TUTTI I DIRITTI RISERVATI - · PDF filePREMESSA Gli Schemi e Schede di Diritto Commerciale...

TUTTI I DIRITTI RISERVATI

Vietata la riproduzione anche parziale

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Simone S.p.A.(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Della stessa collana:

Vol. 1/3 • Schemi e Schede di Diritto del Lavoro • pp. 272 • @ 16,00

Vol. 2/3 • Schemi e Schede di Diritto Costituzionale e Pubblico • pp. 224 • @ 10,00

Vol. 3/4 • Schemi e Schede di Diritto Penale • pp. 256 • @ 14,00

Vol. 4/2 • Schemi e Schede di Diritto Amministrativo • pp. 288 • @ 15,00

Vol. 5/2 • Schemi e Schede di Diritto Privato • pp. 288 • @ 15,00

Vol. 7/2 • Schemi e Schede di Diritto Processuale penale • pp. 192 • @ 15,00

Vol. 8/3 • Schemi e Schede di Diritto Processuale Civile • pp. 320 • @ 16,50

Vol. 12/2 • Schemi e Schede di Scienza delle Finanze • pp. 208 • @ 13,00

Vol. 21/3 • Schemi e Schede di Istituzioni di Diritto Romano • pp. 160 • @ 10,00

Vol. 32/2 • Schemi e Schede di Diritto Ecclesiastico • pp. 224 • @ 14,00

Vol. 39/2 • Schemi e Schede di Economia Aziendale • pp. 240 • @ 14,00

Vol. 44/1 • Schemi e Schede di Economia Politica • pp. 176 • @ 15,00

Vol. 45/2 • Schemi e Schede di Diritto Internazionale Privato • pp. 176 • @ 13,00

Vol. 46/3 • Schemi e Schede di Diritto Internazionale • pp. 224 • @ 15,00

Vol. 47/5 • Schemi e Schede di Diritto dell’Unione europea • pp. 224 • @ 13,50

Avviso: le schede riportate in questo volume citano istituti, opere giuridiche, fonti del diritto etc. per il cui approfondimento si rinvia alla consultazione del Nuovo Dizionario Giuridico (vol. 581/1).

Coordinamento redazionale a cura di Dario di Majo

Questa edizione è stata curata da Silvia Dell’Agnello

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Simone S.p.A.(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Finito di stampare nel mese di novembre 2012da «Pittogramma s.r.l.» Via Vicinale della Murata Agnano 2/b - 80125 Napoli

per conto della SIMONE S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80133 - Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA

Gli Schemi e Schede di Diritto Commerciale offrono, a quanti si apprestano ad affrontare questa complessa disciplina in vista di esami e concorsi, un utile supporto per il ripasso e il perfezionamento della propria preparazione, fornendo una sintesi delle tematiche essenziali.

Anche questa nuova edizione è corredata di tre rubriche che consentono una più agevole lettura degli istituti:

— Osservazioni, nella quale vengono puntualizzati concetti, spesso og-getto di dibattito in dottrina e in giurisprudenza, che costituiscono il leit motiv per entrare nel vivo della materia;

— Differenze, che analizza aspetti particolari degli argomenti, stimolando il confronto fra i diversi istituti;

— In sintesi, che offre un quadro riepilogativo, in chiave critica, degli ar-gomenti affrontati nei precedenti paragrafi o capitoli.

Il testo, per come è stato concepito, si presta al ritaglio e all’inserimento delle singole tavole nel proprio manuale o blocco di appunti presi alle lezioni, in modo da avere sempre a disposizione, accanto alla trattazione espositiva, quella sistematica, particolarmente utile in fase di ripasso.

L’opera, pur privilegiando gli aspetti istituzionali più frequentemente oggetto di domanda d’esame, è inoltre aggiornata alle più recenti novità normative, tra le quali si segnalano:

— Il D.L. 1/2012, conv. in L. 27/2012, che ha introdotto la nuova figura di società semplificata a responsabilità limitata;

— Il D.Lgs. 169/2012, che è intervenuto in materia di contratti di credito dei consumatori, nonché sulla disciplina dei soggetti operanti nel settore finan-ziario e ha introdotto importanti correttivi alla disciplina sull’antiriciclaggio;

— Il D.L. 83/2012 (cd. crescita), conv. in L. 134/2012, che ha introdotto la nuova figura della società a responsabilità limitata a capitale ridotto, nuovi strumenti di finanziamento a disposizione di società non quotate e la nuova disciplina del concordato preventivo;

— Il D.Lgs. 184/2012, di attuazione della direttiva 2010/73/UE, che ha modificato il TUF (D.Lgs. 58/1998) e il Codice civile;

— Il D.L. 179/2012 (cd. crescita bis), che ha introdotto nel nostro ordina-mento la disciplina organica delle imprese innovative (start-up), la tec-nologia informatica nella procedura di fallimento e, infine, le modifiche alla procedura di composizione delle crisi da sovraindebitamento.

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L’opera costituisce una raccolta delle principali leggi di rilevanza commerciale caratterizzate, articolo per articolo, da una serie di corredi esplicativi che consentono un più attento e meditato studio della normativa.Per ogni norma è riportata la ratio, l’esplicazione dei singoli commi, degli istituti e dei termini chiave (anche se appartenenti

ad altre discipline), gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali più importanti e, per finire, esempi pratici che consentono di applicare il dato normativo alla pratica quotidiana.Nel volume sono raccolte, oltre al testo aggiornato delle norme del Codice Civile (Libro IV e V), le leggi fondamentali del Diritto Commerciale: Legge sulla tutela della concorrenza, Legge cambiaria e Legge assegni, Legge fallimentare e Codice della proprietà industriale, tutte aggiornate ai più recenti interventi legislativi.

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Questi manuali di ultima generazione, in linea con le più avanzate metodologie didattiche, si avvalgono di una nuova e più attenta impostazione:

• un’avanzata tecnica redazionale che, al contrario dei manuali tradizionali, consente al lettore di leggere, organizzare mentalmente e memorizzare la disciplina in tempi brevi;

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• una mirata scelta qualitativa e quantitativa delle tematiche fondamentali, potenzialmente oggetto di domanda d’esame;

• un prezzo competitivo per venire incontro alle esi-genze degli studenti.

In appendice: glossario dei termini specialistici e degli argomenti di approfondimento.

PARTE PRIMA

L’ImPREnDItORE E L’ImPRESA

Capitolo Primo: L’imprenditore e i caratteri dell’attività imprenditoriale ................................................................................................. Pag. 7

1 La nozione giuridica d’impresa • 2 Imprenditore • 3 Capacità all’eser-cizio dell’impresa

Capitolo Secondo: Le categorie imprenditoriali ................................ » 9

1 Classificazione dell’impresa • Classificazione in relazione all’attività esercitata • 3 Classificazione in relazione alle dimensioni • 4 Classifi-cazione in relazione alla veste che l’imprenditore assume all’esterno

Capitolo Terzo: Il registro delle imprese ........................................... » 13

1 Generalità • 2 Disciplina • 3 Efficacia • 4 Le modalità di funziona-mento previste dalle leggi speciali • 5 La segnalazione certificata di inizio attività (SCIA)

Capitolo Quarto: L’imprenditore e i suoi ausiliari ............................. » 17

1 Generalità • 2 Ausiliari subordinati

Capitolo Quinto: L’azienda .................................................................. » 19

1 Nozione • 2 Natura giuridica • 3 Elementi costitutivi • 4 Trasferimen-to dell’azienda • 5 Usufrutto e affitto d’azienda

Capitolo Sesto: I segni distintivi dell’imprenditore .......................... » 23

1 Generalità • 2 Ditta • 3 Insegna • 4 Marchio

Capitolo Settimo: I diritti di privativa .................................................. » 27

1 Diritto d’autore • 2 Diritto di inventore e brevetto

Capitolo Ottavo: Impresa familiare e azienda coniugale .................. » 31

1 Impresa familiare • 2 Azienda coniugale • 3 I patti di famiglia

Capitolo Nono: La concorrenza fra imprese ..................................... » 35

1 Principi generali • 2 La concorrenza sleale • 3 La disciplina antitrust

Capitolo Decimo: La collaborazione fra imprese .............................. » 39

1 Il consorzio di imprese • 2 Associazione temporanea di imprese • 3 Gruppo europeo di interesse economico (G.E.I.E.)

Capitolo 1 - L’imprenditore e i caratteri dell’attività imprenditoriale • 7

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L’ImPREnDItORE E I CARAttERI DELL’AttIVItà ImPREnDItORIALE

1 La nozione giuridica d'impresa

Appare opportuno rilevare che manca nella normativa codicistica sull’attività imprenditoriale un’au-tonoma definizione di impresa: il legislatore, mentre ha prodotto la nozione di imprenditore (v. par. suc-cessivo), nulla precisa quanto all’impresa.

Preferibile, in realtà, ci pare la tesi della dottrina dominante (GRAZIANI, ASCARELLI, BUONO-CORE) secondo la quale il concetto d’impresa si desume in via derivata dalla definizione di impren-ditore: l’impresa è, dunque, «l’attività economica organizzata ed esercitata professionalmente dall’im-prenditore al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi».

2 Imprenditore

nozione: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi (art. 2082 c.c.).

Elementicaratterizzanti

CC Attività economica: per attività si intende una serie di atti finalizzati ad uno scopo.

L’attività economica è attività diretta alla creazione di nuove utilità, quin-di di nuova ricchezza; essa deve essere lecita, cioè non contraria a nor-me imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Dal punto di vista strettamente giuridico, il requisito dello scopo di lucro non fa parte degli elementi costitutivi dell’impresa. Per aversi impresa è essenziale che l’at-tività produttiva sia condotta con metodo economico, cioè secondo mo-dalità che consentono quanto meno la copertura dei costi con i ricavi.

CC Organizzazione: per realizzare le finalità dell’impresa è necessario che vi siano mezzi patrimoniali da impiegare e uomini che lavorino. L’orga-nizzazione ha ad oggetto i fattori della produzione, capitale — proprio o altrui — e lavoro. Tale elemento serve ad individuare il confine fra attivi-tà produttive che, se «organizzate», assumono il carattere di impresa e attività che, pur essendo dirette alla produzione o allo scambio di beni e servizi, non assumono il carattere di impresa (es.: lavoro autonomo).

CC Professionalità: la professionalità implica che l’attività sia abituale, sta-bile, duratura, svolta sistematicamente. Non occorre però che l’attività sia svolta in permanenza e senza interruzione: possono costituire ogget-to di impresa le cd. imprese stagionali, in quanto nel ripetersi dell’attività costante ad ogni stagione vi è una stabilità sufficiente a far acquistare la qualità di imprenditore. È imprenditore anche chi realizza un unico affa-re, purché esso si concretizzi in un’attività protratta nel tempo che richie-da l’impiego di un’adeguata organizzazione di mezzi.

CC Finalizzazione alla produzione di beni o servizi: l’espressione è pleo-nastica dal momento che quando si parla di attività economica già si fa riferimento ad una attività rivolta alla produzione o allo scambio di beni o di servizi.

Capitolo 1

8 • Parte Prima - L'imprenditore e l'impresa

2.1 • Acquisto della qualità di imprenditore

Condizione necessaria e sufficiente per l’acquisto della qualità di imprenditore è l’esercizio effet-tivo di un’attività imprenditoriale.

Osservazioni

L’inizio dell’impresa è fatto dipendere dall’esercizio di atti che, per la loro significatività o il loro nu-mero, fanno desumere quale sia il fine dell’esercizio di un’attività imprenditoriale (CAMPOBASSO). In particolare, in presenza di un apparato organizzativo appositamente predisposto, anche il com-pimento di un unico atto di gestione è ritenuto idoneo all’esercizio dell’impresa; in mancanza del-la predisposizione di un’organizzazione di mezzi, sarà necessaria la reiterazione degli atti compiu-ti ovvero la loro sistematicità e il preordinamento all’esercizio di un’impresa.

2.2 • Perdita della qualità di imprenditore

Non è legata a momenti formali, ma si produce in conseguenza della cessazione di fatto dell’atti-vità d’impresa. La disgregazione del complesso aziendale necessaria per sancire la fine dell’impresa si ha allorquando l’imprenditore ha esaurito la liquidazione dell’attivo. La cessazione dell’impresa può avvenire anche per la morte dell’imprenditore.

3 Capacità all’esercizio dell’impresa

È richiesta per l’esercizio dell’impresa la capacità di agire.Il legislatore ha dettato una particolare disciplina volta a regolare la fattispecie di un soggetto to-

talmente incapace (minore ed interdetto) o parzialmente incapace (emancipato e inabilitato) che si trovi titolare di un’impresa commerciale.

L’incapace (minore o interdetto) e l’inabilitato possono essere autorizzati solo a continuare, ma non ad iniziare, l’esercizio dell’attività commerciale ad essi pervenuta a titolo derivativo. Solo il mino-re emancipato può iniziare ex novo l’esercizio di un’impresa commerciale, su autorizzazione del Tri-bunale.

La continuazione di un’impresa commerciale — sia in caso di incapacità assoluta, sia nel caso di inabilitati e minori emancipati — deve essere autorizzata dal Tribunale su parere del giudice tutelare.

Nel caso del minore e dell’interdetto il giudice tutelare può autorizzare l’esercizio provvisorio dell’im-presa.

Tutti i provvedimenti di autorizzazione e revoca devono essere iscritti nel Registro delle imprese.

In sintesi

Nella normativa codicistica sull’attività imprenditoriale manca un’autonoma definizione di impresa, la quale si desume in via derivata dalla definizione di imprenditore contenuta nell’art. 2082 c.c.L’impresa è, dunque, l’attività economica organizzata ed esercitata professionalmente dall’impren-ditore al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.L’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione organizzandoli, a pro-prio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi. Due elementi fondamentali caratterizzano l’imprenditore: l’iniziativa, cioè il potere di organizzare l’impresa, di indirizzarne l’attività deciden-done la politica economia e di dirigere la produzione; il rischio economico, cioè la sopportazione di tutti gli oneri inerenti alla conduzione dell’impresa. Il compenso per tale rischio costituisce il pro-fitto imprenditoriale ed è rappresentato dal plusvalore fra ricavi e costi di produzione.

Capitolo 2 - Le categorie imprenditoriali • 9

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LE CAtEgORIE ImPREnDItORIALI

1 Classificazione dell’impresa

In relazioneall’attività esercitata

CC Impresa commerciale (art. 2195 c.c.).

CC Impresa agricola (art. 2135 c.c.).

CC Impresa civile (non prevista da alcuna norma).

In relazionealle dimensioni

CC Piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.).

CC Imprenditore medio-grande.

In relazione al soggetto esercente

CC Impresa pubblica.

CC Impresa privata.

In relazione alla veste che l’imprenditore assume vo-lontariamente all’esterno

CC Imprenditore individuale.

CC Imprenditore collettivo (società).

2 Classificazione in relazione all’attività esercitata

2.1 • Imprenditore agricolo

nozione: è imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla sel-vicoltura, all’allevamento di animali e attività connesse (art. 2135 c.c.). L’impresa agricola può svol-gersi anche in forma associata e societaria.

Attività agricole

CC Attività agricole principali: sono quelle dirette alla coltivazione del fondo, alla selvicoltura e all’allevamento di animali. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, sal-mastre o marine.

CC Attività agricole per connessione: sono quelle connesse ad un’atti-vità agricola principale o da questa dipendenti.

Attività agricoleprincipali

CC Coltivazione del fondo: è quell’attivi-tà rivolta allo sfrut-tamento delle ener-gie naturali della terra. È necessario

• Che vi sia un’attività umana definibile come attività di produzione di beni, non essendo suf-ficiente la mera raccolta dei frutti.

• Che il fondo assuma un ruolo di fattore pro-duttivo e non di mero strumento per la conser-vazione delle piante.

• Sono indifferenti le modalità tecnico-organiz-zative con le quali il fondo è coltivato.

Capitolo 2


Attività agricoleprincipali

CC Selvicoltura: è quell’attività rivolta alla produzione del legname. Si ri-chiede una complessa attività di coltivazione e non una attività mera-mente estrattiva.

CC Allevamento di animali: nell’attuale formulazione della norma, è sta-to eliminato il riferimento al «bestiame», abbandonando il principio se-condo cui l’allevamento di animali, per essere qualificato come agri-colo, non doveva essere disgiunto dalla terra e dal suo sfruttamento. In tale prospettiva la qualifica di impresa agricola dovrebbe essere ri-conosciuta a tutti gli allevamenti di animali, di qualsiasi tipo e genere (inclusi l’apicoltura, l’avicoltura, gli allevamenti di animali in batteria, da pelliccia, gli allevamenti di cani e di cavalli etc.).

Attività agricoleper connessione

CC Attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, com-mercializzazione e valorizzazione di prodotti prevalentemente ottenuti dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di animali.

CC Attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impie-gate nell’attività agricola esercitata, comprese le attività di valorizza-zione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di rice-zione ed ospitalità come definite dalla legge (es.: l’agriturismo).

La connessione deve operare sul piano:

— soggettivo: deve esserci identità tra chi eserciti l’attività agricola principale e chi eserciti quella connessa;

— oggettivo: tale connessione viene legislativamente individuata:

a) per le attività di manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valo-rizzazione, nella connessione con prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fon-do o del bosco o dall’allevamento di animali;

b) per le attività dirette alla fornitura di beni o servizi, nella utilizzazione prevalente di attrezzatu-re o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata.

Caratteristiche dell’imprenditore agricolo

— Deve iscriversi nel Registro delle imprese, all’interno di una sezione speciale. Tale regime pubbli-citario ha effetti dichiarativi.

— Non è obbligato a tenere le scritture contabili.— Non è soggetto alle procedure concorsuali. Tuttavia, il D.L. 98/2011, conv. in L. 111/2011 (manovra

economica) ha previsto che, in attesa della revisione complessiva della disciplina dell'imprenditore agricolo in crisi, le imprese agricole in stato di insolvenza e di crisi potranno accedere agli accordi di ristrutturazione dei debiti e di transazione fiscale previsti dagli articoli 182bis e 182ter L.F.

2.2 • Imprenditore commerciale

nozione: sono imprenditori commerciali coloro che non esercitano attività agricola, ed in partico-lare gli imprenditori che esercitano le attività indicate nell’art. 2195 c.c.

Le attività indicatedall’art. 2195 c.c.

CC Attività industriali: sono tutte le attività dirette alla produzione di beni o servizi, ossia quelle che si propongono la creazione di nuovi prodotti at-traverso la trasformazione di materie prime, nonché quelle che con l’or-ganizzazione di capitale e lavoro realizzino la predisposizione di servizi.

CC Attività commerciali: sono le attività intermediarie nella circolazione di beni, ossia le imprese di somministrazione e le imprese svolgenti attività di intermediazione.

Capitolo 2 - Le categorie imprenditoriali • 11

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Le attività indicatedall’art. 2195 c.c.

CC Attività di trasporto: sono quelle che realizzano il trasferimento di persone e/o di cose da un luogo all’altro per terra, aria, acqua.

CC Attività bancarie: sono quelle attività, riservate alle banche, che si concretano nella «raccolta di risparmio tra il pubblico» e nell’«eserci-zio del credito».

CC Attività assicurative: sono quelle attività che consistono nell’eserci-zio delle assicurazioni private.

CC Attività ausiliarie alle precedenti: sono quelle attività che agevola-no l’esercizio delle attività specificamente indicate o comunque sono legate a queste da un rapporto di complementarietà.

Statuto dell’imprenditore commerciale:

— È obbligato a iscriversi nel Registro delle imprese (artt. 2188-2202 c.c. e art. 8, L. 29 dicembre 1993, n. 580).

— Può servirsi di ausiliari (artt. 2203-2213 c.c.).— È obbligato a tenere le scritture contabili (artt. 2214-2220 c.c.).— È soggetto al fallimento e alle altre procedure concorsuali (art. 2221 c.c. e R.D. 267/1942).

Osservazioni

Nella categoria della impresa civile rientrerebbero quelle non classificabili come agricole (art. 2135 c.c.) o commerciali (art. 2195 c.c.) perché la loro attività non implica l’impiego di materie prime e la loro trasformazione in nuovi beni (es.: estrazione di minerali, agenzie matrimoniali, investigati-ve etc.). Tali imprese non sarebbero sottoposte allo statuto commerciale dell’imprenditore. La loro ammissibilità è fortemente discussa in dottrina.

3 Classificazione in relazione alle dimensioni

3.1 • Piccolo imprenditore

nozione: sono piccoli imprenditori il coltivatore diretto del fondo, l’artigiano, i piccoli commer-cianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata con lavoro prevalentemente pro-prio e dei componenti della propria famiglia (art. 2083 c.c.).

Coltivatore direttodel fondo

CC Colui che coltiva il fondo «col lavoro prevalentemente proprio o di per-sone della sua famiglia» (art. 1647 c.c.).

CC Colui che direttamente e abitualmente si dedica alla coltivazione dei fondi ed all’allevamento ed al governo del bestiame, sempre che la com-plessiva forza lavorativa del nucleo familiare non sia inferiore ad 1/3 di quella occorrente per le normali necessità della coltivazione del fondo o per l’allevamento ed il governo del bestiame.

CC Colui che coltiva il fondo con il lavoro proprio e della propria famiglia, sempreché tale forza lavorativa costituisca almeno un terzo di quella occorrente per le normali necessità di coltivazione del fondo, tenuto conto, agli effetti del computo delle giornate necessarie per la coltiva-zione del fondo stesso, anche dell’impiego delle macchine agricole.

Imprenditore artigiano

CC Colui che esercita personalmente, professionalmente ed in qualità di tito-lare, l’impresa artigiana, assumendone la piena responsabilità con tutti gli oneri ed i rischi inerenti alla sua direzione e gestione e svolgendo in misu-ra prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo.


Imprenditore artigiano

CC Colui che svolge attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, escluse le attività agricole e le attività di prestazio-ne di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione di beni o ausiliarie di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.

CC Colui che svolge l’attività precedente anche con la prestazione d’opera di personale dipendente (il cui numero varia da un minimo di 8 ad un mas-simo di 40) diretto personalmente dall’imprenditore artigiano o dai soci.

Piccolo commercianteCC Colui che, rispondendo ai caratteri di cui all’art. 2083 c.c., svolge un’at-

tività di intermediazione nella circolazione dei beni.

Il piccolo imprenditore è iscritto nella sezione speciale del Registro delle imprese e tale iscrizione ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. È esonerato dalla tenuta delle scritture contabili. Infine, non può essere sottoposto alla procedura fallimentare né alle altre procedure concor-suali, qualora sia in possesso dei requisiti di «non fallibilità» previsti dall’art. 1 L.F.

Osservazioni

Mutuando l’insegnamento di autorevole dottrina, si può aggiungere che la piccola impresa si diffe-renzia dall’impresa medio-grande sotto il profilo delle dimensioni e dell’organizzazione interna: dal primo punto di vista, perchè la necessità della prevalenza del lavoro familiare limita il ricorso a ma-nodopera estranea e l’impiego di capitali; dal punto di vista organizzativo, perchè la piccola impre-sa si incentra nella persona del titolare a tal punto che l’attività negoziale e prenegoziale posta in essere nell’esercizio dell’impresa stessa viene vanificata dalla sua morte o dalla sua sopravvenuta incapacità, a differenza di quanto accade, invece, per l’imprenditore medio-grande (BUONOCORE).

4 Classificazione in relazione alla veste che l’imprenditore assu-me all’esterno

Impresa individuale CC È quella esercitata da una persona fisica.

Impresa collettiva

CC È quella esercitata in comune da più soggetti.

CC È quella esercitata nell’interesse di più persone.

CC È quella che è nella titolarità di più soggetti.

In sintesi

Il concetto di «imprenditore» accolto dal legislatore all’art. 2082 c.c. abbraccia ogni forma di «atti-vità produttiva organizzata», quale che sia la natura, la dimensione o lo scopo dell’attività stessa. Proprio in considerazione dell’ampiezza del concetto, nel codice possono identificarsi tre criteri di classificazione dell’imprenditore e della sua attività:

— un criterio qualitativo, che si rifà alla più antica classificazione tra le attività imprenditoriali e cioè quella tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale;

— un criterio quantitativo, che ha riguardo alle dimensioni dell’attività imprenditoriale distinguen-do le figure del piccolo imprenditore e grande imprenditore;

— un criterio personale, che tiene conto del numero dei soggetti che esercitano e dirigono l’im-presa, distinguendo tra imprenditore individuale (che può, comunque, avvalersi dell’opera di collaboratori) e imprenditore collettivo o società (art. 2247 c.c.).

Capitolo 3 - Il registro delle imprese • 13

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IL REgIStRO DELLE ImPRESE

1 generalità

Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale disposto dall’art. 2188 c.c., attraver-so il quale il legislatore ha inteso fornire la possibilità di acquisire informazioni sui dati e i fatti salienti delle imprese e quanti vengono in contatto con esse. Trattasi di un pubblico registro, sottoposto al controllo di un giudice a ciò delegato dal presidente di ciascun Tribunale.

Il Registro delle imprese è stato effettivamente istituito con la L. 29-12-1993, n. 580 e successivo regolamento di attuazione D.P.R. 581/1995, che ha preposto alla tenuta del registro un apposito Uffi-cio istituito presso la Camera di commercio, ed ha esteso l’obbligo di iscrizione agli imprenditori agri-coli, ai piccoli imprenditori, alle società semplici ed alle imprese artigiane. L’iscrizione, per tali sogget-ti, ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia, eccetto che per gli imprenditori agricoli per i quali, il D.Lgs. 228/2001, ha previsto l’efficacia di opponibilità ai terzi.

2 Disciplina

Il codice civile impone per l’iscrizione nel Registro delle imprese le seguenti formalità:

Soggetti obbligatiall’iscrizione

CC L’obbligo di iscrizione incombe sull’imprenditore commerciale, sul-le società, anche se non hanno ad oggetto un’impresa commer-ciale, sugli enti pubblici aventi come oggetto esclusivo o principa-le un’attività commerciale, sui consorzi con attività esterna.

Atti soggetti all’iscrizione

CC Sono soggetti all’iscrizione tutti gli atti e i fatti che concernono i mo-menti più importanti della vita dell’impresa (dal sorgere, alle modi-ficazioni e trasformazioni, fino all’estinzione). Tutti gli atti da depo-sitare al registro delle imprese, formati a partire dal 15 gennaio 2009 (data di entrata in vigore del D.P.C.M. 10 dicembre 2008), dovran-no essere predisposti in formato Pdf/A. Si tratta di un formato cre-ato apportando delle restrizioni alle funzionalità del formato Pdf, che consente l’archiviazione elettronica dei documenti in modo da garantirne la salvaguardia per periodi di tempo prolungati.

modalità dell’iscrizione

CC L’iscrizione avviene su domanda dell’interessato ma, essendo ob-bligatoria, può essere eseguita anche di ufficio: in ogni caso è sot-toposta al sindacato di legittimità da parte del giudice, diretto ad accertare l’esistenza delle condizioni richieste dalla legge.

Il D.L. 185/2008 (cd. decreto anticrisi), conv. in L. 2/2009, al fine di ridurre i costi amministrativi so-stenuti dalle imprese, ha previsto che le società, al momento dell’iscrizione nel Registro delle impre-se, dovranno dotarsi obbligatoriamente di un indirizzo di posta elettronica certificata (Pec) preveden-do, quindi, modalità di comunicazione e consultazione dei dati ad essa relativi in forma elettronica.

Infine, l'art. 2250 c.c., come modificato dalla Legge comunitaria 2008, consente la pubblicazione de-gli atti delle società per azioni delle società a responsabilità limitata e delle società in accomandita per azioni, per i quali è obbligatoria l’iscrizione nel registro delle imprese, in una sezione ad hoc del registro delle imprese, in altra lingua ufficiale delle Comunità europee, con traduzione giurata di un esperto.

Capitolo 3


3 Efficacia

L’iscrizione ha efficacia

CC Positiva, nel senso che i terzi non possono opporre l’ignoranza dei fatti iscritti, che si presumono ad essi noti.

CC Negativa, nel senso che i fatti non iscritti non sono, invece, oppo-nibili ai terzi (a meno che non si provi che i terzi stessi ne erano a conoscenza).

Una volta avvenuta l’iscrizione, la presunzione di conoscenza è assoluta (iuris et de iure); in caso di mancata iscrizione, invece, vi è solo una presunzione relativa di ignoranza del terzo (è ammessa, cioè, la prova contraria).

Differenze

L’efficacia dell’iscrizione, di regola, è solo dichiarativa, poiché si esaurisce nel campo dell’opponibili-tà ai terzi degli atti e dei fatti iscritti i quali, appunto, sono opponibili ai terzi anche nel caso in cui essi diano prova di non conoscenza. In alcuni casi particolari, tuttavia, l’efficacia è costitutiva, come per le società di capitali e le società cooperative, che solo con l’iscrizione nel registro acquistano perso-nalità giuridica (art. 2331 c.c.). Per le società semplici, il piccolo imprenditore e l’imprenditore agrico-lo l’iscrizione, invece, ha funzione di mera pubblicità-notizia, avente lo scopo di rendere determinati fatti conoscibili ai terzi, senza però che la sua omissione incida sulla loro validità ed opponibilità.

4 Le modalità di funzionamento previste dalle leggi speciali

Le novità introdotte dal-l’art. 8 della L. 580/1993

CC Istituzione di quattro sezioni speciali del registro, nelle quali sono iscritti i piccoli imprenditori, gli imprenditori agricoli e le società sem-plici ed annotate le imprese artigiane. Sono stati così attratti nel regi-stro anche soggetti per i quali il codice civile non prevede l’obbligo di iscrizione.

CC Automazione del registro secondo tecniche informatiche e tele-matiche, in quanto la predisposizione, la tenuta, la conservazione e la gestione di esso devono avvenire «secondo tecniche informa-tiche».

Dal 1° aprile 2010 è a pieno regime la comunicazione unica per la nascita e l’avvio di un’impre-sa, procedura le cui regole tecniche di attuazione sono state definite con D.P.C.M. 6-5-2009. Tale co-municazione, da presentare all’ufficio del Registro delle imprese presso le camere di commercio com-petenti utilizzando la via telematica, vale come assolvimento della maggior parte degli adempimenti amministrativi previsti per l’iscrizione al Registro delle imprese e, se sussistono i presupposti di leg-ge, vale anche ai fini previdenziali, assistenziali, fiscali e per l’ottenimento del codice fiscale e della partita Iva. Si tratta di una semplificazione affidata, dunque, ad una procedura informatica attraverso la quale le imprese possono diventare operative in un giorno e assolvere gli adempimenti dichiarativi verso il Registro delle imprese, l’Inps, l’Inail e l’Agenzia delle entrate mediante la presentazione di un modello informatico unificato. La suddetta comunicazione diventa unico adempimento anche per le modifiche e le cessazioni delle imprese.

5 La segnalazione certificata di inizio attività (SCIA)

Ulteriori misure di semplificazione in vista dell’esercizio di un attività economica sono state intro-dotte, in un primo momento, dal D.Lgs. 59/2010 (di attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), le cui disposizioni si applicano a qualunque attività economica, di carat-tere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale. In virtù di tale decreto, per av-

Capitolo 3 - Il registro delle imprese • 15

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viare un’attività economica sarebbe stato sufficiente presentare al nuovo sportello unico per le attivi-tà produttive o alle Camere di commercio la dichiarazione di inizio di attività per l’avvio dell’esercizio, in luogo dell’autorizzazione delle autorità competenti. Tale dichiarazione doveva essere comunicata alla Pubblica Amministrazione e, decorsi trenta giorni dalla comunicazione, il privato poteva dare ini-zio all’attività oggetto della dichiarazione.

Successivamente però, il D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, ha riformulato interamente l’art. 19 della L. 241/1990, sostituendo la Dichiarazione di inizio attività (DIA), con la segnalazione certifica-ta di inizio attività (SCIA).

Le nuove regole prevedono che

CC Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requi-siti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto ge-nerale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sosti-tuito da una segnalazione dell’interessato (SCIA);

CC La SCIA deve essere corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà;

CC L’attività può essere iniziata immediatamente dalla data di presentazione della segnalazione all’amministrazione competente;

CC In caso di accertata carenza dei requisiti necessari ed entro il termine di 60 giorni dal ricevimento della SCIA, l’amministrazione competente adotta moti-vati provvedimenti con cui dispone il divieto di proseguire l’attività e la rimo-zione degli eventuali effetti dannosi. L’interessato può evitare tali provvedi-menti conformando alla normativa vigente l’attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a 30 giorni;

CC Decorso il termine dei 60 giorni dalla SCIA, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza di pericolo attuale di un danno grave e irrepara-bile per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.

Sono esclusi dalla disciplina sulla SCIA i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggisti-ci o culturali e gli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicu-rezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministra-zione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito anche derivante dal gioco, nonché quelli previsti dalla normativa per le costruzioni nelle zone sismiche e quelli impo-sti dalla normativa comunitaria.

Ulteriori semplificazioni nel processo di liberalizzazione delle attività economiche sono state intro-dotte dal D.L. 138/2011, conv. in L. 148/2011 (manovra bis).

Da ultimo, il D.L. 5/2012, conv. in L. 3/2012, ha stabilito che, entro il 2012, il Governo individue-rà in modo tassativo le autorizzazioni da mantenere, le attività sottoposte a SCIA, quelle per le quali sarà sufficiente una semplice comunicazione e le attività del tutto libere: verranno, di conseguenza, abrogate tutte le disposizioni incompatibili assicurando chiarezza e certezza alle imprese.

note ...............................................................................................................................................................

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16 • Parte Prima - L’imprenditore e l’impresa

In sintesi

Numerose modifiche sono intervenute nel sistema di pubblicità previsto dalla L. 580/1993.La principale novità è consistita nell’assorbimento in un’unica sezione speciale delle quattro pre-cedentemente esistenti (per gli imprenditori agricoli, i piccoli imprenditori, le società semplici e gli artigiani). È stata inoltre successivamente istituita un’apposita sezione speciale relativa alle socie-tà tra avvocati, previste dal D.Lgs. 96/2001, con funzione di pubblicità notizia.Le domande, le denunce e gli atti che le accompagnano, che devono essere depositate all’ufficio del registro delle imprese dai soggetti obbligati, ad esclusione di quelle presentate dagli imprendi-tori individuali e dagli iscritti nel REA (repertorio economico amministrativo), devono essere pre-sentate obbligatoriamente attraverso una modulistica elettronica e sottoscritte con firma digitale tramite il sistema di smart-card fornita dagli Uffici del registro delle imprese, presso le rispettive Ca-mere di Commercio.

Capitolo 4 - L’imprenditore e i suoi ausiliari • 17

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L’ImPREnDItORE E I SUOI AUSILIARI

1 generalità

Nello svolgimento della sua attività, l’imprenditore può avvalersi della collaborazione di altri sog-getti, che possono coadiuvarlo dall’esterno ed in maniera autonoma, ovvero dall’interno dell’impresa ed in posizione di dipendenza dall’imprenditore.

Ausiliari dell’imprenditore

CC Ausiliari subordinati: legati all’imprenditore da un rapporto di lavoro subordinato

• Institori: sono persone preposte dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale o di una sede secon-daria o di un ramo particolare dell’im-presa (artt. 2203-2208 c.c.).

• Procuratori: sono coloro i quali, in base ad un rapporto continuativo, possono compiere per l’imprendito-re gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendovi pre-posti (art. 2209 c.c.).

• Commessi: sono coloro che eserci-tano attività subordinata di concetto o di ordine, estranea però a funzio-ni direttive (artt. 2210-2213 c.c.).

CC Ausiliari autonomi: legati all’imprenditore da un rapporto di pre-stazione d’opera (es.: mandato, commissione, contratto di spedi-zione, mediazione, contratto di agenzia).

2 Ausiliari subordinati

Institore

CC È l’alter ego dell’imprenditore, al quale risponde del suo operato.

CC Risponde dell’osservanza delle disposizioni in materia di iscrizio-ne nel Registro delle imprese e di tenuta dei libri contabili (art. 2205 c.c.).

CC Ha ampi poteri gestionali e rappresentativi inerenti alla sua funzio-ne che non richiedono una procura espressa.

CC Può svolgere tutte le attività rientranti nel normale esercizio dell’im-presa (non può però alienare o ipotecare gli immobili del preponen-te in quanto tali atti importano una trasformazione dell’impresa).

CC Ha la rappresentanza sostanziale dell’imprenditore.

CC Ha la rappresentanza processuale necessaria collegata con i po-teri sostanziali che per legge o per procura gli sono attribuiti.

CC Ha l’obbligo di dichiarare a terzi che agisce nel nome e per conto del preponente.

Capitolo 4


Osservazioni

I poteri dell’institore, così come delineati dalle disposizioni legislative, possono essere ampliati o limitati dall’imprenditore (all’atto della preposizione institoria o successivamente) tramite procura con sottoscrizione autenticata del preponente, da depositarsi per l’iscrizione presso il competente ufficio del Registro delle imprese. Secondo il dettato dell’art. 2206 c.c., in mancanza dell’iscrizio-ne, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell’affare.

Procuratore

CC È un rappresentante generale dell’imprenditore, incaricato di spe-cifiche mansioni che si possono concretare solo in una serie di atti particolari relativi ad un determinato settore dell’impresa (COSTI, CAMPOBASSO).

CC Non ha obblighi inerenti alle iscrizioni nel Registro delle imprese.

CC Non ha obblighi di tenuta delle scritture contabili.

CC Non ha la rappresentanza processuale dell’imprenditore.

Commessi

CC Possono essere preposti alla vendita nei locali dell’impresa (com-messi di negozio).

CC Possono essere incaricati della vendita da piazza a piazza (com-messi viaggiatori).

CC Possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati (art. 2210 c.c.).

CC Non possono esigere il prezzo di merci non consegnate, né con-cedere dilazioni o sconti che non siano d’uso (art. 2210 c.c.).

CC Non possono derogare alle condizioni generali di contratto o alle clausole stampate sui moduli dell’impresa senza una speciale au-torizzazione scritta (art. 2211 c.c.).

CC Possono ricevere per conto dell’imprenditore le dichiarazioni che riguardano l’esecuzione dei contratti ed i reclami inerenti le ina-dempienze contrattuali (art. 2212 c.c.).

CC Possono chiedere provvedimenti cautelari nell’interesse dell’im-prenditore (art. 2212 c.c.).

CC Non possono esigere il prezzo delle merci vendute fuori dai loca-li di vendita, né nei locali stessi se alla riscossione è destinata un’apposita cassa (art. 2213 c.c.).

In sintesi

L’impresa — in quanto rappresenta un’organizzazione economica — è soprattutto un’organizza-zione di lavoro che presuppone nel suo ambito una distribuzione di funzioni e competenze regola-te da un principio gerarchico.Ciò spiega il dettato dell’art. 2086 c.c.: «l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono ge-rarchicamente i suoi collaboratori».Tra l’imprenditore e i suoi collaboratori si instaura un rapporto di lavoro subordinato, nell’ambito del quale l’imprenditore assume funzioni di direzione e controllo.Principali figure di ausiliari subordinati sono l’institore, i procuratori ed i commessi, tutti forniti di po-teri rappresentativi che non derivano dalla presenza e dalla validità di una procura, ma costituisco-no l’effetto naturale di una determinata collocazione nella struttura imprenditoriale. Si parla, infat-ti, in tal caso, di rappresentanza commerciale.

Capitolo 5 - L’azienda • 19

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L’AzIEnDA

1 nozione

L’imprenditore, di regola, esercita l’attività di impresa servendosi di beni materiali quali macchina-ri, locali etc., di prestazioni di servizi ed anche di beni immateriali come brevetti, marchi di impresa, concessioni etc. Il legislatore, a tal proposito, definisce l’azienda come il complesso dei beni organiz-zati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555 c.c.).

Osservazioni

L’azienda è costituita da elementi tra loro eterogenei cui è conferita, però, unitarietà di indirizzo: è, quindi, la destinazione all’esercizio dell’impresa che accomuna tutti gli elementi appartenenti all’azienda; tale destinazione è, allo stesso tempo, condizione sufficiente a qualificare un bene come aziendale.Non conta, quindi, che l’imprenditore sia proprietario del bene: ogni bene, pervenuto all’imprendi-tore a qualsiasi titolo (ad esempio, affitto per i locali, leasing per i macchinari), purchè effettivamen-te destinato all’impresa, diviene aziendale.L’azienda è, quindi, un complesso di beni che si pone in rapporto di strumentalità all’impresa, con-cepita, invece, dal diritto come un’attività.

Differenze

I termini impresa ed azienda vengono talvolta utilizzati nel linguaggio comune come sinonimi, ma dal punto di vista giuridico essi indicano due realtà diverse, infatti:— l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore, lo strumento di cui si serve l’im-

prenditore per l’esercizio dell’impresa;— l’impresa è l’attività economica produttiva di nuova ricchezza, svolta per mezzo del comples-

so di beni organizzati.Tra azienda e impresa esiste, quindi, un rapporto strumentale in quanto la prima è il mezzo per il raggiungimento dello scopo costituito dall’esercizio di un’attività di impresa.

2 natura giuridica

natura giuridica

CC Concezione organica o unitaria: si considera l’azienda come un autonomo ed unitario oggetto di diritto e la si identifica con figure caratteristiche del diritto privato (universalità, patrimonio autono-mo, bene immateriale) (COTTINO, FERRARA).

CC Concezione atomistica: si ritiene che l’azienda sia priva di un’au-tonoma identità e che oggetto di diritto siano i singoli beni che la costituiscono (AULETTA, CAMPOBASSO, GALGANO).

3 Elementi costitutivi

Sono elementi costitutivi dell’azienda i beni che la compongono.

Capitolo 5


Caratteri

CC Organizzazione: è il nesso di interdipendenza che collega i vari beni che compongono l’azienda, in modo da renderla idoneo strumento per il perseguimento del fine produttivo.

CC Avviamento: è il plusvalore che acquistano i beni come complesso rispetto al valore che hanno come singole individualità. È quindi la ca-pacità dell’azienda di produrre profitti. L’ordinamento tutela l’avvia-mento in maniera diretta (es.: artt. 34 e 35, L. 392/1978) ed indiretta (repressione della concorrenza sleale, tutela dei segni distintivi etc.).

CC Clientela: viene definita dalla dottrina come l’insieme dei destinatari dei beni o servizi prodotti che riesce ad accaparrarsi e a conservare il singolo imprenditore. È, in pratica, espressione ed indice di misura dell’avviamento.

4 trasferimento dell’azienda

nozione: si ha trasferimento d’azienda solo allorquando il complesso dei beni trasferiti è, di per sé, idoneo ad un esercizio d’impresa; ciò non toglie che l’imprenditore possa cedere i singoli beni di cui si compone l’azienda, ma in tal caso non troverà applicazione la disciplina di cui agli artt. 2556 e ss. c.c.

tipi di trasferimentoCC Inter vivos

• Trasferimento della proprietà: vendita (art. 2558 c.c.), donazione, permuta o conferimen-to in società.

• Costituzione di un diritto reale o personale di godimento: usufrutto (art. 2560 c.c.) e affitto (art. 2562 c.c.).

CC Mortis causa

Forma del trasferimento

CC Per le imprese soggette a registrazione, i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda necessitano della forma scritta ad probationem, salva l’osservan-za delle forme stabilite dalla legge per la particolare natura del con-tratto o dei singoli beni che compongono l’azienda (art. 2556 c.c.).Tali contratti, se redatti con atto pubblico o con scrittura privata au-tenticata, dovranno essere iscritti nel Registro delle imprese.Ciò comporta l’impossibilità di iscrivere quei contratti stipulati con forme diverse da quelle suindicate e la inopponibilità ai terzi dell’av-venuto trasferimento.

Effetti del trasferimento

CC Divieto di concorrenza: il trasferimento dell’azienda comporta per l’alienante l’obbligo di astenersi dall’iniziare una nuova impresa che possa, per le sue caratteristiche, sviare la clientela dell’azienda ce-duta (art. 2557, co. 1, c.c.).

Tale obbligo può tuttavia essere escluso o ampliato dalle parti, non oltre però il limite temporale dei 5 anni (art. 2557, co. 2, c.c.).

CC Successione nei contratti: in seguito al trasferimento dell’azien-da, e salvo diversa volontà delle parti, l’acquirente subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda, a condizione che non abbiano carattere personale (art. 2558, co. 1, c.c.).

Tale automatica successione si verifica indipendentemente dal con-senso del contraente ceduto; quest’ultimo potrà, però, recedere dal contratto in presenza di una giusta causa.

Capitolo 5 - L’azienda • 21

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La successione dell’acquirente trova una particolare applicazione in specifiche norme, quali:

— art. 2112 c.c., per i contratti di lavoro; — art. 2610 c.c., per il contratto di consorzio; — art. 132 L. 633/1941 sul diritto di autore; — art. 36 L. 392/1978 in tema di locazione di immobili urbani non

adibiti ad abitazione.

Osservazioni

Particolare menzione merita l’art. 2112 c.c. (sostituito dal D.Lgs. 18/2001 e da ultimo modificato dal D.Lgs. 276/2003), il quale prevede per i contratti di lavoro che «in caso di trasferimento dell’azien-da, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne de-rivano». I contraenti non possono pattuire l’esclusione di tale successione. Da ciò deriva che il trasferimento dell’azienda non produce, di per sé, il licenziamento dei dipendenti, ma resta fer-ma la facoltà dell’alienante di esercitare il recesso ai sensi della normativa vigente.I lavoratori non possono essere in alcun modo pregiudicati dall’operazione di cessione dell’azien-da: per coloro che passano alle dipendenze dell’impresa acquirente si applica il contratto colletti-vo che regolava il rapporto di lavoro presso l’azienda ceduta. Allo stesso modo, sono conservati quei diritti previsti dalla legge o dal contratto individuale di lavoro del singolo lavoratore trasferito.Del trasferimento di aziende in cui sono occupati più di 15 lavoratori, il cedente ed il cessionario devono dare comunicazione per iscritto alle rispettive rappresentanze sindacali, e se queste ulti-me lo richiedono, hanno l’obbligo di avviare un esame congiunto dell’operazione di trasferimento. Il mancato rispetto di tale obbligo costituisce condotta antisindacale.In seguito alle modifiche introdotte dal D.L. 135/2009, conv. in L. 166/2009, si prevede che nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, l’art. 2112 c.c. trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo stesso qualora il tra-sferimento riguardi aziende: 1) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell’art. 2, co. 5, lett. c), L. 675/1977 (si tratta di specifici casi di crisi aziendale che presentino particolare ri-levanza sociale in relazione alla situazione occupazionale locale ed alla situazione produttiva del set-tore); 2) per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai sensi del D.Lgs. 270/1999, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività.


CC Crediti relativi all’azienda ceduta: è previsto l’automatico pas-saggio dei crediti all’acquirente dell’azienda. Alla procedura pre-vista dal diritto comune (art. 1264 c.c.), che dispone l’opponibili-tà ai terzi (debitori) della cessione del credito dal giorno della no-tifica al debitore o della sua accettazione, se ne aggiunge una no-tevolmente più semplice: l’opponibilità, infatti (anche in mancan-za di notifica o accettazione del debitore) consegue all’iscrizione del trasferimento aziendale nel registro delle imprese. Tuttavia, il debitore che paghi in buona fede all’alienante è liberato;

CC Debiti relativi all’azienda ceduta: l’alienante è liberato dai debiti relativi all’azienda ceduta solo se i creditori vi acconsentono. Per le aziende commerciali, se i debiti risultano dai libri contabili obbli-gatori, cedente e cessionario sono obbligati in solido per il loro pa-gamento (art. 2560 c.c.).

Osservazioni

Assolutamente pacifica, sia in dottrina che in giurisprudenza, è l’opinione che possa formare og-getto di disposizione anche solo un ramo dell’azienda, che consiste in un settore particolare di essa dotato di organicità operativa. È necessario, in tal caso, che l’oggetto del trasferimento conservi l’unità funzionale propria dell’azienda; in altre parole, che sia di per sè potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per l’esercizio di una determinata attività d’impresa, anche diversa da quella dell’alienante.


5 Usufrutto e affitto d’azienda

Particolari norme (artt. 2561 e 2562 c.c.) sono dettate per l’ipotesi dell’usufrutto e dell’affitto dell’azienda, norme che, modificando parzialmente la disciplina generale dei rispettivi istituti (artt. 978 ss. c.c.; artt. 1615 ss. c.c.), attribuiscono all’usufruttuario e all’affittuario una serie di poteri-doveri (CAMPOBASSO).

Usufruttuario ed affittuario hanno l’obbligo di:

— esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue;— gestirla senza modificarne la destinazione;— ricostituire le normali dotazioni e sostituire gli impianti deteriorati dall’uso.

Il legislatore, quindi, interviene a tutelare l’interesse del trasferente a che sia preservata l’integri-tà funzionale della sua azienda.

Nei confronti del nudo proprietario e del concedente il divieto di concorrenza è limitato alla dura-ta dell’usufrutto e dell’affitto (art. 2557, co. 4, c.c.).

In sintesi

L’azienda è «il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa» (art. 2555 c.c.).Non conta che l’imprenditore sia proprietario del bene; ogni bene, pervenuto all’imprenditore a qual-siasi titolo, purché effettivamente destinato all’impresa, diviene aziendale.

L’azienda è caratterizzata da un complesso di beni organizzati in funzione di uno scopo produttivo:

— i singoli beni che compongono l’azienda hanno un determinato valore;— se coordinati ed organizzati per l’esercizio aziendale in modo da produrre profitti, gli stessi beni

hanno un valore generalmente superiore rispetto a quello individuale.

Il maggior valore che tali beni acquistano quando sono organizzati prende il nome di «avviamen-to» dell’azienda e trova espresso riconoscimento nel codice civile (art. 2424). L’imprenditore nella veste di titolare dell’azienda può trasferire a terzi sia i singoli elementi dell’azien-da, sia l’azienda nel suo complesso.Quest’ultimo tipo di trasferimento può aversi sia per atto tra vivi — nelle forme specificamente di-sciplinate di vendita (art. 2558 c.c.), usufrutto (art. 2561 c.c.), affitto (art. 2562 c.c.) o secondo le regole generali per donazione, permuta, conferimento in società — sia mortis causa.

Gli effetti del trasferimento di azienda sono:

— la successione nei contratti;— i crediti relativi all’azienda ceduta;— i debiti relativi all’azienda ceduta;— il divieto di concorrenza.

Infine, l’azienda può anche essere costituita in usufrutto (art. 2561 c.c.) o concessa in affitto (art. 2562 c.c.).

Capitolo 6 - I segni distintivi dell’imprenditore • 23

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I SEgnI DIStIntIVI DELL’ImPREnDItORE

1 generalità

Sono segni distintivi dell’impresa quegli elementi che hanno la funzione di identificare un determi-nato imprenditore, un determinato luogo dove si esercita l’impresa, un determinato prodotto e contri-buire, quindi, ad orientare le scelte dei consumatori determinando la formazione e conservazione del-la clientela (CAMPOBASSO). I segni distintivi fondamentali sono la ditta, l’insegna e il marchio.

2 Ditta

nozione: è il nome sotto il quale l’imprenditore individuale svolge la sua attività.

Caratteri

CC Principio della verità: la ditta deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore medesimo (art. 2563 c.c.).

CC Principio della novità: la ditta deve essere in grado di caratterizzare l’impresa, differenziandola da altre «similari» (art. 2564 c.c.).

tutela

CC L’imprenditore può pretendere da chi abbia posteriormente adottato una dit-ta uguale o simile alla sua, che questi la differenzi, mediante modifiche o in-tegrazioni, tali da evitare confusione (azione di usurpazione e contraffazio-ne). L’imprenditore può pretendere il risarcimento dei danni se da parte dell’altro imprenditore ci sia stato dolo o colpa nell’uso della propria ditta.

trasferimento

CC Deve avvenire coevamente al trasferimento dell’azienda (art. 2565 c.c.). La ditta rimane immodificata, salvo l’uso, diffusosi nella prassi, di stam-pigliare sotto il nome della ditta trasferita anche quello del successivo imprenditore, in applicazione del principio della verità.

3 Insegna

nozione: è il segno distintivo dei locali nei quali si svolge l’attività dell’imprenditore.

tutelaCC Solo quando l’insegna non è generica, ma ha capacità distintiva, sono

applicabili le stesse norme previste per la tutela della ditta (art. 2568 c.c.).

4 marchio

4.1 • nozione e generalità

nozione: è il segno distintivo dei prodotti e delle merci. Il marchio, prima regolamentato dalla cd. legge marchi (R.D. 929/1942), è attualmente regolato, oltre che dal codice civile (artt. 2569-2574), dal Codice della proprietà industriale (C.P.I.) approvato con il D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (da ulti-mo modificato dal D.Lgs. 13-8-2010, n. 131) e dal relativo Regolamento di attuazione, approvato con D.m. 13 gennaio 2010, n. 33.

Capitolo 6


Classificazionedel marchio

CC In relazione alla forma

• Nominativi.

• Denominativi.

• Figurativi o emblematici.

• Misti o composti.

CC In relazione all’oggetto • Di servizio.

• In senso stretto.

CC In relazione ai soggetti che li utilizzano

• Di fabbrica.

• Di commercio.

• Individuale.

• Collettivo o di categoria (art. 2570 c.c.).

Differenze

Il marchio non deve essere confuso con lo slogan pubblicitario, che consiste in una frase incisiva capace di colpire l’interesse del pubblico. Esso serve a pubblicizzare un marchio, ma non è un mar-chio, né è tutelato come tale. La sua illegittima utilizzazione, infatti, può giustificare il ricorso alla tutela apprestata contro la concorrenza sleale.

CC Originalità (si distinguono in proposito i marchi deboli da quelli forti).

CC Verità.

Requisiti di validità CC Novità.

CC Conformità alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume.

CC Mancata violazione dei diritti esclusivi dei terzi (d’autore, di pro-prietà industriale etc.).

Osservazioni

Qualora difettino gli anzidetti requisiti di validità, il marchio è nullo (art. 25 C.P.I.).Nei casi di marchio registrato che difetti del requisito della novità ovvero che violi un altrui diritto di autore, di proprietà industriale o altro diritto esclusivo di terzi, però, è prevista un’ipotesi di conva-lidazione, in quanto la nullità non può più essere dichiarata quando esso sia stato registrato in buo-na fede ed il suo pubblico uso sia stato consapevolmente tollerato per cinque anni senza conte-stazioni (art. 28 C.P.I.).

4.2 • Uso del marchio

Ciascun imprenditore ha diritto di avvalersi in modo esclusivo del marchio (art. 2569 c.c.).

Il diritto all’uso può acqui-sirsi

CC Con la registrazione presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi o le Camere di commercio. Il diritto di uso esclusivo dura 10 anni ed è rinnovabile illimitate volte.

CC Con l’uso di fatto, che consente a colui che ha fatto uso di un marchio non registrato di continuare ad utilizzarlo, nonostante l’altrui registra-zione, nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso (art. 2571 c.c.).

Capitolo 6 - I segni distintivi dell’imprenditore • 25

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4.3 • tutela giudiziale del marchio

Il titolaredi un marchio registrato può esercitare

CC L’azione di rivendicazione (art. 118 C.P.I.).

CC L’azione di usurpazione e di contraffazione. Con l’azione di con-traffazione il danneggiato, titolare della privativa industriale, può proporre diverse domande: di accertamento dell’uso esclusivo del segno distintivo violato, di inibitoria, di distruzione degli oggetti contraffatti, di risarcimento del danno, di pubblicazione della sen-tenza. Prima della proposizione dell’azione di contraffazione o, eventualmente, pendente la causa, il soggetto danneggiato può richiedere provvedimenti di natura cautelare, come la descrizio-ne, il sequestro e l’inibitoria. Il D.Lgs. 131/2010 ha introdotto, tra le misure di tutela giurisdizionale della proprietà industriale, la consulenza tecnica preventiva, strumento processuale utile nel caso in cui il titolare di un brevetto sia incerto sulla violazione di esso e voglia conseguire un rapido accertamento tecnico sulla sussistenza e violazione del diritto.

CC L’azione di concorrenza sleale.

CC L’azione di risarcimento del danno (art. 125 C.P.I.).

L’art. 2 del D.L. 1/2012 (decreto liberalizzazioni), conv. in L. 27/2012 ha apportato modifiche al D.Lgs. 168/2003, istitutivo delle sezioni specializzate competenti per i procedimenti giudiziari in ma-teria di proprietà industriale e intellettuale, che diventano ora sezioni specializzate in materia di im-prese assumendo una competenza molto più vasta, che investe tutto il contenzioso relativo alle at-tività economiche.

Il D.M. 33/2010 (Regolamento di attuazione del Codice della proprietà industriale) ha disciplinato dettagliatamente le modalità di applicazione delle norme sul procedimento di opposizione, che è un procedimento amministrativo la cui decisione deve essere messa entro 24 mesi dal deposito del relativo atto. Prima del decreto in esame, invece, la contestazione di un marchio in conflitto (o di un segno registrato senza il consenso dell’avente diritto) passava necessariamente attraverso un proce-dimento giurisdizionale ordinario.

4.4 • trasferimento del marchio

modalità

CC Cessione a titolo definiti-vo

• Può aversi indipendentemente dalla cessione di altri elementi aziendali.

• Può essere parziale.

• Non deve essere ingannevole nei confronti dei terzi.

CC Licenza: è una concessione in godimento temporaneo anche non esclusiva.

CC merchandising: è la concessione in uso a terzi di un marchio ce-lebre.

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Capitolo 7 - I diritti di privativa • 27

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I DIRIttI DI PRIVAtIVA

1 Diritto d’autore

nozione: è un diritto assoluto, che ha ad oggetto beni immateriali (opere dell’ingegno di caratte-re creativo che appartengono alla scienza, alla letteratura, alla musica etc., art. 2575 c.c.).

Diritto morale d’autoreCC È il diritto inerente alla

paternità dell’opera

• È imprescrittibile e inalienabile.

• L’autore, senza limiti di tempo, si può opporre alle deformazioni della sua opera.

• Senza il consenso dell’autore l’opera non può essere pubblicata durante la sua vita, neppure per ragioni di pub-blica utilità (diritto di inedito).

• L’autore può sempre modificare l’ope-ra e per gravi motivi può ritirarla dal commercio.

Diritto patrimoniale d’auto-re

CC È il diritto di pubblicare l’opera e di utilizzarla economicamente

• Il diritto è alienabile.

• Si trasmette agli eredi o aventi cau-sa.

• È suscettibile di pegno o di sequestro.

• L’autore può concedere ad altra per-sona (cd. editore) il diritto di pubblica-re l’opera, per proprio conto ed a pro-prie spese, mentre l’editore si obbli-ga a riprodurre l’opera ed a metterla in vendita (contratto di edizione).

• La protezione dura per tutta la vita dell’autore e per altri 70 anni dopo la morte.

tutela del dirittomorale

CC Azione a difesa della paternità dell’opera.

CC Azione a difesa dell’integrità dell’opera.

tutela del dirittopatrimoniale

CC Azione di accertamento del diritto d’autore per prevenirne violazio-ni.

CC Azione di interdizione delle violazioni, diretta ad impedire la conti-nuazione o la ripetizione di una violazione del diritto d’autore già verificatasi.

Capitolo 7


2 Diritto di inventore e brevetto

2.1 • Diritto d’inventore

nozione: è il diritto che tutela le invenzioni industriali, cioè quei ritrovati e metodi idonei a trovare appli-cazione industriale. Si tratta perciò di idee creative che appartengono al campo della tecnica e che consisto-no nell’individuazione di una soluzione nuova, inventiva, per un problema tecnico industriale (DI CATALDO).

La materia è regolata dagli artt. 2584-2591 c.c. e dal Codice della proprietà industriale.

Affinché un ritrovato possa essere considerato invenzione industriale deve avere i seguenti caratteri:

— industrialità (idoneità ad avere una applicazione industriale);— novità intrinseca (capacità di incrementare il patrimonio tecnico preesistente);— novità estrinseca (mancata divulgazione dell’opera);— liceità.

Diritto morale di inventore: è il diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione, per il solo fatto di averla scoperta.

Diritto patrimoniale d’inventore: è il diritto di sfruttamento economico delle invenzioni; sorge solo in seguito alla loro brevettazione.

Al concetto di «invenzione industriale» la legge riconduce anche i cd. modelli di utilità ed i model-li e disegni industriali registrati (artt. 2592-2594 c.c.; artt. 82-86 e 31-44 C.P.I.).

2.2 • Brevetto

nozione: è il mezzo per rendere di pubblico dominio l’invenzione e per consentire all’inventore di trarre profitto dalla stessa. Fino al 30 giugno 2008, la procedura nazionale italiana non prevedeva esa-me di merito per le domande di brevetto nazionale, ma l’esame veniva condotto esclusivamente sul-la verifica della conformità dell’invenzione o del modello alla tipologia di legge e della sua liceità.

Il D.M. 27 giugno 2008 del Ministro dello sviluppo economico, invece, ha previsto che l’Ufficio Eu-ropeo Brevetti (EPO), per conto dell’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, effettuerà sulle domande di bre-vetto per invenzione industriale l’esame di novità e attività inventiva ed emetterà un’opinione scritta. L’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi invierà al richiedente l’opinione scritta dell’Ufficio Europeo Brevetti e procederà, tenendo conto della valutazione dell’EPO, all’esame della domanda.

Disciplina

CC Spetta all’autore e ai suoi aventi causa.

CC È trasferibile sia inter vivos che mortis causa e può essere con-cesso in licenza anche non esclusiva.

CC È espropriabile.

CC Dura limitatamente (20 anni dal deposito della domanda di con-cessione).

CC Decade se l’invenzione non viene attuata entro 2 anni dalla sua concessione.

Il D.M. 33/2010 (Regolamento di attuazione del Codice della proprietà industriale) ha semplifica-to le procedure relative alle domande di brevetto nazionali, europee e internazionali e ai marchi. Per quanto riguarda le domande nazionali di brevetto, ha previsto che sono depositate presso le Camere di commercio e devono essere trasmesse, dopo aver svolto determinate formalità, all’Ufficio Italiano brevetti e marchi entro i 10 giorni successivi al deposito, con un servizio postale espresso che ne at-testi la tempestiva ricezione. Il deposito può essere effettuato anche per via telematica.

2.3 • Invenzioni del prestatore di lavoro

nozione: a norma dell’art. 2590 c.c., «il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto au-tore dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro».

Capitolo 7 - I diritti di privativa • 29

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Pertanto, mentre il diritto morale alla paternità dell’opera resta all’inventore, il diritto patrimoniale al rilascio del brevetto ed alla sua utilizzazione è, invece, tendenzialmente attribuito al datore di lavoro.

Il C.P.I. (art. 64 come modificato dal D.Lgs. 131/2010) prevede tre distinte fattispecie per l’ipotesi di invenzioni realizzate dai dipendenti:

— invenzioni di servizio: fatte dal prestatore d’opera subordinata nella esplicazione di un’attività in-ventiva prevista come oggetto del rapporto ed a tale scopo retribuita: esse appartengono de iure al datore di lavoro mentre all’inventore spetta soltanto il diritto di essere riconosciuto autore e non un ulteriore compenso;

— invenzioni di azienda: realizzate dal prestatore d’opera subordinata nell’esecuzione di un rappor-to di lavoro in cui non è prevista una retribuzione in compenso dell’attività inventiva e di cui quest’ul-tima non costituisce oggetto. Anche in tal caso i diritti patrimoniali spettano al datore di lavoro, men-tre all’inventore spetta, salvo sempre il diritto ad essere riconosciuto autore, un «equo premio». Il D.Lgs. 131/2010 ha introdotto una rilevante modifica alla disciplina dell’equo premio, prevedendo che, in caso di invenzioni di azienda, questo spetti al dipendente non solo nel caso in cui il datore di lavoro decida di brevettare l’invenzione, ma anche nel caso in cui opti per l’utilizzo della stessa in regime di segretezza industriale, vale a dire quando l’azienda del datore di lavoro ottenga un vantaggio dall’utilizzazione dell’invenzione, a prescindere dalla sua brevettazione;

— invenzioni occasionali: fatte dal prestatore d’opera subordinata, di propria iniziativa e senza ob-bligo contrattuale o incarico speciale, ma utilizzando i mezzi dell’azienda ed avvalendosi dell’espe-rienza acquisita nel normale lavoro. In questa ipotesi i diritti patrimoniali spettano al lavoratore e questi soltanto potrà chiedere il brevetto. Al datore di lavoro è riconosciuto, invece, un diritto di op-zione: egli, invero (entro tre mesi dalla comunicazione del conseguimento del brevetto), potrà ot-tenere — dietro corrispettivo — di usare l’invenzione, acquistare il brevetto o brevettarla all’este-ro.

In sintesi

Il nostro ordinamento appresta un’articolata tutela alle creazioni intellettuali, attraverso:

— il riconoscimento del diritto d’autore;— la disciplina dei brevetti di invenzioni industriali (per invenzioni, modelli di utilità, modelli e di-

segni industriali).

Attraverso il diritto d’autore la legge tutela quelle opere dell’ingegno di carattere creativo che ap-partengono alla scienza, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione (art. 2575 c.c.).Il diritto morale d’autore si sostanzia soprattutto nel diritto di rivendicare la paternità dell’opera, cioè di esserne riconosciuto autore.Il diritto patrimoniale d’autore è il potere di pubblicare l’opera e di utilizzarla economicamente, os-sia di riprodurla in qualsiasi modo (ad esempio: smerciarla, farla trascrivere, eseguire, rappresen-tare etc.) a scopo di lucro.Il nostro ordinamento — tra le opere dell’ingegno — tutela le c.d. «invenzioni industriali».Le invenzioni possono riguardare la scoperta di un nuovo prodotto industriale, di consumo od an-che strumentale, oppure la scoperta di un nuovo metodo o processo di lavorazione industriale di prodotti già esistenti. In relazione alle invenzioni industriali si configurano diritti morali e diritti pa-trimoniali.L’inventore, infatti, ha la facoltà esclusiva di disporre e trarre profitto dall’invenzione, con la preclu-sione ed il divieto per ogni terzo di utilizzarla per propri interessi.Egli acquista tale diritto patrimoniale sulla propria invenzione (proprietà industriale) solo dopo aver richiesto ed ottenuto dalla competente autorità (Ufficio Brevetti) il cd. brevetto.Il diritto di esclusiva nell’attuazione e nella disposizione dell’invenzione è trasmissibile sia tra vivi che mortis causa e può formare oggetto di pegno, pignoramento, sequestro ed esecuzione forzata.Infine, a norma dell’art. 2590 c.c., «il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro».

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Capitolo 8 - Impresa familiare e azienda coniugale • 31

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ImPRESA FAmILIARE E AzIEnDA COnIUgALE

1 Impresa familiare

1.1 • Nozione, carattere e costituzione

nozione: l’impresa familiare — istituto introdotto dalla L. 19 maggio 1975, n. 151, nell’ambito del-la riforma del diritto di famiglia — è quella impresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dell’imprenditore (art. 230bis c.c.).

Osservazioni

L’impresa familiare rappresenta un istituto residuale che opera, cioè, solo quando l’attività svolta non può configurarsi come altro tipo di rapporto, ad esempio una società, un rapporto di lavoro su-bordinato o un’associazione in partecipazione.L’esigenza è quella di tutelare la «par condicio» dei familiari, nonché di «intervenire in situazioni di (possibile) sfruttamento del lavoro altrui in cui chi è sfruttato opera in stato di inferiorità o di acqui-scienza» (COTTINO).

Differenze

Secondo una parte della dottrina l’impresa familiare ha carattere collettivo (GRAZIANI, SIMONETTO). Secondo altra, invece, carattere individuale. In particolare, anche allo scopo di fornire maggior tutela ai familiari che vi prestano il proprio lavoro, alcuni Autori sono a favore della seconda ipotesi con la con-seguenza che il titolare sarà l’unico soggetto responsabile per le obbligazioni assunte con i terzi (CAM-POBASSO, GHEZZI, OPPO). Anche la giurisprudenza prevalente accoglie la natura individuale per due ragioni. Innanzitutto, è un elemento indicativo il fatto che l’istituto in esame è stato collocato nel li-bro del codice civile dedicato alle persone e alla famiglia, anzicché in quello del lavoro e delle società. Inoltre, la configurabilità dell’impresa familiare come impresa individuale ha come conseguenza che è imprenditore il solo familiare titolare dell’impresa, escludendo ogni forma di partecipazione alla gestio-ne ordinaria della stessa da parte dei familiari, il che avviene, invece, nell’azienda coniugale.

Costituzione

CC Non è richiesto un numero minimo di partecipanti.

CC Solo il titolare può ammettere un familiare nell’impresa.

CC È prevista anche la partecipazione di minori.

CC Non è richiesto l’obbligo di convivenza in un’unica famiglia (quel-la del titolare) di quanti operano nell’impresa familiare.

CC È consentita anche la partecipazione dei figli naturali riconosciuti dal titolare.

1.2 • Diritti patrimoniali dei singoli familiari

Il familiare che presta la propria attività di collaborazione in modo continuativo ha, in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato:

— diritto al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della famiglia;— diritto di partecipare agli utili dell’impresa familiare, ai beni acquistati con essi, nonché agli incre-

menti dell’azienda, anche in ordine all’avviamento;— diritto di prelazione in caso di divisione ereditaria o di alienazione (art. 230bis, co. 5, c.c.).

Capitolo 8


1.3 • La gestione dell’impresa familiare

Al titolare spettano le deci-sioni concernenti

CC La gestione ordinaria: egli provvede in piena autonomia e senza alcun obbligo di previa consultazione o comunicazione ai familia-ri che con esso collaborano.

Alla maggioranza dei com-ponenti dell’impresa spetta-no le decisioni concernenti

CC L’impiego degli utili e degli incrementi.

CC La gestione straordinaria.

CC Gli indirizzi produttivi.

CC La cessazione dell’impresa.

Osservazioni

Parte della dottrina sostiene che solo le decisioni relative all’impiego degli utili e degli incrementi hanno effetto nei confronti di tutti i partecipanti all’impresa familiare; le decisioni inerenti alla gestio-ne straordinaria, agli indirizzi produttivi ed alla cessazione dell’impresa non obbligano il titolare, che ha la piena responsabilità dell’impresa, nonché degli oneri e dei rischi della gestione (GHIDINI).

All’unanimità dei parteci-panti spettano

CC Le decisioni inerenti il trasferimento del diritto di partecipazione all’impresa familiare.

1.4 • Cessazione dell’appartenenza del singolo partecipante all’impresa familiare

Ipotesi

CC Recesso ad nutum: con obbligo di preavviso, per non recare pre-giudizio all’impresa.

CC Recesso per giusta causa: con effetto immediato.

CC Esclusione del familiare: qualora si rilevi elemento negativo per l’impresa.

