gomes, “A governance do terceiro capitalismo e a constituição social. Ver Canotilho, J. J. Gomes, “A governance do terceiro capitalismo e a constituição social. (Considerações preambulares)”, en Canotilho, J. J. Gomes e Streck, Lenio Luiz (Orgs.), Entre discursos e culturas jurídicas, Coimbra, Coimbra Ed, 2006, pp. 145-154.



capacidad de absorción es cada vez menor y, la que existe tiene un grado de exigencia de capacitación inalcanzable para todos aquellos que no poseen un nivel de informa-ción suficiente para operar maquinas, sistemas operacionales y herramientas de infor-mática complejos?

¿Qué hacer? Esta parece una pregunta que nos pone delante de un dilema apa-rentemente imposible de evitar e improrrogable, frente a la perspectiva de intentar reconstruir los lazos de sociabilidad perdidos o no constituidos.

Con eso podemos construir una hipótesis de análisis para este síndrome del miedo, buscando entenderla no como un fenómeno aislado sino, efectivamente, como un conjunto de señales y síntomas presentes en la desconstrucción de una cultura de civilización inau-gurada/contenida en el proyecto político-institucional moderno. Una cultura marcada por identidades de las más diversas, no diluidas en un estilo fast-food de ser, aunque muchas veces sometidas por el saber técnico en contraposición a cualquier sentido de huma-nidad.

En este ambiente, las respuestas vienen siempre pautadas por una mirada discri-minadora o aprisionadora. El Derecho, la ley y la cárcel parecen la respuesta más rápida y “eficaz” para algo que se presenta como el gran peligro contemporáneo.19 Toda persona que no encaja en el estereotipo concebido por la propuesta neoliberal puede convertirse en un enemigo futuro.

Como tal, este síndrome sólo puede ser entendido en su polifonía y multipolaridad, nunca como una situación aislada, plausible de un etiquetamiento o tratamiento pun-tual o, en términos metodológicos, disciplinar, comprendido como la expresión de un fenómeno aislado o de factores contingentes asimilables a partir de una mirada dotada de un conocimiento prêt a porter a ser manipulado por un agente a quien le incumbe apenas la adecuación formal de los hechos a las suposiciones científicas.

No se quiere decir con esto, bien entendido, que la violencia tópica no merezca y exija una respuesta tópica y profiláctica. Pero, ésta no basta como un justificante ni mucho menos como solución. Dicho de otro modo, se altera el contexto y, con eso, se modifica la gramática humana, exigiendo nuevas soluciones.

Si el Estado se agotó como fórmula político-institucional de sociabilidad –y ésta es una interrogación en abierto–, ¿cómo podrían sobrevivir intactos sus instrumentos,

19 Barros, Flaviane, “O inimigo no processo penal – uma análise a partir da relação entre Barros, Flaviane, “O inimigo no processo penal – uma análise a partir da relação entre direito e política”, em Constituição e Processo, entre o direito e a política, Belo Horizonte, Fórum, 2011. No es por otro motivo que en la sociedad americana se instauran procesos de “tolerancia cero”, de desconocimiento de garantías fundamentales, de la construcción del otro como “enemigo”, siendo, por eso mismo, aquella que tiene la mayor población carcelaria del planeta. Serian, así, “ellos” los representantes del “bien” contra el “mal”, de los valores bellos contra la barbarie, asumiéndose como los titulares de la receta de felicidad para la salvación de la humanidad.



medios y contenidos? El Estado ya no dice nada20. No forma parte del modo de vida de buena (grande) parte de la humanidad pues le es indiferente.

Desmoronando la identidad pretendida producida por medio del pacto social fundador de la sociedad civil, lo que surge es la indiferencia de la barbarie como alter-nativa a intentar reconstruir un nuevo pacto social.

