Università della Calabria

FACOLTÀ DI ECONOMIA

CORSO DI LAUREA IN GIURISPRUDENZA PER L’E CONOMIA E L’I MPRESA

Dipartimento di Scienze Giuridiche

TESI DI LAUREA

La Trascrizione del Contratto Preliminare.

RELATORE CANDIDATA

Ch. mo Prof. Giovanna Abbruzzino

Fabrizio Criscuolo Matr. 103303

Anno Accademico 2006 - 2007

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“Se è una felicità, se è un correr dietro a una nuova felicità ciò che in un certo senso trattiene in vita il vivente e continua a spingerlo alla vita, nessun filosofo ha forse più ragione del Cinico, poiché la felicità dell’animale, come perfetto Cinico, è la prova vivente del diritto del cinismo. La felicità più piccola, purché esista ininterrottamente e renda felici, è senza confronto una felicità maggiore della più grande, che venga solo come episodio, per così dire come capriccio, come idea folle, fra mera sofferenza, brama e privazione. Ma sia nella massima, sia nella minima felicità, è sempre una cosa sola quella per cui la felicità diventa felicità: il poter dimenticare o, con espressione più dotta, la capacità di sentire, mentre essa dura, in modo non storico. Chi non sa mettersi a sedere sulla soglia dell’attimo dimenticando tutte le cose passate, chi non è capace di star ritto su un punto senza vertigini e paura come una dea della vittoria, non saprà mai che cosa sia la felicità, e ancor peggio, non farà mai alcunché che renda felici gli altri”.

(Friedrich Nietzsche)

Al mio maestro il Professor Fabrizio Criscuolo

e alla Dottoressa Emma Trecroce.

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INDICE

INTRODUZIONE_______________________________________________________ 1

CAPITOLO 1

IL CONTRATTO PRELIMINARE

1.1. DEFINIZIONE, ELEMENTI ESSENZIALI E VIZI DEL CONTRATTO

PRELIMINARE_____________________________________________________ 7

1.1.1. Dal silenzio del codice civile del 1865 al riconoscimento del 1942__________________ 12

1.1.2. Discrimen preliminare definitivo_____________________________________________ 18

1.1.3. Elementi essenziali e vizi del contratto preliminare______________________________ 25

1.2. PRELIMINARE UNILATERALE______________________________________ 40

1.2.1. Figure similari: opzione, proposta irrevocabile e patto di prelazione_________________ 40

1.3. AMBITO APPLICATIVO_____________________________________________ 45

1.4. TERMINE PER LA STIPULAZIONE DEL DEFINITIVO___________________ 50

CAPITOLO 2

LA TRASCRIZIONE

2.1. PRINCIPI GENERALI_______________________________________________ 55

2.2. DISCIPLINA_______________________________________________________ 59

2.3. FATTISPECIE TRASCRIVIBILI_______________________________________ 67

CAPITOLO 3

LA TRASCRIZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE

3.1. PRECEDENTI LEGISLATIVI_________________________________________ 70

3.2. LEGGE N°30 DEL 1997: MOTIVI DELL'INTERVENTO___________________ 77

3.3. SFERA APPLICATIVA: PRELIMINARI TRASCRIVIBILI_________________ 83

3.4. EFFETTO PRENOTATIVO DELLA TRASCRIZIONE E DISCIPLINA DELLA 94

4

PUBBLICITA' DICHIARATIVA_______________________________________

CAPITOLO 4

MANCATA ESECUZIONE DEL PRELIMINARE TRASCRITTO

4.1. PRIVILEGIO E TUTELA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE______________ 106

4.2. OPINIONI DOTTRINARIE E PRIVILEGIO SPECIALE____________________ 109

4.3. IL FALLIMENTO DEL PROMITTENTE ALIENANTE_____________________ 120

CONCLUSIONI_________________________________________________________ 129

BIBLIOGRAFIA________________________________________________________ 132

SITOGRAFIA__________________________________________________________ 139

5

Introduzione

Il lavoro di tesi ha l’obiettivo di approfondire lo studio sulla trascrizione del contratto

preliminare.

In particolare, nel primo capitolo si analizza il contratto preliminare. Questo contratto 1

si diffuse nella pratica di tutti i Paesi ben prima che i legislatori lo disciplinassero e che

l’interprete ne desse una precisa classificazione.

Occorre aspettare il codice del 1942 per arrivare al riconoscimento del contratto

preliminare all’art. 1351 c.c. 2. Anche se, è da rilevare che tale riconoscimento non è

stato lapalissiano e non ha avuto una disciplina organica: l’istituto non è definito e le

norme che ad esso si collegano devono essere ricercate in varie parti del codice (artt.

1351, 2932, 2652 n°2, c.c.). La scelta del Legislatore del ’42 di introdurre l’art. 2932

c.c. (accogliendo la tesi chiovendiana 3) ha animato la dottrina di quegli anni con un

acerrimo dibattito inerente alla possibilità o meno della previsione di un’esecuzione in

forma specifica tramite una sentenza che produce gli effetti del contratto non

conclusosi. Questo dibattito nasceva dalla consolidata avversione ad ammettere che

l’esecuzione in forma specifica potesse avere come oggetto un obbligo.

Per quel che riguarda gli aspetti patologici del contratto preliminare, dal momento che,

il perfezionamento di questo obbliga a concludere un contratto già interamente

determinato nei punti essenziali, lo si ritiene risolubile per le stesse cause che

consentono la risoluzione del definitivo: illeicità dell’interesse perseguito, vizi della

volontà, eccessiva onerosità sopravvenuta, approfittamento dello stato di bisogno,

incapacità legale o naturale dei soggetti.

1 Cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III, 2000, Torino, Utet, p. 354. 2 Cfr. P. CAPITELLI, Vizi della cosa promessa in vendita e ampiezza dei rimedi in favore del promissario acquirente: una questione ancora aperta in Rassegna di diritto civile, 2005 fasc. 3, p. 600. L’autore sottolinea come al contratto preliminare il codice del ’42 dedicasse solo tre norme: l’art. 1351 c.c. (assoggettamento del negozio de qua alla stessa forma prevista per il definitivo), l’art. 2932 c.c. (esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre in caso di rifiuto ingiustificato di una parte) e l’art. 2652 n°2 c.c. (trascrizione della domanda o sentenza di cui all’art. 1932 c.c.). A p. 601 l’autore rileva come in presenza di questi scarni riferimenti normativi, la questione della ricostruzione della figura in esame, sia sotto il profilo strutturale che sotto quello funzionale, ha attirato il ricorrente interesse della dottrina e della giurisprudenza. Si rinvia all’autore per i vizi della cosa promessa e ampiezza dei rimedi in favore del promissario acquirente ivi, p. 599 e ss.. 3 Cfr. G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1923, p. 190 e ss.; Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, Il contratto preliminare, 1992, Milano, Giuffrè editore, p. 29.

6

Inoltre, dal momento che le patologie del contratto preliminare, si snodano in una

determinazione contraria dell’accordo originario, è altresì suscettibile di nullità,

rescindibilità e di annullabilità.

Nel secondo capitolo si è analizzato l’istituto della trascrizione. Secondo la migliore

dottrina 4 del sistema di tutela dei diritti fanno parte quegli strumenti che assicurano la

certezza delle situazioni giuridiche soggettive. L’importanza dell’istituto della

trascrizione già si denota dalla collocazione della disciplina all’interno del codice. Il

sesto libro è appunto intitolato alla tutela dei diritti. Con la denominazione di

trascrizione (artt. 2643 – 2696 c.c.) si designa la riproduzione di atti in pubblici registri

che si riferiscono a determinati beni (immobili o mobili registrati). La finalità è quella di

redimere i conflitti tra più aventi causa ed un comune dante causa.

Di norma, la funzione dell’istituto è quella di pubblicità dichiarativa. La trascrizione

non sana i vizi dell’atto, non è un negozio giuridico, non è nemmeno atto giuridico ma

rappresenta esclusivamente un fatto giuridico o fatto giuridico secondario.

Nella prospettiva di una determinata forma, questa è pretesa ad substantiam per ovviare

alla nullità del negozio. Chiaramente, la trascrizione non è forma altrimenti

significherebbe attribuire una doppia forma al negozio e ciò è incoerente giacché due

forme non possono sussistere in un medesimo negozio. Risulta, inoltre, inaccettabile

l’interpretazione analogica delle norme sulla trascrizione.

La disciplina dell’efficacia della trascrizione è dettata dall’art. 2644 c.c., che

rappresenta il cardine del sistema. L’istituto altro non è che un mezzo di pubblicità

legale degli atti che vi sono soggetti.

La parte più controversa dell’istituto riguarda l’oggetto, ossia stabilire se la trascrizione

sia atto od effetto. Il dubbio sorge dal lessico vago usato dal legislatore negli artt. 2643,

2644, 2645, 2648, 2660 e 2665 c.c.; ma se si muove dal presupposto funzionale

dell’istituto, non si può non concludere nel senso che l’oggetto altro non

rappresenterebbe che il mutamento giuridico derivante da un determinato atto. Ovvero:

l’atto è reso pubblico per pubblicizzare l’effetto.

Con la rinunzia della trascrizione, non si scioglie risolutivamente il conflitto tra i due

titoli in favore del rinunziante giacché, la trascrizione è idonea a beneficiare qualunque

individuo interessato ed è la condicio iuris risolutiva del primo acquisto (2666 c.c.).

4 Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, 2005, Napoli – Roma, E.S.I., p. 629.

7

Il difetto di trascrizione non può essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere

eccepito dalla parte interessata (conferma è nell’art. 2667, ult. cpv. c.c.).

L’art. 2644 c.c. enuncia il principio secondo il quale la priorità della trascrizione è il

titolo prevale per l’acquisto e definisce in modo ristretto in confronto all’art. 1372 c.c. il

concetto di terzo.

Per evitare il rischio di un soggetto di soccombere in base al disposto dell’art. 2644 c.c.

nei confronti di un terzo che abbia trascritto l’acquisto dallo stesso dante causa

alienante, soccorre il principio di continuità delle trascrizioni; vale a dire che 5 ad ogni

trascrizione contro deve corrispondere una a favore dello stesso soggetto.

Gli atti soggetti a trascrizione sono i beni immobili in base all’art. 2643 c.c. ed i beni

mobili registrati in base agli artt. 2683 e 2684 c.c.. Quindi si possono trascrivere: gli atti

che costituiscono, trasferiscono, la proprietà o altri diritti reali immobiliari. L’elenco

contenuto all’art. 2643 c.c. è perfezionato dall’art. 2645 c.c. che prevede la possibilità di

trascrizione per qualunque atto o provvedimento dal quale possano scaturire uno degli

effetti contrattuali richiamati dall’art. 2643 c.c..

Nel terzo capitolo, poi si analizza l’istituto della trascrizione del contratto preliminare.

Era regola inoppugnabile, fino all’entrata in vigore del d.l. 31 dicembre 1996, n°669,

convertito con modifiche nella l. 28 febbraio 1997, n°30, l’innamissibilità della

trascrizione dei contratti preliminari, sulla scorta della tassatività delle previsioni di

pubblicità legale degli atti.

Malgrado la presa di coscienza del ruolo egemone del contratto preliminare rispetto al

definitivo, rimaneva sempre un punto debole nella tutela del promissario acquirente, che

non aveva una tutela effettiva nei confronti di vicende poste in essere dal proprietario,

promittente venditore, o da terzi contro quest’ultimo 6.

La tutela del promissario acquirente era rappresentata dalla titolarità di un diritto

potestativo quale la trascrizione della citazione ex art. 2652 n°2 c.c. finalizzata

all’ottenimento della sentenza costitutiva dell’obbligo di trasferire la proprietà del bene

oppure al sequestro conservativo dell’immobile.

E’ possibile rinvenire alcuni precedenti, non andati a buon fine, della nuova disciplina

legislativa, come il progetto di legge presentato dai senatori Carraro e Follieri. Con

questo progetto si voleva regolare in modo specifico la vendita di edifici da costruire per

5 Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 631. 6 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, 1998, Napoli, E.S.I., pp. 42 – 43.

8

assicurare una tutela più forte al compratore di case di abitazione e al promissario

acquirente.

Altro termine di riferimento è costituito dal dibattito che, specie a partire dagli Anni

’70, si aprì nella dottrina italiana a proposito delle gravi carenze che il nostro

ordinamento positivo presenta in merito alla disciplina della contrattazione immobiliare

in genere e di quella di abitazione in modo particolare 7 ed aveva avvertito da tempo

sulla necessità di una riforma del settore che interessasse anche e soprattutto il contratto

preliminare. Anche questo dibattito fu inascoltato.

Ci sono voluti oltre vent’anni per arrivare al d.l. 31 dicembre 1996, n°669, (contenente

“Disposizioni urgenti in materia tributaria, finanziari e contabile a completamento

della manovra di finanza pubblica per l’anno 1997”) ed accogliere tali richieste: viene

introdotto un nuovo art. 2645 bis c.c., sulla trascrizione del preliminare e sugli effetti

della formalità; viene aggiunto all’art. 2688 c.c. l’ultimo comma, sulla cancellazione

della trascrizione; viene introdotto un nuovo art. 2825 bis c.c., per i rapporti tra

preliminare trascritto ed ipoteca accesa dal promittente alienante; viene istituito, agli

artt. 2775 bis e 2780 n°5 bis c.c., il nuovo privilegio speciale immobiliare per i crediti

vantati dal promissario acquirente; viene altresì modificato l’art. 72 della legge

fallimentare, al fine di rafforzare il credito del promissario acquirente alla restituzione

degli acconti di prezzo 8.

L’art. 2645 bis , comma 1° del quale dispone: “Contratti preliminari aventi ad oggetto la

conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3), 4) dell’art. 2643 anche se

sottoposti a condizioni o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono

essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione

autenticata o accertata giudizialmente”9.

Questa trascrizione ha un effetto prenotativo poiché assegna efficacia retroattiva alla

trascrizione in analogia con l’istituto delle domande giudiziali di cui agli artt. 2652 e

2653 c.c..

7 Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, La trascrizione del contratto preliminare, regole e dogma, 1998, Padova, Cedam, pp. 3 - 4, vedi nota n°3 e A. LUMINOSO, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005, n°122), Appendice a La Compravendita, quarta edizione, 2004, Torino, Giappichelli., p. 2. 8 Tra l’ampia letteratura si rinvia ad A. CHINALE, Trascrizione del contratto preliminare e trasferimento della proprietà, 1998, Torino, Giappichelli editore, p. 49; Cfr. G TUCCI in A.A.V.V., La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 39 nota n°1, p. 63, p. 95. 9 Tra l’ampia letteratura si rinvia a G. MICCOLIS, Profili processuali della trascrizione del contratto preliminare in Rivista di diritto civile, 1998 fasc. 2, pt. 1, p. 163 e in La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., pp. 95 – 96.

9

La trascrizione del contratto preliminare (unico caso di trascrizione di contratti con

effetti obbligatori) ha apportato una “rivoluzione” nel regime delle trascrizioni in quanto

tutela il diritto acquisito dal promissario acquirente contro gli atti dispositivi del

promittente contrastanti con la normale genesi della contrattazione preliminare.

Le norme dettate dall’art. 3 del d.l. n°669 del 1996 possono essere paragonate ad una

scossa tellurica, prodottasi all’interno dell’ordinamento positivo, che dall’epicentro del

sisma si propaga ad ampio raggio ripercuotendosi anche su territori più lontani e

periferici del sistema 10.

La rilevanza della novità sistematica, si percepisce dall’ampio dibattito dottrinale 11:

taluno evoca senza difficoltà la categoria della prenotazione, per la quale, com’è ben

noto, gli effetti dell’atto finale del procedimento retroagiscono al momento dell’atto

iniziale, sottraendo così efficacia a iscrizioni o trascrizioni medio tempore da terzi

contro il comune autore. Per altri, non è assimilabile in toto all’istituto della

Vormerkung del BGB, perché questa, a differenza della sua corrispondente italiana,

tutela il prenotato contro gli atti posti in essere a suo danno nelle procedure esecutive,

concorsuali o individuali. Altri rilevano che il termine prenotazione è riduttivo per le

potenzialità del preliminare. Per altri ancora è meglio utilizzare la categoria concettuale

di “prevalenza”.

Nel quarto capitolo, infine, si prende in considerazione la posizione del promissario

acquirente ed il fallimento del promittente alienante.

Questa legge venne definita come una rivoluzione “epocale” nel sistema della pubblicità

immobiliare 12.

La volontà legislativa di rendere soggette a pubblicità ipotesi contrattuali meritevoli di

tutela, permettendo ancor più la trascrizione di negozi esclusivamente obbligatori,

indica il voler assicurare 13 una adeguata tutela ai promissari acquirenti contro le

vicende negative dei promittenti venditori, in un quadro normativo per altri versi, sia

finanziari che giudiziari, già orientato alla trasparenza e alla tutela del consumatore.

10 Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, La trascrizione del contratto preliminare, regole e dogma, cit., pp. 93 – 94; Cfr. A. CHINALE, in op. ult. cit., p. 72 nota n°63. 11 Cfr. A. GUARNERI, Il contratto preliminare e la legge n°30 del 1997 in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1998, pt. 2, p. 123. 12 Cfr. A. BUSANI, Una rivoluzione per il mercato, in Il Sole-24Ore, 1997, p. 2; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 94. 13 Cfr. A. A. CARRABBA in A.A.V.V., La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 63.

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Capitolo 1

Il contratto preliminare

1.1. Definizione, elementi essenziali e vizi del contratto preliminare

Spesso la conclusione del contratto è preceduta da una serie di trattative tra le future

parti. Non sempre, infatti, i soggetti arrivano direttamente ad impegnarsi con il contratto

che viene a mutare la situazione obbligatoria delle parti controinteressate. Si può

cominciare con una lettera di intenti, si prosegue con un progetto di contratto, con la

formazione di un accordo per stabilire i tempi e i ruoli della futura contrattazione, si

prosegue con una minuta di contratto, sino ad arrivare, tra le varie fattispecie che

presentano un impegno già attuale delle parti, alla formazione di un vero contratto

obbligatorio, che ha come oggetto diretto l’obbligo di un futuro contrahere: questo è il

contratto preliminare 14.

14 Cfr. A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, trenta ottava edizione, 1998, Padova, Cedam, p. 649; vedi anche: Cfr. B. TROISI, Diritto civile, seconda edizione aggiornata, 1995, Napoli – Roma, E.S.I., p. 187, secondo il quale, le trattative negoziali, condotte dalle parti, possono sfociare, anziché in un contratto definitivo, nella stipulazione di un contratto preliminare; Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, 2000, Napoli, E.S.I., p. 854, ove viene sancito che le trattative possono anche terminare non con la nascita di un contratto definitivo, ma con la stipulazione (definitiva) di un contratto preliminare, di un accordo, cioè, che obbliga le parti a concludere in un secondo momento un contratto necessariamente definitivo; Cfr. SPECIALE in G. ALPA / M. BESSONE, I contratti in generale, i requisiti del contratto, III , 1992, Torino, Utet, pp. 292 - 293, ove gli autori asseriscono che nell’ambito della formazione progressiva del contratto talvolta le parti giungono a fissare per iscritto i punti di accordo via via raggiunti in vista della regolamentazione definitiva dell’assetto contrattuale e specificano che, a differenza di accordi provvisori, puntuazioni e minuta, il preliminare ha come oggetto l’obbligazione dei contraenti di prestare il consenso alla conclusione del contratto definitivo; Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 48, ove gli autori definiscono che con il contratto preliminare le parti si obbligano a prestare il loro consenso alla conclusione del contratto definitivo, i cui elementi essenziali ed accidentali siano stati contestualmente precisati ed i cui effetti si produrranno al momento della sua stipulazione” inoltre chiariscono la differenza tra preliminare e le altre figure preparatorie sia per la dottrina e sia per la giurisprudenza, per la prima, la puntuazione a differenza del preliminare, è soltanto la documentazione provvisoria a scopo mnemonico, di quel raggiunto accordo; non è vincolante, ma il suo contenuto verrà profuso nel contratto solo e solamente qualora quest’ultimo venga perfezionato, per la seconda, si perviene alle medesime conclusioni in quanto con la sottoscrizione della minuta o puntuazione di contratto le parti conservano la libertà di recesso dalle trattative con il solo limite previsto dall’art. 1337 c.c.; Cfr. F. CAMILLETTI, Alcune considerazioni sull’obbligo a contrarre e sulla trascrizione del contratto preliminare in Rivista del notariato, 2004, fasc. 5, pt.1, p. 1125 ed in Vita Notarile, 2004 fasc. 2, pt. 1, p. 1129 e ss..

11

Secondo una parte della dottrina 15, la figura in esame trova, tradizionalmente, la sua

collocazione sistematica nel più ampio fenomeno dei cc.dd. contratti preparatori,

rappresentando, anzi la forma più intensa (per le conseguenze a cui espone le parti

stipulanti) dei vincoli che hanno per oggetto la conclusione di un futuro contratto. E,

precisamente, 16 sotto il codice abrogato non era riconosciuta la possibilità

dell’esecuzione specifica, la parte adempiente doveva accontentarsi del rimedio del

risarcimento del danno, perciò si poteva affermare con qualche ragione che il

preliminare non dava ancora diritto ad ottenere l’effetto desiderato e cioè all’acquisto

del bene ma solo a prestare il consenso la cui realizzazione dipendeva in definitiva dalla

volontà delle parti. La differenza con le altre figure preparatorie è che in quest’ultime, le

parti si limitano a circoscrivere determinate condizioni o modalità o anche il contenuto

del contratto definitivo, però solamente nell’ipotesi di un rinvio ad una futura

contrattazione. Una parte della dottrina, 17 rifiuta questa collocazione, in quanto, il

contratto preliminare non può rientrare tra i cc.dd. contratti preparatori giacché non

rientra in quelle singole figure che concorrono in varie fasi del procedimento alla

15 Cfr. V. RICCIUTO, in Trattato dei contratti diretto da Pietro Rescigno, a cura di E. Gabrielli , 1999, Torino, Utet, p. 245; Cfr. anche A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, 1989, Torino Utet, p. 278 ove gli autori inseriscono il preliminare nel gruppo di figure di obbligo a contrarre, ivi il preliminare si colloca come una delle fonti negoziali di tale obbligo. 16 Cfr. A.A.V.V., La disciplina generale dei contratti dalle istituzioni di diritto privato a cura di Mario Bessone, sesta edizione, 1999, Giappichelli Torino Editore, p. 586; Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, p. 403. 17 Cfr. V. ROPPO, Il contratto, 2001, Milano, Giuffrè, p. 654, ove l’autore analizzando le figure limitrofe, definisce il preliminare come contratto concluso a cui vengono applicati i rimedi contrattuali e perciò non può essere definito contratto preparatorio; nello stresso senso A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III, cit., p. 360; dello stesso avviso varie parti di A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., soprattutto p. 76, ove gli autori giungono alla conclusione che “il fenomeno della formazione progressiva del contratto, intesa come elaborazione graduale del complesso delle rappresentazioni negoziali, non ha nulla a che vedere con la promessa di contrarre; e si è ulteriormente precisato che nello schema oggetto della nostra indagine la causa contractus, ossia la giustificazione delle attribuzioni patrimoniali prefigurate dalle parti, se non riceve i caratteri suoi propri da un atto di per sé traslativo, tuttavia prende corpo – e diviene apprezzabile sul piano dell’ordinamento, nel quale con propria individualità si inserisce – attraverso un atto, che è di privata autonomia anche sotto il profilo della attuale e concreta composizione degli interessi in gioco, avendo carattere determinativo dei corrispondenti elementi, che la scelta dello specifico schema causale necessariamente implica”; anche su quest’impronta V. FARRO, il contratto preliminare, 2006, Torino, Giappichelli editore, pp. 1 - 4; Cfr. A.A.V.V., La disciplina generale dei contratti dalle istituzioni di diritto privato a cura di Mario Bessone, sesta edizione, cit., pp. 585 – 586,qui gli autori sembrano in un primo momento aderire alla teoria degli atti preparatori per poi interrogarsi sulla natura intensa del vincolo nascente dal preliminare fino al riconoscimento del preliminare quale contratto; Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, Roma, 2004, p. 1;per un’ampia trattazione Cfr. U. LA PORTA, Accordi sulla forma, preliminare e tecniche di formazione del contratto in Rassegna di diritto civile, 1993 fasc. 3, p. 549 – 550; Cfr. F. DELFINI, Vendita di case di abitazione nella più recente giurisprudenza della Cassazione in Rivista di diritto privato, fasc. 3. p. 552; cfr. E. CAMILLERI, Dal preliminare ai preliminari: la frammentazione dell’istituto e la disciplina della trascrizione in Contratto e impresa, 1999, fasc. 1, p. 141.

12

formazione progressiva del contratto; ma esso è un contratto concluso a cui si applicano

esclusivamente i rimedi contrattuali. Oggi, il preliminare non solo vincola alla

prestazione che figura oggetto del contratto definitivo ma esso, a seguito di una

novellazione del codice (introdotta dalla l. 28 febbraio 1997 n°30 che ha convertito in

legge il d.l. 31 dicembre 1996 n°669), può essere trascritto nei pubblici registri

immobiliari come un qualsiasi contratto immediatamente traslativo di beni immobili o

di diritti su di esso 18. Di conseguenza, per questa scuola di pensiero, risulta

anacronistico delimitare il contratto preliminare come 19 uno degli aspetti della

formazione graduale del contratto (o formazione ex intervallo), o, meglio, della

produzione progressiva degli effetti contrattuali.

Il contratto preliminare, 20 per una parte della dottrina è una figura contrattuale di

applicazione (tendenzialmente) generale, mediante la quale le parti (o anche una sola di

esse) si obbligano a concludere in futuro un ulteriore contratto, già interamente

determinato nei suoi elementi, 21 entro un certo termine, con 22 la possibilità di liberarsi

dall’impegno affrontando un sacrificio economico ben determinato, fin dall’origine, nel

quantum.

18 Cfr. A.A.V.V., La disciplina generale dei contratti dalle istituzioni di diritto privato a cura di Mario Bessone, sesta edizione, cit., p. 586, gli autori ricordano l’art. 2645 c.c. bis. 19 Cfr. CICU / MESSINEO, Trattato di diritto civile e commerciale, XXI, t. 1, Il contratto in generale, 1973, Milano, pp. 527 - 528, ove gli autori definiscono il preliminare come lo strumento per la formazione del (futuro) contratto definitivo, aggiungendo che la sua forza è rappresentata dal fatto che gli effetti sostanziali non si producono tutti immediatamente poiché tale è l’intento delle parti,ma da esso scaturisce l’obbligazione delle parti alla stipulazione del definitivo. 20 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., pp. 11 - 12; P. PERLINGIERI, op. ult. cit., p. 402; cfr. A. TORRENTE / P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, tredicesima edizione, 1990, Milano, Giuffrè editore, p. 501; Cfr. F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, volume secondo, terza edizione, 1999, Padova, Cedam, pp. 264 – 265; Cfr. R. DE MATTEIS, Dalla promessa di vendita al preliminare trascritto in Rivista di diritto civile, 1998 fasc. 4, pt. 2, p. 306, ove definisce il contratto preliminare come contratto che obbliga a contrarre, in quanto ha ad oggetto la conclusione del contratto definitivo, ancora a p. 308 ricorda la celebre definizione di contratto preliminare introdotta in Italia da L. Coviello agli inizi del secolo (vedi nota n° 21; si rinvia per un’ampia trattazione sull’influenza di Covello nel panorama civilistico italiano A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., par. 3.2., p. 27 e ss.) come il contratto mediante il quale le parti si obbligano a concludere un ulteriore contratto già interamente determinato nei suoi elementi essenziali; Cfr. CICU / MESSINEO, op. ult. cit., p. 526; Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 651; Cfr. SPECIALE in G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., p. 296; cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, op. ult. cit., p. 1; Cfr. A. I. NATALI, Risarcimento del danno e azione revocatoria per il primo acquirente nella doppia vendita immobiliare in Archivio Civile, 2003 fasc. 12, p. 1316. 21 Cfr. A.A.V.V., La disciplina generale dei contratti dalle istituzioni di diritto privato a cura di Mario Bessone, sesta edizione, cit., p. 585; Cfr. F. CAMILLETTI, in Rivista del notariato, cit., p. 1125, per l’autore, qualora non sia stato fissato un termine per la stipulazione del contratto definitivo, le parti potranno chiedere l’immediato adempimento dell’obbligo a contrarre ex art. 1183 c.c. in ossequi al principio quod sine die debetur statim debetur. 22 Cfr. V. FARRO, op. ult. cit., p. 2.

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Esso è un vincolo convenzionale che, pur avendo una funzione strumentale e

preparatoria al perfezionamento del definitivo, rappresenta un vero e proprio contratto

ad effetti obbligatori, poiché 23 attribuisce al promissario - compratore solo un diritto di

credito, il diritto alla stipulazione del contratto definitivo. In realtà 24 si ritiene che,

qualunque sia il tipo contrattuale di cui si stipula il preliminare, la prestazione promessa

consista sempre in un facere 25: prestare il consenso per la conclusione del contratto

definitivo.

Invero, il preliminare è inteso a fissare i punti essenziali del futuro contratto

(definitivo); a stabilire un minimum, cui si deve osservanza; e a obbligare, per un verso,

le parti o una di esse, a tradurli nel contratto futuro: e, per l’altro, a garantire le parti, o

una di esse, che il contenuto del futuro contratto è stabilito e non deve oltrepassare

quello consacrato nel preliminare medesimo 26.

Ebbene, la funzione determinativa della causa delle future attribuzioni patrimoniali è

infatti originariamente espressa da un accordo fondamentale, che al contempo racchiude

una promessa di ulteriore attribuzione traslativa, destinata ad essere operante con il

realizzarsi di un atto successivo, produttivo degli effetti ultimi che i contraenti si

prefiggono. Così, nel caso del contratto preliminare di compravendita, ciascuno dei

contraenti, assume 27 delle obbligazioni di prestare in epoca successiva il consenso per

la conclusione del contratto (definitivo) avente l'effetto traslativo del diritto medesimo.

23 Cfr. L. MENGONI, La pubblicità del contratto preliminare e dei contratti condizionati nei libri fondiari in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1998 fasc. 3, p. 993; Cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III, cit., p. 351 ove gli autori collocano sistematicamente la figura del preliminare nell’ampia categoria dei contratti preparatori, ma con una forma più intensa di vincoli, in quanto ha per oggetto la conclusione di un contratto futuro;dello stesso avviso: A.A.V.V., Trattato dei contratti diretto da Pietro Rescigno, I contratti in generale a cura di E. Gabrielli, cit., p. 245; Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 278; Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 12. 24 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 278. 25 in senso contrario Cfr. U. LA PORTA, in riv. ult. cit., p. 537, per l’autore il promettente venditore, non si obbligherebbe ad un fare, ma piuttosto ad un dare riprendendo il modello del contratto traslativo di stampo tedesco. 26 Cfr. CICU / MESSINEO, op. ult. cit., p. 528; Cfr. A. TORRENTE, Manuale di diritto privato, 15 edizione, 1997, Milano, Giuffrè editore, p. 472; Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 40, per gli autori nel preliminare non è dedotta la prestazione che forma oggetto del contratto definitivo. L’autonomia tipica dell’istituto si giustifica in relazione alla possibilità logica e psicologica di sdoppiare l’ iter voluntatis delle parti diretto ad uno scopo economico in due fasi distinte. 27 Cfr. Cass. 5 novembre 1980, n°5940 in A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, VII edizione, 2004, Napoli, Edizioni Giuridiche Simone, p. 1351; Cfr. F. GALGANO, op. ult. cit., p. 265 ove l’autore accentua il fatto che questo contratto non trasferisce la proprietà della cosa da una parte all’altra; è, invece, fonte dell’obbligazione, per una, di vendere e, per l’altra di comprare; Cfr. A. TORRENTE / P. SCHLESINGER, op. ult. cit, p. 501, gli autori precisano che il preliminare è un contratto “destinato a soddisfare una particolare funzione”, ovvero quella di rinviare la produzione degli effetti in un’epoca successiva; si rinvia a P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, p. 403, il quale, da una giustificazione del contratto affermando che le ragioni sono varie: il

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Pertanto, con il contratto preliminare di compravendita, non sorgono a carico dei

contraenti gli effetti tipici e le obbligazioni scaturenti dal negozio stesso (in particolare:

non sorge l'obbligo di trasferire la proprietà, di far acquistare il diritto al compratore, di

consegnare la res e di adempiere al pagamento del corrispettivo) 28. Di conseguenza, si

evince che il preliminare non è immediatamente traslativo (vale a dire che, questo 29

strumento normativo consente un differimento dell'effetto traslativo ad un momento

successivo a quello in cui viene predeterminato l'assetto di interessi tra le parti), ma, può

essere suscettibile di esecuzione in forma specifica.

Come detto precedentemente, 30 qualora una delle parti non adempia all'obbligo

contrattuale, e quindi non presti il consenso per la stipula del definitivo, si ha la

esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre (2932 c.c.) che rappresenta una novità

rispetto al sistema previgente nel quale si reputava tale soluzione incompatibile con il

principio della libertà di contrarre e si riconosceva il solo rimedio del risarcimento del

danno.

Il contratto preliminare è uno strumento molto diffuso nella pratica di tutti i Paesi,

strumento che si è affermato ben prima che i legislatori lo disciplinassero, e prima che

l’interprete ne desse una precisa classificazione 31.

1. Dal silenzio del codice civile del 1865 al riconoscimento del 1942

Nel periodo precedente l’emanazione dell’attuale codice la configurazione riconosciuta

in giurisprudenza alla promessa di vendita – sostanzialmente intesa come contratto che

obbliga al pagamento del prezzo e, tramite un successivo atto negoziale al trasferimento

del diritto – aveva in un certo modo favorito l’imporsi di una prassi negoziale volta ad

compratore, ad esempio, non dispone ancora dell’intera somma necessaria per il pagamento del prezzo” etc.; nello stesso senso M. G. CASOLA, Realità del diritto di credito del promissario acquirente e trascrizione del contratto preliminare in Giustizia italiana, 1998, fasc. 2, p. 247. 28 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 651, ove l’autore fa l’esempio di A e B, i quali concludono un preliminare di vendita di un bene con la conseguenza di non produrre l’effetto traslativo della compravendita, ma di obbligarsi alla stipulazione di un contratto futuro da cui scaturirà l’effetto traslativo: A e B non vendono e non comprano, si promettono reciprocamente di vendere e comprare, il dato essenziale della figura è che essa realizza una sfasatura degli effetti contrattuali: prima gli effetti (obbligatori) del preliminare, e solo dopo gli effetti (eventualmente reali) del definitivo; Cfr. A. TORRENTE, op. ult. cit., p. 473. 29 Cfr. V. LOPILATO, Il pagamento traslativo (seconda parte) in Diritto & formazione, 2003 fasc. 4, p. 583; vedi anche V. ROPPO, op. ult. cit., p. 651, ove l’autore afferma che il dato essenziale della figura è che essa realizza una sfasatura degli effetti contrattuali: prima gli effetti (obbligatori) del preliminare, e solo dopo gli effetti (eventualmente reali) del definitivo; la funzione del preliminare s’identifica cogliendo le esigenze e gli interessi che tale volontaria sfasatura mira a soddisfare. 30 Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 403. 31 Cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III, cit. , p. 354.

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anticipare la consegna del bene e / o il pagamento del prezzo rispetto al verificarsi

dell’effetto traslativo, legittimando tale prassi con il supporto di un adeguato schema

causale 32.

Nonostante il silenzio del codice civile del 1865, secondo alcuni principi del diritto

codificato (artt. 1125 e 1448 c.c. abrog.), veniva impiantato, anche in Italia il principio

consensualistico alla stregua del modello “dei cugini d’oltralpe”, secondo il quale, non

era consentito all’autonomia privata di porre in essere un accordo già perfetto in tutti gli

elementi essenziali de re et de pretio, al pari di una vendita, che conducesse alla

produzione dell’effetto traslativo mediante dei negozi dispositivi 33. Difatti, all’inizio

del secolo scorso il code Nap. sanciva che, 34 la vendita di tipo francese produceva il

32 Cfr. R. DE MATTEIS, in riv. ult. cit., pp. 307 – 308. 33 Vedi anche F. GAZZONI, Trascrizione del preliminare di vendita e obbligo di dare in Rivista del Notariato, 1997 fasc. 1 – 2, pt. 1, pp. 19 – 20 e nota n°4; ivi l’autore richiama Rescigno e critica la dottrina dominante, che ha preferito insistere sull’idea che il definitivo di vendita sia una sorta di Giano bifronte: per un verso l’adempimento, per un verso traslativo, frutto di autonomia privata, che si costituirebbe come effetto dell’atto dovuto o sarebbe a sua volta causa dell’estinzione dell’obbligo. 34 Cfr. V. LOPILATO, in riv. ult. cit., p. 575, ove è emerso con nettezza la scissione tra titulus e modus adquirendi non è di per sé indice di un trasferimento astratto. La giustificazione causale del trasferimento di ricchezza è rinvenibile, sul piano oggettivo, nel pregresso rapporto obbligatorio, sul piano soggettivo, per chi ne riconosce l'essenzialità, nella c.d. expressio causae. Se così è può farsi un ulteriore passo in avanti riconoscendo ai privati il diritto di dare vita, anche al di là delle ipotesi previste dalla legge, a contratti atipici aventi ad oggetto un obbligo di dare seguiti da prestazioni isolate; Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., pp. 652 – 653, ove l’autore parte dalla scissione preliminare – definitivo che riproduce in un certo senso quella tra titulus e modus del trasferimento dei diritti tipico del sistema germanico, per arrivare al diritto italiano, descritto più liberale e rispettoso dell’autonomia (rispetto quello francese) che recepisce il principio del consenso traslativo; ma ammette che le parti possano organizzare le proprie operazioni in modo differente da esso, e offre loro lo strumento ad hoc; Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., pp. 265 – 267, ivi gli autori rimandano nella nota n°1 all’ambito di diritto comune tedesco a: Cfr. DEGENKOLB, Der Begriff des Vorvertrages. Neue Beitrage zur Lehre vom Vorvertrag, in Arch. Civ. praxis, N.F, XV B., 1887 (orientamento criticato da ROTH e SCHLOSSMAN); L. COVIELLO, “Contratto preliminare”, in Enc. giur. it., III, II, 1896; GABBA, Contributo alla dottrina della promessa bilaterale del contratto, in Nuove questioni di dir. civ. 1912, I; A. ASCOLI, Contratto preliminare, RDC 1907, 841; CARNELUTTI, Ancora sulla forma della promessa bilaterale di compravendere immobili, in RDCo 1910, II, 616; FAGGELLA, L’autonomia della volontà nei negozi giuridici bilaterali e la coazione giuridica, in RDCo 1910, II, 851, e Il potere della volontà nella formazione di un futuro negozio giuridico, ivi, 1912, I, 1013; CHIOVENTA, Dell’azione nascente dal contratto preliminare, in RDCo 1911, I, 96 (con cui si sviluppa l’idea che, se uno dei contraenti rifiuta di concludere il definitivo, la sentenza può tener luogo del contratto non stipulato); GAUDENZI, L’inadempimento del contratto preliminare, in Riv. dir. proc. civ. 1933, II, 240; VITERBO, Intorno al concetto di contratto preliminare, in Arch. giur. 1931, 32 e ss. (riprendendo la teoria negativa che già era stata di SCHLOSSMAN); MOSCHELLA, Contratti preliminari, in NDI, IV, 1938. Sotto il codice in vigore si vedano: MAZZA, Appunti sull’art. 2932 del codice civile, in GCCC 1948, 1, 226; D’AVANZO, Alcune osservazioni sul cosiddetto contratto preliminare, in Riv. not. 1949, 398; SATTA, L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, FI 1950, IV, 73; ID., L’esecuzione forzata, 4 ed., 1963, 277 e ss.; L. MONTESANO, Contratto preliminare e sentenza esecutiva, 1953; ID., Obbligazioni e azione da contratto preliminare, in RTDPC 1970, 1173; ID., “Obbligo a contrarre”, in Enc. dir., XXIX, 1979; ID., Obbligazioni e azione da contratto preliminare, in Studi Auricchio 1983, II, 739; ID., La sentenza ex art. 2932 c.c. come accertamento costitutivo dell’equivalenza tra contratto preliminare e contratto definitivo a effetti differiti, in RDC 1987, 239; ID., Contenuti e sanzioni delle obbligazioni da contratto preliminare, in RTDPC 2001, 33; TAMBURRINO, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, 1954; GIORGIANNI, Regime formale del contratto preliminare condizionato, in Giur. sic. 1961, 56; ID.,

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Contratto preliminare, esecuzione in forma specifica e forma del mandato, in GC 1961, I, 64; FORCHIELLI, “Contratto preliminare”, in NssDI, IV, 1959; SCOTTI SCAMUZZI, Oggetto del contratto preliminare, in Riv. int. scienze econ. e com. 1964, 78; DI MAJO GIAQUINTO, Gli effetti negoziali della sentenza esecutiva dell’obbligo di contrarre, in RDCo 1964, I, 375; BUSNELLI, In tema di violazione del contratto preliminare da parte del debitore o di un terzo, in FP 1965, I, 250; AMOROSO, L’effetto negoziale della sentenza costitutiva, in RDCo 1965, I, 277; ALABISO, Il contratto, 250; AMOROSO, L’effetto negoziale della sentenza costitutiva, in RDCo 1965,I, 227; ALABISO, Il contratto preliminare, 1966; RASCIO, Il contratto preliminare, 1967; l’indagine sul preliminare entra in una nuova fase con le riflessioni di G. GABRIELLI e di A. CHINALE. Dal 1970 si segnalano G. GABRIELLI, Il contratto preliminare, 1970; ID., Il preliminare ad effetti anticipati e la tutela del promissario acquirente, RDCo 1986, II, 313; ID., Contratto preliminare (Sintesi di informazioni), RDCo 1987, II, 415, e poi 1993, II, 225; ID., con V. FRANCISCHELLI, “Contratto preliminare”, in Enc. giur., IX 1988; BIANCA, Osservazioni sull’obbligo preliminare di vendita, in Studi Scaduto, 1970, I, 139; ID., La vendita e la permuta, in Trattato Vassalli 1972, 128 ss.; NICOLETTI, Sul significato attuale del contratto preliminare, RDCo 1970, I, 396; ID., Disciplina del preliminare e aspettativa sociale, RDC 1973, I, 60; ID., Sul contratto preliminare, 1974; SASSO, Il contratto preliminare, RDTPC 1971, 255; DISTASO, L’esecuzione specifica dell’obbligo legale a contrarre, RDCo 1972, I, 171; ID., Rassegna di giurisprudenza, BBTC 1978, I, 106, 241, 371, 493, e 1979, I, 108; PEREGO, I vincoli preliminari e il contratto, 1974; COTTO, Dal contratto preliminare alla prelazione, Vita Not. 1978, 647; VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, GC 1981, I, 2301; CAPOZZI, Obbligo a contrarre della pubblica amministrazione e esecuzione in forma specifica, DG 1981, 944; MANDRIOLI, Rescindibilità del contratto stipulato in adempimento di un preliminare, RDC 1982, II, 767; BORGIOLI, Il contratto preliminare di società, Riv. soc. 1982, 445; E. GABRIELLI, Contratto preliminare, diritto di prelazione e litisconsorzio necessario, DG 1983, 396; MAZZAMUTO, L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, in Trattato Rescigno, 20, 1983, 327; ID., La promessa di vendita a favore di società futura, RDC 1993, I, 565; ID., Le metamorfosi del contratto preliminare: due casi clinici, in Scritti L. Mengoni 1995, I, 587; LA ROCCA, Appunti sulla tutela dell’obbligo di concludere un contratto, Dir. giur. 1984, 299; JEMMA, Preliminare e tutela dell’acquirente nell’acquisto della casa, Vita Not. 1984, 1677; MANERA, Sulla risoluzione d’un contratto preliminare per inadempimento, Nuovo dir. 1985, 603; DI MAJO, La tutela del promissario acquirente, GC 1985, I, 1636; ID., “Obbligo a contrarre”, in Enc. giur. XXI, 1990; LEO, Contratto preliminare di vendita e tutela del promissario acquirente, Rass. D.C. 1986, 752; CASTRONOVO, La contrattazione immobiliare abitativa, in A.A.V.V., La casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive, IV, 1987, 81; BISCONTINI, Eseguibilità del contratto preliminare e preliminare di donazione, Rass. D.C. 1987, 577; COGGI, Il contratto preliminare negli ultimi dieci anni di giurisprudenza, Quadr. 1987, 693; LEMMI, Brevi note in tema di nullità del preliminare e ripetizione dell’indebito, RG sarda 1987, 94; ANGELONI, Trascrivibilità di un preliminare di contratto di alienazione immobiliare contenente una clausola compromissoria, C e I 1990, 946; LOFFREDO, Contratto preliminare, trascrizione e tutela del promissario acquirente, GI 1991, I, 1, 802; V. FRANCISCHELLI, La prenotazione alberghiera, Quadr. 1991, 665; PALERMO, Contratto preliminare, 1991; CENNI, Il contratto preliminare ad effetti anticipati, C e I 1994, 1108; C. FERRI, La sentenza ex art. 2932 c.c., Dir. priv. 1995, 59; MARMOCCHI (cur.), Dalle proposte d’acquisto al preliminare formale, 1995 (scritti di VITUCCI, RAVAZZONI, G. GABRIELLI, RESCIGNO); VISALLI, Contratto per persona da nominare e preliminare, RDC 1998, II, 361; CAMARDI, Principio consensualistico, produzione e differimento dell’effetto reale. I diversi modelli, C e I 1998, 572; MACCARONE, Considerazioni di origine generale sulle obbligazioni di dare in senso tecnico, in R. SACCO / G. DE NOVA, Il contratto, op. ult. cit., 627; GAZZONI, Il contratto preliminare, 1998; ID., “Il contratto preliminare”, in BESSONE, dir., Trattato di diritto privato, 1998; CAMILLERI, Dal preliminare ai preliminari: la frammentazione dell’istituto e la disciplina della trascrizione, C e I 1999, 98; FERRO – LUZZI, l’imputazione precontrattuale, 1999; UGOLINI, Contratto preliminare complesso, vendita a rate con patto di riservato dominio ecc., C e I 2000, 86; VEZZOSI, Il contratto preparatorio, Foro tosc. 2000, 252. Per gli ultimi anni, menzioniamo a parte tre ampie opere, che meritano la nostra attenzione: SPECIALE, Contratti preliminari e intese contrattuali, 1990 (preceduto e seguito da ID. Il Vorvertrag, RDC 1986, I, 45, e da ID., “Il contratto preliminare”, in ALPA e BESSONE, dir., Trattato di diritto privato, op. ult. cit., III, 283) – ove ottime informazioni di storia recente -; DE MATTEIS, La contrattazione preliminare a effetti anticipati, 1991, ove un’esposizione perspicacie e attenta dei problemi e delle soluzioni (preceduta da EAD., Opzione di preliminare bilaterale. Accettazione, N. giur. civ. 1987, I, 525; EAD., “Il contratto preliminare e l’esecuzione anticipata del definitivo” in ALPA e BESSONE, dir., Trattato di diritto privato, op. ult. cit., III, 319 ss., e ibidem, 347 e 351 la trattazione dei temi connessi); A. CHINALE, “Contratto preliminare”,

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trapasso della proprietà sulla base di una presunta tradizione spiritualizzata. La

presunzione operava attraverso clausole sottintese o, in mancanza, per effetto della

legge stessa, perciò la vendita trasferiva la proprietà indipendentemente dalla volontà

effettiva delle parti. Garante di questo principio era l’art. 1583: “La propriété est acquise

de droit à l’acheteur dés qu’on est convenu de la chose et du prix”; e l’art. 1589 (al. 1)

ratificava questa soluzione, disponendo: “La promesse de vente vaut vente 35, lorsqu’il y

a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix“, al fine di

ricordare che il code civil aveva definito in modo decisivo l’opposizione tra titulus ed il

modus 36 in favore del primo. Com’è noto, nel diritto comune il meccanismo del

trasferimento della proprietà inter vivos era basato sulla distinzione tra titulus e modus

adquirendi: il primo consisteva nel contratto, ad esempio la vendita, produttivo di effetti

obbligatori; il secondo era la traditio, cioè la consegna della cosa, necessaria insieme al

titulus, per il passaggio della proprietà. Nell’area francese la traditio perse col tempo

l’importanza originale e si affermò nella pratica contrattuale la traditio ficta, consistente

in un costituto possessorio pattuito in sede di vendita (o nella clausola saisine –

dissaisine per gli immobili) 37.