CC Perdita dello status di familiare (es.: nullità del matrimonio, divor-zio, separazione dei coniugi): spetta al titolare la valutazione del-la situazione creatasi per decidere se essa risulti o meno compa-tibile con le finalità dell’impresa familiare.

1.5 • Cessazione dell’impresa familiare

Ipotesi

CC Decisione del titolare.

CC Alienazione dell’azienda.

CC Fallimento del titolare.

CC Morte del titolare.

2 Azienda coniugale

L’art. 177 c.c. comprende tra i beni della comunione legale tra i coniugi le cd. aziende coniuga-li. Possiamo distinguere tre fattispecie:

Capitolo 8 - Impresa familiare e azienda coniugale • 33

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Aziende gestite da entram-bi i coniugi e costituite dopo il matrimonio (art. 177, co. 1, lett. d), c.c.)

CC Si ha, in tal caso, impresa coniugale su azienda coniugale.

CC Entrambi i coniugi debbono considerarsi imprenditori e gestisco-no l’azienda comune.

CC Si applica la disciplina della comunione legale (CAMPOBASSO). Pertanto l’amministrazione e la rappresentanza spettano ai coniu-gi disgiuntamente per gli atti di ordinaria amministrazione, congiun-tamente per quelli di straordinaria amministrazione, con possibili-tà di intervento del giudice in caso di dissenso. I creditori possono soddisfarsi su tutti i beni della comunione, ma alla pari con gli altri creditori della comunione e senza alcun diritto di preferenza sui beni aziendali.

CC La responsabilità dei coniugi è sussidiaria e parziaria: i creditori pos-sono agire sussidiaramente anche sul patrimonio personale di cia-scun socio, ma solo nella misura della metà del credito e quando i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti.

Aziende che appartenevano ad uno dei coniugi anterior-mente al matrimonio, ma che successivamente sono gestite da entrambi (art. 177, co. 2, c.c.)

CC Si ha impresa coniugale su azienda non coniugale.

CC La titolarità dell’azienda rimane al coniuge cui la stessa apparte-neva.

CC Entrambi sono imprenditori e gli utili e gli incrementi sono acqui-stati in comunione.

CC Si applica la disciplina della società di fatto (COSTI, MARASà), salva l’attrazione degli utili e degli incrementi nel patrimonio coniu-gale.

CC L’amministrazione è regolata dall’art. 2257 c.c.

CC L’azienda coniugale resta autonoma rispetto al restante patrimo-nio coniugale ed i creditori dell’impresa non devono subire sull’azienda il concorso dei creditori personali dei coniugi.

Aziende appartenenti alla ti-tolarità di uno solo dei co-niugi, costituite prima o dopo il matrimonio, ed egualmente gestite da uno solo di essi

CC In tal caso non si ha impresa coniugale.CC Imprenditore è solo il coniuge che è titolare e gestore esclusivo

dell’azienda.

3 I patti di famiglia

La L. 14 febbraio 2006, n. 55, recante «Modifiche al codice civile in materia di patto di famiglia», ha introdotto nel corpo del codice civile, nel libro II, titolo IV, un nuovo capo Vbis (artt. 768bis-768oc-ties) rubricato «Del patto di famiglia».

È stata così prevista, in deroga al divieto dei patti successori di cui all’art. 458 c.c., la possibilità di stipulare «accordi di successione» diretti a regolamentare la successione dell’azienda o di pacchet-ti di partecipazione al capitale da parte, rispettivamente, dell’imprenditore e di chi ne è titolare.

Ai sensi dell’art. 768bis c.c., patto di famiglia è quel «contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’impren-ditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tut-to o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti».


In sintesi

L’impresa familiare — istituto introdotto dalla L. 19-5-1975, n.151, nell’ambito della riforma del di-ritto di famiglia — è quella impresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli af-fini entro il secondo grado (art. 230bis c.c.).In essa il legislatore ha voluto realizzare la eguale partecipazione dei familiari in proporzione alla qualità e quantità del lavoro prestato, equiparando, altresì, espressamente il lavoro della donna a quello dell’uomo.All’impresa familiare possono partecipare anche i minori (privi della capacità di agire); costoro, però, nel voto sono rappresentati da chi esercita la potestà su di essi.Spettano al titolare le decisioni concernenti la gestione ordinaria: egli vi provvede in piena autono-mia e non è previsto alcun obbligo di previa consultazione o comunicazione ai familiari che colla-borano.

Spettano, invece, alla maggioranza dei componenti dell’impresa le decisioni concernenti:

— l’impiego degli utili e degli incrementi;— la gestione straordinaria;— gli indirizzi produttivi;— la cessazione dell’impresa.

Spettano, infine, a tutti i partecipanti (unanimità) le decisioni inerenti al trasferimento del diritto di partecipazione all’impresa familiare.Istituto diverso dall’impresa familiare è quello dell’azienda coniugale.La L. 19-5-1975, n. 151, con cui è stata attuata la riforma del diritto di famiglia, ha modificato radi-calmente la regolamentazione giuridica dei rapporti patrimoniali tra i coniugi, sostituendo al regi-me legale della separazione quello della comunione dei beni.Ai sensi dell’art. 177, lett. d), c.c., cadono in comunione immediata le aziende costituite dopo il ma-trimonio e gestite da entrambi i coniugi; in tal caso si ha impresa coniugale su azienda coniu-gale ed entrambi i coniugi sono considerati imprenditori.Ove si tratti di azienda appartenente ad uno dei coniugi prima del matrimonio ma gestita da en-trambi, cadono in comunione solo gli utili e gli incrementi (art. 177, 2º comma, c.c.); si ha, così, im-presa coniugale su azienda non coniugale (anche se entrambi i coniugi devono considerarsi imprenditori).Non si ha, invece, né impresa coniugale né azienda coniugale nel caso di aziende appartenenti ad uno solo dei coniugi costituite prima o dopo il matrimonio, ed ugualmente gestite da uno solo di essi: imprenditore sarà soltanto il coniuge che è titolare e gestore esclusivo dell’azienda, mentre gli incrementi di tale attività imprenditoriale nonché i beni destinati all’esercizio dell’impresa, se co-stituita dopo il matrimonio, cadono in comunione de residuo (art. 178 c.c.).Con la L. 14-2-2006, n. 55 è stata introdotta nel nostro ordinamento, in deroga al divieto dei patti successori di cui all’art. 458 c.c., la possibilità di stipulare accordi di successione diretti a regola-mentare la successione dell’azienda o di pacchetti di partecipazione al capitale da parte, rispetti-vamente, dell’imprenditore e di chi ne è titolare (patti di famiglia). La normativa interviene a col-mare una lacuna esistente nella nostra legislazione, agevolando le strategie operative di quelle aziende e di quei gruppi di società a matrice familiare impegnati nel difficile passaggio del ricam-bio generazionale.

Capitolo 9 - La concorrenza fra imprese • 35

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LA COnCORREnzA FRA ImPRESE

1 Principi generali

L’art. 41 Cost. garantisce la libertà di iniziativa economica: corollario di tale principio è la libertà di concorrenza fra le imprese, salva l’esistenza di particolari limitazioni.

Limiti alla liberaconcorrenza

CC Legali: trovano la loro fonte nella legge per fini di utilità sociale. Vi rientrano

• L’obbligo di svolgere la concor-renza in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazio-nale (art. 2595 c.c.).

• Il divieto di concorrenza impo-sto a chi aliena l’azienda (art. 2557 c.c.).

• Il divieto imposto al lavoratore di trattare affari in concorrenza con l’imprenditore (art. 2105 c.c.).

• I divieti di concorrenza in mate-ria societaria (artt. 2301, 2318, 2390 c.c.).

CC Contrattuali: trovano la loro fonte nell’esercizio dell’auto-nomia privata; necessitano della forma scritta ad proba-tionem; sono validi solo se cir-coscritti ad una determinata zona, o ad una determinata attività, e non possono dura-re più di 5 anni. Vi rientrano

• Clausole di esclusiva.

• Patti di preferenza.

• Patti di non concorrenza.

• Cartelli.

IIn materia di concorrenza è opportuno soffermarsi sul D.L. 201/2011, conv. in L. 214/2011 (cd. decreto salva-Italia) che con l’art. 34 è intervenuto a realizzare compiutamente la libertà dei merca-ti, disponendo che la disciplina di tutte le attività economiche (imprenditoriale, commerciale, artigia-nale, autonoma o professionale) debba essere improntata al principio di libertà di accesso, di or-ganizzazione e di svolgimento e abrogando, con effetto immediato, le disposizioni vigenti che limi-tano a livello soggettivo, oggettivo o di allocazione l’esercizio dell’attività economica (si pensi, ad esem-pio, all’imposizione di distanze minime tra le localizzazioni delle sedi deputate all’esercizio di un’atti-vità economica), nonché le norme che impongono prezzi minimi e commissioni per la fornitura di beni e servizi.

Sono fatte salve unicamente le esigenze imperative di interesse generale, costituzionale e com-patibili con l’ordinamento comunitario.

Infine, anche l’art. 1 del D.L. 1/2012 (decreto liberalizzazioni), conv. in L. 27/2012, afferma l’abro-gazione di tutte le norme del nostro ordinamento che prevedono limiti numerici, autorizzazioni, licen-ze, nulla osta, atti di assenso, divieti, restrizioni, programmi e controlli che non sono giustificati da un interesse generale o adeguate finalità pubbliche. Scompariranno, quindi, una serie di restrizioni buro-cratiche che finora hanno caratterizzato gli adempimenti necessari alla nascita di una nuova impresa.

Capitolo 9


Per l’individuazione puntuale delle norme da abrogare e delle procedure che continueranno a richie-dere l’assenso delle amministrazioni, la stessa norma rinvia ad appositi regolamenti che il Governo dovrà emanare entro il 31 dicembre 2012.

2 La concorrenza sleale

nozione: l’art. 2598 c.c. individua tre categorie di atti di concorrenza sleale:

— atti confusori: l’imprenditore usa nomi o segni distintivi confondibili con quelli di un concorrente o imita servilmente i prodotti altrui sfruttando così l’altrui avviamento;

— atti denigratori o di appropriazione di pregi: consistono nella diffusione di notizie negative sull’attività di un concorrente o nella attribuzione al proprio prodotto di false qualità per influenza-re le scelte dell’acquirente;

— atti non conformi alla correttezza professionale: sono atti di concorrenza sleale per così dire atipici, che possono, pertanto, essere repressi solo ove venga data la prova non solo della loro contrarietà alla correttezza professionale, bensì anche della loro idoneità a produrre danno all’im-presa concorrente, che, invece, negli altri tipi di atti di concorrenza sleale si presume (spionaggio industriale, vendita sottocosto al di fuori dei periodi dei saldi stagionali e simili, concorrenza pa-rassitaria, boicottaggio, storno dei dipendenti).

tutela (artt. 2599-2602 c.c.)

CC L’imprenditore colpito da concorrenza sleale può esperire

• Azione di accertamento.

• Azione di rimozione.

• Azione di inibizione.

• Azione di risarcimento dei danni.

3 La disciplina antitrust

normativa europea (tratta-to su l funz ionamento dell’Unione europea)

CC Divieto di intese fra imprese appartenenti agli Stati membri che possano limitare o restringere la libera concorrenza.

CC Divieto per le imprese di abusare della loro posizione dominante nel mercato.

CC Divieto di concentrazioni fra imprese (mediante fusioni, acquisizio-ni di partecipazioni azionarie, accordi contrattuali) che diano luo-go a gravi alterazioni del regime concorrenziale.

CC Regolamentazione degli interventi statali nell’economia, al fine di evitare limitazioni al libero esplicarsi della concorrenza.

normativa statale(L. 287/1990, modif. da ulti-mo dal D.L. 1/2012, conv. in L. 27/2012)

CC Si ispira agli stessi principi della normativa europea.

CC È applicabile solo ove non vi siano interessi di altri Stati, sussisten-do in tal caso la competenza europea.

CC Sancisce il divieto di intese fra imprese, di abuso di posizione do-minante e di concentrazioni di imprese finalizzati a falsare la libe-ra concorrenza.

CC Ha istituito l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con poteri consultivi e di vigilanza sul rispetto della normativa an-titrust.

Capitolo 9 - La concorrenza fra imprese • 37

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Le funzioni dell’Autorità Antitrust sono state ampliate dal D.L. 201/2011 (decreto salva-Italia), conv. in L. 214/2011, che le ha attribuito il potere di impugnare innanzi alla giustizia amministrativa gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti che violino le norme a tutela della concor-renza. Il decreto, inoltre, ha previsto il parere obbligatorio dell’Autorità sui disegni di legge governa-tivi e regolamenti che introducono restrizioni all’accesso o all’esercizio di attività economiche, attività già prevista dall’art. 22 della L. 287/1990, ma come facoltativa.

Ancora, in materia, è intervenuto il D.L. 1/2012 (decreto liberalizzazioni), conv. in L. 27/2012 che, con l’introduzione nel Codice del Consumo dell’art. 37bis, ha attribuito all’Autorità il potere di dichiarare la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli o formulari. Infine, la L. 27/2012 ha attribuito all’Autorità garante il compito di segnalare al Parlamento le modifiche norma-tive necessarie a favorire l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, anche in rap-porto alla tutela dei consumatori, e di procedere all’elaborazione di un rating di legalità per le imprese operanti nel territorio nazionale. Di questo rating si terrà conto in sede di concessione di finanziamenti pubblici da parte delle Pubbliche Amministrazioni e in sede di accesso al credito bancario.

4 Le intese

L’articolo 2 della L. 287/1990 fissa il divieto — e la conseguente nullità «a ogni effetto» — di inte-se tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare, in maniera consistente, il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.

Trattasi delle intese consistenti nel:

— fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita, ovvero altre condizioni con-trattuali;

— impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;

— ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento (cd. cartelli di territorio);— applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per

prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;— subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazio-

ni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi.

In sintesi

Con la disciplina relativa alla concorrenza sleale, l’esercizio dell’attività non è limitato, ma vengo-no in considerazione e sono vietati specifici atti, nel senso che, rimanendo lecito l’esercizio della concorrenza, si colpiscono le modalità usate nello svolgimento della concorrenza stessa (GUGLIEL-METTI).La libera concorrenza viene invece rafforzata, colpendo le modalità non corrette usate nel suo svol-gimento (MARTORANO).

Sono soggetti (attivi e passivi) di concorrenza sleale (e solo ad essi, pertanto, è applicabile la di-sciplina di cui agli artt. 2598 e ss. c.c.) coloro che contemporaneamente:

— rivestono la qualifica di imprenditore;— si trovano in un rapporto concorrenziale fra di loro.

Nonstante le ipotesi di concorrenza sleale previste dal’art. 2598 c.c. è ammessa, invece, entro cer-ti limiti, la pubblicità comparativa. Sul problema della pubblicità comparativa è intervenuto il D.Lgs. 145/2007, il quale ha precisato per essa ulteriori condizioni di liceità, che si vanno ad aggiungere a quelle specificate dal Codice del consumo, nonché una più pregnante tutela amministrativa e giurisdizionale (di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato) nei casi in cui la pubblicità comparativa debba considerarsi ingannevole. La pubblicità è ingannevole quando è idonea ad indurre in errore i soggetti cui è rivolta e che può pregiudicare il loro comportamento

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economico o ledere un concorrente, considerate le caratteristiche dei beni e servizi pubblicizzati ed il prezzo. La pubblicità comparativa, invece, è considerata lecita entro determinati limiti: quan-do non è ingannevole, quando confronta beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni e, tra di essi, confronta oggettivamente caratteristiche essenziali che siano pertinenti, verificabili e rappre-sentative, non crea confusione sul mercato, non denigra concorrenti e loro prodotti, etc. Inoltre, il D.Lgs. 146/2007, di attuazione della direttiva 2005/29/CE, ha sostituito gli artt. da 18 a 27 del Co-dice del consumo, disciplinando le pratiche commerciali sleali e quindi anche quelle ingannevoli. Tale normativa prevede il divieto di pratiche commerciali scorrette (art. 20 del Codice del con-sumo), con la conseguente nullità delle clausole contrattuali per violazione di norma imperativa.Il Codice del consumo annovera tra le pratiche commerciali scorrette sia quelle ingannevoli sia quelle aggressive. È considerata aggressiva una pratica che, nella fattispecie concreta, mediante molestie e coercizione, limita in maniera considerevole la libertà di scelta del consumatore medio in relazione al prodotto. Infine, sono previste sanzioni molto pesanti: l’Antitrust può sospendere d’urgenza le attività com-merciali scorrette, vietare la diffusione o la continuazione, qualora la pratica sia già iniziata. Oltre alla sanzione inibitoria può essere irrogata anche quella pecuniaria (per un massimo di 500.000 euro), tenuto conto della gravità e della durata della violazione.Il D.L. 1/2012 (decreto liberalizzazioni), conv. in L. 27/2012 è intervenuto a tutelare anche le mi-croimprese da pratiche commerciali ingannevoli e aggressive, al pari di quanto previsto per i con-sumatori. Viene specificato che per microimprese si intendono quelle entità, società o associazio-ni che, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano un’attività economica, anche a titolo indivi-duale o familiare, occupando meno di 10 persone e realizzando un fatturato annuo oppure un to-tale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro.

Capitolo 10 - La collaborazione fra imprese • 39

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LA COLLABORAzIOnE FRA ImPRESE

1 Il consorzio di imprese

1.1 • Generalità

nozione: è un gruppo di imprese, munito di un’organizzazione comune, idoneo a soddisfare de-terminate esigenze di coordinamento della produzione e dello scambio.

Fonte dell’organizzazioneconsortile può essere

CC La volontà dei singoli imprenditori mediante un contratto (consor-zi volontari).

CC Un atto di pubblica autorità (consorzi obbligatori).

CC La legge (consorzi coattivi).

1.2 • Il consorzio volontario

Trova il suo fondamento nel contratto consortile, attraverso il quale più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive im-prese (art. 2602 c.c.).

Caratteri

CC Contratto formale (forma scritta, a pena di nullità), di natura asso-ciativa plurilaterale.

CC Durata limitata, fissata dalle parti non oltre i 10 anni.

CC Organizzazione comune.

CC Autonomia delle imprese consorziate

• Possibilità per la singola impresa di sciogliersi dal contratto consortile o di essere esclusa dagli altri consorziati.

• Possibilità di ingresso di nuovi con-sorziati nel rispetto delle condizioni fissate dal contratto, in assenza del-le quali è richiesto il consenso una-nime dei consorziati.

• Il trasferimento dell’azienda consor-ziata comporta l’automatico subin-gresso dell’acquirente nel contratto (art. 2610 c.c.).

Differenze

Fondamentale è la distinzione tra consorzi con attività meramente interna e consorzi con atti-vità esterna. Il consorzio con attività interna disciplina solo i rapporti fra i consorziati; chi opera per il consorzio è responsabile verso i membri dello stesso, secondo le norme sul mandato (art. 2608 c.c.). Nel consorzio con attività esterna l’organizzazione consortile esplica i suoi effetti anche nei confronti dei terzi e nasce una vera e propria persona giuridica (società consortili, art. 2615ter c.c.); in tal caso: il contratto deve prevedere l’istituzione di un ufficio destinato a svolgere attività con i terzi; un estratto del contratto deve essere depositato per l’iscrizione nel Registro delle imprese; si costituisce, attraverso i contributi dei consorziati, un fondo consortile, che rappresenta l’autonomo patrimonio del consorzio.

Capitolo10


2 Associazione temporanea di imprese

nozione: è una forma di cooperazione temporanea ed occasionale fra più imprese finalizzata all’esecuzione di una determinata opera di rilevanti dimensioni (dighe, porti, centrali elettriche etc.).

Le imprese (senza perdere la loro autonomia) conferiscono mandato ad una di esse (capogrup-po) per la loro rappresentanza.

Caratteri

CC È un contratto atipico.

CC Ha ad oggetto l’esecuzione di una determinata opera o di uno spe-cifico affare.

CC Produce meri effetti inter partes.

Ciò non toglie però che dietro un formale rapporto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro possa celarsi in realtà un rapporto di lavoro subordinato.

La riforma Fornero ha introdotto disposizioni mirate a prevenire e reprimere il ricorso alle asso-ciazioni in partecipazione per dissimulare rapporti di lavoro sostanzialmen te subordinati. Per garanti-re, in via preventiva, l’effettività del rapporto associativo è stabilito che, se nel contratto di associazio-ne in partecipazione l’apporto dell’associato consiste anche in una pre stazione di lavoro, il numero degli associati impegnati in una medesima attività non può essere superiore a 3, indipendente-mente dal numero degli associanti (art. 2549, co. 2, c.c. modif. dalla L. 92/2012). La limitazione nu-merica non vale se gli associati sono legati all’asso ciante da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o di affinità entro il secondo.

La violazione del limite numerico introdotto dalla legge di ri forma comporta che il rapporto con tutti gli associati il cui appor to consiste anche in una prestazione di lavoro si considera la voro su-bordinato a tempo indeterminato (si tratta di una presunzione assoluta di subordinazione per cui il datore di lavoro non può provare la genuinità dell’associazione in partecipazione).

3 gruppo europeo di interesse economico (g.E.I.E.)

nozione: è un organismo associativo europeo finalizzato a consentire a imprenditori europei lo svolgimento di iniziative economiche comuni, nonché la realizzazione di rapporti di cooperazione in-teraziendale.

Caratteri

CC Scopo mutualistico.

CC Carenza di personalità giuridica.

CC Soggetti partecipanti

• Società ed enti giuridici di diritto pubblico o privato.

• Persone fisiche che esercitino at-tività industriali, artigianali, com-merciali, agricole.

• Liberi professionisti e coloro che prestino altri servizi nell’Unione.

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Capitolo 10 - La collaborazione fra imprese • 41

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Caratteri

CC Necessaria partecipazione di almeno due membri appartenenti a Stati diversi dell’Unione europea.

CC Responsabilità personale solidale ed illimitata di ciascuno dei membri per le obbligazioni del gruppo.

CC Possibile soggezione al fallimento (senza necessaria estensione ai singoli membri).

In sintesi

Il consorzio è costituito da un gruppo di imprese munito di una organizzazione comune idonea a soddisfare determinate esigenze di coordinamento della produzione e dello scambio che le stes-se hanno creato. L’istituto, quindi, è finalizzato a far conseguire ad ogni impresa associata una struttura più solida e maggiori possibilità di affermazione e di espansione, attraverso la creazione di una organizzazione comune unitaria.Con l’associazione in partecipazione, invece, un soggetto (associante) titolare di un’impresa o di un affare, riceve un apporto (somma di denaro o beni) da un altro soggetto (associato) cui vie-ne attribuito un diritto di partecipazione agli utili dell’impresa o dell’affare (art. 2549 c.c.).

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PARTE SECONDA

IL DIRIttO DELLE SOCIEtà

Capitolo Undicesimo: Le società in generale ..................................... Pag. 45

1 Nozione e natura • 2 Elementi essenziali della società • 3 Tipi di so-cietà previsti dal codice • 4 Autonomia patrimoniale e personalità giu-ridica • 5 Società irregolari • 6 Società di fatto e società occulte • 7 Società apparenti • 8 Società fra professionisti

Capitolo Dodicesimo: La società semplice ........................................ » 51

1 Nozione e caratteri • 2 Lo status di socio • 3 Amministrazione della società • 4 Rappresentanza • 5 Scioglimento del rapporto sociale li-mitatamente ad un socio • 6 Scioglimento della società • 7 Liquida-zione della società

Capitolo Tredicesimo: La società in nome collettivo ........................ » 57

1 Nozione • 2 Caratteri • 3 Disciplina • 4 Atto costitutivo • 5 Modificazio-ni dell’atto costitutivo • 6 Autonomia patrimoniale • 7 Capitale sociale • 8 Divieto di concorrenza dei soci (art. 2301 c.c.) • 9 Amministrazione e rappresentanza • 10 Scioglimento, liquidazione e cancellazione

Capitolo Quattordicesimo: La società in accomandita semplice ...... » 61

1 Nozione • 2 Disciplina • 3 Ragione sociale • 4 Amministrazione • 5 Trasferimento di quota • 6 Scioglimento e liquidazione

Capitolo Quindicesimo: La società per azioni: generalità, nozione e costituzione ................................................................................ » 65

1 Generalità e nozione • 2 La costituzione della s.p.a. • 3 La nullità della società • 4 La s.p.a. con un unico azionista • 5 I patti parasocia-li • 6 Collegamenti tra società

Capitolo Sedicesimo: I soci e le azioni ............................................... » 75

1 La qualità di socio • 2 Le azioni e gli altri strumenti finanziari parte-cipativi

Capitolo Diciassettesimo: L’elemento patrimoniale e il bilancio ...... » 83

1 Patrimonio e capitale sociale • 2 I fondi di riserva • 3 Il bilancio di esercizio • 4 Bilancio in forma abbreviata • 5 Il bilancio consolidato • 6 La distribuzione degli utili ai soci • 7 La tutela dell’integrità del capi-tale sociale e della riserva legale • 8 Acquisto e sottoscrizione delle proprie azioni • 9 Variazioni del capitale sociale • 10 Le obbligazioni

Capitolo Diciottesimo: L’assemblea dei soci ...................................... Pag. 99

1 Generalità • 2 Convocazione • 3 Costituzione dell’assemblea: inter-vento, votazione, rappresentanza • 4 Invalidità delle delibere e loro impugnativa

Capitolo Diciannovesimo: L’attività amministrativa e di controllo ... » 109

1 Generalità • 2 Il sistema tradizionale di amministrazione e control-lo • 3 Gli amministratori • 4 Il collegio sindacale • 5 La revisione lega-le dei conti • 6 Il sistema dualistico • 7 Il sistema monistico • 8 L’inter-vento dell’autorità giudiziaria

Capitolo Ventesimo: I patrimoni destinati ad uno specifico affare .. » 123

1 Generalità • 2 I patrimoni destinati ad uno specifico affare • 3 I fi-nanziamenti destinati ad uno specifico affare

Capitolo Ventunesimo: La società in accomandita per azioni .......... » 127

1 Nozione e caratteri • 2 La disciplina giuridica • 3 La posizione di so-cio accomandante e accomandatario • 4 Gli altri organi sociali • 5 Scio-glimento della società

Capitolo Ventiduesimo: La società a responsabilità limitata ............ » 131

1 Generalità e nozione • 2 Costituzione della s.r.l. • 3 La s.r.l. uniper-sonale • 4 La s.r.l. semplificata • 5 La s.r.l. a capitale ridotto • 6 Nor-me per favorire la nascita e la gestione di imprese innovative • 7 Le partecipazioni della s.r.l. • 8 Diritti dei soci • 9 Gli obblighi dei soci: il conferimento • 10 Cessazione della qualità di socio • 11 L’elemento patrimoniale della società • 12 Le decisioni dei soci • 13 Gli organi di amministrazione e di controllo

Capitolo Ventitreesimo: Le società cooperative e le mutue assicuratrici .......................................................................................... » 147

1 Caratteri generali • 2 Società cooperative • 3 Società di mutua as-sicurazione • 4 Cooperative sociali • 5 L’impresa sociale

Capitolo Ventiquattresimo: L’estinzione della società ...................... » 155

1 Caratteri generali • 2 Cause di scioglimento • 3 Accertamento e pub-blicità delle cause di scioglimento • 4 Il procedimento di liquidazione • 5 I liquidatori • 6 Il momento estintivo • 7 La revoca della liquidazio-ne (art. 2487ter c.c.)

Capitolo Venticinquesimo: trasformazione, fusione e scissione della società ........................................................................................... » 161

1 La trasformazione • 2 La fusione • 3 La scissione

Capitolo 11 - Le società in generale • 45

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LE SOCIEtà In gEnERALE

1 nozione e natura

La società (sotto il profilo funzionale) è una forma di esercizio collettivo dell’impresa e, dunque, un’organizzazione di persone e beni preordinata e coordinata al raggiungimento di uno scopo produt-tivo mediante l’esercizio in comune di un’attività economica.

Alla base di tale organizzazione vi è il contratto di società, che l’art. 2247 c.c. definisce come il contratto con il quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

natura del contratto di so-cietà

CC Contratto consensuale: si perfeziona con la semplice assunzione, da parte dei soci, dell’obbligo di eseguire il conferimento promesso.

CC Contratto plurilaterale: le parti sostanziali del contratto sono o pos-sono essere più di due; di regola il contratto di società è anche un contratto aperto, al quale, cioè, dopo la conclusione del contratto stesso, possono aderire altri soggetti.

CC Contratto con comunione di scopo: lo scopo è comune a tutti i con-traenti (soci).

La nozione di società deve essere oggi confrontata con il nuovo fenomeno delle società uniper-sonali.

Con il D.Lgs. 88/1993 il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità di costituire società unipersonali nella forma della società a responsabilità limitata; inoltre il D.Lgs. 6/2003, di rifor-ma del diritto societario, ha esteso tale possibilità alla società per azioni.

2 Elementi essenziali della società

Conferimenti

CC Nozione

• Il conferimento è l’atto traslativo a titolo onero-so con cui il socio adempie alla promessa di apporto fatta in sede di costituzione della so-cietà.

CC Tipi

• Conferimento di danaro.

• Conferimento di beni in proprietà.

• Conferimento di beni in godimento.

• Conferimento di crediti, polizze assicurative, fi-deiussioni bancarie.

• Conferimento della propria opera.

CC Effetti

• Costituzione del patrimonio sociale.

• Passaggio del rischio relativo al bene conferi-to alla società.

• Acquisto dello status di socio.

Capitolo11

46 • Parte Seconda - Il diritto delle società

Esercizio in comunedell’attività economica

CC Attività economica: è l’attività produttiva di nuova ricchezza.

CC Esercizio in comune: secondo la dottrina dominante (FERRI) deve intendersi come potere di gestione comune; la gestione è comu-ne quando le decisioni si possono ricondurre alla volontà di tutti i soci.

Scopo di dividere gli utili

CC Scopo dell’attività sociale è quello di procurare ai soci un vantag-gio patrimoniale: un utile è qualsiasi incremento patrimoniale o ri-sparmio di spesa che si può produrre direttamente nel patrimo-nio del socio, anche senza passare attraverso il patrimonio so-ciale (come avviene nelle cooperative).

Differenze

La società è caratterizzata dall’esercizio in comune di un’attività economica diretta alla realizzazio-ne di un profitto; nella comunione di mero godimento, invece, i titolari dei beni in comunione non si propongono alcuna attività economica a scopo speculativo, ma si accontentano semplicemen-te di godere dei frutti di questi beni. Tale distinzione è contenuta nell’art. 2248, che rinvia alle nor-me dettate dal codice in materia di comunione per le ipotesi di «comunione costituita o mantenu-ta al solo scopo del godimento di una o più cose». Inoltre, la società è un’organizzazione di perso-ne e beni, che normalmente poggia su di un atto costitutivo (atto unilaterale o contratto), nella qua-le la gestione comune dei beni è finalizzata allo svolgimento dell’attività d’impresa.Per quanto concerne i beni sociali essi soggiacciono ad un vincolo di destinazione.La comunione, invece, è una situazione giuridica di contitolarità di beni, nella quale l’attività di ge-stione comune è meramente finalizzata a conservare la cosa comune e a consentirne l’utilizzazio-ne da parte di ciascun titolare. In essa, infine, manca qualsiasi vincolo di destinazione.

3 tipi di società previsti dal codice

Società di persone

CC Società semplice

CC Società in nome collettivo

CC Società in accomandita semplicescopo di lucro

Società di capitali

CC Società per azioni

CC Società in accomandita per azioni

CC Società a responsabilità limitata

CC Società cooperativa

CC Società di mutua assicurazionescopo mutualistico

4 Autonomia patrimoniale e personalità giuridica

Società di persone

CC Il legislatore ha riconosciuto alle società di persone una autono-mia patrimoniale imperfetta, rendendo il patrimonio sociale solo parzialmente insensibile (in misura maggiore o minore a secon-da dei casi) alle vicende relative ai patrimoni individuali dei soci e viceversa.


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Società di capitali

CC Sono dotate di una autonomia patrimoniale perfetta; sono altresì dotate di personalità giuridica: le vicende patrimoniali dei singoli soci non intaccano il patrimonio sociale e, di regola, le vicende del patrimonio sociale non interessano il patrimonio dei soci.

5 Società irregolari

Sono irregolari le società in nome collettivo e le società in accomandita semplice non iscritte nel Registro delle imprese. In questo caso la società esiste, benché irregolarmente, ma è caratterizzata da una più ridotta autonomia patrimoniale.

6 Società di fatto e società occulte

Si ha società di fatto laddove due o più persone senza una esplicita dichiarazione di volontà si comportano, nei fatti, da soci. Esiste una vera e propria società voluta, anche se non formalizzata. È ammissibile solo fra le società di persone e ad essa si applicherà la disciplina della società semplice se l’attività esercitata non è commerciale ovvero la disciplina della società in nome collettivo irregola-re se l’attività esercitata è di natura commerciale.

Società occulte sono quelle in cui il contratto di società è un accordo segreto, interno alla parti. All’esterno, chi opera è un solo soggetto che agisce in nome proprio, benché nell’interesse di uno o più soci, che restano occulti ai terzi.

7 Società apparenti

La società apparente si realizza quando due o più persone, fra loro non legate da alcun vincolo societario, si comportano in modo da ingenerare nei terzi la convinzione che esse agiscano in quali-tà di soci. Secondo la giurisprudenza esiste una responsabilità patrimoniale di coloro che hanno cau-sato tale apparenza.

Differenze

La società apparente si distingue dalla società di fatto, in quanto la mera apparenza e la sola esteriorizzazione di un rapporto e di un vincolo sociale bastano di per sé a produrre gli stessi ef-fetti della realtà. Quella apparente è considerata, ma non è, una società di fatto: con essa non si manifesta un rapporto realmente sorto, ma si fa apparire un rapporto che non c’è, si costruisce sul nulla l’immagine di una società (così COTTINO).

8 Società fra professionisti

La L. 266/1997 ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità di costituire società tra profes-sionisti per l’esercizio in comune della loro attività professionale.

Il D.Lgs. 96/2001 ha espressamente disciplinato l’esercizio della professione di avvocato in forma societaria.

Nel 2006 vi è stato un ulteriore intervento legislativo ad opera del D.L. 223/2006 (cd. decreto Ber-sani 2), conv. in L. 248/2006, che ha consentito la prestazione di servizi professionali interdisciplinari da parte di società di persone oppure di associazioni tra professionisti, fermo restando che l’oggetto sociale relativo all’attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità.


La L.183/2011(Legge di stabilità per il 2012) ha introdotto la possibilità per i professionisti di co-stituire società sia di persone, sia di capitali, sia cooperative per l’esercizio di attività professiona-li regolamentate.

Art. 10 L. 183/2011

CC Possono assumere la qua-lifica di società tra profes-sionisti quelle il cui atto co-stitutivo preveda

• L’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci

• L’ammissione dei soli professionisti iscritti ad ordini, albi o collegi

• Criteri e modalità tali da garantire che la singola prestazione professionale sia eseguita dai soci in possesso dei requi-siti di legge

La Legge fa salvi i diversi modelli societari e associativi vigenti e abroga la L. 1815/1939 sulle as-sociazioni professionali.

Da ultimo, il D.L. 1/2012 (decreto liberalizzazioni), conv. in L. 27/2012, è intervenuto nuovamen-te sulla disciplina delle società tra professionisti.

Art. 10 L.183/2011(come modif. da L.27/2012)

CC Se la società assume la for-ma di cooperativa, essa deve essere costituita da al-meno un numero di soci non inferiore a tre

• Quanto all’ammissione di soci non pro-fessionisti per lo svolgimento di presta-zioni tecniche o per finalità di investi-mento, la L. 27/2012 ha specificato che il numero dei soci professionisti deve essere tale da determinare la maggio-ranza dei due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci. Il venir meno di tale condizione è causa di scioglimento della società.

• Atto costitutivo deve prevedere la sti-pula di una polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dal-la responsabilità civile per i danni cau-sati ai clienti dai singoli soci professio-nisti nell’esercizio dell’attività professio-nale

• Sono fatti salvi i diversi modelli socie-tari (principalmente le società di avvo-cati) già previsti dall’ordinamento e le associazioni professionali

In sintesi

La società rappresenta la forma più importante e diffusa di impresa collettiva, che si realizza quando due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Con la società viene in essere una particolare forma di collaborazione, ca-ratterizzata dal fatto che tutti gli associati partecipano insieme al rischio di gestione dell’impresa.

Dalla definizione contenuta nell’art. 2247 c.c. si evincono gli elementi costitutivi della stessa:— i soggetti;— i conferimenti: la società, per raggiungere il proprio scopo produttivo, necessita di capitale di

rischio iniziale, cioè di un patrimonio sociale costituito con il contributo (conferimento) di ogni singolo socio. Conferimento è, pertanto, l’atto traslativo a titolo oneroso con cui il socio adem-pie alla promessa di apporto fatta in sede di costituzione della società;

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— l’esercizio in comune di un’attività economica: l’oggetto sociale rappresenta la particolare at-tività economica per il cui esercizio in comune le parti (soci) si impegnano ai conferimenti; esso deve essere possibile, lecito e determinato e deve consistere in un’attività economica;

— la divisione degli utili.

I tipi di società, inoltre, possono classificarsi in due grandi gruppi, a seconda che risultino organiz-zati su base personale o su base capitalistica: nel primo caso si hanno società di persone, nel se-condo società di capitali. La distinzione è di grande importanza pratica al fine di stabilire il grado di autonomia patrimoniale della società e, di conseguenza, la responsabilità nella quale posso-no incorrere i soci.Infine, sono previste ipotesi particolari di società: società apparente; società occulta; società di fatto; società tra professionisti.

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Capitolo 12 - La società semplice • 51

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LA SOCIEtà SEmPLICE

1 nozione e caratteri

— È la forma più elementare di società.— Può avere ad oggetto esclusivamente l’esercizio di attività economiche lucrative non commerciali.— Il contratto costitutivo non richiede forme particolari, salve quelle richieste dalla natura dei beni

conferiti (art. 2251 c.c.).— È prevista l’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese, ma esclusivamente al fine

di pubblicità - notizia (L. 580/1993).— Non è dotata di personalità giuridica, ma di autonomia patrimoniale imperfetta (art. 2267 c.c.).

Osservazioni

La società semplice può considerarsi, dal punto di vista della disciplina positiva, il prototipo della ca-tegoria delle società di persone: le norme che regolano la società semplice valgono, infatti, anche per le altre società personali, salvo le espresse deroghe (cfr. artt. 2293 e 2315 c.c.). È un tipo di so-cietà, tuttavia, di limitata applicazione pratica perchè può avere per oggetto solo attività non com-merciale. Essa è utilizzabile, infatti, soltanto per lo svolgimento di attività agricole e, secondo una parte minoritaria della dottrina, per l’esercizio delle professioni intellettuali in forma societaria (sal-vo quanto recentemente previsto dal D.L. 1/2012, conv. in L. 27/2012, che ha introdotto la possibi-lità di costituire società che abbiano per oggetto esclusivo l’esercizio di attività professionali secon-do i modelli delle società di persone, delle società di capitali e delle società cooperative).

2 Lo status di socio

nozione: lo status di socio in una società semplice si acquista per il solo fatto di aver concorso, con la propria volontà, alla costituzione della società.

Doveri

CC Eseguire i conferimenti previsti nel contratto sociale (se non sono stati determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferi-re, in parti uguali fra loro, quanto è necessario per il consegui-mento dell’oggetto sociale) (art. 2253 c.c.).

CC Rispettare la destinazione impressa ai beni sociali, dei quali è vie-tato servirsi per fini estranei a quelli della società, salvo il consen-so di tutti i soci (art. 2256 c.c.).

Diritti

CC Diritto agli utili (art. 2262 c.c.) e divieto del patto leonino (art. 2265 c.c.).

CC Diritto alla quota di liquidazione in caso di scioglimento della società.

CC Diritto di parteci-pare alla gestio-ne sociale

CC Socio non a m m i n i -stratore

• Partecipa alla nomina e alla revoca degli ammimi-nistratori

• Controlla l’ope-rato degli ammi-nistratori

— Ha diritto ad avere notizia del-lo svolgimento degli affari so-ciali.

— Può consultare i documenti relativi all’amministrazione.

— Deve ottenere il rendiconto degli affari compiuti.

Capitolo12


DirittiCC Diritto di parteci-

pare alla gestio-ne sociale

CC Socio am-ministrato-re

•C Compie ogni at-tività diretta a realizzare l’inte-resse per il qua-le il contratto sociale è stato concluso

— Delibera su tutti gli argomen-ti attinenti alla gestione del-la so-cietà non riservati all’assemblea.

— Esegue le delibere assem-bleari.

— Presenta il rendiconto.

Responsabilità nei confronti dei creditori sociali

CC I soci rispondono solidalmente e illimitatamente delle obbligazio-ni sociali.

CC È una responsabilità sussidiaria, in quanto rileva solo nei casi in cui non risulti comodo per i creditori agire sul patrimonio sociale.

CC Il socio può richiedere la preventiva escussione del patrimonio sociale (beneficium excussionis).

Differenze

Nella società semplice, i soci fruiscono di un ridotto beneficio di escussione preventiva del patri-monio sociale (beneficium excussionis) perché i creditori sociali sono liberi di aggredire tanto il pa-trimonio sociale, quanto i beni personali dei soci. Però, il socio cui è stato richiesto il pagamento delle obbligazioni sociali può paralizzare tale azione, dimostrando che esistono beni sociali sui qua-li il creditore può agevolmente soddisfarsi. Ciò a differenza di quanto accade nella società in nome collettivo, in cui il creditore sociale deve preventivamente escutere il patrimonio sociale e, solo in caso di insufficienza, può agire sui beni personali del socio.

Responsabilità nei confron-ti dei creditori particolari del socio

CC Il creditore particolare del so-cio, il cui patrimonio sia in-sufficiente a garantire il de-bito può

• Rivalersi sugli utili spettanti al suo debitore.

• Compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio in fase di liquidazione.

• Chiedere la liquidazione della quota, purché provi che il debito-re non possiede altri beni sui qua-li possa soddisfarsi.

Differenze

La possibilità da parte del creditore particolare del socio di chiedere la liquidazione della quota del socio debitore è espressamente esclusa per le società in nome collettivo e in accomandita sem-plice per le quali vige la regola opposta, in quanto il creditore particolare, non può, finché dura la società, chiedere la liquidazione della quota del socio.


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3 Amministrazione della società

3.1 • Modalità

Amministrazione disgiunti-va (art. 2257 c.c.) (principio generale)

CC Il potere di amministrare la società spetta a ciascun so-cio illimitatamente responsa-bile, disgiuntamente dagli al-tri soci; tale potere è limitato dal diritto di veto, secondo il quale

• Ogni socio amministratore può opporsi all’operazione che un al-tro voglia compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la par-te attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull’opposizione.

Amministrazione congiunti-va (art. 2258 c.c.) (può esse-re prevista nel contratto so-ciale)

CC Per il compimento delle operazioni sociali è necessario il consen-so di tutti i soci amministratori, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo.

CC I singoli amministratori possono compiere solo gli atti urgenti fina-lizzati ad evitare un danno alla società.

Amministrazione affidata ad uno o più soci (può essere disposta nel contratto so-ciale o con atto separato)

CC Disgiuntamente.

CC Congiuntamente.

CC Alla maggioranza dei soci.

CC A più soci secondo il principio della maggioranza.

CC Ad un unico socio.

Osservazioni

È discusso in dottrina se il potere di amministrazione possa essere conferito a persone estranee alla società:

— GRAZIANI ammette la presenza di amministratori estranei, purché non siano anche rappre-sentanti della società;

— FERRI e SIMONETTO propendono per la soluzione affermativa, ma escludono che in tal caso possa pure pattuirsi l’esenzione, per tutti i soci, dalla responsabilità illimitata e solidale: se ciò avvenisse, invero, la società semplice diverrebbe una società a responsabilità limitata.

3.2 • Diritti e obblighi degli amministratori

I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato. Gli amministrato-ri sono solidamente responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dal-la legge e dal contratto sociale, tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di es-sere esenti da colpa.

La responsabilità degli amministratori ha carattere solidale, anche nell’ipotesi di gestione di-sgiunta della società: infatti, è configurabile, in capo a ciascuno di essi, un vero e proprio obbligo di controllo dell’operato degli altri, esercitabile anche mediante il potere di veto: per liberarsi dalla re-sponsabilità, gli interessati possono solo fornire la prova di aver vigilato e gestito l’impresa in modo corretto e diligente.


4 Rappresentanza

Rappresentante della società è colui che ha il potere di esprimere all’esterno la volontà sociale, di agire quindi in nome della società. La rappresentanza spetta a ciascun amministratore, salvo che sia diversamente previsto.

Per quanto riguarda le modalità di esercizio del potere di rappresentanza, secondo la dottri-na, nel silenzio del contratto sociale, vale la stessa regola che vige per l’amministrazione: se essa è disgiuntiva, così sarà anche la rappresentanza (ciascun socio amministratore potrà impegnare da solo la società nei confronti dei terzi); se l’amministrazione è congiuntiva, allo stesso modo sarà la rappre-sentanza (DI SABATO). Tuttavia il contratto sociale può prevedere combinazioni diverse tra i due po-teri, per esempio richiedendo la firma congiunta di due amministratori pur in presenza di amministra-zione disgiuntiva, o all’unanimità, o a maggioranza.

Differenze

Il potere di rappresentanza si distingue nettamente dal potere di gestione:

— il potere di gestione consiste nel diritto ad amministrare l’impresa e compiere tutti gli atti vol-ti al perseguimento dello scopo sociale;

— il potere di rappresentanza, invece, è la facoltà di agire, nei confronti dei terzi, in nome della società, con ogni conseguenza utile ed onerosa. Esso costituisce un attributo naturale — an-che se non essenziale — della qualità di amministratore (FERRI); pertanto, qualora il contrat-to societario non contenga particolari disposizioni in tema di amministrazione, la gestione im-prenditoriale e la rappresentanza sociale spettano a tutti i soci disgiuntamente. Allo stesso modo, quando la direzione dell’impresa viene affidata, in via congiuntiva, a più soci, anche il potere di rappresentanza va esercitato congiuntamente.

La rappresentanza processuale, poi, risulta strettamente connessa con quella negoziale; di con-seguenza, ogni amministratore dotato di rappresentanza può agire ed essere convenuto in giudi-zio per la società.

5 Scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio

morte(art. 2284 c.c.)

CC Il rapporto non si trasmette agli eredi (contratto intuitu personae), pertanto la società dovrà provvedere alla liquidazione della quo-ta del socio defunto, salvo che la società non deliberi il suo scio-glimento o la sua continuazione con gli eredi del socio defunto.

Recesso(art. 2285 c.c.)

CC Liberamente, ma con preavviso di almeno 3 mesi e con efficacia subordinata al decorso di tale termine, se la società è a tempo in-determinato o è contratta per tutta la vita di uno dei soci.

CC Solo per giusta causa, ma con effetto immediato, se la società è a tempo determinato.

CC Quando ricorrono altre cause di recesso, eventualmente previste dal contratto.


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Esclusione

CC Per volontà degli altri soci (art. 2286 c.c.)

• Inadempienza agli obblighi di legge.

• Inadempienza agli obblighi contrat-tuali.

• Interdizione, inabilitazione o condan-na ad una pena che comporti l’inter-dizione dai pubblici uffici.

• Impossibilità sopravvenuta di esecu-zione del conferimento.

CC Di diritto (art. 2288 c.c.)

• Liquidazione della quota del socio ad istanza di un suo creditore parti-colare.

• Dichiarazione di fallimento del socio.

6 Scioglimento della società

Cause di scioglimento(operano di diritto)

CC Decorso del termine (se è a tempo determinato).

CC Conseguimento dell’oggetto sociale o impossibilità sopravvenu-ta a conseguirlo.

CC Volontà unanime dei soci.

CC Mancanza di pluralità dei soci (per più di 6 mesi).

CC Altre cause previste dal contratto sociale.

7 Liquidazione della società

Verificatasi una causa di scioglimento, la società non cessa subito di esistere, ma si apre la fase di liquidazione.

La società continua ad esistere al solo fine di convertire il patrimonio sociale in denaro, per estin-guere i debiti sociali e ripartire fra i soci l’eventuale residuo attivo.

7.1 • Procedimento di liquidazione

Procedimento

CC Nomina dei liquidatori da parte dei soci o, in caso di disaccordo, da parte del presidente del Tribunale.

CC Accettazione della nomina e iscrizione nel Registro delle imprese.

CC Consegna dei beni sociali e dei documenti da parte degli ammini-stratori e redazione dell’inventario.

CC Compimento, da parte dei liquidatori, di «tutti gli atti necessari alla liquidazione» (art. 2278 c.c.): conversione in danaro dei beni, pa-gamento dei creditori e ripartizione dell’eventuale residuo attivo ai soci.

Se il patrimonio sociale è insufficiente a fronteggiare i debiti della società, i liquidatori possono co-stringere i soci che non abbiano del tutto eseguito il conferimento, a versare quanto da essi promes-so; qualora, nonostante tale operazione, i beni sociali risultino ancora insufficienti, i soci sono obbli-gati – in proporzione alla parte di ciascuno nelle perdite – a versare ai liquidatori le ulteriori somme che si rendessero necessarie, nei limiti della rispettiva responsabilità.


Divieti per i liquidatori

CC Divieto di intraprendere nuove operazioni (art. 2279 c.c.).

CC Divieto di ripartire fra i soci, anche parzialmente, i beni sociali, fin-ché tutti i creditori sociali non siano stati pagati o non siano state accantonate le somme necessarie per pagarli (art. 2280 c.c.).

In sintesi

La società semplice costituisce la forma più elementare di società, la cui caratteristica è quella di avere per oggetto un’attività economica lucrativa non commerciale (art. 2249 c.c.).

La sua autonomia patrimoniale è imperfetta e tale imperfezione determina i seguenti effetti:

— i creditori particolari del socio, finchè dura la società, non possono aggredire il patrimonio so-ciale per soddisfarsi (art. 2270 c.c.);

— il creditore sociale può far valere i suoi diritti direttamente nei confronti del socio illimitatamen-te responsabile; quest’ultimo, per evitare l’escussione del proprio patrimonio, può invocare l’escussione preventiva del patrimonio sociale indicando specificamente i beni sui quali il cre-ditore possa agevolmente soddisfarsi (art. 2268 c.c.).

La società semplice si costituisce, come tutte le altre società, in virtù della stipulazione del c.d. con-tratto sociale; a differenza di quanto è stabilito per le altre società, il contratto non è soggetto a for-malità particolari, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti e salvo le limitazioni proba-torie degli artt. 2721 e 2729 c.c.L’art. 2253 c.c. dispone che «il socio è obbligato ad eseguire i conferimenti determinati nel contrat-to sociale». Se, però, tali conferimenti non sono determinati nel contratto sociale, «si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale».Il capitale sociale è costituito dalla somma dei conferimenti e costituisce il fondo sociale. Lo «status» di socio di una società semplice si acquista per il solo fatto di aver concorso, con la propria volontà, alla costituzione della società. Per effetto di tale «acquisto» il socio diviene titola-re di diritti ed obblighi espressamente previsti dalla legge.Se non viene stabilito a chi compete amministrare la società, trova applicazione la disposizione di cui all’art. 2257, 1º comma, c.c., secondo cui: «l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri». In pratica, ciascun socio può effettuare tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale, fatta salva la possibilità per gli altri soci di opporsi all’operazione (cd. diritto di veto), con conseguente decisione finale della maggioranza. Ma i soci possono adottare il regime di amministrazione congiuntiva.Ai soci compete, oltre al potere di amministrazione, quello di rappresentanza, cioè il potere di vin-colare la società verso i terzi, compiendo atti giuridici in suo nome (art. 2266, 2° comma, c.c.).Il rapporto sociale può sciogliersi con riferimento ad un solo socio o nei confronti di tutti i soci.Nella prima ipotesi, per il principio generale valido in materia di contratti plurilaterali, l’uscita di una sola parte dal contratto stesso non determina di regola lo scioglimento della società.L’uscita del singolo socio dalla società può avvenire per morte, recesso volontario, esclusione.L’art. 2272 c.c. detta le cause di scioglimento della società semplice. Tali cause operano di diritto.Una volta verificatasi una causa di scioglimento, la società non cessa di esistere, ma si apre una fase particolare: la liquidazione. Questa ha lo scopo di convertire in danaro il patrimonio sociale, di procedere, quindi, al pagamento dei debiti sociali ed, infine, di ripartire tra i soci l’eventuale re-siduo attivo.

Capitolo 13 - La società in nome collettivo • 57

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LA SOCIEtà In nOmE COLLEttIVO

1 nozione

La società in nome collettivo costituisce il modello di organizzazione societaria che si presume normalmente adottato per l’esercizio di un’attività commerciale, salvo che non risulti diversamente.

Pertanto, ogni qualvolta sia costituita una società avente un oggetto di natura commerciale e non risulti instaurato un diverso tipo sociale, essa deve essere qualificata come una s.n.c.

2 Caratteri

— Responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci verso i terzi per le obbligazioni sociali; eventuali patti in senso contrario rilevano esclusivamente inter partes, non essendo opponibili ai terzi.

— Particolare rilevanza del «rapporto fiduciario» intercorrente fra i soci (l’attività personale del socio prevale sul capitale da lui conferito).

3 Disciplina

Si applica la disciplina della società semplice, cui fa esplicito rinvio l’art. 2293 c.c., salvo che sia diversamente previsto (artt. 2291-2312 c.c.).

4 Atto costitutivo

FormaCC Atto pubblico o scrittura privata autenticata. L’eventuale inosser-

vanza comporta l’impossibilità dell’iscrizione nel Registro delle im-prese.

Contenuto

CC Generalità dei soci.

CC Ragione sociale • È il nome delle società, corrispondente

alla ditta degli imprenditori individuali.

CC Nome dei soci amministratori e di coloro che hanno la rappresen-tanza.

CC Sede.

CC Oggetto sociale.

CC Conferimenti dei soci.

CC Prestazioni che i soci d’opera si sono impegnati ad effettuare.

CC Norme sulla ripartizione degli utili e delle perdite.

CC Durata della società.

PubblicazioneCC L’atto costitutivo della società deve essere depositato per l’iscri-

zione presso l’Ufficio del Registro delle imprese: la mancata iscri-zione darà luogo ad una società irregolare (art. 2297 c.c.).

Capitolo13


modificazioni

CC Vanno adottate dalla società all’unanimità, se non è convenuto di-versamente.

CC Devono iscriversi nel Registro delle imprese (finché non sono iscrit-te non sono opponibili ai terzi).

Osservazioni

La società in nome collettivo non registrata è irregolare per tutto il tempo in cui non è iscritta nel registro delle imprese.

Le principali conseguenze della mancata registrazione dell’atto costitutivo sono le seguenti:

a) i rapporti tra la società ed i terzi sono regolati dalle norme relative alla società semplice. Sono tuttavia contemplate due eccezioni all’applicazione del regime proprio della società semplice:

— resta ferma la responsabilità solidale e illimitata dei soci;— il potere di amministrazione ed il coincidente potere di rappresentanza spettano, in man-

canza di specifica regolamentazione del contratto sociale, disgiuntamente a tutti i soci;

b) il termine di prescrizione dei diritti sociali è di dieci anni (non di cinque come nelle società registrate);c) ciascun socio può provvedere alla regolarizzazione (o iscrizione successiva) o far condanna-

re gli amministratori a provvedervi.

5 modificazioni dell’atto costitutivo

Le modificazioni più interessanti dell’atto costitutivo riguardano — senza dubbio — la durata dell’en-te e l’eventuale riduzione del capitale sociale. In particolare, per quanto riguarda la durata della so-cietà, essa può prorogarsi nei seguenti modi:

— proroga espressa: la delibera di proroga deve essere iscritta nel registro delle imprese; pertanto, è assolutamente necessario che la nuova scadenza sia determinata in modo preciso;

— proroga tacita: in tal caso la proroga opera di fatto, sulla base della semplice prosecuzione dell’attivi-tà imprenditoriale da parte dei soci successivamente alla scadenza. In questo caso, però, poiché la nuova scadenza non può essere determinata, non è possibile nemmeno l’iscrizione della modifica.

Per quanto riguarda, invece, la riduzione del capitale, si distinguono due ipotesi (art. 2306 c.c.):

— riduzione del capitale sociale per perdite: in questo caso, la modifica costituisce una mera rettifica contabile, in quanto la diminuzione patrimoniale della società si è già prodotta, di fatto, nella realtà;

— riduzione per esuberanza: si realizza mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante li-berazione di essi dall’obbligo di ulteriore versamento.

6 Autonomia patrimoniale

L’autonomia patrimonia-le è, nelle società in nome collettivo, rafforzata e ac-centrata rispetto alle so-cietà semplici, infatti

CC La responsabilità dei soci per le obbli-gazioni sociali nei confronti dei terzi è ne ces sariamente

• Solidale.

• Illimitata (il fallimento della società comporta il fallimento del socio, art. 147 L.F.).

• Sussidiaria (il creditore sociale deve preven-tivamente escutere il patrimonio sociale).

CC Il creditore particola-re di un socio, finché dura la società, non può chiedere la li-quidazione della quota del suo debi-tore; può invece

• Compiere atti conservativi sulla quota del suo debitore.

• Far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al suo debitore.

• Provocare la dichiarazione di fallimento del debitore, e quindi la sua esclusione di diritto dalla società.

Capitolo 13 - La società in nome collettivo • 59

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Se è vero che la responsabilità illimitata e solidale dei soci, nella società in nome collettivo, è an-cora più incisivamente affermata, è anche vero che l’art. 2304 difende meglio il patrimonio personale dei soci, stabilendo che: «i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono preten-dere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale».

7 Capitale sociale

7.1 • Nozione

È il complesso dei conferimenti dei soci (FERRI), o il valore in denaro dei conferimenti stessi ri-sultante dalle valutazioni compiute nel contratto (GRAZIANI).

7.2 • Tutela

Nelle società in nome collettivo la tutela dell’integrità del capitale sociale è attuata attraverso:

— il divieto di distribuzione degli utili fittizi;— il divieto di ripartizione degli utili in caso di perdita del capitale sociale, finché il capitale non ven-

ga reintegrato o ridotto;— il divieto di restituire i conferimenti ai soci o di liberarli dall’obbligo di esecuzione, se non dopo la

riduzione del capitale sociale;— l’obbligo per gli amministratori della tenuta delle scritture contabili.

8 Divieto di concorrenza dei soci (art. 2301 c.c.)

In mancanza del consenso, anche presunto, degli altri soci, ciascuno di essi non può esercitare, per conto proprio o altrui, un’attività concorrente con quella della società, né partecipare con respon-sabilità illimitata ad altra impresa concorrente.

Tale divieto nasce dalla considerazione che il socio di una società in nome collettivo è sempre ben informato dell’andamento della gestione sociale e potrebbe, pertanto, mediante l’esercizio di attività concorrente, sfruttare tali sue cognizioni per danneggiare la società.

In caso di inosservanza, la società:

— ha diritto al risarcimento del danno;— può escludere il socio.

9 Amministrazione e rappresentanza

Valgono le stesse regole della società semplice; inol-tre gli amministratori sono tenuti a

CC Richiedere, nel termine di 30 giorni, all’ufficio del registro delle im-prese, l’iscrizione delle modificazioni dell’atto costitutivo e degli al-tri fatti relativi alla società, dei quali è obbligatoria l’iscrizione.

CC Tenere i libri e le altre scritture contabili prescritte.

CC Indicare negli atti e nella corrispondenza sociale la sede della so-cietà e l’Ufficio del Registro presso cui è iscritta.

Quanto alla rappresentanza, si ricordi che

CC Le persone autorizzate a rappresentare la società devono essere indicate nominativamente nell’atto costitutivo.

CC L’amministratore-rappresentante può compiere tutti gli atti che ri-entrano nell’oggetto sociale, salvo restrizioni risultanti dall’atto co-stitutivo o dalla procura (art. 2298 c.c.).


10 Scioglimento, liquidazione e cancellazione

ScioglimentoCC Valgono le norme di cui alla società semplice; alle cause di sciogli-

mento vanno aggiunti il fallimento e la liquidazione coatta ammi-nistrativa della società che ha ad oggetto un’attività commerciale.

Liquidazione

CC Valgono le norme previste per la società semplice, alle quali devono aggiungersi quelle specificamente dettate in tema di pubblicità e for-malità. Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere e sot-toscrivere il bilancio finale e proporre ai soci il piano di riparto.

Cancellazione

CC A seguito dell’approvazione del bilancio i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal Registro delle imprese. L’iscrizione della cancellazione costituisce la condizione necessaria per la defini-tiva estinzione della società.

In sintesi

La disciplina della società in nome collettivo (s.n.c.) è regolata nel codice civile dagli artt. 2291-2312, anche se è previsto il rinvio alle norme dettate per la società semplice in mancanza di dispo-sizioni specifiche (art. 2293 c.c.), in quanto la struttura della s.n.c., soprattutto per quanto riguarda i rapporti interni, non è dissimile da quella della società semplice. Essa costituisce il modello di or-ganizzazione societaria normalmente adottato per l’esercizio di un’attività commerciale.Carattere fondamentale di tale società è la responsabilità solidale ed illimitata di tutti i soci per le obbligazioni sociali. A differenza della società semplice, il patto di limitazione della responsabilità o di esclusione della solidarietà «non ha effetto nei confronti dei terzi»; esso è quindi valido solo nei rapporti interni tra i soci.La stipulazione del contratto (atto costitutivo) di s.n.c. deve essere fatta per iscritto e, cioè, median-te scrittura privata autenticata dal notaio, oppure con atto pubblico.Le modifiche dell’atto costitutivo vanno adottate dall’assemblea sociale all’unanimità, «se non è convenuto diversamente».

Tra i diritti riconosciuti a ciascun socio della s.n.c. rileva, soprattutto, il diritto di percepire la propria parte di utili, in misura proporzionale al conferimento prestato.Tra i doveri, oltre all’obbligo di eseguire i conferimenti, è sancito a carico di ciascun socio un vero e proprio divieto legale di concorrenza, per cui non è possibile esercitare, per conto proprio o al-trui, un’attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio a responsabilità il-limitata ad altra società concorrente (art. 2301 c.c.), salvo il consenso degli altri soci.Le regole che disciplinano l’amministrazione nella società in nome collettivo sono le medesime det-tate per la società semplice.In particolare, poi, a carico degli amministratori della società in nome collettivo, è previsto specifi-camente che essi debbano effettuare le pubblicazioni prescritte dalla legge, tenere i libri e le scrit-ture contabili, indicare negli atti e nella corrispondenza la sede della società e l’ufficio del registro delle imprese presso cui è iscritta.

L’autonomia patrimoniale della s.n.c. è più rigida di quella della società semplice, in quanto la re-sponsabilità dei soci per le obbligazioni sociali (art. 2291 c.c.) ha il carattere di:

— responsabilità solidale ed illimitata;— responsabilità sussidiaria.

Gli artt. 2308 e 2272 c.c. disciplinano le cause di scioglimento della società in nome collettivo.Infine, per la liquidazione della società in nome collettivo valgono le regole stabilite per la società semplice, salvo che per le formalità e la pubblicità.

Capitolo 14 - La società in accomandita semplice • 61

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LA SOCIEtà In ACCOmAnDItA SEmPLICE

1 nozione

La società in accomandita semplice è una società di persone, caratterizzata dal fatto che di essa fanno parte due diverse categorie di soci.

Accomandanti

CC Sono obbligati solo ai conferimenti.

CC Rischiano solo di perdere il capitale conferito.

CC Sono esclusi dai poteri amministrativi.

Accomandatari

CC Sono obbligati verso la società all’esecuzione dei conferimenti.

CC Sono personalmente e solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali.

CC Partecipano all’amministrazione della società.

CC Devono sottostare al divieto di concorrenza stabilito per i soci della società in nome collettivo.

2 Disciplina

Si applicano, per quanto compatibili, le norme sulla società in nome collettivo, cui fa rinvio l’art. 2315 c.c., con le integrazioni e le modifiche dettate dalla contemporanea presenza delle due diverse categorie di soci (artt. 2313-2324 c.c.).

3 Ragione sociale

Deve contenere il nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l’indicazione del tipo sociale (s.a.s.). È vietato includere il nome dei soci accomandanti; in caso contrario questi ultimi risponderan-no di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari.

4 Amministrazione

Possono essere nominati amministratori solo i soci accomandatari. Esiste un divieto di ingerenza degli accomandanti nell’amministrazione.

Questi ultimi possono tuttavia:

— prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori;— agire per singoli affari, in forza di una procura speciale;— dare autorizzazioni o pareri per determinate operazioni nei casi stabiliti dall’atto costitutivo;— esercitare un controllo di legittimità sull’approvazione del bilancio.

Capitolo14


Osservazioni

La violazione da parte dell’accomandante del divieto di immistione nella gestione sociale viene san-zionata in modo pesante: lo stesso art. 2320 c.c. dispone, quale conseguenza della predetta con-travvenzione, l’assunzione della responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbliga-zioni sociali (anche per quelle non derivanti dagli atti conclusi personalmente dall’accomandante).Secondo alcuni Autori (FERRARA - CORSI), di fronte al compimento da parte di un accomandan-te di un atto di gestione, il legislatore presume juris et de iure, a favore dei terzi, che anche questi amministri (con responsabilità illimitata) la società unitamente agli accomandatari.Infine, sempre a titolo sanzionatorio, la società può anche disporre l’esclusione del socio che ab-bia contravvenuto al divieto ex art. 2320 c.c.In considerazione della loro esclusione dalla gestione sociale, infine, gli accomandanti «non sono tenuti alla restituzione degli utili riscossi in buona fede secondo il bilancio regolarmente approva-to» (art. 2321 c.c.).

5 trasferimento di quota

Di accomandante

CC È sempre possibile per causa di morte.

CC È invece necessario il consenso della maggioranza del capitale per gli atti inter vivos, maggioranza calcolata in base al capitale sotto-scritto, senza distinguere tra accomandanti e accomandatari.

Di accomandatarioCC È necessario il consenso degli eredi in caso di morte.

CC È necessario il consenso unanime dei soci per gli atti inter vivos.

6 Scioglimento e liquidazione

Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio, nonché lo scioglimento e la liqui-dazione della società sono disciplinati dalle norme sulla società in nome collettivo e quindi, per ulte-riore rinvio, da quelle sulla società semplice.

Un’autonoma causa di scioglimento della società in accomandita semplice è rappresentata dal venire meno di una delle due categorie di soci, sempre che — nel termine di 6 mesi — non sia rico-stituita la categoria venuta meno (art. 2323 c.c.).

mancanza di tutti i soci

CC Accomandanti: l’attività della società continua normalmente, sal-vo la necessità, entro 6 mesi, di ripristinare la categoria assente.

CC Accomandatari: gli accomandanti nominano un amministrato-re provvisorio (scelto fra essi o esterno), i cui poteri sono limita-ti agli atti di ordinaria amministrazione e agli adempimenti neces-sari per la ricostruzione della categoria assente.

Dopo la liquidazione e la cancellazione della società dal Registro delle imprese, i creditori sociali che non siano stati soddisfatti potranno fare valere i loro crediti nei confronti:

— dei soci accomandatari;— dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di costoro (art. 2312 c.c.);

Capitolo 14 - La società in accomandita semplice • 63

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— dei soci accomandanti, unicamente nei limiti della quota da essi eventualmente percepita nella li-quidazione (art. 2324 c.c.), oltre che nei limiti del conferimento che non abbiano eseguito (art. 2280, co. 2, c.c.).

In sintesi

La società in accomandita semplice è una società di persone, caratterizzata dall’esistenza di due diverse categorie di soci:

— i soci accomandanti, conferendo soltanto dei beni e non partecipando alla gestione sociale, non assumono responsabilità verso i terzi-creditori sociali ed hanno solo l’obbligo di versare alla società il proprio apporto (responsabilità limitata);

— i soci accomandatari, che partecipano alla gestione ed alla direzione della società ed assu-mono una responsabilità illimitata, rispondendo anche con il proprio patrimonio personale, sia pure in via sussidiaria, delle obbligazioni sociali.

Dalla nozione suddetta deriva che:

— i soci accomandanti sono obbligati solo ai conferimenti e sono esclusi dai poteri amministrativi;— i soci accomandatari, invece, in virtù della loro posizione, sono personalmente e solidalmente

responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali, partecipano all’amministrazione della so-cietà ed infine devono sottostare al divieto di concorrenza stabilito per i soci della società in nome collettivo.

La presenza di entrambe le categorie è richiesta «ab initio» e deve sussistere per tutta la durata della società: se viene meno una delle due categorie di soci, la società, decorsi sei mesi, deve scio-gliersi (art. 2323 c.c.).La disciplina della società in accomandita semplice è modellata su quella dettata per la società in nome collettivo (che a sua volta richiama le disposizioni stabilite per la società semplice), con al-cune norme specifiche agli artt. 2313-2324 c.c.Nella società in accomandita vige la regola che soltanto gli accomandatari possono essere nomi-nati amministratori.Se nulla è previsto nell’atto costitutivo, l’amministrazione spetta a ciascun socio accomandatario disgiuntamente.L’esclusione dei soci accomandanti dalla gestione della società non comporta tuttavia che essi sia-no completamente privi di poteri inerenti all’amministrazione.

La quota di accomandante, posta la sua scarsa influenza nella vita della società, è (art. 2322 c.c.):

— trasmissibile «mortis causa», senza consenso dei soci superstiti;— trasferibile «inter vivos», salvo patto contrario, purché vi sia l’approvazione di tanti soci che

rappresentino la maggioranza del capitale sociale.

Per quanto riguarda i soci accomandatari invece:

— il trasferimento inter vivos della quota di tali soci è considerato modificazione dell’atto costitu-tivo e pertanto richiede, di regola, il consenso di tutti i soci (art. 2252 c.c.);

— in caso di morte si applicano i principi di cui all’art. 2284 c.c.

Oltre che per le cause di scioglimen to previste per le società in nome collettivo, la società in acco-mandita semplice si scioglie qualora venga a mancare la contemporanea esistenza delle due ca-tegorie di soci. In pratica, se rimangono solo soci accomandanti o accomandatari ed entro sei mesi non si provvede alla reintegrazione della categoria venuta meno, la società si scioglie.Per il procedimento di liquidazione e per la conseguente estinzione della società valgono le stes-se regole dettate per la s.n.c.; tuttavia i creditori sociali che non siano stati soddisfatti nella liquida-zione della società possono far valere i loro crediti anche nei confronti degli accomandanti, limita-tamente alla quota di liquidazione.

note ...............................................................................................................................................................