Con ello, la violencia que nos impresiona y conmueve, nos lleva a la no resigna-ción, a la rebeldía y a la respuesta bárbara. Es una violencia de la sorpresa transformada en noticia y vehiculada sin interrupciones por los mass media electrónicos. Es una vio-lencia que viene de la estupefacción y junto a la indiferencia en razón de lo que y de quien no nos dice nada. Es decir, de una violencia que expresa la indiferencia con respecto al otro y que niega todo proyecto de sociabilidad moderno, a pesar de las propias culpas inherentes a las consecuencias promocionadas por la propia modernidad.

Y ésta parece ser una característica significativa de este mundo desplazado. Frente a tal desconstrucción queda en evidencia que no bastan respuestas médicas –del tipo “medi-calización de lo cotidiano”–, al estilo de la propuesta de incluir en el tratamiento de agua de las ciudades algún tipo de antidepresivo –o respuestas morales– del tipo defendido por un neo-pentecostalismo que pretende una demonización de lo cotidiano y una vergüenza moral de perfil fundamentalista o de aquellas presentes en muchas propuestas de auto-ayuda e incluso en respuestas jurídicas tradicionales, marcadas por una visión disciplinar, dogmática y estéril, ya que la forma del Derecho moderno también parece alcanzada en su potencia.

¿Qué hacer con el padre que lanza al hijo por la ventana del carro o con el adolescente que participa de una ejecución sumaria?, ¿y con aquellos que hacen parte de las innumerables muertes vinculadas a situaciones excepcionales, como la muerte de un niño preso por el cinturón de seguridad del carro de su madre, arrastrado por kilómetros? ¿Qué hacer con los defraudadores del erario público que imposibilitan la concretización de proyectos constitucionales de inclusión social? ¿Qué hacer con los que se enriquecen con dinero público o que utilizan el cargo para beneficios propios? Situaciones todas ellas, dentro de otras aparentemente distintas, pero que expresan el mismo síndrome del miedo aquí debatido.

Estamos delante de monstruosidades excepcionales o de una expresión de indiferencia que identifican el (fin) de una Era. ¿Qué es lo que se puede esperar de la desagregación

20 Como dice Tercio Sampaio Ferraz Jr. ( Como dice Tercio Sampaio Ferraz Jr. (ídem., pp. 28-31): “el modelo de Estado que funciona a lo largo del siglo XIX, e incluso en el transcurso del siglo XX, entra en decadencia y, con el pro-ceso de globalización de los años 1980 y 1990 se instala en un nuevo ritmo, alterando la idea de desarollo, haciendo desaparecer la noción de espacio, así como substituye el tiempo cronológico por la simultaneidad. Todo eso viene al encuentro de lo que hemos dicho en diversos momentos de nuestra producción académica”.



de un proyecto de sociabilidad que tenía en el Derecho –en tanto orden jurídico mono-polizado, originario de un pacto fundador de lo social –un instrumento de civilización capaz de inducir una pax civilizatória, con todas las limitaciones que marcan el predomi-no de un orden positivado de valores, pero que desconecta el derecho de la ética?

Quizá la razón esté con aquellos que, delante de estos dilemas, buscan en la gramática de los derechos humanos una alternativa de tratamiento. Pero, ¿cuál es el ca-rácter que debe ser atribuido a éstos?: como derechos positivos –expresados en forma de derechos fundamentales– o como marcos culturales, generando, así, el reconocimiento y la aceptación del pluralismo propio de las sociedades contemporáneas.

La marca de los derechos humanos acompañó el modelo moderno y buscaron su consagración en grandes declaraciones y en textos constitucionales –por esta razón también en fórmulas de cláusulas constitucionales abiertas, como el art. 5° y su párrafo se-gundo de la CFB/8821– y, con eso, se supuso que tales contenidos estaban asegurados pese a que no hayan tenido la capacidad de evitar a lo largo de estos años –en especial en el breve siglo XX, siguiendo a Eric Hobsbawm, 22con sus guerras, genocidios, totali-tarismos etc.–, la barbarie totalitaria y autoritaria o el hambre y la pobreza en general. Peor todavía con la profundización de la crisis estructural del Estado social, cuando las posibilidades de concretización de las propuestas constitucionales se ven confrontadas con las limitaciones de un Estado reformado bajo la pauta del neoliberalismo23 –como ya se ha explicitado arriba– dentro de la transformación profunda del capitalismo.