Così, la promessa di vendita risultava iusta causa traditionis, al pari della vendita e

quindi adeguata ad effettuare il trasferimento del diritto; ossia, la promessa “valeva

vendita”. Perciò, nel sistema delineato dal code Nap., l’autonomia contrattuale delle

parti da un lato non poteva separare il negozio ad effetti obbligatori, la vendita, dall’atto

traslativo, il modus di diritto comune, poiché la vendita doveva necessariamente

produrre la vicenda traslativa; e d’altro lato non poteva far sorgere l’obbligazione di

stipulare in futuro il contratto traslativo, poiché la promessa di vendita produceva, ex

in Digesto / civ., op. ult. cit., IV, 1989 (preceduto e seguito da ID., L’esecuzione in forma specifica con riduzione del prezzo: il preliminare di vendita italiano e la vendita inlese, RDC 1987, 545; ID., Obbligazioni di dare e atti traslativi solvendi causa, RDC 1989, II, 233; ID., Obbligazioni di dare e trasferimento della proprietà, 1990). Per lo stato attuale della dottrina nei paesi di lingua tedesca si veda SPECIALE, opere ultime cit.. Per un discorso comparatistico si veda HENRICH, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag 1965 (nei Beitrage del M. Plance Istitut), ove l’interesse per il diritto italiano è molto esteso; V. TEDESCHI, Preliminary negotiation: rassegna comparativa 1986, e CHINALE, “Contratto preliminare”, in Digesto / civ., op. ult. cit., IV, 1989. 35 Cfr. S. DELLE MONACHE, La trascrizione del contratto preliminare in Le nuove leggi civili commentate, 1998 fasc. 1, p. 4, ivi l’autore richiama la posizione di Ravà, secondo il quale, nel nostro attuale ordinamento vige un principio analogo a quello del Code civil, vale a dire che la promessa (bilaterale) di vendita vale vendita, per cui, perfezionato un preliminare di contratto ad effetti traslativi, questi ultimi andrebbero collegati in modo immediato e diretto al preliminare medesimo; Cfr. L. MONTESANO, Obbligazione e azione del contratto preliminare in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1970 fasc. 4, p. 1199 nota n°41. 36 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., pp. 652 – 653; Cfr. U. LA PORTA, in riv. ult. cit., 529, nota n°3. 37 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 290.

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lege, ed inderogabilmente, gli effetti della vendita 38. La giuridicità del negozio era

collegata dall’ordinamento alla volontà, all’oggetto, alla causa, e non a requisiti di pura

forma, onde ai casi tassativi, in cui per legge si prescrivevano negozi solenni, le parti

non erano arbitre di aggiungerne altri imponendo il formalismo là dove il sistema lo

escludeva o aggravandolo là dove lo stesso sistema eccezionalmente lo consentiva 39.

Successivamente, si affermò il precetto generale secondo cui la promessa bilaterale

(synallagmatique) di contratto corrisponde effettivamente al contratto definitivo che i

pascienti si sono riservati di redigere. Ciò nonostante, il principio dell’art. 1589 non ha

mancato di subire erosioni, una volta posto a contatto con i contratti preliminari della

pratica, e una volta posto in conflitto con il principio giusnaturalistico della libertà

contrattuale. La giurisprudenza si è familiarizzata con le distinzioni che vengono

introdotte per dare surrogati alla figura del preliminare 40. In seguito, qualche autore

francese, attraverso lo studio dell’avant – contract cercò di sottrarre le promesse

bilaterali di contratto dal novero dell’art. 1589 (al 1) del code Nap.; questo tentativo, per

alcuni 41 ebbe scarso successo, per altri 42 riuscì ad ottenere un’attenuazione di scissione

tra consenso e atto traslativo.

La soluzione operata dal code Nap. fu in un primo momento accolta dalla dottrina

maggioritaria italiana, difatti il principio enunciato all’art. 1589 fu recepito da alcuni

codici preunitari (tra i quali: quello albertino). Successivamente, è con l’opera di un

illustre interprete 43 che si assiste, per effetto della recezione delle teoriche sviluppate

dalla dottrina tedesca, ad un rifiuto della equiparazione della promessa di vendita alla

38 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 24. 39 Cfr. L. MENGONI, in riv. ult. cit., p. 1179, per l’autore , prima dell’accettazione della teoria di Coviello, la semplice idea che sottostava allo ius receptum era che nel preliminare non si potevano individuare gli elementi essenziali del definitivo e su di questi esprimere l’accordo delle parti, poiché è già presente tutto quel che basta al diritto obiettivo per dare giuridicità al privato negozio, tutto il resto è mera forma; a p. 1184l’autore precisa “il dogma del Covello impedì che si diede ascolto al giusto ammonimento del Fagella, che richiamava gli interpreti agli individui significati dei singoli patti e comportamenti dei privati, quando distingueva i casi in cui si doveva col definitivo manifestare una volontà negoziale ancora non obiettivata, e perciò incoercibile e in surrogabile per definizione, dai casi in cui quella volontà era già obiettivata col preliminare e perciò vincolava irremissibilmente le parti, essendo senz’altro destinate ad entrare nel definitivo così come era stata fissata nella prima pattuizione”. 40 Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 267; dello stesso avviso: A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 24; Cfr. A.A.V.V., Trattato dei contratti diretto da Pietro Rescigno, I contratti in generale a cura di E. Gabrielli, cit., pp. 253 - 254 nota n°306. 41 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 292. 42 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 25 la vente est parfaite entre les partie à moins que les parties aient entendu retarder la formation du contract jusqu’à la fixation de ces modalités. 43 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 28 sull’influenza esercitata da L. Coviello, il quale si dà carico di dimostrare che la nozione del preliminare come contratto avente ad oggetto la conclusione di un contratto non ha nulla a che vedere con l’assioma che la promessa bilaterale di vendita vale vendita.

19

vendita e ad una valorizzazione delle possibilità offerte dall’assenza di una disposizione

esplicitamente riferita al contratto preliminare.

La pandettistica tedesca elaborò la figura del Vorvertrag 44, accolta alla stregua di una

figura intermedia tra l’avvio delle trattative e il vero e proprio contratto definitivo, una

sorta di contratto autonomo che offrì tutela alle parti riconducendo ad un gradu tardiori

et premeditato, il perfezionamento del contratto stesso, al fine di diminuire frodi e

raggiri. Per questo motivo, il Vorvertrag trovò la sua giustificazione nella libertà

contrattuale come obbligo giuridico del promittente e diritto dell’oblato da far valere in

via giudiziaria qualora non vi fosse stato l’adempimento 45.

In seguito, questo illustre autore 46 utilizzò il termine di contratto preliminare, (come)

traduzione del termine tedesco Vorvertrag, per indicare la promessa di un contratto, ed

affermò che essa non produceva gli effetti del contratto promesso, bensì l’obbligazione

di concludere il definitivo. Egli argomentò la sua tesi sulla base di tre precisazioni,

concernenti la funzione del contratto preliminare:

• perfezionando un preliminare, ci si può liberare dall’obbligazione con un

sacrificio pecuniario se l’eventuale bisogno non sussiste o se le condizioni

favorevoli non sono più reali 47;

• i preliminari sono “conventiones seriae et determinatae de futuro contractu vel

negozio consensuali costituendo, eo fine ut nostris incommodis prospiciamus

atque de futuro contractu securi videamur, initae” 48;

• alla fine, i preliminari sono convenienti qualora non si può perfezionare il

definitivo in difetto di talune autorizzazioni che richiedono tempo.

Sintetizzando, 49 la funzione prevalente è una funzione di controllo sulla conformità del

bene o della prestazione al programma contrattuale. L’intervallo di tempo che concorre

dal preliminare al definitivo permette alle parti di controllare che il bene non abbia vizi 44 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 291, nel 1854 Thol definì il Vorvetrang come il contratto presente che promette un contratto futuro; poi Degenkolb sviluppò l’analisi delle regole ad esso applicabili ed oggi il Vorvetrang è fonte dell’obbligazione di concludere un futuro contratto. 45 vedi anche G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., pp. 40 – 41, ivi, l’autore sottolinea che per tutto il secolo scorso, sotto l’influenza francese risalente all’art. 1589 code civil, la nostra dottrina e giurisprudenza equiparava promesse bilaterali di contratto e contratto perfetto, a partire dai primi del secolo, tale equiparazione, per influenza della Pandettistica fu radicalmente rifiutata, individuando appunto il “contratto preliminare”, traduzione letterale del termine tedesco Vorvertrag, come promessa di contratto non idonea a produrre gli effetti del contratto promesso, ma solo l’obbligazione di concludere il definitivo. 46 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 291. 47 Cfr. V. FARRO, op. ult. cit., p. 2. 48 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 29. 49 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 652.

20

materiali o giuridici inattesi ed allo stesso momento, fa sì che la prestazione non venga

colpita da sopravvenienze inconciliabili con l’esecuzione ordinaria e con la consueta

disciplina dello scambio.

Per un decennio, la tesi di questo luminare fu oggetto di un intenso dibattito, fino a che

un altro autore 50 avallò questa posizione, spingendosi a sostenere la possibilità di una

sentenza di esecuzione in forma specifica, costitutiva del diritto non trasferito. Questi

insegnamenti furono accolti dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritaria intorno

agli anni ’20. Ed ecco spuntare il riconoscimento in via generale del contratto

preliminare all’art. 1351 dell’odierno codice civile 51. Ciò nonostante, questo

riconoscimento non ha operato in maniera immediata e non ha avuto una disciplina

organica, l’istituto è dato per scontato e le norme vanno ricercate di qua e là nel c.c. (art.

1351, art. 2645 – bis, art. 2932, art. 2652 n°2 e art. 2775 – bis) 52.

1.1.2. Discrimen preliminare definitivo

La scelta del nuovo codice, ha aperto nella nostra dottrina un dibattito non ancora sopito 53 sulla costruzione teorica di tale figura, particolarmente alimentato dalla previsione di

una esecuzione in forma specifica mediante una sentenza che produce “gli effetti del

contratto non conclusi” (art. 2932 c.c.). Si è avvertita la tradizionale difficoltà di

ammettere che l’esecuzione in forma specifica possa avere ad oggetto un obbligo di

prestare il consenso contrattuale e, quindi, di concepire una sentenza avente effetti

“negoziali”. Principalmente, si è percepita la classica avversione all’ammissione di una

esecuzione in forma specifica avente ad oggetto l’obbligo di prestare il consenso

contrattuale; a tal fine basti ricordare l’opinione di chi 54 prende le mosse dalle

considerazioni che, una volta introdotto lo strumento ex art. 2932 nel sistema, non si

tratta più di stabilire la natura ed il contenuto del contratto preliminare per decidere se

esso ammetta l’esecuzione specifica, bensì di stabilire quali conseguenze l’ammissione

dell’esecuzione specifica sulla natura e sul contenuto del contratto preliminare; non si

può più parlare di una prestazione di volontà come oggetto del contratto preliminare, di

un obbligo di stipulare al quale corrisponda un diritto alla stipulazione, e quindi, in una

50 Cfr. Cfr. G. CHIOVENDA, op. ult. cit., p. 190 e ss. e Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 29. 51 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 278; cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 1. 52 Cfr. F. CAMILLETTI, in Rivista del notariato, cit., p. 1124 e in Vita Notarile, cit., n°1, 2004, p. 1132. 53 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 34; Cfr. G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., p. 296. 54 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., pp. 281 - 282 e Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 34 per la posizione di Satta.

21

parola del contratto preliminare come di un contratto obbligatorio. La forza e il valore di

tale contratto sta invece proprio in ciò: che esso sorge il titolo per la costruzione di una

situazione giuridica (finale), e più precisamente della situazione giuridica determinabile

in forza del contratto definitivo. Per questa scuola di pensiero, sul piano processualistico

è incoercibile l’obbligazione di prestare il consenso al perfezionamento del definitivo;

l’art. 2932 c.c. delimita il contratto preliminare come titolo per la costruzione di una

situazione giuridica finale. D’altronde la causa del rifiuto della prospettiva tradizionale

era rappresentato dal binomio contratto preliminare contratto definitivo dal punto di

vista formale sulla base di alcune argomentazioni:

a) il perfezionamento di un negozio poiché è esercizio di potere, non può sottostare

ad un obbligo: 55 è impossibile nel nostro diritto che uno stesso atto o fatto,

nell’ambito di uno stesso rapporto, sia insieme negozio giuridico e adempimento

di un obbligo, abbia cioè due funzioni, cui corrispondono due diverse discipline

giuridiche incompatibili per molti aspetti;

b) qualora le parti stabiliscano in modo definitivo gli elementi del contratto,

c) 56 l’antecedente immediato degli effetti è in realtà il contratto preliminare:

poiché il contratto definitivo ha il valore di documentazione successiva al

negozio (prova confessoria documentata);

d) la stesura futura del contratto, altro non sarebbe che una condizione sospensiva

dovuta all’obbligazione assunta dalle parti;

55 Cfr. L. MONTESANO, in riv. ult. cit., pp. 1174 – 1175 - 1176, ove l’autore precisa che: 1) non conviene continuare a parlare di un negozio che si costituisce come effetto dell’atto dovuto, se in questo negozio, contro la norma generale dell’art. 1425, è irrilevante l’incapacità come irrilevanti sono i vizi del volere ininfluenti sulla validità dell’adempimento; 2) quando si tenta di salvare nel “contratto definitivo” la duplice essenza di negozio e di adempimento considerando l’effetto estintivo dell’obbligo come risultato della conclusione del contratto perde qualsiasi autonomo rilievo: il contratto sarebbe causa estintiva dell’obbligo per esaurimento dello scopo, di guisa che l’obbligo a contrarre sarebbe destinato ab origine a rimanere irrealizzabile per adempimento, ammettendosene l’estinzione solo per l’effetto dell’avvenuto contratto, anche concluso senza la minima volontà di adempiere. 56 Cfr. L. MONTESANO, in riv. ult. cit., pp. 1173 – 1208; Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., pp. 2 - 5; Cfr A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 35; Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 282 per le teorie di Montesano; Cfr. U. LA PORTA, in riv. ult. cit., p. 546 – 547, qui l’autore aderisce alla teoria di Palermo e scompone la sequenza preliminare – definitivo in una più ricca progressione: negozio di configurazione, comportamenti esecutivi “dello stesso”, costituzione del titolo formale al completarsi della fattispecie configurata, quindi il preliminare rappresenta un negozio espressivo della volontà dei contraenti ed il c.d. contratto definitivo non è la costituzione del titolo formale d’acquisto, ma è il completamento dei comportamenti; Cfr. F. CIMEI, Trascrizione del preliminare, della domanda di esecuzione, della sentenza di accoglimento in Giurisprudenza Italiana, 1995, fasc. 4 pt. 1, p. 633, ove l’autore intravede nel contratto preliminare solo un effetto prodromico, preparatorio dell’effetto finale, il quale viene comunque posto in essere dal contratto definitivo, nel caso fisiologico, o dalla sentenza del giudice, nel caso patologico.

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e) l’obbligo di documentazione condizionante per il contratto, non può essere

suscettibile di esecuzione in forma specifica;

f) la sentenza ex art 2932 non può essere risolutiva dell’obbligo di perfezionare il

contratto definitivo, ma risolve la condizione di efficacia e autorizza il generarsi

degli effetti contrattuali.

Per altra dottrina 57 sul piano d’indagine empirico è stato rilevato che nella pratica

l’esecuzione coattiva dell’obbligo di contrarre si appalesa di utile applicazione solo

quando il debitore sia tenuto al trasferimento di un diritto determinato. Il rimedio

all’esecuzione in forma specifica sarebbe diretto semplicemente a far raggiungere al

contraente il bene che rappresenta l’oggetto dell’obbligo preliminare dell’altro

contraente. Per questa scuola la sentenza non sarebbe altro che il titolo tramite il quale

avviene il trasferimento del diritto; l’esecuzione in forma specifica serve a rendere

definitivo il contratto preliminare (il quale è vincolato a supplire ab origine il definitivo

e possederne tutti gli elementi) e ciò rappresenterebbe la fonte di tutti gli effetti. Infatti,

chi chiede l’esecuzione in forma specifica, altro non fa che preventivare l’eseguirsi della

propria prestazione, che, in ogni caso non potrebbe valutarsi come l’adempimento

dell’obbligo derivante dalla sentenza 58.

Analogamente anche chi sostiene la critica “dell’esistenza di un contratto preliminare

come concetto autonomo” finisce per ritenere il preliminare fonte degli effetti

contrattuali, di cui il definitivo differisce temporalmente la decorrenza 59. Il dilemma

principale di questo dibattito fu: ricollegare due distinti contratti, di cui uno autonomo,

l’altro obbligatorio. Tuttavia, solamente negozio ed autonomia sono connessi.

La dottrina 60, richiamandosi alla nozione positiva di contratto, ha indicato che la

solutio, può assumere le vesti del negozio, poiché, potere ed obbligo scaturiscono in

istanti diversi; difatti, la doverosità del negozio è stabilita su un comportamento

antecedentemente determinato e, di conseguenza, non rettificabile delle sostanziali

57 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 35 e A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 283 per le posizioni di Giorgianni. 58 Cfr. F. CAMILLETTI, in Vita Notarile, cit., p. 1135, l’autore esplica che come più volte accennato, l’inadempimento di una delle parti attribuisce all’altra il diritto di fare ricorso ad una particolare esecuzione in forma specifica ed ottenere, qualora sia possibile, una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto definitivo non concluso. A norma del secondo comma dell’art. 2932 c.c., se si chiede l’esecuzione in forma specifica di un contratto ad effetti reali, la parte che ha posto la domanda, per ottenere un provvedimento a se favorevole, deve aver adempiuto la propria prestazione o aver offerto l’adempimento della stessa nei modi di legge. 59 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 283 per le posizioni di Pino. 60 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 36, ivi vengono richiamate le posizioni di Rescigno, Bessone, D’Angelo, L. Ferri, Andreoli, nonché Mengoni, Schlesinger e Rascio.

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peculiarità. Dall’enunciazione testé proposta, ne segue che, 61 la natura negoziale della

solutio è la conseguenza della specifica natura (negoziale, appunto) della prestazione

che è l’oggetto dell’obbligazione. Questa teoria fu riconosciuta a rango di principio

dalla giurisprudenza 62.

Con allusione alla teoria che percepisce il contratto definitivo come una mera

documentazione probatoria e, di conseguenza, la sentenza che ne può scaturire, è vista

come risolutiva dell’obbligo di documentazione, si muovono due opposizioni: la prima,

il ricorso al preliminare è frequente nei casi in cui non necessita la forma vincolata per il

contratto discendente, anche se talora è il contratto preliminare stesso ad essere

perfezionato tramite atto pubblico 63; la seconda, non sembra attendibile che

l’ordinamento predisporrebbe lo strumento per l’annullamento di tale soggezione

tramite la sentenza di cui all’art. 2932 c.c.. Leggendo la norma, si intuisce che, anche se

vi è l’accertamento da parte del giudice, questo non mira a verificare se si è perfezionato

il contratto definitivo, ma all’accertamento della non conclusione di questo in funzione

della sua costituzione e degli effetti scaturenti dal perfezionamento del definitivo

qualora questo fosse portato a compimento.

L’inadeguatezza di queste impostazioni, ha persuaso l’altra parte della dottrina 64 al

tentativo di individuare interessi d’indole sostanziale quale fondamento causale tipico

della sequenza preliminare - definitivo.

L’idea che ha prevalso è quella di funzione di controllo delle sopravvenienze (tramite

l’art. 2932 c.c.) ad opera del contratto definitivo.

La giurisprudenza, sottolinea l’orientamento pietrificato a rimarcare le dissonanze

ontologiche tra consenso contrattuale nel contratto preliminare e consenso contrattuale

nel contratto definitivo 65; dal momento che, suddetta distinzione risulta agevole

nell’ambito teorico, ma dubbiosa nella prassi; infatti, spesso i pascienti adottano

espressioni “volgari”, quale ad esempio compromesso o altre estrinsecazioni antitetici,

rendendo in tal modo astruso il significato generale del contratto. A tal fine, i giudici di

61 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 36. 62 Cfr. Cass. 18 aprile 1970, n°1126 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 37, per la distinzione tra contratto preliminare e contratto definitivo. 63 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., pp. 2 - 5; 64 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 39, gli autori ricordano la posizione di Nicoletti e Alabiso; i due autori intraprendono la stessa direzione il primo, configura il preliminare come contratto contrassegnato da una “riserva di completazione”, il secondo differenzia il contratto definitivo da quello uninegoziale in quanto, non realizza il “libero esercizio del potere normativo negoziale”. 65 Cfr. Cass. 3 gennaio 1970, n°8 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 40.

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merito, si attengono al principio 66 della ricostruzione della comune intenzione delle

parti, con il ricorso ad ogni elemento utile nell’ambito della c.d. interpretazione

soggettiva e, se insufficiente, ad ogni elemento utile nell’ambito della c.d.

interpretazione oggettiva.

In definitiva, l’orientamento della Massima Corte sembra quello di non discostarsi dalla

volontà delle parti 67 desunta dal tenore letterale del contratto, tuttavia, le espressioni

contenute nel negozio non sono risolutive essendo poste a sindacato del giudice; il quale

non deve fermarsi al nudo significato delle parole, ma deve trascendere da esse per

trovare la volontà effettiva dei contraenti.

Per l’individuazione finale del dubbio tra preliminare e definitivo, si può trarre spunto

dagli artt. 1368, 1369 (qualificazione del preliminare) e 1371 c.c. (criterio di chiusura),

dai quali si evince che è ormai prassi comune far precedere il contratto definitivo da un

preliminare (art. 1368) in relazione all’oggetto di talune negoziazioni, come nel caso

della compravendita immobiliare di cosa futura, ove il preliminare ha soppiantato il

contratto definitivo (art. 1369);e a chiusura dell’impianto subentra l’art. 1371, ove viene

ratificato che, il dilemma non sussiste tra contratto preliminare e contratto definitivo

tout court, ma al massimo tra contratto preliminare e definitivo a termine, ed in tal caso,

non dovrebbero esserci dubbi su quale istituto sia in grado di contemperare equamente

gli interessi dei pascienti. Per una illustre dottrina, il rapporto tra preliminare e

definitivo 68 non può essere ricondotto a quello di debito – credito né a quello definitivo

tout court, ma si inquadra nell’ambito dei rapporti preliminari da cui sorgono, con

buona probabilità, situazioni giuridiche di aspettativa tutelata, della cui natura reale o

personale è difficile giudicare. In ultima analisi, quello che rileva nel discrimen tra

contratto preliminare e contratto definitivo è il rimedio accordato alle parti in caso di

inadempimento: nel contratto definitivo, qualora una delle parti non adempia, l’altra può

chiedere una sentenza che accerti la sottoscrizione del contratto quale titolo necessario

alla trascrizione di esso e può agire direttamente per la consegna della res se è il

compratore, o per il pagamento del prezzo se è il venditore; nel caso di contratto

66 Cfr. Cass. 7 maggio 1986, n°3058 e Cass. 7 aprile 1990, n°2916 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 40; cfr. Cass. 8 giugno 1983, n°3931, Cass. 3 novembre 1988, n°5962, Comm. trib. cent. 20 marzo 1987, n°2321 in FARRO V., op. ult. cit., p. 3; sull’interpretazione vedi: V. FROSINI, La lettera e lo spirito della legge, terza edizione ampliata,1998, Milano Giuffrè, p.121 - 125; F. GALGANO, op. ult. cit., p. 435; P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 452 e p. 449. 67 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 655 e p. 660. 68 Cfr. P. PERLINGIERI, Rapporto preliminare e servitù su edifici da costruire, Napoli, 1966, p. 60 e ss..

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preliminare, la parte che adempie, di fronte alla inadempienza dell’altra, può chiedere al

giudice una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c..

Correlata alla reiterazione dell’intesa negoziale è l’argomentazione delle relazioni tra

preliminare e definitivo allorquando quest’ultimo sia stato perfezionato. Occorre, prima

di tutto, tenere salda la convinzione dell’assoluta indipendenza dei due contratti in

funzione del principio dell’autonomia negoziale funzionale: in realtà, il contratto

preliminare fa sorgere l’obbligo di prestare il consenso al perfezionamento del negozio

da cui sorgeranno gli effetti definitivi. Da qui, muove la giurisprudenza, elaborando il

principio per il quale il contratto definitivo (perfezionato), rappresenterebbe l’unica

fonte del regolamento degli interessi tra le parti, superando il contratto preliminare in

ragione dell’esaurimento del valore percettivo 69. La Suprema Corte, in 70 un primo

orientamento, conferma l’irrilevanza ermeneutica del preliminare; con la conseguenza

che, una volta concluso il contratto definitivo, il quale, raffigura l’unica fonte del

regolamento pattizio, qualunque circostanza giuridicamente rilevante manifestatasi

antecedentemente alla conclusione del definitivo, non può valere nei confronti del

contratto preliminare, poiché quest’ultimo ha esaurito la propria funzione. Quindi, si

può solamente impugnare il contratto definitivo entro i limiti delle norme che regolano

l’invalidità negoziale 71.

Sennonché, la fedeltà all’idea secondo cui, il definitivo assorbe e toglie ogni efficacia al

preliminare mostra da qualche anno segni di incrinatura, il manifestarsi di un indirizzo

che oltre che assegnare al giudice compiti e funzioni di controllo penetranti sull’asseto

negoziale prefigurato in via preliminare dalle parti, nello stesso tempo, sposta il centro

dell’asse rappresentato dalla sequenza preliminare – definitivo tutto a vantaggio della

prima fase, che diventa così il momento di riferimento in cui valutare il

perfezionamento dell’equilibrio contrattuale 72.

69 Cfr. Cass. 4 aprile 1987, n°3278; Cass. 25 febbraio 1982, n°1196; Cass. 16 aprile 1968, n°1114 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 49. 70 Cfr. Cass. 28 aprile 1989, n°1993; Cass. 18 agosto 1981, n°4935; Cass. 15 ottobre 1976, n°3480 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 50. 71 Cfr. Cass. 21 giugno 1985, n°3734, in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 50 e ss. contra F. CAMILLETTI, in Vita Notarile, cit., p. 1133, l’autore sostiene che con la conclusione del definitivo il preliminare esaurisce la sua funzione giuridica ed è la sola stipulazione del definitivo che costituisce la fonte di diritti ed obblighi delle parti, giacché, il contratto preliminare rimane superato dalla successiva pattuizione, la cui disciplina, in ossequio al principio volontaristico, può anche derogare da quell’accordo preparatorio che tuttavia rimane un valido strumento interpretativo. 72 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 53 in riferimento alla posizione di Speciale; Cfr. Cass. Sez. Un., 7 luglio 2004 n°12505 in J. COSTOLA, Preliminare di permuta e fallimento in Studium iuris, 2004 fasc. 12 p. 1577. Ivi la Suprema Corte sancisce che il contratto preliminare è una operazione economica complessa, rispetto alla quale il contratto definitivo assume un rilievo meramente strumentale,

26

Questo nuovo orientamento della Suprema Corte si deve all’evoluzione subita dal

preliminare che da obbligo a contrarre diviene regola essenziale di un programma

contrattuale preordinato e destinato a realizzarsi nel tempo 73: credere che il contratto

preliminare perda rilievo legale allorquando si verifica l’effetto traslativo,

significherebbe negare la garanzia generale dell’obbligazione, poiché ,sicuramente, il

creditore al momento della stipula del preliminare faceva affidamento sul nucleo

patrimoniale della controparte. L’esito è quello di arrivare a due ordini di conclusione:

1. il contratto definitivo rappresenterebbe l’adempimento dell’obbligo assunto con

il preliminare, quindi, non è fonte esclusiva degli obblighi contrattuali tra le

parti, bensì, è il contratto preliminare l’unico ed il solo regolamento contrattuale 74;

2. per l’autonomia negoziale, le parti sono libere di determinare e rettificare gli

accordi presi con il preliminare, tuttavia, siffatto volere deve discendere

obbligatoriamente dal contratto definitivo, dacché, il solo perfezionarsi del

definitivo non esula i diritti e gli obblighi generati dal preliminare.

1.1.3. Elementi essenziali e vizi del contratto preliminare

Analizzando le due figure contrattuali, non può sfuggire che, 75 buona parte della

dottrina ravvisa due funzioni nel preliminare: 1) a garanzia dell’alienante (recte:

promettente alienante), a che venga corrisposto il pagamento del prezzo concordato; 2)

a favore dell’acquirente (recte: promissorio acquirente), per il controllo delle c.d.

sopravvenienze, nonché per l’accertamento dei presupposti di fatto e di diritto

dell’affare. Analogamente, 76 il definitivo ha una doppia natura, e più precisamente è

caratterizzato da doppiezza della causa. Per un verso ha causa solvendi: le parti lo

inserendosi in un più ampio procedimento unitario di cui peraltro non costituisce nemmeno un momento imprescindibile, potendo essere surrogato da una pronuncia giudiziale che produca gli effetti del contratto non concluso. 73 Cfr. Cass. 6 luglio 1984, n°3963; Cass. 18 novembre 1987, n°8486 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., pp. 54 e ss.; Cfr. V. ROPPO. op. ult. cit., p. 660. 74 Cfr. F. DELFINI, in riv. ult. cit., p. 552: il preliminare resta l’unico e vero regolamento contrattuale dei rapporti. 75 Cfr. V. FARRO, op. ult. cit., p. 2. 76 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 659 – 660 contra F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., p. 20 e nota n°5. Gazzoni richiama Niccolò, per il quale, l’idea di una doppia causa, interna e solutoria, non può però giustificarsi facendo ricorso ad immagini descrittive della metamorfosi dei lepidotteri, perché quel che vale nel mondo delle farfalle non può valere di certo nel mondo del diritto. E’ soltanto dopo aver esaurito la sua funzione solutoria che la dichiarazione di volontà, liberatasi dell’involucro dell’atto dovuto, è idonea a realizzare una nuova e diversa funzione, tipicamente negoziale.

27

concludono per adempiere l’obbligo assunto col preliminare. Ma al tempo stesso ha

causa sua propria: le parti lo concludono per scambiarsi bene contro prezzo. Secondo la

giurisprudenza quasi unanime e per gran parte della dottrina, nel definitivo assume

importanza prevalente il profilo causale interno e correlativamente viene lasciato uno

spazio residuo molto limitato alla causa solvendi, da cui il definitivo è assistito in

quanto adempimento 77.

Per questa ragione, 78 la causa del preliminare è la stessa del definitivo, cui il

preliminare punta; sicché, il fatto che il preliminare non renda ancora giuridicamente

attuale lo scambio o l’impegno di garanzia di per sé non trasforma la causa: non più di

quanto, almeno, la causa di un contratto sia trasformata dalla condizione sospensiva che

vi acceda. Se si dà prevalenza al primo elemento causale, si valorizza l’appartenenza del

definitivo alla sequenza preliminare – definitivo, e quindi la sua dipendenza dal

preliminare. Se invece si punta sul secondo elemento causale, si valorizza l’autonomia

del definitivo dal preliminare. In ogni modo, occorre rilevare che: il preliminare e il

definitivo sono due contratti distinti, e separati nel tempo; ma sono anche due contratti

legati fra loro in una sequenza concepita come operazione unitaria 79.

Vi è chi 80 aggiunge che, seppure il legislatore volesse, un giorno, con un tratto di penna

cancellare la differenza tra contratto preliminare e contratto di per sé definitivo e

parificarli, molto probabilmente i privati – sempre che muniti ancora dell’autonomia

adesso riconosciutagli – troverebbero modo di elaborare altre figure “preliminari”, atte a

ristabilire le distanze.

In più, occorre valutare caso per caso, nel tentativo di ricomporre l’effettiva volontà

delle parti, partendo dal definitivo e ripercorrendo a ritroso il “cammino” delle parti sino

alla stipula del preliminare; se ciò ancora non fosse sufficiente, occorrerebbe valutare il

comportamento precedente dei pascienti.

Ora, passando ad analizzare lo schema del preliminare, non si può non soffermarsi

sull’art. 1351 c.c.; il quale enuncia la necessaria corrispondenza tra i requisiti essenziali

per la validità di ciascun contratto 81, sia esso preliminare e sia definitivo. L’articolo in

77 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 281. 78 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 654; Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 276. 79 Cfr. F. DELFINI, in riv. ult. cit., p. 551; vedi anche F. CAMILLETTI, in Vita Notarile, cit., p. 1133 e nota n°20; l’autore parla di un nesso di interdipendenza tale per cui il preliminare si giustifica solo in ragione del definitivo e rimanda alle posizioni di Messineo. 80 Cfr. R. RASCIO, Le nuove norme sulla trascrizione e la configurazione del contratto preliminare in Rivista del Notariato, fasc. 3, pt. 1, p. 368. 81 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 7, ivi a p. 8 gli autori ricordano che non sempre la forma è imposta a pena di nullità e fanno un parallelismo con gli artt. 2787,

28

questione, illustra che, 82 il contratto preliminare deve contenere gli elementi essenziali

della futura convenzione, fra cui la determinazione o determinabilità dell’oggetto, non

essendo, tuttavia, esclusa la validità del contratto allorquando l’oggetto possa

determinarsi attraverso atti e fatti storici, anche successivi alla sua conclusione, e

perfino in base ad elementi del mondo esterno ad esso estranei o anche per relationem.

Da ciò ne discende la constatazione che il preliminare deve determinare il contenuto del

definitivo attraverso la predisposizione del complesso delle rappresentazioni

corrispondenti all’insieme delle clausole che formeranno il testo del futuro contratto 83.

La motivazione di questo principio è da individuarsi nell’inutilità di asservire

l’autonomia privata a limiti riferiti ai requisiti del contratto, se successivamente questi

limiti potrebbero essere soggiogati attraverso l’esecuzione forzata in forma specifica

prevista dall’art. 2932 c.c. 84. Per un illustre autore, 85 fino a prova contraria, le parti

hanno stabilito, nei contratti e nell’attività preparatoria di un successivo negozio, che

questo non verrà in essere, o meglio che l’accordo sui suoi essenziali aspetti di oggetto e

di causa non sarà nella sostanza, definitivamente raggiunto, finché non sarà espresso

nella forma “preventivata”, è questo l’unico significato che l’interprete obbediente al

sistema può attribuire alla “presunzione” dell’art. 1351 c.c. dell’attuale codice civile.

Per cui, il contratto preliminare svolge la propria funzione tipica allorquando in esso

siano fissati gli elementi essenziali del contratto definitivo (ad es. prezzo), in modo che,

all’atto di realizzazione del titolo d’acquisto (sia come contratto definitivo e sia come

sentenza), i pascienti siano concretamente vincolati al prezzo prefissato. Difatti, anche

per la giurisprudenza tutti gli elementi essenziali del contratto devono già trasparire dal

preliminare; l’oggetto deve essere determinato o determinabile per l’art. 1346 c.c.,

3° co e 2800 c.c. in materia di pegno precisando che la prescrizione prevista non è trasportabile al preliminare di pegno giacché il preliminare ha per definizione efficacia limitata al rapporto fra le parti; Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 653; Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 276. 82 Cfr. Cass. 10 giugno 1991, n°6570 e Cass. 27 giugno 1987, n°5716 in A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., p. 1361; Cfr. F. CAMILLETTI, in Rivista del notariato, cit., p. 1126. 83 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 76. 84 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 77; Cfr. A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, op. ult. cit., p. 1361; Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 653. 85 Cfr. L. MONTESANO, in riv. ult. cit., pp. 1181 – 1182, ivi l’autore critica la monografia covelliana in favore del Carnelutti, il quale inquadrava il preliminare nella formazione progressiva del contratto precisando che esso esprimeva una obbligazione di intensità minore rispetto al definitivo: il preliminare prevedeva sì un’obbligazione e disponeva un negozio, ma il secondo non era oggetto della prima, giacché l’obbligazione si riconduceva a fissare in base a private pattuizioni elementi precisi per valutare se fosse ingiustificato il mancato raggiungimento del definitivo accordo negoziale e per commisurare i danni agli aspetti causali e oggettivi già individuabili col preliminare; mentre il negozio era pur sempre frutto di una privata autonomia, in sé non vincolata ancora tutta da esercitarsi; si rinvia p. 12.

29

altrimenti, si ha la nullità dello stesso contratto preliminare ai sensi dell’art. 1418 c.c. 86

perché saremmo di fronte ad un’operazione contrattuale incompleta, non potendosi

ritenere sufficiente il riferimento ad un futuro accordo delle parti o alla futura scelta di

una sola di esse. Potremmo dire che, 87 l’oggetto del preliminare di vendita non è

semplicemente la “prestazione” consistente nel recarsi un certo giorno dal notaio per

firmare l’atto definitivo di trasferimento; bensì è senz’altro la prestazione traslativa

prefigurata a carico del promittente venditore (e la prestazione prefigurata a carico del

promissorio compratore). Dunque: impossibilità e illiceità delle prestazioni indicate

come oggetto del definitivo, determinano simultameamente impossibilità e illiceità

dell’oggetto del preliminare.

In linea con la causa giustificatrice della scissione in due fasi del negozio, vi è

l’eventualità che le parti lascino incomplete talune parti accessorie del contratto,

serbandosi la possibilità di compilarle al momento della stesura del definitivo, in

modo da rinviare l’esposizione di queste parti ma, al contempo, di “fermare e fissare”

l’affare.

Pertanto, per perfezionare il contratto preliminare è sufficiente l’accordo sugli elementi

essenziali di un determinato e futuro contratto; proprio la Suprema Corte afferma: 88 il

principio in base al quale il sorgere del vincolo contrattuale postula che l’accordo delle

parti sia raggiunto su tutte le clausole che concorrono a formarlo trova attenuazione con

riguardo al preliminare, potendo le parti rimettere al contratto definitivo la

regolamentazione degli elementi accessori. Tuttavia, per ragioni di giustizia sostanziale,

le clausole e le condizioni non figuranti nel contratto preliminare possono essere inserite

nel contratto definitivo unicamente quando siano il risultato dell’accordo delle parti, con

la conseguenza che è pienamente giustificato il rifiuto di una parte di addivenire alla

stipulazione del definitivo, qualora il testo di esso, predisposto dall’altra parte, contenga

clausole e condizioni non pattuite 89.

86 Cfr. Cass. 10 giugno 1982, n°3529, in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 81 e E. BERGAMO, L’esecuzione del contratto preliminare: dottor Jekyll e mr. Hyde in Giurisprudenza Italiana, 2003 fasc. 10, p. 1798. 87 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 653 – 654. 88 Cfr. Cass. 6 giugno 1983, n°3856, in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 78, inoltre, gli autori rinviano a Cass. 18 dicembre 1956, n°4452 per le medesime conclusioni. 89 Cfr. Cass. 16 marzo 1984, n°1818 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 80; Cfr. A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., p. 1361, ove gli autori continuano affermando che la parte non adempiente ed avente interesse a quella stipulazione può chiedere l’esecuzione specifica a norma dell’art. 2932 c.c. del contratto senza l’inserimento di tali clausole e condizioni.

30

Analoga simmetria, si riscontra fra la determinabilità dell’oggetto del contratto

preliminare e la determinabilità dell’oggetto del contratto definitivo 90; principalmente

in tema di compravendita immobiliare.

Senza ombra di dubbio, l’oggetto del contratto è determinato allorché è indicato

mediante l’utilizzo di criteri sicuri per l’individuazione di quel determinato bene, nel

caso in specie: l’immobile, ed è determinabile allorquando il giudice può individuarlo

concretamente tramite gli elementi prestabiliti dalle parti.

Ciò nonostante, il rinvio ad una trattazione successiva dell’oggetto del contratto trova

come limite la forma scritta ad substantiam in base all’art. 1351 c.c.; proprio

perché non è ritenuto ammissibile l’allusione al contegno successivo dei pascienti

qualora si ci riferisca a trasferimenti immobiliari. Difatti, nel preliminare di

compravendita immobiliare, per una parte della dottrina, 91 l’esigenza dell’elemento

formale investe le dichiarazioni di entrambe le parti che, quindi, devono manifestare in

forma scritta, senza possibilità equipollenti, sicché l’accettazione della proposta non può

essere desunta da comportamenti concludenti, ancorché l’accettazione in forma tacita

sia stata prevista dalle parti, in quanto non è a queste consentito di derogare alla

disciplina legale della forma dei contratti. In senso contrario, vi è chi sostiene che 92

talvolta la determinabilità può passare anche attraverso una valutazione del

comportamento complessivo delle parti, con riferimento a fatti accaduti dopo la

promessa che, incidendo in senso riduttivo sull’iniziale indeterminatezza dell’oggetto,

siano in grado quanto meno di ridurla notevolmente in modo da delimitare l’alternativa

fra prestazioni di più soggetti determinanti, come nel caso dei beni immobili

appartenenti ad un genus limitatum.

Tuttavia, per altra dottrina ancora, 93 non possono essere trascurati indirizzi che paiono

improntati ad una maggiore apertura e ad un atteggiamento diretto alla conservazione

del contratto; come si evince dalla pronuncia della Suprema Corte, ove viene stabilito

che l’oggetto del contratto preliminare di vendita immobiliare è sufficientemente

determinato per relationem ove le parti abbiano fatto a tal fine esclusivo riferimento alla

planimetria allegata al contratto, ancorché da essere sottoscritta. La conclusione

plausibile, per ciò che concerne la determinazione del bene, deriva dai diversi livelli

90 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 654. 91 Cfr. Cass. 14 maggio 1992, n°5486, in A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., p. 1362. 92 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 90. 93 Cfr. Cass. 24 novembre 1983, n°7047in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 88.

31

dell’avvicendamento negoziale; avendo la possibilità di imporre una forma meno

accurata di determinazione qualora gli effetti reali siano differiti nel tempo.

Aspetti peculiari per ciò che concerne il requisito della determinatezza, si hanno per

quel che riguarda i c.d. pacta de ineuda societate: ovvero il preliminare di società che

trova un’utilizzazione pratica abbastanza ampia; infatti, la dottrina, ne ammette la

legittimità 94. La giurisprudenza, per il preliminare di società, presume la ricostruzione

ermeneutica dell’intento societario e del modo di realizzarlo. In difetto di questi

elementi condurrebbe all’invalidità del negozio, sicché, un accordo generico che

impegni le parti a svolgere un’attività in comune per l’avvenire, senza la designazione

del genere di costituenda società, da vita a semplici trattative 95.