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Capitolo 15 - La società per azioni: generalità, nozione e costituzione • 65

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LA SOCIEtà PER AzIOnI: gEnERALItà, nOzIOnE E COStItUzIOnE

1 generalità e nozione

generalità: la società per azioni (s.p.a.) rappresenta la forma più importante di società predispo-sta per le imprese di grandi dimensioni. Il successo di tale tipo di società trova spiegazione prevalen-te «nel beneficio della limitazione della responsabilità che consente di fissare, in anticipo, la misura del rischio d’impresa, cioè l’ammontare del conferimento…Tale convenienza si combina con quella della rapidità del trasferimento delle azioni» (BUONOCORE).

nozione: la s.p.a. può essere definita come la persona giuridica che esercita attività economica con il patrimonio conferito dai soci e con gli utili eventualmente accumulati e nella quale le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni.

Caratteri

CC La limitazione della re-sponsabilità dei soci alla somma o al bene conferito salvi i casi di re-sponsabilità illimitata dell’unico azionista (per i quali v. infra)

• In termini giuridici il socio è obbligato pa-trimonialmente solo ad eseguire il con-ferimento determinato nel contratto so-ciale; pertanto, i creditori sociali dovran-no rivolgersi alla società senza poter esperire azioni individuali nei confronti dei singoli soci.

• In termini economici, il socio non corre altro rischio se non quello di perdere la somma o il bene conferito in società.

CC Le quote di partecipa-zione dei soci sono rap-presentate da azioni

• Il capitale è diviso in frazioni, ossia in por-zioni di eguale ammontare, che rappre-sentano la misura della partecipazione di ciascun socio alla società (azioni).

• L’azione viene tradizionalmente definita come un titolo di credito causale, che rappresenta ed incorpora la quota di par-tecipazione del socio e i diritti alla stes-sa inerenti. Tuttavia è possibile che lo statuto escluda l’emissione dei titoli azio-nari o preveda l’utilizzo di altre tecniche rappresentative (art. 2346 c.c.).

• La sua funzione economica consiste nel-la mobilitazione del capitale.

CC Il capitale sociale non può essere inferiore a 120.000 euro (art. 2327 c.c.).

Capitolo15


2 La costituzione della s.p.a.

2.1 • Modalità e condizioni

modalità di costituzioneCC Contratto o atto

unilaterale

• Atto costitutivo: nel quale si manifesta la volontà di dare vita al rapporto sociale.

• Statuto: nel quale sono consacrate le nor-me per il funzionamento della società.

In caso di contrasto fra le previsioni contenute nei due documenti prevale lo statuto (art. 2328, u.c., c.c.).

La costituzione della s.p.a. avviene mediante una fattispecie a formazione successiva compo-sta di due fasi, ognuna produttiva di effetti giuridici preliminari:

— stipulazione dell’atto costitutivo;— iscrizione della società nel Registro delle imprese.

Il D.L. 185/2008, conv. in L. 2/2009, ha introdotto l’obbligo per le società di nuova costituzione di indicare nella domanda di iscrizione al registro delle imprese il proprio indirizzo di posta elettronica certificata (PEC), prevedendo quindi modalità di consultazione dei dati ad esse relativi in forma elet-tronica.

Condizioni per la costituzio-ne (art. 2329 c.c., modif. dal D.Lgs. 142/2008)

CC Intera sottoscrizione del capitale sociale.

CC Versamento del 25% dei conferimenti in danaro (o dell’intero am-montare in caso di costituzione con atto unilaterale) e rispetto del-le previsioni di cui agli artt. 2342, 2343 e 2343ter c.c. per i confe-rimenti di beni in natura e crediti.

CC Esistenza delle autorizzazioni governative e delle altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in re-lazione al suo particolare oggetto.

Il D.Lgs. 142/2008 ha modificato parzialmente l’art. 2329 c.c. nella parte relativa alla disciplina del conferimento (vedi anche cap. 16, par. 1.1.1).

Ai sensi della L. 383/2001, la sottoscrizione del capitale della s.p.a. può essere effettuata anche a mezzo di fideiussione bancaria o di polizza assicurativa.

2.2 • La stipulazione dell’atto costitutivo

La stipulazione dell’atto costitutivo deve avvenire per atto pubblico, a pena di nullità (art. 2332, n. 1, c.c.).

Differenze

L’ordinamento prevede due tipi di costituzione: la costituzione simultanea con la quale gli aspiranti soci sottoscrivono simultaneamente e contestualmente l’atto davanti al notaio (rappresenta la forma normale e generalmente adottata) e la costituzione successiva o per pubblica sottoscrizione che avviene al termine e come conclusione di una complessa fase di raccolta delle sottoscrizioni.

Fasi della costituzionesuccessiva

CC Compilazione del programma e suo deposito: i promotori (cioè coloro che assumono l’iniziativa) compilano un programma, indi-cando le principali disposizioni dell’atto costitutivo ed il termine en-tro cui deve stipularsi e lo depositano presso un notaio, prima di renderlo pubblico.


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Fasi della costituzionesuccessiva

CC Adesione dei sottoscrittori e versamento dei conferimenti: i sottoscrittori aderiscono mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, contenente generalità e numero delle azioni sottoscrit-te; successivamente versano il 25% dei conferimenti in danaro.

CC Convocazione dell’assemblea e deliberazioni: i promotori convo-cano l’assemblea dei sottoscrittori (assemblea costituente); questa accerta l’esistenza delle condizioni per la costituzione della s.p.a. e delibera sul contenuto dell’atto costitutivo: per variare il contenuto del programma è necessario il voto all’unanimità dei sottoscrittori.

CC Stipulazione dell’atto costitutivo in senso stretto: gli interve-nuti all’assemblea, raggiunto l’accordo, stipulano l’atto costitutivo per atto pubblico.

Se la società si costituisce, i promotori devono essere rilevati dalle obbligazioni assunte e rimbor-sati delle spese sostenute, se necessarie per la costituzione o approvate dall’assemblea.

Se la società non si costituisce, obbligazioni e spese sono a carico dei promotori.

2.3 • Contenuto dell’atto costitutivo

Contenuto obbligatorio (art. 2328 c.c., modif. dal D.Lgs. 39/2010)

CC Il cognome ed il nome o la denominazione, il luogo e la data di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadi-nanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero del-le azioni assegnate a ciascuno di essi.

CC La denominazione e il comune ove sono poste la sede della so-cietà e le eventuali sedi secondarie.

CC L’oggetto sociale.

CC L’ammontare del capitale sottoscritto e versato.

CC Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro carat-teristiche e le modalità di emissione e circolazione.

CC Il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura. Qualora ricorra-no le condizioni previste all’art. 2343ter, introdotto dal D.Lgs. 142/2008, il valore attribuito ai conferimenti di beni in natura e crediti e la sussistenza delle condizioni che non rendono neces-saria la relazione giurata, devono risultare da una documentazio-ne sostitutiva.

CC Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti.

CC I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori.

CC Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli ammini-stratori e i loro poteri, l’indicazione di coloro ai quali spetta la rap-presentanza della società.

CC Il numero dei componenti del collegio sindacale.

CC La nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei compo-nenti del consiglio di sorveglianza e del soggetto incaricato di ef-fettuare la revisione legale dei conti, se previsto.

CC La durata della società o, in caso di società costituita a tempo in-determinato, il periodo di tempo decorso il quale il socio potrà re-cedere (non superiore ad un anno).

CC L’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la co-stituzione poste a carico della società.


2.4 • Deposito dell’atto costitutivo e iscrizione nel Registro delle imprese

La stipula dell’atto costitutivo fa sorgere l’obbligo, a carico del notaio ricevente e, in via sussidia-ria, degli amministratori, di depositare entro 20 giorni presso l’Ufficio del Registro delle imprese nel-la cui circoscrizione si trova la sede sociale l’atto costituivo con i documenti comprovanti il rispet-to delle condizioni per la costituzione (art. 2330 c.c.).

Contestualmente si richiede l’iscrizione della società nel Registro delle imprese, che ha caratte-re costitutivo nel senso che con essa la società acquista la personalità giuridica.

Per le operazioni compiute dalla società prima dell’iscrizione rispondono illimitatamente e solidal-mente coloro che hanno agito, coloro che hanno deciso, autorizzato o consentito l’operazione e l’uni-co socio.

3 La nullità della società

Cause di nullità(art. 2332 c.c.)

CC Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico.

CC Illiceità dell’oggetto sociale.

CC Mancanza nell’atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguar-dante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sottoscritto o l’oggetto sociale.

Effetti della dichiara-zione di nullità

CC La dichiarazione di nullità ha efficacia ex nunc, per cui non pregiudica l’ef-ficacia degli atti già compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel Registro delle imprese.

CC La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eli-minata e tale eliminazione è stata iscritta nel Registro delle imprese.

CC I soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.

CC La sentenza che dichiara la nullità apre la liquidazione e nomina i liquida-tori.

CC Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori, nel Registro delle imprese.

4 La s.p.a. con un unico azionista

La società per azioni può essere costituita, oltre che per contratto, anche per atto unilaterale. Inol-tre, può verificarsi l’ipotesi che l’intero pacchetto azionario si concentri in mano ad un solo soggetto. Si parla in tal caso di s.p.a. unipersonale.

Differenze

Prima della riforma del diritto societario, la s.p.a. con unico azionista era guardata con sfavore dal legislatore, che tendeva ad evitare che l’unico socio limitasse la propria responsabilità patrimonia-le in danno dei propri creditori. Era configurabile solo durante la vita della società, nell’ipotesi in cui, in un dato momento storico, tutte le azioni venissero a trovarsi nelle mani di un unico socio.Infine, per le sole obbligazioni sorte nel periodo in cui la s.p.a. era unipersonale era prevista la re-sponsabilità illimitata sussidiaria (cioè subordinata all’insolvenza della società) dell’unico socio.Invece, dopo la riforma del diritto societario, la società per azioni può essere costituita con atto uni-laterale (art. 2328 c.c.). In tal caso il capitale sociale deve essere interamente versato alla sotto-scrizione dell’atto costituivo (art. 2342 c.c.).


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Inoltre, l’appartenenza di tutte le azioni ad un unico socio e il mutamento della persona dell’unico socio devono essere pubblicizzati mediante deposito presso il Registro delle imprese di una di-chiarazione degli amministratori contenente le generalità dell’unico socio (art. 2362 c.c.). Infine, in caso di insolvenza della società, delle obbligazioni sorte nel periodo in cui la s.p.a. è stata uniper-sonale risponde illimitatamente l’unico socio solo se non sono state rispettate le regole dettate in tema di conferimenti e di pubblicità (art. 2325 c.c.).

5 I patti parasociali

nozione: i patti o contratti parasociali sono accordi che i soci o alcuni fra essi stipulano in qua-lunque momento della vita della società al fine di stabilire preventivamente come eserciteranno i dirit-ti derivanti dal contratto sociale. Essi hanno, pertanto, efficacia meramente obbligatoria, vincolano, cioè, soltanto i soci che li hanno sottoscritti.

tipi di patti parasociali(art. 2341bis c.c.)

CC Cd. sindacati di voto: sono i patti con cui i soci si accordano su come esercitare il diritto di voto nelle s.p.a. o nelle società che le controllano.

CC Cd. sindacati di blocco: sono gli accordi con cui i soci pongono dei limiti al trasferimento delle azioni delle s.p.a. o delle società che le controllano.

CC Cd. sindacati di influenza e controllo: sono quelli che hanno ad oggetto o come effetto l’esercizio anche congiunto di una in-fluenza dominante sulle s.p.a. o sulle società che le controllano.

Nella precedente disciplina normativa i patti parasociali non erano previsti, ma esistevano sola-mente nella prassi societaria. Essi hanno trovato una prima regolamentazione solo con il D.Lgs. 58/1998, limitatamente alle società quotate nei mercati regolamentati; in seguito, il D.Lgs. 6/2003 ha introdotto all’interno del capo V del libro V del titolo V del codice civile una nuova sezione IIIbis, rubri-cata appunto «Dei patti parasociali».

Per quanto concerne la disciplina:

— i patti parasociali non possono avere una validità temporale superiore a cinque anni e sono rinno-vabili alla scadenza. Se è stipulata una durata maggiore, si intendono stipulati per cinque anni;

— se non è previsto un limite temporale, l’aderente al patto può liberamente recedere in qualunque momento dando un preavviso di 180 giorni;

— nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio, i patti devono essere comunicati alla società e dichiarati all’apertura dell’assemblea, altrimenti le deliberazioni assunte sono annullabili.

6 Collegamenti tra società

Nell’odierna realtà economica si vengono spesso a creare (specie tra società di capitali) mec-canismi di collegamento finalizzati ad accentuare la posizione contrattuale di questi stessi enti sul mercato.

Il collegamento può riguardare società che continuano ad operare in posizione di autonomia, ma può anche essere più intenso, fino a realizzare un vero e proprio rapporto di dipendenza tra una so-cietà ed un’altra o più altre.

Il fenomeno si articola nelle seguenti essenziali figure:

— partecipazioni reciproche;— società collegate;— società controllate;— gruppi di società.


In relazione ad esse il legislatore interviene allo scopo di perseguire due essenziali obiettivi:

— evitare il cd. «annacquamento patrimoniale» delle società coinvolte;— garantire il regolare funzionamento delle rispettive assemblee, impedendo uno svuotamento di

contenuto dei titoli azionari.

6.1 • I rapporti di partecipazione

Limiti generali

CC L’art. 2360 c.c. vieta alla s.p.a. di costituire un’altra società ovvero di aumentarne il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azio-ni, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta persona.

CC A norma dell’art. 2361 c.c., l’assunzione di partecipazioni in altre imprese da parte della s.p.a. non è consentita se, per la misura e per l’oggetto della partecipazione, ne risulta sostanzialmente mo-dificato l’oggetto sociale determinato dall’atto costitutivo.

CC A norma dell’art. 5, R.D.L. 25-10-1941, n. 1148, conv. in L. 9-2-1942, n. 96, la s.p.a. non può possedere azioni di altre società per un valore superiore a quello del proprio capitale.

6.2 • Partecipazioni rilevanti e reciproche in società quotate

Il D.Lgs. 58/1998 (Testo unico in materia di intermediazione finanziaria) ha dettato una nuova di-sciplina in tema di partecipazioni rilevanti e di partecipazioni reciproche relativamente alle socie-tà con azioni quotate nei mercati regolamentati (artt. 119-121).

Disciplina delle partecipa-zioni rilevanti (art. 120 tUF, modif. da ultimo dal D.Lgs. 11-10-2012, n. 184)

CC Sono oggetto di comu-nicazione alla Consob

• Le partecipazioni nel capitale di un’emittente azioni quotate avente l’Ita-lia come Stato membro d’origine supe-riore al 2% da chiunque effettuate.

• Il D.L. 5/2009, conv. in L. 33/2009, ha aggiunto all’art. 120 TUF il co. 2bis che prevede che la Consob, con provvedi-mento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, può prevedere, per un periodo di tem-po limitato, soglie inferiori a quella su-indicata per le società ad elevato valo-re corrente di mercato e ad azionaria-to particolarmente diffuso.

Osservazioni

In seguito alle modifiche introdotte dal D.Lgs. 11-10-2012, n. 184, che recepisce la direttiva Tran-sparency, non sono più oggetto di comunicazione alla Consob le partecipazioni superiori al 10% nel capitale di una società non quotata o in una s.r.l., anche estera, effettuate dagli emittenti azio-ni quotate aventi l’Italia come Stato membro d’origine.


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Disciplina delle partecipazio-ni reciproche (art. 121 tUF, modif. da ultimo dal D.Lgs. 11-10-2012, n. 184)

CC La sanzione, in caso di omessa comunicazione, è la sospensione del diritto di voto.

CC Permane il divieto di partecipazioni reciproche tra le società quo-tate e tra queste e le società non quotate.

CC La società che ha supera-to i limiti del 2% e del 10% successivamente

• Non può esercitare il diritto di voto inerente alle azioni o quote ecce-denti.

• Deve alienare le azioni entro 12 mesi.

• In caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si estende all’intera partecipazione.

CC Il limite del 2% è elevato al 5%, a condizione che il superamento del 2% da parte di entrambe le società abbia luogo a seguito di un accordo preventivamente autorizzato dall’assemblea delle socie-tà interessate.

CC Se un soggetto detiene una partecipazione superiore al 2% del ca-pitale di una società con azioni quotate, questa o il soggetto non possono acquisire una partecipazione superiore al 2% in una so-cietà quotata controllata dal primo: la sanzione è la sospensione dal diritto di voto.

CC La disciplina delle partecipazioni reciproche non si applica quando i limiti di partecipazione indicati siano superati a seguito non solo di un’OPA, ma, a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 146/2009, anche a seguito di un’offerta pubblica di scambio (OPS), che siano dirette a conseguire almeno il 60% delle azioni ordinarie.

È opportuno menzionare il D.Lgs. 21/2010, di attuazione della direttiva 2007/44/CE che ha intro-dotto una nuova disciplina in materia di acquisto di partecipazioni sociali delle banche, della capogrup-po, delle società di intermediazione mobiliare e delle imprese di assicurazione e riassicurazione.

La disciplina dell’acquisto delle partecipazioni è stata già trattata dalla L. 2/2009 che, abrogando i commi 6 e 7 dell’art. 19 TUB, ha permesso ad imprenditori non bancari o finanziari di controllare ban-che e capogruppo. Chiunque intende acquistare, anche di concerto con altri, partecipazioni, deve es-sere preventivamente autorizzato dalla Banca d’Italia se, a seguito di tale acquisto: potrà esercitare almeno il 10% dei diritti di voto nella banca o nella capogruppo; avrà raggiunto le soglie del 20%, 30% o 50% dei diritti di voto nella banca o nella capogruppo; avrà la possibilità di esercitare un’influenza notevole sulla gestione della banca o della capogruppo.

L’art. 123bis tUF (introdotto dal D.Lgs. 229/2007 e successivamente modificato dal D.Lgs. 173/2008) prevede infine che le partecipazioni rilevanti nel capitale, dirette o indirette, ad esempio tramite strutture piramidali o di partecipazione incrociata, debbano essere specificatamente indicate nella relazione sulla gestione delle società emittenti valori mobiliari ammessi alle negoziazioni in mercati regolamentati.

6.3 • Società controllate e collegate

Il controllo costituisce una particolare situazione per effetto della quale una società è potenzial-mente in grado di improntare con la propria volontà l’attività economica di un’altra società.

Differenze

Dalle società controllate bisogna tener distinte le società collegate, cioè quelle «sulle quali un’al-tra società esercita un’influenza notevole» (ma non «dominante»).


tipi di controllo

CC Interno (che si attua attraverso la partecipazione sociale).

CC Esterno (derivante da particolari vincoli contrattuali – di finanzia-mento, di locazione d’azienda, di Know-how, di fornitura di merci – le cui prestazioni siano essenziali per lo svolgimento dell’attività).

Una società esercita il con-trollo su un’altra quando (art. 2359 c.c.)

CC Possiede un numero di azioni o quote tali da assicurare la mag-gioranza dei voti richiesti per le assemblee ordinarie tenute dalla società controllata.

CC Per l’entità della partecipazione posseduta, dispone di voti suffi-cienti per esercitare un’influenza dominante nelle assemblee or-dinarie tenute dalla società controllata.

CC In virtù di particolari vincoli contrattuali, può esercitare un’influen-za dominante nella vita sociale della società controllata.

Disciplina delle partecipa-zioni reciproche (artt . 2359bis-2359ter c.c.)

CC La società controllata non può acquistare azioni o quote della so-cietà controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riser-ve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.

CC Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.

CC Il valore nominale delle azioni o quote acquistate non può mai ec-cedere la quinta parte del capitale della società controllante solo qualora questa sia una società che faccia ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2359bis, co. 3, come modif. dal D.Lgs. 224/2010).

CC L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea a norma dell’art. 2357, co. 2, c.c.

CC È imposto l’obbligo di costituire una riserva indisponibile pari all’im-porto delle azioni acquistate iscritto all’attivo del bilancio; tale riser-va dovrà essere mantenuta finché le azioni non saranno trasferite.

CC La disciplina si applica anche agli acquisti fatti per tramite di socie-tà fiduciaria o interposta persona.

CC Le azioni o quote acquistate in violazione dell’art. 2359bis c.c. de-vono essere alienate entro un anno dal loro acquisto secondo mo-dalità determinante dall’assemblea e, in mancanza, la società con-trollante deve procedere senza indugio al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale.

CC Qualora ciò non avvenga, gli amministratori ed i sindaci devono chie-dere che la riduzione sia disposta dal Tribunale (art. 2359ter c.c.).

Le limitazioni di cui all’art. 2359bis c.c. non si applicano, ex art. 2359quater c.c., quando le azioni della controllante sono acquistate: a titolo gratuito; in conseguenza di fusione, scissione o successio-ne universale; in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società.

6.4 • I gruppi di società per azioni: la holding

La scienza economica configura il gruppo come un’aggregazione di unità produttive, giuridica-mente autonome ma collegate sul piano organizzativo, al fine di una migliore attuazione degli obietti-vi perseguiti dal complesso.


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Il fenomeno è qualificato

CC Da una direzione economica unitaria, con la quale si imprime uni-tà di indirizzo e di azione alle diverse imprese aggregate.

CC Dall’autonomia formale delle imprese partecipanti, con la quale si conferisce all’organismo economico, unitariamente considera-to, flessibilità strutturale e delimitazione dei rischi.

Caratteristiche del gruppo

CC Il gruppo non diventa un unico soggetto di diritto.

CC Ogni società partecipe continua ad esistere come autonoma ri-spetto alle altre partecipanti ed alla stessa società capogruppo, cd. holding.

Osservazioni

La dottrina distingue fra:

— holding cd. «impura», definendo così la società che esercita direttamente un’attività di pro-duzione o di scambio e che, al tempo stesso, detiene il controllo di una serie di altre società;

— holding cd. «pura», che non ha per oggetto l’esercizio di attività produttive o di scambio, ma si limita esclusivamente a gestire le proprie partecipazioni in altre società.

In sintesi

La società per azioni (s.p.a.) rappresenta il principale tipo di società di capitali e, allo stesso tem-po, la forma più importante di «società» predisposta per le imprese di grandi dimensioni, che ri-chiedono l’apporto di ingenti capitali e comportano l’assunzione di notevoli rischi.

Tre sono i caratteri che contraddistinguono la s.p.a.:

— la limitazione della responsabilità dei soci alla somma o al bene conferito, poiché per le obbli-gazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (art. 2325, 1° comma, c.c., cd. «autonomia patrimoniale perfetta»);

— le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni (art. 2346, 1° comma, c.c.);— il capitale sociale non può essere inferiore a 120.000 euro (art. 2327 c.c.).

La s.p.a. necessita di un procedimento di costituzione assai più complesso di quello richiesto per le società di persone.

La fase costitutiva della s.p.a. si articola in due momenti diversi:

1) stipulazione dell’atto costitutivo, con la sottoscrizione dell’intero capitale sociale ed il rispetto delle disposizioni in materia di conferimenti (artt. 2342, 2343 e 2343ter c.c.); è inoltre neces-sario che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle leggi spe-ciali in relazione al suo particolare oggetto;

2) iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

La s.p.a. si costituisce per contratto o per atto unilaterale. L’atto che dà vita alla società risulta da due separati documenti:

— l’atto costitutivo: nel quale si manifesta la volontà delle parti di dare vita al rapporto sociale e di eseguire i conferimenti;

— lo statuto: nel quale sono consacrate le norme per l’organizzazione ed il funzionamento della società.

Possono aversi due tipi di stipulazione dell’atto costitutivo:

— stipulazione simultanea o istantanea: mediante comparizione delle parti innanzi al notaio per la redazione dell’atto pubblico;

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— stipulazione successiva o per pubblica sottoscrizione: al termine e come conclusione di una complessa fase di raccolta delle sottoscrizioni.

La s.p.a. deve costituirsi per atto pubblico a pena di nullità (artt. 2328 e 2332 c.c.).Il contenuto obbligatorio dell’atto costitutivo è descritto nell’art. 2328 c.c.L’iscrizione è l’elemento con cui si completa la fatti specie costitutiva della s.p.a. La pubblicità dell’iscrizione ha efficacia costitutiva, perché con essa la società «acquista la personalità giuridi-ca» (art. 2331 c.c.).

Successivamente all’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pro-nunciata solo nei casi tassativamente indicati dall’art. 2332 c.c., e cioè:

— per mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico;— per illiceità dell’oggetto sociale;— per mancanza, nell’atto costitutivo o nello statuto, di ogni indicazione riguardante la denomi-

nazione sociale, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sottoscritto, o l’oggetto sociale.

In tali casi chiunque ne abbia interesse può fare richiesta al tribunale affinché venga dichiarata la nullità della società.I contratti (o patti) parasociali sono quegli accordi che, in genere, si accompagnano alla stipula-zione dell’atto costitutivo (pur rimanendo autonomi e separati rispetto ad esso), i quali hanno lo scopo di regolare il comportamento dei soci in seno alla società. Tali contratti hanno efficacia solo tra le parti; essi non possono avere durata superiore a 5 anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore.Le società non possono costituire o aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azio-ni, anche per interposta persona o per il tramite di società fiduciaria (art. 2360 c.c.); ad esse, però, è consentito, nei limiti di legge (art. 2359bis c.c.), acquistare o sottoscrivere azioni o quote di altre società.Possono crearsi, in tal modo, particolari rapporti e situazioni che vanno fino alla formazione di grup-pi di società, cd. holdings.

Capitolo 16 - I soci e le azioni • 75

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I SOCI E LE AzIOnI

1 La qualità di socio

Si diventa socio per effetto dell’acquisto della proprietà di azioni della società stessa. Il titolo azio-nario documenta la qualità di socio e, normalmente, la quota di partecipazione. Se lo statuto ha esclu-so l’emissione dei titoli azionari, si applica la norma (prevista in tema di S.r.l.) secondo la quale il tra-sferimento dell’azione è opponibile alla società dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci; per cui deve ritenersi che la qualità di socio è provata da tale iscrizione.

1.1 • Diritti ed obblighi dei soci

Diritti

CC Amministrativi: dirit-to di partecipare all’as-semblea (art. 2370, co. 1, c.c.) e diritto di voto (art. 2351, co. 1, c.c.). Tali diritti sono inibiti

• Ai titolari di azioni prive del diritto di voto o a voto limitato.

• Al socio in mora nel versamento dei con-ferimenti.

• Al socio amministratore nelle delibera-zioni concernenti la sua responsabilità.

• Al socio componente del consiglio di ge-stione nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca e la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

• Al socio le cui azioni siano soggette a pegno, usufrutto, sequestro (in tali casi e salva diversa convenzione, il diritto di voto spetterà rispettivamente all’usufrut-tuario, al creditore pignoratizio e al cu-stode).

CC Patrimoniali

• Diritto al dividendo (art. 2433 c.c.).

• Diritto alla ripartizione del residuo atti-vo, in seguito allo scioglimento della so-cietà (art. 2350 c.c.).

• Diritto di opzione (art. 2441 c.c.).

Obblighi CC Esecuzione dei conferimenti.

CC Esecuzione di prestazioni accessorie.

1.1.1 • L’esecuzione dei conferimenti

L’esecuzione dei conferimenti è l’obbligazione essenziale cui è tenuto l’azionista, obbligato al ver-samento degli stessi allorquando gli venga richiesto dagli amministratori.

I conferimenti (art. 2342 c.c.) devono farsi normalmente in danaro, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo. È prevista anche la possibilità di conferimenti di beni in natura e di crediti. Nella s.p.a. non possono formare oggetto dei conferimenti le prestazioni di opera o di servizi.

Capitolo16


Chi conferisce beni in natura e crediti (art. 2343 c.c.):

— deve presentare una relazione giurata di un esperto designato dal Tribunale, contenente la de-scrizione dei beni, l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello attribuitogli ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione;

— gli amministratori devono, entro 180 giorni dalla iscrizione della società, controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata e, se sussistono fondati motivi, procedono alla revisione della stima;

— se risulta che il valore dei beni o dei crediti era inferiore di oltre 1/5 a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale, annullando le azio-ni che risultano scoperte, salvo che il socio conferente versi la differenza in danaro o receda dalla società.

Osservazioni

Il D.Lgs. 142/2008 ha introdotto nel codice civile l’articolo 2343ter, successivamente modificato dal D.Lgs. 224/2008, con cui è venuto meno, a determinate condizioni, l’obbligo generalizzato della relazione di stima per i conferimenti di beni in natura e crediti.Lo scopo della norma è quello di ridurre i costi connessi alla perizia di stima ogniqualvolta esi-ste un parametro di riferimento chiaro ed affidabile per la valutazione del conferimento diverso dal denaro.In luogo della relazione di stima, il soggetto che effettua il conferimento presenta la documentazio-ne da cui risulta il valore del conferimento stesso e la sussistenza dei requisiti richiesti dalla nuo-va normativa. Tale documentazione deve essere allegata all’atto costitutivo.

In caso di mancato versamento dei conferimenti (art. 2344 c.c.):

— gli amministratori, dopo 15 giorni dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, possono promuovere l’azione per l’esecuzione del conferimento;

— se non la ritengono utile, offrono le azioni agli altri soci, in proporzione della loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti;

— in mancanza di offerte fanno vendere le azioni per conto e a rischio del socio moroso, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato;

— qualora non vi siano compratori, dichiarano decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, sal-vo il risarcimento dei maggiori danni;

— le azioni invendute e non rimesse in circolazione nello stesso esercizio sociale devono essere estinte e il capitale sociale ridotto in corrispondenza.

1.1.2 • Prestazioni accessorie

L’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci di effettuare prestazioni accessorie non consi-stenti in danaro e determinarne il contenuto, la durata, le modalità e il compenso e stabilendo partico-lari sanzioni per il caso di inadempimento (art. 2345 c.c.).

Regole principali

CC Le azioni con obbligo di prestazioni accessorie sono nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori.

CC Se non è diversamente disposto dall’atto costitutivo, le prestazio-ni non possono essere modificate senza il consenso di tutti i soci.


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1.2 • Cessazione della qualità di socio

Ipotesi

CC Volontà della società • In caso di trasferimento coattivo del-

le azioni del socio moroso con dichia-razione di decadenza dello stesso.

CC Volontà del socio • Attraverso il trasferimento volontario

delle azioni da lui possedute.

• Attraverso il diritto di recesso.

CC Volontà di terzi

• In caso di espropriazione mobiliare delle azioni, su istanza dei creditori particolari del socio muniti di titolo esecutivo.

1.2.1 • Il diritto di recesso

nozione: è il potere riconosciuto al socio di sciogliersi unilateralmente dal contratto sociale con effetti ex nunc (cd. ius poenitendi).

Attraverso tale istituto il legislatore tutela le minoranze controbilanciando sostanzialmente gli svan-taggi che a queste potrebbero derivare dall’applicazione del principio della maggioranza.

Il socio ha dirittodi recedere(art. 2437 c.c.)

CC In qualunque momento, sia pure con un obbligo di preavviso in caso di s.p.a. a tempo indeterminato o le cui azioni siano quotate in un mercato regolamentato.

CC Quando non abbia concorso all’assun-zione di una delibe-razione riguardante

• La modifica dell’oggetto sociale che comporta un cambiamento significativo dell’attività della so-cietà.

• La trasformazione della società.

• Il trasferimento della sede sociale all’estero.

• La revoca dello stato di liquidazione.

• L’eliminazione di una o più cause di recesso.

• La modifica dei criteri di determinazione del va-lore dell’azione in caso di recesso.

• Le modifiche statutarie riguardanti i diritti di voto o di partecipazione.

CC Salvo che lo statuto disponga diversa-mente, quando non abb ia concorso all’assunzione di una deliberazione riguardante

• La proroga del termine.

• I vincoli alla circolazione delle azioni.

CC Nei casi stabiliti dallo statuto, nelle società che non fanno ricorso al mer-cato del capitale di rischio.

CC Nei casi previsti in sede di disciplina dell’attività di direzione e coordina-mento.


In sintesi

Il diritto di recesso è esercitato mediante lettera raccomandata da spedirsi entro 15 giorni dall’iscri-zione nel Registro delle imprese della delibera.Le relative azioni devono essere depositate presso la sede sociale.Il recesso non può essere esercitato o, se esercitato, è inefficace quando la società, entro 90 gior-ni, revoca la delibera di cui si tratta o dispone lo scioglimento della società.Il valore di liquidazione delle azioni del socio recedente è determinato dagli amministratori, senti-to il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei con-ti, tenuto conto del patrimonio della società, delle sue prospettive di reddito e dell’eventuale valo-re di mercato delle azioni.Le azioni vengono prima offerte in opzione agli altri azionisti ed ai possessori di obbligazioni con-vertibili. In caso di mancato acquisto, in tutto o in parte, vengono offerte ai terzi.In caso di mancato collocamento vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società con l’utilizzo di riserve disponibili (anche in deroga al limite di cui al terzo comma dell’art. 2357 c.c.).

2 Le azioni e gli altri strumenti finanziari partecipativi

2.1 • Le azioni

L’azione rappresenta la partecipazione del socio, la posizione contrattuale che egli ha nella socie-tà e quindi il complesso dei diritti e degli obblighi in cui essa si scompone (FERRARA jr.). Normalmen-te, la posizione del socio nella società è incorporata nel titolo azionario, il cui possesso conferisce la legittimazione ad esercitare i relativi diritti a prescindere dalla prova, da parte del socio così legittima-to, di esserne o meno il proprietario (BUONOCORE). Tuttavia, è possibile che lo statuto escluda l’emis-sione dei titoli azionari (cd. dematerializzazione dei titoli azionari) o preveda l’utilizzo di altre tecniche di legittimazione e circolazione (art. 2346 c.c.).

Valore

CC nominale: se è determinato nello statuto, corrisponde ad una fra-zione del capitale sociale. In mancanza di indicazione, le norme che vi fanno riferimento si applicano avendo riguardo al numero delle azioni in rapporto al totale delle azioni emesse.

CC Effettivo: è il valore di mercato dell’azione.

Caratteri

CC Devono essere di eguale valore (art. 2348 c.c.).

CC Sono indivisibili (art. 2347 c.c.). Se più soggetti sono titolari di un’unica azione si realizza una situazione di comproprietà indivi-sa e i diritti sociali sono esercitati da un rappresentante comune nominato a maggioranza (calcolata per quote) dei comproprietari.

CC Sono liberamente trasferibili come titoli di credito.

CC Non sono titoli di credito in senso stretto: non attribuiscono al pos-sessore un diritto letterale, autonomo ed astratto.

CC Hanno duplice funzione

• Una funzione di legittimazione: chi la possiede può esercitare i diritti di socio.

• Una funzione di trasferimento: chi trasmette il documento trasferisce la qualità di socio.


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Contenuto

CC La denominazione e la sede della società.

CC La data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione nel Registro del-le imprese.

CC Il loro valore nominale o, se questo non è determinato, il numero com-plessivo delle azioni emesse e l’ammontare del capitale sociale.

CC L’ammontare dei versamenti parziali, per le azioni non ancora in-teramente liberate.

CC I diritti e gli obblighi particolari ad esse inerenti.

CC La sottoscrizione di uno degli amministratori, anche mediante ri-produzione meccanica della firma.

Differenze

Accanto alle azioni ordinarie, che attribuiscono ai soci i normali diritti di partecipazione, è consen-tito alla società creare categorie diverse di azioni la cui rilevanza emerge soprattutto in sede di for-mazione della volontà sociale. Se esistono diverse categorie di azioni, infatti, le deliberazioni dell’as-semblea che pregiudicano i diritti di una di esse devono essere approvate anche dall’assemblea speciale dei soci della categoria interessata.

Pertanto, dall’analisi della normativa in vigore, emerge un quadro di sintesi che contempla i se-guenti tipi di azioni:

a) azioni ordinarie: che attribuiscono ai soci i normali diritti di partecipazione;b) azioni privilegiate: che attribuiscono un diritto di priorità nella distribuzione degli utili o nella

restituzione del capitale al momento dello scioglimento della società. Agli azionisti privilegiati spetta, normalmente, il diritto di voto nelle assemblee: l’atto costituti-

vo può tuttavia limitarlo, tenuto conto che — essendo garantiti da privilegio — essi possono anche non interessarsi direttamente alla gestione sociale. In questo caso le azioni privilegiate sono anche azioni a voto limitato;

c) azioni di godimento: che possono essere attribuite al possessore di azioni ordinarie, in sosti-tuzione di esse, quando — in seguito alla riduzione del capitale sociale — ne sia stato rimbor-sato il valore nominale, sul presupposto che il valore dell’azione ordinaria sia superiore, al mo-mento del rimborso, al valore nominale, a causa delle riserve esistenti (art. 2353).

Le azioni di godimento non conferiscono — salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo — il diritto di voto;

d) azioni assegnate ai prestatori di lavoro: la cui emissione avviene con norme particolari riguar-danti la forma, le modalità di trasferimento ed i diritti spettanti agli azionisti (art. 2349);

e) azioni di risparmio: tale categoria di azioni tutela la posizione dei piccoli risparmiatori che, con l’acquisto dei titoli, perseguono l’intento di investire i propri risparmi più che di partecipare ad un’attività economica. Sono prive del diritto di voto, ma sono privilegiate sul piano patrimonia-le: condizioni, modalità, contenuti e limiti di tali privilegi sono determinati nell’atto costitutivo.

2.1.1 • Le azioni a voto limitato

La riforma del diritto societario ha previsto la creazione di categorie di azioni a voto limitato (art. 2351, co. 2, c.c.).

Azioni a voto limitato, in quanto

CC Prive del tutto del diritto di voto.

CC Con diritto di voto limitato a particolari argomenti.

CC Con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizio-ni, non meramente potestative, cioè non dipendenti dalla mera volontà della società.


Le azioni senza voto, con diritto di voto limitato o con voto condizionato non possono complessi-vamente superare la metà del capitale sociale.

2.2 • La circolazione delle azioni

La circolazione delle azioni si attua sostanzialmente secondo le norme prescritte per i diritti di cre-dito.

Osservazioni

Le azioni possono essere rappresentate o meno da titoli azionari e, in alternativa alla loro emissio-ne, lo statuto può prevedere l’emissione delle partecipazioni nel sistema di gestione accentrata, in forma di strumenti finanziari dematerializzati (cd. azioni dematerializzate). Occorre precisare che, a seguito dell’intervento del D.Lgs. 27/2012, la dematerializzazione rimane facoltativa soltan-to ove non riguardi azioni emesse da società quotate in mercati regolamentati. Di converso, per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, opera la dematerializzazione obbligatoria.

Le azioni non dematerializzate (ovvero rappresentate da titoli azionari) possono essere, a scel-ta dell’azionista, nominative o al portatore, con diversi regimi di circolazione.

Se sono emessi i titoli azionari

CC Le azioni al portatore (quando ammesse) si trasferiscono me-diante la consegna materiale del titolo (art. 2355, co. 2, c.c.).

CC Le azioni nominative si trasferiscono mediante la doppia intesta-zione sul titolo e sul libro dei soci; ciò può avvenire:

— mediante girata (doppia intestazione differita, art. 2355, co. 3, c.c.);

— mediante transfert (doppia intestazione contestuale, art. 2355, co. 4, c.c.).

Il trasferimento è opponibile alla società dal momento dell’annota-zione nel libro dei soci.

Se non sono emessii titoli azionari

CC Il trasferimento è opponibile alla società dal momento dell’iscrizio-ne nel libro dei soci (art. 2355, co. 1, c.c.).

La disciplina dei titoli nominativi trova applicazione anche in ipotesi di azioni dematerializzate, con la precisazione, tuttavia, che in tale evenienza la girata è sostituita dalla scritturazione sul conto cui è attribuita la stessa efficacia connessa alla prima (art. 2355, u.c., c.c.). Anche in tal caso, pertan-to, il legittimo titolare della partecipazione azionaria potrà esercitare tutti i diritti sociali ad essa ineren-ti indipendentemente dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci.

2.2.1 • Limitazioni legali e convenzionali alla circolazione delle azioni

non sono alienabili

CC Le azioni, corrispondenti ai conferimenti in natura, fino al control-lo della stima (art. 2343 c.c.).

CC Senza il consenso degli amministratori, le azioni connesse a pre-stazioni accessorie (art. 2345, co. 2, c.c.).

CC Senza il consenso degli amministratori, le azioni delle società fi-duciarie e di revisione (art. 3, L. 1966/1939).


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Limitazioni risultantidallo statuto

CC Devono risultare dal titolo.

CC In caso di azioni nominative e in caso di mancata emissione dei titoli azio-nari il trasferimento delle azioni può essere sottoposto a particolari con-dizioni o essere vietato per un periodo massimo di 5 anni dalla costitu-zione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto.

CC Le clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradi-mento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, l’obbligo di acquisto oppure il dirit-to dell’alienante di recedere dalla società.

CC Le clausole di prelazione prevedono che il socio, prima di alienare in tut-to o in parte le sue azioni, debba offrirle agli altri soci.

Limitazioni al libero trasferimento delle azioni possono risultare, poi, da patti parasociali (cd. sin-dacati di blocco), ossia quei patti convenuti tra i soci successivamente alla costituzione dell’ente, in base ai quali la circolazione delle azioni è limitata o addirittura totalmente impedita.

2.3 • Pegno, usufrutto e sequestro di azioni (art. 2352 c.c.)

Le azioni possono essere oggetto di diritti reali limitati (pegno e usufrutto), nonché di sequestro (giudiziario o conservativo) e di esecuzione forzata (pignoramento), indipendentemente dalla circo-stanza che siano stati emessi, o meno, i relativi certificati.

Pegno e usufrutto

CC Il diritto di voto, salva diversa convenzione, spetta all’usufruttua-rio ed al creditore pignoratizio.

CC Salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti diver-samente, gli altri diritti amministrativi spettano sia al socio sia al creditore pignoratizio o all’usufruttuario.

CC Spettano al creditore pignoratizio ed all’usufruttuario gli utili (sal-vo patto contrario).

CC Spetta al socio il diritto di recesso ed in tal caso il pegno e l’usu-frutto si trasferiscono sulla somma data a rimborso delle azioni.

CC Spetta al socio il diritto di opzione.

CC Se sono richiesti versamenti sulle azioni

• In caso di pegno: il socio deve versare le somme necessarie al creditore pignoratizio 3 gior-ni prima della scadenza, altri-menti il creditore può far ven-dere le azioni, trasferendo il pe-gno sul ricavato.

• In caso di usufrutto: l’usufrut-tuario deve anticipare i confe-rimenti richiesti, ma ha diritto alla restituzione dell’equivalen-te (senza interessi) al termine dell’usufrutto.

Sequestro CC Spettano al custode il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi.


2.4 • Gli altri strumenti finanziari partecipativi

La società può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi, che non possono essere imputati a capitale. Si lascia all’autonomia statutaria la individuazione dei diritti spet-tanti ai possessori, con l’unica esclusione del diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti (es.: strumenti finanziari da attribuirsi ai prestatori di lavoro, art. 2349, co. 2, c.c.).

L’obiettivo è quello di consentire l’acquisizione di ogni elemento utile per lo svolgimento dell’atti-vità sociale, nel rispetto comunque del divieto comunitario di conferimento di opere e servizi.

2.5 • Nuovi strumenti di finanziamento per le società non quotate

Tra gli strumenti finanziari a disposizione delle piccole e medie imprese che hanno bisogno di li-quidità, il D.L. 83/2012 conv. in L. 134/2012 (Misure urgenti per la crescita del Paese) ha esteso l’accessibilità delle cambiali finanziarie anche alle imprese non quotate, al ricorrere, però, di alcu-ni requisiti: l’emissione deve essere assistita da uno sponsor (banca, società di investimento, soci-età di gestione del risparmio); l’ultimo bilancio della società deve essere certificato da un revisore contabile o società iscritta nel registro; le cambiali finanziarie devono essere emesse in favore di in-vestitori professionali che non sono direttamente o indirettamente soci della società che le ha emesse. Le piccole e medie imprese che si dotano dei suddetti requisiti possono emettere cambiali finanziarie così come definite dalla L. 43/1994, ma con una differenza: la scadenza deve essere non inferiore ad un mese e non superiore a 36 mesi dalla data di emissione (mentre le L. 43/1994 preve-de una scadenza tra i 3 e i 12 mesi). Successivamente, però, è intervenuto il D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. crescita bis), in attesa di conversione, che ha ulteriormente semplificato tale istituto renden-do più facilmente applicabile il nuovo regime a supporto dell’accesso al mercato dei capitali da par-te di società non quotate.

In sintesi

I diritti dei soci si possono suddividere in diritti patrimoniali (diritto agli utili, diritto alla quota di liqui-dazione e diritto di opzione) e diritti amministrativi (diritto di intervento in assemblea, diritto di voto, diritto di impugnazione delle delibere assembleari).Gli obblighi dei soci, invece, consistono nell’esecuzione dei conferimenti e nell’esecuzione delle prestazioni accessorie.

Quanto allo status di socio, esso può cessare in tre ipotesi:

— per volontà della società;— per volontà del socio stesso;— per volontà di terzi.

Le quote di partecipazione in una s.p.a. sono rappresentate dalle azioni, i cui caratteri essenziali consistono nell’essere di uguale valore e indivisibili.Le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti: tale uguaglianza, tuttavia, deve sussistere solo all’interno di ciascuna categoria di azioni, in quanto è consentito alla società di creare catego-rie diverse. Pertanto, accanto alle azioni ordinarie, che attribuiscono ai soci i normali diritti di par-tecipazione, si possono avere categorie di azioni fornite di diritti diversi, tra le quali rientrano, ad esempio, le azioni emesse a favore dei prestatori di lavoro e quelle di godimento.La circolazione delle azioni si attua secondo le norme previste per i titoli di credito. Limiti alla cir-colazione delle azioni sono posti dalla legge e dall’atto costitutivo; le clausole limitative statutarie più spesso usate sono le clausole di gradimento e le clausole di prelazione.Sulla circolazione delle azioni, infine, hanno rilievo anche le offerte pubbliche, particolari procedu-re correlate ad operazioni di trasferimento di titoli.

Capitolo 17 - L’elemento patrimoniale e il bilancio • 83

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L’ELEmEntO PAtRImOnIALE E IL BILAnCIO

1 Patrimonio e capitale sociale

Patrimonio socialeCC È il complesso di attività e passività della società in un dato mo-

mento.

CC Varia secondo le vicende della società.

Capitale sociale

CC È il valore in danaro dei conferimenti degli azionisti, quale risulta dalla valutazione fatta nell’atto costitutivo.

CC Per legge, non può essere inferiore a 120.000 euro.

CC Può essere variato solo mediante apposite delibere.

Il capitale sociale è tutelato nella sua integrità, attraverso:

— la determinazione di criteri peculiari per la redazione e la valutazione delle poste di bilancio (artt. 2423 e ss. c.c.);

— la specificazione delle norme sugli ammortamenti e sugli accantonamenti (artt. 2424, 2426 c.c.);— la previsione dell’obbligo di formazione (e reintegrazione) della riserva legale (art. 2430 c.c.);— le disposizioni limitative degli acquisti, da parte della società, di beni o di crediti dei promotori, fon-

datori, soci e amministratori (art. 2343bis c.c.);— il criterio per cui, in sede di costituzione, il valore dei conferimenti non può essere inferiore all’am-

montare globale del capitale sociale (art. 2346 c.c.);— il divieto di investimento, da parte di una società controllata, del proprio capitale in azioni della so-

cietà controllante o di altre società da questa controllate (2359bis c.c.);— il divieto di pagare utili non realmente conseguiti (art. 2433 c.c.).

2 I fondi di riserva

Le riserve consistono in «quelle immobilizzazioni di utili che sono imposte dalla legge o dallo sta-tuto della società o eventualmente sono volontariamente create dall’assemblea per assicurare la sta-bilità del capitale sociale di fronte alla oscillazione dei valori e di fronte a perdite che possono verifi-carsi in singoli esercizi e per dotare la società di nuovi mezzi finanziari in capitale sociale in funzione dei suoi prevedibili sviluppi» (FERRI).

Differenze

L’art. 2430 c.c. stabilisce che dagli utili netti annuali della s.p.a. deve essere dedotta ed accanto-nata una quota, in misura corrispondente almeno alla ventesima parte di essi, fino a raggiungere 1/5 del capitale sociale.Tale riserva legale ordinaria è infruttifera per i soci e non può mai essere distribuita come utile. Se è diminuita per qualsiasi ragione (ad esempio, per perdite) deve essere reintegrata mediante accantonamenti di utili annuali pari almeno al 5%.Le riserve facoltative o straordinarie possono essere costituite in aggiunta a quella legale; sono liberamente deliberate dall’assemblea e sempre disponibili.

Capitolo17


A tali riserve può attingersi specialmente per aumenti gratuiti di capitale. Esse saranno distribuite ai soci all’atto della liquidazione della società.La riserva statutaria può essere eventualmente imposta dall’atto costitutivo, in aggiunta a quella legale, al solo fine di rafforzare la posizione economica della società. Non è rivolta, dunque, anche a garantire i creditori e l’assemblea, pertanto, legittimamente può deliberarne la distribuzione tota-le o parziale, previa modifica dello statuto.Infine, riserva occulta è quella risultante dall’espediente contabile di stimare talune attività sociali ad un valore inferiore a quello effettivo (sottovalutazione dell’attivo) ovvero di iscrivere al passivo poste correttive sproporzionate all’effettivo deperimento o agli effettivi rischi (sopravalutazione del passivo).

3 Il bilancio di esercizio

3.1 • Nozione

Il bilancio di esercizio è il documento contabile, da redigersi al termine di ogni esercizio annua-le, che deve rappresentare — con chiarezza ed in modo veritiero e corretto — «la situazione patrimo-niale e finanziaria della società ed il risultato economico dell’esercizio» (art. 2423 c.c.).

Elementi

CC Stato patrimoniale: contiene la descrizione e la valutazione del patrimonio della società.

CC Conto economico: descrive tutte le variazioni intervenute nel pa-trimonio durante l’esercizio.

CC nota integrativa: il cui contenuto è rivolto sostanzialmente a dare ragione dei dati esposti nello stato patrimoniale e nel conto eco-nomico.

Allegati

CC Relazione degli amministratori sulla gestione sociale.

CC Relazione dei sindaci (per le società dotate di collegio sindacale).

CC Relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti.

Funzioni

CC Illustrare, al termine di ogni esercizio, il valore del patrimonio so-ciale.

CC Rappresentare la situazione finanziaria della società, cioè la quan-tità e qualità dell’indebitamento e delle disponibilità dell’impresa sociale.

CC Indicare il risultato economico dell’esercizio, specificando gli utili conseguiti o le perdite sofferte.

CC Informare i soci, i creditori sociali ed i terzi circa le vicende econo-miche della società.

3.2 • La formazione del bilancio d’esercizio

Le fasi essenziali del procedimento di formazione del documento contabile sono le seguenti:

— gli amministratori redigono il progetto di bilancio;— lo comunicano al collegio sindacale e al soggetto incaricato della revisione legale dei con-

ti almeno 30 giorni prima del giorno in cui si terrà l’assemblea cui va sottoposto;— il collegio sindacale formula proposte ed osservazioni sul progetto di bilancio e riferisce all’as-

semblea sull’esercizio sociale;


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— copia del progetto di bilancio, insieme con le relazioni degli amministratori, dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, deve rimanere depositata nella sede socia-le durante i 15 giorni che precedono l’assemblea, e fino all’approvazione, affinché i soci possano prenderne visione;

— sul progetto di bilancio delibera l’assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza, nelle so-cietà con sistema di amministrazione e controllo di tipo dualistico (artt. 2364 e 2364bis c.c.);

— in ogni caso spetta all’assemblea ordinaria la delibera sulla distribuzione degli eventuali utili ai soci (art. 2433 c.c.);

— entro 30 giorni una copia del bilancio approvato deve essere depositata presso l’Ufficio del Re-gistro delle imprese, ovvero inoltrata a mezzo di lettera raccomandata (ora è possibile anche l’in-vio telematico con firma digitale);

— nello stesso termine le società non quotate in un mercato regolamentato devono altresì deposita-re, per l’iscrizione nel Registro delle imprese, l’elenco dei soci riferito alla data di approvazione del bilancio, con l’indicazione del numero delle azioni possedute da ciascuno, nonché dei soggetti di-versi dai soci che sono titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni medesime (art. 2435 c.c.);

— il soggetto incaricato della revisione legale dei conti societari deve redigere una relazione che si accompagna al bilancio di esercizio. Tale relazione consiste in un documento contenente il giu-dizio sul bilancio, il quale indica se questo è conforme alle norme che ne disciplinano la reda-zione e se rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il ri-sultato economico dell’esercizio. Il D.Lgs. 39/2010, di riforma della revisione legale dei conti, ha rivisto e ampliato la disciplina relativa alla relazione di revisione e al giudizio sul bilancio. Le prin-cipali novità riguardano: l’equiparazione della relazione del revisore tra società quotate e non; l’ob-bligo per il soggetto incaricato della revisione legale di conservare per 10 anni i documenti e le carte di lavoro relativi agli incarichi svolti.

Principi fondamentali

CC Chiarezza della redazione: consiste in una modalità dell’esposi-zione che consenta la comprensione del documento da parte dei destinatari (forniti di media cultura contabile).

CC Verità e correttez-za delle rappre-sentazioni

• La verità delle rappresentazioni si rea-lizza essenzialmente con il comportamen-to di buona fede del redattore del bilancio rivolto a fornire ai destinatari una informa-zione adeguata alla comprensione del va-lore rappresentato.

• La correttezza delle rappresentazioni consiste nel rispetto dei principi di reda-zione e dei criteri di valutazione.

Criteri di redazione

CC Redazione in unità di euro, senza cifre decimali, ad eccezione del-la nota integrativa che può essere redatta in migliaia di euro (art. 2423 c.c.).

CC Principio della prudenza (art. 2423bis, nn. 1, 2 e 4, c.c.).

CC Principio di continuità della gestione (art. 2423 bis, n. 1, c.c.).

CC Principio di competenza (art. 2423bis, n. 3, c.c.).

CC Principio di valutazione separata degli elementi patrimoniali (art. 2423bis, n. 5, c.c.).

CC Principio di continuità sostanziale dei bilanci (art. 2324bis, n. 6, c.c.).


3.3 • Stato patrimoniale

Contenuto (art. 2424 c.c.)

CC Attivo

CC Crediti verso soci per versamenti ancora dovuti.

CC Immobilizzazioni: materiali (terreni, fabbricati, im-pianti, macchinari ecc.), immateriali (diritti di brevet-to, concessioni, marchi, licenze ecc.) e finanziarie.

CC Attivo circolante

• Rimanenze (materie prime, prodotti finiti e merci, pro-dotti in corso di lavorazione, semilavorati ecc.).

• Crediti.

• Attività finanziarie che non costituiscono immobilizza-zioni.

• Disponibilità liquide (cassa, assegni, depositi bancari e postali).

CC Ratei e risconti, con separata indicazione del «di-saggio» su prestiti.

CC Passivo

CC Patrimonio netto

• Capitale sociale.

• Riserva da sovraprezzo del-le azioni.

• Riserve di rivalutazione.

• Riserva legale.

• Riserva per azioni proprie in portafoglio.

• Riserve statutarie ed altre ri-serve, distintamente indica-te.

• Utili (perdite) portati a nuo-vo.

• Utile (perdita) dell’esercizio.

CC Fondi per rischi ed oneri.

CC trattamento di fine rapporto di lavoro subordi-nato.

CC Debiti.

CC Ratei e risconti, con separata indicazione dell’«ag-gio» su prestiti.

3.4 • Conto economico

Voci essenziali(art. 2425 c.c.)

CC Valore della produzione.

CC Costi di produzione.

CC Proventi ed oneri finanziari.

CC Rettifiche di valore di attività finanziarie.

CC Proventi ed oneri straordinari.


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3.5 • Nota integrativa

Contenuto(art. 2427 c.c.)

CC Criteri applicati nella valutazione delle voci del bilancio.

CC Movimenti delle immobilizzazioni.

CC Variazioni intervenute nelle varie poste dell’attivo e del passivo.

CC Elenco descrittivo delle partecipazioni possedute in imprese con-trollate e collegate, sia direttamente che per tramite di società fi-duciaria o per interposta persona.

CC Debiti assistiti da garanzie reali su beni sociali, con specifica in-dicazione della natura delle garanzie.

CC Impegni non risultanti dallo stato patrimoniale.

CC Ripartizione dei ricavi delle vendite e delle prestazioni secondo categorie di attività e secondo aree geografiche, se significativa.

CC Numero medio dei dipendenti, ripartito per categoria.

CC Ammontare dei compensi spettanti agli amministratori ed ai sin-daci.

CC Numero e valore nominale di ciascuna categoria di azioni della società.

CC Dati dei patrimoni destinati ad uno specifico affare.

CC Dati delle operazioni di locazione finanziaria con trasferimento al locatario della parte prevalente di rischi e benefici inerenti al bene oggetto della locazione stessa.

Il D.Lgs. 173/2008 ha ampliato il contenuto della nota integrativa, aggiungendo in essa nuove in-formazioni che riguardano, in particolare, le operazioni con parti correlate e gli accordi non risultanti dallo stato patrimoniale. Il legislatore ha voluto che le operazioni con parti correlate avvengano con adeguata informazione e trasparenza degli effetti che esse producono sulla situazione patrimoniale e finanziaria della società.

Inoltre, in seguito all’intervento del D.Lgs. 39/2010 è previsto che nella nota integrativa (salvo che la società sia inclusa in un ambito di consolidamento e le informazioni siano contenute nella nota in-tegrativa del relativo bilancio consolidato) deve essere indicato anche l’importo totale dei corrispettivi spettanti al revisore legale o alla società di revisione legale dei conti annuali, l’importo totale del cor-rispettivo di competenza per i servizi di consulenza fiscale e per gli altri servizi diversi dalla revisione legale dei conti.

3.6 • La relazione degli amministratori

La relazione degli amministratori deve illustrare la situazione della società e l’andamento della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato, anche attraverso imprese con-trollate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi, agli investimenti (art. 2428 c.c.).

Per i bilanci relativi agli esercizi che hanno avuto inizio dal 12 aprile 2007, è intervenuto il D.Lgs. 32/2007 di modifica dell’art. 2428 c.c. Esso prevede che la relazione degli amministratori debba contenere un’analisi fedele, equilibrata ed esauriente della situazione della società e del risultato del-la gestione, da redigersi coerentemente con l’entità e la complessità degli affari societari. L’ana-lisi dovrà inoltre contenere una descrizione dei principali rischi ed incertezze cui la società è espo-sta e gli indicatori di risultato finanziari (e, se ritenuto opportuno, anche di quelli non finanziari) pertinenti all’attività specifica svolta dalla società, comprese le informazioni attinenti all’ambiente e al personale. Infine, si segnala che, ai sensi del D.Lgs. 195/2007, il 4° comma dell’art. 2428 c.c., che ri-guarda le società con azioni quotate in mercati regolamentati, è abrogato.


4 Bilancio in forma abbreviata

L’art. 2435bis c.c., modificato da ultimo dal D.Lgs. 173/2008, stabilisce che le società possono re-digere il bilancio in forma abbreviata quando non abbiano emesso titoli negoziati sui mercati regola-mentati e, nel primo esercizio e successivamente per due esercizi consecutivi, non abbiano supera-to due dei seguenti limiti:

— totale dell’attivo dello stato patrimoniale ammontante a 4.400.000 euro;— ricavi delle vendite e delle prestazioni ammontanti a 8.800.000 euro;— n. 50 dipendenti occupati in media durante l’esercizio.

Nel bilancio in forma abbreviata sono semplificati e ridotti gli schemi dello stato patrimonia-le, del conto economico e della nota integrativa.

5 Il bilancio consolidato

nozione: la legge prevede, nei casi in cui esistono situazioni di controllo tra due o più imprese, la redazione del cd. bilancio consolidato (introdotto dal D.Lgs.127/1991, modificato dal D.Lgs. 173/2008 e dal D.Lgs. 56/2011) che è finalizzato a descrivere l’andamento composito della gestione. Si tratta, infatti, di un documento contabile redatto (in aggiunta al proprio bilancio di esercizio) dalla società ca-pogruppo, in cui viene descritta la situazione economico-patrimoniale del gruppo stesso, sulla base dei dati ricavati dai bilanci delle singole società del gruppo.

Soggetti obbligati

CC Le società per azioni, in accomandita per azioni ed a responsabi-lità limitata che controllano un’impresa.

CC Le società cooperative e le mutue assicuratrici che controllano una so-cietà per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata.

CC Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale una attività commerciale (art. 2201 c.c.).

Sono consideratesocietà controllate

CC Le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.

CC Le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per eser-citare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria.

CC Le società su cui un’altra ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare un’influenza dominante, quan-do la legge applicabile consenta tali contratti o clausole.

CC Le società in cui un’altra, in base ad accordi con altri soci, control-la da sola la maggioranza dei diritti di voto.

Il D.Lgs. 173/2008 ha modificato anche il D.Lgs. 127/1991 che disciplina il bilancio consolidato. In particolare, sono stati innalzati i limiti per l’esonero dal bilancio consolidato, portati ad euro 17.500.000 per il totale degli attivi e ad euro 35.000.000 per il totale dei ricavi ed è stato ampliato il contenuto del-la nota integrativa.

Tale bilancio si compone dello stato patrimoniale, del conto economico e della nota integrativa; è redatto secondo modalità analoghe a quelle disposte per il bilancio d’esercizio (anche sotto il profilo strutturale), integrate dall’applicazione dei principi di consolidamento, i quali consistono in una ripre-sa integrale degli elementi dell’attivo e del passivo, nonché dei proventi e degli oneri, relativi alle sin-gole società del gruppo. Al bilancio consolidato va allegata la relazione degli amministratori sulla si-tuazione complessiva delle imprese in esso incluse e sull’andamento della gestione nel suo insieme. Una copia del bilancio consolidato, con la relazione degli amministratori, deve essere depositata — unitamente al bilancio d’esercizio — presso l’ufficio del registro delle imprese.


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Successivamente, il D.Lgs. 39/2010 ha previsto che anche nella nota integrativa del bilancio con-solidato venga separatamente indicato l’importo del corrispettivo spettante al revisore legale o alla so-cietà di revisione dei conti consolidati per gli altri servizi di verifica, per i servizi di consulenza fiscale e per gli altri servizi diversi dalla revisione legale forniti al gruppo. Inoltre, viene espressamente stabi-lito che anche il bilancio consolidato deve essere assoggettato a revisione legale, demandata al sog-getto incaricato della revisione legale del bilancio di esercizio della società che redige il bilancio con-solidato. Da ultimo, il D.Lgs. 127/1991 è stato modificato dal D.Lgs. 56/2011 che ha fatto venir meno l’obbligo di redigere il bilancio consolidato qualora le società controllate oggetto del possibile conso-lidamento non presentino, sia singolarmente sia nel loro insieme, un interesse rilevante ai fini di quel-lo che è lo scopo del bilancio consolidato, ovvero quello di fornire un quadro fedele della situazione patrimoniale, finanziaria, nonché del risultato economico dell’insieme delle imprese incluse nel con-solidamento. Analoga esenzione dalla redazione del bilancio consolidato è stata introdotta nei con-fronti degli enti creditizi e finanziari capogruppo.

6 La distribuzione degli utili ai soci

L’assemblea ordinaria delibera — su proposta degli amministratori — circa la distribuzione de-gli utili ai soci (art. 2433 c.c.).

Disciplina

CC I dividendi sulle azioni possono essere corrisposti soltanto per utili real-mente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato.

CC È consentita la distribuzione di acconti su dividendi futuri, nel rispetto delle condizioni poste dall’art. 2433bis c.c.

CC Se si verificano perdite del capitale sociale, non può farsi luogo a ripar-tizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

CC Gli utili netti — una volta che ne sia accertata l’esistenza — non possono essere integralmente distribuiti ai soci. Si deve proce-dere preventivamente

• All’accantonamento della quota di riserva legale (2430 c.c.).

• All’erogazione delle partecipazioni concesse ai promotori, ai soci fon-datori ed agli amministratori (2432 c.c.).

• All’eventuale accantonamento per fare fronte a riserve statutarie.

7 La tutela dell’integrità del capitale sociale e della riserva legale

Divieti posti a tutela dell’in-tegrità del capitale sociale e della riserva legale

CC Divieto di emettere nuove azioni (e quindi di aumentare il capita-le), fino a che quelle già emesse non siano interamente liberate (art. 2438 c.c.).

CC Divieto alle società di acquistare azioni proprie utilizzando il patri-monio sociale per un ammontare corrispondente al capitale socia-le (art. 2357, co. 1, c.c.).

CC Limiti alle società nell’acquisto di azioni proprie (art. 2357 c.c.).

CC Divieto alle società di sottoscrivere azioni proprie (art. 2357quater c.c.).

CC Divieto alle società di costituire o aumentare il capitale sociale me-diante sottoscrizione reciproca, contemporanea e connessa di azio-ni (cd. società a catena): art. 2360 c.c.


Divieti posti a tutela dell’in-tegrità del capitale sociale e della riserva legale

CC L’art. 2358 c.c. è stato completamente riscritto dal D.Lgs. 142/2008, per cui ora è previsto che la società può accordare prestiti e forni-re garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, ma solo ad una serie di condizioni precisamente definite dall’articolo stesso (v. infra, par. 8.3).

CC Divieto alla società di distribuire ai soci le somme percepite per l’emissione di azioni ad un prezzo superiore al loro valore nomina-le, fino a che la riserva legale non abbia raggiunto 1/5 del capitale sociale (art. 2431 c.c.).

Obblighi posti a tutela dell’integrità del capitale so-ciale e della riserva legale

CC In caso di diminuzione della riserva legale per perdite: obbligo di reintegrare la stessa, almeno nella misura di 1/5 del capitale so-ciale, prelevando almeno la ventesima parte degli utili netti annua-li successivi (art. 2430, co. 2, c.c.).

CC In caso di diminuzione del capitale di oltre 1/3 per perdite (art. 2446 c.c.): obbligo per gli amministratori di convocare l’assemblea a cui sottoporre un bilancio «straordinario», ossia una relazione sulla si-tuazione patrimoniale della società, allo scopo di consentire all’as-semblea di prendere i provvedimenti opportuni (es.: riduzione del capitale).

CC In caso di diminuzione del ca-pitale al di sotto del minimo legale: obbligo per l’assem-blea di deliberare (art. 2447 c.c.)

• La trasformazione del tipo di so-cietà.

• La reintegrazione del capitale.

8 Acquisto e sottoscrizione delle proprie azioni

Le operazioni sociali aventi ad oggetto le proprie azioni possono mettere a repentaglio l’integrità del capitale sociale; infatti, sotto tali operazioni potrebbe celarsi un’elusione dell’obbligo del conferi-mento o del divieto di restituzione anticipata dello stesso, con il conseguente pregiudizio all’effettività del capitale sociale e alle aspettative dei creditori sociali.

8.1 • Acquisto di azioni proprie

L’art. 2357 c.c. fa espresso divieto alle società di acquistare azioni proprie, se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. Nei li-miti anzidetti, inoltre, possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.

La normativa di dettaglio dispone che:

— l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea (art. 2357, co. 2, c.c.);— il valore nominale delle azioni proprie acquistate non può eccedere la quinta parte del capitale so-

ciale, tenuto conto anche delle azioni possedute dalle società controllate (art. 2357, co. 3, c.c., come modif. dal D.Lgs. 142/2008 e dal D.L. 5/2009, conv. in L. 33/2009).

L’art. 2357 è stato modificato dapprima dal D.Lgs. 142/2008, infatti, la limitazione al valore nomi-nale delle azioni proprie acquistabili, fino ad un quinto del capitale sociale, viene ora circoscritta alle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, mentre per le altre società non opera più tale limite. Successivamente sulla norma è intervenuto il D.L. 5/2009, conv. in L. 33/2009 che ha previsto che il valore nominale delle azioni proprie acquistate da parte delle sud-dette società, non può eccedere la quinta parte del capitale sociale e non più la decima parte come previsto in precedenza;


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— le azioni acquistate in violazione delle prescrizioni anzidette debbono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall’assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve pro-cedersi senza indugio al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale (art. 2357, co. 4, c.c.).

I limiti di cui sopra non si ap-plicano quando l’acquisto di azioni proprie avvenga (art. 2357bis c.c.)

CC In esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni.

CC A titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate.

CC Per effetto di successione universale, fusione o scissione.

CC In occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un cre-dito della società, sempre che si tratti di azioni interamente liberate.

8.2 • Disciplina delle azioni proprie

Qualora la società abbia proceduto all’acquisto di azioni proprie, gli amministratori possono di-sporre di queste soltanto previa autorizzazione dell’assemblea, che deve stabilire le relative modalità (art. 2357ter c.c. modif. dal D.Lgs. 224/2010). Ciò al fine di impedire lo svolgimento di azioni specu-lative da parte degli amministratori.

Proprio a tale scopo, l’art. 2357ter c.c. consente che possano essere previste, nei limiti stabiliti dal primo e dal secondo comma dell’art. 2357 c.c., operazioni successive di acquisto e di alienazione (cd. trading di azioni proprie).

Inoltre, fino a quando tali azioni restano in proprietà della società (non sono, cioè, trasferite o annullate):

— il diritto agli utili ed il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni;— il diritto di voto è sospeso, ma le azioni medesime sono egualmente computate ai fini del calco-

lo delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea;— deve essere costituita e mantenuta una riserva indisponibile, pari all’importo complessivo delle

azioni proprie iscritto all’attivo del bilancio.

Il D.Lgs. 224/2010, in vigore dall’8 gennaio 2011, è intervenuto anche sulla disciplina delle azio-ni proprie, innanzitutto eliminando il precedente potere dell’assemblea di autorizzare, alle condizioni previste dal primo e secondo comma dell’art. 2357 c.c., l’esercizio totale o parziale del diritto di opzio-ne di azioni proprie. Ciò per risolvere il contrasto esistente con il divieto assoluto per la società di sot-toscrivere azioni proprie.

Inoltre, con la riformulazione dell’art. 2357ter c.c. ad opera del suddetto decreto è stata dettata la disciplina del computo delle azioni proprie ai fini della determinazione del quorum costitutivo e deliberativo dell’assemblea, distinguendo a seconda che si tratti di società che fanno ricorso al mer-cato del capitale di rischio ovvero di società chiuse.

Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, è fatto rinvio all’art. 2368, 3° comma, che, in relazione alle azioni per le quali il diritto di voto non può essere esercitato, prevede che queste siano computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea, ma non anche ai fini del calcolo della maggioranza e della quota capitale richiesta per l’approvazione delle delibere.

Per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, invece, si prevede che le azioni proprie siano sempre computate ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e le deliberazioni dell’assemblea.