21 Evidentemente este debate debe ser comprendido en los términos de la EC 45/04, en razón de la alteración hecha en ese artículo. Para tanto ver: Bolzan de Morais, Jose Luis, “Art. 5º - As Crises do Judiciário e o Acesso à Justiça e Direitos Humanos, Constituição e Direito Internacional”, en Agra, Walber de Moura (Coord.) Comentários à Reforma do Poder Judiciário, Rio de Janeiro, Forense, 2005, pp. 3-54.22 “Visto do privilegiado ponto de vista da década de 1990, o Breve Século XX passou por uma “Visto do privilegiado ponto de vista da década de 1990, o Breve Século XX passou por uma curta Era de Ouro, entre uma crise e outra, e entrou num futuro desconhecido e problemático, mas não necessariamente apocalíptico. Contudo, como talvez os historiadores queiram lembrar aos especuladores metafísicos do “Fim da História”, haverá um futuro. A única generalização cem por cento segura sobre a história é aquela que diz que enquanto houver raça humana haverá história”. Ver Hobsbawm, Eric, A Era dos Extremos. O breve Século XX. 1914-1991, São Paulo, Cia. das Letras, 1995, p. 16.23 Estas cuestiones han preocupado a juristas, sociólogos, politólogos, en especial, con el paso del debate político del ámbito de las funciones ejecutiva y legislativa del Estado hacia el espacio jurisdiccional, ocasionando el fenómeno de la judicialización de la política, así como en razón del envejecimiento de la doctrina constitucional tradicional, muchas veces incapaz de responder a esta nueva dinámica económico-social. Mucho se ha escrito al respecto y, nosotros mismos, hemos intentado reflexionar tal preocupación en el contexto del proyecto de investigación A jurisprudencialização da Constituição, ahora en su segunda fase, cuando se buscan preguntas sa-tisfactorias para la transformación de la política y del propio Estado Cosntitucionals en tal reconfiguración del espacio público estatal. En este sentido, ver nuestros trabajos publicados en



Lo que se busca, con la reconstrucción de los derechos humanos24, es la recupe-ración de un sentido no positivado que les asegure la localización de una cierta invisibilidad, así como una capacidad de penetración social25, para, de este modo, repensarlos en su funda-mento antropológico26.

Entretanto, parece que una postura como ésta no se separa, por lo menos en este periodo histórico y, sobretodo, en el contexto de las, todavía, sociedades periféricas, del papel de la autoridad pública como instancia de referencia y de apelación apta para responder cualificadamente a este síndrome que afecta los vínculos de compromiso con una vida de calidad y digna.

Es decir, se hace necesario enfrentar no solo las carencias no resueltas, sino también los riesgos contemporáneos, en un ambiente de pérdida de identidades, cuya violencia necesita ser percibida en todos sus ámbitos –desde la simbólica, pasando por la desigualdad social, hasta la violencia real del día-a-día, en todas sus dimensiones–, pasando por la criminalidad individual, localizada, puntual y también por la macro-criminalidad elaborada como agente económico. Todo ello se mueve a través de un cierto acoplamiento entre los límites potenciales del Estado Constitucional de Derecho y la reconstrucción simbólica-cultural de los derechos humanos, independientemente de su resguardo en sede del derecho estatal como derecho positivo, reconstruyendo las propias fórmulas de la política moderna como forma de romper el círculo vicioso del síndrome del miedo a la barbarie.