Per la dottrina 96 la validità del preliminare di società è del tutto indifferente

all’indicazione del tipo; basta, infatti, che l’oggetto sociale sia determinato in modo da

consentire la catalogazione tra le attività commerciali o tra le attività civili perché risulti

subito individuato il “modo” d’attuazione dell’intento societario. Più esattamente: deve

essere indicato il regime dell’azione sociale, cioè della produzione degli atti e

dell’imputazione degli effetti della società, ed il regolamento della partecipazione dei

soci all’attività ed al suo risultato. Settori, l’uno, estraneo all’area dell’autonomia

negoziale dei soci, l’altro esposto all’intervento sostitutivo dei più vari ordinamenti

convenzionali.

In tal senso, la Suprema Corte con sentenza n°3839 del 28 novembre 1969 97 ritiene

legittimo dare un significato alla lacuna del regolamento contrattuale che le parti si

impegnavano a costituire. In sostanza, nel preliminare era stabilito quel minimum

necessario per la conclusione del definitivo, ma le parti non avevano definito il tipo di

società da costituire. Questo “silenzio” delle parti andava interpretato nel senso che esse

volevano costituire una società in nome collettivo poiché dal comportamento

complessivo delle parti affiorava la volontà di rifiutare la costituzione di un dissimile

prototipo di società e l’attività programmata era di tipo commerciale.

94 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., pp. 284 - 285; contro A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 3; si rinvia a p. 40. 95 Cfr. Cass. 25 giugno 1963, n°1371 e Cass. 1 giugno 1985, n°3389 in A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 285. 96 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 105, e A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., pp. 284 - 285 in riferimento alle posizioni di Spada e Borgioli. 97 Cfr. Cass. 28 novembre 1969, n°3839, inoltre a conferma di questo orientamento più elastico si vedi Cass. 6 gennaio 1981, n°47 e Cass. 18 gennaio 1988, n°321 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., pp. 107 – 111; Cass. 3 gennaio 1970, n°8 in A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 285.

32

Ulteriormente, per ciò che si riferisce al principio di corrispondenza tra i requisiti

istituiti per la validità di qualunque contratto, sia definitivo e sia preliminare, include

che la capacità contrattuale richiesta per il perfezionamento del definitivo sussista alla

stipula del preliminare 98. Al fine di determinare la natura, di ordinaria o straordinaria

amministrazione del contratto preliminare, è necessario aver cura del contenuto del

definitivo. Mentre non vi sono dubbi sulla natura di straordinaria amministrazione per

una promessa di vendita di beni immobili, perplessità si hanno in riguardo al requisito di

autorizzazione imposto dalla legge in delimitate fattispecie 99. Così, qualora

l’autorizzazione sia uno dei presupposti della validità del contratto, deve

inevitabilmente anticipare il perfezionamento di quest’ultimo, poiché, una verifica

successiva al compimento dell’atto riuscirebbe ad influire sull’opportunità di reggere ex

post la circostanza formatasi; giacché, l’accertamento ex post del giudice non potrebbe

far altro che convalidare l’efficacia dell’atto iniziale. O meglio, la carenza

dell’autorizzazione preventiva si riflette sull’atto viziato; in tal modo, un ispezione

successiva non potrebbe riaprire il processo d’assetto della fattispecie, , ma, porterebbe

alla sanatoria dell’atto viziato.

Incertezze particolari, si riscontrano, allorquando al fine di inficiare il preliminare,

vengono messi in atto profili di illiceità che manifestano contrarietà a norme imperative.

Una peculiare dimostrazione è data dalla compravendita di immobili di edilizia

residenziale pubblica. Ivi, sussiste il divieto di trasferimento prima del decorso

decennale dalla data d’acquisto (la proibizione si può accrescere superando il decennio,

qualora l’ammontare stabilito non sia stato totalmente liquidato) o dal rilascio della

licenza di abitabilità al fine di evitare speculazioni da parte del proprietario –

assegnatario. Questa inalienabilità nasce come perentoria per trasformarsi

successivamente in relativa, ma solo e unicamente a favore dei soggetti in possesso di

taluni requisiti stabiliti dall’ordinamento per l’assegnazione di un alloggio popolare;

successivamente, vale a dire dopo i vent’anni dalla concessione della licenza di

abitabilità, il proprietario può trasferire la proprietà a chiunque.

98 Vedi per la corrispondenza dei soggetti A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, La trascrizione del contratto preliminare, regole e dogma, cit., p. 34. L’autore enuncia che la corrispondenza tra preliminare e definitivo deve investire i soggetti, nel senso che devono coincidere le parti a favore e contro le quali viene eseguita prima la trascrizione del preliminare e poi la trascrizione del definitivo. Le possibili eccezioni concernono soprattutto il preliminare a favore di terzo e il preliminare per sé o per persona da nominare. 99 Cfr. Cass. 17 novembre 1976, n°4277; Cass. 10 dicembre 1971, n°3597; Cass. 15 giugno 1982, n°3631 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., pp. 112 – 116.

33

A questo punto, è opportuno stabilire se l’illiceità ad tempus che colpisce il definitivo

invalidi anche il preliminare. Ovverosia, si vaglia la validità di un contratto preliminare

posto in essere dall’assegnatario di un alloggio pubblico, non ancora divenuto

proprietario, laddove questi si impegni a trasferire la proprietà a terzi tramite la futura

stipulazione di un contratto definitivo. Sulla scorta di questi casi, la giurisprudenza è

pervenuta a due conclusioni:

� il preliminare perfezionato durante il divieto, ma che prevedi l’obbligo per le

parti di concludere il definitivo nel momento in cui tutti i presupposti si siano

realizzati è valido;

� il preliminare perfezionato antecedente al decorso della proibizione, che, in ogni

modo, non anticipi l’accordo di perfezionare il definitivo in un momento

successivo al divieto, è nullo per inosservanza a norme imperative, almeno che,

tale intenzione delle parti non sia desumibile per via ermeneutica.

Il primo orientamento risulta dubbioso, dato che emerge l’incompatibilità con la norma

secondo cui unicamente la possibilità dell’oggetto può sopraggiungere successivamente

al perfezionamento del contratto, sempre che, l’efficacia del contratto sia protratta o

sospesa per volere dei pascenti.

Si è giunti al momento d’analizzare la forma. La dottrina rammenta che, 100 la forma è

enumerata nell’art. 1325 c.c. tra i requisiti del contratto. Sia chiaro, però: la forma non

sempre assurge a tale importanza, ma solo “quando risulta prescritta dalla legge sotto

pena di nullità”. Il riferimento è all’art. 1350 c.c. che prescrive una determinata forma,

per specifiche categorie di atti. Nell’art. 1351 è espressamente nominato il preliminare,

con riferimento appunto alla necessità di una corrispondenza, esatta, nella forma, tra

contratto preliminare e contratto (in fieri) definitivo. Una recente riflessione sul tema ha

indotto a ritenere che attraverso il disposto dell’art. 1351 c.c. il legislatore ha inteso

esprimere non tanto un criterio di pura simmetria, ma una valutazione ben più

penetrante: l’introduzione nel nostro sistema del rimedio previsto dall’art. 2932 ha

100 Cfr. V. FARRO, op. ult. cit., pp.46 – 47; Cfr. anche A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 125 ove gli autori trovano la giustificazione di tale principio nelle parole del Messineo: “ nel fatto che il preliminare ha, già esso, la forza di obbligare le parti (o una delle parti) a stipulare il contratto definitivo; così, si spiega che esso debba avere la medesima forma, cui resta assoggettato il corrispondente contratto definitivo. Non si concepisce un preliminare, ove stipulato senza l’osservanza della forma solenne (se questa sia richiesta per il contratto definitivo), possa aver la forza di costringere le parti all’osservanza della forma medesima, quando si addivenga al corrispondente contratto definitivo. D’altro canto, sarebbe stato contraddittorio statuire che, quando sia richiesta la forma costitutiva, l’inosservanza di questa renda nullo il contratto e che, per contro, l’obbligazione di stipulare un futuro contratto solenne possa essere assunta, in maniera valida, verbalmente”.

34

sollecitato il legislatore ad equiparare, nella forma, il contratto preliminare al definitivo.

Altrimenti sarebbe stato agevole eludere l’onere di forma di quest’ultimo mediante il

mezzo indiretto del contratto preliminare e della correlativa sentenza costitutiva 101.

Con l’art. 1351 c.c. si fissa la disciplina inerente al contratto preliminare, a prescindere

dall’attitudine o meno e dalla reale eventualità di ricorrere all’esecuzione in forma

specifica, come un effettivo e tipico elemento di validità. Il principio generale è la

libertà di forma; ma dato che, non può esistere negozio senza forma, la forma stessa

rappresenta il modo in cui viene manifestata la volontà delle parti tramite verba,

elaborati, segni, alfabeti e comportamenti concludenti. La forma può essere:

1. ad substantiam, necessaria per l’esistenza stessa del contratto (in difetto, il

contratto sarebbe nullo: quod nullum est nullum producit effectum), questa è

peculiare per i negozi solenni o a forma vincolata (art. 601, 1350 c.c.);

2. a forma libera per i negozi non formali; quivi le parti possono addivenire alla

forma che meglio credono.

In alcuni casi la forma può essere richiesta ad probationem, quale mezzo di prova e non

di validità dell’atto e dunque istituto di diritto processuale e non di diritto sostanziale.

A questo punto, con la forma ad probationem ci troviamo di fronte un gravame istituito

dall’autonomia delle parti e i dilemmi si sostanziano nell’impossibilità di ricorrere alla

prova testimoniale almeno che non ricorrano i presupposti contenuti al n°3 dell’art.

2724 c.c..

L’art. 1352 c.c., intitolato “forme convenzionali”, enuncia che: se le parti hanno

convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un

contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo. Tuttavia, tale

presunzione (ritenuta semplice) è superabile esclusivamente nel caso in cui si giunga, su

scorta dell’ermeneutica contrattuale, ad un’interpretazione non conforme al vero volere

delle parti. Il formalismo convenzionale - che a norma dell’art. 1352 c.c., si presume ad

substantiam – può riguardare non solo la futura conclusione di un contratto, ma anche il

consenso relativo a possibili vicende future di un rapporto negoziale già istaurato 102.

Nella più recente impostazione assiologica del problema delle forme legali, queste non

101 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 126. 102 Cfr. A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., p. 1353; in senso contrario V. FARRO, op. ult. cit., pp. 49 - 53, ove l’autore sostiene che la risposta offerta dalla giurisprudenza non è univoca e richiama le sentenze della Suprema Corte: Cass. 24 giugno 1997, n°5639; Cass. 9 febbraio 1980, n°909; Cass. 29 gennaio 1988, n°833; Cass. 18 giugno 1981, n°3980; Cass. 11 ottobre 2002, n°14524; Cass. Sez. Un. 28 agosto 1990, n°8878; Cass. 14 novembre 2000, n°4861; Cass. 17 gennaio 2001, n°577.

35

sono sempre e necessariamente dei requisiti del contratto (come del resto lo stesso art.

1325, n°4 fa pensare), ma diventano degli elementi del regolamento divisato,

teleologicamente ordinati alla protezione di interessi di varia natura, cooperando alla

individuazione della funzione negoziale e perciò rimanendo sottoposte al giudizio di

meritevolezza, alla luce dei principi costituzionali 103.

Per il pactum de ineuda societate (con riferimento alla costituzione di una s.r.l.), 104 il

contratto preliminare deve rivestire la forma dell’atto pubblico ad substantiam (a pena

di nullità), alla stregua dell’atto costitutivo definitivo. Dunque, se il preliminare deve

essere stipulato nella forma del contratto definitivo e il definitivo della s.r.l. deve essere

stipulato per atto pubblico, ebbene, ciò sta a dimostrare che il preliminare deve essere

sempre perfezionato per atto pubblico, secondo un’interpretazione letterale. Se si

volesse seguire altra dottrina, seppure minoritaria, 105 varrebbe un’interpretazione

sistematico teleologica, secondo la quale, gli interessi protetti dall’art. 1351 c.c., sono

decisamente distinti da quelli in funzione dei quali il legislatore dispone l’atto pubblico

per la istituzione delle società di capitali. Ossia, nel contratto preliminare non affiorano

gli interessi richiesti dal legislatore per la costituzione dell’atto pubblico del definitivo,

per cui, non necessita la forma solenne pure per il preliminare. Per cui, anche se è

preservata la necessità di un preliminare scritto nei i casi disposti dall’art. 1350, n°9,

l’atto pubblico necessario per la costituzione di società di capitali, resta inspiegabile

nella fase di contrattazione preliminare.

Per il negozio risolutorio del preliminare si è avuta una storica sentenza della Suprema 106. Da tale pronuncia emerge in modo inequivocabile che il nostro ordinamento non è

103 Cfr. P. PERLINGIERI, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Camerino – Napoli, 1987, pp. 12 e ss. e pp. 117 e ss.. 104 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 130; Cfr. A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, op. ult. cit., p. 2328. 105 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 285 e A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., pp. 131 – 132. 106 Cfr. Cass. Corte a Sez. Un. Il 28 agosto 1990, n°8878 in V. FARRO, op. ult. cit., pp. 51 – 52 ; Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., pp. 133 – 141; la sentenza recita: “La risoluzione consensuale di un contratto, riguardante il trasferimento, la costituzione o l’estinzione di diritti reali immobiliari, è soggetta al requisito della forma scritta ad substantiam non soltanto quando il contratto da risolvere sia definitivo e, quindi il contratto risolutorio rientri nella espressa previsione dell’art. 1350 c.c., ma anche quando detto contratto da risolvere sia preliminare, tenuto conto che la ragione giustificativa dell’assoggettamento del preliminare all’indicata forma, ai sensi dell’art. 1351 c.c., da ravvisare nell’incidenza che il preliminare spiega su diritti reali immobiliari, sia pure in via mediata, tramite l’assunzione di obbligazioni si pone in

36

basato esclusivamente sul principio di libertà di forma, ma accanto ad esso vi sono due

criteri simbiotici e vincolanti. Il primo criterio stabilisce che ai negozi destinati ad

incidere sull’assetto patrimoniale delle parti, è sempre imposta la forma solenne per due

logiche: da un lato le parti sono persuase ad una valutazione più oculata dell’affare, e

dall’altro, sono consce di dover organizzare mezzi di prova più attendibili.

Parte della dottrina 107, disapprova la suddetta sentenza, dato che, se la ratio derivante

dall’intero ordinamento per i negozi inerenti i beni immobili stabilisce la forma solenne,

non si comprende per quale ragione le Sez. Un. della Suprema Corte non estendono

questo principio al contratto risolutivo del preliminare. Partendo dalla logica che “ubi

eadem legis ratio, ibi eadem dispositivo”, si deduce che il vincolo di forma deve

fondarsi su un’interpretazione estensiva e non su quella analogica, per cui la razionale

conclusione sarebbe che un contratto di risoluzione consensuale, attinente ad un negozio

di compravendita immobiliare richieda la forma ad substantiam.

Infine, si analizzano gli aspetti patologici del preliminare e le conseguenze di questi sul

contratto definitivo. Dal momento che, 108 il preliminare obbliga a concludere un

contratto già determinato, almeno nei punti essenziali; lo si ritiene risolubile per le cause

che consentono la risoluzione del definitivo. Di fatti, l’illiceità dell’interesse perseguito,

i vizi della volontà, eccessiva onerosità sopravvenuta, approfittamento dello stato di

bisogno, incapacità legale o naturale del soggetto, inficiano in vario modo la

funzionalità e l’efficacia del contratto. Senz’ombra di dubbio, le patologie del contratto

preliminare si snodano in una determinazione contraria dell’accordo originario, e per

questa ragione è suscettibile di nullità, rescindibilità, annullabilità e risolubilità

dell’accordo stesso, sia in via d’azione (agendo per la cancellazione del negozio e degli

obblighi uscenti da questo); e sia in via di eccezione (per rigettare la pretesa della

controparte di perfezionamento del contratto definitivo). In breve, 109 ad esso, sono

riferibili tutte le singole disposizioni sia per quello che è pertinente agli aspetti

sostanziali di previsione legislativa (artt. 1448, co 2; 1455; 1467 c.c.) e sia per quel che

è inerente alle modalità e ai presupposti dell’esercizio dell’azione esperibile. Molto

spesso accade che il vizio originario da cui è affetto il preliminare si riverbera nel

termini identici per il contratto risolutorio del preliminare stesso, con la conseguenza che, anche rispetto ad esso, non è ammissibile la prova testimoniale” 107 Cfr. V. FARRO, op. ult. cit., pp. 51 – 53, per il quale “carta canta e villan dorme”; Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., pp. 139 – 141 in cui vi è il richiamo alla relazione del codice civile n°617. 108 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., pp. 280 – 281. 109 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 661.

37

definitivo: l’importante è identificare la natura negoziale della patologia per poter

intervenire senza impedimenti 110.

Il nodo cruciale dibattuto dalla dottrina, riguarda l’esperimento dell’azione di

rescissione, a causa della disposizione contenuta nell’art. 1449, co 1 c.c., ove è stabilito

che l’esercizio dell’azione di rescissione ha la durata di un anno dal momento

perfezionativo del contratto e al co 2, si estende la prescrittibilità all’eccezione relativa;

allora è lecito chiedersi se si possa procedere, o meno, direttamente contro il definitivo

cosicché dal tempo del suo perfezionamento possa decorrere un nuovo termine per la

prescrizione dell’azione.

La giurisprudenza maggioritaria 111, sostenuta da una parte della dottrina, ammette due

distinte azioni di rescissione, sia per lesioni sia per lo stato di necessità, esperibili l’una

contro il preliminare e l’altra contro il definitivo. La logica è rinvenibile

nell’impostazione tradizionale che da un lato esalta l’autonomia reciproca di preliminare

e definitivo e dall’altro ritiene probabile uno squilibrio economico già nel contenuto del

preliminare, tale da far sussistere i presupposti della rescindibilità del contratto.

Anche se, d’altro canto, in opposizione all’autonoma rescindibilità del preliminare, si

potrebbe addurre che in questo può solamente verificarsi una lesione teorica e,

quest’ultima, potrà evolversi effettivamente soltanto dopo il perfezionamento del

definitivo (ciò significherebbe che le prestazioni oggetto del preliminare siano

rinvenibili ad una semplice manifestazione del consenso atta a concludere il definitivo; 112 non è così, perché oggetto del preliminare sono le stesse prestazioni dedotte nel

definitivo). A tal fine, 113 va ricordato che la dottrina si muove nella prospettiva delle

probabilità di un’unica azione di rescissione nei confronti del solo contratto definitivo,

con termine di prescrizione che incomincia a decorrere dalla conclusione dello stesso,

ha adottato dei correttivi che impediscono un’ingiustificata restrizione del rimedio,

riservando alla vittima dello squilibrio negoziale la possibilità di prendere in qualsiasi

momento l’iniziativa di far accertare preventivamente la legittimità di un eventuale

rifiuto di contrarre.

110 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 6. 111 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 281; dello stesso avviso A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., pp. 141 – 149. 112 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 662. 113 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 147, gli autori richiamano Mandrioli, il quale sostiene che questo rimedio presenterebbe anche il vantaggio dell’imprescrittibilità, poiché vi è un motivo legittimo di rifiuto di stipulare il definitivo; cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 661.

38

Naturalmente, qualora l’equilibrio delle prestazioni oggetto del futuro contratto

definitivo, venga modificate in un secondo tempo al perfezionamento del preliminare, si

ammette la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta in base al dettato

dispositivo dell’art. 1467 c.c..

Una interessante delucidazione si riscontra in una pronuncia della Suprema Corte 114:

non può domandare la risoluzione del contratto preliminare quella parte che, in

dipendenza di un’anticipata esecuzione delle prestazioni formanti oggetto del definitivo

non ancora concluso, abbia ricevuto la prestazione ad essa dovuta prima che circostanze

straordinarie e imprevedibili ne determinassero l’inadeguatezza rispetto alla prestazione.

Ma cosa avviene quando il preliminare non è affetto da patologie originarie o

sopravvenute ed il definitivo risulta viziato?

In dottrina è stata generalmente criticata l’affermazione secondo cui tutte le cause di

nullità, di inefficacia, di risoluzione del contratto definitivo reagirebbero sul

preliminare, estinguendone gli effetti; e si è ritenuto che debba distinguersi l’ipotesi in

cui l’invalidità dipende soltanto e piuttosto dalla mancata osservanza dell’obbligo di

stipulare un contratto definitivo valido ed efficace (da cui consegue la legittimità della

pretesa di una nuova stipulazione, esente da vizi), da quella in cui, invece, l’invalidità e

l’inefficacia non dipendono dalla prospettata inadempienza delle parti: in tale evenienza

il contratto preliminare ha già esaurito – a seconda della stipulazione del definitivo, in

sé regolare – la sua funzione ed efficacia, che non possono certo restare sospese fino

alla eventuale scomparsa del vizio del secondo termine della sequenza 115.

Quando invece la patologia del preliminare scompaia nel definitivo, il contratto è

inalienabile, (sempre che, i pascienti non l’abbiano perfezionato credendo di esservi

obbligate; se così è, si applica la disciplina dell’errore di diritto).

Il problema si riscontra allorché il definitivo sia preceduto da un preliminare viziato ma

non impugnato dalla parte legittimata, che si ostina a perfezionare il definitivo. In

questo caso rileva la prescrizione e a tal fine, occorre distinguere tra due situazioni:

1. il rimedio contro il preliminare è imprescrittibile (nullità, annullabilità,

rescindibilità, risolubilità), susseguito dal definitivo nel termine di prescrizione

delle concernenti azioni. Ivi, non c’è una soluzione affidabile per tutti i casi; ma, 116 ciascun caso va valutato e deciso alla luce delle circostanze concrete, e le

114 Cfr. Cass. n°6858 del 14 dicembre 1982 in A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 151. 115 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 152. 116 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 665.

39

soluzioni potranno essere diverse. Infatti, se la parte legittimata era a conoscenza

della facoltà di poter impugnare il preliminare e non lo ha fatto, lascia pensare

alla volontà di rinunciare al rimedio e quindi il definitivo è inattaccabile; invece,

se la parte legittimata all’impugnativa, ignorava il vizio del preliminare, il

definitivo è attaccabile.

2. il rimedio contro il preliminare è prescrittibile, e risulta prescritto al tempo del

definitivo (preliminare annullabile o rescindibile o risolubile, seguito da

definitivo concluso oltre il termine di prescrizione delle relative azioni). Qui il

definitivo è concluso quando la parte non poteva più legittimamente rifiutarlo:

esso è perciò inattaccabile 117; anche se, questa soluzione è stata tralasciata dalla

giurisprudenza, le cui massime affermano che con il perfezionamento del

definitivo, si rinnova l’azione di rescissione contro questo e, sempre da questo,

ne decorre un ulteriore termine di prescrizione.

117 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 665 – 666.

40

1.1. Preliminare unilaterale

Lo schema del contratto preliminare può combinarsi con altri particolari schemi

contrattuali, dando luogo a varianti della figura base 118, esso 119 può avere ad oggetto la

conclusione di un contratto bilaterale o plurilaterale, e potrebbe anche avere ad oggetto

la conclusione di un contratto unilaterale 120, ad esempio, la promessa di concedere una

fideiussione. Propriamente, con il contratto preliminare, le parti si impegnano al

perfezionamento del contratto definitivo; tuttavia, si può verificare l’ipotesi che,

l’accordo delle parti proponga una sola di esse quale obbligato alla stipulazione del

negozio, mentre l’altra resta libera di accettare entro un termine prefissato e rivendicare

(coattivamente) in un secondo tempo la produzione degli effetti dell’atto conclusivo 121:

ha il diritto al contratto, ma non è obbligata a contrarre. Corrispettivo del vincolo è di

solito – ma la sua presenza nel contratto non è essenziale – una controprestazione in

denaro, usualmente denominata “premio” 122.

La causa può essere di scambio giuridico (è previsto un corrispettivo per chi si obbliga a

contrarre); di scambio empirico (chi si obbliga lo fa in vista di qualche vantaggio o

interesse extracontrattuale); o è puramente liberale. A seconda del tipo di causa il

negozio si può classificare: nel primo caso, contratto bilaterale; nel secondo caso

contratto unilaterale che si forma in base all’art. 1333 c.c.; infine, nel terzo caso

“azzarda” un prototipo di donazione 123.

1.1.1. Figure similari: opzione, proposta irrevocabile e patto di prelazione

La morfologia del contratto preliminare unilaterale, in dottrina, ha creato incertezze

relative ai profili discretivi connessi ad altri istituti similari, come la proposta

irrevocabile, il patto d’opzione e, per certi suoi aspetti, il patto di prelazione. In special

modo, la dottrina si è arrovellata in riferimento alla distinzione tra preliminare

unilaterale e patto d’opzione, a causa 124 dell’imperfetta formulazione del comma 1

118 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 657. 119 Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 276. 120 per un’ampia trattazione si rinvia a G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., pp. 361 – 367. 121 Cfr. F. CAMILLETTI, in Rivista del notariato, cit., p. 1126; Cfr. V. DE DONATO, La trascrizione del contratto preliminare: particolari fattispecie di interessi notarili in Rivista del notariato, 1998 fasc. 3, pt. 1, p. 415. 122 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 13. 123 Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 276. 124 Cfr. CICU / MESSINEO, op. ult. cit., p. 584.

41

dell’art. 1331 c.c., poiché in entrambi gli istituti, il perfezionamento del contratto

definitivo è rinviato ad una dichiarazione di volontà della parte non obbligata. Parte

della dottrina – 125 pur nell’identità della fonte: sia nel contratto preliminare unilaterale

che nell’opzione la fonte del diritto è contrattuale - 126 ha ritenuto imprescindibile la

sottolineatura della differenza strutturale, giacché, mentre nel preliminare unilaterale il

consenso promesso dalla parte obbligata potrebbe essere “sostituito”, in caso di

inadempimento, per via giudiziale, dalla sentenza del giudice ex art. 2932; nel contratto

d’opzione, viceversa, non vi (sarebbe) obbligo di fare, di stipulare il contratto definitivo,

ma vi (sarebbe) il vincolo del proponente di mantenere ferma la proposta in attesa

dell’accettazione: il destinatario dell’opzione non ha bisogno di costringere l’altra parte

a dare il suo consenso per il contratto definitivo, giacché con la sua semplice

accettazione il contratto è senz’altro concluso, essendo per legge inefficacie ogni attività

del proponente contraria al vincolo assunto, vale a dire tendente a revocare la proposta

(art. 1329 c.c. richiamato dall’art. 1331 c.c.).

L’altra difformità è rappresentata dal fatto che, la posizione del promittente nel

preliminare unilaterale è di obbligo: quello di stipulare un futuro contratto e ciò

sottintende doveri più vasti ed intensi; al contrario, quella dell’opzionante è di

soggezione: ossia nella prima fase vi è la stipulazione di un contratto unilaterale

vincolante, successivamente, vi è l’esecuzione del contratto precedente senza una nuova

dichiarazione.

In riferimento al regime di opponibilità a terzi, il preliminare, sia unilaterale e sia

bilaterale, è trascrivibile, mentre l’opzione resta tradizionalmente esclusa da questo

ambito.

Altra dottrina 127 ha preferito parificare il preliminare unilaterale con l’opzione o

assimilarlo ad un patto d’opzione avente ad oggetto un preliminare bilaterale o un

contratto preliminare d’opzione, sia per quel che riguarda la funzione (128 essa consente

cioè al soggetto del potere di riflettere sulla decisione da prendere, o di speculare, fino

all’ultimo giorno utile per l’esercizio del diritto, sulle fluttuazioni di mercato) e sia per

gli effetti. Invero, col disporre che l’altra parte “è in facoltà di accettare” la 125 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 13. 126 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 346, in riferimento alle posizioni di Tamburrino e Bianca; Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 658; Cfr. A. ROSBOCH, in Rivista di diritto civile, 2000, fasc. 6, pt. 2, p. 908; cfr. F. CAMILLETTI, in Rivista del notariato, cit., p. 1127. 127 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 280, in riferimento alle posizioni di Gabrielli e Montesano. 128 Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 279 e Cfr. F. CAMILLETTI, in Vita Notarile, cit., p. 1134.

42

dichiarazione della parte vincolata, il legislatore ha dimenticato che detta parte – con

tale dichiarazione, in sede di formazione del (primo) contratto – ha già necessariamente

accettato: senza di che, tale contratto non si sarebbe formato. Comunque, la presenza

dell’inciso all’art. 1331 c.c. fa pensare al contratto preliminare 129. Non sono mancate, in

dottrina, voci di dissenso, fondate sulla presunta inutilità del cumulo di diversi negozi

caratterizzati dalla stessa causa “preparatoria”; ma, anche da questo lato, è stata

riconosciuta la plausibilità della progressione dell’opzione al preliminare bilaterale e,

quindi, al contratto definitivo, giacché, in questa ipotesi, verrebbe a realizzarsi un

passaggio da un vincolo unilaterale ad un obbligo gravante su entrambe le parti 130.

Tuttavia, 131 suscita qualche perplessità l’ipotesi che a combinarsi con l’opzione sia un

preliminare unilaterale. Invero, sarebbe più opportuno qualificare il negozio come un

contratto preliminare bilaterale in modo da far sorgere obblighi precisi per entrambi i

soggetti e ricondurre il diritto di recesso ad una condizione risolutiva potestativa 132.

Però, nella prassi delle contrattazioni commerciali di compravendita immobiliare, è

usuale far anticipare il perfezionamento del preliminare dalla stipulazione di

un’opzione; sicché, il potenziale futuro acquirente, si obbliga unilateralmente a tener

ferma la propria proposta (tramite il versamento di alcune rate del prezzo pattuito) per

un tempo determinato, a favore della società costruttrice. In questo modo, la società

costruttrice ha la possibilità di una doppia valutazione, ossia, da un lato verifica la

puntualità dei primi adempimenti della controparte e dall’altro, ha la facoltà di speculare

sul vantaggio economico derivante da successive proposte. Infatti, nel caso in cui il

potenziale acquirente receda o sia inadempiente, le somme da questi versate, possono

essere detenute dalla controparte come caparra confirmatoria o penitenziale, salvo

risarcimento del maggior danno subito. Inoltre, se la società costruttrice, non intenda

accettare la proposta, questa deve solamente restituire le somme già riscosse senza

interessi o altri risarcimenti.

Altre volte,si può avere la consegna anticipata dell’immobile tramite la c.d.

contrattazione del preliminare con effetti anticipati o ad esecuzione anticipata. La figura

ricorre quando si conviene che alcuni effetti del definitivo si producano ancora prima

129 Cfr. CICU / MESSINEO, op. ult. cit., p. 585. 130 Cfr. A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 346, in riferimento alle posizioni di Genovese; Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 278. 131 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 658. 132 Cfr. DE MATTEIS in G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., pp. 361 – 367.

43

della conclusione di esso 133. E’ usuale che nei preliminari di vendita il promissario

acquirente ottenga l’immediata consegna del bene a fronte del pagamento di parte o

dell’intero prezzo, ma non può ottenere il trasferimento della proprietà perché altrimenti

la sequenza preliminare – definitivo cesserebbe d’esistere, in quanto, se l’effetto

traslativo è immediato, il contratto è definitivo ed il successivo atto rappresenterebbe

solo la ripetizione in altra forma dello stesso.

In altri casi, è attuabile la stipulazione di un preliminare bilaterale che supponga

l’eventualità della costruzione dell’immobile; in questo caso, l’accordo delle parti fa sì

che la costruzione dell’immobile abbia il valore di comportamento concludente di

accettazione o di rinnovazione dell’efficacia della proposta sino al perfezionamento

definitivo.

L’indirizzo della Suprema Corte è, ormai da tempo, a favore dell’ammissibilità

dell’opzione di contratto preliminare poiché, essendo l’opzione uno schema “neutro”,

l’accettazione tempestiva della proposta irrevocabile, può originare sia un contratto

definitivo e sia un preliminare bilaterale e / o unilaterale 134. Anche se, questo

orientamento, ha rischiato di negare la tutela del contraente debole (l’obbligato), il quale

si trova all’arbitrio della società costruttrice che è libera di aderire o meno all’opzione.

Per questa motivazione, si richiede a norma dell’art. 1351 c.c. la forma scritta ad

substantiam per la validità dell’accettazione dell’opzione del preliminare bilaterale. Nel

caso in cui, la società costruttrice dinieghi l’invito a prestare il proprio consenso per

iscritto, il proponente – futuro acquirente si trova in una posizione di squilibrio assoluto:

egli è sprovvisto di ogni tutela e di ogni strumento che possa costringere la controparte

alla salvaguardia dell’impegno che, non ha nessun valore giuridico. Per ovviare questo

rischio, è opportuno una idonea interpretazione e qualificazione della funzione concreta

svolta dal negozio nel procedimento di formazione del contratto definitivo, secondo gli

artt. 1362, co 1° e 2°, 1366 e a favore della soluzione meno onerosa per la parte debole

l’art. 1371 c.c..

Per di più, il preliminare differisce dalla proposta irrevocabile, oltre che per gli effetti,

proprio perché la seconda non è un contratto, ma è “una proposta” di contratto: ossia

un atto unilaterale, cui può seguire il contratto; ma può, anche, seguire il rifiuto, o la

mancata risposta all’offerta. La differenza di struttura si appanna però se il preliminare è

133 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 658. 134 Cfr. Cass. 28 ottobre 1955, n°3538; Cass. 14 dicembre 1960, n°3247; Cfr. Cass. 15 gennaio 1965, n°84; Cfr. Cass. 11 ottobre 1986, n°5950; in G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., pp. 361 – 362 e A. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 348.

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a titolo gratuito, perfezionandosi ex art. 1333 c.c. 135. Per quel che concerne la

differenza fra il preliminare unilaterale ed il patto di prelazione, essa consta che: nel

primo, il diritto del promissario è svincolato dalla sussistenza di un atto di disposizione

della controparte sul bene oggetto del contratto ed il promittente è ormai vincolato;

mentre, nel secondo, l’acquisto del diritto del promissario fa seguito alla disponibilità

del bene da parte del promittente.

135 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 280; cfr. CICU / MESSINEO, op. ult. cit., p. 585.

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Ambito applicativo Secondo la dottrina prevalente, 136 il contratto preliminare è una figura contrattuale di

portata generale che può preludere a qualsiasi tipo di contratto, sia esso con prestazioni

a carico di una sola parte e con prestazioni corrispettive, consensuale o reale, ad effetti

obbligatori o ad effetti reali. Anche se vi è chi ritiene che 137 il campo d’impiego

privilegiato del preliminare sia quello dei contratti traslativi o con altri effetti reali (ad

es. costruzione di usufrutto o superficie o servitù); ed è rispetto a questi che si esalta la

funzione di scissione tra il vincolo obbligatorio e la produzione dell’effetto traslativo; 138 in altri termini, l’obbligo di contrarre si giustificherebbe solo come obbligo di

trasferire, non avrebbe senso obbligarsi ad obbligarsi.

Altri autori (soprattutto in passato) hanno ritenuto invece che si debba escludere

l’applicazione del preliminare ai contratti meramente obbligatori 139, in quanto la

previsione di un obbligo a contrarre sarebbe già contenuta nel definitivo, come, ad

esempio, nel contratto definitivo di cosa altrui che si caratterizza proprio per l’obbligo,

per il venditore, di una futura stipula contrattuale volta a far divenire proprietario la

parte acquirente. Questa tesi era caratterizzata dalla difficoltà di riconoscere quale fosse

l’impegno nel contratto preliminare e nel contratto definitivo nell’ambito soggettivo.

Infatti, nell’istituto della vendita obbligatoria, tipica dell’impianto teutonico, vi era una

concomitanza degli effetti tra la promessa di vendita e la vendita stessa. Attualmente,

questo impianto non ha più modo d’essere in quanto la supposta simultaneità degli

effetti, può al massimo desumersi nell’inefficacia e nell’inaccettabilità del contratto

preliminare per tali negozi. Con l’art. 2932 c.c., il legislatore ha ravvisato

l’indipendenza del preliminare, esaltandone la funzione rispetto al contratto definitivo.

Non manca chi 140 esclude la possibilità di concludere preliminari di contratti reali e di

contratti di donazione, adducendo le seguenti motivazioni:

136 Cfr. SPECIALE in G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., p. 299; Cfr. A.A.V.V., Trattato dei contratti diretto da Pietro Rescigno, a cura di E. Gabrielli, cit, p. 247; Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 273. 137 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 655; Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 1. 138 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, op. ult. cit., p. 2. 139 Cfr. A.A.V.V., Trattato dei contratti diretto da Pietro Rescigno, a cura di E. Gabrielli, op. ult. cit., p. 247 e SPECIALE in G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., p. 299; ivi gli autori rinviano a: MESSINEO, Contratto preliminare, Enc. Dir., X, Milano, 1962, p. 170; TAMBURRINO, I vincoli unilaterali nella formazione del contratto, Milano, 1954, pp. 70 e ss.;C. M. BIANCA, IL contratto, p. 186; S. SATTA, La esecuzione forzata, in Trattato di dir. civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1963, p. 277. 140 Cfr. SPECIALE in G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., p. 299; Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, op. ult. cit., p. 4.

46

a) dato che il preliminare è caratterizzato dal fatto di produrre l’impegno a concludere

in futuro un contratto; non va confuso con quel consenso, il cui effetto dipende per

legge dal verificarsi di un diverso evento, sia pure volontario, qual è la consegna. In

particolare, non è un preliminare il consenso al mutuo: nel caso in cui non c’è

mutuo valido senza datazione delle cose, un siffatto consenso è improduttivo

d’azione (e dunque non è un preliminare); nei casi in cui il mutuo opera senza

dazione (mutuo oneroso), la convenzione (purché con essa le parti assumano già

l’impegno di dare le cose, e quello di pagare gli interessi) non è un preliminare,

perché è definitiva 141.

b) In molti casi, un soggetto deciso a donare ha espresso la volontà di obbligarsi

tramite un preliminare. La giurisprudenza ha dichiarato nulle queste promesse,

poiché il contratto definitivo programmato come donazione, non può eseguirsi se è

privo di quella peculiarità basilare della donazione rappresentata dalla spontaneità.

Chi rifiuta la delineazione del preliminare di contratti reali, prospetta la condizione che

alla definizione del contratto o vi è la consegna della res ,e dunque, generando gli effetti

il contratto è definitivo; oppure, non c’è consegna ed allora il contratto è nullo (ex art.

1351). Non costituisce preliminare in senso proprio il consenso del depositario gratuito,

o del comodante, ossia quel consenso che per volontà di legge, non produce effetto se

non con la consegna, o con un’altra formalità 142.

Però, in questo caso ,143 il ragionamento trascura che a determinate condizioni

(sostanzialmente coincidenti con l’onerosità del contratto) possono ammettersi varianti

consensuali dei contratti tipicamente reali.

In passato qualche studioso ha ritenuto di assegnare efficacia reale immediata al

contratto preliminare 144. Mentre altri, per ciò che concerne le donazioni, 145 hanno

sostenuto la validità del preliminare stimando idonea la presenza dell’animus donandi

al momento della stipula del preliminare; per cui, 146 non vi sarebbe ragione di

disconoscere la validità del contratto con cui A promette a B di donargli in futuro un

bene: se fatto per spirito di liberalità e in forma pubblica, il contratto è una valida

141 Cfr. Cass. 18 dicembre 1975, n°4153, Cass. 12 giugno 1979, n°3315; Cass. 29 novembre 1986, n°7064 in R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 274 nota n°5. 142 Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 274. 143 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., pp. 655 – 656. 144 Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 274 e nota n°8, gli autori rinviano a B. BIONDI, Donazioni, in Trattato Vassalli, 1961, p. 1004 e BIONDI / DISTASO, op. ult. cit., n°158. Il criptotipo si legge nell’art. 958 C. Nap., che dà efficacia reale al contratto concluso che produca l’effetto obbligatorio. 145 Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 274 per la soluzione di G. Gabrielli. 146 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 656 e R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 274.

47

donazione, avente ad oggetto non il trasferimento del bene, bensì l’obbligazione (come

espressamente prevede l’art. 769) di trasferirlo; il successivo atto di trasferimento non è

definitivo di donazione, ma atto esecutivo dell’obbligazione precedentemente donata.

Per alcuni 147 la tesi è accettabile: ma implica non vi sia alcun preliminare di donazione.

Per questa dottrina 148 il preliminare di donazione non deve essere dichiarato nullo. Il

donante si è obbligato a trasferire in futuro e deve adempiere. Per l’esimio autore,

questo tipo di contratto, merita una riqualificazione giacché l’animus donandi è lo

spirito della donazione e non è presente in questo schema di contratto, per cui, quello

che le parti nominano contratto definitivo di donazione altro non è che un trasferimento

specifico similare a quello operato dal mandatario verso il mandante allorquando

trasferisce l’immobile. Dunque, per questa tesi, il preliminare di donazione è efficace

dal punto di vista sostanziale e rappresenta una donazione mediante la quale “una parte

arricchisce l’altra assumendo verso la stessa una obbligazione”.

Oltre al preliminare di vendita, d’appalto, di locazione, d’agenzia, di lavoro, di società,

etc.,possono esserci vari tipi di vendita “ad efficacia obbligatoria“. Precisamente, le

parti possono perfezionare il preliminare riservandosi di concludere un definitivo ad

efficacia immediata (come avviene per il preliminare di vendita ad efficacia reale

immediata) o possono scegliere di concludere un definitivo ad efficacia obbligatoria

(come avviene per il c.d. preliminare ad efficacia obbligatoria). L’ultima ipotesi si

verifica nel caso in cui i termini del contratto definitivo differiscono da quelli del

preliminare (l’imprenditore si obbliga con A ad alienare a B una casa non ancora

fabbricata). D’altronde 149 al di là di questa ipotesi, c’è da domandarsi a cosa serva

scindere il preliminare dal definitivo: lo scopo normale e plausibile di un preliminare

consiste nello scindere gli effetti reali definitivi dagli effetti immediati strumentali

transeunti.

Nella prassi c’è un ampio riscontro di preliminari di preliminari e di opzioni di

preliminari di preliminari che hanno aborrito parte della dottrina; quest’ultima, ha

suggerito di vietare tali istituti contrariamente a chi 150 lascia alle parti il compito di

pronunciarsi sulla utilità di questi atti.

147 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 656. 148 Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 274. 149 Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 275. 150 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 656, per l’autore, se l’interesse è meritevole di tutela, il contratto a causa lecita; cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 275; quest’ultimo segnala alla nota n°12 la posizione di Gazzoni, secondo cui i preliminari successivi al primo non sarebbero altro che rinnovazioni del negozio precedente, arricchito semmai di nuove clausole.

48

Ma occorre anche dire che, precedentemente, qualche dubbio ha investito

l’ammissibilità del preliminare di società. Domina senz’altro l’opinione favorevole;

ma, secondo un orientamento diffuso in dottrina, si tratterebbe d’un contratto

preliminare di tipo del tutto particolare, perché in suscettibile di esecuzione in forma

specifica ex art. 2932 c.c.: la preclusione dipende dall’affectio societatis, nel senso che

sarebbe inconcepibile la pretesa di dare vita coattivamente a un rapporto contrassegnato

da comunione di scopo tra le parti; mentre altri addirittura si richiamano al rispetto

della libertà di associazione, garantita dalla stessa norma costituzionale 151. Tuttavia, se

così fosse, la funzione del preliminare di società sarebbe diversa da quella definita nel

preliminare generale, ed in questo caso, il preliminare non soggetto all’esecuzione in

forma specifica soddisfa l’esigenza di ciascun promettente di riservarsi la scelta di

soddisfare il bisogno della controparte unicamente per equivalente, anche laddove non

ci sia alcun impedimento al adempimento diretto dovuto dalla struttura delle cose.

Questa tesi si può smentire partendo dal presupposto che lo scemare dell’affectio

societatis, all’indomani del perfezionamento del preliminare, non fa capo alle

sopravvenienze rilevanti per l’ordinamento poiché l’associazionismo privato è

salvaguardato dagli attacchi estrinseci, ma non contro i impegni assunti liberamente dai

contraenti.

Particolare segnalazione merita, fra i casi di preliminare relativo a negozi unilaterali,

quello con cui i soci si vincolano a una determinata dichiarazione di voto in vista

dell’assunzione di una deliberazione sociale; caso che sembra senz’altro riconducibile

entro l’ambito del fenomeno qui considerato, ond’è sicuramente da ammettersi

l’esecuzione in forma specifica in difetto di spontaneo adempimento 152.

151 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 3, sulle posizioni di Padovani. 152 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 4.

49

1.4. Termine per la stipulazione del definitivo

Un intento dilatorio sta a base della decisione di scindere in due fasi, preliminare e

definitiva, il procedimento di formazione del contratto 153. Un termine che rinvia

l’adempimento non può venir meno nel contratto preliminare, in ragione della natura

stessa della prestazione che ne configura l’oggetto. Infatti, se nel preliminare non è

stabilito un termine espresso, difetta la regola secondo cui quod sine die debetur statim

debetur e graverà sulla parte che vuole il perfezionamento del definitivo adire al

giudice, affinché lo determini in base all’art. 1183 c.c. 154.

Pertanto, 155 l’apposizione di un termine ha due finalità: la prima, rinviare la

conclusione del definitivo ad un periodo successivo, al fine di risolvere le ragioni

soggettive ed oggettive che hanno spinto i contraenti a scegliere il perfezionamento del

preliminare; la seconda, è stipulare il definitivo entro un determinato arco temporale al

di fuori del quale potrebbe scemare l’interesse economico. Ovviamente, il contraente

che voglia liberarsi dall’obbligazione assunta, può prestare il proprio consenso prima

del decorso del termine stabilito, dal momento che, il termine è ipotizzato a vantaggio

del debitore; sempre se, non sia previsto lo scambio simultaneo dei consensi tra le parti

e la controparte non reputi inopportuno anticipare l’affare.