8.3 • Azioni proprie in garanzia

Prima dell’intervento del D.Lgs. 142/2008, l’art. 2358 c.c. prevedeva che la società non potesse accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie.

Ora, invece, è previsto che è possibile per la società accordare prestiti e fornire garanzie per l’ac-quisto o la sottoscrizione di azioni proprie, ad una serie di condizioni. Esse sono:

— l’operazione deve essere preventivamente autorizzata dall’assemblea;


— gli amministratori della società devono redigere una relazione che illustri le condizioni, le ragioni e gli obiettivi dell’operazione e che attesti che essa ha luogo a condizioni di mercato eque;

— l’importo complessivo dell’assistenza finanziaria prestata a terzi non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. Ciò comporta l’obbligo di iscrivere in bilancio una riserva indisponibile pari all’importo complessivo dell’assistenza finanziaria.

8.4 • Sottoscrizione di azioni proprie (art. 2357quater c.c.)

La società non può sottoscrivere azioni proprie, salvo quanto previsto dall’art. 2357ter, co. 2, c.c.La violazione del divieto determina un fenomeno di conversione ex lege: l’operazione resta per-

fettamente valida, ma il legislatore imputa la titolarità delle azioni sottoscritte, a titolo personale, ai pro-motori e ai soci fondatori (oppure, nel caso in cui la sottoscrizione sia avvenuta in sede di aumento del capitale, agli amministratori): tali soggetti, quindi, si assumeranno l’obbligo di eseguire i conferi-menti previsti, salvo che riescono a dimostrare di essere esenti da colpa.

9 Variazioni del capitale sociale

Le variazioni del capitale possono essere in aumento o in diminuzione e si attuano mediante modificazioni dello statuto, deliberate dall’assemblea straordinaria ed iscritte nel Registro delle impre-se.

modalità di esecuzionedell’aumento di capitale

CC Conferimento di nuove attività da par-te di soci o terzi

• Aumento reale

CC Trasferimento in conto capitale di ri-serve facoltative o statuarie

CC Imputazione a capitale di fondi dispo-nibili iscritti a bilancio e risultanti da plusvalenze dell’attivo patrimoniale dei cd. «saldi attivi risultanti da rivalu-tazione per conguaglio monetario»

• Aumento nominale

Aumento realedi capitale

CC Competente a deliberare l’aumento di capitale è l’assemblea stra-ordinaria, trattandosi, in realtà, di una modifica dello statuto.

CC Lo statuto può attribuire anche agli amministratori la facoltà di au-mentare (in una o più volte) il capitale, fino ad un ammontare de-terminato e per il periodo massimo di 5 anni dalla data di iscrizio-ne della società nel Registro delle imprese (art. 2443 c.c., da ul-timo modif. dal D.Lgs. 184/2012).

CC L’aumento di capitale può essere deliberato solo se le azioni pre-cedentemente sottoscritte siano state interamente liberate (con integrale versamento dei relativi conferimenti).

Osservazioni

Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si applica l’art. 2440 c.c., come sostituito dal D.Lgs. 224/2010.Inoltre, giova ricordare che il citato D.Lgs. 224/2010 ha aggiunto un comma all’art. 2443 c.c. in cui sono state trasfuse alcune previsioni dettate dall’abrogato art. 2440bis c.c. in tema di aumento di capitale con conferimenti di beni in natura e crediti senza relazione di stima delegato agli ammini-stratori. A tal proposito è opportuno ricordare che la direttiva comunitaria recepita dal D.Lgs. 224/2010 impone di separare temporalmente la delibera di aumento dall’esecuzione dei conferimenti, con


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ciò derogando ai principi che regolano gli aumenti di capitale. Il legislatore, in coerenza con la pre-visione comunitaria, piuttosto che prevedere il divieto di esecuzione del conferimento, condiziona l’efficacia del conferimento stesso all’inutile decorso del termine di 30 giorni dall’iscrizione del-la delibera di aumento nel registro delle imprese entro il quale è possibile richiedere una nuova va-lutazione da parte della minoranza qualificata dei soci.

A ciascun socio spetta sulle azioni di nuova emissione il cd. diritto di opzione, cioè il diritto di sottoscrivere tali azioni di nuova emissione a preferenza di soggetti estranei alla società, in propor-zione alla quota già posseduta.

Diritto di opzione

CC È un diritto potestativo di contenuto patrimoniale.

CC Assicura al socio la possibilità di conservare la sua posizione nel-la società.

CC Garantisce al socio la conservazione delle plusvalenze patrimo-niali attive accumulate nel corso della gestione.

CC Spetta agli azionisti, anche privilegiati e senza voto, e agli even-tuali possessori di obbligazioni convertibili.

CC Ha ad oggetto sia azioni che obbligazioni convertibili di nuova emis-sione.

CC Deve essere esercitato nel termine di 30 giorni dalla pubblicazio-ne dell’offerta nel Registro delle imprese; in caso di società quota-te il termine è di 15 giorni (art. 134 D.Lgs. 58/1998).

CC Può essere escluso per le azioni di emissione che, secondo la de-liberazione di aumento di capitale, devono essere liberate median-te conferimenti in natura.

CC Con deliberazione dell’assemblea, presa con la maggioranza ri-chiesta per le assemblee straordinarie, può essere escluso per le azioni di nuova emissione, se offerte in sottoscrizione ai dipenden-ti della società o ai dipendenti di società controllanti o controllate (art. 2441, co. 8, c.c., da ultimo modif. dal D.Lgs. 184/2012)

CC Può essere escluso o limitato, quando l’interesse della società lo esige, con la deliberazione di aumento di capitale (art. 2441, co. 5, c.c., da ultimo modif. dal D.Lgs. 184/2012).

Osservazioni

Con il D.Lgs. 11-10-2012, n. 184, di attuazione della direttiva 2010/73/UE, viene recepita la disci-plina sul prospetto e modificato non solo il TUF (D.Lgs. 58/1998) ma anche il Codice civile: in par-ticolare, tra le novità apportate a quest’ultimo, si segnalano quelle succitate in materia di aumenti di capitale delle società per azioni e dirette alla riduzione degli oneri a carico degli emittenti. Le mo-difiche più importanti sono: la precisazione del limite temporale entro il quale i diritti inoptati, in caso di aumento di capitale, vengono offerti sul mercato prima di concludere l’operazione. In specie viene previsto per le società quotate che i cinque giorni di offerta sul mercato dei diritti di opzione non esercitati siano ridotti nel caso in cui l’inoptato sia integralmente venduto prima di tale scadenza (art. 2441, co. 3, c.c.); la possibilità di rilasciare il parere di congruità (art. 2441, co. 4, c.c.) anche da parte di revisori esterni rispetto a quelli incaricati della revisione periodica; l’abro-gazione del quorum deliberativo rafforzato, previsto per gli aumenti di capitale rispettivamente dal co. 5 e dal co. 8 dell’art. 2441 c.c., per l’esclusione o limitazione del diritto di opzione nel caso di interesse della società e nel caso di offerta di azioni ai dipendenti; l’abrogazione, infine, della maggioranza rafforzata, disciplinata dall’art. 2443, co. 2, c.c., in caso di delega agli amministrato-ri per l’aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione.


Riduzione del capitale: consiste nel portare lo stesso ad una cifra inferiore, osservando il limite legale. La deliberazione di riduzione del capitale può eseguirsi solo dopo 90 giorni dalla data della sua iscrizione, purché nessun creditore abbia fatto opposizione.

Cause

CC Perdite, in tal caso la riduzione è obbligatoria in alcune ipotesi (per-dite oltre 1/3 del capitale sociale); mentre è facoltativa in caso di perdite inferiori.

CC morosità di azionisti, se le loro azioni rimangono invendute o si annullano (art. 2344 c.c.).

CC Recesso di azionisti.

CC Inferiorità del valore dei beni conferiti in natura di oltre 1/5 rispet-to al valore per cui avvenne il conferimento (art. 2343, co. 4, c.c.).

modalità di esecuzione

CC Rimborso di parte dei conferimenti ai soci, o liberazione dall’ob-bligo di eseguirli.

CC Acquisto di azioni proprie e successivo annullamento.

CC Sorteggio di azioni (per l’ammontare della riduzione) e rimborso alla pari ai portatori (in genere ai soci sorteggiati e rimborsati si di-stribuiscono «azioni di godimento»).

10 Le obbligazioni

nozione: possono definirsi «titoli di credito a reddito fisso emessi in massa, nominativi o al porta-tore, i quali incorporano un diritto di credito, nei confronti della società emittente, al pagamento di una determinata somma ad una determinata scadenza, ed al pagamento di interessi ad un saggio percen-tuale su detta somma» (GRAZIANI). Le obbligazioni sono debiti pecuniari che la società assume ver-so terzi dai quali ha ricevuto un prestito; il prestante, pertanto, ha un diritto di credito alla restituzione della somma mutuata ed alla percezione degli interessi pattuiti e non assume la qualità di socio.

natura giuridica: le obbligazioni sono titoli di credito, nominativi o al portatore, emessi in massa (cioè in serie), i quali incorporano un diritto di credito.

Caratteri

CC Autonomia: ogni possessore di obbligazioni ha verso la società un di-ritto autonomo rispetto a quello del primo acquirente e dei precedenti possessori.

CC Letteralità: la lettera del titolo è decisiva per tutto quanto riguarda il contenuto, i limiti, le modalità del diritto.

CC Astrattezza: l’assunzione, da parte della società, del debito obbli-gazionario può avvenire per qualsiasi causa, onde l’obbligazione è un atto astratto, giuridicamente distinto dal rapporto fondamen-tale per il quale ha luogo.

tipi

CC Obbligazioni di partecipazione: la misura dell’interesse degli ob-bli-gazionisti è integrata da una certa partecipazione agli utili di-stribuiti agli azionisti.

CC Obbligazioni parametrate: assicurano agli obbligazionisti un in-teresse ed un rimborso commisurato al prezzo di eventuali merci prodotte dall’attività economica esercitata dalla società.

CC Obbligazioni con diritto di opzione su azioni warrant: l’obbli-gazionista, pur rimanendo tale, ha diritto di opzione su azioni del-la stessa o di altra società.


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tipiCC Obbligazioni convertibili in azioni: l’obbligazionista può conver-

tire, entro un certo limite di tempo, le sue obbligazioni in azioni.

Differenze

Le azioni costituiscono parte del capitale sociale, che sarà distribuito ai soci allo scioglimento del-la società. Attribuiscono ai loro possessori la qualità di socio. Le obbligazioni, invece, rappresen-tano debiti pecuniari che la società assume verso terzi, dai quali ha ricevuto somme di danaro. At-tribuiscono ai loro possessori la qualità di creditori della società. Inoltre, danno diritto ad un inte-resse periodico fisso, che è indipendente dai risultati dell’esercizio sociale.Infine, non attribuiscono il diritto di partecipare alla gestione sociale e devono essere integralmen-te soddisfatte prima che si proceda a qualsiasi ripartizione del capitale fra i soci.

10.1 • Le obbligazioni convertibili in azioni

nozione: possono considerarsi figure intermedie fra le obbligazioni e le azioni. Esse svolgono la funzione di raccogliere danaro presso quanti non si sentirebbero allettati da un puro e semplice inve-stimento obbligazionario, ma, tuttavia, temono i rischi di un investimento azionario.

Differenze

Differiscono dalle comuni obbligazioni in quanto conferiscono, in via alternativa, il diritto al rim-borso, con i relativi interessi, del capitale prestato alla società oppure il diritto di sottoscrivere azioni e di diventare perciò solo socio.

Il rapporto sottostante all’obbligazione convertibile è dunque duplice:

— un mutuo dell’obbligazionista alla società;— un patto di opzione, avente per oggetto la novazione del rapporto di mutuo in rapporto di società.

Principi regolatori(art. 2420bis c.c.)

CC L’emissione di obbliga-zioni convertibili richie-de due de liberazioni

• La deliberazione di emissione, che deve determinare il rapporto di cam-bio con le azioni e le modalità della conversione.

• La deliberazione contestuale di au-mento del capitale sociale, per un ammontare corrispondente al valore no-minale delle obbligazioni convertibili.

CC Non si possono emettere obbligazioni convertibili se il capitale so-ciale non sia stato interamente versato.

CC Le obbligazioni convertibili di nuova emissione devono essere of-ferte in opzione agli azionisti già esistenti e ai possessori di obbli-gazioni convertibili precedentemente emesse.

CC Se, durante il periodo della conversione, la società aumenta il ca-pitale sociale con emissione di nuove azioni, agli obbligazionisti spet-ta, in concorso con i soci, il diritto di opzione sulla base del rappor-to di cambio.

CC Fino a quando non siano scaduti i termini fissati per la conversio-ne, la società non può deliberare né la riduzione del capitale esu-berante, né la modificazione delle disposizioni dell’atto costitutivo concernenti la ripartizione degli utili, salvo che ai possessori delle obbligazioni convertibili sia concessa la facoltà di esercitare il dirit-to di conversione nel termine di 30 giorni.


10.2 • La disciplina del prestito obbligazionario

Condizioni per l’emissione

CC Le obbligazioni non possono essere emesse per somma ecceden-te il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili secondo l’ultimo bilancio approvato (art. 2412 c.c.).

CC L’emissione di obbligazioni deve essere deliberata dagli ammini-stratori (art. 2410 c.c.); quella di obbligazioni convertibili dall’as-semblea straordinaria (art. 2420bis c.c.), ma è consentito che lo statuto deleghi tale facoltà agli amministratori fino ad un ammon-tare predefinito e per un periodo massimo di 5 anni dall’iscrizione della società nel Registro delle imprese (art. 2420ter c.c.).

Contenuto(art. 2414 c.c.)

CC La denominazione, l’oggetto e la sede della società, con l’indica-zione dell’Ufficio del Registro delle imprese presso il quale la so-cietà è iscritta.

CC Il capitale sociale e le riserve esistenti al momento dell’emissione.

CC La data della deliberazione di emissione e della sua iscrizione nel Registro.

CC L’ammontare complessivo delle obbligazioni emesse, il valore no-minale di ciascuna, i diritti attribuiti, il rendimento o i criteri per la sua determinazione e le modalità di pagamento e di rimborso.

CC Le garanzie da cui è assistita.

CC La data del rimborso del prestito e gli estremi dell’eventuale pro-spetto informativo.

Conseguenze della emissione

CC La società che ha emesso obbligazioni non può ridurre volontaria-mente il capitale sociale se, rispetto all’ammontare delle obbliga-zioni ancora in circolazione, il limite previsto per l’emissione delle obbligazioni stesse non risulta rispettato (art. 2413 c.c.).

CC In caso di riduzione obbligatoria del capitale sociale o di diminu-zione delle riserve per effetto di perdite, la società che ha emesso obbligazioni non può procedere alla distribuzione di utili fino a quan-do l’ammontare del capitale sociale, della riserva legale e delle ri-serve disponibili non eguagli la metà dell’ammontare delle obbli-gazioni ancora in circolazione (art. 2413, co. 2, c.c.).

10.3 • L’organizzazione degli obbligazionisti

Organi

CC Assemblea degl i obbli gazionisti; tale organo delibera in par-ticolare (art. 2415 c.c., modi f . da l D.Lgs. 91/2012)

• Sulla nomina e sulla revoca del rappre-sentante comune.

• Sulle modificazioni delle condizioni del prestito.

• Sulla proposta di amministrazione con-trollata e di concordato.

• Sulla costituzione di un fondo per le spe-se necessarie alla tutela degli interessi comuni e sul relativo rendiconto.

• Sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti.

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Organi

CC Rappresentante co-mune degli obbliga-zionisti, al qua le spet-ta (art. 2418 c.c.)

• Dare esecuzione alle deliberazioni dell’assemblea.

• Rappresentare gli obbligazionisti in giu-dizio.

• Rappresentare gli obbligazionisti nelle procedure concorsuali della società.

• Assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni ed all’assemblea dei soci.

• Tutelare gli interessi comuni degli obbli-gazionisti nei rapporti con la società.

In sintesi

Le obbligazioni sono debiti pecuniari che la società assume verso terzi dai quali ha ricevuto un prestito; colui che presta, pertanto, ha un diritto di credito alla restituzione della somma mutuata ed alla percezione degli interessi pattuiti e non assume la qualità di socio. Le obbligazioni posso-no essere nominative o al portatore.Per quanto riguarda l’organizzazione degli obbligazionisti ad essa provvedono due organi: l’as-semblea degli obbligazionisti ed il rappresentante comune degli obbligazionisti.Le obbligazioni convertibili in azioni, infine, possono considerarsi figure intermedie fra le obbli-gazioni e le azioni. Esse svolgono la funzione di raccogliere danaro presso quanti non si sentireb-bero allettati da un puro e semplice investimento obbligazionario, ma, tuttavia, temono i rischi di un investimento azionario.

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Capitolo 18 - L’assemblea dei soci • 99

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L’ASSEmBLEA DEI SOCI

1 generalità

1.1 • Nozione

L’assemblea è organo collegiale della s.p.a. e rappresenta la riunione dei soci, che avviene nei modi previsti dalla legge.

A tale organo sono attribuiti cospicui e determinanti poteri deliberativi, che comunque variano in relazione al modello di amministrazione e controllo adottato.

1.2 • Tipi di assemblea

Distinzioni

CC In base alla composizio-ne

CC Assemblea generale: alla quale intervengono tutti i soci.

CC Assemblee speciali: a cui intervengono particolari catego-rie di azionisti per deliberare su argomenti di loro interesse.

CC I n b a s e all’oggetto della delibe-razione

CC Assemblea ordi-naria nelle socie-tà prive del con-siglio di sorve-glianza (art. 2364 c.c.)

• Approva il bilancio annuale e delibe-ra sulla eventuale distribuzione degli utili.

• Provvede alla nomina degli altri orga-ni sociali, alla sostituzione dei loro membri, alla loro eventuale revoca.

• Determina il compenso di amministra-tori e sindaci, se non è stabilito dallo statuto.

• Delibera sull’eventuale esercizio dell’azione di responsabilità nei con-fronti di amministratori e sindaci.

• Delibera sugli altri oggetti attribuiti dal-la legge alla sua competenza e sulle autorizzazioni eventualmente richie-ste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori (ferma la re-sponsabilità di questi).

Capitolo18


DistinzioniCC In base all’og-

getto della deliberazione

CC Assemblea ordi-naria nelle socie-tà dotate di con-siglio di sorve-g l i a n z a ( a r t . 2364bis c.c.)

• Provvede alla nomina e all’eventua-le revoca dei consiglieri di sorve-glianza, ne determina il compenso e delibera sulla loro responsabilità.

• Provvede alla nomina del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

• Delibera sulla distribuzione degli utili.

• Delibera sulle modificazioni dello sta-tuto, se tale competenza per specifi-che modifiche non è attribuita ad al-tri organi sociali (art. 2365, co. 2, c.c.)

CC Assemblea straor-dinaria (art. 2365 c.c.)

• Delibera sull’emissione di obbliga-zioni convertibili in azioni (art. 2420bis c.c.).

• Delibera sulla nomina e sui poteri dei liquidatori.

• Delibera su ogni altra materia espres-samente attribuitagli dalla legge.

2 Convocazione

A norma dell’art. 2366 c.c., come modificato dal D.Lgs. 18-6-2012, n. 91 (Correttivo D.Lgs. 27/2010) con applicazione «alle assemblee il cui avviso di convocazione sia pubblicato dopo il 1° gennaio 2013» (art. 5 D.Lgs. cit.), la convocazione è demandata all’amministratore unico, al consiglio di ammini-strazione o al consiglio di gestione (nel sistema dualistico) nei casi previsti dalla legge. Tuttavia, in determinate ipotesi esiste un preciso obbligo di convocazione.

Convocazione obbligatoria

CC Per gli am-ministratori o il consiglio di gestione

• Almeno una volta l’anno per l’approvazione annuale del bilan-cio e la delibera sull’eventuale distribuzione degli utili.

• Per sostituire gli amministratori mancanti, se viene meno la maggioranza o se lo statuto prevede che la cessazione di al-cuni amministratori faccia cadere l’intero consiglio (art. 2386, co. 2 e 4, c.c.).

• Per l’integrazione del collegio sindacale (art. 2401 c.c.).

• Se il capitale sociale è diminuito di oltre 1/3 per gli opportuni provvedimenti (art. 2446, co. 1, c.c.).

• Se l’attivo patrimoniale è sceso al di sotto del limite legale mi-nimo consentito, per deliberare la reintegrazione del capitale o la trasformazione della società (art. 2447 c.c.).

• Quando la società ha conseguito l’oggetto sociale o lo stesso è divenuto impossibile: in tal caso, se l’assemblea non delibe-ra le opportune modifiche statutarie, si procederà allo sciogli-mento della società (art. 2484, n. 2, c.c.).

• Nei casi in cui sia stata accertata una causa di scioglimento della società, per la nomina dei liquidatori e le ulteriori deci-sioni in tema di liquidazione, salvo che lo statuto non dispon-ga diversamente (art. 2487 c.c.).


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CC Per gli am-ministratori o il consi-glio di ge-stione

• Nei casi in cui, nel procedimento di liquidazione delle azioni del socio recedente, la società non possa procedere all’acqui-sto per mancanza di utili e riserve disponibili: l’assemblea do-vrà deliberare la riduzione del capitale sociale ovvero lo scio-glimento della società (art. 2437quater c.c.).

• Se lo chiedono tanti soci che rappresentino almeno il ventesi-mo del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mer-cato del capitale di rischio e il decimo del capitale sociale nel-le altre, o la minore percentuale prevista dallo statuto (art. 2367 c.c., modif. dal D.Lgs. 27/2010).

CC Per i sindaci o il consi-glio di sor-veglianza

• In caso di omissione o ingiustificato ritardo delle convocazio-ni obbligatorie da parte degli amministratori o del consiglio di gestione (art. 2406 c.c.).

• In caso di gravi irregolarità degli amministratori (eventualmen-te rilevate su denunzia dei soci ai sensi dell’art. 2408 c.c.) che comportano urgente necessità di provvedere (art. 2406 c.c.).

• Se vengano a mancare tutti gli amministratori, per la sostitu-zione di essi (art. 2386 c.c.).


CC Per il tribu-nale

• Se tanti soci che rappresentino almeno un ventesimo del ca-pitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il decimo del capitale sociale nelle altre (o la minore percentuale prevista dallo statuto) abbiano chiesto la convocazione e nessuno vi abbia provveduto (art. 2367 c.c.).

• Nei casi di omessa convocazione da parte degli amministra-tori per la nomina dei liquidatori e le altre delibere concernen-ti la liquidazione, su istanza di singoli soci o amministratori ov-vero dei sindaci (art. 2487, co. 2, c.c.).

Il Tribunale, inoltre, nell’ambito dell’attività di ispezione su denunzia di gravi irregolarità da parte dei soci, se accerta che le violazioni denunziate sussistono, può convocare l’assemblea per le neces-sarie deliberazioni (es.: nomina di amministratori e sindaci di adeguata professionalità).

Formalità della convoca-zione (art. 2366 c.c., mo-dif. dal D.Lgs. 91/2012)

CC L’avviso di con-vocazione deve contenere

• L’indicazione del giorno, del luogo e dell’ora dell’adunanza.

• L’«ordine del giorno», ossia l’elenco sintetico, ma chiaro e preciso, delle materie da trattare.

CC L’avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubbli-ca o in un quotidiano indicato nello statuto almeno 15 giorni prima di quel-lo fissato per l’assemblea.

CC Nelle società con azioni quotate, a seguito dell’intervento del D.Lgs. 27/2010 è previsto che l’assemblea è convocata mediante pubblicazio-ne del relativo avviso sul sito internet della società, nonché con altre mo-dalità determinate dalla Consob con regolamento.


Assemblea totalitaria

CC È l’assemblea riunitasi anche senza preventivo avviso e regolare convo-cazione.

CC È valida purché sia rappresentato l’intero capitale sociale e partecipi la maggioranza dei componenti gli organi di amministrazione e controllo (le deliberazioni assunte dovranno essere tempestivamente comunicate ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti).

CC Ciascuno degli intervenuti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali dichiari di non ritenersi sufficientemente informato (art. 2366, co. 3, c.c.

3 Costituzione dell’assemblea: intervento, votazione e rappresen-tanza

3.1 • Quorum costitutivi e deliberativi

Ai fini della regolare costituzione dell’assemblea e della validità delle relative deliberazioni, sono necessari determinati quorum.

Differenze

Quorum costitutivo: è l’aliquota di capitale sociale che deve essere rappresentato in assemblea perché questa possa ritenersi validamente costituita.Se i soci partecipanti all’assemblea non rappresentano complessivamente la parte di capitale ri-chiesta per la regolare costituzione dell’assemblea, questa, salvo che nell’avviso fosse fissato an-che il giorno per la seconda convocazione (che non può essere lo stesso fissato per la prima), deve essere convocata nuovamente entro 30 giorni dalla data della prima, con avviso da pubblicarsi al-meno otto giorni prima di quello fissato per l’assemblea (art. 2369 c.c.).Quorum deliberativo: è la percentuale di voti favorevoli che la delibera assembleare deve otte-nere per ritenersi approvata; il calcolo della percentuale può essere riferito al capitale sociale rap-presentato in assemblea (es.: l’assemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta del capitale presente in aula) o all’intero capitale della società (es.: l’assemblea straordinaria in prima convo-cazione delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale).

Per l’assemblea ordinaria i quorum variano nel seguen-te modo

CC Prima convocazione

• quorum costitutivo: quando è rap-presentata almeno 1/2 del capitale sociale.

• quorum deliberativo: maggioranza assoluta delle azioni con diritto di voto intervenute in assemblea (numero di voti superiore alla metà), salvo diver-sa volontà dell’atto costitutivo.

CC Seconda convocazione

• non è richiesto un quorum costitu-tivo, per cui può deliberare qualun-que sia la quota di capitale interve-nuto.

• quorum deliberativo: maggioran-za assoluta delle azioni intervenute.


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Quanto all’assemblea stra-ordinaria

CC Prima convocazione

• Non è richiesto un quorum costitu-tivo, ma si ricava indirettamente dal quorum deliberativo, essendo que-sto rappresentato da quote dell’inte-ro capitale con diritto di voto (e non dal solo capitale intervenuto).

• Quorum deliberativo: voto favore-vole di più della metà del capitale sociale, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo.

CC Seconda convocazione • Quorum costitutivo: quando è rap-presentato oltre 1/3 del capitale so-ciale.

• Quorum deliberativo: voto favore-vole di almeno 2/3 del capitale rap-presentato in assemblea.

Resta ferma, peraltro, la possibilità di prevedere, per disposto statutario, maggioranze più elevate, ad esclusione delle delibere di approvazione del bilancio e di nomina e revoca delle cariche sociali.

In deroga alla regola generale, anche in seconda convocazione è richiesto il voto favorevole di più di 1/3 del capitale sociale per le deliberazioni concernenti: 1) il cambiamento dell’oggetto sociale; 2) la trasformazione della società; 3) lo scioglimento anticipato dell’ente; 4) la proroga della società; 5) la revoca dello stato di liquidazione; 6) il trasferimento della sede sociale all’estero; 7) la emissio-ne delle azioni di cui al secondo comma dell’art. 2351 c.c.

3.2 • Intervento e rappresentanza

L’art. 2370 c.c., come modificato dal D.Lgs. 27/2010, prevede espressamente che «possono in-tervenire in assemblea coloro ai quali spetta il diritto di voto».

Legittimati, inoltre, ad intervenire in assemblea sono gli amministratori ed i sindaci.A norma dell’art. 2372 c.c., come modif. dal D.Lgs. 27/2010, coloro ai quali spetta il diritto di voto

possono farsi rappresentare nell’assemblea salvo che, nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e nelle società cooperative, lo statuto disponga diversamente. La rappresentan-za deve essere conferita per iscritto ed i relativi documenti devono essere conservati dalla società.

Nelle società con azioni quotate, il D.Lgs. 27/2010 e successivo D.Lgs. 91/2012 (Correttivo D.Lgs. 27/2010), per facilitare la partecipazione alle assemblee, hanno modificato la disciplina della rappresentanza ed ha semplificato quella della sollecitazione delle deleghe. Le principali novità sono le seguenti:

— è stato abrogato il divieto che finora ha impedito agli amministratori e agli organi di controllo del-la società di rappresentare i soci in assemblea. Questi, infatti, lo potranno fare, ma rendendo espli-citi i loro conflitti di interesse e purchè vi siano specifiche istruzioni di voto per ciascuna delibera in relazione alla quale il rappresentante dovrà votare per conto del socio. In seguito alle modifi-che introdotte dal D.Lgs. 91/2012, non si applica l’art. 1711, co. 2, c.c.;

— è stato abolito il divieto per il delegato di farsi portatore di un numero di deleghe superiore a de-terminate soglie minime fissate in relazione al capitale sociale;

— colui al quale spetta il diritto di voto può indicare un unico rappresentante per ciascuna assemblea, ma può anche delegare un rappresentante diverso per ciascuno dei conti allo stesso intestati;

— le società con azioni quotate, salvo che lo statuto disponga diversamente, designano per ciascu-na assemblea un soggetto al quale i soci possono conferire, entro la fine del secondo giorno di mercato aperto precedentre la data fissata per l’assemblea in prima o unica convocazione, una delega con istruzione di voto su tutte o alcune delle proposte all’ordine del giorno. La delega ha


effetto per le sole proposte in relazione alle quali siano conferite istruzioni di voto (art. 135unde-cies D.Lgs. 58/1998, modif. dal D.Lgs. 91/2012).

Lo statuto, inoltre, può consentire l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazio-ne ovvero l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica.

3.3 • Discussione e votazione

Se l’assemblea è regolarmente costituita, si procede a discutere l’ordine del giorno. I soci inter-venuti che riuniscono 1/3 del capitale rappresentato nell’assemblea, se dichiarano di non essere suf-ficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione, possono chiedere il rinvio dell’adunanza a non oltre 5 giorni (art. 2374 c.c.).

Dopo la discussione si passa alla votazione, che può avvenire con qualunque sistema (alzata di mano, appello nominale etc.) anche per corrispondenza, se lo statuto lo prevede.

La deliberazione approvata con il voto determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile qualora possa recarle un danno. I risultati della votazione sono proclamati dal presidente.

Le deliberazioni assembleari sono immediatamente efficaci ed eseguibili; sono previsti, però, casi di deliberazioni la cui efficacia è subordinata al verificarsi di determinate condizioni:

— le deliberazioni che pregiudicano i diritti di una categoria di azioni o di strumenti finanziari che con-feriscono diritti amministrativi: debbono essere approvate anche dall’assemblea speciale dei soci della categoria interessata (art. 2376 c.c.);

— le deliberazioni di riduzione del capitale sociale: possono essere eseguite soltanto dopo 90 gior-ni dall’iscrizione nel Registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore socia-le anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione;

— le deliberazioni di revoca dei sindaci e dei membri del consiglio di sorveglianza: devono essere approvate con decreto del Tribunale, sentito l’interessato (art. 2400 c.c.);

— le deliberazioni di revoca dello stato di liquidazione: hanno effetto solo dopo 60 giorni dall’iscrizio-ne nel Registro delle imprese (purché entro tale temine i creditori anteriori all’iscrizione non ab-biano fatto opposizione), salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso;

— le deliberazioni di trasformazione: hanno effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari per la stessa previsti (art. 2500 c.c.), salvo il caso di trasformazione eterogenea, la cui deliberazione ha effetto dopo 60 giorni (durante il quale temine i creditori possono fare opposizione) salvo che con-sti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso (art. 2500no-vies c.c.);

— le deliberazioni di fusione e di scissione: possono essere attuate solo dopo 60 giorni dalla iscri-zione nell’ufficio del Registro delle imprese (art. 2503 c.c.).

4 Invalidità delle delibere e loro impugnativa

4.1 • Annullamento delle delibere assembleari

Cause

CC Non conformità alla legge (art. 2377 c.c.).

CC Non conformità allo statuto (art. 2377 c.c.).

CC Per espressa previsione di legge le deliberazioni non possono essere an-nullate (art. 2377 c.c.)

• Per la partecipazione di non legittimati, se questa non è stata determinante per il rag-giungimento del quorum costitutivo.

• Per l’invalidità o l’errato conteggio di singoli voti non determinanti il quorum deliberativo.

• Per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale, purché siano certi il contenuto, gli effetti e la va-lidità della deliberazione.


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Cause

CC Voto determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società, qualora la deliberazione pos-sa recarle danno (art. 2373 c.c.).

CC Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: voto de-terminante dei possessori delle azioni cui si riferisce un patto parasocia-le non dichiarato all’apertura dell’assemblea (art. 2341ter c.c.).

Soggetti legittimatiall’impugnazione

CC Gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale.

CC I soci assenti, dissenzienti od astenuti, che posseggano, anche congiunta-mente, tante azioni con diritto di voto nella deliberazione di cui si tratta da rappresentare il 5 per cento del capitale sociale o l’1 per mille nelle socie-tà che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (tale percentuale deve esistere al momento dell’impugnazione e durante tutto il procedimento).

I soci che non rappresentano una parte di capitale sociale sufficiente e quelli che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre l’impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto.

Procedimento di impu-gnazione e conseguenze (art. 2378 c.c.)

CC L’impugnazione o la domanda di risarcimento del danno devono essere proposte nel termine di 90 giorni dalla data della delibera-zione o dall’iscrizione o deposito presso l’ufficio del registro delle imprese, se soggetta a tali adempimenti.

CC L’impugnazione è proposta con atto di citazione davanti al Tribu-nale del luogo dove la società ha sede.

CC Il Tribunale, sentiti gli amministratori ed i sindaci, valuta l’opportu-nità di sospendere la delibera comparando il pregiudizio che subi-rebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la so-cietà dalla sospensione.

CC Tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche se proposte separatamente, devono essere trattate insieme e de-cise con unica sentenza.

CC L’annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la de-liberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità del-la legge e dello statuto. Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sul-la base della deliberazione sostituita.

CC L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consi-glio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti. Sono sal-vi i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti di esecu-zione della deliberazione.

4.2 • Nullità delle delibere assembleari

Principi regolatori

CC La nullità della deliberazione non può essere dichiarata, se la stes-sa viene sostituita con altra presa in conformità della legge e del-lo statuto. Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.

CC La declaratoria della nullità della deliberazione ha effetto nei con-fronti di tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sor-veglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti prov-vedimenti. Sono salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti di esecuzione della deliberazione.


Cause (art. 2379 c.c.)

CC Mancata convocazio-ne dell’assemblea

• Non ricorre nel caso d’irregolarità del-l’avviso proveniente dall’organo di am-ministrazione o di controllo della socie-tà ed idoneo ad avvertire tempestiva-mente della convocazione e della data dell’assemblea chi ha il diritto di interve-nire.

• Il successivo assenso allo svolgimento dell’assemblea da parte di chi è legitti-mato all’impugnazione sana la nullità (art. 2379bis c.c.).

CC Mancanza del verba-le

• Non ricorre se il verbale contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell’assem-blea o del consiglio d’amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segre-tario o dal notaio.

• L’invalidità viene sanata dalla verbaliz-zazione eseguita prima dell’assemblea successiva. Sono salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la delibe-razione (art. 2379bis c.c.).

CC Impossibilità o illiceità dell’oggetto.

CC Modifiche dell’oggetto sociale con previsione di attività illecite o im-possibili. Tali deliberazioni sono impugnabili senza limiti di tempo.

Legittimazione(art. 2379 c.c.)

CC Chiunque vi abbia interesse.

CC L’invalidità può essere rilevata d’ufficio.

CC Per impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui il revisore non ha formulato rilievi: almeno il 5% del capitale socia-le (art. 2434bis c.c.).

Limiti temporali

CC L’impugnazione deve essere proposta entro 3 anni dalla iscrizio-ne o deposito nel Registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o, se non vi è soggetta, dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea (art. 2379 c.c.).

CC Le deliberazioni che comportano modifiche dell’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili sono impugnabili senza li-miti di tempo (art. 2379 c.c.).

CC Le deliberazioni concernenti l’aumento di capitale, la riduzione vo-lontaria del capitale o l’emissione di obbligazioni devono essere impugnate entro 180 giorni dall’iscrizione della deliberazione nel Registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, en-tro 90 giorni dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita (art. 2379ter c.c.).


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Limiti temporali

CC Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non può essere pronunciata l’invalidità della deliberazione di au-mento del capitale dopo che sia stata iscritta nel Registro delle im-prese l’attestazione che l’aumento è stato anche parzialmente ese-guito, e l’invalidità della deliberazione di riduzione volontaria del capitale o della deliberazione di emissione delle obbligazioni dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita (art. 2379ter c.c.).

CC Le deliberazioni di approvazione del bilancio non possono essere impugnate dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo (art. 2434bis c.c.).

In sintesi

L’assemblea è l’organo deliberativo interno della società e, pertanto, rappresenta la riunione dei soci, dei quali manifesta la volontà all’esterno.Si distinguono vari tipi di assemblee: in base alla composizione si distingue tra assemblea gene-rale, alla quale intervengono tutti i soci, e assemblea speciale, ove intervengono solo alcune cate-gorie di azionisti (es.: possessori di azioni privilegiate); in base all’oggetto della deliberazione si distingue fra assemblea ordinaria, convocata almeno una volta all’anno e che delibera sulla gestio-ne normale della società, e assemblea straordinaria, che delibera su argomenti particolari: modi-ficazioni dell’atto costitutivo, nomina, sostituzione e poteri dei liquidatori (artt. 2364-2365 c.c.).Ai fini della regolare costituzione dell’assemblea ordinaria la legge richiede un determinato «quo-rum», ossia l’intervento di soci che rappresentino determinate quote del capitale sociale. Alle as-semblee possono intervenire solo coloro cui spetta il diritto di voto (art. 2370, modif. dal D.Lgs. 27/2010).A norma dell’articolo 2372, come modif. dal D.Lgs. 27/2010, coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare in assemblea salvo che, nelle società che non fanno ricorso al mer-cato del capitale di rischio e nelle società cooperative, lo statuto non disponga diversamente.L’art. 135undecies del D.Lgs. 58/1998, introdotto dal D.Lgs. 27/2010 e modificato dal D.Lgs. 91/2012, prevede che le società con azioni quotate, salvo diversa disposizione statutaria, designa-no per ciascuna assemblea un soggetto al quale i soci possono conferire una delega con istruzio-ne di voto su tutte o alcune delle proposte all’ordine del giorno. La delega ha effetto per le sole pro-poste in relazione alle quali siano conferite istruzioni di voto.Se l’assemblea è regolarmente costituita, si procede alla discussione dell’ordine del giorno.Dopo la discussione si passa alla votazione, che può avvenire con qualunque sistema (alzata di mano, appello nominale etc.).È annullabile, a norma dell’art. 2377 c.c., la delibera apportata con il voto determinante di colui che, per l’oggetto in discussione, è in conflitto di interessi con la società, qualora ne derivi un danno (anche solo potenziale alla società - art. 2373, come modif. dal D.Lgs. 27/2010).Le maggioranze per l’approvazione delle deliberazioni sono determinate dalla legge (artt. 2368-2369 c.c.).I risultati della votazione sono proclamati dal presidente, ai sensi dell’art. 2371 c.c.

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Capitolo 19 - L’attività amministrativa e di controllo • 109

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L’AttIVItà AmmInIStRAtIVA E DI COntROLLO

1 generalità

Con la riforma del diritto societario, il legislatore ha apportato una profonda innovazione in tema di amministrazione e controllo di società, prevedendo tre diversi sistemi fra i quali i soci possono scegliere: la previsione è di regola contenuta nello statuto; la scelta tuttavia può essere modificata successivamente e tale variazione avrà effetto dalla data dell’assemblea convocata per l’approvazio-ne del bilancio dell’esercizio successivo.

modelli di amministrazione e controllo

CC Sistema cd. tradizionale: è basato su un organo amministrativo (consiglio di amministrazione o amministratore unico) controllato da un collegio sindacale e da un revisore esterno (persona fisica o società di revisione). Si applica se lo statuto non stabilisce diver-samente.

CC Sistema dualistico: è basato su un consiglio di gestione control-lata da un consiglio di sorveglianza.

CC Sistema monistico: è basato su un consiglio di amministrazione che al suo interno provvede a nominare un comitato di controllo.

2 Il sistema tradizionale di amministrazione e controllo

È il sistema di base, che si applica ogni qualvolta lo statuto non stabilisce diversamente, ed è fon-dato sulla tradizionale distinzione tra organo di gestione (gli amministratori) e organo di controllo.

L’art. 2380bis c.c. sancisce che la gestione di impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Il numero degli ammi-nistratori della società deve essere indicato nell’atto costitutivo e l’organo amministrativo può essere costituito da un amministratore unico o da più amministratori, che costituiscono il consiglio di am-ministrazione (C.d.A.). Possono essere nominati amministratori tanto i soci che persone estranee alla società: in ogni caso deve trattarsi necessariamente di persone fisiche.

Organi

CC Amministratori.

CC Collegio sindacale.

CC Soggetto incaricato della revisione legale dei conti.

3 gli amministratori

3.1 • Generalità e nozione

Gli amministratori costituiscono l’organo cui è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa so-ciale nonché la rappresentanza generale per tutti gli atti compiuti in nome della società.

Capitolo19


Requisiti e nomina

CC Gli amministratori possono anche essere non soci (art. 2380bis, co. 2, c.c.).

CC Non possono essere nominati e se nominati decadono: il fallito, l’inter-detto, l’inabilitato, il condannato a pena che comporta l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici (art. 2382 c.c.).

CC Lo statuto può richiedere particolari requisiti di onorabilità, professio-nalità, indipendenza (art. 2387 c.c.).

CC Il numero è normalmente indicato nello statuto, in mancanza la deter-minazione spetta all’assemblea (art. 2380bis, co. 4, c.c.).

CC Gli amministratori vengono nominati dall’assemblea (eccezion fatta per i primi, nominati nell’atto costitutivo) per un periodo massimo di 3 anni e sono rieleggibili, salvo che lo statuto disponga diversamente (art. 2383 c.c.).

CC Entro 30 giorni dalla nomina, devono chiederne l’iscrizione nel Regi-stro delle imprese, indicando i dati personali ed i poteri di rappresen-tanza congiunta o disgiunta.

Revoca, cessazionee sostituzione

CC Gli amministratori possono essere revocati in qualsiasi momento, sal-vo il risarcimento dei danni in mancanza di giusta causa (art. 2383, co. 3, c.c.).

CC La rinunzia ha effetto dalla comunicazione (scritta) al Presidente del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale, se rimane in ca-rica la maggioranza degli amministratori, o dalla ricostituzione della maggioranza (art. 2385 c.c.).

CC La cessazione per scadenza del termine ha effetto dalla nomina dei nuovi amministratori (art. 2385 c.c.).

CC La cessazione deve essere iscritta entro 30 giorni nel Registro delle imprese a cura del collegio sindacale (art. 2385 c.c.).

CC Salvo diversa previsione dello statuto, se vengono a mancare alcuni amministratori, gli altri provvedono alla sostituzione (sistema della co-optazione) se rimane in carica la maggioranza nominata dall’assem-blea, altrimenti deve essere convocata l’assemblea per la sostituzio-ne (art. 2386 c.c.).

3.2 • Funzioni

Funzioni

CC Hanno la gestione esclusiva dell’impresa sociale.

CC Compiono tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

CC Deliberano sulla gestione sociale.

CC Convocano l’assemblea e ne fissano l’ordine del giorno.

CC Redigono il bilancio annuale da presentare per l’approvazione all’as-semblea (art. 2423 c.c.).

CC Danno esecuzione alla volontà sociale espressa dall’assemblea.

CC Curano la tenuta dei libri contabili (art. 2421 c.c.).

CC Vigilano sull’andamento generale della gestione sociale.

CC Rappresentano la società nei rapporti con i terzi e in giudizio.

CC Redigono una relazione sulla situazione della società e sull’andamento della gestione, i cui criteri sono dettagliamente esposti nell’art. 2428 c.c.


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Gli amministratori hanno diritto alla remunerazione (art. 2389 c.c.).In considerazione della delicatezza dell’incarico loro affidato, la legge impone agli amministratori il

divieto di concorrenza. Questi non possono, infatti, diventare soci con responsabilità illimitata in socie-tà concorrenti, né esercitare attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea. All’inosservanza di tale di-vieto segue la responsabilità per i danni arrecati e può seguire la revoca dall’ufficio (art. 2390 c.c.).

L’attività concorrenziale, comunque, può essere autorizzata dall’assemblea.L’amministratore, inoltre, deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni

interesse che abbia, per conto proprio o di terzi, in una determinata operazione della società, e deve astenersi dal compiere l’operazione, incaricando della stessa l’organo collegiale, il quale dovrà ade-guatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione; qualora si tratti, inve-ce, di amministratore unico, egli deve dare notizia del potenziale conflitto di interesse anche alla pri-ma assemblea utile.

Le deliberazioni adottate con il voto determinante dell’amministratore interessato, qualora possa-no recare danno alla società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindaca-le, salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede.

3.3 • Possibile articolazione dell’organo amministrativo

In caso di pluralità di amministratori, questi costituiscono il cd. consiglio di amministrazione (C.d.A.).

Principi regolatori

CC Il presidente del consiglio è nominato dall’assemblea o, in man-canza, dal consiglio medesimo (art. 2380bis, co. 5, c.c.).

CC Il consiglio agisce collegialmente e delibera a maggioranza asso-luta dei presenti (art. 2388 c.c.).

CC Ogni funzione che la legge rimette «agli amministratori» deve es-sere intesa come funzione del consiglio di amministrazione quale organo collegiale.

CC Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il C.d.A. può de-legare alcune delle proprie funzioni creando degli ulterio-ri organi amministrativi

• Il comitato esecutivo (orga-no collegiale, che prende le proprie decisioni in riunioni ap-positamente convocate).

• Gli amministratori delegati (organi individuali, svincolati dal metodo collegiale, ai quali l’atto di nomina può consenti-re di agire congiuntamente o disgiuntamente).

CC Non possono essere delegate le funzioni relative a

• La redazione del bilancio.

• L’aumento del capitale sociale.

• Il potere di convocare l’assem-blea in caso di perdite oltre il terzo del capitale sociale.

• L’emissione di obbligazioni convertibili.

• La redazione del progetto di fu-sione e scissione.


3.4 • Responsabilità degli amministratori

Responsabilità contrat-tuale verso la società

CC Gli amministratori sono responsabili solidalmente verso la società se non adempiono ai doveri loro imposti dalla legge o dall’atto costituti-vo con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro spe-cifiche competenze (art. 2392 c.c.).

CC La responsabilità solidale degli amministratori non sorge nel caso di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

CC È esonerato da responsabilità l’amministratore qualora (esente da colpa) faccia annotare nel libro delle deliberazioni il suo dissenso, dandone comunicazione scritta al collegio sindacale.

CC I l procedimento per l’azione contrattuale di responsabilità (art. 2393 c.c.) prevede la

• Deliberazione: l’azione è deliberata dall’assemblea ordinaria ed è inclusa «ex lege» nell’ordine del giorno quando è in discussione il bilancio. La legge per la tutela del risparmio (L. 262/2005) ha pre-visto che l’azione sociale di responsabi-lità possa essere deliberata anche dal collegio sindacale, a maggioranza dei 2/3 dei suoi membri (art. 2393, 3° co. c.c.).

• Revoca degli amministratori: conse-gue di diritto alla deliberazione di respon-sabilità soltanto se questa è approvata col voto favorevole di 1/5 del capitale so-ciale e in tal caso è la stessa assemblea a provvedere alla loro sostituzione.

• Rinunzia all’azione di responsabilità: è subordinata ad una espressa delibe-razione in tal senso dell’assemblea ed alla condizione che i voti contrari non rag-giungano 1/5 (o la diversa percentuale indicata dallo statuto, comunque non su-periore ad 1/3) del capitale sociale o 1/20 nelle società che fanno ricorso al merca-to del capitale di rischio.

CC L’azione sociale può essere esercitata anche da tanti soci che rap-presentino almeno 1/5 (o la diversa percentuale indicata dallo statu-to, comunque non superiore ad 1/3) del capitale sociale, oppure 1/40 nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (quest’ultima soglia di rilevanza è così stata ridotta dalla L. 262/2005) o la minore percentuale indicata dallo statuto, i quali nominano, per l’azione stessa e il compimento degli atti conseguenti, un rappresen-tante comune (art. 2393bis c.c.).

CC L’azione sociale, in caso di procedure concorsuali, viene esercitata dal curatore fallimentare, dal commissario liquidatore o dal commis-sario giudiziale (art. 2394bis c.c.).


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Responsabilità contrat-tuale verso i creditori so-ciali

CC Sussiste per la inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazio-ne dell’integrità del patrimonio sociale.

CC Presupposto necessario per l’esercizio dell’azione è l’insufficienza del patrimonio sociale (all’atto dell’escussione) al soddisfacimento dei creditori sociali.

CC Legittimati all’azione di responsabilità sono

• I creditori sociali.

• Il curatore fallimentare, il commissario li-quidatore o il commissario straordinario.

Responsabilità extracon-trattuale verso singoli soci e terzi

CC Questa responsabilità sussiste, con le conseguenti azioni, quando singoli soci o terzi, indipendentemente dalla qualità di creditori socia-li, siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi com-messi dagli amministratori (art. 2395 c.c.).

Osservazioni

Viene identificato quale amministratore di fatto colui che, pur privo di una formale investitura dell’atto costitutivo o dell’assemblea, si inserisce nella gestione sociale come se fosse un ammini-stratore.Il problema più rilevante connesso a tale figura è quello di accertare quali siano le responsabilità di un amministratore di fatto e se, in pratica, possano applicarsi ad esso le norme dettate in mate-ria per gli amministratori.In dottrina le opinioni sono discordi: alcuni sostengono la possibilità di estensione della disciplina della responsabilità degli amministratori, sul rilievo che la maggior parte di tale disciplina attiene al corretto esercizio dell’attività di gestione in quanto tale, quale che sia la veste formale del sogget-to che la compie; altri, invece, riconducono l’amministratore di fatto al direttore generale.

4 Il collegio sindacale

generalità: nell’ambito del sistema tradizionale, la funzione di controllo interno nella s.p.a. è affi-data al collegio sindacale, che svolge prevalentemente funzioni di vigilanza della gestione sociale al fine di assicurare il rispetto della legge e dell’atto costitutivo.

Il D.Lgs. 27-1-2010, n. 39 ha sostituito l’art. 2409bis c.c. relativo alla revisione legale dei conti nella s.p.a., prevedendo che in tali società sia un revisore esterno (persona fisica o società di revisio-ne) ad esercitare la revisione, mentre se non vi è l’obbligo della redazione del bilancio consolidato, queste possono decidere di affidare la revisione al collegio sindacale. In tal caso i sindaci devono es-sere iscritti al registro (v. par. 5).

Requisiti e nomina:

— Il collegio sindacale è composto da 3 o 5 membri, soci o non soci, oltre a 2 supplenti (art. 2397, co. 1, c.c.).

— Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nell’ap-posito registro (art. 2397, modif. dal D.Lgs. 39/2010).

— Non possono essere nominati e se nominati decadono: il fallito, l’interdetto, l’inabilitato, il condan-nato a pena che comporta l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici.

— I sindaci devono, inoltre, possedere una posizione di indipendenza rispetto agli amministratori e rispetto alla società.

— Lo statuto può prevedere ulteriori cause di ineleggibilità, incompatibilità e decadenza (art. 2399 c.c.).


— Anche i sindaci, come gli amministratori, vengono nominati dall’assemblea (eccezion fatta per i primi, nominati nell’atto costitutivo) e restano in carica per tre esercizi.

— Prima dell’accettazione dell’incarico, i sindaci devono informare l’assemblea di eventuali incarichi di am-ministrazione e di controllo ricoperti in altre società (art. 2400, 4° comma c.c., aggiunto ex L. 262/2005).

— Entro 30 giorni gli amministratori devono chiedere l’iscrizione nel Registro delle imprese della no-mina dei sindaci, di cui devono essere indicati i dati personali, nonché della cessazione degli stes-si dalla carica (art. 2400 c.c.).

La disciplina dell’organo di controllo nelle s.p.a. è stata protagonista di una tormentata riforma ne-gli ultimi mesi. Il D.L. 5/2012 (Decreto semplificazioni) conv. in L. 35/2012 ha abrogato il 3° comma dell’art. 2397 c.c. che era stato introdotto dalla L. 183/2011 (Legge di stabilità per il 2012) il quale con-sentiva la previsione del sindaco unico negli statuti di s.p.a. aventi ricavi o patrimonio netto inferiori ad un milione di euro. Con il decreto semplificazioni, invece, è stato reintrodotto l’obbligo del collegio sin-dacale pluripersonale in tutte le s.p.a., a prescindere da qualsiasi soglia dimensionale, ripristinando-si quindi l’organo di controllo collegiale anche per quelle società che non superano i limiti dimen-sionali entro i quali è possibile la redazione del bilancio in forma abbreviata.

Cessazione

CC Morte.

CC Scadenza del termine.

CC Dimissioni.

CC Decadenza

• Al sopraggiungere di cause di ineleggi-bilità e decadenza previste dalla legge o dallo statuto.

• Assenza ingiustificata a 2 riunioni del collegio sindacale nello stesso eserci-zio sociale (art. 2404, co. 2, c.c.).

• Immotivata assenza ad un’assemblea sociale o a due riunioni consecutive del consiglio di amministrazione o del co-mitato esecutivo (art. 2405, co. 2, c.c.).

• Cancellazione o sospensione dal regi-stro dei revisori (2399, co. 2, c.c.).

CC Revoca: ammessa solo per giusta causa, deve essere approvata con decreto dal Tribunale, sentito l’interessato (art. 2400 c.c.).

Quando nell’espletamento del proprio incarico, o nel corso delle indagini promosse a seguito del-la denunzia sporta dai soci ai sensi dell’art. 2408 c.c., rileva fatti censurabili di rilevante gravità su cui vi sia urgenza di provvedere, il collegio sindacale può convocare l’assemblea, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione.

Il collegio sindacale e i soggetti incaricati della revisione legale dei conti si scambiano tempesti-vamente le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti (art. 2409septies c.c.).

Responsabilità dei sindaci

CC Nell’adempimento dei loro doveri i sindaci devono usare la profes-sionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico.

CC Sono responsabili, anche penalmente, della verità delle loro atte-stazioni (artt. 2407 co. 1, 2621 e 2622 c.c.); della omessa convo-cazione dell’assemblea dei soci nei casi previsti dalla legge; della commissione o della omissione di atti, in violazione degli obblighi del proprio ufficio in cambio di utilità (art. 2635 c.c.); delle attività volte ad ostacolare l’esercizio delle funzioni delle autorità pubbli-che di vigilanza (art. 2638 c.c.).


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Responsabilità dei sindaci

CC I sindaci, inoltre, sono solidalmente responsabili con gli ammi-nistratori per i fatti e le omissioni da questi ultimi compiuti, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in con-formità degli obblighi della loro carica (art. 2407, co. 2, c.c.).

CC Nei casi in cui risulti menomata l’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità sussiste anche nei confronti dei creditori sociali: essa, però, non si estende al sindaco dissenziente ed immune da colpa, qualora il dissenso risulti ritualmente verbalizzato.

CC Le azioni di responsabilità previste per i sindaci sono le stesse di quelle previste per gli amministratori (per il richiamo formulato dall’art. 2407, u.c., c.c.).

5 La revisione legale dei conti

L’attività di revisione legale dei conti concerne essenzialmente la verifica, nel corso dell’esercizio, della regolare tenuta della contabilità sociale e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scrit-ture contabili, attività che si traduce in una relazione con la quale viene espresso un giudizio sul bi-lancio e sulla sua idoneità a rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e il risultato economico dell’esercizio.

Le norme sulla revisione contabile contenute nel codice civile e nel D.Lgs. 58/1998 (TUF) sono state traslate nel D.Lgs. 27-1-2010, n. 39 (di recepimento della direttiva 2006/43/CE) che ha introdot-to rilevanti modifiche di carattere formale e sostanziale. Le nuove disposizioni incidono su tutte le ti-pologie societarie e viene meno la classica distinzione tra società quotate, la cui disciplina della revi-sione era contenuta nel TUF e società non quotate, la cui disciplina della revisione era contenuta nel codice civile.

Innanzitutto, il termine «controllo contabile» è stato sostituito da quello di «revisione legale dei conti» e sono stati sostituiti gli articoli 2409bis e 2477 c.c. relativi alla revisione legale dei conti nelle s.p.a. e s.r.l.

Nelle società per azioni e in accomandita per azioni la revisione legale sarà affidata ordinaria-mente ad un soggetto esterno (persona fisica o società) purchè iscritto all’apposito registro.

Tuttavia, se espressamente previsto dall’atto costitutivo, la revisione legale può essere affidata al collegio sindacale (in alternativa a revisori esterni), ma in tal caso tutti i sindaci devono essere iscritti al registro e, comunque, questa soluzione non è praticabile se la società è tenuta a redigere il bi-lancio consolidato. È scomparsa ogni distinzione tra revisore persona fisica e società di revisione e, salvo un periodo transitorio, scomparirà l’albo speciale delle società di revisione tenuto dalla Consob.

Nel caso di società che adottano il sistema monistico o dualistico, la revisione deve essere sempre effettuata da un soggetto esterno (revisore legale dei conti o società di revisione legale iscrit-ti nell’apposito registro).

Nelle società quotate nei mercati regolamentati, la revisione legale è affidata obbligatoriamen-te a un revisore legale o ad una società di revisione.

La tipologia societaria maggiormente interessata dalla riforma della revisione legale è la società a responsabilità limitata.

La normativa precedente prevedeva che le s.r.l. potevano scegliere se nominare un collegio sin-dacale o un altro organo deputato a svolgere il controllo contabile, ma la nomina del collegio e tale controllo divenivano obbligatori in due casi confermati dalla riforma, la quale ne ha però introdotto al-tri due in cui la nomina del collegio sindacale e la revisione legale diventano obbligatorie.

Il collegio sindacale è obbli-gatorio (ex D.Lgs. 39/2010)

CC Se la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato.

CC Se la società controlla un’altra società a sua volta soggetta a re-visione legale.


Anche l’organo di controllo della s.r.l. è stato oggetto di riforma dapprima con la L. 183/2011 (Leg-ge di stabilità per il 2012) e poi con il D.L. 5/2012 (Decreto semplificazioni), conv. in L. 35/2012. La di-sciplina attuale prevede che, nelle ipotesi che i commi 2 e 3 dell’art. 2477 c.c. configurano quali circo-stanze in cui è obbligatoria la nomina dell’organo di controllo (quando la società abbia un capita-le sociale pari o superiore a 120.000 euro; quando superi i limiti per la redazione del bilancio in forma abbreviata; quando sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato o quando controlli una società a sua volta obbligata alla revisione legale dei conti) le s.r.l. potranno non solo optare per il sindaco uni-co in luogo del collegio sindacale, ma anche scegliere di nominare un revisore legale in alternativa all’organo di controllo.

Ne deriva che sarà la forma societaria e non la dimensione della società a determinare la compo-sizione dell’organo di controllo (collegiale o unipersonale) e addirittura la possibilità di sostituirlo con l’organo di revisione (v. Cap. 22, par. 13.2).

Requisiti, nomina e ces-sazione del soggetto in-caricato della revisione legale dei conti

CC Il D.Lgs. 39/2010 ha previsto che l’assemblea, su proposta motiva-ta dell’organo di controllo, conferisce l’incarico di revisione legale dei conti e determina il corrispettivo spettante al revisore legale o alla società di revisione legale per tutta la durata dell’incarico.

CC L’incarico ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell’as-semblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio.

CC L’assemblea può revocare dall’incarico il revisore, previo parere (non vincolante) dell’organo di controllo.

CC I revisori legali e le società di revisione legale sono responsabili in solido tra loro e con gli amministratori nei confronti della società che ha conferito l’incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti inter-ni tra i debitori solidali, però, la responsabilità in capo al revisore le-gale o alla società di revisione legale viene limitata al proprio contri-buto effettivo al danno cagionato.

CC Il Ministro dell’economia e delle finanze e la Consob si dividono i com-piti di vigilanza sull’attività di revisione legale dei conti. Al primo spetta il controllo di qualità sui revisori che non svolgano incarichi su enti di interesse pubblico; alla seconda spetta il monitoraggio sull’in-dipendenza ed idoneità dei revisori e società con incarichi in enti di interesse pubblico.

Funzioni

CC Verifica la regolarità della contabilità sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili.

CC Verifica la conformità del bilancio di esercizio e, ove redatto, del bi-lancio consolidato alle risultanze delle scritture contabili e degli ac-certamenti eseguiti e alle norme che li disciplinano.


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Funzioni

CC Esprime con apposita relazio-ne (che illustra i motivi della decisione) un giudizio profes-sionale sul bilancio di eserci-zio e sul bilancio consolidato, ove redatto. Tra le novità in-trodotte in materia dal D.Lgs. 39/2010 vi è l’equiparazione della relazione del revisore tra società quotate e non quota-te e l’obbligo, per il soggetto incaricato della revisione lega-le, di conservare per 10 anni i documenti di lavoro relativi agli incarichi svolti. Il giudizio può essere

• Un giudizio senza rilievi, se il bilan-cio di esercizio e il bilancio consoli-dato sono conformi alle norme che ne dispongono i criteri di redazione.

• Un giudizio con rilievi, se il bilan-cio di esercizio e il bilancio conso-lidato non sono stati redatti con chiarezza e non rappresentano in modo veritiero e corretto la situa-zione patrimoniale, finanziaria e il risultato economico della società.

• Un giudizio negativo sul bilancio di esercizio o sul bilancio consolidato, nel caso di gravi violazioni di norme relative alla redazione dei bilanci.

• Una dichiarazione di impossibi-lità ad esprimere un giudizio.

CC Può chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e può procedere ad ispezioni.

6 Il sistema dualistico

Nel cd. sistema dualistico di amministrazione e controllo, vi sono 2 organi sociali nuovi e peculiari:

— il consiglio di gestione, a cui spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa;— il consiglio di sorveglianza, al quale spettano sia le funzioni di vigilanza e le responsabilità tipi-

che del collegio sindacale sia larga parte delle funzioni dell’assemblea ordinaria.

La funzione di revisione legale è affidata esclusivamente ad un revisore persona fisica o so-cietà di revisione iscritti nell’apposito registro.

Consiglio di gestione

CC È un organo collegiale formato da almeno 2 soggetti, anche non soci.

CC I suoi componenti vengono eletti dal consiglio di sorveglianza, per un periodo non superiore a 3 esercizi, sono rieleggibili e revocabili in ogni momento, salvo il risarcimento del danno se non vi è giusta causa.

CC Ad esso spetta la gestione esclusiva dell’impresa ed il compimento di tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

CC Può delegare le proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componen-ti: con le regole ed i limiti previsti per gli organi delegati del C.d.A. (art. 2409novies c.c.).

CC Ad esso si applicano le norme dettate per gli amministratori in tema di requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, cause di ineleggibilità e decadenza, pubblicità della nomina, cessazione, po-teri di rappresentanza, deliberazioni del consiglio, conflitto di interes-si, divieto di concorrenza, responsabilità verso la società, verso i cre-ditori sociali, i soci e i terzi.

CC L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dal consiglio di sorveglianza, il quale può anche rinunziare alla stessa e transigere con le maggioranze di cui all’art. 2409decies c.c.


Consiglio di sorveglianza

CC È costituito da almeno 3 componenti effettivi e da almeno 2 supplen-ti: almeno un componente effettivo ed un supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro.

CC È nominato dall’assemblea ordinaria, che dovrà rispettare i criteri di ineleggibilità e decadenza nonché i requisiti di indipendenza previsti per i sindaci, oltre i requisiti di onorabilità, professionalità e indipen-denza eventualmente richiesti dallo statuto.

CC I componenti devono adempiere i loro doveri con la diligenza richie-sta dalla natura dell’incarico. Sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o le omissioni di que-sti quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

CC Si applicano le norme dettate per il collegio sindacale in tema di pub-blicità della nomina e della cessazione, retribuzione e poteri, riunioni e deliberazioni del consiglio, obbligo di intervento alle assemblee e alle adunanze del consiglio di gestione, attività di amministrazione suppletiva, scambio di informazioni.

Funzioni

CC Vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione della società, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.

CC Relazione (almeno) annuale sull’attività di vigilanza svolta.

CC Nomina, revoca e retribuzione dei componenti del consiglio di gestio-ne.

CC Approvazione del bilancio.

CC Promozione dell’azione sociale di responsabilità.

CC Azione di responsabilità nei confronti dei componenti il consiglio di gestione.

CC Deliberazione, se previsto dallo statuto, in ordine ai piani strategici, industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di ge-stione.

7 Il sistema monistico

Trattasi di un modello di amministrazione e controllo semplificato e più flessibile rispetto a quelli alternativi, nel quale si privilegia la circolazione delle informazioni tra l’organo amministrativo e l’orga-no deputato al controllo, con risparmi di tempo e costi ed elevati livelli di trasparenza.

Differenze

Il modello è molto simile a quello tradizionale, dal quale si differenzia in quanto:

— l’amministrazione deve essere necessariamente affidata al consiglio di amministrazione (si esclude la possibilità dell’amministratore unico), a cui si applica la disciplina dettata in tema di modello tradizionale di amministrazione e controllo nei limiti della compatibilità;

— almeno 1/3 dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei re-quisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci e, se lo statuto lo prevede, di quelli al riguardo pre-visti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati;


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— il collegio sindacale viene sostituito dal comitato per il controllo sulla gestione, che viene nominato dal consiglio di amministrazione al suo interno;

— la revisione legale dei conti, anche nel sistema monistico, è affidata necessariamente ad un revisore o ad una società di revisione esterni, non essendo mai possibile l’attribuzione di tale funzione al comitato per il controllo sulla gestione.

Comitato per il controllo sulla gestione

CC È composto da amministratori che non svolgono funzioni gestio-nali e che sono in possesso dei requisiti di onorabilità e professio-nalità stabiliti dallo statuto e dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci. Almeno un componente deve essere scelto tra i revi-sori legali iscritti nell’apposito registro.

CC I membri del comitato vengono nominati dallo stesso consiglio di amministrazione, salvo diversa disposizione dello statuto.

Funzioni

CC Vigilanza sull’adeguatezza della struttura organizzativa della so-cietà, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare corretta-mente i fatti di gestione.

CC Svolgimento degli ulteriori compiti affidati dal consiglio di ammini-strazione (con particolare riguardo ai rapporti con i soggetti incari-cati della revisione legale dei conti).

8 L’intervento dell’autorità giudiziaria

La legge prevede alcuni casi di intervento dell’Autorità Giudiziaria nell’attività sociale in funzione di controllo o suppletiva rispetto all’inerzia degli organi sociali deputati (ulteriori forme di intervento sono previste con riguardo alle fasi di scioglimento e liquidazione della società). Tali interventi sono attribuiti alla competenza del Tribunale.

Al di là di questi interventi, il Tribunale viene poi investito, con funzione tipicamente giurisdiziona-le, delle eventuali opposizioni alle deliberazioni sociali.

Al tribunale spetta

CC L’approvazione della deliberazione di revoca dei sindaci e dei mem-bri del consiglio di sorveglianza per giusta causa (art. 2400 c.c.).

CC La convocazione dell’assemblea e la designazione della persona che deve presiederla, allorquando amministratori e sindaci non vi abbiano provveduto benché ne abbiano fatto domanda tanti soci che rappresentino almeno 1/20 del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e 1/10 del ca-pitale sociale nelle altre (o la minore percentuale prevista dallo sta-tuto) del capitale sociale (art. 2367 c.c., modif. dal D.Lgs. 27/2010).

CC Disporre la riduzione del capitale sociale per perdite, nell’ipotesi di cui all’art. 2446 c.c., nonché nell’ipotesi di annullamento di azioni acquistate da parte della stessa società o della controllante al di fuori dei limiti previsti dalla legge (artt. 2357, 2359ter e 2359qua-ter c.c.): in questi casi al Tribunale fanno ricorso amministratori e sindaci, di fronte all’inerzia dell’assemblea.

CC Il controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c.

CC La nomina del rappresentante comune degli obbligazionisti, se non vi provvede la loro assemblea a norma dell’art. 2415 c.c. (art. 2417 c.c.).


Al tribunale spetta

CC Ordinare, verificata la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge e sentito il PM, l’iscrizione nel Registro delle imprese della deliberazione di modifica dello statuto sociale: in tal caso al Tribu-nale fanno ricorso gli amministratori, avvisati dal notaio, che, rite-nendo insussistenti le predette condizioni, non voglia provvedervi personalmente.

CC La designazione degli esperti che, tramite relazione giurata, devo-no provvedere alla stima dei conferimenti di beni in natura e di cre-diti (art. 2343 c.c.) e alla determinazione del valore delle azioni, ove relativamente ad esso sorgano contestazioni, nell’ipotesi di re-cesso del socio (art. 2437ter c.c.).

8.1 • Il controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c.

— I soci che rappresentano almeno 1/10 del capitale sociale, o 1/20 nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (o le minori percentuali previste dallo statuto), se vi è fondato so-spetto che gli amministratori abbiano violato i loro doveri e compiuto gravi irregolarità nella gestio-ne possono denunziare i fatti al tribunale. La denunzia va fatta con ricorso notificato anche alla società.

— Il Tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci (con provvedimento recla-mabile), può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società.

— Se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano per accertare se le violazioni sussistono ed eventualmente per eliminarle, riferen-do al Tribunale sugli accertamenti e le attività compiute, il Tribunale non ordina l’ispezione, so-spendendo il procedimento.

— Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività di cui sopra non por-tano alla loro eliminazione, il Tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e con-vocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni.

— Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

— L’ispezione e i provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c. possono essere richiesti anche dal collegio sindacale, dal consiglio di sorveglianza, dal comitato per il controllo della gestione e, nelle socie-tà che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, dal pubblico ministero.

In sintesi

L’amministrazione delle s.p.a. può essere organizzata secondo tre diversi modelli, in cui sono in-dividuabili un organo amministrativo vero e proprio ed un organo di controllo.Il sistema tradizionale i cui organi sono l’amministratore unico o il consiglio di amministrazione, il collegio sindacale ed un revisore legale o società di revisione legale esterni.Il sistema dualistico caratterizzato dal consiglio di gestione e dal consiglio di sorveglianza.Infine, il sistema monistico di cui fanno parte il consiglio di amministrazione ed il comitato di con-trollo.Gli amministratori costituiscono l’organo cui è affidata la gestione della società.