5. Conclusión provisional. Entre el Estado sacralizado y la civilización profana

Ante un cuadro de desmoronamiento de la fórmula del Estado Social, ya sea por sus propias insuficiencias y creencias –incluso contando con las potencialidades de una racionalidad cientificista apta a solucionar todos los dilemas modernos y una burocra-cia técnica lista a dar respuestas satisfactorias a las demandas políticas–, ya sea por las propagadas crisis que le abaten, el propio constitucionalismo que le da forma se ve,

los Anales del Programa de Pos-Grado en Derecho de la UNISINOS.24 Ver Lafer, Celso, Ver Lafer, Celso, A Reconstrução dos Direitos Humanos, São Paulo, Cia. das Letras, 1989.25 “O que está realmente em questão é, na verdade, a possibilidade de uma ação humana que se situe fora de toda relação com o direito, ação que não ponha, que não execute ou que não transgrida simplesmente o direito... E talvez ‘política’ seja o nome desta dimensão que se abre a partir de tal perspectiva, o nome do livre uso do mundo”. Agamben, Giorgio. Entrevista concedida à Folha de São Paulo em 18/01/2005.26 “Os direitos humanos, tal como foram pensados no século XIX, não deixaram de ser “Os direitos humanos, tal como foram pensados no século XIX, não deixaram de ser contaminados pela positivação. Perderam então a qualidade de uma certa indivisibilidade, da penetração social, e passaram a ser normas que se interpretam e aplicam, como qualquer outro direito”. En este sentido: Forbes, Jorge et al., op. cit., p. 32.



muchas veces, constreñido y deslegitimado frente a las disputas que se establecen entre la búsqueda de efectividad de la Constitución y las pautas establecidas por el logro de la eficacia económica, habitualmente vehiculada a partir de los presupuestos de una economía globalizada que, además, al estar transformándose se autonomiza tanto de las balizas de la política, como del diálogo político (democracia).

Yendo más allá, en un ambiente de riesgo creciente y globalizado, este mismo nuevo espacio económico proyecta –en particular en la Organización Mundial del Comer-cio– la ruptura completa del modelo de solidaridad social que orienta la fórmula del Esta-do Social –tal como aquí se ha descrito brevemente–, sustituyéndolo por la preocupación por la seguridad contra los riesgos que pueden venir de todas y de cualquier parte, hasta por medio de en un ave migratoria, que no tiene pasaporte, ni es revisada en las aduanas por donde pasa y ni siquiera está sujeta al pago de los tributos por los eventuales productos que porte.

No son el peligro solo apenas los aviones que transportan terroristas. Ahora, el peligro está en todos los lugares. Para protegerse del riesgo natural o creado por el nuevo orden está la seguridad. Pero, ¿más seguridad contra qué?, ¿contra quién?, ¿cuándo?, ¿dónde? Ante la duda, como consecuencia de la ausencia de un sistema de definición, de control y de gestión de los riesgos, la seguridad se erige como máxima. Y, tal vez, este también otro riesgo.

Al final, si una Constitución de valores trae el problema de la atribución de sentido a la norma jurídica y su concretización –tratado bajo los auspicios de la herme-néutica filosófica–, una sociedad de riesgo pone la interrogación sobre la atribución de sentido del paradigma de la precaución. Es más, si la política como diálogo democrático fue sustituida por la economía como monólogo de la eficacia, ¿quién decide?

No hay duda. Existe la necesidad de dar un plato de comida a todos. Y aquí el problema no está relacionado con la velocidad con la que se irá a lanzar el destinatario sobre esa ración alimentaria. El problema es cuál y cuánto de comida se le ofertará, teniendo presente todo lo que fue dicho arriba y las opciones que vienen mudando.

Esta respuesta, nos parece, sigue siendo exclusiva del Estado Social. Otra res-puesta exigiría otra sociedad, sobre nuevas bases y, ahí, no se sabe hasta qué punto las comunidades actuales estarían empeñadas en su construcción... y para ese proyecto se hace necesaria la desacralización de algunos de los ítems modernos.

Será imprescindible profanar la idealización de los íconos modernos –Estado Na-cional, Constitución, Estado de Derecho, etc.– para poder reconstruir un proyecto de sociedad que venga al encuentro, inclusive, de esos mismos proyectos sagrados... ya que no hay posibilidad alguna de abrir la mano de aquellas conquistas que fueron civilizato-rias, a cambio de las promesas de un mundo nuevo, que todavía no se ha presentado.



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