In passato, dottrina e giurisprudenza per relazionare la scadenza del termine alla

caducazione delle obbligazioni sorte dal preliminare, sono ricorse a due ordini di

riflessioni: la prima riteneva che, il termine nel contratto preliminare doveva essere

vagliato come termine finale di efficacia, quindi se non era espressamente pattuito, il

giudice lo doveva fissare in analogia con l’art. 1331, co 2 c.c. e, 156 lo spirare di esso

avrebbe importato l’estinzione del rapporto costituito con il preliminare; per la seconda,

il termine nel contratto preliminare doveva essere vagliato come termine essenziale per

l’adempimento, per cui, il decorso doveva

essere valutato ai sensi dell’art. 1457, co 2 c.c., come risoluzione automatica degli

effetti del contratto, sempre che, nell’arco di tre giorni, una delle parti non manifestasse

l’intento di volere ugualmente la prestazione 157.

153 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 8. 154 Cfr. SPECIALE in G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., p. 312; sulle posizioni di Alabiso e Rascio. 155 Cfr. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., pp. 165 – 166. 156 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., pp. 8 – 9 sulle posizioni di Rubino. 157 Cfr. SPECIALE in G. ALPA / M. BESSONE, op. ult. cit., p. 313, ivi l’autore cita Alabiso che intravede in questo caso una questione di interpretazione demandata al giudice.

50

La giurisprudenza, in un primo momento si era espressa nel senso che la scadenza di

detto termine avrebbe automaticamente prodotto la caducazione del preliminare, sulla

base di una presunta essenzialità del termine, ha più tardi affermato la necessità che la

natura essenziale o meno di detto termine debba essere accertata dal giudice,

aggiungendo che il termine per la stipulazione definitiva non è essenziale per sua natura,

ma lo diviene se le parti gli abbiano attribuito portata determinante, ovvero se il

carattere dell’essenzialità derivi dalla natura o dall’oggetto del contratto 158.

Recentemente la dottrina ha rilevato che sarebbe essenziale quel termine configurato

dalle parti come di efficacia e più in generale quello risultante da una volontà espressa

inevocabilmente o dall’importanza del tempestivo adempimento, con riferimento al

complesso delle pattuizioni, anche collegate. Ovviamente trova l’art. 1457, comma 1

nella parte in cui tutela comunque l’interesse a pretendere l’adempimento ed in ciò è

netta la diversità rispetto al termine di efficacia 159. Conseguentemente, è stato ritenuto

che, al rifiuto di concludere il contratto definitivo entro la data convenuta nel

preliminare, l’altra parte possa reagire, in alternativa alla domanda di esecuzione in

forma specifica (art. 2932 c.c.), con la richiesta giudiziale di risoluzione del contratto 160. L’inadempimento, può riguardare sia l’obbligazione principale (rifiuto di prestarsi

alla conclusione del contratto definitivo 161) e, sia gli obblighi strumentali posti in essere

che violino l’adempimento stesso rappresentando un inadempimento anticipato;

naturalmente, come presupposto della domanda, deve esserci un quid pluris di gravità,

tale da giustificare lo scioglimento dal vincolo contrattuale quale effetto più adeguato

all’interesse della parte adempiente. Perciò ogni comportamento che pregiudichi o metta

a rischio le prestazioni attese, è inadempimento del preliminare 162.

La Suprema Corte ha precisato: “Al contraente adempiente che agisca in giudizio nei

confronti dell’altro, che non adempie alle sue obbligazioni, è attribuito il diritto di scelta

tra domanda di adempimento e di risoluzione, salvo, in ogni caso il risarcimento del

danno e vieta che la parte che abbia chiesto la risoluzione possa poi successivamente

decidere l’adempimento. Ne deriva che, la proposizione contestuale è vietata, allorché la

domanda di risoluzione e quella di adempimento siano formulate in modo congiunto” 158 Cfr. V. RICCIUTO, in Trattato dei contratti diretto da Pietro Rescigno, a cura di E. Gabrielli, cit., p. 271 – 272. 159 A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III, cit., pp. 381 – 382 e V. RICCIUTO, in Trattato dei contratti diretto da Pietro Rescigno, a cura di E. Gabrielli, cit., p. 272 per la posizione di Gazzoni. 160 Cfr. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 170. 161 Cfr. CICU / MESSINEO, op. ult. cit., p. 550. 162 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 666.

51

163. O meglio, 164 vale per il preliminare la facoltà di optare liberamente per la

risoluzione a prescindere dalla sua maggiore onerosità rispetto alla richiesta di

adempimento o di rifiutare l’adempimento tardivo pur se non si è ancora iniziato il

giudizio di risoluzione; così, ancora, la possibilità di richiedere l’adempimento dopo la

domanda di risoluzione, quando è venuto meno l’interesse alla cessazione del rapporto

(domanda rigettata o dichiarata inammissibile); la valutazione dell’interesse a risolvere

in relazione all’art. 1453 o quella comparativa ed unitaria degli inadempimenti che le

parti sono reciprocamente addebitati l’uno chiedendo la risoluzione e l’altro la sentenza

ex art. 2932.

L’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre rappresenta uno dei fondamentali

motivi dell’ampio trionfo pratico del contratto preliminare. Infatti, 165 in virtù dell’art.

2932, la reazione consentita, ove la controparte ricusi di addivenire alla stipulazione del

definitivo, è la possibilità di provocare, mediante domanda giudiziale (azione

personale), l’emanazione di una speciale sentenza, che produca gli effetti (costitutivi, o

traslativi) del contratto non concluso. Questo rimedio, si associa a quelli riconosciuti

tradizionalmente già dal codice del 1865: la condanna all’adempimento e la risoluzione

per inadempimento con conseguente risarcimento del danno; anzi, è più efficace 166.

Prima dell’entrata in vigore del codice civile del 1942, dottrina e giurisprudenza

maggioritaria negavano l’esecuzione forzata in forma specifica del preliminare in base

al principio nemo ad factum praecise cogi potest 167. Infatti, inizialmente 168 fu

affermato il contrasto logico esistente tra contrattazione preliminare ed esecuzione in

forma specifica proprio alla luce del fatto che l’incoercibilità all’adempimento specifico

induceva le parti a preferire un quid minoris della stipulazione preliminare. Per questa

dottrina, “l’innesto” dell’art. 2932 nel sistema italiano, avrebbe condotto al diniego

dell’autonomia contrattuale e l’affermazione del “dogma” francese dell’assimilazione

tra vendita e promessa di vendita. In conseguenza di ciò, l’apprensione che l’assenza di

sanzione esecutiva riconducesse inutiler data la condanna, persuase i giudici ad

ammettere esclusivamente il risarcimento del danno. Successivamente, per un’altra

163 Cfr. Cass. 19 dicembre 1995, n°12943 in V. FARRO, op. ult. cit., p. 178. 164 Cfr. V. RICCIUTO, in Trattato dei contratti diretto da Pietro Rescigno, a cura di E. Gabrielli, cit., p. 272 per le posizioni di Gazzoni. 165 Cfr. CICU / MESSINEO, op. ult. cit., p. 558. 166 Cfr. Cass. 3 luglio 1993, n°7296 in F. DELL’ANNA MISURALE, Il momento dell’inadempimento come criterio della determinazione del risarcimento in Vita Notarile, 1996 fasc. 1, pt. 1, pp. 54 – 59. 167 Cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III , cit., p. 382; Cfr. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 191. 168 Cfr. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 192 per le posizioni di Carnelutti.

52

dottrina, favorevole a conciliare il “dogma della volontà”e l’esecuzione coattiva, 169 la

promessa di contratto doveva essere interpretata quale fonte di obbligationes dandi e

non come obbligationes faciendi, in ossequio alla tradizione francese. Infine, per 170 la

tesi favorevole all’esecuzione coattiva de iure conditio, la responsabilità per

inadempimento si sarebbe dovuta estendere dall’effetto immediato (prestazione del

consenso) all’effetto mediato (prestazione di dare), e avrebbe dunque reclamato la

sanzione di una sentenza costitutiva degli effetti del contratto. L’innovazione codicistica

avrebbe debellato ogni ipotesi ricostruttiva tesa a spiegare il fenomeno in termini di

obbligatorietà, spostando dal definitivo al preliminare il momento attributivo del diritto 171.

In questa non semplice prospettiva, il Legislatore del ’42 introdusse la disposizione di

cui all’art. 2932. Sicuramente alla base di questa decisione vi è la rilievo economico

riscontrato dal preliminare e la valutazione della possibilità di salvaguardare i privati

tramite un’azione coercitiva per l’adempimento che non si risolvesse esclusivamente in

termini pecuniari. Questa scelta, non fu accolta favorevolmente, tuttavia, in un primo

momento si imposero le interpretazioni improntate ad una riduzione della capacità

riformatrice della norma e addirittura nell’art. 2932 venne intravista una violazione dei

principi dell’ordinamento giuridico. Ecco perché, la scelta del Legislatore del ’42 di

introdurre l’esecuzione specifica è 172 stata coraggiosa, felice e necessaria: coraggiosa,

perché contrastata, a quel tempo, dall’orientamento dominante; felice, perché di

larghissima applicazione pratica; necessaria, perché la sua mancanza altererebbe la

funzione del preliminare, riducendone la rilevanza.

Anche se, recentemente, parte della dottrina fa 173 notare che il rimedio previsto dall’art.

2932 c.c. non solo va escluso quando sia incompatibile con la natura del contratto, ma

pure “può” essere escluso dalle parti stesse (c.d. preliminare improprio). Per questo

motivo esso non può assumere carattere di necessità logica e giuridica e perciò divenire

l’argomento centrale intorno al quale ricostruire una compiuta teoria del contratto

169 Cfr. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 193. 170 Cfr. GIUSTI / M. PALADINI, op. ult. cit., p. 195 e ss. ivi è di rilievo la tesi di Chiovenda secondo il quale, con il contratto preliminare le parti si obbligano a conseguire gli effetti giuridici, che deriveranno dal successivo atto di volontà: di fronte all’inadempimento, sorge il diritto potestativo di domandare una sentenza costitutiva non già del contratto, ma nel diritto, la cui nascita rappresentava lo scopo della stipulazione preliminare. 171 Cfr. U. LA PORTA, in riv. ult. cit., p. 541 e Cfr. L. MONTESANO, in riv. ult. cit., p. 1191. 172 Cfr. A.A.V.V., Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani, cit., p. 11. 173 Cfr. U. LA PORTA, in riv. ult. cit., p. 541, ivi l’autore concorda con le posizioni di Palermo e Forchielli.

53

preliminare. Difatti, l’intervento del giudice non può mai surrogarsi alla volontà dei

contraenti in modo tale da attuare in concreto un assetto di interessi dei soggetti terzi. Di

conseguenza la sentenza sarebbe sì costitutiva, ma non dell’acquisto, bensì

esclusivamente del titolo formale. Per questa scuola, la funzione del preliminare è

determinare la causa dei futuri contegni dei contraenti da cui deriverebbe l’effetto

attributivo; facendo in questo modo divenire il contratto definitivo il completamento

della fattispecie e la sentenza di cui all’art. 2932 una diversa modalità di formazione del

titolo di acquisto.

54

Capitolo 2

La trascrizione

2.1. Principi generali

Del sistema di tutela dei diritti fanno parte quegli strumenti che, realizzando la

pubblicità di fatti e atti giuridici, assicurano la certezza delle situazioni giuridiche

soggettive 174. La funzione di garanzia dell’istituto della trascrizione, emerge anche

dalla collocazione “topografica” nel codice delle norme relative che, sono impiantate in

apertura del libro 6°, intitolato appunto, alla tutela dei diritti. Il termine “trascrizione”

viene indicato negli artt. 2643 – 2696 c.c. per designare la riproduzione – in estratto – in

pubblici registri di atti che si riferiscono ai beni immobili o a determinati beni immobili 175 (presso la Conservatoria dei registri immobiliari del luogo ove è situato l’immobile,

art. 2663 c.c.) o mobili registrati 176. La finalità tipica è quella di redimere il conflitto fra

più aventi causa e uno stesso soggetto. In altre parole, 177 la trascrizione consente di

rendere opponibile erga omnes gli effetti sostanziali di un atto, o meglio di fotografare i

mutamenti giuridici che questo ha prodotto; talora, però, il legislatore prevede anche la

trascrivibilità di atti di per sé non produttivi di alcun effetto opponibile a terzi ma

destinati solo a precostituire il dies a quo per una retroattività degli effetti della

successiva trascrizione di un atto opponibile.

In sostanza in materia di beni immobili e di mobili registrati la trascrizione assolve di

regola alla stessa funzione assolta dal possesso di buona fede nell’ipotesi prevista

dall’art. 1155 c.c. per i beni mobili. Non è però, in questo caso, necessaria alcuna

indagine psicologica perché la buona o mala fede di chi trascrive è del tutto irrilevante e

ciò che conta sono solamente i tempi della trascrizione 178. Semmai, la mala fede potrà

rilevare in sede del risarcimento del danno (art. 2043 c.c.). Solitamente, la trascrizione

174 Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 629. 175 Cfr. R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, 2000, G. Giappichelli editore – Torino, p. 1; Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 629, ove per l’autore il documento che mediante la trascrizione è reso conoscibile a terzi può essere: un contratto, una dichiarazione unilaterale, un provvedimento dell’autorità giudiziaria o amministrativa. 176 Cfr. A. TRABUCCHI, op. ult. cit., p. 235. 177 Cfr. E. CAMILLERI, in riv. ult. cit., p. 143 per i riferimenti a Ferri. 178 Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., p. 290 e Cfr. sulla irrilevanza della buona fede R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., paragrafo 8, pp. 13 – 14.

55

ha una funzione di pubblicità dichiarativa, 179 ciò sta ad indicare che la trascrizione fa sì

che l’atto sia perfettamente valido tra le parti e che l’imposta relativa all’atto sia dovuta

a prescindere all’intervenuta trascrizione; anche se vi è chi 180 intravede una sorta di

pubblicità pura al fine di eliminare il dubbio che la pubblicità costituisca una

dichiarazione di scienza. Altre volte, la trascrizione può:

1) creare l’elemento di acquisto a non domino;

2) la sua funzione può divenire conservativa;

3) può indicare il momento dal quale si fanno decorrere determinati effetti e deve avere

luogo entro un margine di tempo prefissato affinché possa produrre o meno determinati

effetti;

4) oppure, può determinare la situazione integrale in cui sfociano talune vicende relative

ai diritti reali.

Per la giurisprudenza maggioritaria 181 la trascrizione non ha efficacia sanante dei vizi

del titolo, non incide sui rapporti tra le parti, le quali sono tenute a rispettare il vincolo

contrattuale indipendentemente dalla sua pubblicità, non fa sorgere una presunzione

legale di conoscenza degli atti con essa resi pubblici, non può trovare un equipollente

nella conoscenza di fatto che il terzo abbia dell’atto. Essa, risolve esclusivamente i

conflitti tra gli acquirenti per atto tra i vivi e solamente quelli riferiti ad acquirenti del

comune dante causa.

179 Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., p. 291. 180 Cfr. L. FERRI / P. ZANELLI, Della trascrizione. Trascrizione immobiliare, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna – Roma, Zanichelli – Soc. ed. del Foro italiano, 1995, p. 12 e R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone cit., p. 1, nota n°1. 181 Cfr. Cass. 2 giugno 1993, n°6159; Cass. 15 dicembre 1975, n°4122; Cass. 10 maggio 1967, n°955; Cass. 16 gennaio 1987, n°2280; in R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 2, vedi note nn°2, 3, 4, 5. Interessante è la nota n°4 sulle posizioni di Ferri, Pugliatti e Gazzoni in riferimento alla presunzione di conoscenza o di ignoranza. Per Ferri la presunzione di conoscenza o di ignoranza crea solo problemi in quanto rappresenta un’artificiosa sovrastruttura senza fondamento. Al contrario per Pugliatti, la presunzione legale di conoscenza è il perno della trascrizione, mentre l’opponibilità o l’inopponibilità ai terzi dell’atto trascritto o no, altro non è che un effetto accessorio della pubblicità. Infine, per Gazzoni, la conoscibilità può rappresentare la legittimità delle scelte operate dal legislatore per salvaguardare il soggetto “trascrivente” a discapito di colui il quale sembra proprietario per la negligenza del primo acquirente nella cura dei suoi affari. Anche se, l’irrisorietà della mala fede non attribuisce di per sé nessun valore alla funzione pubblicitaria; vedi anche F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., p. 292 punto 2) e p. 297 e G. SICCHIERO, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, 1993, Torino, Utet, pp. 14 - 20. op. ult. cit., p. 17 per le posizioni di Gazzoni, Gentile e Ferri in senso contrario Natoli, per il quale la trascrizione dovrebbe ritenersi un atto giuridico in senso stretto e non un semplice fatto materiale; ma per condividere le posizioni di Natoli si dovrebbe ammettere la possibilità di impugnare la trascrizione per incapacità del richiedente.

56

Inoltre, non è un negozio giuridico, non è un elemento di un negozio complesso e non è

forma del negozio, 182 non è nemmeno atto giuridico poiché è escluso che i relativi

effetti siano voluti da chi la chiede o da chi la effettua; in ordine alla trascrizione il

diritto non valuta l’attività umana, ma il risultato di fatto cui essa mette capo, sicché

essa sarebbe un mero fatto giuridico o fatto giuridico secondario. Ossia, 183 non

costituisce un elemento integrale della fattispecie negoziale, ma attua solo una

pubblicità (di regola) dichiarativa, per cui essa non ha efficacia sanante dei vizi dell’atto 184, ma può solo costituire un elemento della fattispecie legale dell’acquisto per

usucapione abbreviata (in questo caso pubblicità costitutiva 185), con la conseguenza che

non può essere invocata come titolo la nota di trascrizione redatta, per errore di

compilazione del notaio rogante, a favore di persona diversa dall’effettivo acquirente

che aveva stipulato l’atto pubblico d’acquisto 186.

La prospettiva di una determinata forma è pretesa ad substantiam 187, altrimenti, il

negozio, prima di essere divulgato a terzi, sarebbe nullo e quindi inefficacie 188.

Ovviamente, il negozio ha una sua forma specifica, quindi, considerare la trascrizione

come forma significherebbe attribuire al negozio una doppia forma: quella propria e

quella pubblicitaria il che sarebbe incoerente in quanto due forme possono non possono

coesistere in uno stesso negozio.

Le norme sulla trascrizione non sono suscettibili di applicazione analogica, difatti, la

Suprema Corte 189, ha escluso la trascrivibilità di:

182 Cfr. G. SICCHIERO, op. ult. cit., p. 17, per le posizioni di Gazzoni, Ferri, Gentile contro Maltese e Natoli. 183 Cfr. L. MORITTU, La trascrizione dei contratti traslativi della proprietà immobiliare, Milano, Giuffrè, 1936, p. 49. 184 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 17. 185 Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 630; Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., p. 292 per i riferimenti all’usucapione abbreviata e all’art. 534, co 3. 186 vedi F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., p. 291 il quale segnala che il notaio o il pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l’atto soggetto a trascrizione ha l’ obbligo di curare che questa venga eseguita nel più breve termine possibile e lo stesso vale per il cancelliere nel caso della trascrizione delle sentenze. 187 Cfr. A. TRABUCCHI, op. ult. cit., p. 244, ivi l’autore sancisce che la forma è l’elemento costitutivo del negozio. 188 Per un’ampia trattazione della forma della trascrizione si rinvia a G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., pp. 55 – 60. 189 Cfr. Cass. 18 febbraio 1963, n°392; Cfr. Cass. 13 maggio 1950, n°1229; Cfr. Cass. 22 agosto 1953, n°2835; Cfr. Cass. 21 marzo 1983, n°1983; Cfr. Cass. 13 maggio 1982, n°3009; Cfr. Cass. 20 maggio 1966, n°1760; Cass. 24 maggio 1955, n°1537 in R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., pp. 3 – 4.

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1. negozio di accertamento o del negozio ricognitivo di un precedente diritto di

proprietà;

2. patto di prelazione;

3. contratto di comodato.

La ratio di questa esclusione è data dal fatto che, la trascrizione di un atto non

suscettibile di pubblicità, da luogo ad una pubblicità di fatto che rallenta la circolazione

dei beni e pregiudica economicamente il soggetto contro il quale essa viene eseguita, in

aperto contrasto con la libera circolazione dei beni voluta dal Legislatore del ‘42.

58

2.2. Disciplina

La disciplina dell’efficacia della trascrizione è regolamentata all’art. 2644 c.c.; al co 1,

prevede l’inefficacia degli atti enunciati all’art. 2643 c.c. nei confronti dei terzi 190; al co

2, si enuncia che esperita la trascrizione, non può aver effetto contro colui che ha

trascritto nessuna trascrizione o qualsiasi altra iscrizione di diritti acquistati verso il suo

autore, anche quando l’acquisto sia stato effettuato precedentemente. Di conseguenza, la

trascrizione dissolve la propria funzione col rendere opponibile a terzi, gli atti che vi

sono soggetti per legge, 191 l’istituto è un mezzo legge di pubblicità. La Suprema Corte 192, individua nell’azione del secondo acquirente e primo trascrivente l’accertamento

che la prima alienazione non abbia effetto nei propri confronti.

190 Cfr. Cass. 21 aprile 1981, n°2338 in F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, volume quarto, terza edizione, 1999, Padova, Cedam, p. 253 nota n°6, ove è riportato che ai fini dell’art. 2644 c.c., terzo non è ogni soggetto che sia rimasto estraneo al rapporto giuridico posto in essere tra due persone, ma soltanto l’acquirente del medesimo diritto da altri in precedenza acquistato o di un altro diritto con quello incompatibile; vedi anche F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., p. 291, ivi l’autore discorre che per rendere opponibile a terzi è necessario procedere alla trascrizione, che non è un obbligo, anche se l’atr. 2643 c.c. parla di “dovere”, ma è un semplice onere a cui le parti devono adempiere per poter appunto opporre l’acquisto a terzi; Cfr. A. TRABUCCHI, op. ult. cit., p. 235, nota n°2; Cfr. A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., p.3036, ivi, gli autori definiscono la trascrizione come un quid pluris rispetto all’atto trascrivendo e affermano l’inesistenza di una trascrizione facoltativa; Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 19 e p. 48. 191 Cfr. A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., p. 3039. 192 Cfr. Cass. 28 maggio 1975, n°2187, in R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 4; Cfr. A. TORRENTE / P. SCHLESINGER, op. ult. cit., pp. 1050 - 1051, ove gli autori partono dal presupposto che nel nostro ordinamento, a differenza di quanto avveniva nel diritto romano, il contratto ha efficacia traslativa della proprietà e dei diritti reali (art. 1376 c.c.). Per cui è sufficiente che due soggetti si accordino in modo che l’uno vende e l’altro acquista quel determinato bene per un prezzo definito e che tale accordo sia stipulato per iscritto, affinché il diritto di proprietà della cosa passi dal venditore al compratore. Quindi, si può verificare una situazione in cui uno stesso soggetto vende prima a Caio e successivamente trasferisce lo stesso bene a Sempronio. Caio dovrebbe essere preferito in quanto prior tempore potior iure, ma questo ostacolerebbe la libera circolazione dei beni; per cui, l’ordinamento soccorre con l’adozione di due criteri: 1) per i beni mobili il conflitto tra più acquirenti è risolto in base al principio “possesso vale titolo”, questa soluzione viene altresì adottata per il conflitto tra più diritti personali di godimento (sia relativi a beni mobili e sia immobili); 2) per i trasferimenti relativi a beni immobili o mobili registrati, il conflitto tra più acquirenti è risolto in base alla trascrizione, chi prima trascrive risulta proprietario; Cfr. F. GALGANO, op. ult. cit., volume quarto, pp. 252 – 253, ove l’autore descrive la funzione della trascrizione come risolutiva per colui che ha trascritto per primo l’atto a proprio favore, nel conflitto tra più acquirenti della proprietà da un medesimo dante causa o fra chi ha acquistato la proprietà di un bene e chi dal medesimo dante causa e sul medesimo bene ha acquistato

59

In dottrina vi è chi 193 individua in questa norma una sorta di efficacia negativa

coesistente con quella positiva della trascrizione in riferimento alle usuali ipotesi

conflittuali. Per ciò che concerne l’efficacia negativa, essa non rappresenterebbe altro

che la presunzione di non conoscenza dell’atto non trascritto da parte dei terzi e, di

conseguenza, non avrebbe ragione d’esistere l’efficacia dell’atto nei confronti di tali

soggetti. Al contrario, l’efficacia positiva non rappresenterebbe nient’altro che la

cognizione dell’atto da parte dei terzi e questo garantirebbe l’efficacia contro

qualsivoglia persona. Tuttavia, se così fosse, l’atto non trascritto non sarebbe inefficacie

contro chiunque, ma limitatamente contro chi ha trascritto per primo; per di più, la

trascrizione di un atto non indica presunzione di conoscenza poiché in ipotesi di

conflitto non rileva la prova contraria.

Vi è anche chi 194 intravede nell’art. 2644 co 1° l’onere per chi ha compiuto uno degli

atti indicati nell’articolo 2643 di effettuarne la trascrizione, affinché vi sia l’effetto nei

confronti di terzi trascriventi il proprio acquisto con una restrizione dell’efficacia

acquisitiva scaturente dal consenso e dal principio prior in tempore potior in iure. Per

questa scuola, il co 2° dell’art. 2644 rileva l’agevolazione scaturente dalla trascrizione;

ossia, una volta trascritto, non può essere fatta valere contro colui il quale ha reso

pubblico il suo titolo alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo

autore, anche nel caso in cui l’acquisto del diritto risalga a data anteriore, in quanto

l’effetto acquisitivo scaturisce anche laddove l’alienante ha già disposto del diritto

derogando il principio consensualistico.

Per la teoria dell’efficacia relativa, la ragione della preponderanza del secondo alienante

primo trascrivente in deroga all’art. 1376 c.c., è da rinvenire nel fatto che la proprietà si

disloca con il nudo consenso tra le parti ed i rispettivi eredi, invece, laddove

un diritto reale (cosiddetto principio di priorità); Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 630, ivi l’autore ribadisce che secondo il principio con sensualistico, chi ha trasferito con un primo contratto il suo diritto, dovrebbe aver perduto il potere di disposizione del bene relativamente al secondo contratto, che conseguentemente dovrebbe essere inefficacie secondo il brocardo nemo pluris in alium transferre potest quam ipse habet; anche se tuttavia, la priorità della trascrizione determina la prevalenza nell’acquisto del diritto reale e colui che non avrebbe potuto ottenere alcunché acquista il relativo diritto. 193 Cfr. R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 4, per le teorie di Maiorca; Cfr. A. TRABUCCHI, op. ult. cit., pp. 236 - 237. 194 Cfr. R. NICCOLO’, La trascrizione, Milano, Giuffrè, 1973, vol. I, p. 117; Cfr. R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 5, ivi l’autore ritiene il co 2° superfluo poiché la disposizione dettata al co 1° deroga a quella secondo cui prior in tempore potior in iure senza esitazione.

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l’alienazione avvenga verso terzi, necessita la trascrizione quale fondamento della

costituzione di un diritto reale perfetto. Tuttavia, vi è da obiettare che un diritto o è erga

omnes o non lo è; e, la prima trascrizione diventa inopponibile a terzi solo nel momento

in cui sia trascritto un atto incompatibile, in caso contrario, supplisce il principio prior

in tempore potior in iure. In questa teoria difettano le motivazioni per cui la trascrizione

del secondo acquirente sia fonte di un diritto di cui il titolare non poteva più disporre in

ragione del trasferimento fatto al primo acquirente.

Per la teoria dell’efficacia processuale della trascrizione, quest’ultima avrebbe valore

esclusivamente nelle ipotesi di lite giudiziaria sulla priorità dell’acquisto, con il

privilegio del primo trascrivente, ovvero il giudice dovrebbe basarsi su una verità

formale e non su quella sostanziale. La disciplina della trascrizione, al pari di quella

sulle prove legali, delimiterebbe il potere discrezionale del giudice, il quale, si

troverebbe ad applicare la verità formale piuttosto che quella sostanziale. Mentre, le

parti, al di fuori dell’ambito processuale, possono far valere il diritto sostanziale non

opponendo il limite di trascrizione. In questo caso 195 non è che il giudice non attui il

diritto sostanziale; lo attua così come egli lo vede, deformato attraverso le lenti della

verità legale. La giustizia è sacrificata all’esigenza di certezza.

Nondimeno, tale tesi sosterrebbe un’incongruenza dovuta al fatto che ambedue parti

apparirebbero proprietari, nel senso che, chi ha trascritto per prima, sarebbe proprietaria

in base al diritto formale, l’altra lo sarebbe in base al diritto sostanziale.

Per la teoria della riserva di legittimazione a disporre da parte dell’alienante il

proprietario che ha alienato il bene rimane possessore formale del diritto sino all’istante

in cui non trasferisce tale legittimazione attraverso la trascrizione. Però, anche se fosse

possibile trasferire la proprietà di un bene riservandosi la legittimazione di questo, è

inverosimile affermare che la legittimazione si possa acquistare tramite la volontà del

legittimato precedente; infatti, a norma dell’art. 2666 c.c., la trascrizione è efficace

anche qualora sia stata effettuata da un terzo.

Infine, per la teoria della condizione, 196 la trascrizione si realizza come una condizione

risolutiva del primo acquisto non trascritto; precisamente: il primo acquirente ottiene un 195 Cfr. R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 8. 196 Cfr. F. CARNELUTTI, Occhio ai concetti in Rivista di diritto commerciale, 1950, I, p. 450; Cfr. C. MAIORCA, Dalla trascrizione degli atti relativi ai beni immobili, in Codice civile. Commentario diretto da Mariano D’Amelio, Libro della tutela dei diritti, Firenze, Barbera, 1943, p. 139, ivi per l’autore si tratterebbe di una revoca; Cfr. in senso apparentemente contraddittorio F. S. GENTILI, La trascrizione immobiliare, Napoli, Novene, 1959, p. 64 e ss.; Cfr. R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 10.

61

diritto reale assoluto efficace erga omnes in base all’art. 1376 c.c.; ciò nonostante,

questo diritto si suppone assoggettato ex lege a condizione risolutiva, dovuta

all’eventualità di una precedente trascrizione effettuata da un soggetto che ha acquistato

posteriormente il bene dal medesimo dante causa. Per cui, il secondo acquirente ha

acquistato a non domino, in quanto il dante causa non poteva più disporre del bene, ciò

nonostante, dimostrata l’anteriorità della propria trascrizione, si suppone che il suo

acquisto sia stato effettuato a domino ab origine. Di conseguenza, la trascrizione

effettuata al primo acquisto, avrebbe un’efficacia impeditiva tale da opporsi agli effetti

di un secondo atto dispositivo.

Disaccordi in dottrina, nascono in riferimento all’oggetto della trascrizione 197:

l’interrogativo è stabilire se la trascrizione sia atto od effetto. Ciò è dovuto alla

“didascalia” normativa dell’art. 2665 c.c.; ivi è ratificato che l’omissione o l’inesattezza

di determinate indicazioni richieste nella nota di trascrizione non inficiano la validità di

questa, almeno che, non subentri incertezza sul rapporto giuridico a cui è ricondotto

l’atto.

Il dilemma nasce dal lessico ambiguo usato dal legislatore negli articoli 2643, 2644,

2645, 2648, 2660 e 2665 c.c.: ossia, nell’art. 2643 c.c. menziona trascrizione di

contratti, atti e sentenze; nell’art. 2644 la trascrizione di diritti; nell’art. 2645

trascrizioni di atti che producono determinati effetti; negli artt. 2648 e 2660 trascrizione

di acquisti e nell’art. 2665 incertezza sul rapporto giuridico a cui l’atto è riferito.

Eppure, muovendosi dal presupposto che la funzione della trascrizione è redimere le

controversie scaturenti nella circolazione di beni immobili, non si può non concludere

che l’autentico oggetto della trascrizione altro non è che il mutamento giuridico

conseguente ad un atto determinato. Di conseguenza, con la trascrizione non si mutano

gli effetti giuridici derivanti dall’atto, ma specificatamente solo quelli previsti 198. Si

può verificare l’ipotesi in cui l’effetto oggetto della trascrizione sia un atto di per sé non

trascrivibile, come accade nell’accettazione tacita di eredità (art. 476 c.c.). In questo

caso, l’atto di alienazione dei beni mobili ereditari non deve essere trascritto in base

all’art. 2643 c.c., poiché non implica il trasferimento di proprietà di un bene mobile, ma

197 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., pp. 18 – 19 e R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., pp. 14 – 17. 198 Cfr. L. FERRI, Della trascrizione, in Commentario del codice civile, Bologna – Roma, 1964, p. 27 e ss; Cfr. F. GALGANO, op. ult. cit., volume quarto, p. 254; S. PUGLIATTI, La trascrizione. La pubblicità immobiliare, Milano, Giuffrè, 1957, p. 395 e R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 15 – 16.

62

si deve trascrivere in base all’art. 2648 c.c. con l’intento di assicurare una sorta di

“continuità” disciplinata dall’art. 2650 c.c. attraverso l’accettazione ereditaria. Anche

nell’ipotesi di accettazione tacita di eredità si deve operare attraverso una doppia

trascrizione in caso di alienazione di beni ereditari immobili: l’atto va trascritto in base

all’art. 2650 c.c. per il richiamo all’acquisto mortis causa ed in base all’art. 2644 c.c.

per ciò che concerne il trasferimento inter vivos quale oggetto di questa alienazione.

In definitiva, l’atto viene reso pubblico per dare pubblicità all’effetto. Sotto questo

profilo si parla di un oggetto immediato e di un oggetto mediato della pubblicità:

oggetto immediato è l’atto, oggetto mediato è l’effetto che esso produce ed in vista del

quale la pubblicità è disposta 199. Tuttavia, qualora l’effetto da rendere pubblico sia il

mutamento della situazione giuridica del bene a cui è diretta la pubblicità, ai fini delle

domande giudiziali oggetto della trascrizione è l’atto, poiché la variazione giuridica è

prodotta dalla sentenza.

Inoltre, per quanto riguarda la rinunzia della trascrizione, è pacifico ritenere in base al

dettato normativo dell’art. 2666 c.c., che essa non risolve in modo istintivo e risolutivo

il conflitto tra due titoli in favore del rinunziante, poiché, la trascrizione reca beneficio a

qualsiasi individuo interessato e rappresenta la condicio iuris risolutiva del primo

acquisto.

Secondo la dottrina prevalente e la giurisprudenza unanime il difetto di trascrizione non

può essere rilevato d’ufficio dal giudice 200, ma deve essere eccepito dalla parte

interessata 201; precisamente, il difetto di trascrizione agisce come fatto impeditivo

dell’opponibilità a terzi di tale diritto. Una conferma in tal senso si può riscontrare

nell’art. 2667, ult. cpv., c.c. ove il legislatore ha ripreso il principio generale secondo

cui prior in tempore potior in iure per il conflitto tra determinati soggetti.

Nell’impianto giuridico della trascrizione l’art. 2644 c.c. 202 costituisce il cardine del

sistema che si manifesta nel principio fondamentale della priorità della trascrizione

199 Cfr. S. PUGLIATTI, La trascrizione. La pubblicità immobiliare, cit., p. 395; Cfr. R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 16 e R. NICCOLO’, op. ult. cit., p. 67 e ss. e F. GALGANO, op. ult. cit., volume quarto, p. 253. 200 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 24 per la posizione isolata contraria di Gazzoni, secondo il quale il giudice può operare ex officio al fine di confermare in sede di decisione la realtà dei traffici a ciò che risulta dai registri immobiliari. 201 Cfr. R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 17 vedi note n°56 e 57; Cfr. A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., pp.3036 - 3043. 202 Cfr. A. TRABUCCHI, op. ult. cit., p. 236; Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 21;

63

come titolo prevalente per l’acquisto e, definisce in modo ristretto il concetto di “terzo” 203 rispetto all’art. 1372 c.c.; ivi, terzo è colui il quale ha acquistato dal medesimo dante

causa lo stesso diritto su un medesimo immobile di quello acquistato in precedenza da

un altro soggetto. In altre parole, 204 solo con la trascrizione l’atto è opponibile a

chiunque, producendo così gli effetti sostanziali della pubblicità, ovvero quegli effetti

che eliminano de iure, la rilevanza della buona fede difforme dalle risultanze dei registri

e stabiliscono un criterio formale di soluzione dei conflitti. Le norme sulla trascrizione

operano unicamente nei rapporti con i terzi e mai tra le parti contraenti, le quali sono

tenute a rispettare il vincolo contrattuale indipendentemente dalla sua trascrizione o

meno 205.

Per ovviare il rischio da parte di un soggetto di soccombere (ex art. 2644 c.c.) nei

confronti di un terzo che abbia trascritto l’acquisto dallo stesso dante causa del suo

alienante, si applica il dispositivo dell’art. 2650, c°1, c.c., secondo il quale, l’atto

d’acquisto è soggetto a trascrizione e le susseguenti trascrizioni o iscrizioni facenti capo

all’acquirente, non producono effetti se non è trascritto l’atto anteriore d’acquisto. Ad

ogni trascrizione contro deve corrispondere una trascrizione a favore dello stesso

soggetto 206. Questo principio è noto come il principio di continuità delle trascrizioni 207,

art. 2688 c.c.. Dunque, l’art. 2650 presuppone la necessità di persistenza della

trascrizione e come sanzione applica l’inefficacia (temporanea 208) delle trascrizioni

successive senza distinguere le varie fattispecie. Il rinvio alla salvezza degli effetti

previsti dall’art. 2644 c.c. assume spessore laddove si consideri che la necessità della

continuità delle trascrizioni diviene rilevante se vi sia un conflitto tra più acquirenti dal

medesimo dante causa. Infatti a fronte di due serie di acquisti provenienti da un comune

dante causa, nessuna delle quali sia però continua rispetto a quello non essendo stato in

entrambe segnalato il primo acquisto, il conflitto non potrebbe risolversi in base alla

priorità delle trascrizioni successive a quella mancante, per essere tutte inefficaci a

203 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., pp. 38 – 42 e . F. GALGANO, op. ult. cit., volume quarto, p. 253, nota n°6. 204 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 21. 205 Cfr. A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., pp. 3039 - 3042. 206 Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 631. 207 Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., pp. 294 – 297; Cfr. G. SICCHERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 45 e Cfr. F. GALGANO, op. ult. cit., volume quarto, p. 258; Cfr. B. TROISI, op. ult. cit., p. 131. 208 Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 631 e cfr. Trib. Palermo, 17 gennaio 1958 in G. SICCHERO, op. ult. cit., p. 47; Cfr. S. TONDO, in Foro Italiano, 1997, fasc. 9 pt. 5, p. 272.

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norma del primo comma dell’art. 2650 c.c. 209. Quando l’ultimo acquirente non trascriva

il proprio acquisto, ma ha trascritto quello dell’alienante originario avrà compromesso

tutti gli acquisti di terzi presso il proprio dante causa, naturalmente dovrà trattarsi di

acquisti non segnalati. Nel caso in cui l’ultimo acquirente avesse segnalato solamente il

proprio acquisto si potrà ricostruire la catena delle trascrizioni ed il conflitto sarà risolto

in base all’art. 2644 a norma del cpv dell’art. 2650. Per cui, affinché ci possa essere

l’opponibilità dell’acquisto ai terzi, occorre che l’acquirente realizzi la continuità delle

trascrizioni almeno fino a quando la somma dei possessi, in base all’art. 1146 c.c.,

faccia sì che l’acquirente possa usucapire il bene. Qualora questo processo sia

inattuabile, l’acquirente potrà subire le pretese di un terzo soggetto, ma potrà sempre

agire per il risarcimento del danno. La spiegazione di questo meccanismo si deve al

fatto che il nostro sistema di pubblicità degli acquisti immobiliari è a base personale e

non reale 210. La soluzione dei conflitti determinata dall’art. 2644 è fruibile

esclusivamente nei casi di cui agli artt. 2643 e 2645 c.c., mentre la regola dell’art. 2650

c.c. ha ampio spettro di applicazione, spazia dall’art. 2643 all’art. 2649 c.c.. Però, per

una parte della dottrina 211 l’art. 2650 esula dal caso previsto all’art. 2651 c.c..

Questo principio di continuità viene esteso all’accettazione dell’eredità, all’acquisto del

legato (2651), alle divisioni (2646), alle sentenze che accertano l’usucapione (2651) 212,

mentre viene escluso dall’applicazione alla cessione dei beni ai creditori, in quanto,

l’art. 2649 c.c. evidenzia che i creditori non sono acquirenti e le trascrizioni delle

alienazioni non sono compiute contro di essi, ma esclusivamente contro il debitore. Al

c°3 dell’art. 2650 c.c., viene disposto che l’ipoteca legale a favore di un alienante e di

un condividente iscritte simultaneamente alla trascrizione del titolo d’acquisto o della

divisione si impongono alle trascrizioni o iscrizioni successive verso l’acquirente o

condividente obbligato al conguaglio.

209 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 45. 210 Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., p. 294 e Cfr. A. TRABUCCHI, op. ult. cit., p. 236. 211 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 46 per le posizioni di Niccolò. 212 Cfr. A. TRABUCCHI, op. ult. cit., p. 236 per le altre ipotesi al punto c) e Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 47, ivi l’autore invididua la ratio nel fatto che l’erede subentra nei rapporti del de cuius , sicché la trascrizione dell’acquisto è imposta solo per evitare gli inconvenienti del codice civile del 1865; contro vedi A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., p. 3049, ivi gli autori escludono gli atti di divisione.

65

2.3. Fattispecie trascrivibili

Le disposizioni sulla trascrizione sono formulate nel senso di rendere obbligatoria la

segnalazione degli eventi indicati: “si devono rendere pubblici col mezzo della

trascrizione ecc.”, prescrive l’art. 2643 c.c. 213.

L’elenco degli atti che si devono rendere pubblici con il mezzo della trascrizione

corrisponde per grandi linee a quello degli atti che richiedono la forma scritta ad

substantiam (1350) 214. Gli atti soggetti alla trascrizione sono approssimativamente

indicati in relazione ai beni a cui si riferiscono; questi beni sono gli immobili, in base

all’art. 2643 c.c., e i mobili registrati 215, in base agli artt. 2683 e 2684 c.c..

Si possono trascrivere: 216 gli atti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;

costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto, di superficie, di

enfiteusi; costituiscono o modificano la servitù, l’uso e l’abitazione (non è previsto il

trasferimento perché la servitù si trasferisce solo trasferendo la proprietà del fondo,

mentre l’uso e l’abitazione sono diritti personali e quindi intrasferibili); pongono in

comunione il diritto di proprietà, di usufrutto, di superficie, di enfiteusi; gli atti aventi ad

oggetto beni immobili come la permuta, la prestazione in luogo dell’adempimento, la

donazione, la rinunzia, la locazione, l’anticresi, la transazione, la cessione di beni ai 213 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 48. 214 Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 632. 215 Cfr. F. GALGANO, op. ult. cit., volume quarto, p. 263 – 264, l’autore richiama gli artt. 2685 e ss. che elencano gli atti soggetti a trascrizione mobiliare; la loro trascrizione è richiesta per gli effetti stabiliti dall’art. 2644 o ha gli effetti stabiliti per gli immobili a norma dell’art. 2685 c.c.. Il pubblico registro automobilistico (Pra), il registro navale e quello degli aeromobili assolvono la medesima funzione dei registri immobiliari. anche in questo caso la trascrizione è un onere per i privati interessati, ma diventa obbligo per il notaio rogante. Vale il principio di continuità delle trascrizione, ma sussiste un elemento di differenziazione rispetto al sistema della trascrizione immobiliare. Nella trascrizione mobiliare, il sistema è a base reale e non personale, il che, facilita la ricerca nei registri mobiliari. La funzione della trascrizione mobiliare è di risolvere i conflitti tra poteri contrastanti sul medesimo bene, non influenzando l’efficacia dell’atto traslativo del bene. Non è richiesta la forma scritta; Cfr. A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., pp. 3075 - 3076. 216 Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., p. 290; Cfr. B. TROISI, op. ult. cit., p. 129; Cfr. G. CIOFFI, La trascrivibilità di una fattispecie di contratto preliminare di vendita immobiliare in Vita Notarile, 1997, fasc. 1 pt. 1, p. 507, ivi l’autore raggruppa gli atti trascrivibili in cinque grandi categorie generali: la prima comprenderebbe i contratti (bilaterali e plurilaterali) e gli atti (sentenze e provvedimenti giurisdizionali) che operano il trasferimento della proprietà di beni immobili (art. 2643, nn. 1, 6, 10, 14); la seconda, i negozi e gli atti che producono la costituzione o la modificazione dei diritti reali limitati (art. 2643, nn. 2, 3, 4, 7, 14); la terza, gli atti tra vivi che producono l’estinzione della proprietà o dei diritti reali a mezzo di rinunzia (art. 2643, n. 5); la quarta, i contratti, gli atti e le sentenze che operano la costituzione o l’estinzione di rapporti obbligatori che, per la loro durata, incidono in misura rilevante sul potere di disposizione o di godimento di beni immobili (art. 2643, nn. 8, 9, 10, 11, 12); la quinta infine, le transazioni che hanno per oggetto il diritto di proprietà o i diritti reali limitati (art. 2643, n. 13).