Tra le funzioni degli amministratori rientra:

— deliberare sulla gestione sociale;— convocare l’assemblea e fissarne l’ordine del giorno;— redigere il bilancio annuale da presentare per l’approvazione all’assemblea;— curare la tenuta dei libri contabili;— vigilare sull’andamento generale della gestione sociale;— rappresentare la società nei rapporti con i terzi e in giudizio;— svolgere una relazione sull’attività della società.

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La funzione di controllo nella s.p.a. del sistema tradizionale è affidata al collegio sindacale: or-gano necessariamente collegiale, composto da tre o cinque membri effettivi e due supplenti, no-minati tra i soci o tra persone estranee. A norma dell’articolo 2397 c.c., come modif. dal D.Lgs. 39/2010, almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro.Nel sistema dualistico l’organo deputato al controllo sulla gestione è il consiglio di sorveglian-za (artt. 2409duodecies-2409quinquiesdecies c.c. come modif. dal D.Lgs. 39/2010).Nel sistema monistico, infine, le funzioni di controllo sono svolte da un comitato per il control-lo sulla gestione, nominato all’interno dello stesso consiglio di amministrazione (art. 2409octie-sdecies c.c., come modif. dal D.Lgs. 39/2010).

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Capitolo 20 - I patrimoni destinati ad uno specifico affare • 123

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I PAtRImOnI DEStInAtI AD UnO SPECIFICO AFFARE

1 generalità

La riforma del diritto societario ha previsto un istituto del tutto nuovo nell’ambito della disciplina delle società per azioni: la destinazione di patrimoni ad uno specifico affare.

La società può

CC Costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare.

CC Convenire che, nel contratto relativo al finanziamento di uno spe-cifico affare, al rimborso totale o parziale del finanziamento mede-simo siano destinati i proventi dell’affare stesso, o parte di essi.

2 I patrimoni destinati ad uno specifico affare

La s.p.a. può costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare, attraverso l’individuazione di beni, o comunque di una parte del patrimonio societa-rio che, per effetto della destinazione, cessa di costituire oggetto della garanzia generica dei credito-ri sociali, per divenire oggetto della garanzia dei soli creditori delle obbligazioni poste in essere per in-traprendere e realizzare l’affare.

Disciplina

CC Non possono essere costituiti per un valore complessivamente supe-riore al 10% del patrimonio netto, salvo disposizioni speciali.

CC La deliberazione che destina un patrimonio ad uno specifico affare deve indicare

• L’affare al quale è destinato il patrimonio nonché i beni e i rapporti giuridici compre-si in tale patrimonio.

• Il piano economico-finanziario da cui ri-sulti la congruità del patrimonio, le moda-lità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi.

• Gli eventuali apporti di terzi, le modalità di controllo sulla gestione e di partecipa-zione ai risultati dell’affare.

• La possibilità di emettere strumenti finan-ziari di partecipazione all’affare.

• La nomina di un revisore legale o di una società di revisione legale per la revisio-ne dei conti dell’affare, quando la società non è già assoggettata alla revisione le-gale (art. 2447 ter c.c., modif. dal D.Lgs. 39/2010).

• Le regole di rendicontazione dello speci-fico affare.

Capitolo20


Disciplina

CC Tale deliberazione è adottata dall’organo amministrativo a maggio-ranza assoluta dei suoi componenti, salvo diversa indicazione dello statuto sociale; essa, inoltre, deve essere depositata e iscritta pres-so il Registro delle imprese a norma dell’art. 2436 c.c.

CC Nel termine di 60 giorni dall’iscrizione della deliberazione nel Regi-stro delle imprese i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono fare opposizione. Il Tribunale, nonostante l’opposizione, può disporre che la deliberazione sia eseguita previa prestazione da parte della socie-tà di idonea garanzia.

CC Una volta decorso il termine, o dopo l’iscrizione nel Registro delle im-prese del provvedimento del Tribunale ivi previsto, i creditori della so-cietà che si è dotata dal patrimonio separato non possono più far va-lere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né, sal-vo che per la parte spettante alla società, sui frutti o proventi da esso derivanti.

CC Resta salva la responsabilità illimitata della società per le obbligazio-ni derivanti da fatto illecito. È fatto obbligo che ogni atto compiuto in relazione allo specifico affare debba avere indicato espressamente la menzione del vincolo di destinazione. Se ciò non avviene, diviene direttamente responsabile la società, che ne risponde con il suo pa-trimonio residuo.

CC Quando si realizza o quando è divenuto impossibile l’affare cui è sta-to destinato il patrimonio, ai sensi dell’art. 2447novies c.c., gli ammi-nistratori redigono un rendiconto finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, deve essere depositato nel Registro delle imprese.

Osservazioni

Per quanto riguarda la disciplina del bilancio, l’art. 2447septies prevede che i beni ed i rapporti compresi nei patrimoni destinati siano distintamente indicati nello stato patrimoniale della società. Inoltre, gli amministratori hanno l’obbligo di redigere per ciascun patrimonio destinato un separa-to rendiconto. Tale documento va allegato al bilancio.È fatto obbligo agli amministratori di illustrare nella nota integrativa del bilancio della società il va-lore e la tipologia dei beni e dei rapporti giuridici compresi in ciascun patrimonio destinato, ivi in-clusi quelli apportati da terzi, i criteri adottati per la imputazione degli elementi comuni di costo e di ricavo, nonché il corrispondente regime di responsabilità.Se la deliberazione costitutiva del patrimonio destinato ha previsto una responsabilità illimitata della so-cietà per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare, l’impegno da ciò derivante deve ri-sultare in calce allo stato patrimoniale e formare oggetto di valutazione secondo criteri da illustrare nel-la nota integrativa, al fine di informare pienamente i soci sull’operazione e sui rischi ad essa connessi.

3 I finanziamenti destinati ad uno specifico affare

L’art. 2447decies c.c. descrive l’altra nuova forma di finanziamento: il finanziamento destinato ad uno specifico affare, il cui contratto costitutivo preveda che al rimborso totale o parziale del finan-ziamento vadano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi derivanti dall’affare stesso.

Contenuto del contrattoCC Una descrizione dell’operazione che consenta di individuarne lo

specifico oggetto; le modalità ed i tempi di realizzazione; i costi previsti ed i ricavi attesi.

Capitolo 20 - I patrimoni destinati ad uno specifico affare • 125

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Contenuto del contratto

CC Il piano finanziario dell’operazione, indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della società.

CC I beni strumentali necessari alla realizzazione dell’operazione.

CC Le specifiche garanzie che la società offre in ordine all’obbligo di esecuzione del contratto e di corretta e tempestiva realizzazione dell’operazione.

CC I controlli che il finanziatore, o soggetto da lui delegato, può effet-tuare sull’esecuzione dell’operazione.

CC La parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento e le modalità per determinarli.

CC Le eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di par-te del finanziamento.

CC Il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla più è dovuto al finanziatore.

I proventi dell’operazione costituiscono patrimonio separato da quello della società e da quello re-lativo ad ogni altra operazione di finanziamento effettuata dall’impresa (che, quindi, può averne in es-sere più di uno) a condizione che:

— copia del contratto sia depositata per l’iscrizione presso l’Ufficio del Registro delle imprese;— la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i

proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società.

In sintesi

Le s.p.a. possono costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare, attraverso l’individuazione di beni, o comunque di una parte del patrimonio societario che, per effetto della destinazione, cessa di costituire oggetto della garanzia generica dei creditori sociali, per divenire oggetto della garanzia dei soli creditori delle obbligazioni poste in essere per intraprendere e realizzare l’affare. Attraverso la creazione del patrimonio destinato, la società resta unica, ma si ha una limitazione delle responsabilità per le obbligazioni derivanti dallo svolgimento dello specifico affare cui è dedi-cata la parte separata di patrimonio.

Quanto alla disciplina dei patrimoni destinati:

— delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare risponde solo il patrimonio ad esso destinato;

— il patrimonio destinato ed i proventi di esso non rispondono delle obbligazioni della società;— i patrimoni dedicati non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore

al 10% del patrimonio netto della società;— ai fini della limitazione della responsabilità, gli atti compiuti in relazione allo specifico affare de-

vono fare espresso riferimento al vincolo di destinazione, a pena della responsabilità illimitata della società per le obbligazioni che ne conseguono;

— quando si realizza o è divenuto impossibile l’affare cui è stato destinato il patrimonio, nonchè in caso di fallimento della società, gli amministratori devono redigere un rendiconto finale, de-positato nel Registro delle imprese.

L’art. 2447decies c.c. disciplina l’altra forma particolare che può assumere la separazione patrimo-niale, e si riferisce all’ipotesi in cui i proventi derivanti dallo svolgimento di un affare per la cui rea-lizzazione sia stato impiegato un finanziamento esterno siano in tutto od in parte destinati al rim-borso del finanziamento stesso. Il finanziamento avviene sulla base di un contratto tra la società e i soggetti finanziatori esterni, nel quale deve essere stabilito quanta parte dei proventi dell’affa-re intrapreso debba essere destinata al rimborso del finanziamento e quanta parte, invece, possa essere destinata ad altre finalità.

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Capitolo 21 - La società in accomandita per azioni • 127

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LA SOCIEtà In ACCOmAnDItA PER AzIOnI

1 nozione e caratteri

La società in accomandita per azioni è una società di capitali in cui i soci che hanno il potere (gli accomandatari-amministratori) hanno anche la responsabilità personale ed illimitata delle obbligazio-ni sociali (COTTINO).

Caratteri

CC Un’affinità di ca-rattere economi-co con la società in accomandita sem plice; questo tipo di società con-templa, infatti, due categorie di soci

• Soci accomandatari, illimitatamente e so-lidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali, nonché obbligati all’ese-cuzione dei conferimenti nei confronti della società.

• Soci accomandanti, obbligati solo all’ese-cuzione dei conferimenti.

CC Un’affinità di ca-rattere giuridico con la s.p.a.

• Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

• La società deve iscriversi nel Registro del-le imprese per acquistare la personalità giu-ridica: non esiste un’accomandita per azio-ni irregolare.

2 La disciplina giuridica

Le norme disciplinanti la società in accomandita per azioni si dividono in due categorie:

— norme «proprie» della società (artt. 2452-2461 c.c.);— norme dettate per la s.p.a. (richiamate dall’art. 2454 c.c., se compatibili con quelle proprie).

Disciplina giuridica

CC Capitale sociale: deve corrispondere all’ammontare minimo di 120.000 euro.

CC Denominazione sociale: si forma con l’indicazione del tipo socia-le e il nome di almeno un socio accomandatario, anche se defun-to o receduto: non è possibile, come nelle s.p.a., adottare un nome di fantasia (art. 2453 c.c.).

Capitolo21


Disciplina giuridicaCC Deliberazioni dell’as-

semblea

• L’assemblea è formata da tutti i soci e la maggioranza si forma con riferi-mento alle porzioni di capitale pos-sedute da ciascuno, indipendente-mente dalla qualità dei singoli.

• La revoca degli amministratori e la sostituzione degli amministratori ces-sati devono essere deliberate con le maggioranze prescritte per le delibe-razioni dell’assemblea straordinaria della s.p.a. (artt. 2456 e 2457 c.c.).

• Le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere approvate dall’as-semblea straordinaria e devono al-tresì riportare il consenso unanime degli accomandatari (art. 2460 c.c.).

• Gli accomandatari non votano nelle delibere di nomina e di revoca dei sindaci e dei componenti il consiglio di sorveglianza ed in quelle concer-nenti l’esercizio dell’azione di respon-sabilità (art. 2459 c.c.).

3 La posizione di socio accomandante e accomandatario

La posizione di socioaccomandatario

CC L’atto costitutivo deve indicare le persone dei soci accomandatari (art. 2455, co. 1, c.c.).

CC Questi assumono di diritto, ossia indipendentemente da una no-mina assemblea re, la carica di amministratori e la conservano sen-za limiti di tempo (art. 2455, co. 2, c.c.).

CC Decadono per revoca ad opera dell’assemblea e per rinuncia (art. 2456 c.c.).

CC I nuovi amministratori sono nominati dall’assemblea, con l’appro-vazione individuale degli amministratori rimasti in carica, ed assu-mono la qualità di soci accomandatari dal momento dell’accetta-zione (art. 2457 c.c.).

CC Sono soggetti a tutti gli obblighi degli amministratori della s.p.a.

CC Sono responsabili nei confronti dei creditori sociali solidalmente e illimitatamente (come i soci di società collettiva) (art. 2452 c.c.). Tale responsabilità ha carattere sussidiario: i creditori sociali po-tranno agire nei confronti degli accomandatari solo dopo l’escus-sione infruttuosa del capitale sociale.

CC L’accomandatario che cessa dall’ufficio di amministratore non ri-sponde, però, per le obbligazioni della società sorte dopo l’iscrizio-ne nel Registro delle imprese della cessazione dall’ufficio (art. 2461, co. 2, c.c.).

Capitolo 21 - La società in accomandita per azioni • 129

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La posizione di socioaccomandante

CC Sono obbligati nei limiti delle azioni sottoscritte (art. 2452 c.c.).

CC Agli stessi si applicano le norme sul socio della s.p.a. in quanto compatibili.

4 gli altri organi sociali

L’assemblea svolge la sua attività secondo le modalità di funzionamento stabilite per la s.p.a.; essa è formata da tutti i soci e la maggioranza si forma con riferimento alle porzioni di capitale posse-dute da ciascuno, indipendentemente dalla qualità dei singoli.

In materia, differentemente da quanto previsto per le s.p.a.

CC La revoca degli amministratori e la sostituzione degli amministratori cessati devono essere deliberate con le maggioranze prescritte per le deliberazioni dell’assemblea straordinaria (artt. 2456 e 2457 c.c.).

CC Le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere approvate dall’assemblea straordinaria e devono altresì riportare il consenso unanime degli accomandatari (art. 2460 c.c.).

CC Gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle delibere di nomi-na e di revoca dei sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza ed in quelle concernenti l’esercizio dell’azione di re-sponsabilità (art. 2459 c.c.). Tali delibere, se prese con il voto de-terminante degli accomandatari, sono annullabili ex art. 2377 c.c.

Quanto al collegio sindacale, risulta integralmente applicabile la normativa predisposta in mate-ria di s.p.a., salva l’esclusione degli accomandatari dall’assemblea che delibera in ordine alla nomina e alla revoca dei singoli sindaci.

5 Scioglimento della società

Cause di scioglimento

CC Cause previste per tutte le società di capitali.

CC Cessazione dall’ufficio di tutti gli amministratori, se nel termine di 180 giorni non si è provveduto alla loro sostituzione: per questo periodo la società è amministrata da un amministratore provviso-rio, chiamato dal collegio sindacale per svolgere atti di ordinaria amministrazione, che non assume la qualità di accomandatario e può essere anche terzo estraneo alla società (art. 2458 c.c.).

In sintesi

La società in accomandita per azioni è una società di capitali in cui i soci che hanno il potere (gli accomandatari-amministratori) hanno anche la responsabilità personale ed illimitata delle obbliga-zioni sociali.L’atto costitutivo deve indicare le persone dei soci accomandatari. Questi assumono di diritto, os-sia indipendentemente da una nomina assembleare, la carica di amministratori e la conservano senza limiti di tempo.I soci accomandatari decadono per revoca ad opera dell’assemblea e per rinuncia e sono sogget-ti a tutti gli obblighi degli amministratori della s.p.a.Inoltre, sono responsabili nei confronti dei creditori sociali solidalmente e illimitatamente. L’acco-mandatario, infine, che cessa dall’ufficio di amministratore non risponde per le obbligazioni della società sorte dopo l’iscrizione nel Registro delle imprese della cessazione dall’ufficio.

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I soci accomandanti, invece, sono obbligati nei limiti delle azioni sottoscritte, ma sono dei veri e pro-pri azionisti. La loro prestazione si esaurisce con il pagamento della somma conferita in società.A tali soci si applicano le regole della società in accomandita semplice ad esclusione dell’art. 2320 c.c., relativo al divieto di immistione.Infine, l’accomandante non ha poteri amministrativi né può comunque esercitarli efficacemente: per lui nemmeno si prospetta la possibilità di compiere atti di amministrazione in forza di una pro-cura speciale per singoli affari.La società in accomandita per azioni si scioglie: per le cause previste per la s.p.a.; per cessazio-ne dall’ufficio di tutti gli amministratori, se nel termine di sei mesi non si è provveduto alla loro so-stituzione.

Capitolo 22 - La società a responsabilità limitata • 131

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LA SOCIEtà A RESPOnSABILItà LImItAtA

1 generalità e nozione

La società a responsabilità limitata è una società di capitali preordinata al fine di fornire, alle im-prese sociali di ridotte dimensioni, uno schema societario che permetta di fruire del beneficio della re-sponsabilità limitata coniugato con una connotazione personalistica e sottratto alla rigidità di discipli-na richiesta per la s.p.a.

La Riforma del diritto societario ha completamente riscritto le norme in materia di s.r.l., delinean-done un tipo del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello previgente, con una disciplina propria, an-che se permangono alcuni richiami puntuali alla normativa dettata per la s.p.a.

Disciplina giuridicaCC norme «proprie» dello specifico tipo di società.

CC norme dettate per la s.p.a.

Caratteri particolari

CC Delle obbligazioni sociali risponde esclusivamente il patrimonio so-ciale, salvi i (pochi) casi di responsabilità illimitata dell’unico socio.

CC Il capitale sociale non può essere inferiore a 10.000 euro.

CC Le partecipazioni dei soci o quote non possono essere rappresen-tate da azioni né possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari.

CC Oggetto di conferimento può essere «qualunque elemento dell’at-tivo suscettibile di valutazione economica».

CC Controllo diretto dei soci sull’attività degli amministratori.

CC Obbligatorietà dell’organo di controllo secondo le disposizioni di cui all’art. 2477 c.c., come modif. da ultimo dal D.L. 5/2012, conv. in L. 35/2012.

2 Costituzione della s.r.l.

La s.r.l. può essere costituita per contratto o con atto unilaterale; in ogni caso la forma deve es-sere quella dell’atto pubblico.

L’atto costitutivo deveindicare (art. 2463 c.c.)

CC Le generalità complete ed il domicilio di ciascun socio.

CC La «denominazione sociale», che deve sempre contenere — a tu-tela dei terzi — l’indicazione di «società a responsabilità limitata».

CC Il comune dove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie.

CC L’attività che costituisce l’oggetto sociale.

CC L’ammontare del capitale sottoscritto e versato.

CC La quota di partecipazione, i conferimenti di ciascun socio ed il va-lore dei beni e dei crediti conferiti.

Capitolo22



CC Le norme relative al funzionamento della società ed in particolare quelle concernenti l’amministrazione e la rappresentanza.

CC La nomina dei primi amministratori e degli eventuali soggetti inca-ricati della revisione legale dei conti.

CC L’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la co-stituzione poste a carico della società.

Fra le indicazioni che l’atto costitutivo deve contenere non risulta la durata della società; con la Riforma del diritto societario, infatti, il legislatore ha previsto che anche la s.r.l. (come la s.p.a.) possa essere costituita a tempo indeterminato. In tal caso al socio spetta il diritto di recedere in ogni momen-to con un preavviso di 180 gg., salvo che l’atto costitutivo non statuisca un termine maggiore (ma co-munque non superiore ad un anno — art. 2473 c.c.).

Si applicano le stesse regole della s.p.a., per quanto riguarda:

— le condizioni per la costituzione;— il deposito dell’atto costitutivo;— l’iscrizione della società nel Registro delle imprese e i relativi effetti;— la nullità della società;— i limiti ai benefici riservati ai soci fondatori.

3 La s.r.l. unipersonale

L’istituto della s.r.l. unipersonale non costituisce una novità introdotta dalla Riforma societaria, in quanto già previsto dal nostro ordinamento e disciplinato dal D.Lgs. 88/1993.

Disciplina

CC Per le operazioni e gli atti compiuti in nome della società prima del-la sua iscrizione nel Registro delle imprese sono responsabili solo coloro che hanno agito, in solido con il socio unico fondatore.

CC All’atto della costituzione della società ed in sede di aumento del capitale deve essere versato l’intero ammontare dei conferimenti e non solo il 25% (artt. 2464 e 2481bis c.c.).

CC Se viene meno la pluralità dei soci, i conferimenti ancora dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni (art. 2464, u.c., c.c.).

CC Ove la società appartenga ad un unico socio o muti la persona dell’unico socio, gli amministratori devono depositare presso il Re-gistro delle imprese una dichiarazione contenente le generalità dell’unico socio (art. 2470 c.c.).

CC Analoga pubblicità deve essere data alla (ri)costituzione della plu-ralità dei soci.

CC I contratti della società con l’unico socio o le operazioni a favore dell’unico socio sono opponibili ai creditori della società solo se ri-sultano dal libro delle decisioni degli amministratori o da atto scrit-to avente data certa anteriore al pignoramento (art. 2478 c.c.).

CC Delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo pa-trimonio. Delle obbligazioni sorte nel periodo in cui l’intera parteci-pazione sia appartenuta ad un solo socio, questo risponde illimita-tamente solo in caso di mancato rispetto dell’obbligo di versamen-to integrale dei conferimenti o della pubblicità di cui all’art. 2470 c.c.


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4 La s.r.l. semplificata

Il D.L. 1/2012 (decreto liberalizzazioni), conv. in L. 27/2012, ha introdotto nel codice civile l’art. 2463bis «Società semplificata a responsabilità limitata», che si aggiunge alle norme del codice che disciplinano la costituzione delle s.r.l.

La società semplificata a responsabilità limitata è una società di capitali con personalità giuridica autonoma: come nella s.r.l., per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio della società. Essa può essere costituita con contratto o atto unilaterale, ma i soci possono essere solo persone fisiche (non giuridiche) e non devono aver compiuto i trentacinque anni di età alla data della costituzione. Il limite di età è una delle caratteristiche della nuova s.r.l. semplificata.

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico in conformità al modello standard tipiz-zato con regolamento del Ministro della giustizia (D.M. 23-6-2012, n. 138). Il modello, come prevede la legge, è esente da diritti di bollo e segreteria e, anche se l’atto va depositato dal notaio, non sono dovuti oneri notarili.

Anche la s.r.l. semplificata deve avere un atto costitu-tivo il quale deve indicare

CC Il cognome, il nome, la data, il luogo di nascita, il domicilio, la cit-tadinanza di ciascun socio.

CC La denominazione sociale contenente l’indicazione di società sem-plificata a responsabilità limitata e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie.

CC L’ammontare del capitale sociale pari almeno ad 1 euro e in-feriore all’importo di 10.000 euro. È previsto che il conferimento deve farsi in denaro, per cui, almeno al momento della costituzio-ne sono escluse altre forme di conferimento e deve essere ver-sato all’organo amministrativo. Il capitale sociale, inoltre, deve es-sere interamente versato al momento della costituzione.

CC L’oggetto sociale ex art. 2463, n. 3, c.c.; le quote di partecipazio-ne di ciascun socio; le norme relative al funzionamento della so-cietà, indicando quelle concernenti l’amministrazione, la rappre-sentanza ex art. 2463, n. 7, c.c.; le persone cui è affidata l’ammi-nistrazione e l’eventuale soggetto incaricato di effettuare la revi-sione legale dei conti.

CC Luogo e data di sottoscrizione.

CC Gli amministratori, i quali devono essere scelti tra i soci: non sono quindi ammissibili amministratori non soci.

La denominazione di s.r.l. semplificata, l’ammontare del capitale sottoscritto e versato, la sede della società e l’ufficio del registro delle imprese presso cui questa è iscritta devono essere indicati negli atti, nella corrispondenza della società e nello spazio elettronico destinato alla comunicazione collegato con la rete telematica ad accesso pubblico.

È attribuito al Consiglio nazionale del notariato il compito di vigilare sulla corretta e tempestiva ap-plicazione delle norme in materia di s.r.l. semplificata da parte dei singoli notai.

5 La s.r.l. a capitale ridotto

Il D.L. 22-6-2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese) conv. in L. 7-8-2012, n. 134, tra le tante novità, ha introdotto nel nostro ordinamento la società a responsabilità limitata con capitale ri-dotto prevedendo, all’art. 44, che «fermo quanto previsto dall’articolo 2463bis del codice civile, la so-cietà a responsabilità limitata a capitale ridotto può essere costituita con contratto o atto unilaterale da persone fisiche che abbiano compiuto i trentacinque anni di età alla data della costituzione».


Osservazioni

Questa nuova forma societaria si affianca alla s.r.l. semplificata, introdotta dal D.L. 1/2012, la qua-le, però, ricordiamo che può essere costituita, con contratto o atto unilaterale, da persone fisiche che non abbiano superato l’età dei 35 anni. La nuova s.r.l. a capitale ridotto, invece, può esse-re costituita da persone fisiche che abbiano compiuto 35 anni alla data della costituzione.Si tratta di una novità introdotta dopo le numerose critiche avanzate nei confronti della s.r.l. sem-plificata, considerata inutile dal momento che deve trasformarsi in s.r.l. ordinaria quando si supe-rano i 35 anni.

Il contenuto dell’atto costitutivo della s.r.l. a capitale ridotto è lo stesso indicato al 2° comma dell’art. 2463bis c.c. per la s.r.l. semplificata.

Ciò comporta che l’atto co-stitutivo deve indicare

CC Il cognome, il nome, la data, il luogo di nascita, il domicilio, la cit-tadinanza di tutti i soci.

CC La denominazione sociale contenente l’indicazione di società a responsabilità limitata a capitale ridotto e il comune ove sono po-ste la sede della società e le eventuali sedi secondarie.

CC L’ammontare del capitale sociale, che corrisponde a quello pre-visto per la s.r.l. semplificata, ossia di importo variabile da 1 ad un massimo di 10.000 euro.

CC L’attività che costituisce l’oggetto sociale.

CC La quota di partecipazione di ciascun socio.

CC Le norme relative al funzionamento della società, indicando quel-le concernenti l’amministrazione e la rappresentanza.

CC Le persone cui è affidata l’amministrazione e l’eventuale sogget-to incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

Differenze

A differenza della s.r.l. semplificata nelle s.r.l. a capitale ridotto non sono previste agevolazioni in termini di oneri notarili, imposte di bollo e spese di segreteria.Un’altra differenza tra le due forme di società è data dal fatto che per la s.r.l. a capitale ridotto non è previsto lo statuto standard, obbligatorio per costituire una s.r.l. semplificata.Inoltre, l’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione della s.r.l. a capitale ridotto possa essere affidata a una o più persone fisiche anche diverse dai soci, mentre nella s.r.l. semplificata gli amministratori possono essere solo i soci.Infine, nella s.r.l. a capitale ridotto non sono previsti limiti per il trasferimento di quote sociali.

La denominazione di s.r.l. a capitale ridotto, l’ammontare del capitale sottoscritto e versato, la sede della società e l’ufficio del registro delle imprese presso cui questa è iscritta devono essere indicati negli atti, nella corrispondenza della società e nello spazio elettronico destinato alla comunicazione, collegato con la rete telematica ad accesso pubblico. Inoltre, è disposto che per tutta la restante di-sciplina della nuova forma societaria trovino applicazione le norme previste per la s.r.l. ordinaria, in quanto compatibili.

In sede di conversione è stato aggiunto un ulteriore comma all’articolo 44 del decreto crescita che prevede che, al fine di favorire l’accesso dei giovani imprenditori al credito, il Ministro dell’econo-mia e delle finanze promuove un accordo con l’Associazione bancaria italiana per fornire credito a condizioni agevolate ai giovani di età inferiore ai trentacinque anni che intraprendono attività impren-ditoriale attraverso la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale ridotto.


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6 norme per favorire la nascita e la gestione di imprese innovative

6.1 • Generalità

Le misure, contenute nel D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. decreto crescita bis) in corso di conversio-ne, introducono per la prima volta nel panorama legislativo italiano un quadro di riferimento organico per favorire la nascita e la crescita di nuove imprese innovative (start-up), allo scopo di contribuire alla diffusione di una cultura dell’innovazione e dell’imprenditorialità, alla promozione della mobilità so-ciale e alla creazione di occupazione qualificata.

6.2 • Start-up innovativa e incubatore certificato

Definizione e requisiti della nuova impresa innovativa

CC Società di capitali, costituita anche in forma cooperativa.

CC La maggioranza del capitale sociale e dei diritti di voto nell’as-semblea ordinaria deve essere detenuto da persone fisiche.

CC La società deve essere costituita e operare da non più di quaran-totto mesi.

CC Deve avere la sede principale dei propri affari e interessi in Italia.

CC Il totale del valore della produzione annua, a partire dal secondo anno di attività, non deve superare i 5 milioni di euro.

CC Non deve distribuire o aver distribuito utili.

CC Deve avere, quale oggetto sociale esclusivo, lo sviluppo e la com-mercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tec-nologico.

CC Non deve essere stata costituita per effetto di una fusione, scis-sione societaria o a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda.

La start-up deve soddisfare almeno uno dei seguenti cri-teri

CC Sostenere spese in ricerca e sviluppo in misura pari o superiore al 30% del maggiore tra il costo e il valore della produzione.

CC Impiegare personale altamente qualificato per almeno un terzo della propria forza lavoro.

CC Essere titolare o licenziataria di una privativa industriale connes-sa alla propria attività.

La norma definisce anche l’incubatore certificato di imprese start-up innovative.

Definizione

CC Una società di capitali di diritto italiano, o Societas Europaea, re-sidente in Italia, che offre servizi per sostenere la nascita e lo svi-luppo di start-up innovative. In altre parole l’incubatore certifi-cato è il soggetto giuridico che mette a disposizione, delle impre-se che vogliono intraprendere il percorso di start-up in campo scientifico-tecnologico, attrezzature, impianti, personale e know-how, allo scopo di agevolare sia la nascita che lo sviluppo di re-altà imprenditoriali innovative.

I requisiti che gli incubatori devono possedere sono legati alla disponibilità di risorse materiali e professionali per svolgere tale attività.

Viene infine istituita un’apposita sezione del Registro delle Imprese con l’iscrizione obbligatoria per le start-up innovative e gli incubatori certificati così da garantirne la massima pubblicità e traspa-renza.


6.3 • Deroga al diritto societario e riduzione degli oneri per l’avvio

Per consentire una gestione più flessibile e più funzionale alle esigenze di governance tipiche del-le start-up, in particolar modo se costituite in forma di s.r.l., sono introdotte numerose facoltà.

Facoltà

CC Di estendere di dodici mesi il periodo di cd. «rinvio a nuovo» delle perdite (dalla chiusura dell’esercizio successivo alla chiu-sura del secondo esercizio successivo) e, nei casi di riduzione al di sotto del minimo legale, di consentire il differimento della deci-sione sulla ricapitalizzazione entro la chiusura dell’esercizio suc-cessivo. Durante i primi anni di attività di una società, ci possono essere frequenti episodi in cui le perdite intaccano il capitale per oltre un terzo a causa dei costi di avvio e degli investimenti inizia-li, pertanto una più flessibile gestione degli obblighi di ricapitaliz-zazione può essere molto utile

CC Di utilizzare anche per le start-up innovative costituite in forma di s.r.l. istituti ammessi solo nelle s.p.a., in particolare la libera de-terminazione dei diritti attribuiti ai soci, attraverso la creazione di categorie di quote anche prive di diritti di voto o con diritti di voto non proporzionali alla partecipazione, o l’emissione di strumenti finanziari partecipativi

CC Di offrire al pubblico quote di partecipazione in start-up innovati-ve costituite in forma di s.r.l., consentendo di facilitarne l’accesso al capitale indipendentemente dalla forma giuridica prescelta

CC Di deroga al divieto assoluto di operazioni sulle proprie parteci-pazioni, qualora l’operazione sia effettuata in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di strumenti fi-nanziari a dipendenti, collaboratori, componenti dell’organo am-ministrativo o prestatori di opere o servizi, anche professionali (stock options e work for equity)

Infine, vengono anche ridotti gli oneri per l’avvio della start-up innovativa e dell’incubatore certifi-cato, attraverso l’esonero dai diritti di bollo e di segreteria per l’iscrizione al Registro delle Imprese.

7 Le partecipazioni della s.r.l.

nozione: le quote di partecipazione della s.r.l. costituiscono la misura della partecipazione, ap-punto, di un soggetto alla società. Non possono essere rappresentate da azioni né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Carattere tipico è la trasferibilità. La partecipazione sociale può circolare con le seguenti regole:

— le quote sono liberamente trasferibili, salva diversa disposizione dell’atto costituivo; — le limitazioni e l’esclusione della trasferibilità delle quote di partecipazione inter vivos e mortis cau-

sa attribuiscono al socio il diritto di recedere dalla società;— se la partecipazione è stata alienata più volte, prevale il trasferimento iscritto per primo in buona

fede, anche se di data posteriore;— se la quota non è integralmente liberata, l’alienante è responsabile solidamente con l’acquirente

per il periodo di 3 anni dal trasferimento, per i versamenti ancora dovuti (art. 2472 c.c.).


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Osservazioni

Prima dell’intervento del D.L. 185/2008 (cd. decreto anticrisi), conv. in L. 2/009, il trasferimento del-le partecipazioni sociali aveva effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel li-bro dei soci, mentre l’iscrizione dell’atto traslativo nel registro delle imprese costituiva adempimen-to necessario ai fini dell’opponibilità dello stesso. Il D.L. 185/2008, conv. in L. 2/2009, ha modifica-to l’art. 2470 c.c., attribuendo efficacia nei confronti della società al deposito dell’atto di trasferi-mento di proprietà delle quote di s.r.l. nel registro delle imprese. Il decreto anticrisi, infatti, ha abrogato nelle sole s.r.l. il libro dei soci.Il D.L. 112/2008, conv. in L. 133/2008 ha previsto che ai fini del trasferimento di quote di s.r.l., in alternativa al notaio, ci si potrà rivolgere ai dottori commercialisti. L’atto di trasferimento può esse-re sottoscritto con firma digitale e depositato entro 30 giorni presso l’Ufficio del registro delle im-prese nella cui circoscrizione ha sede la società alle cui quote ci si riferisce.L’introduzione di questa novità da parte del D.L. 112/2008 aveva suscitato un acceso dibattito con particolare riferimento alla portata derogatoria o meno della stessa rispetto al 2° comma dell’art. 2470 c.c. che prevede il deposito dell’atto di trasferimento della proprietà delle quote pres-so il registro delle imprese a cura del notaio. Secondo alcuni, infatti, sussisterebbe la competenza concorrente del notaio e dei detti intermediari al deposito presso il registro delle imprese; secon-do la dottrina maggioritaria e parte della giurisprudenza sarebbe, invece, comunque necessario che l’atto di trasferimento rivesta la forma notarile ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese e della relativa opponibilità alla società della cessione di quota sociale. La L. 183/2011 (Legge di stabilità per il 2012) ha dato un’interpretazione autentica, chiarendo una volta e per tutte che nel caso di trasferimento di quote di s.r.l. con atto sottoscritto digital-mente non è necessario l’intervento del notaio.

Differenze

La partecipazione azionaria non si distingue dagli altri tipi di partecipazioni sociali per il solo fatto di poter essere incorporata in titoli documentali, ma vi sono anche differenze di carattere sostan-ziale.La prima differenza consiste nell’autonomia delle singole partecipazioni e nella sperso nalizzazione della partecipazione rispetto al suo titolare.Il capitale sociale, infatti, viene suddiviso in un determinato numero di azioni, ciascuna delle quali ne rappresenta una frazione identica rispetto a tutte le altre.Questo non significa che tutti i soci si trovino nella stessa situazione, infatti, è un fenomeno natu-rale della s.p.a. che uno stesso socio divenga titolare di più azioni.In tutti gli altri tipi di società, la quota è misurata per la sua dimensione globale di investimento nel capitale, mentre, nella società per azioni, si procede all’inverso, suddividendo il capitale sociale, nominalmente indicato nello statuto, in frazioni uguali, ciascuna delle quali rappresenta un’azione.La differenza concettuale rispetto alle quote di s.r.l., quindi, sta nel fatto che il socio di una s.p.a. non detiene un’unica partecipazione sociale ma un determinato numero di azioni, ciascuna delle quali autonoma nei confronti delle altre. Il socio di una s.r.l., invece, è titolare di un’unica quota che rap-presenta una frazione del capitale sociale in misura che può essere diversa da socio a socio.

8 Diritti dei soci

Diritti di partecipazione all’amministrazione della società

CC Diritto di intervento all’assemblea.

CC Diritto di voto: il voto di ciascun socio vale in misura proporziona-le alla sua partecipazione.


Diritti di informazione e con-trollo

CC Diritto di essere informati dagli amministratori sullo svolgimento dell’attività sociale e di consultare libri e documenti sociali (art. 2476 c.c.).

CC Azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (spetta a ciascun socio ai sensi dell’art. 2476, co. 2, c.c.).

Diritti di partecipazione pa-trimoniale

CC Diritto agli utili: la ripartizione degli utili ai soci è fatta in proporzio-ne al conferimento, salvo diversa disposizione statutaria (art. 2468 c.c.).

CC Diritto alla quota di liquidazione: in proporzione al conferimento, salvo diversa disposizione.

CC Diritto di opzione sulle nuove quote di partecipazione per le ipote-si di aumento del capitale sociale (art. 2481bis c.c.).

9 gli obblighi dei soci: il conferimento

L’obbligo del socio della s.r.l. è essenzialmente quello di eseguire il conferimento. A questo pro-posito, la riforma societaria ha previsto che possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo su-scettibili di valutazione economica, superando pertanto il previgente divieto di conferimento di presta-zioni di opera e servizi.

I conferimenti, se non è disposto diversamente dall’atto costitutivo, devono farsi in danaro. Il versamento del 25% dei conferimenti in danaro o il loro intero ammontare (in caso di costituzio-

ne unilaterale della società) può essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrisponden-te, di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria.

In caso di mancata esecuzione dei conferimenti o di scadenza od inefficacia della polizza as-sicurativa o della garanzia bancaria — salvo che il socio le sostituisca con il corrispondente in dana-ro (art. 2466 c.c.):

— gli amministratori, dopo trenta giorni dalla diffida al socio moroso, possono promuovere l’azione per l’esecuzione del conferimento;

— in alternativa, offrono le azioni agli altri soci (in proporzione della loro partecipazione) per un cor-rispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti;

— in mancanza di offerte, procedono alla vendita all’incanto;— qualora non vi siano compratori, il socio moroso viene escluso e il capitale sociale ridotto in cor-

rispondenza.

10 Cessazione della qualità di socio

La qualità di socio cessa in caso di:

— trasferimento della partecipazione (art. 2469 c.c.);— vendita coattiva della partecipazione (ipotesi di morosità del socio) (art. 2466 c.c.);— espropriazione della partecipazione (art. 2471 c.c.);— fallimento del socio;— recesso del socio;— esclusione del socio (art. 2473bis c.c.).

10.1 • Il recesso del socio della s.r.l.

nozione: è il potere di sciogliersi unilateralmente dal contratto sociale con effetti ex nunc, che il legislatore riconosce al socio per controbilanciare gli svantaggi che gli potrebbero derivare dall’appli-cazione del principio della maggioranza.


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Ipotesi legali

CC In qualunque momento se la s.r.l. è a tempo indeterminato, con un obbligo di preavviso di almeno 180 giorni o di quello maggiore sta-bilito dall’atto costitutivo (cd. recesso ad nutum).

CC Quando non abbia concor-so all’assunzione di una de-liberazione riguardante

• Il cambiamento dell’oggetto o del tipo sociale.

• La fusione o la scissione della società.

• La revoca dello stato di liquidazione.

• Il trasferimento della sede sociale all’estero.

• La eliminazione di una delle cause di recesso previste dall’atto costitu-tivo.

• Il compimento di operazioni che com-portano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci.

CC Nei casi previsti in sede di disciplina delle attività di direzione e co-ordinamento.

Ipotesi convenzionali CC In tal caso nel contratto sociale saranno indicate ipotesi e modalità.

Il socio ha diritto al rim-borso della partecipazio-ne

CC Il valore della partecipazione va calcolato in proporzione al capitale sociale determinato tenendo conto del valore di mercato al momen-to dell’esercizio del recesso.

CC Deve essere eseguito entro 180 giorni dalla comunicazione del re-cesso alla società.

CC Può avvenire mediante acquisto da parte degli altri soci in proporzio-ne alle loro partecipazioni o da parte di 1/3 individuato dagli stessi soci.

CC In caso di mancato collocamento, il rimborso avviene utilizzando le riserve disponibili o, in mancanza, riducendo il capitale sociale.

CC Se la riduzione del capitale sociale non consente il rispetto dell’art. 2482 c.c., la società viene posta in liquidazione.

Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società.

11 L’elemento patrimoniale della società

In tema di bilancio il legislatore espressamente richiama la normativa dettata in sede di discipli-na delle s.p.a.

In materia di aumento e riduzione del capitale sociale, di contro, è prevista una disciplina spe-cifica per la s.r.l., che tuttavia, a differenza di quanto accadeva prima della riforma del diritto societa-rio, attualmente non si discosta molto da quella della s.p.a. Occorre ricordare che in nessun caso la s.r.l. può compiere operazioni sulle proprie partecipazioni (art. 2474 c.c.).

È, invece, ammessa la possibilità che la s.r.l. emetta titoli di debito, che possono essere sotto-scritti solo da investitori qualificati. L’atto costitutivo attribuisce la competenza a deliberarne l’emissio-ne ai soci o agli amministratori, indicando altresì gli eventuali limiti (art. 2483 c.c.).


Osservazioni

Significativa novità della riforma del diritto societario è l’introduzione di un’apposita disciplina dei finanziamenti dei soci, finalizzata a regolamentare i diffusi fenomeni di sottocapitalizzazione del-le società che operano con rilevanti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. Tali finanziamenti sono spesso dei veri e propri conferimenti che i soci classificano come finanzia-menti per esercitare, in sede di rimborso, gli stessi diritti degli altri creditori sociali, laddove, inve-ce, il rischio della mancata restituzione del conferimento deve gravare sul socio, dopo il soddisfa-cimento dei terzi creditori.

12 Le decisioni dei soci

Competenza(art. 2479 c.c.)

CC Le materie espressamente previste dall’art. 2479 c.c., che sono

• L’approvazione del bilancio e la di-stribuzione degli utili.

• La nomina, se prevista nell’atto co-stitutivo, degli amministratori.

• L’eventuale nomina dei sindaci e del presidente del collegio sinda-cale o del revisore.

• Le modificazioni dell’atto costituti-vo.

• La decisione circa le operazioni che implicano una sostanziale modifi-cazione dell’oggetto sociale o una rilevante modifica dei diritti dei soci.

CC Le altre materie indicate dall’atto costitutivo.

CC Gli argomenti sottoposti all’approvazione dell’assemblea da uno o più amministratori o da tanti soci che rappresentano almeno 1/3 del ca-pitale sociale.

Le decisioni dei soci pos-sono essere prese

CC Mediante consultazione scrit-ta o sulla base del consenso espresso per iscritto (art. 2479 c.c.), quando espressamente previsti dall’atto costitutivo. In tal caso

• Dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l’og-getto della decisione ed il consen-so alla stessa.

• Salvo diversa disposizione dell’at-to costitutivo, occorre il voto favo-revole di una maggioranza che rap-presenti almeno 1/2 del capitale so-ciale.


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Le decisioni dei soci pos-sono essere prese

CC Con il procedimento di cui all’art. 2479bis c.c., che si ap-plica

• In caso di mancata previsione del-la consultazione o del consenso scritto.

• In ogni caso per le modificazioni dell’atto costitutivo, per le decisio-ni di operazioni implicanti una so-stanziale modificazione dell’ogget-to sociale o una rilevante modifica dei diritti sociali e nell’ipotesi previ-sta dall’art. 2482 bis, co. 4, c.c.

• Su richiesta di uno o più ammini-stratori o di almeno 1/3 del capita-le sociale.

Procedimento di cui all’art. 2479bis c.c.

CC Convocazione: le modalità, tali da assicurare la tempestiva informa-zione sugli argomenti da trattare, sono stabilite nell’atto costitutivo; in mancanza la convocazione è effettuata mediante lettera raccoman-data spedita ai soci almeno 8 giorni prima dell’adunanza nel domici-lio risultante dal registro delle imprese.

CC Svolgimento: salva diversa previsione dell’atto costitutivo, l’assem-blea si riunisce presso la sede sociale; è presieduta dalla persona in-dicata nell’atto costitutivo o, in mancanza, designata dagli intervenu-ti; il presidente verifica la regolarità della costituzione, accerta l’iden-tità e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed ac-certa i risultati delle votazioni, dandone conto nel verbale.

CC Quorum costitutivo e deliberativo: salvo che l’atto costitutivo dispon-ga diversamente, l’assemblea è regolarmente costituita con la presen-za di almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza as-soluta mentre, per le deliberazioni concernenti modificazioni dell’atto co-stitutivo e operazioni che implicano sostanziali modifiche dell’oggetto sociale o rilevanti modifiche dei diritti dei soci, è necessario il voto favo-revole della metà del capitale sociale. In ogni caso le deliberazioni si re-putano validamente adottate quando all’assemblea partecipa l’intero ca-pitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci sono presenti o informa-ti della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento.

CC Rappresentanza: salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo, è consentito che il socio si faccia rappresentare in assemblea.

CC modifiche dell’atto costitutivo: nell’ipotesi di modificazioni dell’atto costituivo, il verbale è redatto da notaio e, quanto alle formalità di de-posito, iscrizione e pubblicazione della relativa delibera, si applica l’art. 2436 c.c. dettato in tema di s.p.a.

12.1 • Invalidità delle deliberazioni assembleari e loro impugnativa (art. 2479ter c.c.)

Cause

CC Non conformità alla legge o all’atto costitutivo.

CC Deliberazioni prese in assenza assoluta di informazione.

CC Partecipazione determinante di soci in conflitto di interessi con la so-cietà, qualora la deliberazione possa recarle danno.


Per espressa previsione di legge le deliberazioni non possono essere annullate:

— per la partecipazione di soggetti non legittimati, se tale partecipazione non è stata determinante per il raggiungimento del quorum costitutivo;

— per l’invalidità o l’errato conteggio di singoli voti non determinanti il quorum deliberativo;— per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale, purché siano certi il contenuto, gli effetti e la vali-

dità della deliberazione.

Legittimatiall’impugnazione

CC Gli amministratori anche singolarmente e il collegio sindacale.

CC I soci che non vi abbiano consentito.

CC Chiunque vi abbia interesse nell’ipotesi di deliberazioni aventi ogget-to impossibile o illecito e di quelle assunte in assoluta mancanza di informazione.

Limiti temporali

CC L’impugnazione deve essere proposta entro 90 giorni dalla trascrizio-ne della delibera nel libro delle decisioni dei soci.

CC Le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile e quelle prese in as-senza assoluta di informazione possono essere impugnate entro tre anni dalla suddetta trascrizione.

CC Le deliberazioni che comportano modifiche dell’oggetto sociale preve-dendo attività illecite o impossibili sono impugnabili senza limiti di tem-po.

CC Le deliberazioni concernenti l’aumento di capitale o la riduzione volon-taria del capitale devono essere impugnate entro 180 giorni dall’iscri-zione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di man-cata convocazione, 90 giorni dall’approvazione del bilancio dell’eserci-zio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente ese-guita.

CC Le deliberazioni di approvazione del bilancio non possono essere im-pugnate dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio dell’eserci-zio successivo.

Il procedimento di impugnazione è quello previsto dall’art. 2378 c.c. in tema di s.p.a.L’annullamento della deliberazione non può aver luogo se la deliberazione impugnata è comun-

que sostituita con altra presa in conformità della legge e dell’atto costitutivo, salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita. L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria respon-sabilità.

In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecu-zione della deliberazione annullata.

13 gli organi di amministrazione e di controllo

13.1 • Gli amministratori

Per quanto riguarda l’organo amministrativo, la riforma del diritto societario ha attribuito massima autonomia allo statuto, prevedendo un’ampia libertà di scelta in ordine alla configurazione del rappor-to di amministrazione, all’individuazione delle persone cui affidare l’amministrazione ed alla determi-nazione del metodo secondo il quale esse sono chiamate ad operare.


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Principi regolatori

CC L’amministrazione e la rappresentanza della società sono affidate a uno o più soci nominati dall’assemblea dei soci (artt. 2475 e 2475bis c.c.).

CC Entro 30 giorni dalla nomina, gli amministratori devono chiederne l’iscrizio-ne nel Registro delle imprese, indicando i dati personali ed i poteri di rap-presentanza congiunta o disgiunta.

CC Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione: l’atto costitutivo può prevedere che l’ammini-strazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente (sono in ogni caso di competenza del consiglio la redazione del progetto di bilan-cio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale) e può altresì prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto (art. 2475 c.c.).

CC I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesi-ma possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo (art. 2475ter, co. 1, c.c.).

CC Le decisioni prese dal consiglio di amministrazione con il voto determinan-te di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le ca-gionino un danno patrimoniale, sono impugnabili entro 90 giorni dagli am-ministratori e, ove esistenti, dai soggetti previsti dall’art. 2477 c.c., salvi i di-ritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione (art. 2475ter, co. 2, c.c.).

CC I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione (art. 2476 c.c.).

Responsabilità(art. 2476 c.c.)

CC Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti ad essi dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società.

CC La responsabilità non si estende ai singoli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa o abbiano fatto constare del proprio dissenso.

CC L’approvazione del bilancio non libera gli amministratori e i sindaci dalla re-sponsabilità nella gestione sociale.

CC Sono responsabili solidalmente con gli amministratori i soci che hanno de-ciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i ter-zi.

CC L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, può chiedere un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori mede-simi.

CC l singolo socio e il terzo direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi de-gli amministratori hanno autonomo diritto al risarcimento dei danni.

13.2 • I controlli: le varie forme

L’art. 2477 c.c., norma che stabilisce i casi in cui è obbligatoria la nomina dell’organo di controllo nelle s.r.l., è stato riscritto, in un primo momento, dal D.Lgs. 39/2010, di riforma della revisione lega-le dei conti, che conteneva ancora il riferimento al collegio sindacale.

Ferme restando le ipotesi già previste nella precedente formulazione della norma, il D.Lgs. 39/2010 ha introdotto due nuove circostanze che obbligano i soci della s.r.l. a nominare il collegio sindacale.


La nomina del col-legio sindacale è obbligatoria:

CC Se il capitale sociale non è inferiore a 120.000 euro.

CC Se, per due esercizi consecutivi, siano sta-ti superati due dei seguenti limiti indicati dall’art. 2435bis c.c. (come modif. da ultimo dal D.Lgs. 173/2008) ai fini della redazione del bilancio in forma abbreviata.

• 4.400.000 euro quale attivo dello stato patrimoniale.

• 8.800.000 euro per ricavi del-le vendite e delle prestazioni;

• 50 dipendenti occupati in me-dia durante l’esercizio.

CC Se la società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato (ipotesi intro-dotta dal D.Lgs. 39/2010).

CC Se la società controlla altre società sottoposte obbligatoriamente alla revi-sione legale dei conti (ipotesi introdotta dal D.Lgs. 39/2010).

Come già previsto per le s.p.a., anche l’organo di controllo delle s.r.l. è stato oggetto di modifica dapprima con la L. 183/2011 (Legge di stabilità per il 2012) e poi con il D.L. 5/2012 (decreto sem-plificazioni), conv. in L. 35/2012.

Fino all’entrata in vigore della L. 183/2011, l’art. 2477 c.c. prevedeva la disciplina del collegio sin-dacale e della revisione legale dei conti in linea con la tradizione giuridica del nostro ordinamento, che riconosceva nella pluripersonalità e nella collegialità i caratteri essenziali dell’organo di controllo del-le società di capitali. Con l’entrata in vigore della L. 183/2011 il collegio sindacale è stato sostituito dal sindaco unico, sebbene la disciplina sia rimasta immutata in quanto la modifica si è limitata a sosti-tuire la parola «collegio sindacale» con la parola «sindaco».

Da ultimo, il D.L. 5/2012, conv. in L. 35/2012, è nuovamente intervenuto sull’art. 2477 c.c., modi-ficando sia la disciplina dei controlli facoltativi sia quella dei controlli obbligatori.

Quanto ai controlli facoltativi, il co. 1 dell’art. 2477 c.c. stabilisce che:

— l’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e i poteri, ivi compresa la revisio-ne legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore;

— in assenza di specificazione, l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo.

Con riguardo alle ipotesi in cui i controlli nelle s.r.l. sono obbligatori (ipotesi che sono rimaste invariate in questi interventi di riforma) è precisato che:

— occorre procedere alla nomina non più di un sindaco unico (come previsto con la L. 183/2011) ma dell’organo di controllo o del revisore;

— nel caso di nomina dell’organo di controllo (anche monocratico) si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per la s.p.a. (nuovo 5° comma. art. 2477 c.c.);

— dal nuovo co. 5 dell’art. 2477 c.c. deriva che sarà la società stessa (quando abbia un capitale so-ciale pari o superiore a 120.000 euro; quando superi i limiti per la redazione del bilancio in forma abbreviata; quando sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato o quando controlli una so-cietà a sua volta obbligata alla revisione legale dei conti) a stabilire nell’atto costitutivo a qua-li controlli sottoporsi. Essa potrà scegliere se nominare un organo di controllo (unipersonale) che svolga le funzioni di sindaco con annesse funzioni di revisione legale dei conti oppure se no-minare esclusivamente un revisore, delegato ai controlli contabili.

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In sintesi

La società a responsabilità limitata è una società di capitali preordinata al fine di fornire, alle im-prese sociali di ridotte dimensioni, uno schema societario che permetta di fruire del beneficio del-la responsabilità limitata.

La disciplina giuridica è la seguente:

— norme «proprie» dello specifico tipo di società;— norme «dettate» per la s.p.a. e riprodotte estesamente per la s.r.l.;— richiami a singole norme dettate per la s.p.a.

Nella s.r.l. la quota è la misura della partecipazione di un soggetto alla società.Caratteri sono la trasferibilità e la divisibilità.

I soci della s.r.l. hanno i seguenti diritti di partecipazione all’amministrazione della società:

— diritto di intervento all’assemblea;— diritto di voto.

Invece, appartengono alla categoria dei diritti di partecipazione patrimoniale:

— il diritto agli utili e il diritto alla quota di liquidazione, entrambi in proporzione al conferimento, salvo diversa disposizione;

— il diritto di opzione sulle nuove quote per le ipotesi di aumento del capitale sociale.

Quanto agli obblighi dei soci, esistono differenze con la s.p.a. solo per quanto riguarda il manca-to versamento dei conferimenti da parte del socio. Infatti: gli amministratori possono diffidare il so-cio moroso ad eseguire il pagamento in 30 giorni; se non paga, gli amministratori possono vende-re, per suo conto ed a suo rischio, la quota con trattativa privata e diritto di prelazione dei conso-ci; se il tentativo fallisce, la quota è venduta all’incanto; se le vendite sono infruttuose, gli ammini-stratori possono escludere il socio, trattenere le somme riscosse e ridurre il capitale sociale.Sono organi sociali di una s.r.l. l’assemblea, gli amministratori e l’organo di controllo.

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Capitolo 23 - Le società cooperative e le mutue assicuratrici • 147

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LE SOCIEtà COOPERAtIVE E LE mUtUE ASSICURAtRICI

1 Caratteri generali

nozione: sono quelle società (società cooperative e società di mutua assicurazione) che agiscono per il perseguimento di uno scopo mutualistico, caratterizzate da un particolare tipo di organizzazione e che, per la loro funzione sociale, godono di agevolazioni di varia natura e sono assoggettate a specifici controlli. Lo scopo mutualistico è l’intento di fornire beni, servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero dal mercato.

Osservazioni

Quanto alla natura giuridica delle società cooperative e delle mutue assicuratrici, secondo parte della dottrina (ASCARELLI) trattasi di associazioni in senso stretto.Secondo altri autori (MESSINEO, FERRI) trattasi di vere e proprie società.

2 Società cooperative

2.1 • Caratteri generali

nozione: le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico iscritte pres-so l’albo delle società cooperative (art. 2511 c.c., modif. dalla L. 99/2009).

Per capitale variabile si intende che il capitale sociale non è determinato in un ammontare stabi-lito e l’ingresso di nuovi soci non comporta modificazioni dell’atto costitutivo (cd. principio della porta aperta — art. 2524 c.c.).

Disciplina

CC Alle società cooperative si applicano, oltre alla disciplina specifica e alle leggi speciali, le norme dettate in tema di s.p.a. in quanto compatibili.

CC Nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a 20 ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad 1 milione di euro l’atto costitutivo può prevedere che trovino applicazione, in quanto compa-tibili, le norme sulla s.r.l.

CC Anche alle cooperative regolate dalle leggi speciali si applica, in quanto compatibile, la disciplina dettata dal codice.

Caratteri

CC Le società cooperative possono normalmente offrire le proprie prestazioni anche ai terzi non soci (cd. mutualità spuria).

CC Il capitale può continuamente modificarsi in relazione al variare del nume-ro dei soci; l’aumento o la diminuzione non comportano modifiche dell’at-to costitutivo. È tuttavia possibile anche un aumento del capitale a paga-mento analogo a quello delle società di capitali, per specifiche necessità di impresa da coordinarsi con i principi generali della mutualità (art. 2524, co. 3, c.c.).

CC Ogni socio ha un voto, quale che sia l’entità del capitale investito.

CC Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.

Capitolo23


2.2 • Costituzione della cooperativa

La Riforma del diritto societario ha individuato, nell’ambito della categoria delle società coopera-tive, che rimane pur sempre un genus unitario per il quale è prevista una disciplina generale, la spe-cies delle cooperative a mutualità prevalente.

Sono cooperative a mutualità prevalente quelle che:

— svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni o servizi;— si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, delle prestazioni lavorative dei

soci;— si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti di beni o servizi

da parte dei soci (art. 2512 c.c.).

L’art. 2513 c.c. definisce il criterio della prevalenza, prevedendo un raffronto numerico tra vari in-dici di riferimento: sostanzialmente tale requisito è rispettato quando l’attività mutualistica con i soci sia superiore alla metà dell’intera attività svolta dalla società.

La L. 99/2009 ha introdotto l’obbligo per la società cooperative, ai fini della dimostrazione dei re-quisiti di cui all’art. 2513, di comunicare ogni anno le notizie di bilancio all’amministrazione presso la quale è tenuto l’albo delle società cooperative. L’omessa comunicazione comporta l’applicazione del-la sanzione amministrativa della sospensione semestrale di ogni attività dell’ente, intesa come divie-to di assumere nuove eventuali obbligazioni.


CC Il cognome e il nome o la denominazione, il luogo e la data di na-scita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci.

CC La denominazione sociale.

CC Il comune ove è posta la sede della società e le eventuali sedi se-condarie.

CC La indicazione specifica dell’oggetto sociale con riferimento ai re-quisiti e agli interessi dei soci.

CC La quota di capitale sottoscritta da ciascun socio, i versamenti ese-guiti e, se il capitale è ripartito in azioni, il loro valore nominale.

CC Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura.

CC I requisiti e le condizioni per l’ammissione dei soci e il modo e il tempo in cui devono essere eseguiti i conferimenti.

CC Le condizioni per l’eventuale recesso o per la esclusione dei soci.

CC Le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la ripartizione dei ristorni.

CC Le forme di convocazione dell’assemblea, in quanto si deroga alle disposizioni di legge.

CC Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministra-tori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentan-za della società.

CC Il numero dei componenti del collegio sindacale.

CC La nomina dei primi amministratori e sindaci.

CC L’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la co-stituzione poste a carico delle società.


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L’atto costitutivo

CC Deve essere stipulato nella forma dell’atto pubblico (art. 2521 c.c.).

CC Deve prevedere un numero minimo di 9 soci (per alcune catego-rie particolari di cooperative sono previsti numeri diversi - art. 2522 c.c.).

CC Deve essere depositato entro 20 giorni presso l’ufficio del Registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, a norma dell’art. 2330 c.c.

CC Si applicano gli artt. 2331 e 2332 c.c. dettati per le s.p.a. in tema di effetti dell’iscrizione.

Osservazioni

La L. 99/2009 (cd. Legge sviluppo) ha aggiunto un terzo requisito oltre al capitale variabile e allo scopo mutualistico: quello dell’iscrizione all’albo delle società cooperative, che assume valore costitutivo della qualifica di cooperativa, in aggiunta all’iscrizione nel registro delle imprese. Vie-ne specificato, inoltre, che sarà sufficiente presentare la comunicazione unica all’ufficio del regi-stro delle imprese presso la camera di commercio (introdotta dalla L. 40/2007) per determinare l’automatica iscrizione all’albo delle società cooperative.

2.3 • La partecipazione sociale

2.3.1 • Caratteri

La misura della partecipazione dei soci è rappresentata da quote o da azioni nominative. Il valo-re nominale di ciascuna azione o quota non può essere inferiore a venticinque euro né, per le sole azioni, superiore a cinquecento euro.

Ove la legge non preveda diversamente, nelle società cooperative nessun socio può avere una quota superiore a centomila euro, né tante azioni il cui valore nominale superi tale somma.

L’atto costitutivo può prevedere l’emissione di strumenti finanziari, secondo la disciplina previ-sta per le società per azioni.

2.3.2 • Acquisto, trasferimento e perdita della qualità di socio

Acquisto e trasferimento della qualità di socio

CC L’ammissione di un nuovo socio è fatta con deliberazione de-gli amministratori, su domanda dell’interessato secondo la pro-cedura disciplinata dall’art. 2528 c.c.

CC Le quote e le azioni non possono essere cedute con effetto verso la società, se la cessione non è autorizzata dagli amministrato-ri (art. 2530, co. 1, c.c.).

CC L’atto costitutivo può vietare la cessione delle quote e delle azio-ni, con effetto verso la società, salvo in questo caso il diritto del socio di recedere dalla società (art. 2530, u.c., c.c.).

Perdita della qualitàdi socio

CC trasferimento della quota o delle azioni.

CC Esclusione: per mancato pagamento delle quote o azioni (art. 2531) o nelle ipotesi di cui all’art. 2533 c.c.

CC Recesso: nei casi previsti dalla legge o dallo statuto.

CC morte del socio: gli eredi hanno diritto alla liquidazione della quo-ta ma lo statuto può prevedere la continuazione con quelli aventi i requisiti previsti per i soci (art. 2534 c.c.).


Il socio uscente risponde verso la società per il pagamento dei conferimenti non versati, per un anno dal giorno in cui il recesso, l’esclusione o la cessione della quota si è verificata.

Se entro un anno dallo scioglimento del rapporto associativo si manifesta l’insolvenza della socie-tà, il socio uscente o gli eredi del socio defunto sono obbligati verso questa nei limiti di quanto ricevu-to per la liquidazione della quota o per il rimborso delle azioni.

2.4 • Gli organi sociali

Salvo poche norme peculiari, è applicabile la disciplina delle società per azioni.

Assemblea

CC Diritto di intervento e dirit-to di voto

• Hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti da almeno 90 giorni nel libro dei soci; ogni socio ha un voto, qualunque sia il valo-re della quota o il numero di azioni posse-dute; il voto può essere dato per corrispon-denza o con altre forme di comunicazione a distanza.

• L’atto costitutivo determina i limiti al diritto di voto di coloro che hanno sottoscritto gli stru-menti finanziari.

CC Maggioranze

• L’atto costitutivo determina le maggioranze richieste per la valida costituzione delle as-semblee e per la validità delle deliberazioni (art. 2538 c.c.).

CC Rappresentanza

• Nelle cooperative disciplinate dalle norme sulla società per azioni ciascun socio può rappresentare sino ad un massimo di 10 soci (art. 2539, co. 1, c.c.).

• Il socio imprenditore individuale può farsi rappresentare nell’assemblea anche dal co-niuge, dai parenti entro il terzo grado e da-gli affini entro il secondo che collaborano all’impresa (art. 2539, co. 2, c.c.).

CC Assemblee separate

• In casi particolari possono convocarsi as-semblee parziali aventi un potere delibera-tivo generalizzato e l’obbligo di provvedere alla nomina dei delegati che partecipano all’assemblea generale (art. 2540 c.c.).

Organo amministra-tivo

CC Sono applicabili tutti e tre i sistemi, tradizionale, monistico e dualistico, pre-visti in tema di s.p.a.

CC La nomina spetta all’assemblea fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati nell’atto costitutivo.

CC La maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori ovvero tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche.


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Organo di controllo

CC La nomina del collegio sindacale è obbligatoria negli stessi casi in cui sussiste tale obbligo per le s.r.l. (art. 2543 c.c.), le quali, però, possono scegliere tra un organo di controllo o un revisore. Sono i casi previsti dall’art. 2477, co. 2 e 3, c.c., come modif. dal D.L. 5/2012, conv. in L. 35/2012 (v. Cap. 22, par. 13.2).

CC Nonché quando la società emetta strumenti finanziari non partecipativi.

CC Il diritto di voto nell’elezione dell’organo di controllo può essere attribu-ito dall’atto costitutivo in proporzione alle quote o alle azioni possedute o in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico.

CC La nomina di 1/3 dei membri del collegio sindacale è riservata ai pos-sessori di strumenti finanziari, anche non partecipativi.

Differenze

I soci sovventori sono una categoria speciale di soci (istituita per le cooperative, con la L. 59/1992), ai quali gli statuti possono riconoscere condizioni di favore nella ripartizione degli utili. La loro partecipazione nasce dall’esigenza di aumentare il capitale di rischio. Svolgono una attivi-tà di controllo sull’operato degli altri soci. Infine, possono essere nominati amministratori, ma la maggioranza degli amministratori deve essere costituita da soci cooperatori.La L. 142/2001 ha attuato una revisione della legislazione in materia cooperativistica, con partico-lare riferimento alle cd. cooperative di lavoro, nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad ogget-to la prestazione di attività lavorative da parte del socio.I soci lavoratori concorrono alla gestione dell’impresa partecipando alla formazione degli organi so-ciali e alla definizione della struttura di direzione e conduzione dell’impresa; partecipano alla elabora-zione di programmi di sviluppo e alle decisioni concernenti le scelte strategiche, nonché alla realizza-zione dei processi produttivi dell’azienda. Inoltre, contribuiscono alla formazione del capitale sociale e partecipano al rischio d’impresa, ai risultati economici ed alle decisioni sulla loro destinazione. Infi-ne, mettono a disposizione le proprie capacità professionali anche in relazione al tipo e allo stato dell’at-tività svolta, nonché alla quantità delle prestazioni di lavoro disponibili per la cooperativa stessa.Il socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la propria adesione o successivamente all’instau-razione del rapporto associativo un ulteriore e distinto rapporto di lavoro, in forma subordinata o autonoma o in qualsiasi altra forma, ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata non oc-casionale, con cui contribuisce comunque al raggiungimento degli scopi sociali.

2.5 • Vigilanza e controlliLe società cooperative, per l’interesse pubblico ad esse collegato, sono soggette a rigorosi controlli.

Soggetti esercentila vigilanza

CC Ministero dello Sviluppo economico.

CC Autorità di vigilanza.

modalità

CC Ispezioni ordinarie (almeno una ogni 2 anni).

CC Ispezioni straordinarie (ogni volta che se ne ravvisi l’opportunità da parte degli organi di controllo).

CC Obbligo di certificazione del bilancio annuale.

Sanzioni

CC Se viene accertato l’irregolare funzionamento della società coo-perativa, l’organo di vigilanza può revocare amministratori e sin-daci ed affidare la gestione ad un Commissario Governativo.

CC L’autorità di vigilanza può decretare lo scioglimento dell’ente se questo non sia in grado di conseguire lo scopo sociale ovvero, per 2 anni consecutivi, non abbia depositato il bilancio nè com-piuto atti di gestione.


La L. 99/2009 è intervenuta a ribadire le ragioni di interesse pubblico che stanno alla base dell’esple-tamento dei compiti di vigilanza cooperativa e ha previsto la riserva in via esclusiva in favore del Mi-nistro dello sviluppo economico dei poteri di accertamento dei requisiti mutualistici, sopprimendo il ri-ferimento agli interventi ispettivi di altre amministrazioni pubbliche.

3 Società di mutua assicurazione

3.1 • Generalità

nozione: è una società esercente attività assicurativa nella quale il socio ha diritto alla prestazio-ne dell’assicurazione per il solo fatto di aver aderito alla società.

Vi è un nesso inscindibile fra la qualità di socio e di assicurato.

Caratteri

CC Scopo mutualistico.

CC La qualità di socio si acquista assicurandosi presso la società, e si per-de con l’estinguersi dell’assicurazione (art. 2546 c.c.).

CC Responsabilità limitata.

tipi

CC mutue assicuratrici a quo-ta fissa

• Il patrimonio è costituito da quote in-dividuali dei soci.

CC mutue assicuratrici a ripar-tizione

• I soci si obbligano a pagare pro quota le indennità dovute, di volta in volta, sen-za costituire un patrimonio sociale.

3.2 • Soci sovventori

Può essere prevista nell’atto costitutivo la presenza di soci non legati alla società da rapporti di assicurazione, ed i cui conferimenti servano al solo fine di costituire fondi di garanzia per il pagamen-to delle indennità.

3.3 • Disciplina

Sono soggette alle autorizzazioni, alla vigilanza e agli altri controlli stabiliti dalle leggi speciali sull’esercizio dell’assicurazione e sono regolate dalle norme stabilite per le società cooperative, in quanto compatibili.

4 Cooperative sociali

Le cooperative sociali — secondo la nozione fornita dalla L. 381/1991 — hanno lo scopo «di per-seguire l’interesse generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei citta-dini». Tale scopo può realizzarsi sia attraverso la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi, sia at-traverso lo svolgimento di attività diverse finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.

Differenze

Le cooperative di servizi sociali, ossia cooperative di produzione e lavoro, sono costituite da soci lavoratori qualificati professionalmente, che offrono i loro servizi al pubblico o all’ente pubblico.Le cooperative integrate sono cooperative di produzione e lavoro che hanno un’elevata percen-tuale di soci portatori di handicap.Infine, le cooperative di solidarietà sociale, che non perseguono uno scopo occupazionale, sono finalizzate invece ad offrire un servizio di tipo socio-sanitario non soltanto ai soci.


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5 L’impresa sociale

Il D.Lgs. 24-3-2006, n. 155 disciplina le cd. «imprese sociali» che sono organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un’attività economica di produzione o di scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale.

La previsione di una disciplina ad hoc per l’impresa sociale risponde alle esigenze di regolamen-tare il fenomeno del cd. «terzo settore»: tale locuzione indica l’insieme di soggetti che operano secon-do logiche e meccanismi che non appartengono né alla sfera pubblica (lo Stato), né a quella privata (il mercato o l’impresa).

Caratteri

CC L’assenza dello scopo di lucro ed il perseguimento di finalità di interesse generale sono i tratti caratterizzanti dell’impresa socia-le, essendo ad essa preclusa la distribuzione di utili o di avanzi di gestione, i quali devono essere destinati allo svolgimento dell’at-tività statutaria o ad incremento del patrimonio.