66

creditori, il conferimento di beni immobili in godimento (per oltre nove anni o a tempo

indeterminato) a società od ad associazioni o consorzi; contratti condizionati o a termine

in base all’art. 2659 c.c.; le vendite c.d. obbligatorie (come la vendita di cosa futura) in

quanto si applica analogicamente il meccanismo operante per la trascrizione dei

contratti sottoposti a condizione sospensiva (artt. 2659, co 2 e 2668, co3 c.c.);

l’accettazione dell’eredità, l’acquisto del legato, la divisione (art. 2649 c.c., anche se in

questi casi, l’effetto della trascrizione non è quello tipico dell’art. 2644 c.c., ma è quello

di realizzare la continuità delle trascrizioni); la datio in solutum; le convenzioni

matrimoniali (art. 2647 c.c., anche se in questo caso la trascrizione è mera pubblicità –

notizia, poiché occorre l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio affinché ci

possa essere opponibilità ai terzi); le domande giudiziali (a norma dell’art. 2652 c.c., in

questo caso l’effetto della trascrizione è prenotativo); la dichiarazione di riscatto nella

vendita con patto di riscatto; le sentenze e gli altri provvedimenti giudiziari che

producono gli stessi effetti a norma degli artt. 2643, 2645 e 2653 c.c..

E’ lapalissiano che la trascrizione non aggiunge nulla al diritto acquistato, ma esaurisce

la propria funzione col rendere opponibile ai terzi gli atti che vi sono soggetti; mentre,

gli atti non soggetti a trascrizione, che tuttavia vengono trascritti, producono l’effetto

negativo dannoso di rallentare la libera circolazione dei beni ed in alcuni casi, il

deprezzamento del bene sul mercato 217.

Per parte della dottrina 218 i titoli soggetti a pubblicità non sono tassativamente indicati;

l’opinione si fonda sulla lettera dell’art. 2645 c.c., che impone la formalità per ogni altro

atto o provvedimento che produce taluno degli effetti menzionati nell’art. 2643 c.c..

Anche se tale orientamento si appropinqua a distinguere tra la non tassatività degli atti e

tassatività degli effetti o, naturalmente, dei mutamenti. Però, rinunciare alla tassatività

dei mutamenti significherebbe non avere un criterio sicuro e ricondurre l’istituto ad un

super principio di prevalenza di un determinato diritto su un altro.

La giurisprudenza 219 non assoggetta al regime della trascrizione una pletora di atti, tra i

quali, il comodato immobiliare (ha un semplice contenuto obbligatorio); l’atto

stragiudiziale con cui l’affittuario del fondo richiede al proprietario locatore il rimborso

di migliorie effettuate; l’atto di diffida; il patto di non alienare; il ricorso per

217 Cfr. G. CIOFFI, in riv. ult. cit., p. 507. 218 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., paragrafo 33 pp. 104 – 106, molto interessanti e le posizioni dell’autore e le posizioni di Ferri, Natoli, Mariconda, Gazzoni, Gentile, Niccolò, Triola, Trabucchi, Vigorita, Maiorca. 219 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., pp. 107 – 108.

67

provvedimento cautelare; la promessa di vendita, la donazione non accettata; la rinuncia

all’eredità; il patto di prelazione; la clausola contenuta nell’atto già trascritto, con cui si

prevede il patto di riscatto o la dichiarazione di riscatto; la cessione di terreni

all’amministrazione forestale per il rimboschimento; l’acquisto della servitù per

destinazione del padre di famiglia.

La classificazione contenuta all’art. 2643 c.c. è perfezionata con l’art. 2645, ove è fatta

salva la possibilità di trascrivere qualunque atto o provvedimento dal quale possano

scaturire uno degli effetti contrattuali richiamati dall’art. 2643 c.c.; con la conseguenza

che, la tassatività è riferita agli effetti che l’atto produce e non all’atto in se stesso.

68

Capitolo 3

La trascrizione del contratto preliminare

3.1. Precedenti legislativi

Era regola indiscussa, fino all’entrata in vigore della novità legislativa che si commenta

(d.l. 31 dicembre 1996, n°669, convertito con modifiche nella l. 28 febbraio 1997,

n°30), l’innamissibilità della trascrizione dei contratti preliminari, pur se aventi per

oggetto la conclusione di un futuro contratto, definitivo, che fosse, esso sì, soggetto a

trascrizione. La regola non era che un’applicazione specifica dell’altra, più generale ed

anch’essa indiscussa, di tassatività delle previsioni di pubblicità legale degli atti 220. Di

conseguenza, 221 non c’è mai stata alcuna oscillazione circa l’impossibilità di trascrivere

il contratto preliminare: producendo infatti questo solo effetti obbligatori e, non

ritrovandosi nell’art. 2643 c.c. alcuna fattispecie cui ricondurlo sulla scorta del rinvio

operato dall’art. 2645 c.c., non essendo in definitiva una “fattispecie completa”, né

producendo effetti reali.

Per di più, 222 la segnalazione pubblicitaria di tale contratto sarebbe stata rilevante per

l’ordinamento soltanto come fatto illecito, comportante l’obbligo di risarcimento del

danno a carico del richiedente e del pubblico funzionario che avesse accolto la richiesta,

alla stregua della trascrizione illegittima. La tutela del promissario acquirente era

limitata alla trascrizione della citazione ex art. 2652 n°2 c.c. finalizzata all’ottenimento

della sentenza costitutiva dell’obbligo di trasferire la proprietà del bene oppure al

sequestro conservativo dell’immobile (al ricorrere dei presupposti) 223.

220 Cfr. G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare in Rivista di diritto civile, 1997 fasc. 4, pt. 1, p. 529, ivi l’autore precisa che la tassatività delle previsioni pubblicitarie trova la propria ratio giustificatoria nella circostanza che la pubblicità legale è attività della pubblica amministrazione e come tale, non può dispiegarsi senza una specifica previsione legislativa (art. 97 Cost.); per cui, il silenzio della legge fa escludere qualsiasi possibilità di trascrizione di un contratto preliminare; Cfr. S. DELLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., p. 3; Cfr. V. FARRO, op. ult. cit., p. 257; 221 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 117; Cfr. G. MARICONDA, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 23, ivi l’autore menziona il blocco posto dall’art. 2643 c.c. e nella stessa opera G. TUCCI, p. 43, ivi l’autore evidenzia la concordanza di opinioni sulla non trascrivibilità del preliminare in quanto privo di effetti traslativi. 222 Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 529 - 530. 223 Cfr: M. LEMBO, La tra trascrizione del contratto preliminare: problemi di diritto immobiliare in Il diritto fallimentare delle società commerciali, fasc. 1 pt. 1, p. 261.

69

In questo contesto, una voce isolata 224 sosteneva la tesi secondo cui il contratto

preliminare conterrebbe già l’effetto traslativo del diritto di proprietà, e quindi, ne

deriverebbe l’immediata trascrivibilità dello stesso.

Finché, 225 in conseguenza dell’introduzione nel codice del ’42 del rimedio

dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre (art. 2932 c.c.), non sarebbe

più consentito parlare del preliminare come di un contratto obbligatorio avente ad

oggetto la prestazione di un atto di volontà: piuttosto, dal preliminare sorgerebbe il

titolo per la costituzione di una situazione giuridica (finale), e precisamente della

situazione giuridica determinabile in forza del contratto definitivo.

Sicuramente, 226 pur presentando la nuova disciplina legislativa note di sicura originalità

con riguardo al nostro ordinamento positivo, di essa è possibile tuttavia rinvenire alcuni

precedenti indiretti, come il progetto di legge (n°589 del 22 novembre 1972) presentato

224 Cfr. G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 118 per la tesi di Mariconda, l’orientamento contrario di Montesano e l’ipotesi di “scuola” di Angeloni. Per Montesano, la scrittura privata che prova un contratto preliminare non può essere trascritta, ancorché la sua sottoscrizione sia accertata in uno dei modi previsti dall’art. 2657 c.c., giacché il preliminare condiziona gli effetti previsti e voluti dalle parti ad un atto successivo ed è questo che potrà costituire il titolo da trascrivere; Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 49 e Cfr. G. BENACCHIO, Il notariato italiano e il decreto legislativo n. 669/96 in Rivista del notariato, 1997 fasc. 4, pt. 1, pp. 643 – 645. Per l’autore il problema della precarietà dell’acquirente di porzioni di un edificio in corso di costruzione venne sollevato in Italia dal Notariato fin dagli anni cinquanta non solo nell’ambito dei Convegni, di scritti e di pubblicazioni, ma partecipando attivamente ai Convegni internazionali (Congresso del Notariato latino. Lima 1952 e Montevideo 1969). A seguito del Congresso Internazionale di Montevideo, il Consiglio Nazionale del Notariato appoggiò l’iniziativa del Comitato dei Consigli Notarili delle Tre Venezie di affidare ad una commissione di studio la predisposizione di un progetto di legge. Dopo due anni di lavoro svolto con la collaborazione di illustri docenti della facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Padova, il 14 ottobre 1972, venne presentato ad un convegno un progetto di legge. Questo progetto venne ampiamente discusso e la Commissione (composta dai docenti dell’Università di Padova, il presidente ed i membri del C.N.N., avvocati e studiosi) con voto unanime deliberò di affidare il progetto ai senatori Carraro e Follieri. Questo progetto fu presentato in aula del Senato della Repubblica nella seduta pubblica del 7 febbraio 1974 n°254 e, dopo varie sedute, fu approvato il 20 settembre 1977. Due giorni dopo, il progetto venne trasmesso alla Camera dei deputati con il n°1731, ma non risulta che il progetto sia mai stato portato in aula. 225 Cfr. S. DELLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., p. 4; Cfr. R. RASCHIO, in riv. ult. cit., p. 367. 226 Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 2; Cfr. A. LUMINOSO, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005, n°122), cit., pp. 2 – 3 nota n°5.

70

dai senatori Carraro e Follieri. Difatti, 227 l’interesse della dottrina civilistica e la

particolare attenzione della classe notarile condussero ad questo progetto di legge che

assumeva come modello di riferimento il legislatore francese con la l. 3 gennaio 1967,

n°67 – 3, che riconosce espressamente l’impegno del promittente venditore a riservare

un immobile o parte di immobile al promissario acquirente.

Il progetto, piuttosto semplice, era articolato in due parti 228:

� il capo I esaminava la costituzione di condominio ad opera dei proprietari del

terreno che lo avevano acquistato allo scopo di costruirvi un fabbricato

(corrispondente al c.d. metodo Glenoble francese). Nel contratto, ad ogni

comproprietario dell’area, a cui (in genere) aderiva lo stesso venditore del

227 Cfr. J. COSTOLA, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire: la legge 2 agosto 2004, n. 210 (prima parte)in riv. ult. cit.., pp. 1491 – 1492; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005, n°122), cit., p. 2. Luminoso, alla nota n°4 descrive il Code de la costruction et de l’habitation francese. Ivi, gli artt. da 261 – 1 a 261 – 22 attinenti le vendite degli immobili da costruire, prevedono due modelli contrattuali: “vendita a termine” (con la quale il compratore acquista la proprietà dell’immobile solo dopo la sua ultimazione e nella quale è fatto divieto di versare acconti sul prezzo prima di quel momento) e la “vendita in stato di futuro completamento” la quale comporta l’immediato acquisto del suolo nonché dell’immobile a misura della sua realizzazione e consente il versamento di acconti sul prezzo proporzionalmente allo stato di avanzamento dei lavori di costruzione; la normativa civilistica in discorso, che ha natura imperativa nel settore delle abitazioni (c.d. settore protetto), è accompagnata anche da sanzioni penali (art. 261 - 17) a carico del venditore che accetti acconti sul prezzo in violazione delle disposizioni citate. L’autore rinvia a D. VELLA, La tutela dell’acquirente nel diritto francese ecc., in Vita Notarile, 1998, p. 621. 228 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., pp. 40 – 41 e nota n°5, ivi sottolinea che anche esperienze giuridiche restie a riconoscere l’operatività di un impegno contrattuale a concludere un futuro contratto definitivo, come appunto la Francia ed i paesi di common law, finiscono con il riconoscere all’autonomia dei privati il potere di porre in essere tali contratti, specie nel settore immobiliare, per soddisfare esigenze di sicurezza del mercato; Cfr. G. BENACCHIO, in Rivista del notariato, cit, 1997, p. 644, l’autore ricorda che all’inizio degli anni ’60 molti Paesi avevano cercato un rimedio contro l’autonomia privata sia fissando dei limiti all’importo dei versamenti in conto prezzo prima della stipula dell’atto di vendita in forma pubblica e prevedevano l’intervento di una banca o di una compagnia di assicurazione a garanzia di eventuali inadempienze del venditore, sia considerando rescindibile ad libitum dell’acquirente il contratto prima della stipulazione per atto autentico e sia rendendo possibile la prenotazione a favore degli acquirenti nei paesi ove vige il sistema di pubblicità reale. A tal proposito l’autore pone l’accento sulla disciplina francese ritenuta ricca, minuziosa ed interessante. Questa normativa, ha seguito con la massima cura l’istituto del condominio, difatti l’autore ne traccia l’origine storica con la l. 30 giugno 1938, l. 3 gennaio 1967 n°67/3 e 7 luglio 1967 n°67/547 ed infine il decreto 22 dicembre 1967 n°67/1166. Con detta normativa in Francia viene disciplinata la fattispecie della costituzione mediante un contratto di compravendita di fabbricato o porzione di fabbricato da costruire o in corso di costruzione (en l’état future d’achévement), con cui il venditore trasferisce immediatamente all’acquirente i suoi diritti sul suolo così come la proprietà delle costruzioni esistenti.

71

terreno serbandosene una quota, veniva salvaguardata la proprietà esclusiva di

un appartamento individuato sulla base della planimetria della costruzione da

erigere, appartamento o porzione di piano che il promissario acquirente

acquisiva man mano che l’edificio veniva edificato. Già nel momento

dell’acquisto veniva riservata anche la quota relativa alle parti comuni sulla

scorta dell’ex art. 1117 c.c., in base al pactum de ineundo condominio. Questo

atto costitutivo del condominio faceva sì che i comproprietari del terreno

controllavano l’effetto dell’accessione in modo tale da divenire direttamente

proprietari esclusivi (per le quote millesimali possedute) del fabbricato in corso

d’opera, escludendo quindi, la c.d. comunione.

� il capo II disciplinava il contratto di vendita di porzioni di edificio da costruire

senza ricorrere al contratto preliminare; precisamente l’art. 4 enunciava che il

contratto di vendita di un piano o porzione di esso di un edificio da costruire o in

costruzione su un’area di proprietà del venditore, conferiva al compratore la

quota millesimale di proprietà sull’area e sulle parti comuni già esistenti e la

proprietà esclusiva del piano o di una parte di esso già eretto e il cui

completamento si sarebbe perfezionato con il realizzarsi della costruzione.

Giacché non era una promessa di vendita, al comma 2 l’art. 4 precisava che nella

nota di trascrizione (art. 2659 c.c.), la porzione di fabbricato doveva essere

individuata tramite il progetto di costruzione ed una volta sorta la costruzione,

tramite un atto ricognitivo avrebbe regolato il frazionamento e completato la

pubblicità necessaria 229.

Di fronte questo progetto di legge, 230 la dottrina dimostrò subito qualche ritrosia ad

accogliere l’idea di un acquisto della proprietà progressivo e contestuale alla graduale

venuta in essere del bene compravenduto. Ciò che suscitava incertezza era la possibilità

che il costruttore potesse privarsi del suolo ancor prima di edificare e successivamente

potesse privarsi delle parti venuti ad essere. Le perplessità sorgevano soprattutto per le

difficoltà scaturenti nel sistema creditizio; ovvero per il corretto funzionamento di

quest’ultimo, occorreva che il venditore avesse la piena proprietà e disponibilità del

bene al fine di costituire le ipoteche necessarie ad ottenere i finanziamenti utili a

svolgere l’attività. Altrimenti, l’acquisto immediato della proprietà da parte

229 Cfr. G. BENACCHIO, in Rivista del notariato, cit., 1997, pp. 645 – 646 e Cfr. J. COSTOLA, in riv. ult. cit., pp. 1491 – 1492. 230 Cfr. J. COSTOLA, in riv. ult. cit., p. 1492.

72

dell’acquirente sarebbe stato solo un “placebo” e non una vera e propria garanzia, in

quanto in presenza di ipoteche sul fabbricato, nel caso di dissesto finanziario

dell’impresa, i creditori avrebbero potuto soddisfarsi sui beni offerti in garanzia.

Il rapporto sorgeva come un semplice accordo interno tra le parti, senza alcuna rilevanza

esterna, fino a che l’iter non fosse giunto a naturale conclusione con la stipulazione

dell’atto definitivo e la conseguente pubblicazione nei registri immobiliari 231.

Il mancato intervento legislativo diede luogo a una distorsione del rapporto in quanto 232

(233 sorgeva sbilanciato e), nell’intervallo intercorrente tra la stipula del preliminare e

l’atto definitivo, il promissario altro non era che un creditore sprovvisto di speciale

qualificazione, esposto pertanto ad ogni vicenda patrimoniale del proprio promittente /

debitore, e particolarmente vulnerabile dalle eventuali sue dolose macchinazioni. Una

simile carenza diviene una emergenza sociale nel momento in cui le ragione del

promissario vengono comparati agli stati di crisi dell’impresa costruttrice; in questo

caso, l’aggravamento della posizione del promissario diviene funesta a causa delle

modalità operative degli istituti creditizi. Difatti, le banche pur potendo far affidamento

sulle garanzie ipotecarie di primo grado, lasciano salire l’indebitamento del costruttore

ad un livello insostenibile fino al momento in cui, con la redde rationem, gli istituti di

credito escutendo la garanzia reale, possono soddisfare in toto il loro credito,

prosciugando in tal modo l’attivo fallimentare. Di conseguenza, i soggetti che avevano

perfezionato un contratto preliminare, anticipando somme ingenti (il promissario

acquirente doveva pagare le convenute rate senza la certezza che il bene fosse gravato

da vincoli o oneri ipotecari o alienato a terzi 234), vedono svanire la possibilità di

recuperare una parte di quanto precedentemente versato. E’ un flagrante paradosso che

la banca, l’unico soggetto provvisto della competenza professionale necessaria per

svolgere un ruolo attivo di monitoraggio dell’andamento finanziario dell’impresa

costruttrice sia nei fatti totalmente disincentivata ad agire in tal senso, e possa di fatto

scaricare il costo di tale mancata vigilanza sugli incolpevoli promissari 235.

231 Cfr. G. BENACCHIO, La tutela dell’acquirente di immobili da costruire (o in corso di costruzione) nel d.l. n. 669/1996 convertito con L. 30/1997 in Rivista del notariato, 1998 fasc. 6, pt. 3 p. 1335. 232 Cfr. G. BENACCHIO, in Rivista del notariato, cit., 1997, p. 643. 233 Cfr. A. GUARNIERI, in riv. ult. cit., pp. 119 – 120. 234 Cfr. G. BENACCHIO, in Rivista del notariato, cit., 1998, p. 1335; si rinvia ad A. GUARNIERI, in riv. ult. cit., p. 120 – 122 per il pericolo di atti di disposizione del promittente venditore; in questa sede si richiama p. 20 per la differenza tra venditore e promittente venditore; quest’ultimo ha la facoltà di liberarsi del bene promesso in vendita, disponendone a favore di un terzo, senza che il promissario acquirente possa intervenire ad impedirlo. 235 Cfr. U. BECHINI, La trascrizione del contratto preliminare in Rivista del Notariato, 1999 fasc. 2, pt. 1, p. 242; Cfr. J. COSTOLA, in riv. ult. cit., pp. 1489 – 1490.

73

Per parte della dottrina, 236 nell’ambito di tale rapporto negoziale la posizione occupata

dal promissario acquirente è decisamente più la debole e sbilanciata.

Altro termine di riferimento per valutare la recente novella sulla trascrizione del

contratto preliminare è costituito dal dibattito che, specie a partire dagli Anni ’70, si aprì

nella dottrina italiana a proposito delle gravi carenze che il nostro ordinamento positivo

presenta in merito alla disciplina della contrattazione immobiliare in genere e di quella

di abitazione in modo particolare 237.

Tuttavia, anche tale dibattito si assopì nelle aule parlamentari, difatti sono occorsi oltre

vent’anni per raccoglierne i frutti con il d.l. 669 del 1996.

Preso atto che: la stipulazione del contratto preliminare è ormai prassi consolidata, e che

in quest’ambito tra le parti contraenti non esiste una oggettiva situazione di uguaglianza,

ma emerge piuttosto una condizione diversa del promissario acquirente rispetto a quella

del promittente venditore 238; nell’ambito della contrattazione immobiliare, a rischi

particolarmente elevati rimane esposto l’acquirente di immobili da costruire, il quale –

considerata la fisiologica lunghezza di questo genere di operazioni e la prassi corrente

degli imprenditori edili di autofinanziarsi mediante la richiesta ai clienti di anticipazioni

sul prezzo – è esposto più di altri contraenti al pericolo di dissesto economico del

costruttore, e altresì – stante la mancanza della res al momento della contrattazione – al

rischio di stipulare un contratto dal contenuto generico e talvolta così indeterminato, da

provocare la nullità dello stesso per indeterminatezza dell’oggetto 239.

236 Cfr. B. IANNIELLO, Aspetti civilistica e fiscali del contratto preliminare in Corriere tributario, 2001 fasc. 46, p. 3460; Cfr. F. S. IANNASSO, Preliminare e procedure concorsuali in Rivista del notariato, 1998 fasc. 3, pt. 1, p. 459. Iannasso sottolinea il notevole pregiudizio economico che riceve in contraente “in bonis” dovuto all’istaurarsi della procedura concorsuale qualora il curatore decida di liberarsi dal preliminare. In questo caso, allo sfortunato promissario non resterà altro da fare che insinuarsi nel passivo fallimentare con la prospettiva di veder rimborsata una parte di quanto già versato, spesso equivalente ad una minima percentuale; contra R. RASCIO, in riv ult. cit., pp. 369 – 373. 237 Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 3 - 4, vedi nota n°3 e A. LUMINOSO, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005, n°122), cit., p. 2. 238 Cfr. A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 119, ivi l’autore si riferisce alla Relazione ministeriale che accompagna la legge n°30 del ’97. L’autore ribadisce la non idoneità della tutela prestata dall’art. 2932 c.c., in quanto se il promittente alienasse il bene promesso a terzi, con atto trascritto in data anteriore a quella di trascrizione dell’azione giudiziaria ex art. 2652, n°2 c.c., l’azione giudiziaria verrebbe respinta ed il promissario acquirente dovrebbe solo proporre un’azione di risarcimento danni; Cfr. B. IANNIELLO, in riv. ult. cit., p. 3460; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p 10, ivi l’autore evidenzia che: il promissario acquirente è stato considerato un “contraente debole” che deve essere protetto di fronte a “controparti aggressive” e anche a “intermediari senza scrupoli”. 239 Cfr. A. LUMINOSO, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005, n°122), cit., p. 2. L’autore alla nota n°2 richiama il rischio dello scioglimento del contratto da parte del curatore fallimentare in base all’art. 72 commi 4 e 5 legge fall. e il d.lgs n°122 / 2005 che prende in considerazione questo rischio ed introduce come antidoto una fideiussione bancaria o assicurativa che il costruttore deve procurare a favore dell’acquirente per garantirgli la restituzione dei corrispettivi versati

74

(artt. 2, 3, 11) e l’intervento agli stessi fini di un Fondo di solidarietà (artt. 12 - 18) per i contratti pregressi fino al 1994.

75

3.2. Legge n°30 del 1997: motivi dell’intervento

Da più parti si sollecitava un diverso intervento legislativo che offrisse adeguata tutela

alle ragioni del promissario acquirente 240 di diritti reali immobiliari; visto che, per

contratto preliminare si intende essenzialmente il preliminare di vendita 241. Il d.l. 31

dicembre 1996, n°669, (contenente “Disposizioni urgenti in materia tributaria,

finanziari e contabile a completamento della manovra di finanza pubblica per l’anno

1997”) convertito – con modifiche – nella l. 28 febbraio 1997, n°30, accoglie tali

richieste: viene introdotto un nuovo art. 2645 bis c.c., sulla trascrizione del preliminare

e sugli effetti della formalità; viene aggiunto all’art. 2688 c.c. l’ultimo comma, sulla

cancellazione della trascrizione; viene introdotto un nuovo art. 2825 bis c.c., per i

rapporti tra preliminare trascritto ed ipoteca accesa dal promittente alienante; viene

istituito, agli artt. 2775 bis e 2780 n°5 bis c.c., il nuovo privilegio speciale immobiliare

per i crediti vantati dal promissario acquirente; viene altresì modificato l’art. 72 della

legge fallimentare, al fine di rafforzare il credito del promissario acquirente alla

restituzione degli acconti di prezzo 242. La novella 243 ha decisamente accresciuto le

possibilità di tutela del promittente acquirente, senza una contestuale promozione di

quelle del promittente alienante, in un certo senso affastellando la tutela preesistente alla

nuova ipotesi di trascrizione. Il promittente acquirente gode infatti da un lato dell’effetto

prenotativo connesso alla trascrizione del contratto preliminare – effetto limitato nel

240 Cfr. J. COSTOLA, in riv. ult. cit., p. 1492, vedi nota n°11. 241 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 49. 242 Tra l’ampia letteratura si rinvia ad A. CHINALE, op. ult. cit., p. 49; Cfr. E. BARBIERA, La trascrivibilitàdi alcuni tipi di contratti preliminari: vecchi e nuovi problemi in Rivista di diritto civile, 1997 fasc. 2, pt. 2, p. 225; ivi l’autore riscontra che ancora una volta la legislazione speciale, in un contesto di norme finanziarie e tributarie, incide in misura rilevante nel tessuto del codice civile; Cfr. A.A.V.V., La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 39 nota n°1, p. 63, p. 95; Cfr. F. PARENTE, La trascrizione dell’atto di esecuzione del preliminare diverso dal contratto definitivo in Rassegna di diritto civile, 1998 fasc. 2, pp. 325 – 326. 243 Cfr. T. TORRESI, Tutela cautelare del promissario acquirente e trascrizione del contratto preliminare in Giurisprudenza Italiana, 2000 fasc. 12, p. 2280; Cfr. G. GABRIELLI, in in Rivista di diritto civile, cit.,1997, p. 529; Cfr. F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., 1997, p. 19; Cfr. C. CIAN, Alcune questioni in tema di trascrizione del contratto preliminare in Rivista di diritto civile, 1997 fasc. 4, pt. 1, p. 377; Cfr. G. CIAN, La trascrivibilità del preliminare (ex art. 3 d.l. 31 dicembre 1996, n. 669) in Studium iuris, 1997, p. 215; Cfr. A. M. MARCHIO, La trascrizione del contratto preliminare in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 1997 fasc. 6, pt. 1, p. 1317; Cfr. R. DE MATTEIS, in riv. ult. cit., p. 301; Cfr. E. BARBIERA, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 230; Cfr. A. CANNAVALE, Il contratto preliminare trascritto in Vita notarile, 1998 fasc.1, pt. 2, p. 470; Cfr. LUMINOSO / PALERMO, op. ult. cit., varie parti; Cfr. F. RICCI, Profili problematici della nuova disciplina sulla trascrizione del contratto preliminare in Giustizia civile, 1997 fasc. 6, pt. 2, p. 315; Cfr. S. TONDO, Pubblicità immobiliare per atti impegnativi a futuri assetti dispositivi in Foro Italiano, 1997 fasc. 9, p. 275; Cfr. M. G. CASOLA, in in riv. ult. cit., p. 245.

76

tempo e destinato a consolidarsi fisiologicamente con la conclusione e trascrizione del

definitivo -, d’altro lato, per il caso di esito patologico, gode sia della normale azione

costitutiva ex art. 2932 – che produce di contro un analogo effetto prenotativo non

temporalmente definito -, sia del privilegio speciale sull’immobile per il credito

restitutorio e risarcitorio.

Naturalmente, la convergenza di questa tutela si ha esclusivamente quando il contratto

preliminare rivesta la forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata, in modo da

rendere possibile sia la trascrizione del contratto e sia la domanda. Ove il preliminare

venga redatto per scrittura privata non autenticata, è tuttavia possibile agire ai sensi

dell’ex art. 2932 c.c., salvo che non si trascriva la domanda di accertamento giudiziale

della sottoscrizione ed in tal caso si applica l’ex art. 2652, n°3 c.c..

Questa legge venne definita come una rivoluzione “epocale” nel sistema della pubblicità

immobiliare 244. Questo nuovo complesso di norme disciplina tre distinti profili

giuscivilistici: a) presupposti, effetti e vicende della trascrizione di alcuni tipi di

contratto aventi ad oggetto beni immobili; b) Rapporti fra promittente alienante e

promissario acquirente e opponibilità del preliminare ai creditori del promittente

alienante; c) Rapporti fra ipoteche sul bene oggetto del preliminare e privilegio del

promissario acquirente per mancata esecuzione del preliminare 245.

La ratio che spinse il legislatore ad elaborare tale novella è quella di bilanciare la

posizione del promissario acquirente, quale “contraente debole” meritevole di tutela a

fronte di abusi della parte contrattualmente più forte, in modo tale da ripristinare una

maggiore uguaglianza sostanziale fra le parti enunciata dall’ex art. 3 Cost. 246; e allo

244 Cfr. A. BUSANI, Una rivoluzione per il mercato, in Il Sole-24Ore, cit., p. 2; Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 39 nota n°1; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 93 - 94. Luminoso afferma che, le norme dettate dall’art. 3 del d.l. n°669 del 1996 possono essere paragonate ad una scossa tellurica, prodottasi all’interno dell’ordinamento positivo, che dall’epicentro del sisma si propaga ad ampio raggio ripercuotendosi anche su territori più lontani e periferici del sistema; Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 72 nota n°63. 245 Cfr. E. BARBIERA, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 225. 246 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 58; Cfr. L. NIVARRA, La trascrizione del contratto preliminare in Vita notarile, 1998 fasc. 3, pt. 1, p. 1370. Per Nivarra a veder bene ci troviamo al cospetto di un altro caso di legislazione a sostegno di gruppi o categorie sociali, deboli o comunque portatori di interessi ritenuti meritevoli di una tutela particolare la quale si attua sempre per il tramite di una differenziazione delle regole ordinariamente vigenti anche se la tecnica di volta in volta impiegata muta a seconda dei tempi o degli ambiti di intervento.

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stesso tempo, 247 ricondurre, perlomeno rispetto alla contrattazione preliminare rivestita

di idonea forma, l’azione costitutiva ex art. 2932 c.c. alla natia funzione di reazione

contro l’inadempimento del patto di contrarre, corroborata, in ossequio alla disciplina

della trascrizione, dalla retroazione nei confronti dei terzi degli effetti inter partes della

sentenza resa: l’esigenza di costituire un vincolo reale transitorio sul bene a presidio di

un obbligo viene ora più convenientemente soddisfatta dalla trascrizione del contratto.

La volontà legislativa di rendere soggette a pubblicità ipotesi contrattuali meritevoli di

tutela, superando problemi giuridici dibattuti, come quello della trascrivibilità delle

vendite obbligatorie o con effetti reali differiti, permettendo ancor più la trascrizione,

con effetti limitati nel tempo, di negozi esclusivamente obbligatori, sol perché collegati

all’atto che consacra il trasferimento immobiliare, la volontà di assicurare una maggiore

tutela a fattispecie meramente obbligatorie volti all’acquisizione di un diritto

immobiliare concretano la vera novità legislativa e al tempo stesso la direttiva per

risolvere i problemi conseguenti all’applicazione della normativa considerata 248.

Il provvedimento in esame contiene novità di rilievo nella disciplina della circolazione

di beni immobili, anche se le stesse si inseriscono in alcune linee di tendenza del nostro

codice civile del 1942, già chiaramente orientato nel senso di una tutela estremamente

incisiva del contratto preliminare; il legislatore del 1997 non ha fatto altro che portare

sino alle ultime conseguenze un processo già messo in moto dalla nostra ultima

codificazione 249.

La nuova legge, assoggettando alla trascrizione il contratto preliminare ex art. 2645 bis

c.c., ha impedito ogni acquisto successivo alla trascrizione, da parte del terzo e ha così

sottratto al promittente venditore, che rimane fino alla vendita proprietario del bene, una

delle prerogative dominicali più cospicue: il potere di disporre del bene, a lui altrimenti

spettante ex art. 832 c.c. 250.

247 Cfr. T. TORRESI, in riv. ult. cit., p. 2280. 248 Cfr. A. A. CARRABBA, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., pp. 66 – 67, con richiami Cicu / Messineo e Perlingieri. L’autore evidenzia che il legislatore ha mostrato la consapevolezza di simili problemi nel secondo comma dell’articolo 3 della novella. Per cui, pare in sostanza rimessa all’interprete la determinazione degli effetti della trascrizione in presenza di un rapporto dialettico tra contratto preliminare e atto esecutivo. 249 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., pp. 278 e ss.; G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 40; contra Cfr. S. DELLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., pp. 6 - 7. 250 Cfr. A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 120.

78

Ma 251 è anche vero che nessun progresso di tutela realizza in relazione al fallimento del

promittente venditore, dal momento che una consolidata giurisprudenza riconosce al

curatore la facoltà di recedere dal contratto preliminare, ai sensi dell’art. 72 comma 4

legge fall., anche nei casi di preventiva trascrizione della domanda giudiziale di

esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre (ex art. 2932 c.c.) o del

preliminare.

Questa scelta legislativa è stata ampiamente criticata da parte della dottrina 252 giacché

sarebbe da dimostrare la condizione del promissario acquirente quale contraente debole.

A ben vedere, il promittente alienante rischia sempre in quanto non può essere sicuro

dell’integrità del patrimonio della controparte fino al momento della stipula del

contratto definitivo; l’unica garanzia concessagli, sembrerebbe quella dell’ex art. 2740

c.c.. In più, il promissario acquirente risulta titolare di un credito e non di una proprietà,

di conseguenza non risponde ai sensi dell’ ex art. 2053 c.c. per i danni cagionati a terzi

dall’immobile e, per ciò che concerne il sistema delle impugnazioni, i termini della

prescrizione cominceranno a decorrere solo dal giorno del perfezionamento del

definitivo.

Difatti, vi è anche chi 253 intravede un interesse anche per il venditore, ove le condizioni

siano di particolare favore, a trascrivere il preliminare, in modo da evitare che il

compratore possa, in un successivo momento, non adempiere al contratto.

Altra critica mossa, è quella al profilo fiscale e dei costi notarili, in quanto, se con la

trascrizione del preliminare si accentueranno i costi fiscali e notarili, gli operatori

cercheranno di sviarli tramite preliminari di preliminari in cui verrà dissimulato il

prezzo stabilito dai contraenti 254. Così facendo, si calcolerà un corrispettivo in base ai

dati catastali, ovvero (come si faceva prima della riforma), sulla base del calcolo di

determinazione automatica in base all’art. 52, comma 4 t.u. 26.04.1986, n°131 255.

251 Cfr. A. LUMINOSO, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005, n°122), cit., p. 3. 252 Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 531. 253 Cfr. M. LEMBO, in riv. ult. cit., p. 261; l’autore spiega che anche se è vero che il venditore ha pur sempre la proprietà del bene e può trattenere la caparra, tuttavia si può anche pensare ad una sua ulteriore protezione. 254 Per gli aspetti fiscali si rinvia a: P. LIOTTI, La trascrizione del preliminare: aspetti fiscali in Rivista del notariato, 1998 fasc. 3, pt. 1, p. 453 e ss.; V. CIANNAMEA in A.A.V.V., La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 161 e ss.; Cfr. A. FEDELE, Trascrizione del contratto preliminare e disciplina tributaria in Rivista del notariato, 1998 fasc. 6, pt. 1, p. 1115 e ss.; G. MONTELEONE, Aspetti fiscale del contratto preliminare in Rivista del notariato, 2000, p. 1 e ss.. 255 Cfr. A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 121; Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 672. Roppo osserva che, almeno agli esordi, la nuova disciplina non sembra incontrare grande favore presso i suoi stessi

79

Il testo delle norme, quale risultava dal decreto legge, è stato saggiamente modificato in

più punti in sede di conversione 256: 257 l’art. 2645 bis, comma 1°, nella formulazione

datante dal d.l. n°669 del 1996, sanciva la trascrivibilità dei preliminari se redatti nelle

forme di cui all’art. 2657. Tuttavia il rinvio all’art. 2657 c.c. non poteva riguardare tutti

i titoli per la trascrizione da esso contemplati, tra questi figurando in primis la sentenza.

Con formula più perspicua, il testo del citato art. 2645 bis, comma 1°, risultante dalla

legge di conversione, stabilisce ora che trascrivibili sono i preliminari che si presentano

in forma di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata

giudizialmente.

Altra correzione riguarda la trascrizione, nella prima stesura del d.l. si prevedeva

soltanto la facoltà di trascrivere il contratto preliminare, mentre ora, per una linea di

continuità con la disciplina della trascrizione, con la legge di conversione, vi è (come

già anticipato) l’obbligo di trascrizione. Se così non fosse, come effetto la norma

comporterebbe il rischio professionale per il notaio rogante di prediligere la non

trascrizione e, in questo modo, esulare dagli obblighi impostigli dalla legge (in base

all’art. 2671 c.c.) nel momento in cui il perfezionamento del preliminare sia avvenuto

per proprio ufficio.

beneficiari: sono un’esigua minoranza i preliminari immobiliari di cui i promissari acquirenti curano la trascrizione. Un disincentivo è certamente rappresentato dai costi: la parcella del notaio il cui rogito o la cui autenticazione sono necessari per rendere l’atto trascrivibile; l’imposta di registro. D’altra parte, seppure la norma usi il verbo “dovere”, la trascrizione è solo un onere e non certo un’obbligo della parte (come già detto precedentemente); Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 94, vedi anche nota n°175; Cfr. S. DELLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., p. 7. 256 Cfr. E. BARBIERA, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 225, vedi nota n°1 per le parti del decreto modificate prima della conversione in legge. 257 Cfr. S. DELLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., p. 17; Cfr. L. DI NOSSE, in riv. ult. cit., pp. 446 - 447. Di Nosse parla di una lacuna che non figura nel d.l. ed invece compare nella legge di conversione: l’art. 2657 c.c. che elenca in maniera tassativa quali sono i titoli per la trascrizione. Se esaminiamo l’art. 2645 bis c.c., come formulato nel d.l. (che richiama l’intero art. 2657 c.c.) e nella legge di conversione, notiamo che scompare da quest’ultima il titolo per la trascrizione costituito dalla sentenza. Vale a dire che, secondo l’attuale formulazione del predetto articolo nella legge di conversione, una sentenza la quale dichiari l’esistenza, la validità o l’efficacia di un contratto preliminare non è titolo per ottenere gli effetti prenotativi propri della trascrizione. Si dovrebbe allora concludere che la sentenza emessa in giudizio, contiene rispetto a quella di verificazione della sola sottoscrizione, avente un oggetto più ampio e cioè l’accertamento della validità di tutta la scrittura non è trascrivibile, mentre lo è quello che accerta soltanto l’autenticità della firma apposta in calce alla scrittura.

80

3.3. Sfera applicativa: preliminari trascrivibili

Con la legge 28 febbraio 1997, n°30, si è introdotto l’art. 2645 bis che prevede la

trascrizione. con efficacia provvisoria 258 (novità assoluta in quanto l’istituto della

trascrizione non è assoggettato ad alcun limite temporale), del contratto preliminare

risultanti da atto pubblico (art. 1699 c.c.) o da scrittura privata con sottoscrizione

autenticata (2703 c.c.) o accertata giudizialmente (art. 215 ss. c.p.c.) 259, 260 ma

258 Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VIII edizione aggiornata, cit., p. 290 e Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 632 – 633, ivi l’autore analizzando l’art. 2645 bis, co 3 evidenzia che la trascrizione di questi tipi di contratto è a tempo determinato poiché gli effetti della pubblicità sono limitati sia in senso relativo (un anno dalla data prevista per il definitivo) e sia in senso assoluto (non si può eccedere oltre i tre anni); Cfr. F. ALCARO, Note in tema di trascrizionedel preliminare in Vita Notarile, 1997 fasc. 2, pt. 1, p. 607, ivi l’autore ribadisce gle gli effetti della trascrizione sono preparatori e limitati nel tempo. La pubblicità ha quindi carattere cautelare, determinando una sorta di prenotazione – come nel codice germanico (par. 883 BGB), - seppur in un contesto diverso – destinata a perfezionarsi solo se seguirà il trasferimento (definitivo), con effetto retroattivo: in tale effetto è ravvisabile sostanzialmente il meccanismo proprio del regime delle domande giudiziali di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c. (si rinvia al paragrafo 2.3); Cfr. U. BECHINI, in riv. ult. cit., p. 259, ivi l’autore sottolinea che la ratio della disposizione è più che palese: evita che gli immobili oggetto di preliminare siano sottoposti ad un limite alla loro circolazione per un termine esuberante rispetto alle comuni esigenze della contrattazione immobiliare. Cfr. E. BARBIERA, in riv. ult. cit.,1997, pp. 1 - 2. Si rinvia a pp. 2 – 4 per l’articolazioni delle due differenti modalità di trascrizione e per le critiche alla nuova Novella. L’autore sostiene che la nuova disciplina ha creato una dicotomia nel settore dei preliminari immobiliari: da un lato quelli “forti”, per la maggiore efficacia verso i terzi assicurata dalla trascrizione, dall’altro quelli, rimasti assoggettati alla disciplina anteriore alla Novella, che per la minore efficacia connessa alla intrascrivibilità, possono definirsi “deboli”. Questa discrasia non può essere sanata da operazioni di estensione analogica, dato il carattere “chiuso” delle forme di pubblicità legali e la stessa soluzione si appalesa paragonando i preliminari c.d. “forti” con i corrispondenti (art. 2684, nn°1 e 2) aventi ad oggetto beni mobili registrati; Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, Funzione ed efficacia della trascrizione del contratto preliminare in Rivista del Notariato, 1998, fasc. 3 pt. 1, p. 381. Gli autori rinvengono nei primi due commi dell’art. 2645 bis c.c. due principi di carattere generale:

1. consacrato nel comma 1 dell’ art. 2645 bis c.c., dispone che devono essere trascritti i preliminari di cui ai nn° 1, 2, 3, 4 dell’art. 2643 c.c., anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, ove risultanti da atto pubblico o scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente;

2. contenuto del comma 2 del medesimo art. 2645 bis c.c., individua l’effetto della eseguita trascrizione c.d. effetto prenotativo.

259 Cfr. F. PARENTE, in riv. ult. cit., p. 326 - 327. L’autore fa risaltare il fatto che la legge n°30 del 1997 pone l’interprete difronte a tre combinazioni di fattispecie trascrittive:

a. il raccordo tra trascrizione del contratto preliminare e quella del definitivo (art. 2645 bis,commi 2 e 3, in relazione all’art. 2643 c.c.);

b. binomio trascrizione del contratto preliminare e trascrizione della domanda giudiziale diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre (art. 2645 bis c.c. in relazione all’art. 2932 c.c. e all’art. 2652, n°2, c.c.);

c. rapporto tra trascrizione del contratto preliminare e trascrizione di qualsiasi altro atto che costituisca comunque esecuzione del preliminare stesso (art. 2645 bis, commi 2 e 3 c.c.).

In quest’ultimo caso, il legislatore non ha definito questi altri atti di esecuzione del contratto preliminare della stessa valenza teleologica del contratto definitivo. 260 Cfr. F. GALGANO, op. ult. cit., volume quarto, p. 256; Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., pp. 56 – 57, ivi l’autore alla nota n°19 richiama l’art. 2645 bis c.c. nel punto in cui specifica che il preliminare deve rivestire la forma pubblica od autentica, con prescrizione parallela a quella dell’art. 2657 c.c. e richiama

81

limitatamente ad alcuni tipi di preliminari. Questa trascrizione ha un effetto prenotativo

in quanto attribuisce efficacia retroattiva alla trascrizione del definitivo in analogia con

l’art. 2652 c.c.; difatti 261 non senza significato appare la stessa collocazione della norma

nel codice civile, subito dopo gli artt. 2643, 2644 e 2645 c.c., e non di seguito all’art.

2652. Questa disposizione ha introdotto una notevole innovazione nel regime delle

trascrizioni perché tutela il diritto immobiliare oggetto del preliminare in modo tale da

tutelare il promissario acquirente dall’eventualità di atti dispositivi del futuro venditore

contrastanti al naturale evolversi del contratto preliminare. In questo caso è da

riscontrarsi la volontà legislativa di trascrivere un contratto con effetti obbligatori

(l’unico caso, poiché solitamente solo le obbligazioni reali aventi ad oggetto beni non

mobili sono assoggetti alla disciplina della trascrizione 262, anche se è possibile la

trascrizione della domanda giudiziale a norma degli articoli 2690 n°1 e 2652 n°2) in

quanto il preliminare rappresenta fonte di obbligazioni consequenziali che istituiscono

un vincolo obbligatorio terminante in un trasferimento di proprietà o di diritto reale e

che impone un vincolo rilevante sul bene oggetto del contratto.

I contratti preliminari trascrivibili sono determinabili dal disposto normativo dell’art.

2643 c.c. nn°1, 2, 3, 4 263. Il raggio operativo è estremamente variegato, comprende: i

contratti traslativi della proprietà di immobili, ed i contratti che costituiscono,

trasferiscono, o modificano, i diritti reali su beni immobili.

la posizione isolata di Di Maio che deduce un nuovo tipo di contratto: il preliminare in forma pubblica o autentica, l’unico ad essere “degno” di trascrizione. 261 Cfr. F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., 1997, p. 36 e ss.; Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit., p. 388 nota n°22; ivi gli autori sottolineano ,concordando con Gazzoni, che la dottrina tradizionale attribuisce agli artt. 2643, 2644 e 2645 c.c. la disciplina della funzione tipica e primaria della trascrizione nella efficacia cd. “dichiarativa” di risoluzione delle controversie tra più aventi causa da un comune autore; contra Sicchero e Pugliatti, per i quali, la trascrizione assolve primieramente funzioni di pubblicità di fatti, di tutela dell’affidamento dei terzi sul potere economico di un soggetto in ordine a beni immobili, e cioè sulla titolarità di diritti reali immobiliari; contra Cfr. G. GABRIELLI, in Vita Notarile n°2, Maggio – Agosto 1998 pt. 2, p. 745; vedi anche Cfr. U. BECHINI, in riv. ult. cit., pp. 248 - 249. 262 Cfr. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 12. 263 Cfr. F. CAMILLETTI, in Vita Notarile, cit., p. 1138; Cfr. F. ALCARO, in riv. ult. cit., p. 604; Cfr. C. M. TARDIVO, in Vita Notarile, 1997 fasc. 1, pt. 1, p. 115; Cfr. S. DELLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., p. 13; Cfr. P. E. CORRIAS, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1999 fasc. 3, p. 1022. Corrias evidenzia che dalla lettura congiunta del comma 1° e 2° dell’art. 2645 bis c.c. emerge che i contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai nn°1), 2), 3), 4) dell’art. 2643 c.c. e, quindi, sicuramente anche i preliminari di compravendita, possono essere seguiti da un contratto definitivo oppure da un altro atto che costituisca comunque esecuzione degli stessi. Il legislatore ha indicato chiaramente che l’operazione negoziale che dilaziona in due fasi la realizzazione del programma complessivo, può articolarsi in due fattispecie ben distinte tra loro: la prima costituta dalla sequenza contratto preliminare – contratto definitivo e la seconda da quella contratto preliminare – atto di esecuzione diverso dal contratto definitivo.

82

Per parte della dottrina, 264 se si dovesse seguire un’interpretazione strettamente

letterale, si potrebbe escludere il preliminare di società, per i conferimenti immobiliari

(contratto previsto dal n°10), e porrebbero esserci incertezze per l’ammissibilità o meno

della trascrizione del preliminare di transazione (prevista dal n°13). In realtà è

preferibile ricondurre nell’alveo dell’art. 2643 c.c. n°1 tutti i contratti produttivi di

effetti reali su beni immobili (sia contratti nominati e sia contratti atipici). Dunque,

sarebbero trascrivibili la transazione esplicante effetti reali, la trascrizione che dispiega

o risolve le liti su diritti immobiliari e l’atto costitutivo di società, tramite il quale si

conferisce la proprietà di un immobile. Inoltre, 265 più in generale, si deve

ricomprendere nella nozione di preliminare ogni negozio avente per oggetto

l’assunzione dell’obbligo di trasferire la proprietà di un immobile e per estensione ogni

contratto con tali effetti e produttivo del medesimo effetto obbligatorio come: il negozio

fiduciario, il mandato senza rappresentanza ad acquistare immobili, l’accordo di

separazione consensuale tra coniugi, il preliminare di compravendita di eredità e di

azienda (se compreso un immobile). Per il principio “ inclusio unius, exclusio alterius”

restano non trascrivibili i preliminari aventi ad oggetto beni mobili registrati 266; il

preliminare di preliminare dei contratti di cui all’art. 2643 nn°1, 2, 3, 4 c.c.; in questa

ipotesi toccherà al giudice adottare una classificazione sulla scorta della volontà delle

parti; il preliminare di un contratto avente efficacia estintiva, 267 dal momento che il

contratto può rientrare nel più ampio contenitore degli atti di rinunzia ex art. 2643 n°5

c.c.; il preliminare di divisione perché deve essere trascritto ai sensi dell’art. 2646 c.c.,

ma con una specificità per l’assegnazione di beni sociali in natura ai soci che, pur

essendo regolamentato dalle norme in tema di divisione in base al richiamo dell’art.

2283 c.c., se ha ad oggetto il trasferimento di immobili, deve seguire la disciplina

dell’art. 2643 n°1 268; e 269 i contratti ad effetti obbligatori per i quali sia prevista la

264 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 56. 265 Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 532. 266 Cfr. A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 122. 267 Vedi anche A. CHINALE, op. ult. cit., p. 58 contra Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 13 e 104 e A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 123, per il quale sembrano trascrivibili, il contratto di divisione di diritti reali immobiliari di godimento, il contratto di mandato a compiere negozi traslativi di tali diritti, i negozi fiduciari, in cui il fiduciario si obbliga a trasferire tali diritti a favore del sfiduciante o di terzi. 268 Cfr. F. LOFFREDO, Contratto preliminare, trascrizione e tutela del promissario acquirente in Giurisprudenza Italiana, 1991, fasc. 7 pt. 1, p. 808 sulla tesi della trascrivibilità della vendita obbligatoria; 269 Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit., p. 385.

83

trascrizione (locazione ultranovennale di immobili art. 2643 n°8 c.c., il conferimento in

società o in associazione del godimento ultranovennale di immobili, l’anticresi).

Ovviamente, 270 non sono trascrivibili i preliminari stipulati in forma di semplice

scrittura privata: in tale ipotesi, se si intende procedere alla trascrizione di tali contratti,

occorrerà preventivamente autenticare le sottoscrizioni presso un notaio, oppure (se

nasce controversia tra le parti contraenti) ottenerne l’accertamento giudiziale.

In dottrina si è sostenuto che 271 la ragione di tali esclusioni non sia affatto chiara

(soprattutto se si considera – alla luce della giustificazione pratica della possibilità di

trascrivere il contratto preliminare, data dalla già riconosciuta facoltà di trascrivere

immediatamente la domanda intesa a conseguire l’esecuzione in forma specifica – la

circostanza che ben può essere trascritta anche la domanda di sentenza che tenga luogo

di tutti i contratti definitivi soggetti a trascrizione), deve ritenersi che non sia consentito

all’interprete operare senza l’allargamento delle sfera di applicazione della nuova

disciplina. Potrà semmai denunciarsi l’illegittimità costituzionale di tale disciplina, nella

parte in cui, senza razionale giustificazione, esclude la possibilità di trascrivere i

contratti preliminari dei contratti elencati nei nn. 5 e da 8 a 13 dell’art. 2643, nonché il

contratto preliminare di ipoteca.

Un problema di legittimità costituzionale dell’art. 2645 – bis c.c., nei sensi innanzi

prospettati non sembra peraltro porsi; perché, da un lato, una differenza tra contratti

preliminari di contratti definitivi destinati a produrre effetti reali e contratti preliminari

di contratti definitivi destinati a produrre effetti obbligatori rientra nella discrezionalità

del legislatore (altrimenti si porrebbe il problema della legittimità costituzionale dell’art.

2643 c.c. in quanto riferente esclusivamente a contratti ad effetti obbligatori inerenti a

beni immobili), e dall’altro, l’art. 2645 – bis c.c. è ispirato alla esigenza di garantire il

promissario acquirente non tanto dalla mancata realizzazione degli effetti definitivi,

quanto dal rischio del mancato recupero del prezzo versato (spesso per intero) nel caso

di inadempimento del promittente venditore e tali esigenze non sembrano configurabili

con riferimento ai contratti preliminari di contratti definitivi ad effetti obbligatori di cui

è prevista la trascrizione, nel caso di inadempimento del proprietario 272. Così facendo,

270 Cfr. B. IANNIELLO, in riv. ult. cit., p. 3461. 271 Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 532; Cfr. U. BECHINI, in riv. ult. cit., p. 249. Bechini sottolinea che la scelta del legislatore è criticabile sul piano sistematico, ma è facilmente spiegabile su quello teleologico in quanto tali fattispecie sono estranee alle dinamiche commerciali ove esso ha inteso incidere. 272 Cfr. R. TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente dopo il d.lgs. 20 giugno 2005 n°122, 2005, Milano, Giuffrè, p. 8; vedi anche A. CHINALE, op. ult. cit., p. 59; Cfr. A. M.

84

il legislatore ha considerato sia gli effetti (in modo da confermare che oggetto della

pubblicità non è l’atto, bensì l’effetto prodotto dall’atto stesso) e sia la trascrivibilità di

preliminari aventi ad oggetto contratti produttivi di quei medesimi effetti (disegnando

per il preliminare un sub – sistema di tassatività degli effetti più ristretto rispetto

all’elenco contenuto nell’art. 2643 c.c.) 273.

Sono sicuramente trascrivibili i contratti preliminari bilaterali. Per quanto attiene ai

contratti preliminari unilaterali, per una parte della dottrina 274 dovrebbe ritenersi che la

trascrivibilità vada circoscritta a quelli nei quali il soggetto obbligato a stipulare il

contratto definitivo sia il promettente alienante, non anche quelli che impegnino il solo

promittente acquirente; infatti, 275 sembra evidente che, se merita tutela, in virtù della

trascrizione, il diritto di acquistare in futuro un diritto immobiliare, tale tutela non può

MARCHIO, in riv. ult. cit., p.1318; Cfr. A. CANNAVALE, in riv. ult. cit., p.473; Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit., p. 385; 273 Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit., p. 385. 273 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 57. 274 Cfr.A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 20 sulle posizioni di Gugliermucci, Formaggini, Ricci; Cfr. V. DE DONATO, in riv. ult. cit., p. 416; ivi, per l’autrice solo in questa ipotesi si crea, in relazione ad un determinato immobile, un’aspettativa di acquisto meritevole di tutela; Cfr. U. BECHINI, in riv. ult. cit., p. 250. 275 Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 533, l’autore propone l’interrogativo sulla trascrivibilità del patto d’opzione, in quanto, anch’esso comporta un’attribuzione di un diritto all’acquisto; vedi anche G. MARICONDA, in La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., pp. 26 – 27 ove l’autore sottolinea che non dovrebbero esserci problemi circa la possibilità di trascrivere il preliminare unilaterale. Tuttavia, in sede accademica si è fatto uno strano ragionamento: poiché l’opzione non si può trascrivere, di conseguenza anche il preliminare unilaterale non può essere trascritto. Per l’autore questo ragionamento è sbagliato perché nel preliminare unilaterale è il contratto che è volto al trasferimento attraverso l’attuazione dell’obbligo di trasferire a favore del promissario acquirente, mentre nell’opzione la contrattualità è al di fuori del meccanismo traslativo; Cfr. G. TATARANO, in La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 180, ivi l’autore riferisce che prima della legge 30 del 1997, solo qualche voce isolata sosteneva la trascrivibilità del preliminare, mentre da più parti veniva affermata la trascrivibilità dell’opzione sulla base della considerazione che attraverso l’opzione ci si spogliava del potere di disposizione del bene, in questo caso bene immobile. Per l’autore, dopo questa novella, dubbi sulla trascrivibilità dell’opzione non se ne possono avere per una ragione semplicissima: non si tratta di fare una applicazione analogica, ma bensì ricorrere ad un’argomentazione a fortori. Se è trascrivibile una situazione obbligatoria, a maggior ragione deve essere tutelata la posizione di colui che è beneficiario del diritto di opzione in quanto si ispira ad un diritto potestativo. La soluzione auspicata dall’autore è risolvere i dubbi sulla trascrivibilità di alcune situazioni attraverso l’istituto della trascrizione con riserva introdotta dalla novella dell’’85 con l’inserzione nel codice civile dell’art. 2674 - bis; Cfr. G. CIAN, in Studium Iuris, cit., p. 215 che ammette la trascrizione del preliminare unilaterale, mentre nega questa possibilità per il patto d’opzione e il contratto di vendita di cose altrui, poi Cfr. G. CIAN, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 381, l’autore fa un’analisi comparatistica con il diritto tedesco e ne deduce che con la trascrivibilità del preliminare, vediamo introdotto nel nostro sistema un istituto in certa misura simile alla Vormerkung tedesca (anche se con rilevanti diversità); in senso negativo A. CHINALE, op. ult. cit., p. 61; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 21; F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, ne Il codice civile – Commentario diretto da Schlesinger, Artt. 2643 – 2645, Milano, 1991, pp. 350 e 353; A. CANNAVALE, in riv. ult. cit., p. 473, ivi l’autore ammette la trascrizione del preliminare unilaterale, ma non per l’opzione perché nel contratto unilaterale esiste la sequenza contratto (preliminare) – contratto (definitivo), dall’opzione nasce, solo una proposta irrevocabile come tale non trascrivibile; M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit, pp. 385 - 386.

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dipendere dalla circostanza che la fattispecie costitutiva dello ius ad rem comporti o no,

fra i propri effetti, anche l’obbligo di acquistare: l’interesse del promissario è della

stessa intensità, e merita pari protezione, indipendentemente dal fatto che egli sia anche

promittente. Nel caso opposto, nessun impegno viene assunto dall’(eventuale) alienante:

una trascrizione a suo carico, che limiti la libera sua disponibilità dell’immobile, non

avrebbe ragion d’essere 276.

Per altra parte della dottrina 277 non sarebbe ipotizzabile la trascrizione del preliminare

unilaterale, poiché, la fattispecie suddetta, non mette in gioco gli interessi tipicamente

correlati al preliminare bilaterale; nel senso che, ivi, il promissario acquirente si riserva

di decidere in futuro, invece di obbligarsi, e quindi evita una regolamentazione

paritetica degli interessi. In altre parole, il preliminare unilaterale si apparenta con la

proposta irrevocabile e con il patto d’opzione e si allontana dal processo di

trasferimento della proprietà.

Le ragioni giustificative della scelta legislativa sono: da un lato, disciplinare, secondo

principi di trasparenza e di tutela delle posizioni economicamente più deboli,

principalmente un particolare settore della contrattazione immobiliare, quale quello che

vede contrapposti “il promittente alienante - costruttore” al “promissario acquirente -

consumatore”; dall’altro, allargare l’area dell’effetto prenotativo ad altre ipotesi degli

atti indicati nell’art. 2643 c.c. 278.

E’ pacifico che sulla base dell’art. 2645 – bis c.c. non è possibile trascrivere i patti di

prelazione, in considerazione della netta contrapposizione tra contratto preliminare e

patto di prelazione: in effetti, chi concede una prelazione non destina affatto il bene

all’acquisto altrui, ma si riserva piena libertà di valutare in futuro se l’alienazione gli

convenga 279.

276Cfr. U. BECHINI, in riv. ult. cit., p. 251 e nello stesso senso A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 21. 277 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 60. 278 Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit, pp. 385 - 386, gli autori spiegano la che ratio legis consiste proprio nell’allargare l’ambito di operatività della primaria funzione della trascrizione all’area dei preliminari, inevitabilmente detta trascrivibilità non poteva che essere circoscritta alle ipotesi ove tale funzione già manifestava appieno, come è certo nelle ipotesi contemplate dall’art. 2643 n.ri 1, 2, 3,e 4 c.c.; Cfr. F. CAMILLETTI, in Vita Notarile, cit., p. 1139; GAZZONI F., in Il codice civile – Commentario diretto da Schlesinger, Artt. 2643 – 2645, cit., p. 98. 279 Cfr. R. TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente dopo il d.lgs. 20 giugno 2005 n°122, cit., p. 10; G. GABRIELLI; in Rivista di diritto civile, 1997, cit, p. 533; Cfr. A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 122, ivi l’autore sottolinea che nel patto di prelazione il promittente si riserva la libertà di decidere in futuro an, quando e quantum dell’alienazione del bene medesimo contra C. M. BIANCA, Diritto civile, III ( Il Contratto), Milano, 1984, p. 272; A. CATRICALA’, voce Patto di preferenza, in Enciclopedia del diritto, XXXII e A. FORMIGGINI, Il fallimento dei contratti preliminari in Rivista trimestrale di diritto e di procedura civile, 1997 fasc. 2, p. 393. Per Formaggini, l’art. 2645 bis parla dei

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Dibattuto in dottrina 280 è il caso di preliminare di vendita di cosa altrui: la dottrina e

giurisprudenza maggioritaria ne ammette la trascrizione in conseguenza della

innovazione legislativa che consente ormai la pubblicità di un contratto privo di effetti

traslativi diretti e, di conseguenza, in grado di svolgere un’utile funzione solutoria

qualora sorgessero conflitti tra più promissari acquirenti del non dominus (tra i quali

prevarrà il primo trascrivente e non solo, è ammessa la domanda diretta ad ottenere

l’esecuzione specifica del relativo preliminare) ed una parte, che non ne ammette la

trascrivibilità in quanto non è ritenuto ammissibile un vincolo di prenotazione contro un

soggetto, privo della legittimazione ad alienare, che non risulti proprietario dai registri

immobiliari, non potendosi in questo caso far sorgere la nascita del privilegio a favore

del promissario acquirente.

L’art. 2645 bis, commi 4, 5 e 6 ammette espressamente la trascrizione di preliminari

concernenti edifici da costruire o in corso di costruzione, con l’ammissione di una

efficacia prenotativa immediata della trascrizione stessa 281, risolvendo in tal modo il

contratti preliminari ”anche se sottoposti a condizioni”. Include così la prelazione, che altro non è se non una promessa di vendita condizionata, sia pure soggetta alla condizione potestativa della volontà dell’una e dell’altra parte: se venderò, se vorrò comprare. Pertanto anche i patti di prelazione costituiti per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, sempre trascritti anteriormente al fallimento, hanno effetto erga omnes. Cfr. Cass. 13 maggio 1982, n°3009 in C. COCCIA, Sul patto di prelazione ed in particolare sull’ammissibilità di una stipulazione senza limiti di tempo in Giurisprudenza Italiana, 1983 fasc. 10, pt. 1, p. 1534: “il patto di prelazione ha natura obbligatoria e pertanto non è soggetto a trascrizione”. Cfr. Tribunale Trieste, 30 ottobre 2000 (decreto), in L. PELLEGRINI, Patto di prelazione ed annotazione tavolare in Giurisprudenza Italiana, 2001 fasc. 4, p. 732. 280 Fra tutti: Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 24 e Cfr. Cass. 10 marzo 1997, n°2126 e Cass. 11 dicembre 1992, n°13121 in A. MACRI’, Sull’immediata trascrivibilità della vendita di cosa altrui in Giurisprudenza Italiana, 1998 fasc. 4, p. 648 favorevoli al preliminare di vendita di cosa altrui contra A. CHINALE, op. ult. cit., p. 61. Si rinvia inoltre a U. BECHINI, in riv. ult. cit., pp. 251 – 252. 281 Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 21 - 24. L’autore sottoline il valore sistematico non trascurabile assunto dalla novella, poiché pone fine alle incertezze che dottrina e giurisprudenza avevano in ordine alla trascrizione di contratti traslativi o costitutivi di diritti reali su edifici futuri; Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., paragrafo 10 pp. 89 – 94, ivi l’autore sottolinea che il preliminare e la nota di trascrizione devono indicare la porzione di edificio e la quota del diritto che spetterà al promissario acquirente sull’edificio, espressa in millesimi; Cfr. A. M. MARCHIO, in riv. ult. cit., p. 1318, ivi l’autrice evidenzia la similitudine della normativa italiana a quella francese (legge 3 gennaio 1967 n°3 art. 1601 – 1 / 4 Code Napoleon); Cfr. R. DE MATTEIS, in riv. ult. cit., paragrafo 4 pp. 318 – 338, l’autrice questo tipo di preliminare divulgatosi nella prassi come contratto preliminare ad effetti anticipati, che nelle declamazioni giurisprudenziali è venuto a configurarsi talvolta come un vero e proprio contratto atipico, ove il consenso al trasferimento si pone come atto conclusivo a carattere analogo a quello dei negozi di trasferimento che hanno causa aliunde, talaltra come un comune contratto di vendita caratterizzato solo da una particolare disciplina del trasferimento del diritto venduto; per l’autrice, il nostro legislatore, al contrario di quello francese (l. n°67 – 3 du 3 janvier 1967), non interviene direttamente sulla forma giuridica, ma privilegia l’adozione di strumenti già sperimentati in campo immobiliare, in grado di prevenire situazioni di conflitto e posizioni di abuso; Cfr. F. CAMILLETTI, in Vita Notarile,. cit., p. 1139; Cfr. B. IANNIELLO, in riv. ult. cit., p. 3461, ivi l’autrice sottolinea che non è più richiesto (a differenza di quanto inizialmente previsto nel testo del d.l. 669/1996) che le parti alleghino al preliminare un “apposito elaborato redatto da un tecnico abilitato, asseverato da

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dibattito dottrinario sull’ammissibilità o meno di tale trascrizione. Per una parte della

dottrina, 282 la norma in questione non può essere interpretata nel senso della necessità

(e sufficienza) della sola indicazione, nel contratto preliminare, della superficie della

porzione immobiliare promessa in vendita, perché in tal caso si dovrebbe concludere

che il legislatore ha previsto la trascrivibilità dei contratti preliminari nulli per

indeterminatezza dell’oggetto. Le giustificazioni di questa dottrina si basano

sull’incertezza della individuazione dell’immobile facente parte di un edificio da

costruire solo sulla base della sua superficie, senza indicazioni precise del piano e della

sua posizione rispetto alle altre unità immobiliari, secondo il cui progetto verrà edificato

l’edificio.

Neppure pare trascrivibile un preliminare avente per oggetto una cosa generica. Infatti

da un lato la formalità non consentirebbe di individuare quale bene subisce l’effetto di

prenotazione , e d’altro lato il definitivo non conterrebbe un riferimento univoco al

preliminare. La trascrizione potrà essere presa soltanto dopo l’atto di scelta, che

concorre a fornire il titolo 283.

Vi è chi 284 pone il problema della trascrivibilità di tali contratti in termini differenti da

come si pone per i contratti traslativi. Per questa dottrina il quesito principale consta

nello stabilire se il contratto sia trascrivibile immediatamente, ovvero prima

dell’individuazione del concreto immobile, determinato nel contratto solo per

l’appartenenza ad un genus limitatum. Per cui, anche se si ammettesse la non

trascrivibilità del contratto prima dell’individuazione del bene, si dovrebbe ammettere

giuramento”; Cfr. U. BECHINI, in riv. ult. cit., p. 260; Cfr. S. DELLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., p. 31; Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 547 e ss.. 282 R. TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente dopo il d.lgs. 20 giugno 2005 n°122, cit., pp. 24 – 26, ivi l’autore esplicita che, la previsione della necessità di indicazioni della superficie e della quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa all’intero edificio espressa in millesimi, ha un senso in relazione alla disciplina dell’art. 2645 – bis, comma 5, c.c. in ordine alla conseguenza della mancata coincidenza tra superficie indicata nel contratto preliminare e superficie effettiva dell’unità immobiliare realizzata. Se l’eventuale difformità delle superficie indicate supera di un ventesimo quella indicata nel contratto preliminare, quest’ultimo non produce effetti e di conseguenza, il contratto definitivo rimane opponibile ai terzi che avessero effettuato trascrizioni od iscrizioni successivamente alla trascrizione del contratto preliminare. La superficie utile da calcolare, secondo un’interpretazione letterale, è rappresentata dalla superficie interna, ovvero al netto dello spessore dei muri perimetrali o comuni o divisori che delimitano l’immobile oggetto del contratto. Ovviamente, l’indicazione dei millesimi necessita per la trascrivibilità e non per la validità del contratto preliminare e va riportata nella nota di trascrizione; Cfr. F. ALCARO, in riv. ult. cit., p. 604 nota n°4; Cfr. C. M. TARDIVO, in riv. ult. cit., p. 119, ivi l’autore evidenzia che anche qualora vi sia l’accordo tra le parti (banca e promissario acquirente) per quote superiori, sarà necessario una nuova iscrizione ipotecaria in quanto non opererà automaticamente l’ipoteca “fondiaria” sul preliminare; Cfr. F. PADOVINI, Sulle novità in materia di libri fondiari e di procedure di intavolazione in Studium iuris, 2003 fasc. 2, p. 151. 283 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., pp. 61 – 62; contra U. BECHINI, in riv. ult. cit., p. 252. 284 Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 25 – 26.

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in ogni caso la trascrizione del preliminare equivalente (avente effetto prenotativo in

riferimento al completo genus limitatum in esso desunto). Con il perfezionamento del

definitivo, ove è individuato l’immobile, l’effetto prenotativo della trascrizione del

preliminare varrà esclusivamente per quel determinato bene e non più per l’intero genus

limitatum. Per parte della dottrina, 285 un limite alla trascrivibilità del contratto

preliminare discenderebbe solo nelle ipotesi in cui esso concerna porzioni di edifici

futuri dalle norme (art. 2645 – bis, comma 4, e 2659 c.c.) che richiedono, a tal fine,

l’indicazione, nel contratto e nella relativa nota di trascrizione, della superficie utile

dell’unità immobiliare, norme che rendono più difficile, in questi casi, la promessa di

alienazione di un immobile determinato solo nel genere.

Nessun problema sembra sussistere per il contratto preliminare a favore di terzo:

stipulante sarà il promissario – acquirente, il quale procederà alla provvista e

promittente sarà il promittente – alienante; la trascrizione sarà eseguita a favore del

terzo e contro il promittente – alienante; ovviamente occorrerà, ai fini del

perfezionamento dell’operazione, la dichiarazione del terzo di voler approfittare del

beneficio; tale dichiarazione sarà annotata a margine della prima trascrizione o quanto

meno trascritta autonomamente. Se lo stipulante revoca la stipulazione o se, il terzo

dichiara di non volerne profittare, la trascrizione dovrà essere ripetuta contro il

promittente – venditore a favore dello stipulante 286.

Per quel che riguarda la 287 trascrizione del contratto per persona da nominare si sono

sempre occupati gli interpreti, in relazione alla norma dell’art. 1403, comma 2, c.c.. Ma

l’interesse pratico dell’indagine era finora scarso, essendo raro il caso in cui si

concludesse per persona da nominare un contratto con efficacia immediatamente

traslativa, poiché le parti preferivano, nell’incertezza sull’identità del definitivo

acquirente 288, concludere un semplice contratto preliminare. In questo caso, se

285 Cfr. R. TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente dopo il d.lgs. 20 giugno 2005 n°122, cit., p. 23. 286 Cfr. A. CANNAVALE, Il contratto preliminare trascritto in Vita Notarile, 1998 fasc. 1, pt. 2, p. 477. 287 Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, paragrafo 6 pp. 540 – 542; Cfr. A. M. MARCHIO, in riv. ult. cit., p. 1319, ove l’autrice riferisce che le origini storiche del contratto vengono legate all’esigenza di consentire alle persone del ceto elevato di non esporre il loro nome come acquirenti di immobili in pubbliche aste; Cfr. A. CANNAVALE, in riv. ult. cit., p. 476. Cannavale pone l’accento sul profilo fiscale, ovvero l’obbligo di nominare il soggetto entro tre giorni dalla stipula, pena la duplice imposizione fiscale. Per ovviare il problema, si potrebbe prevedere la riserva di nomina da esercitarsi entro tre giorni dalla stipula del definitivo. 288 Cfr. F. ALCARO, in riv. ult. cit., p. 608; ivi l’autore distingue, nel caso in cui la riserva venga differita alla stipula del definitivo, due casi: l’ipotesi in cui la riserva operi nel senso di individuare il soggetto destinatario finale dei diritti e degli obblighi, dall’ipotesi in cui la riserva miri ad individuare il soggetto che assumerà l’obbligo della stipula del definitivo.

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interrogativi sussistono sulla trascrizione, essi non concernano la trascrivibilità del

contratto (definitivo o preliminare) ma, in generale, gli effetti della trascrizione (del

contratto per persona da nominare e soprattutto) della dichiarazione di nomina 289.

E’ controverso se rientri nell’ambito del contratto preliminare a favore di terzo quello le

cui pattuizioni prevedono che il promissario potrà, al momento della conclusione del

contratto definitivo, designare un altro soggetto che tale ultimo contratto stipuli in

posizione di acquirente. Alla risposta affermativa data al quesito dalla giurisprudenza, si

è opposto in dottrina che manca l’elemento caratterizzante costituito da una clausola

che, deviando gli effetti negoziali (o meglio, parte di essi) rispetto al loro normale

dispiegarsi, determina l’acquisto di un diritto in capo ad un soggetto non contraente 290.

289 Cfr. A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 26; A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 123; Cfr. C. M. TARDIVO, in riv. ult. cit., p. 116, ivi l’autore sottolinea i problemi dal punto di vista civilistica entro cui dovrà (ma deve ?) comunicare la propria eventuale accettazione. 290 Cfr. R. TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente dopo il d.lgs. 20 giugno 2005 n°122, cit., p. 21 e ss., ivi l’autore fa ricorrere la figura in esame nell’ipotesi in cui l’effetto di un contratto sia da attribuire ad un terzo che possa pretendere dal promittente la conclusione del contratto definitivo (c.d. pactum de contraendo cum tertio). In questo caso, il contratto (a detta dell’autore) deve più precisamente qualificarsi come preliminare unilaterale, dal momento che, il terzo non può obbligare il promittente a contrarre.

90

3.4. Effetto prenotativo della trascrizione e disciplina della pubblicità

dichiarativa

Nel sistema pubblicitario del codice civile (precedente all’introduzione della novella

oggetto di tale studio), un’efficacia prenotativa si riconosceva esclusivamente alla

trascrizione delle domande giudiziali e non già a quella di atti di diritto sostanziale:

proprio dalla trascrizione della domanda, in quanto atto iniziale di un procedimento, è

infatti di non esplicare effetti di per sé, ma di importare piuttosto retroazione degli

effetti dell’atto finale del procedimento stesso o, secondo i casi, della trascrizione di tale

atto. La nuova disciplina, ha esteso la funzione prenotativa alla trascrizione del contratto

preliminare, di conseguenza al promissario dell’alienazione sono opponibili tutte le

trascrizioni o iscrizioni successive contro il promittente, retroagendo fino ad essa la

trascrizione del contratto definitivo e della sentenza che ne tiene luogo 291. Ad attribuire

291 Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 534; Cfr. A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 123. Guarneri si sofferma ad evidenziare la rilevanza della novità sistematica. Per questo autore, taluno evoca senza difficoltà la categoria della prenotazione (riferimento a Gabrielli e Mengoni), per la quale, com’è ben noto, gli effetti dell’atto finale del procedimento retroagiscono al momento dell’atto iniziale, sottraendo così efficacia a iscrizioni o trascrizioni medio tempore da terzi contro il comune autore. Per altri, non è assimilabile in toto all’istituto della Vormerkung del BGB, perché questa, a differenza della sua corrispondente italiana, tutela il prenotato contro gli atti posti in essere a suo danno nelle procedure esecutive, concorsuali o individuali (riferimento a Cian). Altri (riferimento a Gazzoni) rilevano che il termine prenotazione è riduttivo per le potenzialità del preliminare. Per altri ancora (Torrente e Schlesinger) è meglio utilizzare la categoria concettuale di “prevalenza”; Cfr. R. RASCIO, in riv. ult. cit., p. 372 e ss.; Cfr. Cass. 14 aprile 2000, n°4819 in L. SALOMONE, La trascrizione del preliminare di vendita e fallimento del promittente venditore in Rivista di diritto privato n°2, 2004, pp. 377 – 378 nota n°2, con riferimento al preliminare immobiliare; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, in op. ult. cit., p. 38 e ss. vedi soprattutto nota n°79. Unica voce discorde è F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., p. 24 e ss.. Ivi, l’autore si interroga se la collocazione scelta dal legislatore sia vincolante o meno per l’interprete. Il problema di fondo di deve al fatto che la trascrizione è prevista dall’art. 2645 bis (per i nn°1, 2, 3, 4 dell’art. 2643), ma non vi è nessun richiamo all’art. 2644; Per l’autore, anche se l’art. 2645 bis c.c. sembri regolare una mera prenotazione, la trascrizione del preliminare opera in base all’art. 2644 c.c. rendendo direttamente opponibile ai terzi il preliminare, dirimendo le controversie circolatorie. Secondo Gazzoni, l’efficacia prenotativa accolta dalla dottrina restante non convince perché il preliminare di vendita è una vendita obbligatoria, dalla quale discende un ius ad rem e non un ius in persona. Si è difronte un impegno traslativo che giustifica l’opponibilità e la stessa novella, a dire dell’autore, ricostruisce il preliminare di vendita come vendita obbligatoria. Per l’altra dottrina citata, la tesi riferita non sembra condivisibile per le seguenti ragioni:

1. non si può ricostruire il preliminare come vendita obbligatoria; 2. la norma dettata dal nuovo art. 2645 bis comma 2° è inequivocabile (per il parallelismo

terminologico esistente con l’art. 2652 n°2 c.c.) per il ricollegamento della trascrizione del preliminare ad un effetto prenotativo.

Per Gazzoni, il riconoscere alla trascrizione del preliminare l’efficacia di cui all’art. 2644 c.c. discenderebbe da argomentazioni di carattere sistematico – normativo, per cui, il riconoscere alla trascrizione del preliminare una mera prenotazione, significherebbe avere una pubblicità contraddittoria (per l’inaccoglibilità della tesi si rinvia a Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, in op. ult. cit., note n°31, 85, 154, 159 e 161).

91

l’indicata funzione prenotativa alla pubblicità del contratto preliminare ha indotto

anzitutto un brano, chiaramente indirizzato in tal senso, della Relazione ministeriale

illustrativa del decreto legge dal quale la nuova prescrizione è stata introdotta; l’impulso

all’introduzione di tale prescrizione si deve innanzitutto al notariato, favorevole, de lege

ferenda, ad ammettere la pubblicità del contratto preliminare; ma non si deve

dimenticare l’apporto di un illustre civilista, il quale aveva osservato che non vi era

ragione in forza della quale la previsione di una pubblicità con efficacia prenotativa

dovesse essere limitata ai soli atti introduttivi di un processo, di cognizione od esecutivo 292.

Tuttavia, per parte della dottrina, 293 attribuire alla trascrizione del preliminare

un’efficacia esclusivamente prenotativa di successive trascrizioni, sottintende una

svalutazione del contenuto e della portata di questo contratto. L’effetto prenotativo vale

infatti tipicamente a giustificare la trascrivibilità di atti privi di efficacia esterna e

destinati soltanto ad avviare un procedimento (giudiziale o stragiudiziale) alla fine del

quale solamente si produrrà l’atto con rilevanza esterna. Da qui la tradizionale

ricostruzione del rapporto tra trascrizione della domanda giudiziale e della sentenza,

riproposta per la sequenza preliminare – definitivo.

Il principio di trascrivibilità solo degli atti traslativi non pone alcuna preclusione logica

all’ammissione di una forma di trascrizione provvisoria fondata un atto preparatorio di 292 Cfr. G. GABRIELLI, in Vita Notarile, cit., pp. 741 – 750, per il dibattito avuto in dottrina in riferimento all’innovazione in materia di pubblicità immobiliare introdotta dal d.lgs. del 1996, convertito in legge nel 1997 e per le posizioni di Mengoni; contra l’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 134 e ss e F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., p. 26, nonché in Commentario del Codice civile, cit., p. 701. Per questi due autori, il legislatore assoggettando il contratto preliminare immobiliare a pubblicità, avrebbe modificato la natura di quest’ultimo, da mera pattuizione interna a promessa contrattualmente impegnativa, facendo sì che il preliminare divenga il vero e proprio titolo del futuro trasferimento ed il contratto definitivo sia degradato ad un semplice modus acquirenti, fondato su una causa solutoria. Molto interessante è la critica di G. Gabrielli a F. Gazzoni sulla tesi che appiattisce la figura del contratto preliminare su quella della vendita obbligatoria, si rinvia a G. GABRIELLI, in Vita Notarile, cit., pp. 743 – 744 e F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., p. 19 e ss.. 293 Cfr. E. CAMILLERI, in riv. ult. cit., pp. 143 – 144, per l’autore, l’art. 2645 bis va ricollegato al disposto dell’art. 2644 e, quindi, alla trascrizione del contratto preliminare si devono riconoscere gli effetti di opponibilità che da questa norma derivano; e nelle pp. 110 – 111 l’autore ricorda le varie dispute in dottrina sulla trascrivibilità o meno del preliminare antecedenti alla legge n°30 del 1997. La dottrina prevalente (Natoli, Pugliatti, Nicolò, L. Ferri, D’Orazi Flavoni, Zanelli, Mariconda) escludeva l’applicazione della disciplina dell’art. 2643 e ss. c.c. al contratto preliminare in ragione della tassatività delle previsioni legislative in materia di pubblicità. Altra dottrina (Gazzoni) sensibile alla tutela del promissario acquirente auspicava in una prospettiva de iure condendo una modifica dell’art. 2643 che annoverasse tra gli atti trascrivibili anche il contratto preliminare. Altra dottrina ancora, riteneva possibile, nel vecchio quadro normativo, assoggettare il preliminare al regime della trascrizione; vi era chi (Mengoni) si spingeva addirittura a sostenere la trascrivibilità provvisoria del preliminare come atto preparatorio di un’alienazione sulla base dell’art. 2674 bis c.c.. Un autore (Romano) vedeva come basamento della trascrizione gli effetti giuridici dell’atto, per cui nulla vietava la rilevazione di situazioni preparatorie al novero dell’art. 2643.

92

una alienazione, in funzione prenotativa del grado della futura trascrizione; la rilevanza

attribuita alla trascrizione della domanda giudiziale dall’art. 2652, n°2 non ha uno

specifico fondamento in principi di diritto processuale. Non si vede perché questo

effetto non possa essere collegato alla trascrizione dello stesso contratto preliminare 294.

La trascrizione del contratto preliminare, 295 non realizza una pubblicità compiuta, bensì

genera un effetto prenotativo che, come già anticipato, fa retroagire gli effetti della

trascrizione dell’atto definitivo al momento della trascrizione del negozio stesso;

cosicché, nei rapporti con terzi, è come se l’atto o la sentenza fosse stata trascritta nel

momento in cui si è operata la trascrizione del preliminare. Allo stesso modo, 296 la

trascrizione della domanda giudiziale relativa a beni immobili, ai sensi dell’art. 2652

c.c., configura una mera prenotazione, nei rapporti con i terzi, dagli effetti

dell’accoglimento della domanda stessa e, pertanto, resta del tutto inoperante se il

relativo giudizio si estingua o, comunque, non si concluda con una sentenza favorevole,

né può essere fatta valere in un successivo giudizio autonomo e diverso, non integrante 294 Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 534, per l’autorevole voce di Mengoni; Cfr. G. GABRIELLI, in Vita Notarile, cit., pp. 745 – 746; Cfr. G. CIAN, in Studium Iuris, cit., p. 217; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit , p. 26 e ss. e G. PALERMO p. 178; Cfr. S. DALLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., p. 17. 295 Cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III , cit., p. 389; gli autori ricordano, a p. 390, che le domande volte ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre e le altre previste all’art. 2652 c.c., venivano ritenute dalla dottrina le uniche ipotesi di prenotazione previste dall’ordinamento, ipotesi da considerare tassative e per tanto non estendibili oltre i casi previsti. Successivamente con la novella del 1997, questa funzione prenotativa è stata estesa alla trascrizione del contratto preliminare; Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 674, per l’autore, affinché scatti l’effetto prenotativo devono realizzarsi due presupposti: sequenza delle trascrizioni e tempestività della seconda di esse. vedi anche G. GABRIELLI, in Vita Notarile, cit., p. 744. L’autore sottolinea come la trascrizione del contratto preliminare non vale, di per sé, a risolvere il conflitto tra il promissario ed i beneficiari di altri titoli; nemmeno con altri semplici promissari: non è detto che soccomba il promissario che trascriva posteriormente, dal momento che questi può trovarsi a prevalere qualora colui che lo ha preceduto non abbia tempestivamente reso pubblico il contratto definitivo o la sentenza che ne tiene luogo. A differenza della pubblicità di cui agli artt. 2643 e 2644 c.c., quella del contratto preliminare non è un fatto giuridico permanente (richiamo a Rubino); Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 28 e ss.. Luminoso a p. 40 chiarisce che si ha sostanzialmente un’efficacia retroattiva della trascrizione (prenotata) del definitivo, assicurata appunto dalla trascrizione (prenotante) del preliminare. 296 Cfr. Cass. 29 gennaio 1999, n°794 in A.A.V.V., Codice Civile - Annotato con la Giurisprudenza, cit., p. 3051; cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 634, l’autore ribadisce che una volta accolta la domanda della sentenza ed annotata in margine alla trascrizione, le trascrizioni successive non avranno effetto nei confronti di chi ha effettuato tale trascrizione, mentre restano salve quelle di data precedente; cfr. R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 157, nota n°12, per la definizione di Proto Pisani, per il quale, la trascrizione delle domande giudiziali configura una mera prenotazione degli effetti della domanda stessa ed opera nel senso di far retroagire tali effetti dal momento della pronuncia a quello in cui l’adempimento della formalità della trascrizione iniziale è stato effettuato (Cass. 9 gennaio 1993, n°148); Cfr. J. COSTOLA, in riv. ult. cit., pp. 1489 – 1490; vedi anche Cfr. U. BECHINI, in riv. ult. cit., p. 243; ivi l’autore suggerisce che in epoca anteriore alla Novella del 1996, non era infrequente che si procedesse alla trascrizione di domande giudiziali fittizie (concordate tra le parti) per avere il livello tipico di garanzia della trascrizione. La tutela in rem si è costantemente rivelata l’unica che la pratica delle contrattazioni immobiliari accetti come pienamente soddisfacente.

93

la riassunzione di quello precedente, restando irrilevante l’omessa pronuncia dell’ordine

di cancellazione della trascrizione ex art. 2668 c.c.. Solo con l’accoglimento della

domanda la relativa trascrizione potrà produrre in via definitiva i propri effetti. Tale

funzione è ribadita dalla C.S.: l’effetto particolare della trascrizione delle domande è

strettamente in correlazione al principio, per cui la durata del processo non può andare a

scapito dell’attore; col dare pubblicità alla pretesa del rivendicante si mira non a

risolvere un conflitto sostanziale tra più acquirenti, quanto ad impedire che il

rivendicante possa essere pregiudicato nel suo diritto, se riconosciuto, nel caso in cui

dopo la domanda giudiziale l’immobile rivendicato sia venduto ad altri in virtù del

principio di giustizia che il tempo decorso per l’attuazione giudiziale del diritto non può

essere a detrimento della parte vittoriosa 297.

Occorre però osservare che 298 il termine “prenotazione” è comunemente usato in senso

atecnico in quanto vale a designare varie ipotesi, che presentano caratteristiche

differenti, accomunate tra loro da attuazione “legittimamente anticipata della

pubblicità”, a protezione di determinati interessi. Nelle domande giudiziali contemplate

all’art. 2652 nn. 2 e 3 c.c., vi è la difficoltà di ricondurre il fondamento della

trascrizione ai principi di diritto processuale, in quanto, resta inoppugnabile che la

trascrizione di tali sentenze opera in base al dettato normativo dell’art. 2644 c.c..

Quindi, se è lecito parlare di effetto prenotativo della trascrizione del contratto

preliminare, tale effetto non è riconducibile nell’alveo delle ipotesi previste all’art. 2652

c.c.; poiché la prenotazione rinvenibile dalla trascrizione del preliminare ha la funzione

tipica e primaria di rendere inopponibile al soggetto trascrivente le formalità

pregiudizievoli del diritto prenotato, mentre nelle ipotesi di cui sopra, vi è un

atteggiamento a funzione secondaria. La trascrizione delle domande giudiziali non serve

a risolvere eventuali controversie tra due o più aventi causa dallo stesso autore, bensì

riguarda i rapporti tra il dante causa ed un subacquirente del suo avente causa 299. La

trascrizione delle domande e delle relative pronunce giudiziali, mira a completare il

regime dell’efficacia soggettiva del giudicato e del trasferimento del diritto litigioso

enunciato dall’art. 111 c.p.c..

297 Cfr. Cass. 18 gennaio 1952, n°145 e Cass. 3 agosto 1945, n°659 in G. SICCHIERO, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Walter Bigiavi, cit., p. 167, per le posizioni di Natoli, Proto Pisani, Niccolò. 298 Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit, p. 389. 299 Cfr. F. RICCI, in riv. ult. cit., pp. 311 – 314.

94

A norma dell’art. 111, ultimo comma c.p.c., la trascrizione di una domanda di

accertamento, determina che, la possibile sentenza di accoglimento perpetui i propri

effetti anche rispetto gli aventi causa del convenuto; i quali, non avrebbero trascritto nel

corso del giudizio il loro titolo precedentemente alla trascrizione stessa. Naturalmente,

la trascrizione tardiva della domanda, in pendenza di lite, fa sì che sia inopponibile

soltanto il giudicato; mentre il fatto ha 300 valenza ultra partes.

E’ pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che l’onere della trascrizione delle domande

giudiziali è previsto dalla legge esclusivamente ai fini dell’opponibilità della sentenza ai

terzi che non siano parte del giudizio, per cui l’omissione di tale formalità non

costituisce ostacolo alla proposizione dell’azione o alla pronuncia del giudice, né può

essere eccepita, per difetto di interesse, dal convenuto 301. Di conseguenza, la

trascrizione delle domande giudiziali non da luogo ad un requisito di procedibilità del

processo. Tuttavia, la disciplina dell’art. 111 c.p.c. si applica, unicamente agli acquisti a

titolo derivativo e non a quelli a titolo originario in qualunque guisa realizzati (come es.

l’usucapione, che ha un’efficacia erga omnes a prescindere dall’avvenuta segnalazione

o meno).

L’opponibilità ai terzi subentra dall’anteriorità della domanda giudiziale,

successivamente accolta, e non rispetto alla trascrizione del titolo 302.