CC Devono essere costituite mediante atto pubblico in cui andrà esplicitato il carattere sociale dell’impresa, attraverso la espres-sa indicazione dell’oggetto sociale e dell’assenza dello scopo di lucro. L’atto costitutivo deve poi essere depositato, entro 30 gior-ni, a cura del notaio o degli amministratori, presso l’Ufficio del Re-gistro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede le-gale dell’impresa, per l’iscrizione in apposita sezione.

CC La maggioranza dei componenti delle cariche sociali non può es-sere riservata a soggetti esterni alla organizzazione dell’impresa sociale; per quelle organizzazioni di dimensioni maggiormente ri-levanti, che superino cioè due dei limiti indicati dall’art. 2435bis c.c. ridotti della metà, è poi prevista la nomina di uno o più sinda-ci, che vigilano sull’osservanza della legge e dello statuto e sul ri-spetto dei principi di corretta amministrazione, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile.

CC Delle obbligazioni contratte rispondono esclusivamente con il pro-prio patrimonio quelle organizzazioni in cui questo superi i 20 mila euro; qualora poi detto patrimonio diminuisca di oltre un terzo, delle obbligazioni risponderanno personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e per conto dell’impresa.

CC Per il caso di insolvenza, le organizzazioni che esercitano un’im-presa sociale sono assoggettate alla procedura di liquidazione coatta amministrativa.

Il 24 gennaio 2008 sono stati firmati dal Ministro dello sviluppo economico e della solidarietà socia-le quattro decreti che concludono l’iter normativo per l’attuazione del D.Lgs. 155/2006 disciplinando, tra l’altro, gli adempimenti pubblicitari del Registro delle imprese cui sono tenute le imprese sociali.

I quattro decreti riguardano, rispettivamente: la qualificazione dei ricavi per rientrare nell’ambito dell’impresa sociale; le linee-guida per le modalità relative a operazioni di trasformazione, fusione, scissione e cessione dell’impresa; le linee-guida per redigere il bilancio sociale (che, in base alla leg-ge delega, per questa nuova forma giuridica diventa obbligatorio) e l’elenco degli atti e documenti da depositare al Registro delle imprese.


In sintesi

Le società cooperative si possono dividere in due tipologie:

— in relazione all’oggetto: cooperative di produzione e lavoro, cooperative di consumo, coopera-tive agricole, cooperative edilizie, cooperative di credito;

— in relazione alla mutualità: a mutualità prevalente (usufruiscono delle agevolazioni fiscali pre-viste dalla legge), non a mutualità prevalente (non usufruiscono delle agevolazioni fiscali).

Le società cooperative si costituiscono per atto pubblico. A seguito dell’intervento della L. 99/2009, tutte le cooperative devono iscriversi presso l’albo delle società cooperative, iscrizione che ha as-sunto valore costitutivo della qualifica di società cooperativa. Quanto al regime di responsabilità, risponde soltanto la società con il suo patrimonio.Per ciò che riguarda le partecipazioni sociali la disciplina prevede che il valore nominale di ciascu-na quota o azione non deve essere inferiore a 25 euro e, per le sole azioni, non superiore a 500 euro.

Gli organi sociali sono:

— l’assemblea;— l’organo amministrativo;— l’organo di controllo.

La mutua assicurazione è una società che ha per oggetto l’esercizio di una attività assicurativa a beneficio dei soci. Vi è un nesso inscindibile fra la qualità di socio e di assicurato.

I suoi caratteri sono:

— lo scopo mutualistico;— la qualità di socio si acquista assicurandosi presso la società e si perde con l’estinguersi dell’as-

sicurazione;— la responsabilità limitata.

Possono essere previsti dall’atto costitutivo i soci sovventori, i quali non sono legati alla società da rapporti di assicurazione ed i cui conferimenti servono per costituire fondi di garanzia per il paga-mento delle indennità.

Esistono due tipologie di mutue assicuratrici:

— quelle a quota fissa, il cui patrimonio è costituito da quote individuali dei soci;— quelle a ripartizione, i cui soci si obbligano a pagare pro quota le indennità dovute, di volta in

volta, senza costituire un patrimonio sociale.

Capitolo 24 - L’estinzione della società • 155

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L’EStInzIOnE DELLA SOCIEtà

1 Caratteri generali

L’estinzione dell’impresa societaria si ha con il perfezionarsi di una fattispecie a formazione suc-cessiva:

— verificarsi di una causa di scioglimento;— procedimento di liquidazione;— cancellazione dal Registro delle imprese (solo per le società soggette a registrazione).

2 Cause di scioglimento

Cause di scioglimento comuni a tutte le società

CC Il decorso del termine.

CC Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo.

CC La volontà dei soci.

CC Le altre cause di scioglimento previste dal contratto sociale.

Cause di scioglimento specifiche

CC Per le società di persone

• Sopravvenuta mancanza di pluralità di soci, se nel termine di 6 mesi que-sta non è reintegrata.

• Sopravvenuta mancanza di tutti i soci accomandanti o di tutti i soci ac-comandatari, se nel termine di 6 mesi non è ricostituita la categoria dei soci venuti a mancare.

CC Per le società commerciali

• Provvedimento dell’autorità gover-nativa, nei casi stabiliti dalla legge (provvedimento di liquidazione coat-ta amministrativa).

• Dichiarazione di fallimento.

CC Per tutte le società di capitali

• Impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea.

• Dichiarazione di nullità della società.

• Riduzione del capitale al di sotto del minimo legale (salvo il disposto de-gli artt. 2447 e 2482ter c.c.).

• Impossibilità di liquidare la quota del socio receduto.

• Le altre cause previste dalla legge.

Capitolo24


Cause di scioglimento specifiche

CC Per la società in accomandita per azioni

• Cessazione dall’ufficio di tutti i soci amministratori.

CC Per le società per azioni quo-tate

• Alterazione del rapporto tra azioni ordinarie e azioni senza voto o con voto limitato, a causa della riduzio-ne del capitale per perdite.

CC Per le società cooperative

• Perdita dell’intero capitale sociale.

• Atto dell’autorità governativa conse-guente ad un giudizio sfavorevole sul raggiungimento degli scopi della so-cietà.

• Riduzione del numero dei soci al di sotto di quello stabilito dalla legge se non viene integrato nel termine mas-simo di un anno.

3 Accertamento e pubblicità delle cause di scioglimento

Verificatasi una causa di scioglimento

CC Gli amministratori devono provvedere ad iscrivere presso l’Ufficio del Registro delle imprese la dichiarazione di accertamento della causa stessa o della deliberazione assembleare di scioglimento.

CC Gli effetti dello scioglimento decorrono dalla data dell’iscrizione.

CC In caso di ritardo od omissione, gli amministratori sono personal-mente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.

CC In caso di ritardo od omissione degli amministratori, il Tribunale, su istanza di singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci, ac-certa il verificarsi della causa di scioglimento, con decreto che deve essere iscritto presso l’Ufficio del Registro delle imprese.

CC Alla denominazione sociale deve essere aggiunta l’indicazione che si tratta di società in liquidazione.

CC Allo stesso regime pubblicitario sono soggetti il provvedimento di scioglimento dell’autorità governativa e la sentenza di fallimento.

4 Il procedimento di liquidazione

Con il verificarsi di una causa di scioglimento la società entra nella fase di liquidazione; la socie-tà continua ad esistere, ma con la nuova finalità di rendere disponibile il patrimonio sociale e consen-tire il pagamento dei debiti e la divisione fra i soci del residuo attivo.

4.1 • Nelle società di persone

Avvenuto lo scioglimento della società, i soci amministratori conservano il potere di amministrare limitatamente agli affari urgenti (art. 2274 c.c.); convocano l’assemblea per la nomina dei liquidatori, quando questi non sono già nominati nel contratto sociale.


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4.2 • Nelle società di capitali

Fino al momento della consegna dei libri sociali e del rendiconto della gestione ai liquidatori, gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arreca-ti alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione di tale destinazione.

Essi, eccezion fatta per il caso di scioglimento deliberato dall’assemblea e salvo che l’atto costi-tutivo o lo statuto non dispongano diversamente, contestualmente all’accertamento della causa di scio-glimento, debbono convocare l’assemblea dei soci per le deliberazioni in tema di liquidazione.

5 I liquidatori

5.1 • Nomina e revoca

nelle società di persone

CC Nomina: avviene con il consenso di tutti i soci e, in caso di disac-cordo, con decreto del Presidente del Tribunale.

CC Revoca: avviene per volontà unanime dei soci, e in ogni caso, quando sussiste una giusta causa, con provvedimento del Tribu-nale.

nelle società di capitali

CC Nomina: spetta all’assemblea (con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria o comunque per le modificazioni del con-tratto sociale) o, in mancanza, al Tribunale.

CC Revoca: i liquidatori possono essere revocati dall’assemblea o, quando sussiste una giusta causa, dal Tribunale, su istanza dei soci, dei sindaci o del Pubblico Ministero.

5.2 • Poteri e obblighi

— I liquidatori devono provvedere ad iscrivere la loro nomina e la determinazione dei loro poteri, non-ché le eventuali modificazioni, nel Registro delle imprese.

— Devono prendere in consegna dagli amministratori i libri sociali, una situazione dei conti alla data di effetto dello scioglimento ed un rendiconto sulla loro gestione relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio approvato, redigendo apposito verbale.

— Devono redigere il bilancio annuale e presentarlo per l’approvazione dell’assemblea, illustrando nella relazione l’andamento e le prospettive, anche temporali, della liquidazione, i principi e i cri-teri adottati per realizzarla; in caso di continuazione, anche parziale, dell’attività di impresa, le re-lative poste di bilancio devono avere una indicazione separata.

— Possono chiedere ai soci l’integrazione dei conferimenti ancora ineseguiti.— Devono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’inca-

rico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri è disciplinata dal-le norme in tema di responsabilità degli amministratori.

Pagati tutti creditori, posso-no procedere alla ripartizio-ne dell’attivo residuo

CC Nella società semplice l’attivo residuo è distribuito ai soci come rimborso dei conferimenti e l’eventuale eccedenza è ripartita fra di loro in misura della loro partecipazione ai guadagni.


Pagati tutti creditori, posso-no procedere alla ripartizio-ne dell’attivo residuo

CC Nelle società commerciali i liquidatori devono procedere alla reda-zione di un bilancio finale di liquidazione, indicando la parte spettan-te a ciascun socio o azione nella divisione dell’attivo. Il bilancio, sot-toscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, viene de-positato presso l’Ufficio del Registro delle imprese.Decorso il termi-ne di 90 gg. senza che siano stati proposti reclami, il bilancio s’in-tende approvato e i liquidatori, salvi i loro obblighi relativi alla distri-buzione dell’attivo risultante dal bilancio stesso, sono liberati di fron-te ai soci.

6 Il momento estintivo

Completato il procedimento liquidativo sussiste un ulteriore obbligo a carico dei liquidatori, cioè quello di chiedere la cancellazione della società dal Registro delle imprese. Con la cancellazione, la società si estingue.

Dopo la cancellazione, i creditori sociali rimasti eventualmente insoddisfatti potranno sempre agi-re (art. 2495 c.c.):

— contro i soci: fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di li-quidazione;

— contro i liquidatori: qualora il mancato pagamento sia dipeso da loro colpa.

Osservazioni

Con la sentenza del 22-2-2010, n. 4062 la Corte di Cassazione è intervenuta a ricomporre un con-trasto giurisprudenziale, riconoscendo alla cancellazione efficacia costitutiva per le sole società di capitali, mentre alla cancellazione delle società di persone va riconosciuta mera efficacia dichia-rativa, come tale opponibile ai creditori che agiscono contro i soci.

Appare opportuno ricordare, in materia, che — nelle ipotesi di chiusura del fallimento di una socie-tà di capitali — non si verifica l’estinzione della stessa qualora il fallimento si chiuda:

— per l’integrale pagamento dei creditori e delle spese della procedura fallimentare;— per concordato fallimentare;— per cessazione della massa passiva.

7 La revoca della liquidazione (art. 2487ter c.c.)

— La società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione con deliberazione dell’assem-blea presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto e previa eliminazione della causa di scioglimento.

— La deliberazione è soggetta al regime pubblicitario previsto per le deliberazioni contenenti modi-fiche dell’atto costitutivo o dello statuto.

— La revoca ha effetto solo dopo 60 giorni dall’iscrizione nel Registro delle imprese della relativa de-liberazione, se non vi sono opposizioni, salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

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In sintesi

Il prodursi di una causa di scioglimento non determina automaticamente l’estinzione della società. Ciò che si verifica è un sostanziale cambiamento dello scopo sociale, in quanto, alla finalità di svol-gere un’attività economica, si sostituisce quella di ripartire tra i soci i guadagni realizzati, insieme al rimborso dei conferimenti effettuati.

Ai sensi dell’art. 2484 c.c., le società di capitali si sciolgono per:

— decorso del termine;— conseguimento dell’oggetto sociale o per sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;— impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell’assemblea;— riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto disposto dall’art. 2447 c.c.;— deliberazione dell’assemblea;— altre cause previste dall’atto costitutivo.

Le società si sciolgono, inoltre, per le altre cause previste dalla legge.Al verificarsi di una causa di scioglimento la società entra nel cd. «stato di liquidazione»: gli ammi-nistratori hanno anzitutto l’obbligo di prendere i provvedimenti necessari per la liquidazione: nelle società di persone essi convocano l’assemblea per la nomina dei liquidatori se non sono già stati nominati nel contratto sociale; nelle altre società essi devono convocare l’assemblea per la nomi-na dei liquidatori e per le altre deliberazioni necessarie alla liquidazione.Il procedimento di liquidazione si articola in due fasi: estinzione dei debiti e ripartizione dell’attivo.

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Capitolo 25 - Trasformazione, fusione e scissione della società • 161

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tRASFORmAzIOnE, FUSIOnE E SCISSIOnE DELLA SOCIEtà

1 La trasformazione

nozione: si ha trasformazione di un ente o di una società qualora lo stesso assuma un tipo di or-ganizzazione sociale diverso da quello originario di cui all’atto di costituzione.

La trasformazione può avere luogo anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa (art. 2499 c.c.).

Effetti e pubblicità

CC L’atto di trasformazione in s.p.a., s.a.p.a. o s.r.l. deve essere re-datto per atto pubblico e contenere le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo societario adottato.

CC L’atto di trasformazione è soggetto alla disciplina e alla pubblici-tà del modello sociale adottato nonché alla pubblicità prevista per l’ipotesi di cessazione dell’ente che adotta la trasformazione.

CC La trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubbli-citari richiesti (art. 2500, u.c., c.c.). Da quel momento non può es-sere dichiarata l’invalidità della trasformazione, salvo il diritto al ri-sarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all’ente trasformato o ai terzi (art. 2500bis c.c.).

CC La società risultante dalla trasformazione conserva i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione stessa e prosegue in tutti i rapporti, anche processuali (art. 2498 c.c.).

1.1 • Ipotesi e procedimento

La riforma del diritto societario ha introdotto una minuziosa disciplina delle varie ipotesi di trasfor-mazione del tipo sociale, risolvendo molte delle controversie sorte in dottrina e in giurisprudenza.

Si parla di trasformazione omogenea in relazione a quelle vicende modificative che vedono la trasformazione di società commerciali di persone (s.n.c.; s.a.s.) in società di capitali (s.p.a.; s.a.p.a.; s.r.l.) o, viceversa, la trasformazione di una società di capitali in una società di persone.

Ancora, si qualifica come trasformazione omogenea quella da un tipo di società di persone ad un altro appartenente alla stessa categoria, o da un tipo di società di capitali all’altro.

trasformazione di società di persone in società di capitali (artt. 2500bis - 2500quinquies c.c.):

— È decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a cia-scuno negli utili, salvo diversa disposizione del contratto sociale.

— Al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.— Il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei va-

lori attuali dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta secondo la disci-plina dettata per quel modello societario in materia di conferimento di beni in natura e crediti.

— Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione.

— Ove vi sia un socio d’opera, questi ha diritto ad un numero di azioni o ad una quota corrisponden-te alla partecipazione riconosciutagli prima della trasformazione o stabilita d’accordo tra i soci o dal giudice secondo equità; le partecipazioni degli altri soci si riducono proporzionalmente.

Capitolo25


— La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazio-ni sociali sorte prima degli adempimenti pubblicitari della trasformazione, se non risulta che i cre-ditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.

— Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comuni-cata, non lo hanno espressamente negato entro 60 giorni dalla comunicazione.

trasformazione di società di capitali in società di persone (art. 2500sexies c.c.):

— La deliberazione è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto, salvo di-versa disposizione dello statuto stesso. È comunque richiesto il consenso dei soci che con la tra-sformazione assumono responsabilità illimitata.

— Il socio che non ha concorso alla deliberazione di trasformazione ha diritto di recedere dalla so-cietà (artt. 2437-2473 c.c.).

— Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della tra-sformazione e i soci hanno diritto di prenderne visione.

— Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni.

— I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata rispondono illimitatamente an-che per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione.

trasformazione eterogenea:

Si parla di trasformazione eterogenea quando la trasformazione comporta il mutamento dello scopo dell’ente (es.: da lucrativo in mutualistico).

La trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari contemplati dal secondo comma dell’art. 2500 c.c., se i creditori entro detto termine non abbiano pro-posto opposizione, salvo che consti il consenso dei creditori stessi o il pagamento di quelli che non hanno dato il consenso.

Ipotesi di trasformazione eterogenea disciplinate dal codice civile:

La trasformazioneda società di capitali

CC Le s.p.a., le s.a.p.a. e le s.r.l. possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.

CC La deliberazione viene adottata con il voto favorevole dei 2/3 degli aven-ti diritto; occorre altresì il consenso dei soci che assumono responsa-bilità illimitata.

CC Si applica, in quanto compatibile, la disciplina dettata per la trasforma-zione di società di capitali in società di persone e, per la deliberazione di trasformazione in fondazione, la disciplina dettata in tema di effetti dell’atto di fondazione o di volontà del fondatore.

La trasformazionein società di capitali

CC I consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in s.p.a., s.a.p.a. o s.r.l.

CC La deliberazione di tra-sformazione deve essere assunta

• Nei consorzi, con il voto favorevole del-la maggioranza assoluta dei consorziati.

• Nelle comunioni di aziende, all’unanimi-tà.


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La trasformazionein società di capitali

CC La deliberazione di tra-sformazione deve essere assunta

• Nelle società consortili e nelle associa-zioni, con la maggioranza richiesta dalla legge o dall’atto costitutivo per lo sciogli-mento anticipato.

• Per le fondazioni la trasformazione è di-sposta dall’autorità governativa, su pro-posta dell’organo competente.

2 La fusione

2.1 • Nozione e limiti

nozione: dal punto di vista economico la fusione attua la concentrazione delle imprese, mentre dal punto di vista giuridico costituisce il fenomeno per cui ad una pluralità di società si sostituisce un organismo sociale nuovo.

Essa, di solito, interviene tra società di grandi dimensioni, allo scopo di escludere la concorrenza e dare vita ad una sola impresa a carattere monopolistico; tra società di piccole e medie dimensioni, per far fronte alla concorrenza delle grandi imprese.

La fusione può attuarsi

CC Per incorporazione: una società (incorporante) assorbe intera-mente l’altra (incorporata), assumendone tutte le obbligazioni ed acquistandone tutti i diritti.

CC Mediante unione (fusione in senso stretto): in tal caso una o più società si estinguono e dalla loro sostanza patrimoniale sor-ge un terzo ente nuovo.

2.2 • Il progetto di fusione

Disciplina

CC È redatto dagli amministratori delle società partecipanti alla fusione.

CC Deve essere depositato per l’iscrizione nel Registro delle imprese dei luoghi ove hanno sede le società partecipanti.

CC Fra la data dell’iscrizione e la data fissata per la decisione devono intercorrere almeno 30 giorni, salvo che i soci non vi rinuncino all’unanimità.

Contenuto (art. 2501ter c.c.)

CC Il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione.

CC L’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quel-la incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione.

CC Il cd. «rapporto di cambio» delle azioni o quote (ossia il rapporto in base al quale si attribuiscono le partecipazioni societarie, della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, ai soci delle società assorbite) nonché l’eventuale conguaglio in da-naro. Il D.Lgs. 147/2009 ha previsto la possibilità di esonero dall’ob-bligo di uno o più esperti di redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio in presenza del consenso unanime dei soci di tutte le società che partecipano alle operazioni di fusione.

CC La data di decorrenza degli effetti della fusione.


Contenuto (art. 2501ter c.c.)

CC Il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni.

CC I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore degli ammi-nistratori delle società partecipanti.

Osservazioni

Quello esaminato costituisce il contenuto necessario o minimo: quindi è consentito agli amministra-tori di inserire nel progetto dati ed informazioni ulteriori rispetto a quelli specificamente previsti.

novità introdotte dal D.Lgs. 123/2012 di attuazione della direttiva 2009/109/CE

CC Si consente di dare pubblicità al progetto di fusione o scissione, in alternativa al deposito presso il competente Registro delle impre-se, attraverso la pubblicazione del documento sul sito internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza dello stes-so, l’autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblica-zione.

CC Nelle fusioni, con il consenso unanime dei soci delle società par-tecipanti, è consentito omettere la redazione della situazione patrimoniale delle società, come nelle scissioni.

CC Nelle società quotate non è necessario redigere la situazione pa-trimoniale se non siano trascorsi più di 120 giorni tra il deposito o la pubblicazione del progetto di fusione e la chiusura del bilancio d’esercizio, né siano trascorsi più di sei mesi dal giorno della rela-zione finanziaria semestrale.

CC L’organo amministrativo deve segnalare ai soci in assemblea e all’organo amministrativo delle altre società partecipanti alla fusio-ne, le modifiche rilevanti degli elementi dell’attivo e del passi-vo apportate tra la data di elaborazione del progetto di fusione e la data dell’assemblea che deve deliberare sul progetto stesso.

CC Nella scissione con costituzione di una o più nuove società, per la quale l’art. 2506ter, co. 3, c.c. già prevede che la relazione degli esperti non debba essere redatta, il nuovo decreto legislati-vo prevede che non sono da predisporre né la relazione dell’orga-no amministrativo né la situazione patrimoniale.

2.3 • La deliberazione di fusione

Durante i 30 giorni che precedono l’assemblea e finché la fusione non venga deliberata, nelle sedi delle società partecipanti devono restare depositati in copia:

— il progetto di fusione, con la relazione degli amministratori che illustra i profili giuridici ed eco-nomici della fusione (redatta a norma dell’art. 2501quinquies c.c.) e quella degli esperti (a nor-ma dell’art. 2501sexies c.c.);

— i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti, con le relazioni dei soggetti cui compe-te l’amministrazione e la revisione legale dei conti;

— le situazioni patrimoniali delle società partecipanti, redatte a norma dell’art. 2501quater c.c. Tra le novità in materia di fusioni introdotte dal D.lgs. 123/2012 è previsto che l’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione possa omettere la redazione della situazione patrimo-niale delle società là dove vi rinuncino all’unanimità i soci delle società partecipanti.

La fusione deve essere deliberata da ciascuna delle società che vi partecipano mediante appro-vazione del relativo progetto.


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L’approvazione avviene:

— nelle società di persone: con il consenso della maggioranza dei soci secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto;

— nelle società di capitali: secondo le norme previste per le modificazioni dell’atto costitutivo o del-lo statuto.

Al socio che non abbia consentito alla fusione e non abbia partecipato alla relativa deliberazione è riconosciuto il diritto di recedere dalla società. Le deliberazioni di fusione, unitamente ai documenti anzidetti, devono essere depositate per l’iscrizione nel Registro delle imprese.

2.4 • Il regime delle opposizioni

Soggetti legittimatiCC I creditori sociali (art. 2503 c.c.).

CC I possessori di obbligazioni, salvo che vi sia stata approvazione da parte dell’assemblea degli obbligazionisti (art. 2503bis c.c.).

Disciplina

CC L’opposizione va proposta, con atto di citazione, entro 60 giorni dall’iscrizione della deliberazione di fusione nel Registro delle im-prese, salvo che risulti il consenso dei creditori o il pagamento.

CC La presentazione dell’opposizione sospende l’attuazione della fu-sione ed instaura un giudizio ordinario contenzioso.

CC Il Tribunale può egualmente consentire la stipulazione dell’atto di fusione, previa prestazione di idonea garanzia da parte della so-cietà (art. 2503 c.c.).

CC L’opposizione deve ritenersi sostanzialmente diretta ad accertare l’incapienza patrimoniale della società risultante dalla fusione e la conseguente lesione della garanzia patrimoniale dell’opponente.

2.5 • L’atto di fusione e i suoi effetti

Disciplina

CC Deve sempre risultare da atto pubblico (art. 2504 c.c.).

CC Entro 30 giorni deve essere presentato per l’iscrizione nel Regi-stro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede della società ri-sultante e delle società partecipanti alla fusione.

CC Dopo tutte le iscrizioni dell’atto di fusione prescritte dall’art. 2504 c.c., non può più essere pronunciata l’invalidità di esso salvo il di-ritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi (art. 2504quater c.c.).

CC La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguen-do in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.

CC Gli effetti della fusione decorrono, di norma, dall’ultima delle iscri-zioni dell’atto pubblico nel Registro delle imprese.

CC La società che risulta dalla fusione non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società partecipanti che le so-cietà medesime possedessero sia direttamente, che per il tramite di società fiduciarie o interposta persona (art. 2504ter, co. 1, c.c.).

CC Lo stesso divieto opera per la società incorporante in relazione a quote ed azioni delle partecipanti possedute da queste o dalla stes-sa incorporante (art. 2504ter, co. 2, c.c.).


Disciplina

CC La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione an-teriori all’ultima delle iscrizioni dell’atto di fusione, se non risulta il consenso dei creditori.

2.6 • Ipotesi i cui si applicano procedimenti semplificati

La riforma del diritto societario ha introdotto una disciplina semplificata per tre particolari ipotesi di fusione:

— quella che avviene mediante incorporazione di società interamente possedute (art. 2505 c.c.);— quella che avviene mediante incorporazione di società possedute al 90% (art. 2505bis c.c.);— quella alla quale non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni (art. 2505qua-

ter c.c.).

Osservazioni

Con il D.Lgs. 108/2008 è stata attuata, nel nostro ordinamento, la direttiva 2005/56/CE relativa alle fu-sioni transfrontaliere delle società di capitali, con l’obiettivo di facilitare la realizzazione di fusioni transfrontaliere tra diversi tipi di società di capitali soggette alle legislazioni di Stati membri diversi.Per fusione transfrontaliera, quindi, si intende la fusione tra società italiane e società di altro stato comunitario, in cui la società che risulta dalla fusione sia una società italiana o di altro stato comu-nitario.

Il decreto trova applicazione nei confronti di:

— fusioni di società di capitali costituite in conformità alla legislazione di uno Stato membro e aven-ti la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale nella Comunità, a condizione che almeno due di esse siano soggette alla legislazione di Stati membri diversi;

— fusioni transfrontaliere qualora la legislazione di almeno uno degli Stati membri interessati con-senta che il conguaglio in contanti (eventualmente assegnato ai soci delle società incorporate o estinte) superi il 10 per cento del valore nominale o, in mancanza, della parità contabile dei titoli o delle quote che rappresentano il capitale della società risultante dalla fusione.

Una SICAV può partecipare ad una fusione solo se la società risultante dalla fusione è una SICAV o una società di gestione. In generale si applica la disciplina ordinaria in quanto compatibile, con la precisazione che il progetto di fusione deve essere preventivamente autorizzato dalla Banca d’Italia, sentita la Consob.Il D.Lgs. 108/2008 ha previsto, in via generale, l’applicabilità della disciplina delle fusioni contenu-ta nel codice civile.

3 La scissione

La scissione è un’operazione economica opposta alla fusione, caratterizzata dalla scomposizio-ne del patrimonio di una società, che viene attribuito, in tutto o in parte, ad altre società (preesistenti o nuove), e dall’attribuzione ai soci della società originaria di azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale.


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Differenze

La scissione può essere totale: in tale ipotesi la società originaria (che si estingue) assegna tut-to il suo patrimonio ad almeno due altre società, sicché i soci della società originaria cessano di essere tali per divenire soci delle società assegnatarie. Nella scissione parziale, invece, la so-cietà originaria (che perdura) assegna parte del suo patrimonio ad una o più altre società, sicché i soci della società originaria rimangono tali pur divenendo anche soci di una o più delle società beneficiarie. Sia nella scissione totale che in quella parziale le società beneficiarie possono esse-re preesistenti alla scissione, ed in tal caso si parlerà di «scissione per incorporazione», oppure possono esser di nuova costituzione, ed in tal caso si parlerà di «scissione in senso stretto».

3.1 • Il progetto di scissione

Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione devono redigere un progetto di scissio-ne, da sottoporre all’approvazione delle assemblee delle società medesime.

Disciplina

CC Deve essere iscritto nel Registro delle imprese dei luoghi dove hanno sede le società partecipanti.

CC Gli amministratori di ciascuna società partecipante devono predisporre un’apposita situazione patrimoniale nonché una relazione che illustri i profili giuridici ed economici della scissione (redatta a norma dell’art. 2501quinquies c.c.), salvo che i soci all’unanimità esonerino l’organo amministrativo dalla preparazione di tali documenti.

CC Deve essere altresì redatta una relazione degli esperti a norma dell’art. 2501sexies c.c., salvo il caso della scissione vera e propria in cui l’at-tribuzione avvenga in base ad un criterio strettamente proporzionale. Anche per la scissione, a seguito dell’intervento del D.Lgs. 147/2009, gli esperti non hanno l’obbligo di redigere tale relazione qualora vi sia il consenso unanime dei soci di tutte le società partecipanti alle opera-zioni di scissione.

CC Nella scissione con costituzione di una o più società, per la quale il co. 3 dell’art. 2506ter c.c. già prevede che la relazione degli esperti non deb-ba essere redatta, il D.Lgs. 123/2012 dispone che non sono da predi-sporre né la relazione dell’organo amministrativo né la situazione patri-moniale.

Contenuto(art. 2506bis c.c.)

CC Dati indicati nel primo com-ma dell’art. 2501ter c.c.

• Il tipo, la denominazione o ragione so-ciale, la sede delle società partecipan-ti alla scissione.

• L’atto costitutivo della nuova società risultante dalla scissione o della socie-tà beneficiaria già esistente con le mo-dificazioni derivanti dalla scissione.

• Il rapporto di cambio in base al quale si attribuiscono le partecipazioni socie-tarie (azioni o quote) della società be-neficiaria della scissione ai soci della società scissa nonché l’eventuale con-guaglio in danaro.


Contenuto(art. 2506bis c.c.)

CC Dati indicati nel primo com-ma dell’art. 2501ter c.c.

• Le modalità di assegnazione delle azioni o quote della società beneficia-ria.

• La data a decorrere dalla quale le azio-ni o quote della società beneficiaria partecipano agli utili.

• La data a decorrere dalla quale le ope-razioni delle società partecipanti alla scissione sono imputate al bilancio del-la società beneficiaria.

• Il trattamento eventualmente riserva-to a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni.

• I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore degli amministratori delle società partecipanti alla scissio-ne.

CC Criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società benefi-ciarie.

CC Esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a cia-scuna società beneficiaria.

3.2 • L’approvazione del progetto e l’atto di scissione

Al procedimento di scissione si applicano le norme previste per la fusione in materia di:

— deposito del progetto e degli altri documenti prima della deliberazione;— approvazione del progetto;— deposito ed iscrizione della decisione di scissione;— regime delle opposizioni ed invalidità;— redazione e deposito dell’atto di scissione;— procedimento semplificato nella (sola) ipotesi di società possedute al 90%.

Quanto agli effetti, l’art. 2506quater c.c. prevede che essi si producano dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione nell’Ufficio del Registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie, adempimenti che possono essere effettuati da qualunque società beneficiaria.

Può essere tuttavia stabilita una data successiva, tranne che nel caso di scissione mediante co-stituzione di società nuove.

Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico.

PARTE TERZA

I COntRAttI COmmERCIALI

Capitolo Ventiseiesimo: La compravendita ........................................ Pag. 171

1 Nozione, natura giuridica e requisiti • 2 Obblighi del venditore • 3 Obblighi del compratore • 4 Vendita di beni immobili • 5 Vendita di beni mobili • 6 Vendita con efficacia obbligatoria • 7 Tipi di vendita ri-spetto alle modalità di contrattazione • 8 Tipi di vendita rispetto alla qualità dell’oggetto • 9 Vendita con patto di riscatto • 10 Vendita e ga-ranzie dei beni di consumo

Capitolo Ventisettesimo: La permuta, il contratto estimatorio e il riporto ............................................................................................... » 185

1 La permuta • 2 Il contratto estimatorio • 3 Il riporto

Capitolo Ventottesimo: La somministrazione ..................................... » 189

1 Nozione e natura giuridica • 2 Disciplina • 3 La clausola di esclusiva e il patto di preferenza

Capitolo Ventinovesimo: Il franchising ................................................ » 191

1 Nozione e natura giuridica • 2 Disciplina

Capitolo Trentesimo: L’appalto ............................................................ » 193

1 Nozione e natura giuridica • 2 Attività dell’appaltatore • 3 Attività del committente • 4 Estinzione dell’appalto

Capitolo Trentunesimo: Il trasporto e i contratti di viaggio ............... » 197

1 Nozione e natura giuridica • 2 Trasporto di persone • 3 Trasporto di cose • 4 Pubblici servizi di linea • 5 I contratti di viaggio

Capitolo Trentaduesimo: Il deposito e il contratto d’albergo ............ » 203

1 Il deposito • 2 Il deposito irregolare • 3 Il deposito nei magazzini ge-nerali • 4 Il contratto di posteggio • 5 Il contratto d’albergo

Capitolo Trentatreesimo: Il mandato, la spedizione e la commissione . » 207

1 Il mandato • 2 La spedizione • 3 La commissione

Capitolo Trentaquattresimo: L’agenzia e la mediazione ..................... » 211

1 L’agenzia • 2 La mediazione

Capitolo Trentacinquesimo: Il mutuo e il credito al consumo ........... Pag. 217

1 Nozione e natura giuridica • 2 Disciplina • 3 Mutuo di scopo e mu-tuo garantito • 4 Il credito al consumo

Capitolo Trentaseiesimo: Il comodato ................................................. » 219

1 Nozione e natura giuridica • 2 Disciplina

Capitolo Trentasettesimo: Il conto corrente ........................................ » 221

1 Nozione • 2 Disciplina • 3 Scioglimento del contratto

Capitolo Trentottesimo: I contratti bancari ......................................... » 223

1 Le attività bancarie • 2 I contratti bancari • 3 Il deposito bancario • 4 Apertura di credito bancario • 5 Le operazioni bancarie in conto cor-rente e il conto corrente bancario • 6 Anticipazione bancaria • 7 Lo sconto • 8 Le operazioni accessorie

Capitolo Trentanovesimo: Il contratto di assicurazione .................... » 233

1 Nozione • 2 L’impresa di assicurazione • 3 Il contratto di assicura-zione • 4 Forme peculiari di assicurazione • 5 L’assicurazione contro i danni • 6 L’assicurazione della responsabilità civile • 7 L’assicurazio-ne sulla vita • 8 Misure a favore della concorrenza e della tutela del consumatore nel mercato assicurativo • 9 L’assicurazione infortuni • 10 La riassicurazione

Capitolo Quarantesimo: I contratti atipici ........................................... » 239

1 Il leasing • 2 Il factoring • 3 Il forfating • 4 Il contratto di engineering • 5 Il catering

Capitolo Quarantunesimo: I contratti dei consumatori e la subfornitura .............................................................................................. » 247

1 I contratti del consumatore • 2 La subfornitura nelle attività produt-tive

Capitolo 26 - La compravendita • 171

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LA COmPRAVEnDItA

1 nozione, natura giuridica e requisiti

nozione: è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferi-mento di altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1470 c.c.).

natura giuridica delcontratto

CC Consensuale: per il suo perfezionamento è sufficiente il semplice consenso delle parti.

CC traslativo (ad effetti reali): attua il passaggio della proprietà della cosa o della titolarità del diritto da un soggetto ad un altro. Quando ciò non avvenga e l’effetto traslativo è subordinato ad un evento di-verso dal prestato consenso si parla di vendita con effetti obbligato-ri.

CC A titolo oneroso.

CC A prestazioni corrispettive o sinallagmatico.

CC Commutativo: le parti possono conoscere fin dall’inizio i vantaggi e gli svantaggi che deriveranno dal contratto.

CausaCC La funzione economico-sociale è lo scambio di un diritto verso il cor-

rispettivo di un prezzo.

Forma

CC La compravendita non è un negozio formale, per cui il consenso del-le parti può essere manifestato in qualsiasi modo.

CC È richiesta la forma scritta per

• Vendita di eredità (art. 1543 c.c.).

• Vendita di navi ed aeromobili.

• Vendita di immobili (art. 1350, nn. 1 e 2, c.c.).

2 Obblighi del venditore

Obbligazioni del vendito-re (artt. 1475 e 1476 c.c.)

CC Consegnare la cosa al compratore nel luogo e alla scadenza conve-nuti, con i relativi titoli e documenti necessari al normale esercizio dei diritti acquisiti.

CC Far acquistare la proprietà (nel caso di vendite cd. obbligatorie).

CC Garantire il compratore dall’evizione e da eventuali vizi.

2.1 • Garanzia per evizione

nozione: l’evizione si ha quando il compratore è privato del diritto sul bene acquistato in conse-guenza di una pronuncia giudiziaria che accerta un difetto nel diritto del venditore, a vantaggio di un terzo.

Capitolo26

172 • Parte terza - I contratti commerciali

Osservazioni

La garanzia per evizione, assieme alla garanzia per vizi occulti, costituisce, per la dottrina domi-nante, un elemento naturale del negozio, cioè una clausola tacita e imprescindibile a cui le parti sono sempre sottoposte.

tipi

CC totale: se si riferisce a tutta la cosa venduta (art. 1483 c.c.)

• Il venditore deve restituire al com-pratore il prezzo pagato e rimbor-sare le spese di contratto e quel-le successive e utili fatte per la cosa.

CC Parziale: se riguarda solo una parte di essa (art. 1484 c.c.)

• Il compratore può ottenere solo una riduzione del prezzo oltre al risarcimento del danno. Si appli-cano però le norme sull’evizione totale, qualora risulti, secondo le circostanze, che egli non avrebbe acquistato la cosa senza la parte di cui non è divenuto proprietario.

Osservazioni

Sulla natura giuridica vi sono numerose teorie: impossibilità originaria dell’oggetto (MARTORA-NO); inadempimento contrattuale (RUBINO, BIANCA); speciale responsabilità contrattuale per og-gettiva inattuazione o imperfetta attuazione dell’effetto traslativo, derivante da anomalie preesisten-ti alla vendita (LUMINOSO).

2.2 • Garanzia per vizi occulti della cosa

nozione: il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da difetti che la rendano inido-nea all’uso o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. La garanzia è dovuta solo quando il vizio era ignoto al compratore e non era facilmente riconoscibile al momento dell’acquisto (cd. vizi occulti).

Disciplina

CC Il compratore deve denun-ciare al venditore i vizi oc-culti

• Entro 8 giorni dalla scoperta del vi-zio, a pena di decadenza.

• Entro un anno dalla consegna della cosa viziata (termine di prescrizione) deve far valere in giudizio la garanzia.

CC La garanzia viene fatta va-lere con

• L’actio redibitoria: rivolta ad ottene-re la risoluzione del contratto ed il rim-borso del prezzo e delle spese (artt. 1492 e 1493 c.c.).

• L’actio aestimatoria (o quanti mi-noris): rivolta ad ottenere il manteni-mento in vita del contratto e la ridu-zione del prezzo o il parziale rimbor-so del prezzo (art. 1492 c.c.).


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Disciplina

CC Proposta una delle due azioni, con domanda giudiziale, il comprato-re non può esercitare l’altra; né può proporle entrambe, una come do-manda principale e l’altra come subordinata.

CC Inoltre è sempre possibile l’azione per il risarcimento del danno: se il venditore non prova di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa (art. 1491 c.c.).

2.3 • Mancanza di qualità promesse o essenziali

nozione: si ha quando la cosa venduta non ha le qualità promesse o essenziali all’uso cui è de-stinata; in tal caso si riscontra un’ipotesi di inesatto adempimento.

tutela del compratoreCC Azione di risoluzione per mancanza di qualità a prescrizione an-

nuale (art. 1497 c.c.).

CC Azione per il risarcimento dei danni.

2.4 • Aliud pro alio

nozione: si ha quando la cosa consegnata dal venditore è funzionalmente incapace di assolve-re la destinazione economico-sociale cui la cosa pattuita era destinata e quindi di soddisfare i concre-ti bisogni che hanno indotto l’acquirente a contrarre. Si tratta di un vero e proprio inadempimento del contratto.

tutela del compratore

CC Azione ordinaria di risoluzione (art. 1453 c.c.), non soggetta ai brevi termini di prescrizione e decadenza su indicati.

CC Eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.).

CC Risarcimento del danno.

3 Obblighi del compratore

L’obbligazione principale del compratore consiste nel pagamento del prezzo.Il prezzo deve essere pagato al momento della consegna della cosa venduta e nel luogo ove tale

consegna si esegue ovvero presso il domicilio del venditore.

Clausole derogatorie

CC Pagamento al ricevimento della merce (o in contrassegno): si muta il luogo dell’adempimento che diventa quello in cui la merce viene riti-rata.

CC Pagamento a mezzo tratta o ricevuta bancaria: in tali operazioni è coinvolta una banca nella cui sede il debitore è tenuto ad effettuare il pagamento.

CC Pagamento merci su documenti: tali operazioni riguardano merci de-positate presso un terzo o in viaggio, che sono rappresentate da un titolo.

Il prezzo può essere

CC Libero: se le parti possono liberamente contrattarlo.

CC D’imperio: se imposto dall’autorità governativa.

CC Imposto: dal produttore, o grossista, o dettagliante.


Il prezzo può essere

CC non determinato: le parti non lo hanno de-terminato convenzio-nalmente, in tal caso si applica (art. 1474 c.c)

• Il prezzo normalmente praticato dal vendi-tore, se si tratta di cose che il venditore ven-de abitualmente.

• Il prezzo dei listini o delle mercuriali, se si tratta di cose che hanno un prezzo di bor-sa o di mercato.

• Il prezzo fissato da un terzo nominato dal Presidente del Tribunale, se le parti si sono riferite al giusto prezzo.

4 Vendita di beni immobili

CaratteristicheCC Il contratto deve essere sempre redatto in forma scritta (art. 1350 c.c.).

CC È prescritta una peculiare pubblicità del contratto, che si attua con la tra-scrizione nei registri immobiliari (art. 2643 c.c.).

tipi

C Vendita a misura: nel contrat-to sono indicate espressamen-te le unità di misura dell’immo-bile ed il prezzo stabilito in ra-gione di un tanto per ogni unità di misura

• Se la misura è inferiore rispetto a quel-la indicata, il compratore ha diritto ad una riduzione del prezzo.

• Se è superiore, il venditore ha diritto ad un supplemento, ma il compratore può recedere dal contratto se l’ecce-denza supera la ventesima parte del-la misura dichiarata (art. 1537 c.c.).

C Vendita a corpo: il prezzo è de-terminato con riguardo all’immo-bile considerato nel suo com-plesso, indipendentemente da qualsiasi unità di misura

• In tal caso è prevista diminuzione o supplemento del prezzo solo qualora la misura reale sia inferiore o superio-re di 1/20 rispetto a quella indicata nel contratto (art. 1538 c.c.).

5 Vendita di beni mobili

La vendita di cose mobili non richiede una forma ad substantiam, ma è circondata da una serie di garanzie. Infatti:

— il rapporto deve avere una pronta esecuzione;— le irregolarità devono essere rapidamente accertate;— le conseguenze di una eventuale inadempienza devono essere immediatamente liquidate.

Istituti volti a tutelare tali esigenze

CC Perizia preventiva (artt. 696 c.p.c. e 1513 c.c.)

CC Esecuzione coattiva (artt. 1515 e 1516 c.c.)

CC Risoluzione di diritto (art. 1517 c.c.)

CC Rivendicazione del venditore (art. 1519 c.c.)


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6 Vendita con efficacia obbligatoria

Vi sono casi in cui la vendita ha efficacia meramente obbligatoria: non trasferisce immediatamen-te la proprietà della cosa, ma obbliga il venditore a trasferire successivamente la cosa medesima.

Disciplina

CC Al momento della con-clusione del contratto si determina l’effetto ob-bligatorio, consistente

• Nell’irrevocabilità del consenso (art. 1372, co. 1, c.c.).

• Nell’impegno del venditore di fare acqui-stare la proprietà della cosa o il diritto al compratore (art. 1476, n. 2, c.c.).

• Nell’obbligo del compratore di pagare il prezzo (art. 1498 c.c.).

CC L’effetto reale viene differito ad un momento successivo e ricollega-to al verificarsi di un ulteriore atto o fatto che viene ad incidere sul rap-porto di vendita già costituito.

Osservazioni

Varie teorie sono state sostenute, in dottrina, in ordine alla natura giuridica della vendita obbliga-toria. La dottrina prevalente (COTTINO, GRECO, MIRABELI, RUBINO) inquadra il negozio nello schema contrattuale della compravendita, rilevando la perfetta compatibilità con tale schema del differimento degli effetti traslativi.

Ipotesi

CC Vendita alternativa.

CC Vendita di cosa generica.

CC Vendita a termine di cose non determinate (titoli di credito).

CC Vendita di cosa futura.

CC Vendita di cose altrui.

CC Vendita a rate con riserva di proprietà.

6.1 • Vendita alternativa

Caratteristiche

CC Due o più cose sono dedotte nel contratto, ma una sola di esse dovrà essere trasferita al compratore (si applicano gli artt. 1285 e ss. c.c.).

CC L’oggetto non è determinato, ma solo determinabile.

CC L’effetto traslativo si realizza con la concentrazione, cioè con l’eser-cizio di una facoltà di scelta che consente l’individuazione del bene.

CC La facoltà di scelta spetta al venditore ma può essere attribuita al compratore o ad un terzo.

6.2 • Vendita di cosa generica

Caratteristiche

CC È la vendita avente ad oggetto cose individuate solo nel genere.

CC L’effetto traslativo si verifica con l’individuazione, cioè la determi-nazione in concreto dell’oggetto della vendita.

CC L’individuazione è l’operazione giuridica per mezzo della quale la cosa generica si concretizza in cosa specifica.


Una forma particolare di vendita di cose generiche è la vendita a termine di titoli di credito non de-terminati, ma indicati solo con riferimento ad una specie o quantità.

6.3 • Vendita di cosa futura

Caratteristiche

CC È la vendita di una cosa che non è ancora venuta ad esistenza (res sperata), per cui tale vendita è definita «emptio rei speratae».

CC L’effetto traslativo si verifica automaticamente quando la cosa vie-ne ad esistenza.

CC La vendita è nulla se la cosa non viene ad esistenza (art. 1472 c.c.).

Osservazioni

Quanto alla natura giuridica, secondo parte della dottrina si tratterebbe di un contratto perfetto ab initio, avente per oggetto una res in fieri.Secondo altra dottrina sarebbe, invece, un contratto non ancora perfetto, ossia un contratto in via di formazione che si perfeziona con il venire ad esistenza della cosa.

6.4 • Vendita di cosa altrui

Caratteristiche

CC È una vendita avente ad oggetto una cosa che, al momento della stipu-lazione del contratto non appartiene al venditore, ma fa parte del patri-monio di un terzo.

CC Fa sorgere l’obbligo, in capo al venditore, di procurarsi la cosa e conse-gnarla al compratore.

CC Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acqui-sta la proprietà del bene.

CC In caso di mancato ac-quisto del bene da parte del venditore

• Se il compratore era consapevole dell’altruità della cosa, non avrà diritto alla risoluzione del contratto, ma solo al risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento.

• Se il compratore era in buona fede avrà dirit-to alla risoluzione del contratto per inadempi-mento.

6.5 • Vendita a rate con riserva di proprietà

Caratteristiche

CC È una forma particolare di vendita nella quale l’effetto traslativo ri-mane subordinato all’effettivo adempimento del compratore.

CC Le parti stabiliscono che il prezzo venga pagato frazionatamen-te entro un certo tempo: la cosa viene consegnata subito, ma la proprietà passa con il pagamento dell’ultima rata del prezzo (art. 1523 c.c.).


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Osservazioni

Sulla natura giuridica di tale tipo di vendita sono sorte numerose teorie. Teoria della proprietà ri-solubile: l’acquirente sarebbe titolare di un diritto di proprietà risolubile, mentre il venditore avreb-be un’aspettativa al riacquisto della cosa. Teoria della doppia proprietà (COMPORTI): il comprato-re sarebbe proprietario con riserva di pagamento; il venditore sarebbe titolare di un diritto di pro-prietà a garanzia del prezzo. Teoria della proprietà del compratore (BIANCA): questi acquistereb-be la proprietà del bene fin dalla conclusione del contratto, mentre il venditore sarebbe soltanto ti-tolare di un diritto reale di garanzia. Teoria della vendita sottoposta a condizione sospensiva (RE-SCIGNO): il negozio traslativo sarebbe sottoposto alla condizione sospensiva dell’integrale paga-mento del prezzo. Teoria della vendita obbligatoria (COTTINO, RUBINO): il negozio ha effetti ob-bligatori immediati ed effetti reali differiti. Teoria della vendita con effetto traslativo della proprietà rinviato: dalla quale il compratore consegue medio tempore una posizione reale complessa (dirit-to reale limitato di godimento e aspettativa reale di acquisto della proprietà) (LUMINOSO).

Disciplina

CC I rischi della cosa venduta passano dal venditore al compratore al mo-mento della consegna (in deroga al principio di cui all’art. 1465 c.c.).

CC È inefficace la clausola secondo cui il mancato pagamento di una sola rata dà luogo alla risoluzione del contratto, a meno che non superi l’ottava parte del prezzo (art. 1525 c.c.).

CC In caso di risoluzione del contratto per inadempimento del com-pratore, questi ha diritto alla restituzione delle rate pagate, salvo un equo compenso al venditore per l’uso della cosa oltre al risar-cimento del danno (art. 1526 c.c.).

CC L’acquirente non può alienare il bene fino a quando non ne ha ac-quistato la proprietà.

CC In caso di vendite immobiliari o di beni mobili registrati il patto di ri-servato dominio è opponibile ai terzi compratori solo se risultante da atto scritto regolarmente trascritto.

7 tipi di vendita rispetto alle modalità di contrattazione

Osservazioni

Sono tipi di contrattazione che sono differenziati dal modello tipico della vendita in quanto ca-paci di ridurre i tempi, i modi e i costi della contrattazione e quindi di aumentare il numero degli scambi e, di conseguenza, i ricavi e le occasioni di guadagno (LUMINOSO).

Vendita mediante apparec-chi automatici di distribuzio-ne

CC Secondo alcuni configura un rapporto contrattuale di fatto.

CC Secondo altri una offerta al pubblico che di volta in volta viene ac-cettata dal cliente.

Vendita mediante self-servi-ce

CC Costituisce un’ipotesi di offerta al pubblico.

Osservazioni

Per alcuni autori l’acquirente entra in possesso del bene al momento dell’apprensione. Per altri, al momento del pagamento.


Vendita a domicilio(door to door)

CC Si effettua a mezzo di dimostratori incaricati o direttamente dall’im-prenditore.

CC Ai sensi dell’art. 19 del D.Lgs. 114/1998 (modificato da ultimo dal D.Lgs. 59/2010, come modif. dal D.Lgs. 147/2012) nella segnala-zione certificata di inizio attività deve essere dichiarata la sussi-stenza dei requisiti previsti dall’art. 5 del D.Lgs. 114/1998 e il set-tore merceologico. Inoltre, l’elenco degli incaricati deve essere co-municato all’autorità di P.S. e gli stessi, in possesso dei citati re-quisiti di onorabilità prescritti per l’esercizio dell’attività di vendita, devono essere dotati di un apposito tesserino di riconoscimento.A tali vendite si applicano le disposizioni del Codice del consumo (D.Lgs. 206/2005 e successive modificazioni) relative ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali.

Vendite a distanza (per cor-rispondenza e/o su catalo-go, televisione o altri siste-mi di comunicazione)

CC Sono vendite che si concludono senza la presenza fisica e simul-tanea del fornitore e del consumatore

CC In tali ipotesi il Codice del consumo (artt. 50 e ss.) prevede

• L’obbligo di adeguata informazione del consumatore.

• L’attribuzione allo stesso del diritto (irrinunciabile) di recedere dal con-tratto entro 10 giorni decorrenti dal ri-cevimento del bene o dal giorno del-la conclusione del contratto per la pre-stazione di servizi.

• L’introduzione di limitazioni all’utilizzo delle tecniche di comunicazione a di-stanza maggiormente invasive.

La disciplina è stata parzialmente modificata dal D.Lgs. 146/2007 (relativo alle pratiche commer-ciali scorrette), nonché dal D.Lgs. 221/2007 (cd. decreto correttivo al Codice del consumo), i quali han-no altresì previsto:

— nel caso in cui il consumatore riceva una fornitura non richiesta, non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva e, in ogni caso, l’assenza di risposta non implica consenso del consumatore;

— ogni fornitura non richiesta costituisce pratica commerciale scorretta, ai sensi delle disposizioni dello stesso decreto.

Infine, sulla disciplina è intervenuto il D.Lgs. 59/2010, modificato dal D.Lgs. 147/2012 (decreto correttivo), il quale, anche modificando l’art. 18 del D.Lgs. 114/1998, ha previsto che tali tipologie di vendita siano soggette a segnalazione certificata di inizio attività da presentare presso lo sportel-lo unico per le attività produttive del comune nel quale l’esercente, persona fisica o giuridica, intende avviare l’attività.


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7.1 • Vendite concluse fuori dai locali commerciali

La materia è regolata dal Codice del consumo (D.Lgs. 206/2005 e successive modificazioni).

Disciplina

CC Le norme si applicano ai con-tratti stipulati tra un profes-sionista e un consumatore, per la fornitura di beni o la prestazione di servizi stipula-ti

• Durante la visita del professionista nel do-micilio del consumatore o nei luoghi dove lavora.

• Durante una escursione organizzata dal professionista al di fuori dei propri locali commerciali.

• In area pubblica o aperta al pubblico me-diante la sottoscrizione di nota d’ordine, in qualunque modo denominata.

• Per corrispondenza o in base a catalogo che il consumatore ha avuto modo di con-sultare senza la presenza del professioni-sta.

CC La legge riconosce al consumatore un diritto di recesso, svincolato dalla sussistenza di particolari motivi, da esercitarsi attraverso l’invio all’operato-re commerciale di apposita comunicazione nel termine di 10 giorni lavora-tivi (termine così aumentato dal D.Lgs. 206/2005) decorrenti dalla data di sottoscrizione della nota d’ordine o della data di informazione dell’esisten-za del diritto di recesso oppure dalla data di ricevimento della merce.

CC Il diritto è irrinunciabile ed è nulla ogni pattuizione in contrasto con la di-sciplina normativa.

CC L’operatore commerciale ha l’obbligo di informare per iscritto il consu-matore del diritto di recesso, attraverso l’indicazione di termini, modalità e condizioni per il suo esercizio e tali informazioni devono, inoltre, essere for-nite nel corso delle trasmissioni televisive nelle quali vengono effettuate le offerte, nonché riportate sui cataloghi utilizzati per proporre l’acquisto.

CC Se il professionista non ha soddisfatto gli obblighi di informazione, il termi-ne di recesso è di 60 giorni dalla data della stipulazione del contratto (per la prestazione di servizi) ovvero dalla data di ricevimento della merce (per la fornitura di beni).

CC Le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni nel momento in cui il pro-fessionista riceve la comunicazione di recesso dal consumatore.

CC Se è intervenuta la consegna della merce il consumatore è tenuto alla resti-tuzione entro il termine previsto nel contratto, che non può essere inferiore a 10 giorni lavorativi dalla data di ricevimento del bene.

CC Il professionista deve provvedere al rimborso nel minor tempo possibile e in ogni caso entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione del recesso.


Disciplina

CC Ai sensi del D.Lgs. 146/2007 (relativo alle pratiche com-merciali scorrette), nonché del D.Lgs. 221/2007 (cd. de-creto correttivo al codice del consumo), è altresì previsto che

• Nel caso in cui il consumatore riceva una fornitura non richiesta, non è tenuto ad al-cuna prestazione corrispettiva e, in ogni caso, l’assenza di risposta non implica con-senso del consumatore.

• Ogni fornitura non richiesta costituisce pra-tica commerciale scorretta, ai sensi delle disposizioni dello stesso decreto.

8 tipi di vendita rispetto alla qualità dell’oggetto

Vendita con riserva di gradi-mento (art. 1520 c.c.)

CC Tale vendita non si perfeziona fino a quando il gradimento del com-pratore non viene comunicato al venditore.

Osservazioni

Discussa è la natura giuridica. L’opinione prevalente la considera un’opzione. Altri parlano di ne-gozio sottoposto a condizione sospensiva meramente potestativa. Altri di semplice proposta con-trattuale.

Vendita a prova(art. 1521 c.c.)

CC Presuppone l’esame della merce da parte dell’acquirente.

CC È sottoposta alla condizione sospensiva che la cosa sia oggettiva-mente conforme alle qualità pattuite o sia idonea all’uso cui è de-stinata.

Vendita su campione(art. 1522 c.c.)

CC È una vendita perfetta, non sottoposta a condizione, in cui il com-pratore può chiedere la risoluzione del contratto per qualsiasi dif-formità che la merce presenti rispetto al campione.

Vendita su tipo dicampione(art. 1522 c.c.)

CC Il campione serve come esclusivo paragone per la qualità della merce: è una parte della cosa oggetto del contratto.

CC Per ottenere la risoluzione deve ricorrere una difformità notevole dal campione.

CC Il campione serve solo ad individuare in modo approssimativo la qualità della merce.

9 Vendita con patto di riscatto

nozione: il venditore si riserva il diritto di riacquistare la proprietà della cosa venduta entro un ter-mine stabilito, mediante la restituzione del prezzo e delle spese sostenute dal compratore (art. 1500 c.c.).


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Disciplina

CC La facoltà di riscatto è un diritto potestativo del venditore.

CC Si esercita

• Con un’apposita dichiarazione, da comu-nicarsi al compratore entro il termine sta-bilito (entro 5 anni per i beni immobili e 2 per i mobili), decorrente dalla conclusio-ne del contratto.

• Con l’offerta, formale o non, entro lo stes-so termine, delle somme liquide dovute per il rimborso del prezzo e le spese fat-te per la vendita.

• Se l’offerta è rifiutata dal compratore, il venditore deve fare un’offerta reale ex art. 1209 c.c., altrimenti decade dal riscatto.

Effetti dell’esercizio del ri-scatto

CC Tra le parti

• «Ritorno» del diritto venduto nel patrimo-nio del venditore riscattante (ex nunc).

• Onere di restituzione del prezzo e di rim-borso delle spese di contratto (pena la de-cadenza dal diritto di riscatto).

• Obbligo di rimborso delle spese necessa-rie e utili fatte per la cosa.

• Obbligo del riscattato di restituire la cosa, non anche i frutti.

CC Rispetto a terzi l’oppo-nibilità del patto è re-golata dai principi ge-nerali

• Per i beni immobili e mobili registrati sarà necessaria la trascrizione del patto di ri-scatto.

• Per gli altri si renderà indispensabile un atto di data certa anteriore.

10 Vendita e garanzie dei beni di consumo

Gli articoli 128-135 del D.Lgs. 206/2005 (Codice del consumo) disciplinano taluni aspetti dei con-tratti di vendita e delle garanzie concernenti i beni di consumo.

Ambito di applicazione CC Contratti

• Vendita.

• Permuta.

• Somministrazione.

• Appalto.

• D’opera.

• Altri contratti di fornitura di beni di con-sumo da fabbricare o produrre.


Ambito di applicazione

CC Soggetti

• Consumatore.

• Venditore.

• Produttore.

CC Beni di consumo

• Qualsiasi bene mobile (anche beni usa-ti o da assemblare), tranne i beni ogget-to di vendita forzata, l’acqua e il gas non confezionati per la vendita in un volume o una quantità determinati e l’energia elettrica.

Disciplina

CC Conformità al contrat-to

• Idoneità del bene all’uso abituale e a quello particolare voluto dalle parti.

• Presenza delle qualità e delle prestazio-ni abituali di un bene dello stesso tipo che il consumatore può ragionevolmen-te aspettarsi in considerazione della na-tura del bene e delle dichiarazioni effet-tuate in pubblicità o sull’etichetta.

• Conformità del bene alla descrizione fat-ta o alle qualità promesse dal vendito-re.

CC Diritti del consumato-re in caso di difetto di conformità

• Ripristino senza spese della conformità del bene mediante riparazione o sosti-tuzione.

• Riduzione del prezzo.

• Risoluzione del contratto.

CC Diritto di regresso

• Del venditore finale responsabile per di-fetto di conformità, imputabile al produt-tore o ad un precedente venditore, nei confronti di tali soggetti.

CC termini

• Per denunciare il difetto di conformità: 2 mesi dalla scoperta del difetto (termine di decadenza).

• Per far valere i difetti non dolosamente occultati dal venditore: 26 mesi dalla consegna del bene (termine di prescri-zione).

• Per azionare il diritto di regresso del ven-ditore: 1 anno dall’esecuzione della pre-stazione.


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DisciplinaCC garanzia convenzio-

nale

• Deve lasciare impregiudicati i diritti le-gali del consumatore.

• Deve indicare l’oggetto, il soggetto de-bitore, la durata, i termini e l’estensione territoriale.

• Deve essere resa disponibile per iscrit-to e in lingua italiana.

In sintesi

La compravendita è un contratto avente per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. Si tratta di un contratto consensuale, traslativo, a titolo oneroso, sinallagmatico, commutativo.L’accordo tra le parti si perfeziona con lo scambio di proposta ed accettazione (art. 1326 c.c.), an-che se nella pratica commerciale sono diffuse modalità di conclusione del contratto diverse dallo schema classico della proposta seguita dall’accettazione (es.: vendita a prelievo diretto, acquisto di beni a mezzo di distributori automatici ecc.).

I principali obblighi del venditore sono:

— consegnare la cosa al compratore;— fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se ciò non è la conseguenza immediata del

contratto (es.: vendita di cosa altrui);— garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

I corrispettivi doveri del compratore sono:

— pagare il prezzo nel luogo e per il tempo convenuto;— saldare le spese del contratto, salvo patto contrario.

Principali figure di tale contratto sono:

— vendita alternativa;— vendita di cosa futura;— vendita di cosa generica;— vendita di cosa altrui;— vendita a rate con riserva di proprietà.

Infine, una particolare disciplina è stata introdotta dal D.Lgs. 6-9-2005, n. 206 (Codice del consumo) per la tutela dei beni di consumo giustificata dall’esigenza di una maggior tutela del consumatore.

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Capitolo 27 - La permuta, il contratto estimatorio e il riporto • 185

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LA PERmUtA, IL COntRAttO EStImAtORIO E IL RIPORtO

1 La permuta

nozione: è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all’altro (art. 1552 c.c.).

natura giuridicaCC Contratto consensuale.

CC Contratto ad effetti reali.

Disciplina

CC Realizza lo scambio di cosa contro cosa.

CC Se il valore dei beni permutati è differente, è ammissibile un con-guaglio in danaro.

CC È richiesta la forma scritta se la permuta concerne diritti immobi-liari.

CC Le spese della permuta sono a carico di entrambi i permutanti in parti uguali salvo patto contrario (art. 1554 c.c.).

CC Si applicano in quanto compatibili le norme sulla vendita (art. 1555 c.c.).

CC Se il permutante evitto non vuole riavere la cosa data, ha diritto al valore della cosa evitta salvo in ogni caso il diritto al risarcimento del danno (art. 1553 c.c.).

2 Il contratto estimatorio

nozione: con tale contratto una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra (acci-piens) e questa si obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca le cose (o parte di esse) nel termi-ne stabilito (art. 1556 c.c.). Esso trova largo uso nella pratica commerciale laddove l’acquirente è di solito un imprenditore commerciale il quale non voglia accollarsi i rischi per un eventuale invenduto dei beni acquistati e quindi, con tale contratto, si riserva la facoltà di restituire al fornitore quei beni che non è riuscito a smerciare (si pensi alla vendita dei giornali).

Osservazioni

Quanto alla natura giuridica, secondo la dottrina prevalente e l’orientamento della Suprema Cor-te, al momento della stipula del contratto estimatorio viene attribuito all’accipiens soltanto un po-tere di disposizione sulle cose consegnate, mentre la proprietà resta al tradens fino a quando l’ac-cipiens non le abbia vendute o trattenute presso di sé, rimanendo così obbligato a pagarne il prez-zo (teoria del trasferimento differito).

Capitolo27


Disciplina

CC La disponibilità materiale del bene passa all’acquirente, ma la proprietà resta al tradens, che viene sottratto al rischio di insolvenza dell’accipiens: può riven-dicare le cose, senza subire il concorso dei creditori dell’accipiens (art. 1558, co. 1, c.c.).

CC Una volta consegnata la cosa all’accipiens, il tradens perde il potere di dispor-ne, avendo solo il diritto di recepirne il prezzo.

CC Il tradens riacquista il potere di disporre della cosa solo allorché gli venga re-stituita.

CC L’accipiens è soggetto ad un’obbligazione facoltativa

• In obligatione è il pagamento del prezzo.

• In facultate solutionis è la restituzione della cosa.

CC A carico dell’accipiens è il rischio per la perdita o il deterioramento della cosa (art. 1557 c.c.).

CC L’accipiens può disporre dei beni

• In favore di terzi (alienandoli): in tal caso la pro-prietà si trasmette al terzo nel momento in cui l’accipiens gli vende la cosa.

• In suo favore: acquistandone la proprietà attra-verso il pagamento del prezzo.

CC Non si richiede una forma determinata né ad substantiam, né ad probationem.

Differenze

Numerose sono le differenze del contratto estimatorio rispetto a figure affini. La compravendita, ad esempio, è un contratto consensuale ad effetti reali; il contratto estimatorio è contratto reale.Nella compravendita i rischi cadono generalmente sul proprietario; nel contratto estimatorio cado-no sull’accipiens (anche se questi non è immediatamente proprietario della cosa).Diversa, infine, è la funzione dei due istituti, in quanto il contratto estimatorio è finalizzato al suc-cessivo trasferimento a terzi delle cose che vengono consegnate all’accipiens.La commissione, a differenza dell’estimatorio, non è un contratto reale. Il commissionario vende le cose in suo nome, ma per conto del committente, il quale non ne perde la disponibilità e può revo-care l’incarico conferito al commissionario. Nel contratto estimatorio, invece, l’accipiens acquista irrevocabilmente la disponibilità delle cose, che poi trasferirà anche nel suo interesse. Il commis-sionario, inoltre, deve consegnare al committente lo stesso prezzo ottenuto dal terzo acquirente, con diritto ad ottenere la provvigione. Nel contratto estimatorio, invece, l’accipiens trattiene per sé la differenza tra il prezzo effettivo di vendita e quello da corrispondere al tradens.

3 Il riporto

nozione: è il contratto con il quale un soggetto (riportato) trasferisce in proprietà ad altro sogget-to (riportatore) titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo e il riportatore assume l’obbligo di trasferire al riportato, alla scadenza del termine stabilito, la proprietà di altrettanti titoli del-la stessa specie, verso rimborso del prezzo, che può essere aumentato o diminuito (art. 1548 c.c.).

Capitolo 27 - La permuta, il contratto estimatorio e il riporto • 187

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Osservazioni

La dottrina maggioritaria configura il rapporto come contratto autonomo, unitario, consistente in un doppio trasferimento di proprietà:— trasferimento immediato (a pronti) della proprietà dal riportato al riportatore (effetto reale);— obbligo per il riportatore di ritrasferire altrettanti titoli al riportato (trasferimento a termine).

Disciplina

CC Contratto reale: si perfeziona con la consegna dei titoli (art. 1549 c.c.).

CC Oggetto del contratto possono essere unicamente titoli di credito in senso tecnico, fungibili.

CC Tutti i diritti accessori inerenti ai titoli spettano al riportato; il diritto di voto spetta al riportatore (art. 1550 c.c.).

CC In caso di inadempimento dell’obbligo nel termine stabilito da par-te di uno dei due contraenti, si applicano gli artt. 1515 e 1516 c.c. (esecuzione coattiva).

CC Se entrambe le parti non adempiono nel termine stabilito, il ripor-to cessa di avere effetto e ciascuna parte ritiene ciò che ha rice-vuto al tempo della stipulazione del contratto.

In sintesi

Il contratto di permuta ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose o di altri di-ritti da un contraente all’altro (art. 1552). Trattasi di un contratto consensuale con effetti reali che si distingue dalla vendita, poiché, invece di realizzare lo scambio di cosa contro prezzo, realizza lo scambio di cosa contro cosa, mobile o immobile.Si ha, invece, contratto estimatorio quando una parte (tradens, affidante) consegna determina-te cose mobili — stimate per un certo prezzo — all’altra (accipiens, affidatario) e questa si obbli-ga a pagarne il prezzo di stima, ma ha la facoltà di liberarsi da tale obbligo restituendo integra la cosa entro un termine stabilito (art. 1556).L’affidatario, pertanto, assume un’obbligazione con facoltà alternativa: si obbliga al pagamento, ma con facoltà alternativa di restituzione.Il riporto, infine, è il contratto col quale una parte (riportato) trasferisce in proprietà ad un’altra (ri-portatore) titoli di credito di una data specie contro il pagamento di un prezzo; al tempo stesso il riportatore si obbliga a trasferire al riportato altrettanti titoli della stessa specie (obbligazione di ge-nere) verso rimborso del prezzo (che può essere anche aumentato o diminuito nella misura con-venuta), alla scadenza di un termine ulteriore (art. 1548 c.c.).

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Capitolo 28 - La somministrazione • 189

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LA SOmmInIStRAzIOnE

1 nozione e natura giuridica

nozione: è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo, ad ese-guire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche o continuative di cose (art. 1559 c.c.).

La causa del contratto è individuata nello scambio tra prestazioni (periodiche o continuative) de-stinate al soddisfacimento di un bisogno reiterato o durevole ed un certo prezzo che ne costituisce il corrispettivo.

natura giuridica

CC Contratto tipico, unitario, caratterizzato da un pluralità di prestazioni.

CC Contratto consensuale.

CC Contratto di durata.

CC Contratto ad effetti reali nell’ipotesi di somministrazione di consumo (forni-ture di gas, energia elettrica etc.).

CC Contratto ad effetti obbligatori nell’ipotesi di somministrazione d’uso.

2 Disciplina

Disciplina

CC Regole proprie (artt. 1559-1570 c.c.)

CC In caso di mancata determinazione dell’entità della fornitu-ra da somministrare, questa si intende pattuita in relazione al normale fabbisogno del somministrato al tempo della con-clusione del contratto (art. 1560 c.c.).

CC Il prezzo è corri-sposto

• Nel caso di prestazioni periodiche, all’atto delle singole prestazioni.

• Nel caso di prestazioni continuative, alla scadenza d’uso in proporzione a ciascuna di esse (art. 1562 c.c.).

CC L’inadempimento di una delle parti non comporta di per sé la risoluzione del contratto: questa può essere chiesta se l’inadempimento ha notevole importanza ed è tale da mi-nare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti (art. 1564 c.c.).

CC In caso di inadempimento di lieve entità, la sospensione della somministrazione può essere attuata solo dopo un’espressa richiesta di adempimento e dopo un congruo preavviso (art. 1565 c.c.).

CC Il contratto può essere a termine o a tempo indeterminato (in quest’ultimo caso è attribuita a ciascuna delle parti la fa-coltà di recesso previo congruo preavviso).

CC Regole che disciplinano il contratto a cui corrispondono le singole prestazioni, in quanto compatibili con la specifica normativa.

Capitolo28


3 La clausola di esclusiva e il patto di preferenza

La clausola di esclusiva ed il patto di preferenza hanno lo scopo di restringere la concorrenza tra imprenditori (in senso ampio).

Clausoladi esclusiva

CC A favore del somministrante: il somministrato non può ricevere da altri pre-stazioni della stessa natura, né procurarsele con mezzi propri.

CC A favore del somministrato: il somministrante non può eseguire ad altri, nella zona contemplata e per la durata del contratto, forniture della stessa natura.

CC A favore di entrambi i contraenti: gli obblighi predetti sono a carico di en-trambi i contraenti.

Pattodi preferenza

CC Consiste nel patto con cui il somministrato si obbliga a dare la preferenza al somministrante qualora gli occorra stipulare un nuovo contratto di sommini-strazione per lo stesso oggetto.

CC Ha una durata massima di 5 anni.

CC Il patto obbliga il somministrato a comunicare al somministrante le condizio-ni fatte da terzi.

CC Il somministrante dovrà comunicare nel termine stabilito, o d’uso, se intende o meno valersi del diritto di preferenza.

Differenze

Anche nel contratto di somministrazione, come nella vendita, la prestazione consiste in un dare. Esso trova, inoltre, un elemento di similitudine con la vendita obbligatoria poiché non produce l’ef-fetto di trasferire immediatamente la proprietà, ma obbliga a trasferirla in via periodica o continua-tiva. Si distingue però dalla vendita obbligatoria in quanto in questa la prestazione è unica, men-tre nella somministrazione vi è una pluralità di prestazioni.La somministrazione d’uso, come la locazione, attribuisce il godimento di determinate cose. Solo la somministrazione, però, è caratterizzata dalla reiterazione delle prestazioni.Il contratto di somministrazione si distingue, infine, dall’appalto perché ha per oggetto prestazioni periodiche o continuative di cose (cioè un dare), mentre oggetto dell’appalto è il compimento di un’opera o di un servizio (cioè un facere).

In sintesi

Con il contratto di somministrazione una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad ese-guire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche (es.: somministrazione settimanale di foraggio per una scuderia) o continuative (es.: erogazione di gas o di energia elettrica) di cose.Di frequente ricorrenza nel contratto di somministrazione è la cd. clausola di esclusiva.Rileva infine il cd. patto di preferenza, di efficacia al massimo quinquennale.

Capitolo 29 - Il franchising • 191

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IL FRAnCHISIng


nozione: è il contratto tra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, con il quale un’impresa (l’affiliante o franchisor) concede ad un’altra (l’affiliato o franchisee), dietro cor-rispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising, ossia un insieme di diritti re-lativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, know-how, diritti d’autore e brevetti, allo scopo di commercializzare determinati tipi di beni e/o servizi. È questa la definizione del contratto di affiliazio-ne commerciale o franchising che, consolidatasi nella prassi, è stata normativizzata dalla L. 6-5-2004, n. 129, che ha espressamente disciplinato l’istituto, tipizzandolo nell’ambito del nostro ordinamento.

tipi di franchising

CC Franchising di distribuzione: il concessionario affiliato si limita a ven-dere determinate merci in un negozio recante l’insegna del conce-dente affiliante.

CC Franchising di servizi: il franchisee offre un servizio sotto l’insegna, la ditta oppure il marchio del franchisor.

CC Franchising di produzione: il franchisee fabbrica direttamente, in base alle indicazioni del concedente, prodotti che vende con il marchio di quest’ultimo.

natura giuridica

CC Contratto d’impresa.

CC Contratto a prestazioni corrispettive.


CC Contratto caratterizzato generalmente dall’intuitus personae.

2 Disciplina

Regole essenziali

CC Il contratto deve essere redatto per iscritto a pena nullità.

CC Il contratto può essere utilizzato in ogni settore di attività.

CC Il contratto può essere a tempo indeterminato, ovvero a tempo deter-minato, ma non inferiore a 3 anni.

CC L’affiliato (o franchisee) non può, a sua volta, cedere il contratto, se non a determinate condizioni o con il consenso scritto dell’affiliante (o franchisor).

Il contrattodeve indicare

CC L’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese d’ingresso che l’affiliato deve sostenere.

CC Le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties.

CC Le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante (assistenza tecnica e commerciale, progettazione, allestimento e formazione).

CC Il know-how fornito.

CC L’ambito di eventuale esclusiva territoriale.

CC Le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione dl contratto.

Capitolo29


Obblighi delle parti

CC L’affiliante ha l’obbligo di

• Aver sperimentato la propria formu-la commerciale sul mercato prima di costituire la rete di franchising.

• Consegnare all’affiliato, almeno 30 gg. prima della sottoscrizione, co-pia del contratto di affiliazione cor-redata di ulteriore documentazione sull’attività di affiliazione.

• Rifornire l’affiliato dei beni previsti nel contratto.

• Concedere all’affiliato la licenza d’uso dei propri segni distintivi.

• Fornire assistenza tecnica e com-merciale per avviare l’impresa.

• Fornire consulenza commerciale, promozionale e di marketing.

• Non effettuare discriminazioni tra un’unità di vendita e un’altra.

CC L’affiliato ha l’obbligo di

• Non trasferire la propria sede di at-tività, se indicata nel contratto, a prescindere dal preventivo consen-so dell’affiliante, salvo che ricorra una causa di forza maggiore.

• Osservare e far osservare ai propri collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la massima riservatezza sull’attivi-tà oggetto dell’affiliazione.

• Allestire un’unità di vendita o co-munque attrezzarsi per promuove-re la vendita dei beni e l’erogazio-ne dei servizi.

• Acquistare una quantità minima di prodotti del franchisor.

• Rispettare le direttive dell’affiliante.

• Utilizzare i segni distintivi dell’affi-liante nei limiti della licenza.

• Proteggere i segreti industriali e commerciali acquisiti.

• Prestare un corrispettivo in danaro normalmente composto sia di una quota fissa (diritto di entrata: front money, entry free) che di una quota variabile proporzionale al giro d’af-fari realizzato (canoni o royalties).

Alle parti, infine, la legge impone un comportamento ispirato ai principi di correttezza, lealtà e buo-na fede, con l’obbligo di non tacere alcuna informazione rilevante in ordine al rapporto che andranno a costituire.

Capitolo 30 - L’appalto • 193

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L’APPALtO


nozione: è il contratto con il quale una parte (l’appaltatore) assume, con organizzazione di mez-zi propri e gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio, verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1655 c.c.).

natura giuridica

CC Contratto bilaterale.

CC Contratto commutativo.

CC Contratto ad esecuzione prolungata.

CC Contratto concluso intuitu personae.

CC Contratto a forma libera (la forma scritta è richiesta ad substantiam solo per i contratti di costruzione di navi o aeromobili).

CC Contratto ad effetti obbligatori.

2 Attività dell’appaltatore

L’appaltatore

CC Deve compiere con la propria organizzazione l’opera o il servizio che ha assunto.

CC Può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera solo con l’autorizza-zione del committente (art. 1656 c.c.). Obbligato, però, resta sempre l’appaltatore-subcommittente che risponderà di eventuali inadempi-menti del subappaltatore, fermo restando il diritto di regresso nei con-fronti di questo.

CC Sull’appaltatore ricadono i rischi che incidono sull’opera.

CC L’opera va compiuta secondo le modalità convenute (capitolato), a regola d’arte e nel termine stabilito.

CC L’appaltatore non può apportare modifiche alle modalità convenute dell’opera senza autorizzazione del committente.

CC Ha una certa autonomia nell’esecuzione dell’opera, contemperata con i poteri di controllo e verifica che la legge riconosce al committente (art. 1662 c.c.).

CC Deve dare immediato avviso al committente dei difetti della materia da questi eventualmente fornita, se tali difetti si scoprono nel corso dell’opera e possono pregiudicare la regolare esecuzione (art. 1665 c.c.).

CC Deve mettere il committente in condizione di eseguire la verifica fina-le dell’opera (collaudo) (art. 1665 c.c.).

CC Ha diritto al corrispettivo, subordinato tuttavia all’accettazione dell’ope-ra da parte del committente.

Capitolo30


L’appaltatore

CC L’appaltatore deve ga-rantire per le difformità e i vizi dell’opera (art. 1667 c.c.)

• I vizi devono essere denunciati dal com-mittente entro 60 giorni dalla scoperta, a pena di decadenza.

• L’azione si prescrive in 2 anni.

• Per gli immobili destinati per la loro natu-ra a lunga durata (art. 1669 c.c.), il termi-ne di prescrizione è di 10 anni.

3 Attività del committente

Il committente

CC È tento al paga-mento del corri-spettivo

• Il prezzo può essere stabilito a forfait (cioè globalmente) oppure a misura.

• È ammessa la revisione del prezzo, quando per circostan-ze imprevedibili si siano verificate variazioni superiori al decimo nel prezzo dei materiali o della manodopera (art. 1664 c.c.).

• Quando a causa di difficoltà sopraggiunte per motivi di or-dine geologico, idrico e simili la prestazione dell’appalta-tore diventa notevolmente più onerosa, a questi è ricono-sciuto il diritto ad un equo compenso svincolato dal limite del 10%.

CC Può apportare variazioni al progetto, purché il loro ammontare non superi il se-sto del prezzo complessivo convenuto: in tal caso deve compensare l’appalta-tore per i maggiori lavori eseguiti anche se il prezzo era stato stabilito a forfait.

CC Ha un potere di controllo e di verifica nel corso di esecuzione dell’opera.

CC Deve procedere al collaudo dell’opera, appena ricevuto l’invito alla verifica da parte dell’appaltatore; in caso di ingiustificato ritardo nel collaudo l’opera si in-tende accettata.

CC In caso di vizi o difformità dell’opera può chiedere

• Che i vizi e le difformità siano eli-minati a spese dell’appaltatore

• Una diminuzione del prezzo in proporzione ai vizi accertati

— Salvo il risarci-mento del danno in caso di colpa dell’appaltatore.

• La risoluzione del contratto (se i vizi rendono l’opera ina-datta alla sua destinazione).

4 Estinzione dell’appalto

CauseCC Adempimento.

CC Risoluzione per inadempimento o impossibilità sopravvenuta.

Capitolo 30 - L’appalto • 195

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Cause

CC Recesso del committente o dell’appaltatore, in presenza di rilevanti varia-zioni necessarie nell’esecuzione dell’opera (art. 1660, co. 2 e 3, c.c.).

CC Recesso del committen-te, riconosciuto dall’art. 1671 c.c.

• Tale facoltà non è subordinata all’esistenza o alla ragionevolezza di un motivo (è ad nutum).

• Può essere esercitata quando l’appalto è in corso di esecuzione.

• L’appaltatore ha diritto ad un indennizzo, com-prendente non solo il rimborso dei lavori già eseguiti, ma anche le spese sostenute ed il mancato guadagno.

CC Recesso del committente in seguito alla morte dell’appaltatore, qualora la considerazione di quest’ultimo sia stata motivo determinante a contrarre e gli eredi non diano affidamento per la buona esecuzione dell’opera.

Differenze

L’appalto si distingue dai seguenti contratti:— lavoro subordinato: l’appaltatore si impegna a fornire un’opera o un servizio (un risultato), or-

ganizzando l’attività con propri mezzi ed a proprio rischio; il lavoratore presta semplice ener-gia lavorativa e non si accolla alcun rischio economico;

— trasporto: sono entrambi contratti di risultato ma, mentre l’appalto può avere ad oggetto qual-siasi tipo di opera o servizio, il trasporto ha per oggetto la prestazione di un servizio tipicamen-te individuato (lo spostamento di cose o di persone da un luogo all’altro). Il servizio di traspor-to ben può essere assunto in appalto, ma può essere riferito anche ad un solo viaggio e non presuppone necessariamente un’organizzazione imprenditoriale di mezzi;

— compravendita: nell’appalto la prestazione è il risultato di un lavoro (facere); nella vendita la prestazione è dare una cosa. La distinzione non è sempre agevole nell’ipotesi di vendita di cosa che dovrà essere fabbricata dallo stesso venditore. In tal caso bisogna accertare quale sia la volontà delle parti: se queste hanno dato prevalenza all’elemento del lavoro o della ela-borazione della materia prima, si avrà appalto; altrimenti, vendita di cosa futura;

— somministrazione: nell’appalto si ha un’obbligazione di «facere»; nella somministrazione, un’obbligazione di «dare». La distinzione fra i due contratti, tuttavia, non è sempre agevole, poiché il somministrante può produrre egli stesso le cose oggetto del contratto e, d’altro lato, le prestazioni che costituiscono oggetto del contratto di appalto possono pure avere carattere periodico o continuato. La dottrina fa ricorso al criterio della prevalenza, riconducendo all’ap-palto quei contratti in cui risultino prevalenti le prestazioni di fare su quelle di dare, e alla som-ministrazione le fattispecie in cui l’obbligazione di consegnare l’opera già compiuta costituisca l’oggetto precipuo del negozio;

— mandato: la prestazione del mandatario consiste essenzialmente in un’attività deliberativa o negoziale, cioè di formazione e conseguente manifestazione di volontà; la prestazione dell’ap-paltatore, invece, consiste nel compimento di un’opera o di un servizio: attività che, sia essa intellettuale o manuale, è prevalentemente esecutiva.

Nel mandato, infine, manca del tutto la caratteristica del rischio economico, che esplica un ruo-lo centrale nell’appalto;

— società: l’appalto, in quanto contratto di scambio, resta distinto dalla società, anche nelle ipo-tesi in cui l’appaltatore venga retribuito con partecipazione agli utili che l’impresa dell’appaltan-te ricava dalla sua opera o dal suo servizio. In tali ipotesi, però, il contratto diviene aleatorio, perchè è incerto il compenso dell’appaltatore: conseguentemente si dubita addirittura che sia configurabile un vero e proprio appalto, potendosi trattare, invece, di un contratto innominato soltanto affine all’appalto.

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In sintesi

Con il contratto di appalto una parte (appaltatore) assume nei confronti della controparte (appal-tante), con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, l’incarico di rea-lizzare un’opera o fornire un servizio, verso corrispettivo in denaro. È un contratto consensuale, con effetti obbligatori. L’obbligazione assunta dall’appaltatore è un’obbligazione di risultato: l’ap-paltatore, pertanto, è inadempiente se non realizza l’opera o non esegue il servizio, ossia se non procura all’appaltante il risultato pattuito. Il committente (o appaltante) può recedere dal contratto in qualsia si momento, anche senza un ragionevole motivo: egli, però, deve tenere indenne l’appal-tatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.

Capitolo 31 - Il trasporto e i contratti di viaggio • 197

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IL tRASPORtO E I COntRAttI DI VIAggIO


nozione: è il contratto con il quale una parte (vettore) si obbliga, verso un corrispettivo, a trasfe-rire persone o cose da un luogo ad un altro (art. 1678 c.c.).

natura giuridica

CC Contratto consensuale (ad eccezione del trasporto ferroviario di cose).


CC Particolare figura della locatio operis: l’opus è il trasporto da un luogo ad un altro di persone o cose.

CC Contratto essenzialmente oneroso.

tipi di trasporto

CC In relazione all’oggetto • Trasporto di persone.

• Trasporto di cose.

CC In relazione alla via at-traverso la quale si at-tuano

• Trasporti aerei.

• Trasporti marittimi.

• Trasporti terrestri— Stradali.— Ferroviari.— Postali.

2 trasporto di persone

2.1 • Generalità

nozione: con la conclusione del contratto il vettore si impegna a trasportare da un luogo all’altro, in cambio di un corrispettivo, il viaggiatore indenne e senza danni alle cose che questo reca con sé.

Disciplina

CC Caratteristica del contratto è l’onerosità.

CC La posizione debitoria del vettore si caratterizza nell’obbligo di tra-sportare, consistente nel trasferire incolume a destinazione il passeg-gero.

CC Il passeggero ha l’obbligo di pagare il corrispettivo al vettore, deter-minato, in mancanza di patto, dalle tariffe e dagli usi.

CC I diritti nascenti dal contratto si prescrivono nel termine di 1 anno (18 mesi se il trasporto ha inizio o termine fuori Europa), che decorre dall’arrivo della persona a destinazione o dalla data del sinistro.

Capitolo31


2.2 • Responsabilità del vettore

Il vettore è responsabile

CC Per l’inadempimento e il ritardo, secondo le regole generali in mate-ria di obbligazioni: è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo furono determinati da causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.).

CC Per i sinistri del viaggia-tore e per perdita o ava-ria delle cose che il viag-giatore porta con sé, se non prova di aver adotta-to tutte le misure idonee ad evitare il danno (art. 1681 c.c.)

• Il viaggiatore deve solo provare l’esisten-za del contratto di trasporto e il danno subito durante il viaggio.

• Il vettore ha l’onere di provare di aver adottato tutte le misure idonee ad evita-re il danno o che il sinistro è dovuto a caso fortuito o a fatto del danneggiato o di terzi.

CC Sono nulle le clausole contrattuali che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri alla persona del viaggiatore.

natura della responsabi-lità

CC Responsabilità contrattuale: il vettore ha l’obbligo di trasportare inco-lume il viaggiatore a destinazione.

CC Parte della dottrina am-m e t t e i l c o n c o r s o dell’azione extracontrat-tuale (ex art. 2043 c.c.), basata sul principio ge-nerale del neminem lae-dere, ciò

• Lascia a carico del viaggiatore l’onere di provare la colpa del vettore.

• Concede al viaggiatore un’azione sog-getta al termine di prescrizione più am-pio (2 anni, art. 2947, co. 2, c.c.).

Le norme sulla responsabilità del vettore:

— Si applicano anche in caso di trasporto gratuito (assunzione contrattuale di trasporto senza corri-spettivo) (art. 1681, co. 3, c.c.).

— Non si applicano al trasporto amichevole o di cortesia (in cui manca una stipulazione contrattua-le); in tal caso si applica unicamente l’art. 2043 c.c. (responsabilità extracontrattuale).

3 trasporto di cose

3.1 • Generalità

nozione: nel trasporto di cose il vettore si impegna a trasportare cose da un luogo ad un altro su ordine del mittente e in favore di un destinatario che può essere anche lo stesso mittente.

Disciplina

CC È un contratto consensuale.

CC La consegna o l’affidamento rientra nell’esecuzione del contratto e da questa deriva l’obbligo di custodia da parte del vettore.

CC Il diritto di disporre delle cose compete al mittente, che può modifica-re il contratto di trasporto anche in corso di esecuzione, salvo l’obbli-go di rimborsare le spese e risarcire i danni derivanti dal contrordine (art. 1685 c.c.).


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L’esecuzione del contratto è, di regola, accompagnata dall’emissione di diversi documenti:

— la lettera di vettura, rilasciata dal mittente al vettore con tutte le indicazioni necessarie per l’ese-cuzione del contratto;

— il duplicato della lettera di vettura o la ricevuta di carico rilasciata dal vettore al mittente, proban-te l’avvenuta consegna dei beni per il trasporto.

Se rilasciati con la clausola «all’ordine», detti documenti diventano titoli di credito ed incorporano tutti i diritti nascenti dal contratto di trasporto, potendo, altresì, essere trasferiti mediante girata del ti-tolo.

Inoltre, il D.Lgs. 214/2008 (modificato da ultimo dal D.L. 103/2010, conv. in L. 127/2010), per quan-to riguarda il trasporto di merci su strada, ha introdotto la «scheda di trasporto», con lo scopo di rap-presentare agli organi di vigilanza tutti i dettagli dell’attività di autotrasporto merci per conto terzi. Sul-la scheda devono essere annotati il vettore, il committente, il caricatore, il proprietario della merce, la tipologia del prodotto e i luoghi di carico e scarico e deve seguire la merce per tutto il tragitto.

3.2 • Obbligazioni del vettore e del mittente

Il mittente

CC Deve compiere tutti gli atti necessari per rendere possibile l’esecu-zione della prestazione di trasporto.

CC Deve pagare il prez zo che può essere corrispo-sto

• Dal mittente al momento della conclu-sione del contratto.

• Dal destinatario all’atto della consegna del carico.

CC Può, fino al momento in cui le cose sono arrivate a destinazione, di-sporre delle merci (cd. diritto al contrordine) (art. 1685, co. 1 e 2, c.c.).

Il vettore

CC Deve ricevere in consegna le cose da trasportare.

CC Deve eseguire il trasporto secondo le modalità e nei termini previsti dal contratto, dalla legge o dagli usi.

CC Deve riconsegnare le cose nel luogo di destinazione, dandone avvi-so al destinatario.

CC Deve custodire le cose da trasportare.

3.3 • Responsabilità del vettore

Il vettore risponde

CC Per l’inadempimento o il ritardo, secondo le norme generali in mate-ria di obbligazioni (art. 1218 c.c.).

CC Per la perdita o l’avaria delle cose consegnategli per il trasporto se non prova che la perdita o l’avaria è derivata da caso fortuito, oppu-re da vizi della cosa trasportata o da fatto del mittente o del destina-tario (art. 1693 c.c.). Restano a suo carico i rischi per perdite o ava-rie per cause equivoche o ignote.


Disciplina

CC L’azione si prescrive in 1 anno decorrente dal giorno in cui è avvenu-ta o sarebbe dovuta avvenire la consegna delle cose trasportate.

CC Tale responsabilità è considerata un mero aggravamento sul piano probatorio della responsabilità debitoria ordinaria (art. 1218 c.c.).

CC La responsabilità è tem-perata

• Dalla possibilità di avvalersi di clausole contrattuali che stabiliscano presunzio-ni di caso fortuito (art. 1694 c.c.).

• Dalla presunzione di irresponsabilità per calo naturale (art. 1695 c.c.): il vettore risponde solo per le diminuzioni di peso e di misura che oltrepassino il calo na-turale.

4 Pubblici servizi di linea

Sono quei servizi di trasporto che si svolgono su determinati itinerari prestabiliti e per concessio-ne amministrativa: essi sono esercitati in regime di monopolio.

Il legislatore, però, per evitare il danno che una situazione monopolistica comporta nei confronti degli utenti, ha sancito due obblighi fondamentali a carico di chi esercita tale attività (art. 1679 c.c.):

— l’obbligo legale a contrarre: il concessionario, cioè, è tenuto ad accettare tutte le richieste di tra-sporto, purché compatibili con i mezzi ordinari dell’impresa;

— la parità di trattamento: il concessionario deve stipulare il contratto con tutti i richiedenti secondo le condizioni generali stabilite e rese note al pubblico, senza arbitrarie preferenze o precedenze.

5 I contratti di viaggio

Sono contratti sviluppatisi con il cd. turismo di massa e presentano diversa tipologia.

tipi

CC Contratto di viaggio in sen-so stretto

• È il contratto nell’ambito del quale l’organizzatore assume l’incarico di vettore nei confronti del cliente (es.: crociera in cui vettore è la compagnia di navigazione).

• Va considerato un vero e proprio contratto di trasporto.

CC Contratto di organizzazio-ne di viaggio

• L’agenzia turistica si obbliga ad offrire trasporto, vitto, al-loggio e tutto ciò che è necessario.

• Si parla di vero e proprio appalto di servizi, con responsa-bilità dell’agenzia per la mancata realizzazione del risulta-to promesso.

CC Contratto di intermediazio-ne di viaggio

• L’agenzia si impegna a procurare al cliente un contratto di organizzazione di viaggio oppure offre servizi che consen-tono di effettuare un viaggio o un soggiorno.

• L’intermediario può essere parificato ad un mandatario sen-za rappresentanza: non risponde, pertanto, della mancata prestazione dei servizi convenuti con i terzi.


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tipi

CC Contratto che prevede la vendita dei cd. pac-chetti turistici, previ-sto da ultimo dal Codi-ce del turismo (D.Lgs. 23-5-2011, n. 79), che ha abrogato gli artico-li da 82 a 100 del Codi-ce del consumo

• Ai sensi dell’art. 34 del Codice del turismo i pac-chetti turistici hanno ad oggetto i viaggi, le va-canze, i circuiti tutto com-preso, le crociere turisti-che, risultanti dalla com-binazione, da chiunque ed in qualunque modo realizzata, di almeno due degli elementi di seguito indicati, venduti od offer-ti in vendita ad un prez-zo fortetario

— Trasporto.

— Alloggio.

— Servizi turistici non accesso-ri al trasporto o all’alloggio di cui all’articolo 36 del D.Lgs. 79/2011, che costituiscano, per la soddisfazione delle esigenze ricreative del turi-sta, parte significativa del pacchetto turistico.

• Il contratto di vendita di pacchetti turistici è redatto in for-ma scritta in termini chiari e precisi. Al turista deve essere rilasciata una copia del contratto stipulato e sottoscritto dall’organizzatore o venditore.

• Quanto al contenuto, l’art. 36 del citato Codice predeter-mina in maniera analitica alcune condizioni dello stipulan-do accordo contrattuale, disciplinando gli elementi che tale contratto deve contenere.

In sintesi

Il contratto di trasporto è il contratto con il quale un vettore si obbliga, verso un corrispettivo, a tra-sferire da un luogo all’altro cose o persone (art. 1678 c.c.). È un contratto che ha per oggetto lo spostamento, a rischio del vettore, di cose o persone, per via terra, mare, aria.Per quanto riguarda il trasporto di persone, trattasi di un contratto consensuale ed oneroso che dà vita ad una obbligazione di fare.Nell’ipotesi di trasporto di cose si tratta di un contratto consensuale: la consegna della cosa rien-tra, infatti, nel momento dell’esecuzione del contratto già perfetto. Le parti del contratto sono il vet-tore ed il mittente (che è colui che richiede il trasporto) ma nella fase esecutiva assume rilievo an-che la persona del destinatario (colui al quale le merci devono essere consegnate). Di conseguen-za, il trasporto configura generalmente un contratto a favore del terzo (destinatario).

Infine, lo sviluppo del turismo di massa ha determinato l’affermarsi di nuove fattispecie contrattuali:

— il contratto nell’ambito del quale l’organizzatore del viaggio assume l’incarico di vettore nei confronti del cliente (esempio tipico è la crociera nel quale vettore è la compagnia di naviga-zione);

— il contratto di organizzazione di viaggio, nel quale l’agenzia turistica si obbliga ad offrire al cliente trasporto, alloggio, vitto e tutto quanto necessario al viaggio (è un vero e proprio appal-to di servizi);

— il contratto di intermediazione di viaggio, in cui l’agenzia di viaggio si impegna a procurare al cliente un contratto di organizzazione di viaggio (in questo caso l’agenzia agisce come man-datario senza rappresentanza);

— il contratto che prevede la vendita dei cd. pacchetti turistici, previsto da ultimo dal Codice del turismo (D.Lgs. 79/2011).

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Capitolo 32 - Il deposito e il contratto d’albergo • 203

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IL DEPOSItO E IL COntRAttO D’ALBERgO

1 Il deposito

1.1 • Nozione e natura giuridica

nozione: è il contratto con il quale una parte (depositario) riceve dall’altra (depositante) una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla (art. 1766 c.c.).

La causa consiste nell’assicurare la custodia della cosa e provvedere alla conservazione mate-riale di essa, preservandola dai pericoli di sottrazione, distruzione e danneggiamento.

natura giuridica

CC Contratto reale.


CC Contratto non formale.

CC Contratto presumibilmente gratuito: tale presunzione non sussiste quando il depositario eserciti professionalmente l’attività dedotta in contratto.

1.2 • Disciplina

Obbligazioni del deposi-tario

CC Usare, nel custodire la cosa, la diligenza del buon padre di famiglia: in caso di deposito gratuito l’eventuale responsabilità per colpa è va-lutata con minor rigore (art. 1768 c.c.).

CC Non utilizzare la cosa senza il consenso del depositante (art. 1770 c.c.).

CC Restituire la cosa in ogni momento in cui il depositante la richieda (art. 1771 c.c.).

CC Restituire al depositante i frutti della cosa (art. 1775 c.c.).

Obbligazioni del deposi-tante

CC Pagare l’eventuale compenso (art. 1781 c.c.).

CC Rimborsare le spese fatte per conservare la cosa (art. 1781 c.c.).

CC Pagare le spese necessarie per la restituzione della cosa (art. 1774 c.c.).

CC Ritirare la cosa depositata a richiesta del depositario (art. 1771 c.c.).

2 Il deposito irregolare

nozione: è il deposito avente ad oggetto una quantità di danaro o di altre cose fungibili delle qua-li viene concessa al depositario la facoltà di servirsi (art. 1782 c.c.).

Disciplina

CC Il depositario acquista la proprietà delle cose e può disporne.

CC Deve restituirne altrettante della stessa specie e qualità.

CC Si applicano, per quanto compatibili, le norme relative al mutuo.

Capitolo32


Differenze

Il deposito si distingue:

— dal mutuo, che comporta il passaggio della proprietà delle cose dal mutuante al mutuatario, sul quale non grava alcuna obbligazione di custodia, ma solo quella di restituire altrettante cose dello stesso genere e qualità;

— dal comodato, in quanto questo è diretto al solo scopo di consentire l’uso ed il godimento del-la cosa da parte del comodatario. La custodia da parte del comodatario ha solo un carattere strumentale ed accessorio, mentre nel deposito essa è lo scopo stesso del contratto;

— dal mandato, in quanto il depositario non è tenuto che ad un’attività prevalentemente materiale;— dal riporto e dal contratto estimatorio, in quanto in tali contratti la funzione traslativa è fina-

lizzata alla vendita.

3 Il deposito nei magazzini generali

nozione: con tale contratto un’impresa assume l’obbligo di custodire presso i propri magazzini beni mobili (di solito merci tipo grano, verdure, carbone, olio, che possono essere custoditi anche alla rinfusa cioè immagazzinando merce della stessa qualità, ma proveniente da depositanti diversi pres-so gli stessi locali o negli stessi recipienti) secondo lo schema del deposito regolare.

Disciplina

CC Il contratto che intercorre tra cliente e imprenditore è un deposito.

CC L’obbligo non è solo quello della custodia, ma anche della conserva-zione in impianti e luoghi idonei: comporta pertanto una serie di ob-blighi strumentali di protezione e vigilanza.

CC La responsabilità del depo-sitario è regolata dall’art. 1787 c.c.

• Presunzione di responsabilità del ge-store dei magazzini generali vinta solo con la prova che la perdita, il calo, l’avaria è derivato dal caso fortuito, dalla natura delle merci, dai vizi delle stesse o dell’imballaggio.

• È responsabilità oggettiva (per rischio d’impresa).

CC A richiesta del depositante possono essere rilasciati particolari titoli (fede di deposito e nota di pegno) che consentono la negoziazio-ne o la costituzione in pegno delle merci senza la necessità di un loro materiale spostamento.

4 Il contratto di posteggio

Il contratto assumedue connotazioni

CC Posteggio nelle vie pubbliche: si esaurisce in una pura attività di cu-stodia.

CC Posteggio in garage: è un contratto di deposito qualora le altre obbli-gazioni (pulitura, manutenzione del veicolo) si pongano in rapporto di subordinazione.

Capitolo 32 - Il deposito e il contratto d’albergo • 205

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5 Il contratto d’albergo


nozione: l’albergatore si obbliga, dietro corrispettivo in denaro, ad alloggiare il cliente in uno o più locali dell’albergo, convenientemente mobiliati e provvisti di adeguati servizi e, di solito, a fornirgli le bevande e i cibi richiesti.

natura giuridica

CC Contratto atipico.

CC Contratto misto di locazione di cose e di locazione d’opera, nel qua-le le singole prestazioni rimangono collegate in funzione di uno sco-po unitario e sono regolate dalle norme dettate per i singoli contratti.

5.2 • Disciplina

Non essendo un contratto tipico (cioè disciplinato dalla legge), la dottrina rinviene nel contratto di albergo elementi riconducibili alla locazione, alla somministrazione, al contratto di opera.

Unico aspetto minuziosamente disciplinato è quello relativo alla responsabilità dell’albergatore per le cose portate dal cliente in albergo.

Le cose portate in albergo sono:

— le cose che, durante il periodo di soggiorno in albergo, si trovano in esso o nei locali di pertinenza;— le cose che, durante il tempo nel quale il cliente dispone dell’alloggio, sono assunte in custodia

dall’albergatore, da un membro della sua famiglia o da un suo ausiliario fuori dell’albergo;— le cose che, durante il periodo di tempo ragionevole, precedente o successivo a quello in cui il

cliente dispone dell’alloggio, sono assunte in custodia dall’albergatore, da un membro della sua famiglia o da un suo ausiliario, sia nell’albergo che fuori dell’albergo.

Le norme sono inapplicabili per i danni che i clienti hanno subito ai veicoli ed alle cose in essi la-sciati o agli animali vivi.

Responsabilitàdell’albergatore

CC La responsabilità per dete-rioramento, distruzione o sottrazione è illimitata

• Per le cose che gli sono state conse-gnate in custodia o per quelle che l’al-bergatore si è illegittimamente rifiu-tato di ricevere (art. 1784 c.c.).

• Quando il cliente dimostri che la per-dita delle cose da lui portate in alber-go sia imputabile a colpa, anche lie-ve, dell’albergatore, dei suoi familiari o dei suoi ausiliari (art. 1785bis c.c.).

CC La responsabilità è limitata al valore di quanto perdu-to (sottratto, distrutto o de-teriorato) fino all’equivalen-te di cento volte il prezzo giornaliero dell’alloggio

• Per le cose che il cliente porta in al-bergo senza consegnarle all’alberga-tore.

• Per quelle di cui l’albergatore si sia assunto la custodia fuori dell’albergo o durante un periodo di tempo ragio-nevole, precedente o successivo a quello in cui il cliente dispone dell’al-bergo.

note ...............................................................................................................................................................

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Responsabilitàdell’albergatore

CC È una responsabilità og-gettiva (per rischio d’impre-sa). L’albergatore può sot-trarsi alla stessa dimostran-do che la perdita o il deterio-ramento sono dovuti

• A fatto del cliente.

• A forza maggiore.

• Alla natura della cosa.

CC Il cliente perde la pretesa risarcitoria ove denunci il danno con ritardo.

CC Sono nulli tutti i patti o le dichiarazioni tendenti ad escludere o a limi-tare preventivamente la responsabilità dell’albergatore (art. 1785qua-ter c.c.).

In sintesi

Con il contratto di deposito una parte (depositario) riceve dall’altra parte contrattuale (depositan-te) una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura.Il contratto di deposito si presume gratuito, salvo che dalla qualità professionale del depositario o da altre circostanze si debba desumere una diversa volontà delle parti (art. 1767 c.c.).Molto diffuso è il cd. contratto di deposito nei magazzini generali, edifici attrezzati per la conserva-zione di merci anche deperibili in attesa che siano messe in circolazione.La dottrina designa, infine, come contratto d’albergo il negozio atipico mediante il quale l’alber-gatore si obbliga, dietro corrispettivo in danaro, ad alloggiare il cliente in uno o più locali dell’alber-go, convenientemente mobiliati e provvisti di adeguati servizi e, di solito, a fornirgli le bevande ed i cibi richiesti.L’istituto ha avuto un’ampia elaborazione dottrinale, limitandosi il codice civile a regolare soltanto l’aspetto attinente alla responsabilità dell’albergatore per le cose portate in albergo, ponendo le re-lative norme nel contesto della disciplina dettata per il deposito (artt. 1783-1786 c.c.).

Capitolo 33 - Il mandato, la spedizione e la commissione • 207

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IL mAnDAtO, LA SPEDIzIOnE E LA COmmISSIOnE

1 Il mandato


nozione: è il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giu-ridici per conto dell’altra parte (mandante) (art. 1703 c.c.).

Rientra nella categoria della locatio operis, ma se ne distingue per la particolare attività che for-ma oggetto dell’obbligazione del mandatario, ossia il compimento di atti giuridici.

natura giuridica

CC Contratto consensuale.

CC Contratto bilaterale.


CC Contratto di natura personale, perché si stipula intuitu personae.

CC Contratto sia oneroso che gratuito.

Caratteri

CC Oggetto del mandato è sempre il compimento di atti giuridici, siano essi negoziali o non negoziali.

CC Non sono richieste forme particolari per la conclusione: la giurispru-denza ritiene che la forma scritta è richiesta per il mandato che abbia per oggetto il compimento di atti per i quali occorra la forma scritta.

CC Il mandato può essere anche tacito, purché si evidenzi un comporta-mento univoco che valga come accettazione da parte del mandata-rio.

CC Il mandato si presume oneroso, ma può essere anche gratuito.

1.2 • Mandato e rappresentanza

Il mandato può essere

CC Con rappresentanza

• Il mandatario agisce in nome e per conto del man-dante.

• Al mandato è collegata una procura.

• Gli effetti si producono direttamente in capo al mandante.

CC Senza rappresentanza

• Il mandatario agisce in nome proprio.

• Il mandatario acquista diritti e assume obblighi derivanti dal negozio, mentre i terzi non entrano in alcun rapporto con il mandante.

Capitolo33


Il mandato può essere

CC Senza rappresentanza

• In caso di manda-to ad acquistare (art. 1706 c.c.)

— In caso di beni immobili o mobili iscritti in un apposi-to registro, il mandatario che li ha acquistati in nome proprio deve ritra-sferirli al mandante con un successivo negozio.

— In caso di mobili non re-gistrati il mandante ha di-ritto di rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio.

• Al mandante è concesso di agire per l’esercizio dei diritti derivanti dall’esecuzione del mandato (art. 1705 c.c.): l’azione, secondo la giurispruden-za, è diretta e non surrogatoria.

mandato e pro-cura sono distin-ti

CC mandato

• È un contratto.

• Conferisce un incarico.

• È conferito solo per il compimento di atti giuridici.

• Riguarda il rapporto interno.

CC Procura

• È negozio unilaterale recettizio.

• Conferisce un potere.

• Può essere conferita anche per il compimento di attività materiali.

• Si discute se sia causale o astratta.

• Riguarda il rapporto esterno.

1.3 • Disciplina

Obbligazioni del mandatario (artt. 1710-1718 c.c.)

CC Il mandatario è tenuto ad eseguire quanto il mandato gli prescrive con la di-ligenza del buon padre di famiglia.

CC Deve dare notizia al mandante dell’esecuzione dello stesso e deve presen-tare un rendiconto.

CC La sua responsabilità è valutata con minor rigore qualora il mandato sia gra-tuito.

CC Il mandatario non risponde verso il mandante delle obbligazioni assunte dai terzi con i quali ha contrattato.

CC Non può eccedere i limiti fissati dal contratto.

CC Deve comunicare circostanze sopravvenute che possano determinare la re-voca o la modificazione del mandato.

CC Non può farsi sostituire da altri nell’esecuzione del mandato, salvo che non sia stato autorizzato dal mandante o che la sostituzione sia necessaria per la natura dell’incarico: in caso contrario risponde dell’operato del sostituto (art. 1717 c.c.).

Capitolo 33 - Il mandato, la spedizione e la commissione • 209

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Obbligazioni del mandante (artt. 1719-1721 c.c.)

CC Il mandante deve somministrare i mezzi necessari per l’esecuzione del man-dato.

CC Rimborsare le spese e le anticipazioni fatte dal mandatario.

CC Pagargli il compenso, se pattuito.

CC Risarcirgli i danni eventualmente subiti a causa dell’incarico.

Estinzione

CC Per scadenza del temine.

CC Per il compimento dell’affare da parte del mandatario.

CC Per morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario.

CC Per rinunzia del mandatario.

CC Per revoca del mandante.

tipi di mandato

CC In relazione ai poteri che attribuisce alle parti

• Generale: se riveste globalmente la cura di tut-ti gli interessi del mandante.

• Generico: se riguarda alcuni poteri specifici (es.: potere di vendere).

• Specifico: se riguarda specifici poteri relativa-mente a determinati beni (es.: potere di vende-re il fondo tuscolano).

CC In relazione agli interes-si che persegue

• Mandato conferito nell’interesse esclusivo del mandante.

• Mandato conferito nell’interesse del mandante e del mandatario.

• Mandato conferito nell’interesse del mandante e di terzi.

CC In relazione ai soggetti

• Collettivo: conferito da più persone ad un solo mandatario, con un unico atto e nell’interesse comune.

• Congiuntivo: conferito a più persone destinate ad agire congiuntamente.

• Disgiuntivo: conferito a più mandatari che pos-sono operare separatamente.

2 La spedizione

2.1 • Nozione e disciplina

nozione: la spedizione è un mandato senza rappresentanza, con cui una persona (spedizionie-re) assume l’obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di traspor-to di cose e di compiere le operazioni accessorie (art. 1737 c.c.).

DisciplinaCC Il mandato conferito allo spedizioniere è revocabile finché il contrat-

to di trasporto non sia stato concluso (art. 1738 c.c.).


Disciplina

CC Lo spedizioniere deve osservare le istruzioni del committente, per la scelta del mezzo, della via e delle modalità del trasporto: in mancan-za, deve operare secondo il migliore interesse del medesimo (art. 1739 c.c.).

CC Tra le obbligazioni accessorie dello spedizioniere può rientrare an-che la custodia temporanea delle merci: si applica, in tal caso, la di-sciplina del deposito.

CC Lo spedizioniere non è tenuto ad assicurare le cose spedite (art. 1739, co. 1, c.c.); ha diritto alla retribuzione, oltre che ai compensi per le prestazioni accessorie eseguite, ed al rimborso delle spese anticipa-te (art. 1740 c.c.).

CC Per la soppressione dell’elenco degli spedizionieri vedi cap. 34, par. 2.4.

3 La commissione

3.1 • Nozione e disciplina

nozione: è un mandato senza rappresentanza avente ad oggetto l’acquisto o la vendita di beni per conto del committente da parte del commissionario che agisce in nome proprio (art. 1731 c.c.).

Disciplina

CC Si applicano le disposizioni relative al mandato.

CC La commissione è sempre onerosa (il compenso prende il nome di provvigione).

CC È espressamente prevista la possibilità dell’entrata del commissionario come par-te del contratto. Infatti, quando la commissione ha per oggetto l’acquisto o la vendita di titoli o merci aventi un prezzo ufficiale di mercato

• Il commissionario può fornire al prez-zo corrente le cose che deve compra-re.

• Può acquistare per sé le cose che deve vendere, salvo il diritto alla prov-vigione.

CC Il commissionario può esse-re assoggettato alla clauso-la dello «star del credere»

• Il commissionario garantisce al com-mittente il regolare adempimento dell’obbligazione del terzo ed il buon esito dell’affare, ossia risponde con il proprio patrimonio qualora le perso-ne con cui ha concluso il contratto sia-no inadempienti.

• Secondo parte della dottrina, in tal caso il commissionario assume la fi-gura e gli obblighi di un fideiussore (MINERVINI) e ha diritto ad una maggiore provvigione.

Capitolo 34 - L’agenzia e la mediazione • 211

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L’AgEnzIA E LA mEDIAzIOnE

1 L’agenzia


nozione: una parte (agente) assume stabilmente l’incarico di promuovere per conto dell’altra (pre-ponente), verso retribuzione, la conclusione di affari in una zona determinata (art. 1742 c.c.).

L’agente è un imprenditore commerciale, ausiliario autonomo dell’imprenditore preponente con organizzazione a proprio rischio.

Caratteri essenziali

CC La promozione, verso corrispettivo, della conclusione di affari tra pre-ponente e terzi nell’ambito di una zona determinata.

CC La stabilità dell’incarico, intesa come preordinazione del rapporto, non già ad un singolo o più affari predeterminati, ma a tutti gli affari di una certa specie, svolti per un certo tempo, nell’interesse del preponente e in coordinazione con l’attività del medesimo.

CC L’autonomia dell’agente, con gestione dell’attività a proprio rischio.

CC L’assenza del vincolo di subordinazione dall’azienda preponente.

1.2 • Attività dell’agente e del preponente

Attività dell’agente

CC Promozione della conc lus ione d i contratti

• Ricercando e visitando clienti.

• Pubblicizzando loro i prodotti.

• Sollecitando gli stessi alla stipulazione.

CC Facoltà di riscuotere i crediti del preponente (art. 1744 c.c.).

CC Facoltà di concedere sconti o dilazioni.

CC Tutela degli interessi del preponente e comportamento improntato ai principi di lealtà e buona fede.

CC Adempimento dell’incarico in conformità alle istruzioni ricevute.

CC Informazione del preponente circa le condizioni di mercato ed ogni al-tra notizia che si riveli utile per valutare la convenienza dei singoli af-fari (art. 1746 c.c.).

CC Comunicazione al preponente della sopravvenienza di eventuali im-pedimenti che rendono impossibile o comunque difficoltosa la prose-cuzione del rapporto di agenzia (art. 1747 c.c.).

Capitolo34


Diritti dell’agente

CC Alla prov vigione

• Viene determinata in ragione di una percen-tuale sul valore dell’affare o stabilita sotto for-ma di sovrapprezzo sul prezzo minimo.

• Può consistere in una somma fissata per ogni contratto concluso o per ogni unità di misura della merce che è oggetto della prestazione.

• Per il diritto alla provvigione non è richiesta la regolare esecuzione dell’affare stesso (art. 1748 c.c.), ma semplicemente che l’affare si sia concluso per effetto del suo intervento.

• Ha diritto alla provvigione anche per gli affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto, qualora la loro conclusione sia dipesa dall’at-tività dell’agente.

• Ha diritto ad una provvigione indiretta per gli affari conclusi direttamente dal preponente, che devono avere esecuzione nella zona ri-servata all’agente, salvo che sia diversamen-te pattuito (art. 1748, co. 2, c.c.).

• La provvigione va corrisposta anche per gli af-fari non andati a buon fine per causa imputa-bile al preponente.

• Il diritto al compenso sorge anche nel caso in cui la mancata esecuzione dell’affare derivi da un accordo intervenuto tra il preponente ed il terzo.

CC Ad un’indennità in caso di cessazione del rapporto

• Se ha procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con conseguenti vantaggi del preponente.

• Il pagamento dell’indennità deve essere equo, tenuto conto delle circostanze e delle provvi-gioni che l’agente perde.

• L’indennità è dovuta anche se il rapporto ces-sa per morte dell’agente.

Attività del preponente

CC Corresponsione all’agente di un compenso (provvigione) sugli affari conclusi per effetto del suo intervento.

CC Consegna all’agente di un estratto dei libri contabili e di tutte le infor-mazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni.

CC Messa a disposizione dell’agente della documentazione relativa ai beni ed ai servizi trattati.

CC Informazione dell’agente circa l’accettazione o il rifiuto o la mancata esecuzione di un affare procuratogli, entro un termine ragionevole.

CC Avviso all’agente, entro un termine ragionevole, allorquando preveda che il volume delle operazioni commerciali sarà inferiore a quello che l’agente avrebbe potuto normalmente attendersi.


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1.3 • Diritto di esclusiva e patto di non concorrenza

Diritto di esclusiva

CC Il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nel-la stessa zona e per lo stesso ramo di attività, salvo patto contrario.

CC L’agente non può assumere l’incarico di trattare, nella stessa zona e per lo stesso ramo, gli affari di più imprese in concorrenza tra loro (art. 1743 c.c.).

CC Il diritto di esclusiva non rappresenta un requisito essenziale dell’agen-zia.

CC Tale clausola di esclusiva, pur integrando una limitazione della con-correnza, non è soggetta alla disciplina dell’art. 2596 c.c.

Patto di non concorrenza

CC È il patto attraverso cui l’agente si impegna a non svolgere determi-nate attività dopo lo scioglimento del contratto di agenzia.

CC Richiede la forma scritta a pena di nullità.

CC Va limitato alla zona, clientela e genere di beni o servizi attribuiti all’agente e la sua durata non può eccedere i due anni successivi alla cessazione del contratto.

CC Deve prevedere una indennità di natura non provvigionale.

1.4 • Lo scioglimento del contratto

Scioglimento

CC Il contratto di agen-zia a tempo indeter-minato si scioglie

• Per recesso, con l’obbligo di un congruo pre-avviso.

• A seguito di risoluzione per inadempimento, nei casi in cui l’inadempimento dell’agente o del preponente si riveli tale da incidere nega-tivamente sulla stessa funzione del contratto.

CC Il contratto di agen-zia a tempo deter-minato si scioglie

• Alla scadenza del termine (se continua ad essere eseguito dalle parti successivamen-te, si trasforma in contratto a tempo indeter-minato).

• A seguito di risoluzione per inadempimento.

• Non è ammesso il recesso unilaterale ex art. 1750 c.c.

2 La mediazione

2.1 • Nozione e caratteri

nozione: il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affa-re, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresen-tanza (art. 1754 c.c.).

Caratteri

CC Messa in relazione delle parti, costituente il risultato di un’apposita at-tività finalizzata alla conclusione di un determinato affare.

CC Esistenza di una precisa volontà delle parti intermediate.

CC Indipendenza ed imparzialità del mediatore.


2.2 • Attività del mediatore

Il mediatore

CC Ha l’onere di porre in contatto le parti interessate alla conclusione dell’affare.

CC Deve comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1175 c.c.) e prestare la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176 c.c.).

CC Ha l’obbligo di non divulgare notizie dategli dalle parti.

CC Ha l’obbligo di comunicare alle parti tutte le circostanze da lui cono-sciute che possano influire sulla conclusione dell’affare, consenten-do una più esatta valutazione in ordine alla convenienza e alla sicu-rezza dell’operazione economica (art. 1759, co. 1, c.c.).

CC Deve garantire l’autenticità delle sottoscrizioni degli atti e dell’ultima girata dei titoli che vengono trasmessi per suo tramite (art. 1759, co. 2, c.c.).

CC Può anche non rivelare il nome di un contraente all’altro: in tal caso risponde in proprio, nei confronti della parte alla quale non ha mani-festato il nome, per l’esecuzione del contratto (art. 1762 c.c.).

Esecuzione del contratto

CC L’attività del mediatore si esaurisce con la conclusione dell’affare: egli resta estraneo alla susseguente esecuzione del contratto mediato.

CC Il mediatore può

• Prestare fideiussione per le obbligazioni di una delle parti (art. 1763 c.c.).

• Assumere la rappresentanza di una delle parti nella fase di esecuzione del contratto stesso (art. 1761 c.c.).

2.3 • La provvigione

nozione: è il corrispettivo che spetta al mediatore per l’attività svolta, posto a carico di ciascuna delle parti intermediate.

Caratteristiche

CC I l pagamento della provvigione è subordi-nato

• Alla conclusione dell’affare tra le parti che il mediatore ha messo in relazione (art. 1755 c.c.).

• Alla presenza del nesso causale fra l’atti-vità intermediatrice e l’affare concluso.

CC Nell’ipotesi di conclu-sione del contratto con-dizionale, il diritto alla provvigione

• Se la condizione è sospensiva, sorge nel momento in cui si verifica la condizione.

• Se la condizione è risolutiva, non viene meno con il verificarsi della condizione.


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Caratteristiche

CC La provvigione spetta anche in caso di contratto rescindibile o annul-labile.

CC Il diritto viene meno nell’ipotesi di contratto nullo: la nullità impedisce che il contratto produca effetti.

CC Se l’affare si è concluso con l’intervento di più mediatori ciascuno di essi ha diritto ad una quota di provvigione (art. 1758 c.c.).

2.4 • La «SCIA» nelle attività di intermediazione commerciale e di affari, agente e rappresentante di commercio, mediatore marittimo e spedizioniere

In passato, le diverse leggi di settore prevedevano che per esercitare le attività di agente o rap-presentante di commercio, agente di affari in mediazione, mediatore marittimo, occorresse la preven-tiva iscrizione negli appositi ruoli tenuti dalle camere di commercio.

In materia è intervenuto, dapprima, il D.Lgs. 59/2010, che ha disposto la soppressione dei ruoli degli agenti di affari in mediazione, degli agenti e rappresentanti di commercio, dei mediatori maritti-mi e dell’elenco degli spedizionieri, prevedendo che l’esercizio di tali attività fosse soggetto ad una di-chiarazione di inizio di attività (DIA) da presentare alla camera di commercio competente per territo-rio, tramite lo sportello unico per le attività produttive.

La DIA doveva essere corredata delle autocertificazioni attestanti il possesso dei requisiti morali e professionali prescritti e la relativa attività poteva essere iniziata decorsi 30 giorni dalla presentazio-ne della dichiarazione. La camera di commercio, infatti, doveva verificare il possesso dei requisiti da parte degli esercenti le suddette attività ed iscrivere i dati relativi nel registro delle imprese, se l’attivi-tà fosse stata svolta in forma di impresa, oppure nel repertorio delle notizie economiche e amministra-tive (REA) assegnando la relativa qualifica.

Da ultimo, invece, con la conversione, ad opera della L. 122/2010, del D.L. 78/2010, la dichiara-zione di inizio attività (DIA) è stata sostituita dalla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).

La SCIA si applica alle se-guenti attività economiche

CC Agente di affari in mediazione.

CC Agente e rappresentante di commercio.

CC Autoriparazione.

CC Commercio all’ingrosso.

CC Facchinaggio.

CC Impiantistica.

CC Mediatore marittimo.

CC Pulizia.

CC Spedizioniere.

La SCIA deve

CC Essere presentata al registro delle imprese della camera di com-mercio di competenza nel giorno dell’inizio dell’attività econo-mica; per le sole persone fisiche, la SCIA andrà presentata alla camera di commercio della provincia presso la quale si intende ini-ziare lo svolgimento dell’attività e determinerà la loro iscrizione al ruolo/elenco corrispondente.

CC Essere allegata ad un modello di comunicazione unica e di iscri-zione/variazione al registro delle imprese.

CC Contenere le autocertificazioni necessarie per documentare il pos-sesso dei requisiti personali, morali e professionali previsti dalle normative.


Dopo aver presentato la SCIA, il nuovo imprenditore può iniziare a svolgere l’attività senza aspet-tare i 30 giorni previsti dalla normativa precedente. Le amministrazioni hanno 60 giorni a disposi-zione per esercitare i controlli e prendere i provvedimenti necessari.

Infine, dal 12 maggio 2012 sono in vigore i quattro decreti (26-10-2011) del ministero dello svi-luppo economico, emanati in attuazione della delega contenuta nell’art. 80 del D.Lgs. 59/2010, che disciplinano le modalità di iscrizione nel registro delle imprese e nel REA delle attività di media-zione, mediazione marittima, spedizione ed agenzia e rappresentanza di commercio e che regolano, altresì, le modalità di passaggio allo stesso registro ed al REA dei dati dei soggetti imprenditoriali e persone fisiche iscritti ai rispettivi ruoli ed elenco.

Differenze

La mediazione si distingue dalle seguenti figure contrattuali:

— mandato, per la diversa natura dell’attività svolta: il mandatario compie un’attività negoziale per conto del mandante e deve, come tale, considerarsi un cooperatore giuridico delle parti; il mediatore, invece, è solo un cooperatore materiale, in quanto si limita a mettere in relazione le parti stesse;

— agenzia, in quanto l’incarico di mediazione, se c’è, riguarda un singolo affare, mentre l’incari-co di agenzia coinvolge un numero indefinito di prestazioni della stessa specie da svolgere in una determinata zona;

— procacciamento di affari, perché, diversamente dal mediatore, il procacciatore di affari non svolge attività imparziale, in quanto opera sostanzialmente come un agente, ancorché il suo rapporto non sia connotato dalla stabilità.

In sintesi

L’agenzia è il contratto con cui una parte (agente) assume stabilmente l’incarico di promuovere per conto dell’altra (preponente), verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona deter-minata.L’agente opera a proprio rischio e con organizzazione autonoma, senza vincolo alcuno di su-bordinazione: si tratta quindi di un imprenditore commerciale o meglio di un ausiliario autonomo dell’imprenditore preponente; può, tuttavia, assumere talvolta la figura di lavoratore parasubordi-nato.Elemento naturale, ma non essenziale, del contratto è il reciproco diritto di esclusiva, per il qua-le il preponente non può, salvo patto contrario, avvalersi di più agenti nella stessa zona e l’agente non può svolgere le stesse mansioni per ditte concorrenti nella stessa zona.L’agente ha diritto alla provvigione per tutti gli affari conclusi durante la vigenza del contratto an-corché non ancora eseguiti, quando l’operazione si è realizzata per effetto del suo intervento. Ha inoltre diritto alla provvigione per gli affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto, qualora la conclusione degli stessi sia prevalentemente dovuta all’attività da lui svolta.All’atto di cessazione del rapporto il preponente è tenuto a corrispondere all’agente una indenni-tà di fine rapporto in presenza di particolari condizioni descritte dalla legge (art. 1751 c.c.).La mediazione è il contratto con il quale una parte (mediatore) mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere stato incaricato da nessuna di esse in virtù di rappor-ti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.È un contratto a prestazioni corrispettive che vincola il cliente del mediatore a corrispondergli la provvigione nel caso in cui questi lo metta in contatto con altri per la conclusione di affari. Se il con-tratto non è concluso, il mediatore non ha diritto ad alcun compenso, ma solo al rimborso delle spe-se da parte di chi lo abbia incaricato. Il mediatore comunque ha solo l’onere, e non l’obbligo, di svolgere l’attività interpositiva. Il mediatore può anche non rivelare ad un contraente il nome dell’al-tro: in questo caso però risponderà in proprio, nei confronti della parte cui ha taciuto l’identità dell’al-tro contraente, dell’esecuzione del contratto.

Capitolo 35 - Il mutuo e il credito al consumo • 217

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IL mUtUO E IL CREDItO AL COnSUmO


nozione: è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una de-terminata quantità di cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art. 1813 c.c.).

natura giuridica

CC Contratto traslativo.

CC Contratto reale.

CC Contratto normalmente oneroso.

CC Contratto a prestazioni eventualmente continuate (l’obbligo del pagamento degli interessi avviene a scadenze periodiche).

CC Contratto a prestazioni corrispettive: si ritiene, infatti, che gli interessi costi-tuiscano controprestazione del diritto reale sul capitale acquistato dal mu-tuatario.

2 Disciplina

Il mutuatario

CC Ha l’obbligo di restituire la cosa o il «tantundem eiusdem generis» (fra le cose date e quelle restituite deve quindi esserci corrispondenza quantitativa e qua-litativa) alla scadenza stabilita (art. 1813 c.c.). Nel mutuo oneroso il termine per la restituzione opera a favore di entrambe le parti (art. 1816 c.c.).

CC Ha l’obbligo di corrispondere gli interessi

• È valida la pattuizione con la quale vengono determinati in-teressi superiori alla misura legale, purché non in misura usuraria.

• La clausola contenente inte-ressi usurari è nulla e non sono dovuti interessi (art. 1815, co. 2, c.c.).

— Il mancato pagamento degli interessi dovuti comporta la risoluzione del contratto (art. 1820 c.c.).

3 mutuo di scopo e mutuo garantito

mutuo di scopo

CC Può essere imposta al mutuatario un’utilizza-zione di quanto ottenu-to a mutuo predisposta alla realizzazione di uno scopo determina-to

• Può essere dedotto dalle parti come finali-tà convenzionale necessaria (mutuo di sco-po volontario).

• Può essere correlato ad una speciale discipli-na legale in vista di particolari esigenze di ordi-ne economico-sociale (mutuo di scopo legale).

CC La natura giuridica è quella di un contratto di finanziamento: mutuo vin-colato nel fine in forza di obbligazioni che, per attuare questo fine, gra-vano sul mutuatario.

Capitolo35


mutuo di scopo

CC Sono previste particolari modalità di erogazione del mutuo, nonché par-ticolari controlli ed ispezioni da parte del mutuante.

CC La violazione dell’obbligo di destinazione può costituire giusta causa di recesso del mutuante dal rapporto.

mutuo garantito

CC È un mutuo accompagnato dalla prestazione di garanzia da parte del debitore.

CC Le figure più comuni sono

• Mutuo pignoratizio: l’obbligazione di restitu-ire del mutuatario è garantita da pegno.

• Mutuo ipotecario: la garanzia è costituita da ipoteca.

• Mutuo cambiario: il mutuatario rilascia del-le cambiali a garanzia del suo debito di re-stituzione.

4 Il credito al consumo

Il credito al consumo consiste nell’attività di concessione di credito, nell’esercizio di un’attività pro-fessionale o commerciale, sotto forma di dilazione di pagamento, finanziamento o di altra analoga facili-tazione finanziaria, a favore di una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività professionale o imprenditoriale eventualmente svolta. Si tratta di uno strumento che, da un lato, consente ai consuma-tori di soddisfare il proprio fabbisogno di determinati beni e servizi, ponendo rimedio ad eventuali caren-ze di liquidità; dall’altro aiuta anche le imprese che tali beni e servizi offrono a continuare ad operare.

La disciplina del credito al consumo è contenuta principalmente nel Testo Unico bancario (D.Lgs. 385/1993); inoltre, a seguito dell’introduzione del Codice del Consumo (D.Lgs. 206/2005), parte della di-sciplina fu trasposta nell’art. 42 dello stesso; da ultimo questa disciplina ha subito notevoli modifiche con il D.Lgs. 13-8-2010, n. 141 e successivi decreti correttivi (D.Lgs. 218/2010 e D.Lgs. 19-9-2012, n. 169).

Differenze

Il mutuo si distingue dalle seguenti figure contrattuali:

— comodato: a differenza del mutuo, esso riguarda cose inconsumabili ed infungibili. Il mutua-tario diviene proprietario delle cose e può disporne, mentre al comodatario si trasferisce la sola detenzione temporanea della cosa. Nel comodato deve essere restituita la medesima cosa ri-cevuta; nel mutuo il tantundem eiusdem generis;

— locazione: a differenza del mutuo, deve avere per oggetto una cosa determinata. Il locatore, inoltre, deve garantire al conduttore la possibilità di trarre dalla cosa l’utilità di cui questa è su-scettibile: tale prestazione ha carattere continuativo e perdura dopo la consegna della cosa. La prestazione del mutuante, invece, si estingue con la consegna delle cose mutuate;

— deposito irregolare: la funzione economica di tale contratto non è di credito (come nel mu-tuo) bensì di conservazione della cosa depositata. Il depositante preferisce depositare le sue cose presso un terzo per non custodirle personalmente o con mezzi propri. L’uso delle cose depositate non è illimitato, come lo è il godimento delle cose mutuate;

— sconto: in tale contratto, lo scontante anticipa in denaro allo scontatario l’importo di un credi-to non ancora scaduto che costui ha verso un terzo (art. 1858 c.c.). A differenza del mutuo, se il credito scontato risulta inesistente, lo scontante ha diritto di chiedere allo scontatario l’imme-diata restituzione della somma pagata: l’obbligo di restituzione dello scontatario, pertanto, è condizionato alla circostanza che il terzo non abbia pagato allo scontante l’importo del credito ceduto. L’obbligo di restituzione del mutuatario, invece, non è assoggettato a condizione e non si pone come obbligazione sussidiaria.

Capitolo 36 - Il comodato • 219

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IL COmODAtO


nozione: è il contratto con il quale una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario) una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta (art. 1803 c.c.).

natura giuridica

CC Contratto traslativo di uso o di godimento.

CC Contratto reale.

CC Contratto ad efficacia meramente obbligatoria.

CC Contratto essenzialmente gratuito.

CC Contratto con prestazioni a carico di una sola parte.

CC Contratto caratterizzato dall’intuitus personae con riguardo al como-datario.

CC Contratto non formale (nessuna forma è richiesta, né sostanziale, né probatoria).

2 Disciplina

La consegna della cosa

CC È elemento costitutivo della fattispecie negoziale.

CC Determina il tra-sferimento della cosa nella de-tenzione e non nel possesso del comodatario

• Si tratta di detenzione autonoma, interessata, qua-lificata dalla destinazione che la cosa deve avere dal contratto.

• Il comodatario non può usucapire la proprietà della cosa consegnatagli se non dopo aver mutato la de-tenzione in possesso.

• Il comodatario ha azione di reintegrazione, ma non quella di manutenzione. Gli spetta l’azione per la consegna o il rilascio contro il detentore abusivo.

La cosa deve essere consegnata

CC Con le pertinenze e i documenti necessari a permetterne l’uso.

CC In buono stato di manutenzione (non avrebbe alcuno scopo pratico, in-vero, la consegna di una cosa non idonea all’uso cui va destinata).

CC Esente da vizi (ed il comodante deve avvertire il comodatario dei difetti che possono arrecare danno a chi se ne serve: art. 1812 c.c.).

Capitolo36


Diritti del comodata-rio

CC Servirsi della cosa per l’uso convenuto (art. 1804, co. 1, c.c.).

CC Ottenere il rim-borso delle spe-se straordinarie, necessarie ed ur-genti, sostenute per la conserva-zione della cosa (art. 1808 c.c.)

• Gravano sul comodatario le spese ordinarie neces-sarie all’uso della cosa, le spese di custodia, manu-tenzione ordinaria e di conservazione.

• Gravano sul comodante le spese straordinarie.

CC Ottenere il risarcimento dei danni eventualmente derivatigli da vizi della cosa comodata di cui il comodante era a conoscenza e che non gli ave-va comunicato (art. 1812 c.c.).

Obbligo del comoda-tario

CC La custodia e la conservazione della cosa con la diligenza del buon pa-dre di famiglia (art. 1804, co. 1, c.c.).

CC L’uso normale secondo la natura della cosa stessa (art. 1804, co. 1, c.c.).

CC Il divieto di sub-comodato (art. 1804, co. 2, c.c.).

CC La restituzione del bene ricevu-to

• Alla scadenza del termine stabilito (art. 1809 c.c.).

• Se il termine non è stato stabilito

— Il comodatario è tenu-to a restituirlo quando il comodante lo richie-da (ad nutum) (como-dato precario, art. 1810 c.c.).

— Il comodante può chiedere la restituzio-ne anticipata della cosa comodata se gli sopravvenga un biso-gno urgente (art. 1809, co. 2, c.c.).

• Alla morte del comodatario, salvo che il comodante preferisca continuare il rapporto con gli eredi (art. 1811 c.c.).

In sintesi

Con il contratto di comodato una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario) una cosa mobile o immobile normalmente inconsumabile ed infungibile, affinché se ne serva per un uso e per un tempo determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta.Il contratto di comodato è reale (si perfeziona cioè con la materiale consegna del bene), ad effetti obbligatori, gratuito, unilaterale (in quanto l’unica prestazione che nasce dal contratto è quella di restituire la cosa).Il comodatario deve servirsi della cosa secondo l’uso pattuito; custodirla con diligenza; non conce-derla a sua volta in comodato ad altri; restituire il bene alla scadenza del termine, o appena il co-modante gliela chieda, se il comodato è precario (o ad nutum), cioè senza previsione di termine.

Capitolo 37 - Il conto corrente • 221

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IL COntO CORREntE

1 nozione

nozione: è il contratto (non solo bancario) con il quale le parti si obbligano ad annotare in un con-to i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili ed indisponibili fino alla chiusura del conto (art. 1823 c.c.).

La causa va ravvisata nella specifica ed unitaria regolamentazione dei reciproci rapporti di credi-to e di debito che le parti hanno deliberatamente posto in essere.

Funzione del contratto è la semplificazione del rapporto intercorrente tra due soggetti, attraverso

CC L’evitare di volta in volta il pagamento dei rispettivi crediti.

CC L’annotare i rapporti di debito e di credito tra loro intercorsi in un con-to, rendendoli indisponibili ed inesigibili.

CC Il rinvio della chiusura del conto ad un termine stabilito, che avviene con la compensazione tra i reciproci rapporti di debito e di credito.

natura giuridicaCC Contratto oneroso.


2 Disciplina

Crediti iscrivibili

CC Crediti iscrivibili sono tutti quelli suscettibili di compensazione, non espressamente esclusi dai contraenti.

CC Sono esclusi, perché non compensabili (art. 1246 c.c.)

• I crediti per la restituzione di cose di cui il proprietario sia stato ingiustamente spogliato.

• I crediti per la restituzione di cose de-positate o date in comodato.

• I crediti dichiarati impignorabili.

• I crediti per i quali il debitore abbia ri-nunziato preventivamente alla com-pensazione.

• I crediti per i quali la compensazione è vietata dalla legge.

CC Se i contraenti sono imprenditori, vanno esclusi (salvo patto contra-rio) i crediti estranei alle rispettive imprese.

Capitolo37


Rimesse

CC Sono le singole operazioni riferite ad un credito pecuniario da anno-tare in conto corrente.

CC Possono riguardare

• Trasferimenti di valori tra i due corren-tisti.

• Trasferimenti a terzi di somme di da-naro operati da un correntista per con-to dell’altro.

• Trasferimento ad uno dei correntisti di un credito vantato dall’altro nei confron-ti di un terzo.

CC Non è richiesto un numero minimo di rimesse.

Chiusura ed approvazio-ne del conto

CC La chiusura del conto con la liquidazione del saldo è fatta alle sca-denze stabilite dal contratto o dagli usi (in mancanza, al termine di ogni semestre) (art. 1831 c.c.).

CC L’invio, periodicamente, di un estratto è strumentale all’approvazio-ne del conto: l’estratto si intende approvato se non è contestato nel termine pattuito o in quello usuale, o entro quello congruo secondo le circostanze (art. 1832 c.c.).

Disciplina residuale

CC L’inclusione di un credito nel conto non esclude l’esercizio delle azio-ni e delle eccezioni relative all’atto da cui il credito deriva (art. 1827 c.c.).

CC L’inclusione di un credito verso terzi è fatto con la clausola «salvo in-casso» (art. 1829 c.c.).

CC Le garanzie reali e personali che assistono il singolo credito non si estinguono e permangono a favore del correntista sul saldo esisten-te a suo favore e fino alla concorrenza del credito garantito (art. 1828 c.c.).