Alcune volte, la tardività della trascrizione della domanda comporta effetti negativi sul

piano sostanziale, come nel caso dell’alienante che vuole adire al giudice per ottenere la

risoluzione del negozio traslativo. Il suddetto alienante, ha l’onere di trascrivere la

domanda, pena l’inopponibilità dell’eliminazione del trasferimento a quel determinato

avente causa, supportata da una sentenza di accoglimento in forza di un titolo

antecedente alla sentenza stessa, ma sollecitamente trascritto. Di conseguenza, il

termine per la tempestiva esecuzione della trascrizione prenotata è stato qualificato di

decadenza, con la conseguente inapplicabilità delle cause di sospensione e di

interruzione previste in materia di prescrizione 303. Non può al contrario condividersi

300 Cfr. E. CAMILLERI, in riv. ult. cit., p. 142; vedi p. 141 per la definizione di preliminare come un contratto incompleto piuttosto che un vincolo al sorgere di un futuro rapporto giuridico e le motivazioni che ha portato la dottrina maggioritaria a non considerare il contratto preliminare come rapporto giuridico preparatorio. 301 Cfr. Cass. 18 maggio 1976, n°1772 in R. TRIOLA, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 157. 302 Cfr. G. SICCHIERO, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 170. 303 Cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III , cit., p. 391 per le posizioni di Ricciuto e Cfr. A. CHINALE, Trascrizione del contratto preliminare e trasferimento della proprietà, 1998, Giappichelli editore, p. 67, nota n°51, per la posizione di Gabrielli,

95

l’opinione espressa da chi, pur favorevole alla tesi del termine di decadenza, ha negato

che la perdita dell’efficacia prenotativa possa rilevarsi d’ufficio 304. Ciò nonostante, la

“prenotazione” non si riferisce al titolo sostanziale, ma è propria della trascrizione del

titolo stesso, difatti, la trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica del

preliminare avente ad oggetto trasferimenti o costituzioni di diritti reali su beni

immobili o mobili registrati, prenota l’effetto della eventuale e presumibile della

trascrizione della sentenza costitutiva di accoglimento 305. Pertanto, la caducazione dei

titoli incompatibili con l’effetto della sentenza (art. 2652, n°2 c.c.) è conseguenza

esclusiva dalla sola trascrizione; infatti, 306 affinché la trascrizione della domanda possa

produrre gli effetti previsti dall’art. 2652 n°2, è necessario che vi sia stretta e precisa

correlazione tra la domanda, quale risulta dalla nota di trascrizione, e la pronuncia

giudiziale che, definendo il processo, si vuole opporre ai terzi.

Difatti, 307 dal combinato disposto degli artt. 2643 n°14 e 2652 n°2, discende(va),

precisamente il riconoscimento di un effetto prenotativo della trascrizione della

domanda ex art 2392, rispetto alla successiva trascrizione della sentenza di

accoglimento, rendendosi in tal modo in opponibile all’attore (dunque relativamente

inefficaci) trascrizioni ed iscrizioni eventualmente compiute contro il convenuto dopo la

trascrizione della domanda medesima.

L’effetto prenotativo della trascrizione è limitato nel tempo: così, la domanda giudiziale

deve essere cancellata sulla scorta di un ordine giudiziale quando il giudizio si estingue

o vi sia una sentenza di rigetto passata in giudicato; mentre per il contratto preliminare,

contro A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 47 ove Luminoso qualifica il termine di legge come modalità cronologica intrinseca all’effetto prenotativo, con la conseguente indisponibilità patrizia e rilevabilità d’ufficio. 304 Cfr. C. CHESSA, Il termine di efficacia della trascrizione del preliminare in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1998 fasc. 3, p. 1001. 305 Cfr. A.A.V.V., Digesto delle discipline privatistiche sezione civile, cit., p. 288; cfr. R. TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente dopo il d.lgs. 20 giugno 2005 n°122, cit., p. 120, per l’autore i criteri posti dall’art. 2704 c.c., con espresso riferimento al settore delle prove documentali, non sono invocabili nei conflitti la cui risoluzione sia affidata a norme specifiche quali quelle in tema di trascrizione (Cass. 23 novembre 1983, n°6994) e la soluzione preferibile e conforme ai trinci dell’art. 2652 n°2 richiede, per l’opponibilità della sentenza che accoglie la domanda ex art. 2932 c.c. ai terzi aventi causa dal promittente venditore, anche la data certa del contratto preliminare, oltre alla anteriorità della trascrizione di tale domanda; Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., pp. 67 – 68 (vedi note n°52, 53, 54), ivi l’autore precisa che sul piano sostanziale l’atto traslativo deve porsi in rapporto funzionale con il preliminare adempiuto, che vi è la necessità della menzione della causa solutoria, e che sia il bene sia il diritto trasferito mediante il definitivo devono corrispondere all’oggetto del preliminare; sul piano della formalità pubblicitaria, occorre indicare anche la nota di trascrizione del definitivo il collegamento solutorio con il preliminare. 306 Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 28 – 29. 307 Cfr. E. CAMILLERI, in riv. ult. cit., pp. 106 – 107; Cfr. CICU / MESSINEO, op. ult. cit., p. 567; Cfr. L. SALOMONE, in riv. ult. cit., paragrafo 3.2. pp. 383 – 384.

96

il decorso dell’effetto prenotativo è più rigido, 308 la legge prevede che l’effetto della

trascrizione cessa se entro un anno dalla data pattuita per la stipulazione del definitivo, e

comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare, non venga trascritto l’atto

che costituisce l’adempimento ovvero se non subentra non un qualunque atto, ma la

trascrizione del contratto definitivo o sentenza o per lo meno domanda diretta

all’ottenimento di questa oppure ogni altro atto che costituisca comunque esecuzione

del preliminare. Superato il termine di tre anni, gli effetti della trascrizione si

esauriscono e si presumono mai prodotti. La ratio di questi termini ristretti è dovuta al

fatto che l’effetto prenotativo della trascrizione del preliminare sottopone il bene ad una

sorta di vincolo di indisponibilità, di conseguenza, il Legislatore a tutela del promittente

alienante e a salvaguardia dei creditori del promittente - alienante, non vuole che questo

vincolo sia perpetuato all’infinito 309. Infatti, se il suddetto vincolo fosse illimitato,

l’effetto prenotativo del promittente alienante, toglierebbe inderogabilmente il bene

facente parte del proprio patrimonio ai creditori in aperto contrasto con quanto

disciplinato dall’art. 2740 c.c.. Mentre il promissario acquirente ha una tutela reale: la

proprietà dell’immobile contro terzi concorrenti; sempre che, di fronte al rifiuto di

308 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., pp. 65 – 66, qui l’autore analizza taluni problemi operativi derivanti dall’introduzione dei due limiti temporali: 1) occorre stabilire se l’indicazione della data di esecuzione del preliminare sia elemento essenziale per la pubblicità del contratto e 2) se i termini stabiliti sono nella disponibilità del contraente. Per il primo quesito l’autore asserisce che risulta ammissibile sia apporre ad un preliminare un termine fissato per relationem e sia stipulare il preliminare senza alcun termine, dato che in assenza di questo diviene rilevante il termine triennale posto dalla legge per la durata dell’effetto prenotativo. Il secondo quesito è risolto dall’autore nel senso che la data per l’esecuzione del contratto può essere modificata dalle parti e soprattutto può essere prorogata, quest’ultima deve essere redatta nella forma richiesta dall’art. 2657 c.c. ed annotata a margine della trascrizione del preliminare con lo scopo di fissare un nuovo dies a quo per il conteggio dell’anno; Cfr. R. SACCO / G. DE NOVA, op. ult. cit., p. 283, per gli autori, la trascrizione produce una serie di effetti: vale come prenotazione nei confronti della trascrizione del definitivo, blocca in via di massima l’efficacia degli atti iscritti o trascritti successivamente contro il promettente alienante, rafforza mediante privilegi il credito del contraente vittima dell’inadempimento della controparte e il credito di chi ha finalizzato l’edificazione dell’immobile; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 46 – 51; Cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III, cit., p. 391; Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 673 e cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III, cit., p. 391, ivi gli autori analizzano la cessazione dell’efficacia prenotativa prima del decorso del triennio, nel caso in cui, entro un anno dalla data convenuta dalle parti si perfeziona il contratto definitivo; Cfr. M. G. CASOLA, in riv. ult. cit., p. 248; Cfr. A. CANNAVALE, in riv. ult. cit., p. 474, per l’autore le motivazioni di questa durata limitata servono a limitare frodi o collusioni ai danni dei creditori del promittente – alienante; L. MENGONI, in rv. ult. cit., p. 995, ivi l’autore sottolinea che la trascrizione del contratto preliminare non ha la funzione tipica definita dall’art. 2644 c.c., ma una funzione di prenotazione degli effetti della trascrizione del contratto definitivo o della sentenza che ne tiene le veci. 309 Cfr. C. CHESSA, in riv. ult. cit., p. 999, vedi anche nota n°1 per la posizione di Mariconda, per il quale, la mancata previsione di un termine avrebbe generato una distorsione del sistema, attribuendo un regime privilegiato ai soli beni oggetto del contratto preliminare trascritto; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 46;

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perfezionamento del contratto da parte del promittente alienante, agisca a norma

dell’art. 2932 c.c. e non si limiti ad preferire la risoluzione del preliminare.

Allorquando, la trascrizione del contratto preliminare sia stata tempestiva, il promissario

acquirente prevale su tutti gli aventi causa del promittente alienante, anche se

controverso in dottrina 310 è se egli prevalga anche rispetto ai creditori di quest’ultimo.

Oltre a tutto, 311 la prenotazione rappresenta in se e per se un episodio di pubblicità

ancora incompleta, ma che è sempre pubblicità e quindi, si applicherà l’art. 2644 c.c. ,

per cui, la priorità dell’acquisto sarà determinata in base al principio di chi trascrive per

primo.

La trascrizione del preliminare può essere cancellata, in base al nuovo ultimo comma

dell’art. 2668 c.c., a seguito del consenso prestato dall’interessato: la cancellazione è

indipendente dall’efficacia spiegata dal preliminare e può essere effettuata anche

qualora il preliminare continui a produrre i suoi effetti sostanziali 312. Quanto sancito,

vale anche per le domande giudiziali, le quali, possono essere cancellate senza alcuna

rinuncia del giudizio.

La trascrizione della domanda serve a “cristallizzare” l’effetto del giudizio, tralasciando

la pubblicità che la riguarda. Questa pubblicità: può avere funzione di semplice notizia,

come nel giudizio di accertamento dell’usucapione; può essere utile al fine di

310 Cfr. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 674, per l’autore il contratto definitivo è revocabile in quanto ad esso rimontano gli effetti lesivi della garanzia patrimoniale; ma per valutare buona o mala fede rilevanti ex art. 2901 deve farsi riferimento alla conclusione del preliminare, perché solo quest’atto è libero, mentre il definitivo è dovuto. 311 Cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III , cit., p. 390. 312 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 68; vedi anche G. GABRIELLI, in Vita Notarile, cit., pp. 751 – 752 e Cfr. U. BECHINI, in riv. ult. cit., p. 265. Bechini fa notare che la rimozione della trascrizione è attuata per recuperare la piena disponibilità del bene. L’art. 2668 c.c. ultimo comma, da un lato prevede che la cancellazione sia ordinata con sentenza passato in giudicato e dall’altro stabilisce che sia possibile procedere alla cancellazione a fronte del semplice consenso delle parti. Non è richiesto che si sia avuta la cessazione degli effetti sostanziali del preliminare; nello stesso senso Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit, p. 394; Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 544. Gabrielli sottolinea il di scostamento del legislatore dal modello ispiratore offerto: “l’annotazione è cancellata d’ufficio” e lo giustifica sulla scorta di non gravare di compiti da eseguirsi d’ufficio le conservatorie dei registri immobiliari; Cfr. L. NIVARRA, La trascrizione del contratto preliminare in Vita Notarile n°3, settembre – dicembre 1998, pt. 1, p. 1378. Per Nivarra la trascrizione del contratto preliminare è soggetta a due vicende estintive: una di portata generale, cioè la cancellazione ex art. 2668, quarto comma c.c., l’altra invece sua peculiare, ovvero la perdita di efficacia per decorrenza del termine ex art. 2645 bis, terzo comma; vedi anche F. PADOVINI, Semplificazione in materia di libri fondiari e di procedure di intavolazione in Le nuove leggi civili commentate, 2002 fasc. 2 – 3, pp. 500 – 506; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO/G. PALERMO, in op. ult. cit., p. 51 e ss.. Luminoso sottolinea il fatto che la cancellazione è strettamente legata al carattere provvisorio e temporaneo della efficacia della trascrizione del contratto preliminare. L’ultimo comma dell’art. 1668 c.c. enuncia che la cancellazione di questa trascrizione sia debitamente consentita dalle parti interessate ovvero ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato. Tale norma è dettata a tutela del promittente venditore che ha l’interesse ha far risultare dai registri immobiliari la caducazione del vincolo, per recuperare la disponibilità dell’immobile.

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regolamentare la comunità, come nel caso della pronuncia di risoluzione, può far

coesistere all’interno dello stesso negozio sia la garanzia della tutela generica e sia

quella della tutela specifica; tuttavia, 313 la pubblicità prenotativa non è fine a se stessa,

ma necessita di essere completata da un altro segmento di pubblicità, il quale deve

ubbidire a tutti i presupposti essenziali dell’effetto destinato ad essere trascritto nei

pubblici registri (atto ad effetto reale).

La pubblicità è il procedimento predisposto dalla legge per rendere conoscibili a terzi

alcuni fatti, atti, negozi giuridici o provvedimenti dall’autorità giudiziaria, attraverso

una pletora di mezzi 314, che però non 315 costituiscono comunque una categoria

omogenea: per talune vicende la pubblicità viene assicurata mediante appositi registri,

mentre per altri eventi si richiede la pubblicazione su appositi bollettini o sulla gazzetta

ufficiale, o le affissioni. A seconda della funzione svolta, si suole distinguere la

pubblicità in:

� pubblicità notizia;

� pubblicità costitutiva;

� pubblicità dichiarativa;

� pubblicità di fatto;

� pubblicità sanante.

La pubblicità notizia rende i fatti giuridici conoscibile a qualunque persona che ne abbia

interesse ed è la funzione assolta da ogni mezzo di pubblicità. Può essere considerata

come pubblicità fine a se stessa, che non persegue altre finalità ulteriori rispetto alla

mera divulgazione di determinati fatti giuridicamente rilevanti; gli effetti giuridici

saranno soltanto indiretti e non riguarderanno la validità del fatto, né la sua opponibilità

a terzi 316.

313 Cfr. A.A.V.V., Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di Paolo Cendon, I contratti in generale III , cit., p. 390. 314 Cfr. P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 5a edizione ampiamente riveduta ed aggiornata, cit., p. 627. 315 Cfr. G. SICCHIERO, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 14. 316 Cfr. L. SOLIMENE, La trascrizione del preliminare e le azioni revocatorie in Vita Notarile, 1997, fasc. 1 pt. 2, p. 539; Cfr. F. ALCARO, in riv. ult. cit., p. 608: Per quest’ultimo, in coerenza all’atteggiamento di Gazzoni, è da ribadire, richiamando le pur discusse funzioni, assegnate alla trascrizione, quella di pubblicità – notizia, tesa cioè a rendere conoscibili determinate vicende legate ai beni immobili, e quella più incisiva della opponibilità, volta a risolvere le controversie in sede circolatoria fra aventi causa dal medesimo autore -, che la trascrizione de qua non si limita a segnalare ai terzi la “notizia” della esistenza di un vincolo in ordine al bene, con la conseguenza così di far emergere per tabulas la malafede dell’eventuale terzo che intervenga a stipulare un contratto col già promittente venditore – e ciò ai fini, ad esempio, di un’azione di responsabilità verso il terzo, in quanto cooperante alla commissione di un illecito, o anche di un’azione revocatoria – ma realizza, come si è visto, un effetto

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La pubblicità costitutiva esplica i propri effetti se l’iscrizione di un fatto giuridico nel

registro è requisito necessario ai fini dell’effetto giuridico;

La pubblicità dichiarativa ha la funzione di rendere opponibile a terzi 317 o ad alcuni

terzi il fatto giuridico oggetto della pubblicità stessa, indipendentemente dal fatto che i

terzi ne abbiano effettiva conoscenza.

La pubblicità di fatto rappresenta la semplice conoscenza che il terzo ha avuto del fatto.

La pubblicità sanante rende inopponibili alcuni vizi dell’atto.

La conoscibilità del fatto, tramite la pubblicità dichiarativa assurge a conoscenza legale,

infatti, una volta esperita la pubblicità, nessuno può eccepire di ignorarlo. Pertanto, il 318

tipico effetto della pubblicità dichiarativa è di rendere opponibile il fatto pubblicizzato

di fronte ai terzi che potrebbero avere interessi contrari all’esistenza giuridica del fatto

stesso (ad es., artt. 2643 – 2644 c.c.). Tale opponibilità potrebbe consistere anche in un

effetto meramente prenotativo ricorrente nel caso in cui l’acquisto del diritto non sia

ancora compiuto, poiché si versa in una fattispecie ancora in itinere (ad es., la

trascrizione del preliminare), oppure nel caso in cui si intende pubblicizzare l’acquisto

del diritto pur in mancanza di pubblicità dell’acquisto del proprio dante causa, al fine di

precedere eventuali ulteriori aventi causa dallo stesso comune autore (art. 2650 c.c.).

Occorre precisare, che 319 altro è la conoscenza effettiva ed altro ancora è la

conoscibilità, essendo il primo un fenomeno psichico relativo all’individuo, ed il

secondo la conseguenza dell’attività rivolta appunto a provocare l’occasione, vale a dire

ad agevolare quanto è possibile l’assunzione o la presa di coscienza. L’omissione della

pubblicità non invalida l’atto, produce effetti tra le parti, ma è rispetto ai terzi che agisce

la mancanza di pubblicità; anche se vi è chi 320 considera questo comportamento illecito.

di opponibilità di tipo prenotativo, con la conseguenza di impedire proprio il verificarsi di un conflitto fra diritti incompatibili, in quanto derivanti da una ipotesi di doppia ( o promessa – come nella fattispecie - ) alienazione, e quindi l’insorgenza di un pregiudizio a carico del promissario acquirente. Detta trascrizione vale, altresì, quale avviso ai terzi aventi causa del promissario acquirente, in ordine alle loro aspettative di acquisto, risultando definiti, sul piano effettuale, i limiti della trascrizione prenotativa a favore del loro dante causa. 317 Cfr. A. TORRENTE / P. SCHLESINGER, op. ult. cit., p. 175. 318.Cfr. L. SOLIMENE, in riv. ult. cit., p. 538. 319 Cfr. G. SICCHIERO, Della tutela dei diritti, La trascrizione; Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, cit., p. 14. 320 Cfr. G. GABRIELLI, in Vita Notarile, cit., p. 750 e 753. A tale conclusione induce il rilievo che la richiesta di pubblicità, una volta che sia venuto in essere un titolo formalmente idoneo, è configurata dall’ordinamento come obbligo incondizionato di pubblici ufficiali (art. 2671 c.c.), e non già soltanto come onere del privato in cui favore si producono gli effetti del titolo stesso; onere che in molti casi, quelli in cui la pubblicità è imposta è imposta in funzione di mera notizia, anzi non sussiste. Proprio perché l’obbligo dei pubblici ufficiali resta anche nei casi in cui manca uno specifico interesse di parte alla pubblicità, deve escludersi che tale obbligo sia posto soltanto a tutela dell’eventuale interesse delle parti e che, quindi, il soggetto passivo possa esserne dispensato da queste ultime; né può ritenersi che

100

La pubblicità dichiarativa rappresenta un onere per la parte che vuole rendere l’atto

opponibile a terzi.

Parte della dottrina 321 suddivide l’ambito della pubblicità dichiarativa in casi in cui:

1. la pubblicità è mezzo sufficiente ma non necessario per l’opponibilità a terzi,

questo è ad es. il caso della pubblicità attuata dal registro delle imprese, se il

fatto è iscritto nel registro è reso opponibile a terzi anche qualora questi lo

ignorassero; se il fatto non è iscritto nel registro, può essere opposto a terzi, ma

con la prova che costoro ne erano a conoscenza;

2. la pubblicità è mezzo necessario e sufficiente per l’opponibilità a terzi, questo è

ad es. il caso della trascrizione nei registri mobiliari ed immobiliari: con la

trascrizione si rende noto ai terzi il trasferimento di proprietà. Qualora non si

effettui la trascrizione, non si può opporre a terzi l’avvenuto trasferimento, senza

alcuna possibilità di provare l’effettiva conoscenza del fatto.

l’obbligo stesso sia imposto soltanto a tutela dell’interesse erariale alla percezione del tributo collegato all’esecuzione della formalità pubblicitaria; contra F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., p. 39. 321 Cfr. F. GALGANO, op. ult. cit., volume quarto, p. 251.

101

Capitolo 4

Mancata esecuzione del preliminare trascritto

4.1. Privilegio e tutela del promissario acquirente

Accogliendo le istanze che erano state formulate da una parte della dottrina in occasione

del dibattito apertosi negli Anni Settanta sulla necessità di una adeguata disciplina delle

vendite di case di abitazione, il legislatore della novella ha accordato al promissario

acquirente un privilegio speciale destinato a garantire i crediti conseguenti alla mancata

esecuzione del preliminare trascritto 322.

La Relazione ministeriale ricorda che la novella in esame prevede anche l’inserimento

dell’art. 2775 bis e un comma 5 bis nell’art. 2780 del codice civile, al fine di garantire

con privilegio i creditori del promissario acquirente nei casi di espropriazione forzata

del bene o, comunque, nei casi di mancata esecuzione dei contratti preliminari 323.

Il comma 1° dell’art. 2775 bis 324 prevede che i crediti del promissario acquirente

derivanti dalla mancata esecuzione del preliminare trascritto in base all’art. 2645 bis

godono di un privilegio speciale (art. 2780, comma 5 bis c.c. 325) sul bene immobile

oggetto del preliminare, ammesso che, gli effetti della trascrizione 326 non siano esauriti

322 Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 74; Cfr. F. MAGIULO, Privilegio del promissario acquirente e ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare in Notariato, 2001 fasc. 6, p. 587. 323 Cfr. A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 124; Cfr. B. IANNIELLO, in riv. ult. cit., p. 3463. 324 Cfr. C. VOCATURO, La trascrizione del preliminare: una mina in danno ai creditori ipotecari precedenti in Rivista del Notaio, 2004 fasc. 2, pt. 1, p. 537; Cfr. A. CANNAVALE, in riv. ult. cit., p. 474, ivi l’autore fa risaltare l’autonomia e la forza del preliminare trascritto proprio grazie al riconoscimento del privilegio speciale sancito dall’art. 2775 bis. Difatti, mentre la trascrizione tutela le parti nell’ipotesi fisiologica della sequenza preliminare – definitivo, il privilegio speciale lo tutela nell’ipotesi patologica della mancata esecuzione del preliminare (in concordanza con Gazzoni). 325 Cfr. G. PRESTI, Privilegio da contratto preliminare ineseguito e ipoteche: tot capita tot sententiae in Banca borsa e titoli di credito, 2001, pt. 2, p. 495. Per l’autore, di questo nuovo privilegio il legislatore ha fornito solo alcuni tratti di disciplina: ha specificato il rango e che non è opponibile ai creditori garantiti di ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825 bis c.c.. Inoltre, non ha specificato la soluzione da applicare in caso di conflitto tra più promissari acquirenti assistiti dal privilegio speciale ed il caso di concorso del privilegio con un’ipoteca iscritta anteriormente alla trascrizione del preliminare. Si dovrebbe dedurre che nel caso di una pluralità di promissari acquirenti “i creditori egualmente privilegiati concorrono tra loro in proporzione al rispettivo importo” (art. 2782 c.c.); mentre nel secondo caso, il privilegio speciale dovrebbe sempre prevalere (per quanto previsto all’art. 2748, co 2°, c.c.) sull’ipoteca con l’unica eccezione delle ipotesi nominativamente previste all’art 2775 bis c.c.. 326 Cfr. C. VOCATURO, in riv. ult. cit., p. 538. Per l’autore vi è un legame imprescindibile tra privilegio e pubblicità immobiliare. Cfr. F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., pp. 28 – 29 e nota n°32. Gazzoni sottolinea alla nota n°32 che nel decreto legge 669 / 1996 si parlava di trascrizione della domanda di risoluzione, con un clamoroso errore non solo perché il preliminare non ha effetti traslativi autonomi e quindi non può dar vita di per sé a conflitti con subacquirente, ma comunque perché, più in

102

al momento della risoluzione del contratto (il che deve risultare da atto avente data

certa), ossia, dalla proposizione della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o

di condanna del promittente alienante al pagamento in seguito della trascrizione del

pignoramento o esecuzione forzata del bene promossa da terzi contro lo stesso

promittente o 327 dalla trascrizione del pignoramento. Siffatto privilegio, viene

prospettato dall’art. 2780, nn. da 1 a 5, c.c. 328.

Si deduce che l’art. 2775 bis c.c., con le parole “mancata esecuzione”, voglia indicare

soltanto l’inadempimento del preliminare da parte del promittente alienante, con

conseguente risoluzione, e non anche ogni altra vicenda che sia idonea a privare di

effetti il contratto preliminare, come l’annullamento e la rescissione, oppure come la

risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. Non è idonea allora a tale scopo, una

risoluzione consensuale, pattuita dai contraenti a sensi dell’art. 1372 c.c., che prescinde

dall’inadempimento 329.

Il 2°comma dell’art. 2775 bis c.c. disciplina i rapporti tra privilegio speciale e ipoteche

iscritte a garanzia di mutui erogati a favore del promissario acquirente per l’acquisto del

generale, la domanda da trascrivere ex art. 2652 n°1 è quella dell’alienante e non quella dell’acquirente; Cfr. L. NIVARRA, in riv. ult. cit., p. 1381. 327 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., pp. 94 - 95, vedi nota n°117. Per l’autore quella del pignoramento è una previsione marginale: il pignoramento è trascritto dal promissario acquirente, qualora sia intervenuta la risoluzione di diritto (non per atto con data certa, che è distintamente previsto dalla norma) ed il promissario sia munito di titolo esecutivo (ad esempio, cambiali rilasciate dal promittente alienante a garanzia dei crediti eventuali per suo inadempimento); Cfr. B. IANNIELLO, in riv. ult. cit., p. 3463; per il pignoramento Cfr. V. COLESANTI, Fallimento del promittente e tutela del promissario: una “svolta” nella giurisprudenza? in Rivista di diritto processule, 2005 fasc. 2, pp. 329 – 354. 328 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 54. Per l’autore, la legge di riforma ha aggiunto all’art. 2780 c.c. dopo il n°5, un n°5 bis in cui sono collocati i crediti del promissario acquirente per la mancata esecuzione del contratto preliminare. 329 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., pp. 99 – 100; contra A. LUMINOSO in A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 75 – 78; Cfr. F. GAZZONI, in Rivista del notariato, cit., pp. 28 e 29, ove considera soprattutto l’eccessiva onerosità sopravvenuta, mentre ne esclude l’impossibilità sopravvenuta per distruzione dell’immobile; Cfr. G. CIAN, in Studium Iuris, cit., p. 219. Vedi anche relazione all’art. 3 d.l. n°669 / ’96; Cfr. F. GAZZONI, in Rivista del notariato, cit., p. 29; l’autore specifica che per ciò che concerne la risoluzione, va precisato che il privilegio, essendo speciale, in tanto nasce in quanto l’immobile compravendendo esista nel patrimonio del promittente alienante al momento della mancata esecuzione, ciò che non sarebbe se, in ipotesi di cosa futura, esso non fosse venuto ad esistenza, in assoluto (promessa di vendita del quarto piano e costruzione che si ferma al terzo) o in relativo (costruzione di aliud pro alio). E’ anche esclusa l’ipotesi di impossibilità sopravvenuta relativa all’immobile, ad esempio andato distrutto. Inoltre, l’eccessiva onerosità sopravvenuta (molto rara visto il termine per la conclusione del definitivo) e l’inadempimento da rifiuto di contrarre, in assoluto o perché nel frattempo il promittente alienante ha alienato a terzi: in entrambe queste eventualità il promittente acquirente, pur potendo ottenere una sentenza ex art. 2932, vantando nel secondo caso la trascrizione prioritaria del preliminare, preferisce la risoluzione, con nascita di un privilegio, che è così frutto della instancabile valutazione di convenienza del creditore interessato.

103

bene immobile e quelle previste dall’art. 2825 bis c.c., ribadendo l’inopponibilità del

privilegio ai creditori di tali ipoteche 330.

330 Cfr. E. BARBIERA, in Rivista di diritto civile, cit., p. 232. L’autore sottolinea che la Novella ha considerato il credito alla costituzione, quello per mancata esecuzione del contratto preliminare e il credito all’acquisto, quest’ultimo limitatamente al titolo costitutivo rappresentato da mutuo; Cfr. B. IANNIELLO, in riv. ult. cit., p. 3464. Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., pp. 49 – 50; Cfr. C. VOCATURO, in riv. ult. cit., p. 537.

104

4.2. Opinioni dottrinarie e privilegio speciale

Il nuovo articolo del codice (particolarmente per quel che concerne il secondo comma 331, 332 fu oggetto del dibattito più aspro cui la Novella abbia dato luogo) viene guardato

con sospetto sia dalla generalità dei creditori ipotecari (ed il pensiero dei primi

commentatori è corso alle banche 333, giacché esse riscontrano il rischio di non veder

soddisfatte le garanzie creditorie anche se assistite da ipoteche trascritte anteriormente

alla trascrizione del preliminare) e sia dagli interpreti.

La scelta legislativa del privilegio lascia perplesso l’interprete sin dalla prima lettura

delle nuove norme. In genere il privilegio speciale aumenta l’inefficienza del mercato

immobiliare, costituendo un pericoloso gravame non soggetto a pubblicità. I privilegi

immobiliari sono quasi tutti a favore dello Stato, per i tributi; appare anomalo utilizzare

questa figura per reagire all’inadempimento contrattuale 334. La disposizione dell’art.

2775 bis comma 2°, da alcuni 335, è stata ricondotta alla disciplina dell’art. 2748, comma

331 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 50. Si è dubitato dell’utilità di tale ipoteca, poiché certamente la stessa non può essere iscritta contro il promissario acquirente in quanto tale, quando quest’ultimo non è ancora proprietario del bene immobile, mentre, se si iscrive quando il bene è già stato trasferito, grazie all’attuazione del preliminare, non sussiste più un credito del promissario acquirente, ormai proprietario definitivo, e quindi non può ormai prevedersi un privilegio che lo tuteli, venendo ad operare l’ipoteca, a norma dell’art. 2822 c.c., a carico dell’acquirente definitivo dell’immobile. Tuttavia, per l’autore, la norma ha una sua operatività nell’ipotesi in cui, a tutela del finanziamento concesso al promissario acquirente, viene iscritta contro il promittente venditore, e con il suo consenso, ma il preliminare non viene eseguito. In tal caso vi sarà un conflitto tra ipoteca a tutela del credito concesso dal mutuante al promissario acquirente e privilegio speciale immobiliare di quest’ultimo a tutela del credito da lui vantato verso il promissario venditore; conflitto risolto dal legislatore con la prevalenza dell’ipoteca a tutela del finanziamento, anche se iscritta posteriormente al preliminare ed alla nascita del privilegio immobiliare a favore del promissario acquirente, con effetti analoghi a quelli che si sarebbero avuti se fosse stata riconosciuta al mutuante una surrogazione del privilegio del promissario acquirente. 332 Cfr. U. BECHINI, in riv. ult. cit., p. 270. 333 Cfr. G. PALERMO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 148 – 149; 334 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 95 e p. 101. Per l’autore la sensazione viene confermata dall’approfondimento delle regole applicabili al nuovo privilegio: nascono numerosi problemi e si individuano varie conseguenze inefficienti, discorsive del funzionamento del mercato immobiliare. 335 Cfr. E. BARBIERA, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 232. Per l’autore il legislatore ha stabilito, in deroga al principio di priorità delle trascrizioni (art. 2644), che l’ipoteca iscritta su edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di finanziamento dell’intervento edilizio in base all’art. 38 e ss. legge bancaria prevale sulla trascrizione ancorché anteriore dei contratti preliminari, limitatamente alla quota di debito che il promissario acquirente si sia accollata col preliminare o atto successivo. Poiché per regola generale i creditori assistiti da privilegio sugli immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente (art. 2478, comma 2°) il legislatore ha stabilito che il privilegio non è opponibile ai creditori garantita da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto dell’immobile; vedi anche G. GABRIELLI, in Vita Notarile, cit., p. 747 e nota n°20; Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 550 e 553. L’autore intravede una deroga in favore dei crediti ipotecari proprio all’art. 2775 bis co 2°c.c.. Gabrielli evidenzia come la norma generale dell’art. 2748, secondo comma c.c., sancisce la prevalenza dei crediti assistiti da privilegio speciale immobiliare sui crediti ipotecari, se altra norma non dispone diversamente. Cfr. S. DELLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., p. 39. Cfr B. IANNIELLO, in

105

2° c.c. (regola generale). Per cui, il privilegio immobiliare del promissario acquirente

prevale (o dovrebbe prevalere) sia sulle ipoteche successive e sia su quelle anteriori, con

l’unica eccezione (prevista dalla norma stessa) dei creditori assistiti da ipoteca a

garanzia di mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto dell’immobile e dei

creditori garantiti da ipoteca in base all’art. 2825 bis c.c..

Secondo i fautori della prevalenza indiscriminata del privilegio sulle ipoteche, la

preferenza accordata dal secondo comma dell’art. 2748 c.c., prescinderebbe dal

momento del sorgere di ciascuna garanzia, essendo la disposizione intesa appunto a

superare la prior in tempore potior in iure 336.

I crediti garantiti sono quelli inerenti alla mancata esecuzione del preliminare, ossia

quelli derivanti dal mancato perfezionamento del contratto definitivo; ciò sta a

significare che 337 il credito, restitutorio o risarcitorio, è soltanto eventuale.

Non può considerarsi privilegio il credito fondato su responsabilità precontrattuale del

promittente venditore, poiché quest’ultima presuppone, a norma dell’art. 1338 c.c.,

l’invalidità del contratto preliminare trascritto 338.

Secondo alcuni primi commentatori della normativa in esame e secondo anche una

posizione del Ministero di Grazia e Giustizia, le due ipotesi previste nella speciale

regola di conflitto costituirebbero una deroga all’art. 2748 c.c., in attuazione della

riv. ult. cit., pp. 3463 – 3465, ivi l’autrice ribadisce che la nuova normativa concilia le esigenze di tutela del promissario acquirente e degli istituti di credito garantiti; Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit, p. 379; Cfr. A. BUSANI, in Il sole 24 ore, cit., p. 19; Cfr. C. M. TARDIVO, in riv. ult. cit., p. 117; Cfr. G. CIAN, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 377; Cfr. C. VOCATURO, in riv. ult. cit., pp. 537 - 358. Per Vocaturo, la prevalenza del privilegio speciale rispetto alle ipoteche di cui all’art. 2748, comma 2, c.c. è stata da sempre spiegata con il fatto che il privilegio immobiliare di regola assiste crediti normalmente incidenti sul processo di produzione o valorizzazione di una cosa e, quindi, non può che essere anteposto all’ipoteca, la quale, invece incide (negativamente) sul valore di cambio del bene gravato. L’autore accenna all’ampio dibatto in dottrina: da una parte vi è chi ha ritenuto operante la disposizione contenuta nell’art. 2748, comma 2°, stante la mancanza di una deroga esplicita contenuta nella normativa (Cian che auspica un intervento correttivo del legislatore vista l’iniquità e la possibilità di manovre fraudolente; Butani, Barbiera) e dall’altra vi è stata la maggioranza degli autori che ha ricercato tutte le argomentazioni a sostegno dell’esistenza di una deroga all’art. 2748 che giustificasse la non prevalenza del privilegio in oggetto sulle ipoteche anteriori; contra Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 82, p. 87 e nota n°163; Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 96; Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., pp. 47 – 48, 54 e 173. Per l’autore la norma mira a consentire al proprietario – imprenditore, promittente alienante, di accedere al credito bancario, sicché l’ipoteca è quella prevista dal credito fondiario, che continua ad essere il credito edilizio con destinazione di scopo, così come emerge dall’art. 38, co 2°, del Testo Unico in materia bancaria e creditizia, e dalla normativa secondaria a riguardo prevista; Cfr. F. GAZZONI, in Rivista del notariato, cit., pp. 30 - 33; ivi l’autore insiste sull’assoggettazione della trascrizione del contratto preliminare alla logica dell’art. 2644 al fine di evitare assurdità ed ingiustizie. 336 Cfr. S. DELLE MONACHE, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, cit., p. 38 e Cfr. R. RUFFINI, Tesi della prevalenza del privilegio su tutte le ipoteche, sia esse anteriori o posteriori alla trascrizione del preliminare in Notariato, 2004 fasc. 2, p. 133. 337 Cfr. G. CIAN, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 388. 338 Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 551.

106

previsione contenuta nella stessa norma codicistica. Per questa dottrina 339, entro i limiti

temporali dell’art. 2645, co 3° e 2775 bis, co 1°, il privilegio speciale prevarrebbe sulle

iscrizioni ipotecarie anche anteriori (escluse le due ipotesi richiamate dalla normativa).

Tuttavia, per il divieto di retroattività della legge (art. 11 disp. prel. sulla legge in

generale) non potrebbe sussistere la superiorità del privilegio speciale sulle ipoteche

iscritte anteriormente all’entrata in vigore della normativa che disciplina la trascrizione

dei contratti. Comunque, questa interpretazione normativa va scartata, giacché l’art.

2775 bis c.c. prima di tutto non deroga all’art. 2748 c.c. ma deroga al comma 2° dell’art.

2645 bis c.c., o meglio, la deroga alla regola di conflitto codicistica espressa dall’art.

2748 c.c risulterebbe essere proprio l’art. 2645 bis c.c dal momento che sancendo un

principio generale per la pubblicità di qualunque atto, è stata sempre seguita dalla

disciplina in materia di priorità dalla disciplina dei privilegi iscrizionali rispetto alle

ipoteche 340.

La soluzione adottata viene di solito giustificata sia per la particolare rilevanza della

causa dei crediti tutelati dal privilegio immobiliare sia per ragioni storiche, poiché il

precedente immediato dei moderni privilegi immobiliari, opportunamente ridotti dalla

nostra tradizione codicistica, è rappresentato dalle antiche ipoteche privilegiate, che

venivano preferite alle normali ipoteche proprio in virtù della particolare natura degli

interessi protetti in via preferenziale 341.

Il rinvio va riferito al tipo di finanziamento, cioè solamente quello a sensi degli artt. 38

e ss. del D.lgs. 385/1993, senza includere la limitazione alla quota di mutuo accollanda

al promissario acquirente, cosicché l’ipoteca della banca colpisce ciascuna unità

339 Cfr. Ministero di Grazia e Giustizia, Ufficio Legislativo, 15 / 21 aprile 1997, Prot. n°2914 31 / 35.2; Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 55 e nota n°39 con richiamo oltre al Ministero anche ad Alessi; Cfr. C. VOCATURO, in riv. ult. cit., p. 539. Vocaturo richiama anche la nota 11 agosto 1997, prot. 6371 / 21 /35 – 2; Cfr. G. GABRIELLI, in Vita Notarile, cit., p. 749 nota n°26. Gabrielli richiama anche la successiva nota dello stesso Ufficio Legislativo del Ministero indirizzata al Consiglio Nazionale del Notariato ove viene sancito che la precedente conclusione era “a caldo”, quindi non poteva valere come interpretazione autentica. 340 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 56. Per l’autore, è sufficiente pensare proprio alla prevalenza delle ipoteche iscritte a garanzia dei finanziamenti concessi per le riparazioni dell’immobile ex art. 36, D.p. 10 aprile 1947, n°261; oppure alle ipoteche concesse a favore dell’Ente o Istituto mutuante ex art. 63 l. 27 dicembre 1953, n°968; oppure soprattutto alle ipotesi in cui l’ipoteca prevale rispetto al privilegio immobiliare proprio se iscritta prima delle formalità cui è subordinata la costituzione del privilegio (es.: art. 2775 c.c. e l’antico privilegio anche immobiliare a garanzia dei finanziamenti alle industrie di cui all’art. 3 D.L.C.P.S., ora abrogato dal Testo Unico in materia bancaria), mentre naturalmente non prevale, se iscritta dopo le formalità alle quali è subordinata la costituzione del privilegio, come invece vuole la logica di cui all’art. 2775 bis, co 2°, c.c., almeno per le due ipotesi considerate. 341 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 54 e nota n°38 con richiamo ad Andrioli.

107

immobiliare per l’intero credito (art. 2809 c.c.) 342. La deroga dell’efficacia prenotativa

del preliminare si spiega con il fatto che il promissario acquirente si accolla un debito

necessariamente collegato alla concessione di un’ipoteca, debito la cui natura deve

essere menzionata nello stesso contratto preliminare, tanto che, in base allo stesso art.

2825 bis, l’accollo dello stesso debito, ove risulti da atto separato, successivo al

contratto preliminare, deve essere annotato a margine della trascrizione del preliminare

medesimo; pubblicità quest’ultima di indubbia natura di pubblicità notizia 343.

Tutto questo, per altra parte della dottrina 344, non rappresenta altro che un assurdo

palese, prima di tutto, per quel che concerne il rischio avvertito dalle banche, perché la

norma non si applica al compratore, ma esclusivamente al promissario acquirente, poi

perchè, il privilegio immobiliare non prevale sulle ipoteche iscritte anteriormente alla

trascrizione del preliminare, mentre può essere esercitato in pregiudizio dai titolari di

ipoteche iscritte successivamente a detta trascrizione, salvo le due tassative eccezioni

previste all’art. 2775 bis comma 2°.

La norma dell’art. 2748, secondo comma, non si applica al nostro privilegio per le

seguenti considerazioni 345:

1. si tratta di un privilegio anomalo (o sui generis) perché non ha la sua fonte nella

legge, ma è collegato ad una convenzione tra privati;

342 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 96. Alla nota n°121 l’autore ribadisce che la diversa interpretazione, ovvero quella che consente alla banca di prevalere sul privilegio nel limite della quota di mutuo accollanda, ridurrebbe le garanzie annesse al finanziamento edilizio, che si intende invece sostenere. 343 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 49; Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 94; Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 537. Luminoso ricorda che la versione dell’art. 2825 bis c.c. contenuta nel D.L. 669 / ’96 differiva da quella attuale (vedi anche nota n°1 E. BARBIERA, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 226), e poteva essere interpretata in maniera decisamente più estesa. Infatti pareva che anche l’ipotesi scritta prima della trascrizione del preliminare fosse opponibile al promissario acquirente soltanto nei limiti della somma oggetto di accollo. Si poteva ritenere che il costruttore avesse ripartito tra tutti i promissari acquirenti, mediante preliminari trascritti, l’intero debito, si sarebbe ottenuto il risultato di liberare le varie unità senza stipulare un atto di suddivisione del mutuo e di frazionamento della relativa ipoteca, con il consenso dell’istituto mutuante (v. art. 38, 6 comma, D.Lgs. 1 settembre 1993, n°385). Ora invece appare chiaro che le unità immobiliari, per le quali sia previsto l’accollo del mutuo, sono comunque colpite dall’iscrizione, se questa è anteriore alla trascrizione del preliminare. Al contrario sono totalmente libere dal gravame, se l’ipoteca è successiva alla trascrizione del preliminare e non si prevede l’accollo del mutuo. 344 Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 75- 76; nello stesso senso Cfr. G. SICCHIERO, Prevalenza del privilegio ex art. 2725 bis c.c. sulle ipoteche anteriormente iscritte in Giurisprudenza Italiana, 2005 fasc. 2, p. 286; Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., pp. 56 – 57; Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 552; Cfr. A. CANNAVALE, in riv. ult. cit., p. 470 e 474, per l’autore il privilegio speciale prevale sulle ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del contratto preliminare ed ha proprio nella trascrizione il suo momento costitutivo (resta dell’ipoteca salva l’eccezione “funzionale” all’acquisto), mentre soccombe alle ipoteche anteriori, con unica eccezione dell’art. 2825 bis; Cfr. L. NIVARRA, in riv. ult. cit., p. 1380. 345 Cfr. A. CANNAVALE, in riv. ult. cit., p. 475.

108

2. perché non ha le giustificazioni di particolare interesse pubblico che hanno gli

altri privilegi immobiliari (a garanzia degli interessi dello Stato – tributi indiretti;

a garanzia dei crediti di particolare considerazione sociale: es. crediti per

alimenti: cd. causa del credito). La particolarità della causa del credito fa si che

almeno il privilegio esiste anche senza la pubblicità e prevale sulle ipoteche sia

anteriori che posteriori. Il nostro privilegio, invece, merita una considerazione

normale ma non particolare, tanto che l’ordine dei privilegi dell’art. 2780 c.c.

esso è stato inserito all’ultimo posto.

3. il nostro privilegio trova funzione costitutiva nella trascrizione del preliminare e

dura quanto tale trascrizione (è un’arma a tempo limitato e a funzione limitata).

4. non si vede perché dovrebbe avere un’efficacia superiore rispetto alla priorità

assicurata dalla trascrizione.

Altrimenti, l’affermata prevalenza del privilegio consente di innescare un meccanismo

frodatario di semplicissima attuazione, essendo a tal fine sufficiente accedere al credito

mediante concessione di ipoteca volontaria su un immobile, concludere poi con un

contraente compiacente un preliminare di vendita, trascriverlo e non adempierlo. In tal

modo il debitore incallito incasserà due volte il valore dell’immobile: la prima quando si

sia fatto concedere il credito garantendolo con l’ipoteca la; seconda recuperando dal

complice promissario acquirente il prezzo della vendita all’asta dell’immobile

pignorato, stante appunto la prevalenza del privilegio sull’ipoteca già iscritta. Di qui

l’avvisato rischio che venga meno addirittura il credito alle imprese che operano nel

settore dell’edilizia.

Di conseguenza, non è degno di tutela il promissario acquirente che risulti inadempiente

e invochi, a fronte della domanda di risoluzione da parte del promittente alienante, il

privilegio per la restituzione del proprio eventuale credito versato come acconto.

Ciò nonostante, in giurisprudenza 346, si è affermato l’orientamento secondo cui il

privilegio dei crediti del promissario acquirente per mancata esecuzione dei contratti

346 Cfr. Tribunale Genova 25 gennaio 2001 in P. GIUDICI, in Banca borsa e titoli di credito, 2001 fasc. 2, p. 191 e ss.; Cfr. G. TUCCI, in Banca borsa e titoli di credito, 2001 fasc. 4, pt. 2, p. 476 e ss.. Cfr. C. VOCATURO, in riv. ult. cit., p. 540, ivi, l’autore insiste sulla insufficienza delle argomentazioni portate dalla dottrina a giustificare una deroga al disposto dell’art. 2748, comma 2, c.c., ribadendo il fatto che, versandosi in tema di diritto speciale la diversa disposizione di legge non può essere desunta attraverso un’argomentazione analogica o indiretta ma deve essere ricercata in un dato normativo di estrema chiarezza ed inequivocabilità; Cfr. V. CAPRIOLI, Il conflitto tra creditore ipotecario ed il promissario acquirente deluso tra la Cassazione ed il

109

preliminari prevale ai sensi dell’art. 2748, comma 2°, c.c. sui crediti ipotecari anche se

l’ipoteca è stata iscritta prima della trascrizione del preliminare.

Il privilegio non opera altresì, nel caso di preliminare sciolto per muto dissenso; di

recessione da parte del promissario acquirente (sempre se è a lui spettante esercitare di

tale diritto); inoltre, non è privilegiato il credito per il pagamento della caparra o multa

penitenziale in caso di recesso del promittente alienante (qualora siano previste) ed il

credito alla restituzione di quanto già versato in caso di annullamento o rescissione del

preliminare o qualora il preliminare sia nullo.

Più in generale, si afferma che il privilegio in esame rientra fra quelli la cui nascita è

subordinata dalla legge a particolari forme di pubblicità (art. 2745 c.c.) 347 i c.d.

Legislatore in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2004 fasc. 12, p. 1237 e ss.; Cfr. L. PATRONI GRIFFI, in Banca borsa e titoli di credito, 2001 fasc. 2, pp. 487 e ss.. Patroni Griffi sottolinea che, in conformità con i principi di diritto intertemporale, l’art. 3, l. n°30 / 1997, mentre è inapplicabile ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore, disciplini (anche) quei rapporti sorti anteriormente che non abbiano esaurito i propri effetti. Cfr. G. PRESTI, in riv. ult. cit., p. 495 e ss. per la critica a Patroni Griffi sulla tesi di quest’ultimo che la legge sarebbe stata originata esclusivamente per gli acquirenti di immobili su carta; Cfr. L. PATRONI GRIFFI, Concorso tra privilegio ed ipoteche. note a margine dell’art. 2775 – bis c.c. in Rassegna di diritto civile, 1998 fasc. 2, p. 339 – 347; Cfr. R. RUFFINI, in riv. ult. cit., 2004 fasc. 2, p. 132 e ss.; Cfr. R. CAPONI, in Il Foro Italiano, 1999 fasc. 5, pt.1, p. 1640 e ss.. Per Caponi, La nuova legge tace in ordine alla trascrivibilità dei contratti preliminari conclusi prima della sua entrata in vigore. Così, la giurisprudenza 346 perviene alla soluzione di una interpretazione retroattiva della nuova legge. L’art. 3 d.l. 669 / 96 (art. 2645 bis c.c.) è retroattivo giacché, valuta e protegge ex novo un interesse sorto anteriormente alla sua entrata in vigore: l’interesse del promissario acquirente, che ha stipulato il contratto preliminare nel passato, a conseguire la prenotazione degli effetti della trascrizione del contratto definitivo ovvero della trascrizione della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare (art. 2932 c.c.). Alla qualificazione di questo interesse fa seguito, attraverso l’esecuzione della trascrizione del contratto preliminare, la previsione di un effetto giuridico nel tempo del vigore della nuova legge. L’applicazione retroattiva dell’art. 3 d.l. 669 / 96 non lede il principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), perché quest’ultimo non vale con riferimento alla legge favorevole, purché essa “sia veramente tale e tale soltanto”. L’attribuzione al promissario acquirente del potere di trascrivere il contratto preliminare non impone alcun nuovo obbligo al promissario venditore, siamo di fronte ad una legge effettivamente ed unicamente favorevole. Cfr. Cass. 11 novembre 2003, n°17197 in O. E. VILLANI, Privilegio del promissario acquirente e creditori ipotecari in Diritto Fallimentare e delle società commerciali, 2004 fasc. 1, pt. 2, p. 20 e ss.; Cfr. A. TANZARIELLO, Novità giurisprudenziali in tema di privilegio del promissario acquirente in Il Fallimento, 2001 fasc. 12, p. 1356 e ss; Cfr. E. C. ZACCARIA, in I Contratti, 2004 fasc. 6, p. 547 e ss. 347 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., pp. 96 – 97. L’autore rammenta che l’art. 2745 c.c. individua nella costituzione del privilegio l’elemento suscettibile di ricevere pubblicità: così avviene, ad esempio, sia per il privilegio del venditore e della banca finanziatrice, relativamente alla cessione di macchine di cui

110

“privilegi iscrizionali”. L’unica differenza è che nel caso in esame la pubblicità investe

il preliminare che del sorgere del credito restitutorio o risarcitorio 348 costituisce

l’antecedente remoto e non la fonte immediata, mentre per i “privilegi iscrizionali”, la

formalità pubblicitaria concerne l’atto costitutivo del credito, assistito dal privilegio.

Però si può sostenere che il privilegio del promissario gravi sull’immobile sin dal

momento della trascrizione del preliminare, e costituisca quindi una garanzia reale

concessa per un credito futuro.

L’ampia dizione della norma consente di ritenere privilegiati tutti i crediti del

promissario acquirente, derivanti dall’inadempimento della controparte: la restituzione

del doppio della caparra confirmatoria 349 oltre al risarcimento del danno, la restituzione

di acconti di prezzo, il pagamento di penali, il rimborso di spese, e sempre con

estensione, nei limiti posti dall’art. 2749 c.c., anche alle spese giudiziali ed agli interessi 350.

L’oggetto del privilegio non sembra dar luogo a dubbi, in quanto la norma limita il

privilegio speciale del promissario acquirente al bene immobile oggetto del contratto

preliminare. Pertanto, non sembra che sia possibile, come pure si è sostenuto,

un’interpretazione estensiva della norma con cui verrebbe riconosciuto il privilegio

all’art. 2762 c.c., sia per il privilegio bancario, relativamente al finanziamento delle imprese disciplinato dall’art. 46 del D.Lgs. 1°settembre 1993, n°385, nello stesso senso Cfr. A. LUMINOSO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 79 – 80 e G. PALERMO, p. 149 e nota n°75; Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 51, ivi l’autore assimila il privilegio in esame ai c.d. “privilegi iscrizionali”, rispetto al quale la pubblicità acquista efficacia costitutiva, mentre la stessa pubblicità ha efficacia dichiarativa nei confronti degli aventi causa e dei creditori del promittente venditore; Cfr. C. VOCATURO, in riv. ult. cit., pp. 537 - 538. Per Vocaturo è la legge ad accordare ad un credito il privilegio in considerazione della “causa” del credito medesimo, e solo la legge può subordinare la costituzione del privilegio ad una convenzione delle parti. Nel caso di preliminare di vendita potrebbe discutersi sull’esistenza o meno di una causa meritevole di tutela da anteporre l’interesse del promissario a quella dei creditori ipotecari precedenti, ma di fatto sta che il legislatore ha voluto espressamente configurare nel caso in oggetto un privilegio speciale immobiliare, con la conseguenza che, anche se la natura del credito de quo si discosta da quella degli altri crediti privilegiati, sarà regolato dalla medesima disciplina, ivi inclusa la prevalenza sulle ipoteche anteriori e posteriori. 348 Cfr. G. PRESTI, in riv. ult. cit., p. 495; Cfr. G. GABRIELLI, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 551. 349 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 52. 350 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 101. Interessante è il credito al risarcimento del danno liquidato dal giudice in caso di inadempimento. Per l’autore non è veritiera la tesi secondo cui il promissario acquirente sia ugualmente assistito dal privilegio anche dopo la modifica dell’art. 72 l. fall.. Altrimenti, la tutela apprestatagli otterrebbe un’ampiezza irragionevole e lederebbe il principio di determinatezza del credito garantito desumibile dalla disciplina del pegno (art. 2787 c.c.), dell’ipoteca (art. 2809 c.c.) e degli altri privilegi speciali e si sa che il risarcimento del danno sfugge ad una possibile quantificazione a priori. Vedi nota n°137 per la dottrina favorevole (Di Majo, Mariconda, Luminoso, Piccoli, Bozza e Canzio) e p. 102; Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 54, vedi anche nota n°36.

111

speciale, anche sui beni mobili registrati, al promissario acquirente degli stessi, in caso

di mancata esecuzione del contratto preliminare 351. E’ lapalissiano 352, sia per la

dottrina e sia per la giurisprudenza, il divieto di estensione analogica delle norme sulla

trascrizione.

L’unico problema riscontrabile riguarda il fatto che l’eventuale scioglimento del

rapporto o risoluzione non risulta dai registri immobiliari, per cui sarà oneroso per i

terzi accertare se sia decorso il termine annuale o triennale stabilito dall’art. 2645 bis,

comma 3° c.c. per l’esistenza del privilegio speciale.

Questo privilegio speciale 353 si configura nell’ambito di una disciplina del tutto simile a

quella dell’ipoteca legale, prevista dall’art. 2817 nn°1 e 2 c.c.. Come tale ipoteca nasce

dalla legge, ma si ricollega ad un negozio intervenuto inter partes, così il privilegio

speciale che l’art. 2775 bis contempla, rinviene il suo presupposto negli effetti che sul

piano del procedimento, preordinato all’acquisto del diritto, la trascrizione del contratto

preliminare viene a produrre; ma ciò, ovviamente non implica che la disciplina dell’uno

e dell’altro diritto di garanzia debba reputarsi omogenea. La trascrizione del contratto

preliminare altro non è che il dies a quo a decorrere da cui ogni ipoteca è destinata a

postergarsi a fronte del privilegio sull’immobile costituente oggetto del contratto stesso 354.

Anche relativamente al credito per la restituzione di acconti di prezzo si impone la

medesima necessità di pubblicità 355. Non di rado, nell’ipotesi di edificio in corso di

costruzione, a fronte di determinati lavori, i contraenti possono convenire a

maggiorazioni del prezzo, il che comporta la necessità di annotare a margine della

trascrizione del preliminare l’accordo modificativo al fine da far valere il privilegio nel

caso di restituzione della somma maggiorata. A tal fine, occorre anche l’annotazione a

margine del preliminare delle quietanze di eventuali acconti di prezzo.

351 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 51. L’autore rinvia ad G. ALESSI, Il privilegio immobiliare del promissario acquirente, in Il Fallimento, 1997, p. 365. 352 Cfr. Cass. 5 maggio 1960, n°1029 e Cass. 18 febbraio 1963, n°392 in E. BARBIERA, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 227 nota n°3. L’autore richiama le posizioni di Ferri / Zanelli, dello stesso avviso G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., pp. 51 - 52 e alla nota n°31 richiama Guastini per il quale si tratterebbe in tal caso non già di dar luogo ad un’interpretazione correttiva della norma, quanto di colmare una lacuna della stessa attraverso appunto la tecnica dell’analogia. 353 Cfr. G. PALERMO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., pp. 150 - 152. 354 Cfr. F. GAZZONI, in riv. ult. cit., p. 31; Cfr. G. PALERMO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 151. 355 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 102.

112

Il privilegio speciale disciplinato dall’art. 2775 bis c.c. non è applicabile alla disciplina

dell’art. 2834 c.c., ossia a quella in cui il Conservatore dei Registri immobiliari, nel

trascrivere un atto di alienazione o di divisione, deve iscrivere d’ufficio l’ipoteca legale

che spetta all’alienante o al condividente a norma dei nn°1 e 2 dell’art. 2817 356, a meno

che gli sia presentato un atto pubblico o una scrittura privata con sottoscrizione

autenticata o accertata giudizialmente, da cui risulti che vi è stata rinunzia all’ipoteca da

parte dell’alienante o del condividente. Per parte della dottrina 357 il privilegio dall’art.

2775 bis c.c. non è rinunziabile, in quanto se si ammettesse la rinunzia al beneficio del

promissario acquirente, ciò inciderebbe sulla garanzia dei crediti. La rinuncia preventiva

di un qualsiasi diritto soggettivo è vista con sfavore dal legislatore (che lo appalesa

nell’art. 2937 c.c.).

Il carattere della pubblicità del privilegio speciale, per parte della dottrina 358 non è

costitutivo, ma dichiarativo, giacché, in nessuna norma del codice e nemmeno dell’art.

2775 bis è stabilito che questo privilegio deve essere annotato nei registri immobiliare

come avviene per l’ipoteca legale. Infatti, basta esclusivamente la trascrizione del

preliminare per far sorgere questo privilegio. Se si dovesse attribuire il carattere

costitutivo alla pubblicità, significherebbe far nascere un privilegio anteriore rispetto a

quello dei diritti di credito che questo dovrebbe assistere; il che sarebbe irrazionale in

quanto, il privilegio che sorge dall’art. 2775 bis c.c. è conseguente alla mancata

esecuzione dell’atto posto in essere. Il sorgere di questi crediti è solo eventuale in

quanto conseguenza dell’ipotesi fisiologica naturale.

Altri 359 intravedono nella trascrizione del contratto preliminare efficacia costitutiva

della garanzia reale, al pari dell’iscrizione ipotecaria, giacché, svolge la funzione di

redimere i conflitti e le formalità ipotecarie in base all’ordine temporale, attuando la

regola dell’art. 2644 c.c.. La priorità della formalità consente la soluzione del conflitto

tra il privilegio in esame e gli acquisti degli aventi causa del promittente; risolve il

conflitto tra promissario acquirente privilegiato e creditori pignoranti. In altre parole, il

356 Vedi anche G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 58. Per l’autore, se si interpreta correttamente la specifica regola di conflitto di cui all’art. 2775 bis, co 2°, c.c., rispetto alle disposizioni dell’art. 2645 bis, co 2°, c.c., e si coordinano correttamente tali disposizioni della legge di riforna con la regola del conflitto codicistica di cui all’art. 2748, co 2°, c.c., considerando che certamente la stessa non si riferisce ai privilegi la cui nascita si collega a forme di pubblicità, l’operatività del privilegio immobiliare finisce con l’assimilarsi moltissimo proprio a quell’ipoteca legale di cui agli artt. 2817 c.c.. 357 Cfr. G. PALERMO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 152. 358 Cfr. G. PALERMO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, op. ult. cit., p. 153. 359 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., pp. 98 – 99.

113

promissario prevale sempre sul creditore che abbia trascritto il pignoramento

successivamente alla trascrizione del preliminare, sia nel caso in cui si perfezioni il

definitivo, sia qualora venga trascritta la domanda (ex art. 2932 c.c.) e sia che operi il

privilegio speciale.

In definitiva, si tratta di un privilegio speciale immobiliare, che si aggiunge ai privilegi

speciali immobiliari previsti dal codice agli artt. 2770 – 2775 c.c., posto a tutela di un

interesse privato, quale quello del promissario acquirente, e non di interessi pubblici,

quale quelli tutelati dagli altri privilegi immobiliari 360. La differenza tra il privilegio in

esame e questi ultimi è che tale privilegio è di natura pubblicitaria (nasce come

conseguenza della trascrizione del preliminare), mentre gli altri si giustificano

unicamente per la causa del loro credito.

360 Cfr. G. TUCCI, La trascrizione del contratto preliminare a cura di Achille Antonio Carrabba, cit., p. 53 e pp. 56 - 57. Tucci ricorda che per quel che concerne tra la regola generale codicistica dell’art. 2748 c.c. e la disciplina introdotta con la riforma in esame, deve ricordarsi che l’art. 2748 c.c. risolve i conflitti tra ipoteche e privilegi immobiliari non iscrizionali, che pertanto, al di fuori di ogni intervento di pubblicità degli atti, ai quali gli stessi non erano e non sono sottoposti, prevalevano e prevalgono sulle ipoteche costituite sia anteriormente che posteriormente agli stessi solo in considerazione della particolare causa del credito; regola che attualmente opera per i privilegi di cui agli artt. 2770 – 2774 c.c., poiché gli stessi, a differenza di quello in esame, tutelano interessi pubblici e non interessi privati, anche se socialmente rilevanti.

114

4.3. Il fallimento del promittente alienante

E’ a tutti noto quanto fosse critica sotto l’impero della legge previdente la situazione

giuridica dei promissari acquirenti in ipotesi di fallimento del promittente venditore:

dopo aver versato caparra e anticipi anche assai cospicui sul prezzo finale di acquisto, si

vedevano sottrarre l’immobile promesso in vendita dal curatore fallimentare e

ammettere al passivo il credito ahimè chirografario alla restituzione di quanto già pagato 361.

La dottrina e giurisprudenza 362 formatesi prima della riforma avevano fatto riferimento

ai casi in cui, rimasto ineseguito il preliminare, prima della dichiarazione di fallimento

era stata proposta, ed eventualmente trascritta ai sensi dell’art. 2652 n°2 c.c., la

domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.. Questa era l’unica via

praticabile dal promissario acquirente per costituirsi un titolo eventuale opponibile al

fallimento; altrimenti, non sarebbe sussistito alcun dubbio circa la possibilità da parte

del curatore fallimentare di sciogliersi dal contratto ex art. 72 l. fall..

Il curatore era libero di subentrare o meno nel preliminare di vendita, secondo il noto

orientamento giurisprudenziale che assimilava il preliminare al contratto le cui

prestazioni non abbiano ancora avuto esecuzione. Per cui, 363 il contratto rimaneva

361 Cfr. A. GUARNERI, in riv. ult. cit., pp. 126 – 127. Cfr. Cass. 13 febbraio 1980, n°1047, Cass. 4 aprile 1980, n°2213 e Cass. 9 gennaio 1987, n°70 in A. CHINALE, op. ult. cit., p. 108, nota n°152. Per Guarneri, l’acquirente perdeva l’immobile e gran parte del prezzo, che costituiva spesso il coacervo dei risparmi di una vita; e talvolta il dissesto dell’impresa venditrice provocava il dissesto di imprese immobiliari acquirenti, tutte anticipatrici di forti somme sul prezzo del convenuto. Spesso si arriva a transazioni assai inique, in cui i promissari acquirenti pagano al curatore fallimentare ulteriori cospicue somme per conservare il proprio acquisto. Cfr. A. FORMIGGINI, in riv. ult. cit., p. 383 e ss.. Formaggini ricorda che il preliminare di acquisto non veniva normalmente registrato, e comunque non poteva essere trascritto mancando l’autenticazione delle sottoscrizioni. Non poteva esserlo neppure se autenticato perché le promesse di vendita e i patti di prelazione venivano considerati obbligazioni personali, in suscettibili di trascrizione. Avveniva così che i malcapitati promissari compratori versavano caparra e anticipo sul prezzo, e in caso di fallimento del venditore, per lo più impresa edilizia, la curatela considerava i preliminari inefficaci verso la massa, ai sensi dell’art. 45 l. fall., e apprendeva l’immobile sic et sempliciter, ammettendo al passivo chirografario il credito per il prezzo parzialmente pagato. In pratica l’acquirente perdeva l’immobile e gran parte del prezzo, travolgendo le economie dei normali acquirenti di appartamenti o negozi di futura costruzione o in corso di costruzione, e talvolta provocando il dissesto di imprese immobiliari o di altri acquirenti su larga scala che avevano anticipato forti somme. Interessante è il richiamo che l’autore fa nelle pp. 387 - 388 al codice di commercio riguardo al preliminare non ancora attuato. L’orientamento dominante era quello che il curatore potesse surrogarsi nel contratto, ma dietro pagamento del prezzo come in ogni caso di surrogazione. Diversamente, il curatore poteva o disconoscere il contratto, specie se concluso di recente, o a favore di un familiare, o a condizioni troppo vantaggiose per il compratore, applicando una sorta di revocatoria de facto. In pratica, molte situazioni venivano salvate dando data certa al preliminare. Diversamente da quanto è avvenuto dopo il 1942, vedi anche nota n°6. 362 Cfr. F. S. IANNASSO, riv, ult. cit., p. 464. 363 Cfr. M. MALTONI, Trascrizione del preliminare e fallimento in Le nuove leggi civili commentate, 1998 fasc. 1, p. 50.

115

sospeso, almeno finchè la controparte non avesse chiesto la fissazione di un termine,

scaduto il quale il contratto si intendeva risolto. In caso di mancato subentro il contratto

si scioglieva senza produrre effetti reali opponibili ai creditori 364.

Sicuramente, i rimedi che accompagnavano tali situazioni erano approssimativi, gravosi

e variabili, in quanto seguivano le tendenze soggettive dei curatori e dei giudici delegati.

Per lo più, i curatori esigevano una maggiorazione del prezzo che i compratori pagavano

sia per non perdere l’immobile e sia per recuperare le somme già versate.

Era rimasta senza seguito in giurisprudenza la proposta di rendere inapplicabile l’art. 72

l.fall. al preliminare già eseguito dal promissario compratore, con conseguente suo

diritto al trasferimento dell’immobile 365.

In sede di lavori preparatori, si era proposto di equiparare al definitivo il preliminare,

purché trascritto e seguito dal definitivo stesso, e ciò all’evidente scopo di far retroagire

l’effetto traslativo ad un momento anteriore la dichiarazione di fallimento, così da

“mettere in salvo” l’acquisto del contraente “in bonis”. Tale proposta, non fu accolta

nella redazione finale dell’ultimo nuovo comma dell’art. 72 l.fall. 366.

Con il d.l. 31 dicembre 1996, n°669, la categoria dei diritti “potenziali” (sostenuta in

materia di prelazione agraria e di immobili ad uso commerciale 367) ha piena

regolamentazione, giacché, la promessa di vendita, essendo ora trascrivibile, assurge ad

avere effetti reali, con la conseguenza che se trascritta prima del fallimento, il

promissario acquirente è portatore di un privilegio speciale opponibile ai creditori

ipotecari, anche nel caso in cui, l’ipoteca sia sorta anteriormente alla trascrizione del

contratto preliminare.

Lo stesso avviene in caso di domanda giudiziale di esecuzione specifica dell’obbligo di

contrarre, sempre se trascritta anteriormente al fallimento; l’effetto di tale domanda è

operante dal giorno della trascrizione.

364 Cfr. L. PANZANI, I fallimenti immobiliari in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2006 fasc. 3, p. 253. 365 Cfr. A. CHINALE, op. ult. cit., p. 108. L’autore rinvia a Colesanti e Bonsignori. Chinale ribadisce che la nuova legge non ha avuto il coraggio di seguire la soluzione francese, che vieta all’impresa costruttrice di ricorrere al duplice finanziamento: quello mediante creditori ipotecari concesso dal sistema bancario e quello mediante gli acconti di prezzo a seguito della stipulazione del preliminare di vendita. 366 Cfr. F. S. IANNASSO, riv. ult. cit., p. 461 e nota n°4. Di tale proposta, il cui accoglimento avrebbe uniformato la disciplina italiana a quella francese, dà notizia Mariconda. 367 Cfr. A. FORMIGGINI, in riv. ult. cit., p. 385 e nota n°2; ivi l’autore richiama le posizioni di Busani. Per l’autore cade il dogma della intrascrivibilità delle promesse di vendita e dei diritti di prelazione pattizia, già peraltro notevolmente infirmato dall’art. 2652 del codice del 1942, che ammise la trascrizione delle domande dirette ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari.

116

Unica deroga ammessa è 368 per il caso in cui anteriormente alla nuova legge il curatore

avesse esercitato la surrogazione senza opposizione del promissario. La curatela esercitò

la surroga nell’opinione ex lege di dover rimborsare soltanto in via chirografaria e in

percentuale fallimentare il credito del promissario, e si trova invece a doverlo pagare in

via privilegiata, restando così privata almeno di parte dei mezzi liquidi che avrebbe

ricavato dalla rivendita dell’immobile o dall’eventuale conclusione di un concordato

con cessione dei beni, che l’assuntore o il garante potrebbero rifiutare ove debbano

pagare in privilegio il credito del promissario. Il sopravvenire di una legge che obbliga

il curatore o il terzo acquirente a oneri assai superiori a quelli previsti all’atto della

surroga deve considerarsi onerosità sopravvenuta dovuta a factum principis, liberatoria

per la massa dei creditori ai sensi dell’art. 1476 c.c.. La massa può avere più

convenienza a restituire l’immobile all’acquirente che a pagargli in privilegio il prezzo,

specie se questo fosse stato pagato in misura elevata.

Il promissario non ha qui un diritto pieno all’attuazione del rapporto di cui al

preliminare, giacché sopravvive il diritto del curatore di far luogo allo scioglimento del

preliminare: occorrerà però nell’esercitarlo cautela molto maggiore che in passato, dato

che il promissario non sarà più rimborsato in moneta fallimentare ma potrà avvalersi del

suo nuovo status di creditore privilegiato; a fronte di un importante esborso il fallimento

recupererà immobili, magari non completi, la cui favorevole commerciabilità è tutta da

verificare 369.

Come già accennato, il 6°comma dell’art. 3 d.l. n°669/1996 dispone che qualora il

curatore scelga lo scioglimento del contratto, “l’acquirente” ha diritto di far valere il

proprio credito nel passivo.

368 Cfr. A. FORMIGGINI, in riv. ult. cit., pp. 391 - 392. 369 Cfr. U. BECHINI, in Rivista del Notariato, cit., p. 274; Cfr. A. FORMIGGINI, in riv, ult. cit., p. 392, 401. Formaggini richiede il parere del comitato dei creditori ai sensi dell’art. 41. co 1°, l. fall., dovendosi con la nuova legislazione parificare la surroga sostanzialmente a un rapporto a titolo oneroso, non già praticamente a titolo gratuito come era fino ad oggi l’apprensione del bene; Cfr. F. MONTALDO, Esercizio della facoltà di scioglimento del preliminare da parte del curatore fallimentare in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2000 fasc. 7, pp. 732 – 733. Montaldo afferma che lo scioglimento del contratto da parte del curatore è un atto recettizio negoziale, attinente esclusivamente alla discrezionalità del curatore stesso senza alcuna autorizzazione del giudice delegato. L’unico limite all’esercizio della facoltà è il passaggio in giudicato della sentenza di cui all’art. 2932 c.c.; Cfr. F. ROCCHIO, Contratto preliminaread effetti anticipati e circolazione dei diritti in ambito fallimentare in Corriere Giuridico, 2004 fasc. 11, p. 1464.

117

Questa affermazione risulta dubbia per parte della dottrina 370, per ciò che concerne

l’uso della parola “acquirente” in luogo di “promissario acquirente” (è una “sbavatura

formale” o una chiara volontà legislativa?).

Siccome il nuovo art. 2775 bis c.c. fa riferimento ai crediti del promissario acquirente,

si potrebbe ipotizzare che ai fini fallimentari vi sia stata una diversa scelta legislativa,

per cui in presenza di una esecuzione individuale è tutelato anche il promissario

acquirente in quanto ha privilegio sull’immobile in virtù dell’ art. 2775 bis c.c., mentre

in caso di esecuzione concorsuale è tutelato solo l’acquirente nell’ipotesi di vendita a

prestazioni non ancora eseguita dai contraenti. Quindi, si dovrebbe concludere che

l’ammissione al passivo in via privilegiata del credito possa essere riconosciuta al

promissario acquirente solo al patto che egli abbia altresì stipulato il contratto definitivo

e sia diventato “acquirente” in virtù del contratto non ancora eseguito. Ora il credito

viene ammesso nel passivo in via privilegiata, mentre prima non era riconosciuta alcuna

causa di prelazione.

Vi è da dire che il contratto preliminare trascritto può essere assoggettato al regime

revocatorio fallimentare; nel senso che, ove ricorrono i presupposti, il curatore può

negare l’insinuazione del promissario acquirente, quale creditore privilegiato, nel

passivo fallimentare 371.

Per alcuni 372 merito della nuova regolamentazione normativa introdotta è quello di aver

finalmente e definitivamente chiarito i rapporti intercorrenti tra contratto preliminare e

fallimento del promittente alienante, attraverso l’introduzione di un quinto comma

all’art. 72 della legge fallimentare (r.d. n°267 del 16 marzo 1942), 373 estendendo anche

370 Cfr. L. DI NOSSE, Intervento alla giornata di studio su “Trascrizione del contratto preliminare” in Rivista del Notariato, 1998 fasc. 3, pt. 1, pp. 447 - 448. Ivi l’autore sottolinea che il privilegio speciale non è garantito in maniera assoluta, poiché, nella liquidazione concorsuale prima ancora dei crediti privilegiati vanno soddisfatti quelli c.d. “di massa” o in prededuzione. Inoltre il privilegio, essendo speciale, può essere fatto valere solo sul ricavato della vendita dell’immobile, a seguito dell’attivo fallimentare. Pertanto, se il credito del promissario acquirente risulta di importo maggiore, la sua collocazione al passivo in via privilegiata potrà avvenire fino a concorrenza del ricavato della vendita, mentre la restante parte troverà una mera collocazione chirografaria. 371 Cfr. F. MAGLIULO, in riv. ult. cit., p. 591 ess.; nello stesso senso Cfr. L. DI NOSSE, in riv. ult. cit., p. 450, di diverso avviso F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., p. 34 e G. PALERMO, in A. LUMINOSO / G: PALERMO, op. ult. cit., p. 176; Cfr. L. SALAMONE, in riv. ult., p. 386 e ss.. 372 Cfr. L. SOLIMENE, in riv. ult. cit., p. 542; vedi anche F. S. IANNASSO, riv, ult. cit., p. 460. Iannasso sottolinea che, la disciplina dettata al 2°comma dell’art. 72 l. fall. è analoga a quella prevista per l’ipotesi di vendita c.d. “obbligatoria” che non abbia ancora conseguito effetti reali, tuttavia, nel caso di preliminare trascritto, il promissario acquirente diviene creditore privilegiato. 373 Cfr. U. BECHINI, in Rivista del Notariato, cit., p. 273; Cfr. N. NISIVOCCIA, Fallimento e crediti del promissario acquirente: il conflitto tra ipoteche e privilegi in I Contratti, 2002 fasc. 2, p. 156. Nisivoccia alla nota n°4 richiama la dottrina che ha criticato la scelta legislativa in quanto “atecnica”; difatti, per Apice il nuovo ultimo comma dell’art. 72 l. fall. è superfluo tout court; Cfr. A. CANNAVALE, in riv. ult. cit., p. 474.

118

a tale ambito il privilegio di cui all’art. 2775 bis, con la sola esclusione del risarcimento

del danno (ex art. 1223 c.c.); 374 sempre che non siano cessati gli effetti della

trascrizione del contratto preliminare. Decadenza che si verifica in difetto di

conclusione del contratto definitivo entro i tre anni successivi.

Per altri 375, la tutela del promissario acquirente è ancora molto limitata, perché dalla

lettura si evince che essa è riconosciuta nell’ipotesi di scioglimento di contratto ex art.

72 l. fall., ma non anche nella diversa ipotesi della risoluzione del contratto. La materia

non è stata disciplinata compiutamente in quanto esula i promissari acquirenti in tutte le

ipotesi in cui si sia verificata la risoluzione del contratto (inadempimento, eccessiva

onerosità, impossibilità sopravvenuta) prima della dichiarazione di fallimento del

promittente venditore. Gli unici crediti ammissibili al passivo fallimentare sono quelli

da restituzione; ma possono essere ammessi oltre al credito per anticipato versamento,

parziale o totale del corrispettivo, anche quello versato a titolo di caparra confirmatoria,

che costituisce il prezzo del recesso, ma non il raddoppio (anche se per una parte della

giurisprudenza può essere chiesto solo mediante insinuazione nel passivo).

Va sottolineato che la disciplina introdotta dal d.lgs. 669/96 è stata completata dal

revirement attuato dalle Sezioni Unite con la recente sentenza 7 luglio 2004, n°12505 376, che ha affermato il principio per cui quando la domanda diretta ad ottenere

l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto è stata trascritta in

forma specifica prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l’accoglie,

anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce

l’apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito, che non può quindi

avvalersi del potere di scioglimento accordatogli, in via generale dall’art. 72 della l.fall..

Per la Suprema Corte, qualora nel contratto preliminare una delle parti abbia trasferito il

bene a lei intestato, il contratto è eseguito e quindi non è applicabile la disciplina

dell’art. 72. Poi, la domanda di risoluzione del contratto trascritta anteriormente alla

dichiarazione di fallimento, produce effetti anche dopo il fallimento. Questo non è una

negazione di quanto sancito negli artt. 54 l.fall. (in quanto l’azione di risoluzione non è

esecutiva e per ciò che concerne) e 45 l.fall. (giacché gli effetti prodotti trovano

fondamento nella trascrizione del contratto preliminare, precedente alla dichiarazione di

374 Cfr. A. FORMIGGINI, in riv. ult. cit., p. 398. 375 Cfr. L. DI NOSSE, in riv. ult. cit., p. 449. 376 Cfr. L. PANZANI, in riv. ult. cit., p. 254.

119

fallimento e della domanda di risoluzione, gli effetti qui si producono dalla data della

domanda stessa).

Questo orientamento è stato seguito dal Consiglio dei Ministri del 23 settembre 2005 in

esecuzione della delega per la riforma della l.fall..

La nuova disciplina dettata dal d.lgs 122/05 introduce anzitutto per il costruttore

l’obbligo, in caso di stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non

immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile la

costruire o di un atto avente le medesime finalità, di procurare il rilascio e consegnare

all’acquirente una fideiussione corrispondente alle somme e al valore di ogni altro

eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità

stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento

della proprietà o di un altro diritto reale di godimento 377. Da questa somma vanno

esclusi gli importi che si è pattuito debbano essere erogati da un soggetto mutuante (art.

3, lett. c)).

Questa fideussione deve essere rilasciata da una banca, o da una assicurazione o da altro

soggetto autorizzato, nell’eventualità in cui il costruttore versi in una situazione di crisi,

in modo tale da garantire la restituzione delle somme riscosse.

Si prevede inoltre, la costituzione di un Fondo di solidarietà che vada a coprire il

periodo compreso tra il 31 dicembre 1993 e il 28 agosto 2004 (entrata in vigore della

legge delega).

L’art 11 del d.lgs 122/05 introduce l’art. 72 bis l.fall.; questo articolo enuncia che con

l’escussione della fideiussione il contratto si intende sciolto se l’acquirente abbia

escusso la fideiussione dandone notizia al curatore. Resta il divieto di escussione della

fideiussione dopo che il curatore abbia dato notizia di voler dare esecuzione al contratto.

Lo schema di decreto legislativo adottato il 23 settembre 2005 dal Consiglio dei

Ministri modifica il testo dell’art. 72 bis, ma non tocca nella sostanza il principio così

affermato 378.

Ora, il contraente in bonis ha il potere di provocare la risoluzione del contratto ,prima

della decisione del curatore di subentrare o meno, escutendo la fideiussione.

377 Cfr. L. PANZANI, in riv. ult. cit., p. 254. 378 Cfr. L. PANZANI, in riv. ult. cit., p. 257.

120

Occorre dar conto che la l.fall. di cui al r.d. 16.3.1942, n°267 è stata oggetto di profonde

modificazioni, ad opera del d.lg. 9 gennaio 2006, n°5. Dette modifiche – ad eccezione di

quelle di cui agli artt. 48, 49, 50 – sono entrate in vigore dal 16.7.2006 379.

379 Cfr. V. FARRO, in op. ult. cit., p. 265; Cfr. www.altalex.com per il d.lg. 9.1.2006, n°5. Si riporta di seguito le modifiche apportate all’art. 72 e 72 bis l. fall.: Art. 57 (Modifiche all’articolo 72 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267) L’articolo 72 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente: “72. Rapporti pendenti. - Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo. Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.La disposizione di cui al primo comma del presente articolo si applica anche al contratto preliminare salvo quanto previsto nell’articolo 72 bis. In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento. L’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore , fatta salva, nei casi previsti, l’efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V della presente legge. Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento. Qualora l'immobile sia stato oggetto di preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile e il curatore, ai sensi del precedente comma, scelga lo scioglimento del contratto, l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui all'articolo 2775-bis del codice civile a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento”. Art. 58 (Modifiche all’articolo 72-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, introdotto dall’articolo 11 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122) 1. L’articolo 72-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, introdotto dall’articolo 11 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, è sostituito dal seguente: “72 bis. Fallimento del venditore e contratti relativi ad immobili da costruire. - In caso di fallimento del venditore, se la cosa venduta è già passata in proprietà del compratore, il contratto non si scioglie. Qualora l'immobile sia stato oggetto di preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile e il curatore, a norma dell’articolo 72, scelga lo scioglimento del contratto, l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno. All’acquirente spetta il privilegio di cui all'articolo 2775-bis del codice civile, a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento. In caso di situazione di crisi del costruttore ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 2 agosto 2004, n. 210, il contratto si intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore.

121

Ad una prima lettura, nell’attesa di un orientamento dottrinale e giurisprudenziale

costante, la nuova normativa non sembra discostarsi dalla precedente disciplina degli ex

artt. 72 e 72 bis l.fall.:

a) E’ altresì ribadita l’esclusione del diritto al risarcimento del danno del

contraente in bonis anche nel caso in cui il curatore opti per lo

scioglimento del contratto preliminare (rispettando le stesse prerogative

stabilite nella normativa precedentemente al quinto comma dell’ex art. 72

modificato dall’art. 6 del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in l.

28 febbraio 1997, n 30);

b) Il nuovo testo dell’art. 72 disciplina in via generale, al suo quarto

comma, il più ampio diritto del contraente in bonis di far valere al

passivo del fallimento il credito conseguente al mancato adempimento.

c) All’acquirente spetta il privilegio di cui all'articolo 2775-bis del codice

civile, a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto

preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione

di fallimento.

d) il contratto si intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta

tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione

a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone

altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può

essere escussa dopo che il curatore ha comunicato di voler dare

esecuzione al contratto (rispettando le stesse prerogative stabilite nel

d.lgs 122/05).

In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore ha comunicato di voler dare esecuzione al contratto.

122

Conclusioni

Per i primi commentatori non pochi sono i punti oscuri e le lacune che si possono

riscontrare nella legge, definita nel titolo come “recante disposizioni urgenti”, e la cui

urgenza nel licenziamento del testo è di palmare evidenza 380: la novella sembrerebbe

più interessata a ragioni di erario piuttosto che alla formulazione dei precetti. La

“rivoluzione epocale” di cui tanto si è parlato, sembra essere avvenuta più in dottrina

che nella prassi 381.

A parte le critiche sullo strumento del decreto scelto dal legislatore, sulla numerazione

dei commi adoperata, e sulla tecnica normativa utilizzata, vi è stato chi 382 ha osservato

che l’impulso derivante dalla constatazione del diffondersi di situazioni di squilibrio nel

mercato immobiliare non costituiva giustificazione idonea alla previsione dell’effetto

prenotativo di cui all’art. 2645 bis, comma 2 c.c., ma semmai esso giustificava la sola

previsione del privilegio di cui all’art. 2775 bis c.c..

Per alcuni, 383 la riforma poteva andare anche oltre e precludere al curatore fallimentare

la possibilità di sciogliersi dal preliminare trascritto, a somiglianza del modello

germanico.

Ciò nonostante, s’intravedeva un barlume di speranza speranza nella convinzione che 384

il preliminare trascritto potesse diventare uno strumento di eccezionale efficacia per

assicurare sia la tutela del contraente più debole e sia una maggiore certezza nella

circolazione degli immobili.

380 Cfr. L. DI NOSSE, in riv. ult. cit., p. 445, ivi il riferimento a V. De Donato; Cfr. L. PATRONI GRIFFI, in Rassegna di diritto civile, cit., p. 339; Cfr. V. DE DONATO, in riv. ult. cit., p. 444; Cfr. A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 127. Guarneri riferisce che notizie incontrollate dal mondo dei pratici attestano la prevalenza della trascrizione dei soli preliminari aventi ad oggetto fabbricati da costruire o in corso di costruzione, mentre si ricorrerebbe a preliminari tradizionali per gli immobili già costruiti al fine di ottenere un risparmio fiscale, dichiarando un corrispettivo inferiore a quello effettivamente corrisposto. 381 si vedano anche F. MAGLIULO, in riv. ult. cit., p.585, nota n°2 (richiamo a F. GAZZONI, in Rivista del Notariato, cit., 1997, p. 19 e ss.; LUMINOSO e PALERMO in A. LUMINOSO / G. PALERMO, in op. ult. cit., p. 15 nota n°31, p. 38 nota n°79, p. 96 e pp. 107 e ss. spec. 128). L’autore asserisce che una simile innovazione non poteva non avere un ruvido impatto con il sistema della trascrizione immobiliare, per vocazione storica poco avvezzo alla tutela di posizioni a carattere meramente obbligatorio. 382 Cfr. M. MUSTO / G. RECCIA, in riv. ult. cit., p. 382 con riferimento alle posizioni di Gabrielli. 383 Cfr. G. CIAN, in Rivista di diritto civile, cit., 1997, p. 382 e A. GUARNERI, in riv. ult. cit., p. 127. Guarnieri intravede nella fattispecie della promessa di acquisto di immobili da costruire una scelta operativo vicina ai criteri di efficienza economica e di eliminazione degli sprechi, come enunciati dal movimento di pensiero noto come Law and Economics, operata dal legislatore francese proprio vent’anni fa. 384 Cfr. A. CANNAVALE, in riv. ult. cit., p. 480 (1998).

123

Tuttavia, 385 ben presto ci si è resi conto che la protezione accordata dalla novella n°30

del 1997 al promissario acquirente è non solo parziale ma soprattutto inadeguata.

Quanto alla trascrivibilità del contratto preliminare, se è vero che con essa il promissario

acquirente è in grado di tutelarsi contro il pericolo di ulteriori atti di disposizioni

incompatibili dello stesso immobile da parte del promittente venditore e di atti di

pignoramento da parte del creditore del medesimo, è anche vero che nessun progresso di

tutela realizza invece la trascrizione del preliminare in relazione al fallimento del

promittente venditore, dal momento che una consolidata giurisprudenza riconosce al

curatore (del fallimento del promittente venditore) la facoltà di recedere dal contratto

preliminare anche nei casi di preventiva trascrizione della domanda di esecuzione in

forma specifica dell’obbligo di contrarre o del preliminare.

A supplire le incompletezze della l. n°30 del 1997 è intervenuto il d.lgs. 20 giugno 2005

n°122 386. La ragione di questo ulteriore intervento è fornire una disciplina compiuta che

possa fornire maggiori garanzie all’acquirente di un immobile ancora da costruire o

completare.

Con il d.lgs 122/05 si introduce per il costruttore l’obbligo di procurare il rilascio e

consegnare all’acquirente una fideiussione per l’ipotesi in cui il costruttore versi in una

situazione di crisi, in modo tale da garantire la restituzione delle somme riscosse e la

costituzione, di un Fondo di solidarietà per porre rimedio alle situazioni passate. 385 Cfr. A. LUMINOSO, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005, n°122), cit., p. 3. 386 Per un’ampia trattazione si rinvia a Cfr. A. LUMINOSO, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005, n°122), cit.; Cfr. L. PANZANI, in riv. ult. cit., p. 253 e ss. e Cfr. B. SIEFF, Tutela degli acquirenti di immobili da realizzare in Diritto & formazione, 2004 fasc. 11, p. 1463 e ss.. Sieff asserisce che, in base all’art. 76 Cost., al fine di delineare i principi ed i criteri direttivi la legge delega dovrà lasciare inalterate le disposizioni degli artt. 2645 bis c.c., 2775 bis c.c. e 2825 bis c.c., semmai, potrà apportare opportune modifiche ed integrazioni alla disciplina dei procedimenti esecutivi; Cfr. F. CRISCUOLO, Diritto dei contratti e sensibilità dell’interprete, 2003, Napoli – Roma, E.S.I, pp. 90 - 91. In sintesi i soggetti a cui si riferisce la nuova disciplina sono “acquirente” e “costruttore” (art. 2, ivi si definisce anche la “situazione di crisi” del costruttore). L’acquirente è la persona fisica o al massimo il socio della cooperativa che ottenga l’immobile tramite assegnazione. La definizione di “acquirente” si discosta in modo significativo da quella data per il d.lgs. 9 febbraio 1998, n°427 sulla multiproprietà (direttiva 94/47/CE). E’considerato acquirente la persona fisica che non agisce nell’ambito della sua attività professionale, in favore del quale si costituisce, si trasferisce o si promette di costruire o di trasferire il diritto oggetto di un contratto, secondo una nozione aderente a quella di consumatore contenuta nell’art. 1469 bis c.c.. Manca la precisazione che il soggetto meritevole di tutela deve agire al di fuori dell’ambito professionale o dell’attività imprenditoriale.

124

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