CC Il pignoramento o il sequestro del saldo del conto da parte del credi-tore del correntista determina come effetto l’impossibilità di effettua-re nuove rimesse sul conto da parte dell’altro correntista (art. 1830, co. 1, c.c.).

3 Scioglimento del contratto

Ipotesi

CC Alla scadenza del termine, se a tempo determinato.

CC Con il recesso di una parte, salvo il preavviso da dare almeno 10 gior-ni prima, se a tempo indeterminato.

CC Per recesso unilaterale, in caso di pignoramento o sequestro del sal-do o nelle ipotesi di interdizione, inabilitazione, insolvenza o morte di una delle parti.

CC Automaticamente in caso di fallimento o provvedimento di liquidazio-ne coatta amministrativa.

Capitolo 38 - I contratti bancari • 223

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I COntRAttI BAnCARI

1 Le attività bancarie

La banca è il soggetto imprenditore a cui è riservata l’attività bancaria, consistente nell’esercizio di operazioni di credito e nella raccolta del risparmio fra il pubblico. In pratica, le banche sono enti in-termediari del credito che, da un lato, raccolgono denaro dai risparmiatori attraverso operazioni che definiamo passive e, dall’altro, concedono credito ad altri clienti, attraverso le cd. operazioni attive, lu-crando sugli interessi.

Funzioni

CC Collegamento funzionale tra la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito

• Prendono in prestito danaro da soggetti che sono disposti a privarsi della disponibilità di moneta attuale in funzione della percezione di un futuro interesse (operazioni passive).

• Concedono in prestito il denaro così ottenu-to ai soggetti che lo richiedono, dietro il cor-rispettivo di un certo interesse (operazioni at-tive).

CC Servizi accessori: occasionali, che servono ad attrarre clientela (es.: casset-te di sicurezza).

CC Svolgimento di altre ope-razioni (definite parabanca-rie)

• Mediazione negli affari.

• Acquisizione di partecipazioni societarie.

• Emissione e gestione di mezzi di pagamen-to.

La materia bancaria è regolata del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (cd. tUB: Testo Unico del-le leggi in materia bancaria e creditizia), il quale è stato modificato da numerosi interventi.

2 I contratti bancari

nozione: sono quei contratti con i quali le banche provvedono a procurarsi danaro, o a impiegar-lo, ovvero a fornire servizi accessori. Si tratta di contratti standardizzati conclusi mediante la sottoscri-zione, da parte del cliente, di condizioni generali predisposte dalla banca. Sulla materia dei contratti bancari è intervenuto il D.Lgs. 141/2010 (e successivo decreto correttivo 218/2010) che ha modifica-to tutto il titolo VI del D.Lgs. 385/1993 modificato, a sua volta, dal D.Lgs. 45/2012 e dal D.L. 39/2012, conv. in L. 62/2012, dettando le linee guida relative alla trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti.

Caratteri generali

CC Tali contratti devono essere sempre redatti per iscritto a pena di nullità.

CC Sono contratti conclusi mediante sottoscrizione da parte del cliente di for-mulari (condizioni generali di contratto) predisposti dalla banca, conforme-mente alle Norme bancarie uniformi.

Capitolo38


Caratteri generali

CC Le banche e gli intermedia-ri finanziari devono rende-re noti in modo chiaro ai clienti

• I tassi di interesse effettivamente praticati per le operazioni di credito e di raccolta.

• Le valute applicate per l’imputazione degli interessi.

• La misura degli interessi di mora.

• Ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e ai servizi offerti.

CC È previsto un contenuto contrattuale minimo di tali contratti, in cui deve essere indicato il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizioni prati-cati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.

CC Sempre nell’ottica di maggior tutela del consumatore, è stato abrogato (ex D.Lgs. 218/2010) il co. 5 dell’art. 117 TUB che prevedeva la possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso di interesse e ogni altro prez-zo e condizione se ciò fosse espressamente indicato nel contratto con clausola approvata specificamente dal cliente. La nuova formulazione del-la norma esclude che possano essere introdotte ex novo clausole contrattua-li che non erano originariamente previste, potendosi solo modificare quelle già esistenti.

CC All’art. 117 TUB è stato modificato anche il co. 6 per assicurare che la sostitu-zione automatica di clausole operi sempre nel senso più favorevole al clien-te, consentendo l’applicazione della condizione più vantaggiosa, da scegliere tra quella pubblicizzata al momento della stipula del contratto e quella in vigo-re al momento della prestazione del servizio.

CC In materia di clausole dei contratti bancari è intervenuto, da ultimo, il D.L. 1/2012, conv. in L. 27/2012, che sancisce la nullità di tutte le clausole co-munque denominate che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito.

CC Relativamente al tema della modifica unilaterale delle condizioni con-trattuali, il nuovo art. 118 TUB fa ora una distinzione tra contratti a tem-po indeterminato (es.: conto corrente o apertura di credito senza scaden-za) e contratti a tempo determinato o di durata (es.: mutuo). Per i primi viene confermata la possibilità di modifica unilaterale delle condizioni con-trattuali (tassi, prezzi e altre condizioni previste dal contratto) con clausola approvata specificamente dal cliente, solo qualora sussista un giustificato motivo. Per i secondi è previsto che la facoltà di modifica unilaterale può essere convenuta esclusivamente per le clausole che non abbiano ad og-getto i tassi di interesse, sempre che sussista un giustificato motivo. Sulla norma è intervenuto il D.L. 70/2011, conv. in L. 106/2011, che ha allinea-to la disciplina in tema di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali con quella dettata per i sistemi di pagamento, disponendo che, se il clien-te non è un consumatorte né una micro-impresa, nei contratti di durata di-versi da quelli a tempo indeterminato possono essere inserite clausole, espressamente approvate dal cliente, che prevedano la possibilità di mo-dificare i tassi di interesse al verificarsi di specifici eventi e condizioni pre-determinati nel contratto.


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Caratteri generali

CC Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato «Proposta di modifica unilaterale del contratto». Ciò con pre-avviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto du-revole preventivamente accettato dal cliente. La modifica si intende appro-vata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data pre-vista per la sua applicazione. È stato prolungato, quindi, il termine di pre-avviso da 30 a 60 giorni.

CC Per quanto riguarda la disciplina del recesso, il D.Lgs. 141/2010 ha introdot-to nel TUB l’art. 120bis, che prevede il diritto del cliente di recedere dai con-tratti a tempo indeterminato, in qualsiasi momento, senza penalità e senza spese. La norma riproduce la previsione già dettata dall’art. 10, comma 2 del Decreto Bersani 1 (il quale si riferiva espressamente ai contratti di durata), con la precisazione che il diritto di recesso si applica ai contratti a tempo in-determinato. Il legislatore ha dunque inteso limitare il libero recesso senza spese e penali ai soli contratti stipulati a tempo indeterminato, mentre in relazione ai contratti con durata prefissata troveranno applicazione le regole generali del codice civile e, in particolare, l’art. 1373.

3 Il deposito bancario

nozione: è il contratto con il quale un soggetto deposita una somma di denaro presso una ban-ca, che ne acquista la proprietà restando obbligata a restituirla, nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine o a richiesta del depositante e salva l’osservanza del periodo di preavviso, se pattuito (art. 1834 c.c.).

Osservazioni

Esso costituisce, pertanto, una forma di deposito irregolare (parte della dottrina parla però di un contratto sui generis a se stante, non riassumibile in alcuna figura contrattuale) ovvero un sottoti-po di mutuo in considerazione del fatto che la banca deve corrispondere gli interessi sulle somme depositate.

FunzioneCC Di custodia, nell’interesse del cliente.

CC Di credito, nell’interesse della banca.

Classificazioni

CC In relazione al modo di svolgimento del rapporto

CC Depositi ordinari o semplici

• Non consentono al depositante una pluralità di operazioni, ma si esauriscono con il prelie-vo in unica soluzione di tutta la somma depo-sitata (ad esempio, i certificati di deposito).

CC Depositi a risparmio

• Consentono al depositante di effettuare suc-cessivi versamenti e prelievi parziali (in con-tanti e presso la sede della banca ove è sta-to costituito il rapporto).

• Il deposito è documentato dal libretto di de-posito a risparmio, in cui sono annotate tut-te le operazioni compiute dal depositante.

• Tali annotazioni fanno piena prova nei rap-porti tra banca e cliente.


Classificazioni

CC In relazione al modo di svolgimento del rapporto

CC Depositi a risparmio

• I libretti possono essere

— Nominativi: i prelievi possono essere eseguiti solo dal sog-getto determinato (o dai sog-getti) cui è intestato.

— Nominativi pagabili al porta-tore: i prelievi possono esse-re effettuati anche da sogget-ti diversi dall’intestatario, che esibiscano il libretto.

— Al portatore: i prelievi posso-no essere effettuati da chiun-que esibisca il libretto.

CC Depositi in conto corrente

Disciplina

CC Depositario può essere solo una banca autorizzata alla raccolta del risparmio.

CC Depositante deve essere un soggetto dotato di capacità di agire.

CC Oggetto del deposito può essere solo denaro contante.

CC Essenziale è la consegna del denaro (contratto reale).

CC Il depositante ha il diritto al rimborso e il diritto agli interessi.

Osservazioni

Il libretto al portatore è uno strumento duttile, che può circolare tra soggetti diversi in modo rapido ed economico: chiunque ne risulti legittimo possessore può effettuare operazioni presso la banca semplicemente facendosi identificare. Per via di queste caratteristiche, la disciplina antiriciclaggio varata con il D.Lgs. 231/2007, è intervenuta al fine di contrastare il rischio che i libretti al portato-re possano veicolare in modo anonimo i capitali.In base alla normativa citata, il saldo dei libretti di deposito bancari o postali al portatore non può essere pari o superiore ai 1.000 euro (art. 49, co. 12, D.Lgs. 231/2007, come modif. dal D.L. 201/2011, conv. in L. 214/2011). I libretti con saldo pari o superiore a 1.000 euro devono essere estinti, ovvero il loro saldo deve essere ridotto ad un importo inferiore a 1.000 euro, entro il 31-3-2012. Resta fermo, in caso di trasferimento di libretti di deposito bancario o postale al portatore, l’obbligo in capo al cedente di comunicare entro 30 giorni alla banca o a Poste italiane s.p.a. i dati identificativi del cessionaro e la data del trasferimento. Inoltre, il D.Lgs. 151/2009 (cd. correttivo antiriciclaggio) ha previsto, nel caso di trasferimento di libretti di deposito bancari o postali al por-tatore una forma di «accettazione» da parte del cessionario ai fini della validità del trasferimento; ciò per evitare possibili dichiarazioni mendaci da parte del cedente.

4 Apertura di credito bancario

nozione: è quel contratto con il quale la banca (accreditante) si obbliga a tenere a disposizione dell’accreditato una somma di denaro, per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato (art. 1842 c.c.).

natura giuridicaCC Contratto consensuale.



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Disciplinacodicistica

CC A carico del cliente sorge l’obbligo di restituire le somme prelevate con gli interessi contrattualmente stabiliti.

CC L’apertura avviene normalmente in conto corrente, per consentire l’utiliz-zazione frazionata delle somme; il cliente può provvedere al ripristino del-le disponibilità.

CC La stipulazione può avvenire allo scoperto o con garanzia (reale o perso-nale).

CC Quando l’apertura è a tempo determinato

• Ciascuna parte può recedere dal contratto con un preavviso nel termine in esso fissato o, in mancanza, di 15 giorni.

• Il cliente può continuare ad utilizzare il credito fino alla scadenza, quando dovrà restituire l’in-tero importo.

• La banca può recedere anticipatamente solo per giusta causa.

• Il recesso sospende immediatamente l’utilizzo del credito, ma il cliente ha 15 giorni per ripristi-nare le somme utilizzate.

Osservazioni

La giurisprudenza, già da tempo, ha cercato di colpire con la sanzione della nullità la prassi utiliz-zata dalle banche di inserire clausole, normalmente relative ai contratti di conto corrente, che pre-vedono degli altissimi tassi di interesse a carico del cliente nel caso in cui la banca si impegni a te-nere a sua disposizione una determinata somma per un periodo stabilito (cd. clausole di massi-mo scoperto).Il D.L. 185/2008 (cd. decreto anticrisi), conv. in L. 2/2009, ha sancito la nullità delle clausole con-trattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo a debito del cliente si protragga continuativamente per un periodo inferiore a 30 giorni, o in caso di utilizzo in assenza di fido. Successivamente la L. 214/2011, di conversione del D.L. 201/2011 (cd. decreto Salva-Italia), ha introdotto nel Testo Unico bancario (D.Lgs. 385/1993) l’art. 117bis (Remunerazione degli affi-damenti e degli sconfinamenti), modificato da ultimo dal D.L. 29/2012, conv. in L. 62/2012, che contiene significative garanzie per i clienti delle banche in tema di fidi e commissioni di massimo scoperto. È disposto, infatti, che i contratti di apertura di credito possono prevedere, quale unico onere a carico del cliente, una commissione omnicomprensiva massima dello 0,5% per trimestre sul fido, proporzionale alla somma messa a disposizione, alla durata dell’affidamento e al tasso debitore calcolato sugli importi realmente utilizzati. Quindi, la banca che ha concesso al cliente di utilizzare risorse maggiori rispetto alle disponibilità può ora fissare un solo onere a carico del clien-te: la commissione di massimo scoperto.

5 Le operazioni bancarie in conto corrente e il conto corrente ban-cario

5.1 • Operazioni in conto corrente

nozione: qualora il deposito, l’apertura di credito ed altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente, il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salva l’osservanza del termine di preavviso eventualmente pattuito.

Regolare in conto corrente significa che tutti i rapporti reciproci tra banca e cliente, da cui deri-vano rapporti di debito e di credito, vengono annotati in un conto tenuto dalla banca.


Disciplina

CC Si applicano gli artt. 1826, 1829 e 1832 c.c., relativi alla disciplina del conto corrente ordinario.

CC Il cliente può disporre liberamente delle somme a suo credito, tramite prele-vamenti in denaro o emissione di assegni.

CC La banca provvede ad annotare sul conto gli accreditamenti e gli addebita-menti e a comparare periodicamente le due voci per stabilire il saldo a cre-dito del cliente del quale quest’ultimo può disporre.

5.2 • Conto corrente bancario

natura giuridicaCC È un contratto atipico misto, partecipe di più contratti (mandato, delegazio-

ne, deposito o altri contratti tipici identificabili in relazione alle diverse opera-zioni bancarie) e disciplinato dalle norme bancarie uniformi.

Osservazioni

Secondo la dottrina prevalente (CAMPOBASSO, PORZIO, SANTORO) il conto corrente bancario si distingue sotto due profili principali dalle singole operazioni (deposito ed apertura di credito) re-golate in conto corrente:

— nel conto corrente bancario la disponibilità iniziale può essere procurata da un deposito ban-cario, da un’apertura di credito o altro contratto bancario, ma tale disponibilità è alimentata da ogni altro credito e sovvenzione concessi dalla banca al correntista;

— il servizio di cassa cui è tenuta la banca ha un contenuto molto più ampio ed articolato rispet-to alle operazioni regolate in conto corrente. La banca è tenuta ad eseguire, nei limiti delle di-sponibilità del conto, gli ordini di pagamento a terzi contenuti negli assegni bancari e tutti gli al-tri ordini di pagamento contenuti in rimesse, bonifici e giroconti.

La banca è tenuta a ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti a favore dello stesso, eseguendo l’incarico di riscossione dei crediti conferito di volta in volta.

CaratteriCC Il contratto è

regolato

• Dalle norme di-sciplinanti le operazioni in conto corrente (artt. 1852-1857 c.c.), in partico-lare

— Il saldo attivo è sempre esigi bile dal clien-te (art. 1852 c.c.).

— Se esistono più rapporti o più conti tra la banca e il correntista, i saldi attivi e pas-sivi si compensano reciprocamente (art. 1853 c.c.).

— La cointestazione di un conto comporta che i cointestatari sono considerati debi-tori o creditori solidali dei saldi del conto, anche se legittimati a compiere operazio-ni separatamente (art. 1854 c.c.).

• Dalle norme disciplinanti i vari rapporti bancari tipici costitutivi della disciplina (deposito, apertura di credito etc.).

• Dalle norme sul con tratto di man-dato

— La banca risponde per l’esecuzione degli incarichi ricevuti dal correntista secondo le regole sul mandato (art. 1856 c.c.).


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6 Anticipazione bancaria

nozione: il codice non detta una nozione di anticipazione bancaria; caratteristica dell’operazione è l’anticipazione di un credito da parte della banca, il cui importo è determinato in ragione di una per-centuale del valore dei beni costituiti in garanzia.

È una forma particolare di apertura di credito, caratterizzata dal fatto di essere necessariamente garantita da pegno di titoli o di merci (art. 1846 c.c.).

Disciplina

CC L’operazione si basa sul rapporto tra la somma anticipata e il valore del pegno, che deve rimanere costante per la durata del contratto.

CC Il beneficiario può ritirare parte dei titoli o delle merci date in pegno in proporzione a quanto restituito alla banca, purché il credito originario risulti sufficientemente garantito (deroga al principio dell’indivisibilità del pegno).

CC La banca può richiedere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in pegno diminuisce di un decimo rispetto a quello iniziale.

Osservazioni

Secondo alcuni (MESSINEO) si tratta di contratto di credito garantito da un pegno su titoli o mer-ci: sottocategoria dell’apertura di credito.Secondo altri, è un negozio costitutivo di pegno per il quale viene dettata una disciplina in relazio-ne alla natura bancaria del soggetto creditore.Per altri (FERRI) è un’operazione complessa, risultante dalla combinazione di due negozi (di cre-dito e di garanzia): la caratteristica di tale operazione risiede essenzialmente nella struttura del col-legamento esistente tra questi due negozi.

tipi di anticipazione

CC Anticipazioni pro-pria: il pegno è rego-lare

• La banca non può disporre dei titoli o delle merci ricevuti in pegno.

• La banca rilascia un documento di indivi-duazione dei beni e provvede alla loro cu-stodia.

• La banca ha l’obbligo di restituire i beni alla scadenza del contratto, quando sarà rim-borsata l’anticipazione.

CC Anticipazioni impro-pria: il pegno è irre-golare

• In tal caso le merci o i titoli non sono indivi-duati.

• La proprietà dei beni passa alla banca, che può disporne.

• Alla scadenza dovrà essere restituito il tan-tundem eiusdem generis, nella misura ec-cedente il credito garantito.

7 Lo sconto

nozione: è il contratto con il quale la banca, previa deduzione dell’interesse, anticipa al cliente l’importo di un credito (non ancora scaduto) che egli vanta verso terzi , mediante la cessione, salvo buon fine del credito stesso (art. 1858 c.c.). La forma più comune è lo sconto di cambiali.


Disciplina

CC La cessione avviene «pro solvendo»: il cliente garantisce l’esistenza del cre-dito ceduto e la solvenza del debitore.

CC La banca ha la libera disponibilità del credito scontato e può utilizzarlo per scontarlo, a sua volta, verso un’altra banca (cd. risconto).

CC Può avere ad oggetto titoli di credito o semplici ricevute bancarie o fatture.

CC Lo sconto può essere collegato ad un’apertura di credito, ad un’anticipazio-ne bancaria e può essere regolato in conto corrente.

Differenze

Nella prassi si parla comunemente di sconto di ricevute bancarie, malgrado si tratti di operazioni sostanzialmente diverse dallo sconto vero e proprio.La ricevuta bancaria è una quietanza di pagamento firmata dal creditore prima della scadenza del debito e consegnata alla banca, la quale invita il debitore ad eseguire il versamento direttamente presso di sé, con l’avvertimento che al momento del saldo gli verrà consegnata la quietanza. Quan-do riceve la quietanza dal creditore, la banca apre a suo favore un credito in conto corrente e rice-ve dal creditore un mandato irrevocabile all’incasso con accredito della somma incassata nel con-to corrente del cliente, in automatica estinzione per compensazione del debito che quest’ultimo ha verso la banca. A differenza dello sconto, non si ha in questo caso cessione del credito dal cliente alla banca, ma semplicemente mandato all’incasso.

8 Le operazioni accessorie

Deposito di titoli in amministrazio-ne

CC Disciplina

• La banca, oltre a custodire i titoli azionari dei clienti, prov-vede alla loro amministrazione, esercitando i diritti ad essi inerenti.

• Alla banca spetta un compenso per le prestazioni forni-te ed il rimborso delle spese (art. 1838 c.c.).

• È nullo il patto con il quale si esonera la banca dall’osser-vare, nell’amministrazione dei titoli, l’ordinaria diligenza.

CC Natura giuridica • Contratto misto di deposito regolare e di mandato.

Servizio di cas-sette di sicurezza

CC Disciplina

• La banca mette a disposizione del cliente, dietro versa-mento di un canone, una cassetta nella quale il cliente può custodire tutte le cose che vuole purché non si trat-ti di materie pericolose.

• Il diritto di apertura è subordinato all’apposizione di una firma su un apposito registro e all’esibizione di una spe-ciale tessera.

• In caso di morte dell’intestatario la banca può acconsen-tire all’apertura solo con l’accordo di tutti gli aventi diritto o secondo le modalità stabilite dall’autorità giudiziaria.

• La banca è tenuta all’impiego di una diligenza professio-nale: risponde per l’inidoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della cassetta, salvo il caso fortuito (art. 1839 c.c.).


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Osservazioni

Il D.Lgs. 11/2010 ha recepito nel nostro ordinamento la direttiva 2007/64/CE sui servizi di paga-mento, volta a creare un unico mercato dei servizi bancari e finanziari nell’Unione europea e faci-litare la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali.È stata introdotta una nuova categoria di operatori non bancari, i cd. istituti di pagamento (si pensi, ad esempio, agli operatori di telefonia), che possono associare alla normale attività commerciale an-che l’offerta di servizi di pagamento. Tali servizi si svolgono istituendo a nome dell’utilizzatore un conto di pagamento, nel quale vengono iscritte le somme di denaro da utilizzare esclusivamente per la pre-stazione del servizio ed è espressamente disposto che tali conti costituiscono, per ciascun cliente, un patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell’istituto di pagamento e degli altri clienti dello stesso.Sulla disciplina dei servizi di pagamento è intervenuto dapprima il D.Lgs. 29-12-2011, n. 230, ap-portando modifiche sia al TUB (D.Lgs. 385/1993) sia al D.Lgs. 11/2010.Successivamente è stato pubblicato il D.Lgs. 16-4-2012, n. 45 di attuazione della direttiva 2009/110/CE, concernente l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica. Il nuovo regime comunitario modifica le direttive 2005/60/CE e 2006/48/CE ed abroga la direttiva 2000/46/CE.Il D.Lgs. 45/2012 reca in particolare modifiche al TUB, con la sostituzione del Titolo Vbis (artt. 114bis e ss.) in materia di «Moneta elettronica e istituti di moneta elettronica».Infine, in materia di servizi di pagamento è intervenuto il D.Lgs. 19-9-2012, n. 169, recante ulte-riori modifiche ed integrazioni al D.Lgs. 141/2010, nonché modifiche al titolo V del TUB, precisan-do che non costituisce esercizio di agenzia in attività finanziaria o mediazione creditizia la promo-zione e la conclusione, anche da parte di istituti di moneta elettronica (oltre che da parte di ban-che, intermediari finanziari, imprese di investimento, società di gestione del risparmio, SICAV, im-prese assicurative, istituti di pagamento e Poste italiane), di contratti relativi alla concessione di fi-nanziamenti sotto qualsiasi forma e alla prestazione di servizi di pagamento. Per effetto delle nuo-ve norme, non è richiesta l’iscrizione negli elenchi di agenti e mediatori per l’attività di incasso di fondi su incarico di soggetti autorizzati alla prestazione di servizi di pagamento (in luogo della pas-sata distinzione tra istituti di pagamento e istituti di moneta elettronica), a condizione che detta at-tività sia svolta sulla base di un contratto di esternalizzazione, che ne predetermini le modalità di svolgimento, abbia carattere meramente materiale, non determini l’insorgere di rapporti di debito o di credito e in nessun caso sia accompagnata da poteri dispositivi.

In sintesi

Con i contratti bancari le banche provvedono a procurarsi danaro, o ad impiegarlo, ovvero a for-nire servizi accessori.Tali contratti presentano notevoli affinità con i contratti di diritto comune, ma se ne differenziano per la natura del soggetto che li pone in essere e per altre differenze di disciplina dovute al parti-colare interesse sociale che gli istituti bancari rivestono nell’economia di un Paese.Fonti di disciplina dei contratti bancari sono: il codice civile; il testo unico Bancario (D.Lgs. 385/1993 e successive modificazioni); gli statuti ed i regolamenti bancari, approvati con decreto; gli usi.Sono contratti in serie, conclusi mediante sottoscrizione, da parte del cliente, di condizioni ge-nerali di contratto predisposte da ciascuna banca.L’accentuata disparità di posizione economica che normalmente sussiste tra la banca ed il cliente si traduce in un’esigenza di tutela del secondo.Infatti, per le condizioni contrattuali predisposte dalle banche e dagli intermediari finanziari, non è ritenuta sufficiente la generica situazione di conoscibilità prevista all’art. 1341 c.c., ma si richiede che esse siano rese pubbliche secondo modalità indicate dal legislatore e poi ulteriormente spe-cificate dalle autorità di vigilanza.I contratti bancari devono essere redatti per iscritto e devono riportare un contenuto minimo obbli-gatorio, a tutela del cliente (parte contrattuale debole).I principali contratti bancari sono: i contratti di apertura di credito, di sconto bancario, di anticipa-zione bancaria, di conto corrente bancario e di deposito bancario.

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Capitolo 39 - Il contratto di assicurazione • 233

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IL COntRAttO DI ASSICURAzIOnE

1 nozione

L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore, verso il pagamento di un premio, si ob-bliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (art. 1882 c.c.).

Il contratto deve essere provato per iscritto, per cui l’assicuratore deve rilasciare all’assicurato un documento scritto, detto polizza.

Il legislatore adotta un concetto unitario di assicurazione, ricomprendendovi sia le assicurazioni contro i danni, sia le assicurazioni sulla vita umana. Trattasi in realtà di fattispecie differenti, pur tutta-via disciplinate da alcune regole generali comuni.

2 L’impresa di assicurazione

Con l’approvazione del D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209 è stato varato il Codice delle assicura-zioni private, in vigore dal 1° gennaio 2006, che costituisce testo unico di riordino di tutta la discipli-na del settore assicurativo.

L’assicuratore deve essere un imprenditore espressamente autorizzato.

Possono esercitare la loro attività in Italia

CC Imprese assicurative nazionali, aventi cioè sede legale in Italia.

CC Imprese assicurative comunitarie, cioè con sede legale in un Paese membro dell’Unione Europea o in uno Stato aderente allo Spazio eco-nomico europeo.

CC Imprese assicurative extracomunitarie, cioè con sede legale in uno Stato non appartenente all’Unione europea o non aderente allo Spa-zio economico europeo.

Ai sensi degli artt. 13 e ss. del D.Lgs. 209/2005, l’ISVAP autorizza all’esercizio dell’attività assicu-rativa le imprese che posseggano i requisiti previsti dall’art. 14 del decreto citato.

3 Il contratto di assicurazione

natura giuridica

CC Contratto consensuale: si perfeziona con il semplice consenso, che normalmente avviene per adesione, in quanto le condizioni generali del contratto sono predisposte unilateralmente dall’assicuratore.

CC Contratto non solenne: dal momento che la forma scritta (la polizza) è richiesta ad probationem e non ad substantiam.

CC Contratto oneroso.

CC Contratto aleatorio.

CC Contratto intuitu personae.

Capitolo39


Soggetti

CC Assicuratore: è colui che si obbliga al pagamento se e quando l’even-to incerto, dedotto in contratto, si verificherà.

CC Assicurato: è, nell’assicurazione contro i danni, il titolare dell’interes-se esposto al rischio; nelle assicurazioni sulla vita, la persona dalla cui morte o sopravvivenza deriva l’obbligo dell’assicuratore di paga-re la somma assicurata.

CC Beneficiario: è la persona, eventualmente diversa dall’assicurato, alla quale deve essere pagata l’indennità qualora si verifichi il sinistro.

Elementi

CC Rischio

• Rappresenta l’evento possibile o probabile cui è collegata la prestazione dell’assicuratore.

• La mancanza del rischio determina la nullità del contratto; la cessazione dello stesso ne determi-na lo scioglimento; la sua inesatta conoscenza da parte dell’assicuratore costituisce causa di an-nullamento, di risoluzione o di rettifica.

• Una diminuzione o un aggravamento del rischio influenzano il rapporto, comportando una modifi-cazione della misura del premio o la facoltà per l’assicuratore di recedere dal contratto.

• Nulla è dovuto per i sinistri causati con dolo o col-pa grave dell’assicurato.

CC Premio • È il corrispettivo dovuto all’assicuratore.

• Viene determinato sulla base del premio netto, che è l’equivalente matematico del rischio, e del caricamento, che rappresenta le spese e l’utile dell’assicuratore.

4 Forme peculiari di assicurazione

Assicurazione in nome altrui (o per rappresen-tanza) (art. 1890 c.c.)

CC Nel caso in cui lo stipulante sia munito dei necessari poteri di rappre-sentanza, il contratto produrrà regolarmente i suoi effetti direttamen-te nel patrimonio del rappresentato.

CC Laddove, invece, lo stipulante fosse un falsus procurator, gli obblighi contrattuali ricadranno direttamente su quest’ultimo, salvo che suben-tri ratifica da parte del rappresentato.

Assicurazione per conto altrui o per conto di chi spetta (art. 1891 c.c.)

CC I diritti scaturenti dal con-tratto spettano a persona diversa dallo stipulante

• Nell’assicurazione per conto altrui, trat-tasi di persona determinata ed indica-ta al momento della stipulazione del contratto.

• Nell’assicurazione per conto di chi spet-ta, trattasi di persona normalmente in-determinata o comunque sconosciuta all’assicuratore al momento della stipu-la del contratto.


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Assicurazione sulla vita di un terzo

CC Il terzo non entra a far parte del rapporto assicurativo.

CC Il terzo deve tuttavia prestare il proprio consenso, da provare per iscrit-to, a che la sua morte sia l’evento assicurato.

Assicurazione a favore di terzo

CC Il contraente conclude il contratto di assicurazione nel proprio interes-se, ma ne devolve il beneficio a favore di un terzo.

5 L’assicurazione contro i danni

5.1 • Nozione

Colui che ha un interesse economico esposto ad un rischio (un bene, il patrimonio, la stessa per-sona) può assicurarsi contro i danni. In tal caso il pagamento effettuato dall’assicuratore avrà natura di risarcimento del danno (principio indennitario).

L’indennizzo dovuto non può superare l’entità del danno sofferto, dal momento che l’assicurazio-ne non può essere fonte di speculazione o di ingiustificato arricchimento per il contraente.

5.2 • Pluralità di assicurazioni, coassicurazione e assicurazione parziale

Pluralità diassicurazioni

CC Il contraente può stipulare più contratti di assicurazione per il medesimo rischio presso diversi assicuratori; in tal caso in-combe a suo carico l’obbligo di avvisare ciascun assicuratore e può riscuotere l’intera somma da un solo assicuratore che avrà regresso nei confronti degli altri (art. 1910 c.c.).

Coassicurazione

CC Qualora la medesima assicurazione o l’assicurazione di rischi relativi alle stesse cose sia ripartita tra più assicuratori per quo-te determinate, ciascun assicuratore è tenuto al pagamento dell’indennizzo, in proporzione alla propria quota (art. 1911 c.c.).

Assicurazione parziale

CC Se l’assicurazione copre solo una parte del valore che la cosa assicurata aveva al momento del sinistro, l’assicuratore è te-nuto a corrispondere un’indennità ridotta in proporzione al rap-porto fra valore assicurato e valore del bene (art. 1907 c.c.).

5.3 • Sinistro

Obblighi dell’assicuratoCC Dare avviso dell’accaduto all’assicuratore nel termine di 3 giorni.

CC Fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno.

L’assicurato che dolosamente non adempie a tali obblighi perde il diritto all’indennità mentre, se il suo inadempimento è meramente colposo, l’assicuratore avrà diritto di ridurre l’indennità in ragio-ne del pregiudizio sofferto.

In ogni caso l’assicuratore che ha pagato l’indennità viene surrogato, fino alla concorrenza dell’am-montare di essa, nei diritti dell’assicurato verso i terzi responsabili (art. 1916 c.c.).


6 L’assicurazione della responsabilità civile

nozione: è un contratto stipulato al fine di tenere indenne l’assicurato da quanto egli è tenuto a pagare ad un terzo a titolo di risarcimento danni per essere incorso in responsabilità civile nei suoi confronti, in conseguenza di un fatto dannoso accaduto durante il periodo e nello svolgimento delle attività previste dal contratto stesso.

L’assicurazione obbligatoria per i danni derivanti dalla circolazione di veicoli a motore e natan-ti è disciplinata dal Codice delle assicurazioni private (D.Lgs. 209/2005), che ha abrogato la L. 990/1969.

7 L’assicurazione sulla vita

nozione: è un’assicurazione sulla durata della vita umana; non ha carattere indennitario, ma as-solve a funzioni di previdenza. L’assicurato, infatti, con la stipulazione di tale contratto, intende garan-tire ai suoi eredi, o a se stesso al raggiungimento di una certa età, la disponibilità di una somma di de-naro, il cui ammontare egli stesso determina.

Forme

CC Assicurazione per il caso di sopravvivenza: l’assicuratore si impe-gna a pagare una certa somma ad una data prestabilita, nell’ipotesi in cui l’assicurato sia a quell’epoca ancora in vita.

CC Assicurazione sulla vita a favore di un terzo: le parti stabiliscono che alla morte dell’assicurato l’indennità è attribuita ad un terzo be-neficiario.

CC Assicurazione mista: se l’assicurato muore prima di una data età il pagamento è effettuato a persone designate, se è in vita sarà egli stesso a percepirlo.

8 misure a favore della concorrenza e della tutela del consuma-tore nel mercato assicurativo

novità introdotte dal D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. crescita bis) in corso di conversione

CC Affidamento ad una struttura interna dell’istituto di vigilanza sulle as-sicurazioni private e di interesse collettivo (IVASS) della prevenzio-ne amministrativa delle frodi nel settore delle assicurazioni della R.C.A. Gestione di un’unica banca dati attraverso cui sarà più facile individuare anomalie e frodi. L’IVASS potrà segnalare tali anomalie alle Autorità giudiziarie.

CC Abolizione delle clausole di tacito rinnovo eventualmente previste dai contratti (nuovo art. 170bis del D.Lgs. 209/2005).

CC Introduzione del «contratto base» di R.C.A. che tutte le compagnie sono tenute a offrire in regime di piena libertà tariffaria.

CC Creazioni di un’area riservata su tutti i siti internet per garantire una corretta ed aggiornata informativa online.

CC Possibilità di collaborare tra intermediari per favorire la concorrenza.

CC Ripristino del termine di 10 anni per la prescrizione delle polizze vita «dormienti» (art. 2952 c.c., co. 2, come sostituito dal D.L. 179/2012).


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9 L’assicurazione infortuni

nozione: con tale assicurazione si garantisce al contraente il pagamento di importi prestabiliti nel caso in cui si verifichino infortuni cui consegua una invalidità permanente, temporanea o la morte.

10 La riassicurazione

nozione: con questo contratto l’impresa assicuratrice (riassicurato), mediante pagamento di un premio, copre presso altra impresa (riassicuratore) il rischio assunto nei confronti dei suoi assicurati, con la conseguenza che, al verificarsi dell’evento assicurato per questi ultimi, l’assicuratore riassicu-rato corrisponderà loro la somma pattuita, ma avrà diritto di ottenerne il rimborso dall’impresa riassi-curatrice, nei limiti della somma riassicurata.

In sintesi

L’assicurazione è il contratto col quale l’assicuratore, verso il pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicura-zione contro i danni), ovvero a pagare un capitale od una rendita al verificarsi di un evento attinen-te alla vita umana (assicurazione sulla vita).Il contratto ha natura obbligatoria, onerosa, intuitu personae, aleatoria, di durata, con forma scrit-ta ad probationem.La polizza è il documento che prova l’esistenza del contratto, mentre il premio è il corrispettivo do-vuto all’assicuratore.L’assicurazione per la responsabilità civile è quel contratto inteso a tenere indenne l’assicurato da quanto egli sia tenuto a pagare ad un terzo a titolo di risarcimento danni per essere incorso in re-sponsabilità civile nei suoi confronti. Gli effetti del contratto sono circoscritti tra assicurato ed assi-curatore, per cui il terzo non ha azioni dirette contro l’assicurazione, salvo accordo espromissorio ex art. 1272 c.c. La legge ha reso obbligatoria la citata assicurazione in relazione a determinate attività particolarmente pericolose e caratterizzate da un’alta probabilità di sinistri. L’ipotesi più dif-fusa di assicurazione obbligatoria si ha per la circolazione dei veicoli a motore e natanti, introdot-ta dal D.Lgs. 990/1969 e oggi disciplinata dal Codice delle assicurazioni (D.Lgs. 209/2005).Nell’assicurazione in nome altrui il contraente, munito dei necessari poteri di rappresentanza, agisce in nome e per conto dell’assicurato; il contratto produce i suoi effetti sul patrimonio del rap-presentato, il quale è il solo tenuto a pagare i premi ed ad aver diritto all’indennità.Nell’assicurazione per conto altrui o per conto di chi spetta il contraente conclude il contratto in nome proprio, ma per conto e, soprattutto, nell’interesse di un soggetto diverso senza agire come suo rappresentante. Nell’assicurazione per conto terzi l’assicurante conosce e normalmente di-chiara il nome dell’assicurato. Nell’assicurazione per conto di chi spetta, invece, l’assicurante di regola non sa, al momento della conclusione del contratto, chi sarà l’assicurato al momento del ve-rificarsi del sinistro, per cui tale soggetto è di regola indicato «per relationem» (es.: si assicurano le vetture depositate in una autorimessa).Inoltre, l’assicurazione sulla persona di un terzo trova applicazione solo nel campo delle assicura-zioni di persone (infortuni e vita). Può essere contratta: a beneficio del terzo (es.: assicuro mio fi-glio contro gli infortuni); a beneficio dello stesso contraente (es.: mi assicuro per il caso di morte di mio padre); a beneficio di un terzo diverso da quello su cui è contratta l’assicurazione (es.: assicu-ro gli operai contro gli infortuni, a favore dei loro conviventi a carico). Il terzo non entra a far parte del rapporto assicurativo, anzi esso viene considerato non come soggetto bensì come l’oggetto dell’interesse assicurato.Infine, nell’assicurazione a favore di terzi il contraente conclude il contratto di assicurazione nel proprio interesse, ma ne devolve il beneficio a favore di un terzo (frequente nelle assicurazioni sul-la vita).

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Capitolo 40 - I contratti atipici • 239

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I COntRAttI AtIPICI

1 Il leasing

1.1 • Generalità

È un’operazione finanziaria con la quale una parte concede ad un’altra il godimento di un bene, dietro corrispettivo di un canone periodico, per un certo tempo, alla scadenza del quale è prevista, a favore della parte che ha ricevuto il godimento, la scelta tra vari comportamenti.

— Restituire il bene.— Proseguire nel godimento.— Acquistarne la proprietà pagando un’ulteriore somma di denaro.— Richiederne la sostituzione.— Agire secondo altre previsioni contrattuali.

tipi di leasingCC Leasing operativo.

CC Leasing finanziario.

1.2 • Leasing operativo

Disciplina

CC Una parte (concedente) concede all’altra (utilizzatore), verso un cor-rispettivo ripartito in canoni, e per un tempo determinato, il godimen-to di un bene strumentale.

CC Il canone costituisce il corrispettivo del godimento.

CC L’impresa utilizzatrice può esercitare un diritto di recesso prima del termine, dando adeguato preavviso.

CC Alla scadenza l’utilizza-tore può

• Restituire i beni.

• Riscattare il bene pagando una somma prefissata.

• Sostituire il bene.

• Rinnovare il contratto.

natura giuridica

CC Contratto di noleggio.

CC Contratto di affitto di beni produttivi.

CC Locazione di beni strumentali.

1.3 • Leasing finanziario

nozione: è il contratto con cui un finanziatore acquista il bene che l’utilizzatore gli indica o sce-glie direttamente dal produttore e lo dà in godimento all’utilizzatore, consentendogli di acquistare il bene alla scadenza del contratto.

Capitolo40


generalità

CC L’imprenditore che ha bisogno di un certo bene chiede ad una socie-tà di leasing di acquistarlo.

CC La società provvede all’acquisto e fa entrare l’imprenditore nella de-tenzione del bene.

CC Il corrispettivo è rappresentato dalle somme periodicamente versate, alla scadenza pattuita, alla società di leasing, e calcolate in misura che la stessa riceverà il rimborso completo del prezzo pagato, gli in-teressi sulla somma versata e un indennizzo forfetario per il rischio finanziario.

Osservazioni

Diverse sono le posizioni dottrinarie circa la natura giuridica del leasing finanziario. Secondo alcu-ni si tratta di un contratto atipico, con causa, oggetto e caratteristiche peculiari, nel quale conflui-scono elementi propri di diversi contratti tipici. Altri lo definiscono un negozio misto nel quale gli in-tenti economici perseguiti sarebbero tra loro connessi. Infine, per altri autori trattasi di vendita con riserva della proprietà.

Disciplina

CC La consegna del bene deve essere compiuta non dalla società finanzia-trice, ma dal terzo fornitore, ad iniziativa e con la collaborazione diretta dell’imprenditore richiedente.

CC La garanzia per eventuali vizi del bene è data dal terzo fornitore e non dal-la società finanziatrice.

CC A carico dell’utilizzatore viene posto il rischio del deterioramento e del pe-rimento del bene.

CC La durata del contratto è commisurata alla vita economica utile del bene.

CC In caso di inadempimento dell’utilizzatore il contratto si ri-solve di diritto e

• Nel leasing finalizzato all’uso del bene, i canoni versati restano acquisiti al fi-nanziatore e vengono fissate penali.

• Nel leasing finalizzato all’effetto tra-slativo del bene, il rapporto inter par-tes è regolato dall’art. 1526 c.c.

CC Alla scadenza del termine l’uti-lizzatore può scegliere fra

• L’acquisto del bene.

• La proroga della locazione.

• La restituzione del bene.

Differenze

Numerose sono le differenze intercorrenti tra il leasing operativo e quello finanziario.

Il leasing operativo:

— ha per oggetto beni strumentali standardizzati, che conservano un rilevante valore residuale e possono essere finalizzati a nuova utilizzazione;

— il concedente si obbliga a fornire servizi collaterali (mantenimento del bene in perfetta efficienza);— la durata del contratto è solitamente breve;— l’impresa utilizzatrice ha facoltà di recesso prima del termine dando adeguato preavviso;— il canone è correlato al valore dell’uso del bene e comprende altresì le remunerazioni per i ser-

vizi collaterali.


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Il leasing finanziario:

— ha per oggetto beni mobili o immobili;— l’impresa di leasing non è mai produttrice del bene: lo acquista su specifica indicazione dell’im-

presa richiedente e lo concede in godimento a quest’ultima;— non sono previsti obblighi collaterali;— la durata del contratto è normalmente superiore a quella del leasing operativo;— all’impresa utilizzatrice non è consentito recedere prima del termine;— il canone è comprensivo dell’ammortamento del bene, dell’interesse sul capitale investito, del-

le spese e dell’utile dell’impresa di leasing.

1.4 • Il lease-back

Una figura particolare di leasing è costituita dal lease-back con cui il proprietario di un immobile o di attrezzature industriali vende un proprio bene alla società di leasing, ma rimane nel godimento del bene, versando quale corrispettivo un canone.

Tale operazione costituisce per l’imprenditore un finanziamento ed allo stesso tempo gli consen-te di non perdere la disponibilità degli stessi beni contestualmente cedutigli in leasing dalla società.

Alla scadenza del contratto, se la parte finanziata ha pagato puntualmente il canone dovuto può esercitare il diritto di riscatto e riacquistare, così, la proprietà dei beni.

2 Il factoring


nozione: è il contratto con il quale un imprenditore trasferisce o si impegna a trasferire in via esclu-siva e a titolo oneroso, mediante cessione di crediti ad un altro soggetto detto cessionario (factor), parte o tutti i crediti derivanti o derivandi (futuri) dall’esercizio della sua impresa, ottenendo la contro-prestazione in servizi o danaro.

tipi di factoring

CC Con riguar-do alle fun-zioni econo-miche

• Convent iona l factoring: ven-gono offerti al cliente

— Servizio gestionale: contabilizzazio-ne ed esazione del credito.

— Servizio finanziario: concessione di anticipi da parte del factor.

— Servizio assicurativo: se il factor ri-nuncia alla garanzia della solvenza da parte del cedente.

• Maturity factoring: il factor non concede anticipi.

• Domestic factoring: sia il cedente che il factor svolgono l’at-tività nello stesso paese.

• International factoring: i soggetti coinvolti nel rapporto sono quattro: l’importatore, il suo factor nazionale, l’esportatore e il suo factor.


natura giuridica

CC Contratto innominato, consensuale, di scambio, a prestazioni corrispettive, oneroso, commutativo, di durata ed obbligatorio, con causa variabile.

CC Contratto innominato, con funzione complessa, derivante dalla fusione di più cause tipiche in esso ricorrenti.

CC Contratto atipico, di liquidità da un lato e di garanzia dall’altro, che importa un unico rapporto di cessione di crediti in esclusiva moderato da una riser-va di gradimento da parte del factor.

2.2 • Rapporti tra cedente e cessionario

Obblighi del cedente

CC Trasferire i documenti probatori del credito.

CC Trasferire le garanzie reali e personali, nonché gli accessori dello stesso.

CC Sottoporre ad approvazione preventiva del factor le operazioni dalle quali deriveranno i crediti che si intendono cedere.

Obblighi del factorCC Esaminare preventivamente i crediti a lui sottoposti.

CC Fornire al cedente eventuali servizi collaterali di collaborazione.

Al factor spettaCC Un compenso sull’importo complessivo del credito ceduto.

CC Gli interessi annuali sulle somme anticipate.

Clausole contrattuali

CC Clausola di esclusiva: l’imprenditore si impegna a non porre in es-sere rapporti di factoring con terzi.

CC Clausole che

• Sanciscono il diritto di recedere dal con-tratto in qualsiasi momento pur restando valide le cessioni già perfezionatesi.

• Concedono al factor la potestà di ridurre o revocare le approvazioni di credito.

2.3 • La cessione dei crediti d’impresa

La L. 21 febbraio 1991, n. 52 ha regolamentato la cessione dei crediti d’impresa. La legge non ha introdotto la disciplina del factoring, ma si è limitata a derogare la disciplina codicistica della cessione dei crediti qualora ricorrano determinati presupposti soggettivi ed oggettivi.

Ambito di applicazionedella disciplina

CC Sotto il profilo soggetti-vo

• È necessario che il cedente sia un im-prenditore.

• Il cessionario deve essere una banca o un intermediario finanziario il cui og-getto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto dei crediti di im-presa.

CC Sotto il profilo oggettivo • I crediti ceduti devono sorgere da con-

tratti stipulati dal cedente nell’eserci-zio dell’impresa.


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Disciplina

CC Possono essere ceduti sia crediti esistenti che futuri.

CC Il cedente garantisce la solvenza del debitore ceduto soltanto nei li-miti del corrispettivo pattuito.

CC Il cessionario ha facoltà di rendere la cessione opponibile ai terzi aven-ti causa o creditori del cedente nei modi previsti dall’art. 1265 c.c.

CC Il trasferimento del credito è valido ed efficace nei confronti del ce-duto a prescindere da ogni comunicazione allo stesso ed il factor può pretendere, alla scadenza, il pagamento del debitore purché di-mostri di essere titolare del credito.

CC Il debitore può opporre al cessionario

• Le eccezioni che derivano da pregres-si rapporti diretti con lo stesso, non-ché le eccezioni processuali.

• Tutte le eccezioni che potevano esse-re opposte al cedente, secondo le nor-me codicistiche.

• L’incedibilità convenzionale del credi-to può essere eccepita solo provando che il cessionario ne era a conoscen-za al tempo della cessione.

I contratti stipulati dalle società di factoring (essendo queste ricomprese tra i soggetti che esercita-no professionalmente attività di prestito e di finanziamento) sono assoggettati alla disciplina sulla tra-sparenza delle operazioni bancarie e finanziarie contenuta nel D.Lgs. 1-9-1993, n. 385 (artt. 115 e ss. modificati da numerosi provvedimenti tra i quali il D.L. 1/2012, conv. in L. 27/2012, il D.L. 29/2012, conv. in L. 62/2012, il D.Lgs. 145/2012 e da ultimo indirettamente dal D.Lgs. 169/2012).

3 Il forfating

nozione: si ha quando un imprenditore (esportatore) cede ad un istituto finanziario (forfaiter), che gliene anticipa l’importo previa deduzione di un tasso di interesse fisso (à forfait), un credito cartola-re non ancora scaduto derivante dalla fornitura di beni o dalla prestazione di servizi all’estero.

L’operazione consente all’importatore di procurarsi prodotti pur non essendo in grado di pagarli immediatamente o di procurarsi un adeguato finanziamento all’estero, ed all’esportatore di vendere i propri prodotti riscuotendone subito il prezzo, pur non essendo in grado di procurare all’importatore credito a medio termine.

Disciplina

CC La cessione avviene pro soluto.

CC I titoli di credito utilizzati per incorporare le singole rate di debito dell’im-portatore sono di regola cambiali tratte dall’esportatore sull’importa-tore e da questi accettate a favore del forfaiter, o pagherò cambiari emessi dall’importatore a favore dell’esportatore e girati al forfaiter.

4 Il contratto di engineering

nozione: è il contratto in cui una parte si obbliga nei confronti dell’altra ad elaborare un progetto, di na-tura urbanistica, architettonica, industriale ed eventualmente a realizzarlo, ovvero a dare realizzazione a pro-getti elaborati da altre imprese provvedendo anche a svolgere prestazioni accessorie di assistenza tecnica, se pattuito, ricevendo come corrispettivo una somma di denaro integrata (o sostituita) da royalties, interes-senze o partecipazioni agli utili dell’attività imprenditoriale avviata a seguito della realizzazione del progetto.


Osservazioni

Quanto alla natura giuridica alcuni autori lo hanno assimilato al mandato; altri al contratto d’opera; altri ancora all’appalto di servizi.La dottrina prevalente parla di contratto innominato e complesso risultante dall’unificazione di più contratti tipici.

Diritti e obblighi delle parti

CC La società di enginee-ring si obbliga a

• Compiere lo studio dell’installazione, ela-borando progetti, calcoli e schemi di re-alizzazione.

• Compiere servizi di acquisto per l’instal-lazione.

• Dirigere la costruzione.

• Avviare il processo di lavorazione fino all’installazione completa e a continuare a controllare gli impianti; oppure a con-segnare semplicemente l’opus perfec-tum al committente.

• Svolgere il lavoro a regola d’arte.

CC Il committente si obbli-ga a

• Mettere a disposizione della contropar-te il terreno sul quale insisterà l’impre-sa ed il personale per l’esecuzione dell’opera.

• Acquisire le autorizzazioni amministra-tive.

• Effettuare i pagamenti delle prestazio-ni eseguite.

5 Il catering

nozione: è il contratto con cui una parte si obbliga ad approvvigionare l’altra parte di pasti pronti per essere consumati, verso corrispettivo di un prezzo. Si tratta di un contratto atipico diversamente configurabile a seconda delle caratteristiche specifiche che assume in concreto.

Disciplina

CC L’obbligazione del somministrante è adempiuta con la consegna dei pasti.

CC Il somministrato è tenuto al pagamento del prezzo pattuito.

CC La natura giuridica varia in relazione alle connotazioni che tale con-tratto assume.

Tale contratto ha avuto una larga diffusione specialmente nel trasporto aereo, ove assume la de-nominazione di «in flight catering» o «approvvigionamento di pasti di bordo».

Nell’ambito della ristorazione collettiva (aziende, università, scuole, ospedali etc.) vengono adot-tati vari tipi di contratto riconducibili al catering, che disciplinano non soltanto l’attività di confeziona-mento dei pasti bensì il compimento del servizio di mensa complessivamente inteso ed eventuali pre-stazioni accessorie (es.: allestimento di cucine, riordino delle sale refettorio, smaltimento dei rifiuti etc.).

Si configurano così veri e propri appalti di servizi (art. 1655 c.c.), ovvero contratti misti di appalto e somministrazione.


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In sintesi

Con il contratto di leasing una parte concede all’altra il godimento di un bene, verso il corrispet-tivo di un canone periodico, per un certo periodo di tempo, alla scadenza del quale chi ha rice-vuto in godimento il bene può:

— restituire il bene;— proseguire nel godimento, versando un canone inferiore;— acquistare in proprietà il bene, pagando una somma ulteriore;— richiedere la sua sostituzione con altro bene;— agire secondo altre previsioni contrattuali.

Nella pratica commerciale il contratto di leasing dà luogo a diverse figure che, pur seguendo di massima lo schema generale, ne divergono in alcuni particolari aspetti.Il factoring è un contratto con il quale una parte (detta factor) acquista, a titolo oneroso, crediti non ancora esigibili di un’impresa, assumendo obblighi di gestione, riscossione e contabilizzazione.

La funzione di tale contratto è, nella pratica commerciale, assai complessa:

— prevalente è la finalità di finanziamento o anticipatoria (l’impresa cedente riceve l’importo dei cre-diti ceduti, dedotto un corrispettivo costituente il compenso del factor, prima della scadenza);

— è configurabile, altresì, una funzione di assicurazione, quando il factor acquisti il credito con assunzione del rischio di insolvenza del debitore;

— di regola, il factor svolge servizi di contabilizzazione, amministrazione e gestione contenziosa dei crediti.

La cessione dei crediti può essere fatta pro soluto, vale a dire con il rischio dell’insolvenza del debitore ceduto a carico del factor, ovvero pro solvendo che prevede la rivalsa da parte del fac-tor, e quindi una garanzia da parte del cedente circa la solvenza del debitore ceduto.Data la natura complessa del contratto di factoring, ad esso risulta applicabile la disciplina gene-rale sui contratti e, in secondo luogo, quella sulla cessione dei crediti; peraltro, con la L. 52/1991 il legislatore ha introdotto una disciplina peculiare per la cessione dei crediti d’impresa.Il forfaiting è un contratto atipico usato nel settore dell’esportazione e consiste nella cessione pro soluto, da parte di un esportatore ad un forfaiter, di titoli di credito ricevuti da un importatore in pa-gamento delle merci da lui acquistate, contro l’anticipazione del relativo importo. L’operazione con-sente all’importatore di procurarsi prodotti pur non essendo in grado di pagarli immediatamente o di procurarsi un adeguato finanziamento all’estero ed all’esportatore di vendere i propri prodotti ri-scuotendone subito il prezzo. Il forfaiter assume su di sé il rischio di inadempimento, senza poter-si rivalere nei confronti dell’esportatore, ma di solito richiede che i titoli siano garantiti da una ban-ca del paese dell’importatore.Infine, con il contratto (atipico) di catering una parte si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo, ad approvvigionare l’altra parte di pasti pronti per essere consumati. È un vero e proprio contratto di somministrazione.Nell’ambito della ristorazione collettiva (aziende, università, ospedali, scuole ecc.) sono state poi adottate diverse formule contrattuali che disciplinano non solo l’attività di preparazione dei pasti, ma anche il compimento dell’intero servizio di mensa ed eventuali prestazioni accessorie (es.: al-lestimento di cucine, riordino delle sale ecc.). In questo caso si hanno dei contratti misti di appal-to (di servizi) e di somministrazione.

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Capitolo 41 - I contratti dei consumatori e la subfornitura • 247

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I COntRAttI DEI COnSUmAtORI E LA SUBFORnItURA

1 I contratti del consumatore

La tutela del consumatore è contenuta nel D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (e successive modi-ficazioni), un testo unico con cui è stato varato il Codice del consumo, il quale ha riunito la frammen-tata legislazione precedente sulla materia.

Nel testo del codice sono state innanzitutto riportate le norme in tema di clausole vessatorie abu-sive dei contratti conclusi con il professionista.

nozione: i contratti del consumatore sono tutti i contratti conclusi tra un professionista e un con-sumatore.

Definizioni

CC Professionista: è la persona fisica o giuridica, che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale.

CC Consumatore: è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività im-prenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta.

CC Associazioni dei consumatori e degli utenti: sono le formazioni sociali che abbiano per scopo statutario esclusivo la tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori o degli utenti.

CC Clausola vessatoria: è quella clausola che, malgrado la buona fede, determi-na a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obbli-ghi derivanti dal contratto.

Disciplina

CC Le clausole ritenute ves-satorie che non siano state oggetto di specifica trattativa fra le parti sono nulle, mentre il contratto ri-mane valido per il resto (art. 36 D.Lgs. 206/2005)

• È nullità relativa: opera solo a vantaggio del con-sumatore.

• È rilevabile d’ufficio dal giudice.

• È parziale: il contratto rimane valido per il resto.

CC Le clausole devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile.

CC In caso di dubbio sul significato di una clausola prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore.

CC È attribuita alle associazio-ni dei consumatori e dei professionisti e alle Came-re di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura un’azione inibitoria

• Possono convenire in giudizio il professionista o l’associazione di professionisti che utilizzi clau-sole vessatorie.

• Possono richiedere al giudice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accerta-ta l’abusività.

• L’inibitoria può essere concessa quando sussi-stano giusti motivi di urgenza, ai sensi degli artt. 669bis e ss. c.p.c.

Capitolo41


Disciplina

CC Con il D.L. 24-1-2012, n. 1 sulle liberalizzazioni, con-vertito con modificazioni nella L. 24-3-2012, n. 27, nel Codice del Consumo è stato inserito il nuovo arti-colo 37bis che offre, in ag-giunta all’azione inibitoria, anche un’ulteriore impor-tante tutela amministrativa contro la vessatorietà delle clausole

• Competente ad accertare la vessatorietà delle clausole è l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che potrà procedere d’ufficio o su denuncia, sentite le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale e le camere di commercio interessate o le loro unioni.

• Il provvedimento che accerta e dichiara la ves-satorietà della clausola è diffuso mediante pub-blicazione su apposita sezione del sito internet istituzionale dell’Autorità, sul sito dell’operatore autore della clausola ritenuta vessatoria e me-diante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all’esigenza di informare compiuta-mente i consumatori a cura e spese dell’opera-tore.

• È inoltre prevista la facoltà per le imprese di in-terpellare preventivamente l’Autorità Garan-te della Concorrenza e del Mercato in merito alle vessatorietà delle clausole che intendono utilizzare nei propri rapporti commerciali con i consumatori. Quelle che passeranno l’esame non potranno più essere ritenute vessatorie. In ogni caso resta ferma la responsabilità dei pro-fessionisti nei confronti dei consumatori.

Ai sensi dell’art. 140 D.Lgs. 206/2005, come modificato da ultimo dal D.Lgs. 195/2011, inoltre, le associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell’elenco istituito presso il Ministero competente sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi, richiedendo al tribunale:

— di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti;— di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;— di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale op-

pure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o elimina-re gli effetti delle violazioni accertate.

Inoltre, la L. 24-12-2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) ha introdotto nel nostro ordinamento, mu-tuandola dall’istituto anglosassone della cd. class action, l’azione collettiva risarcitoria a tutela dei consumatori, quale nuovo strumento generale di tutela nel quadro delle misure nazionali volte alla di-sciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, conformemente ai principi stabiliti dalla normativa comunitaria volti ad innalzare i livelli di tutela. In particolare, la Finanziaria 2008 ha inserito, nel D.Lgs. 206/2005 (Codice del consumo), l’articolo 140bis, il quale non ha però mai trovato applicazione, es-sendone stato più volte prorogato il termine iniziale di efficacia ed è stato poi interamente riscritto dall’art. 49 della L. 99/2009, che ha riformato l’istituto chiamandolo azione di classe (e non più azio-ne collettiva risarcitoria) e che ha definitivamente fissato la data di entrata in vigore della nuova disci-plina al 1° gennaio 2010, limitatamente, però, agli illeciti compiuti successivamente alla data di entra-ta in vigore della medesima L. 99/2009, ossia dopo il 15-8-2009.

Il novellato art. 140bis, D.Lgs. 206/2005, prevede che i diritti individuali omogenei nonché gli in-teressi collettivi dei consumatori e degli utenti sono tutelabili anche attraverso l’azione di classe: a tal fine ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato o comitati cui par-tecipa, può agire per l’accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del dan-no e alle restituzioni.


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In particolare, anche alla luce delle recenti modifiche di cui al D.L. 24-1-2012, n. 1, conv. in L. 24-3-2012, n. 27, l’azione tutela

CC I diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e uten-ti che versano nei confronti di una stessa impresa in si-tuazione omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti sti-pulati ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c.

CC I diritti omogenei spettanti ai consumatori finali di un de-terminato prodotto o servizio nei confronti del relativo pro-duttore, anche a prescindere da un diretto rapporto con-trattuale.

CC I diritti omogenei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scor-rette o da comportamenti anticoncorrenziali.

Disciplina dell’azione di classe

CC I consumatori ed utenti che intendono avvalersi della tutela dell’azione di clas-se vi aderiscono, senza ministero di difensore, anche tramite PEC e fax. Essi devono depositare l’atto di adesione nella cancelleria del tribunale ordina-rio avente sede nel capoluogo della regione in cui ha sede l’impresa. Il Tribu-nale tratta la causa in composizione collegiale.

CC La domanda si propone con atto di citazione notificato anche all’ufficio del pubblico ministero presso il Tribunale adito, il quale può intervenire limitata-mente al giudizio di ammissibilità.

CC Quando un’azione di classe viene ammessa, il tribunale deve fissare i termini e le modalità della più opportuna pubblicità, ai fini della tempestiva adesione degli appartenenti alla classe. L’esecuzione della pubblicità è condizione di pro-cedibilità della domanda.

CC Il tribunale, se accoglie la domanda, pronuncia sentenza di condanna con cui liquida, ai sensi dell’art. 1226 c.c., le somme definitive dovute a coloro che han-no aderito all’azione o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la liquida-zione delle somme.

CC Chi non ha partecipato all’azione di classe non può beneficiare degli effetti del-la sentenza di condanna, ma può sempre promuovere una causa individuale.

CC La legge, inoltre, prevede che non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa dopo la scadenza del ter-mine per l’adesione assegnato dal giudice.

2 La subfornitura nelle attività produttive

La L. 18 giugno 1998, n. 192 ha dettato la disciplina della subfornitura nelle attività produttive.

nozione: con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di un’im-presa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente me-desima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comun-que utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene com-plesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi for-niti dall’impresa committente.


Disciplina

CC Forma

• Il contratto richiede la forma scritta a pena di nulli-tà.

• È forma scritta anche la comunicazione effettuata via telefax o per via telematica.

• Se la proposta non venga seguita da accettazione scritta del subfornitore, che tuttavia provveda ad ini-ziare le lavorazioni o le forniture, il contratto si con-sidera concluso per iscritto (salvo il disposto dell’art. 1341 c.c.).

CC nel contratto devo-no essere specifi-cati

• I requisiti del bene o del servizio richiesti dal com-mittente.

• Il prezzo pattuito: il prezzo dei beni o dei servizi deve essere determinato o determinabile in modo chiaro e preciso.

• I termini e le modalità della consegna di collaudo e di pagamento.

CC Divieto di subforni-tura

• La fornitura di beni e servizi non può essere ulterior-mente affidata in subfornitura senza l’autorizzazio-ne del committente per una quota superiore al 50% del valore della fornitura.

CC Sono nulle

• Le clausole che riservino ad uno dei contraenti la fa-coltà di modificare unilateralmente una o più clau-sole contrattuali.

• Le clausole che attribuiscono ad una delle parti di un contratto di subfornitura ad esecuzione periodi-ca o continuata la facoltà di recesso senza congruo preavviso.

CC È vietato (nullo) l’abuso di dipen-denza economica nel quale si trova un’impresa cliente o fornitrice, da parte di una o più imprese

• È dipendenza economica la situazione in cui un’im-presa sia in grado di determinare un eccessivo squi-librio di diritti ed obblighi, nei rapporti commerciali con un’altra impresa.

• L’abuso può consistere anche nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nelle imposizioni di condi-zioni contrattuali gravose o discriminatorie, nella in-terruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.


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Disciplina

CC termini di paga-mento

• Il termine pattuito non può superare i 60 giorni dal-la consegna del bene; tale termine è derogabile dal-le parti (nei limiti, comunque, dei 90 giorni), a segui-to di accordi nazionali relativi a settori di produzio-ne specifici o ad accordi locali riferiti al territorio di competenza delle singole Camere di Commercio.

• Nel caso in cui il ritardo nel pagamento superi i 30 giorni il committente dovrà anche pagare una pena-le pari al 5% dell’importo pattuito.

• La mancata corresponsione del prezzo costituisce titolo per ottenere ingiunzione di pagamento ex artt. 633 e ss. c.p.c.

• Significative modifiche e varianti al progetto in cor-so d’opera comportano l’adeguamento del prezzo, anche se non previsto nel contratto.

CC Responsabilità del subfornitore

• Il subfornitore è responsabile del funzionamento e della qualità della parte o dell’assemblaggio da lui prodotti o del servizio fornito.

• Il subfornitore non è responsabile per difetti di ma-teriali o attrezzi forniti dal committente per l’esecu-zione del contratto, se tempestivamente segnalati al committente.

In sintesi

Il consumatore è la persona fisica che pone in essere rapporti contrattuali per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta.Egli è considerato la parte «debole» del rapporto contrattuale che abbia come controparte un pro-fessionista o un imprenditore, per cui necessita di una tutela peculiare, soprattutto in alcune tipo-logie di contratti (come i contratti standard o quelli conclusi mediante sottoscrizione di moduli o for-mulari) che sono predisposti dallo stesso imprenditore, oppure qualora, pur essendoci la possibi-lità di una trattativa singola, la conclusione di essi avvenga con alcune particolarità (contrattazio-ne «a distanza», o «fuori dai locali commerciali») che pongono il consumatore in una posizione di evidente svantaggio (perché non può visionare il bene acquistato, o contrattarne il prezzo, o esse-re informato di tutte le garanzie e le clausole contrattuali, etc.).La tutela del consumatore oggi è stata raccolta e coordinata nel Codice del consumo (D.Lgs. 206/2005 e successive modificazioni) che ha razionalizzato le varie e frammentate disposizioni precedentemente emanate.Con il contratto di subfornitura, un imprenditore si impegna a compiere per conto di un’impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dallo stesso committen-te, ovvero si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o co-munque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, mo-delli o prototipi forniti dall’impresa committente.

Quanto agli obblighi del subfornitore:

— è fatto divieto di successivo subaffidamento senza autorizzazione del committente per un va-lore superiore al 50% dell’opera oggetto della fornitura;

— è responsabile del funzionamento e della qualità del prodotto o servizio fornito;— deve tempestivamente segnalare difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal committente.

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PARTE QUARTA

I tItOLI DI CREDItO

Capitolo Quarantaduesimo: I titoli di credito in generale .................. Pag. 255

1 Principi generali • 2 Caratteri • 3 Classificazioni • 4 Figure simili • 5 Titoli atipici • 6 Eccezioni opponibili dal debitore cartolare • 7 Ammor-tamento

Capitolo Quarantatreesimo: La cambiale ............................................ » 259

1 Generalità • 2 Obbligazioni cambiarie • 3 Accettazione della tratta • 4 Girata • 5 Avallo • 6 Forme di garanzia extracambiaria • 7 Le azio-ni • 8 La cambiale finanziaria

Capitolo Quarantaquattresimo: L’assegno bancario .......................... » 265

1 Nozione • 2 Requisiti, presupposti e disciplina • 3 Circolazione • 4 Pa-gamento

Capitolo Quarantacinquesimo: L’assegno circolare ........................... » 269

1 Generalità e disciplina

Capitolo Quarantaseiesimo: gli altri titoli di credito .......................... » 271

1 Titoli rappresentativi • 2 Titoli speciali dell’istituto di emissione • 3 Titoli speciali del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia

Capitolo 42 - I titoli di credito in generale • 255

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I tItOLI DI CREDItO In gEnERALE

1 Principi generali

1.1 • Nozione

Il titolo di credito è il documento contenente la promessa unilaterale di effettuare una data presta-zione a favore di colui che materialmente lo presenterà al debitore.

1.2 • Funzione

È quella di garantire la «mobilizzazione della ricchezza» (ASCARELLI), rendendo così più sem-plice e sicura la circolazione dei crediti.

1.3 • Fonte

Fasi della nascita del titolo di credito

CC La creazione, cioè la materiale redazione del titolo.

CC La emissione, cioè la materiale consegna del titolo al creditore.

Osservazioni

La dottrina è divisa tra due orientamenti:

— teoria della emissione: ritiene che la creazione del titolo abbia un mero valore interno e che solo con l’emissione il documento diventi titolo di credito vincolante;

— teoria della creazione: sostiene, invece, che per l’esistenza del titolo di credito sia necessa-ria e sufficiente la semplice creazione.

2 Caratteri

Incorporazione

CC Il documento incorpora il diritto di credito, che nasce, circola e si trasferisce solo con la creazione e la circolazione del documento.

CC Per provare l’esistenza del diritto è necessario il documento, in quanto il diritto è immedesimato in esso.

CC Per ottenere la prestazione è necessaria la presentazione del do-cumento.

CC La distruzione del documento può importare, salvo quanto diremo a proposito dell’ammortamento, la perdita del diritto.

CC Qualsiasi vincolo sul diritto (pegno, sequestro, pignoramento) non ha effetto sul credito incorporato se non colpisce anche il titolo.

CC Con il trasferimento del documento si trasferisce anche il diritto.

Letteralità

CC Il contenuto e la portata dell’obbligazione risultano esclusivamen-te dal titolo.

CC Il titolare non può pretendere una prestazione diversa o più ampia di quella risultante dal documento, né il debitore può eseguire una prestazione diversa o più ristretta.

Capitolo42

256 • Parte Quarta - I titoli di credito

Letteralità

CC Il debitore non può disconoscere le ob-bligazioni inserite nel titolo.

• titoli completi: tutti gli elementi atti ad individuare il diritto sono contenuti nella lettera del documento (letteralità diretta).

• titoli incompleti: le caratteristiche del di-ritto risultano non solo dal documento, ma anche da altri elementi in esso richiama-ti (letteralità indiretta).

AutonomiaCC Il diritto cartolare è indipendente dai rapporti intercorsi fra il debi-

tore e i precedenti titolari.

3 Classificazioni

In relazione al rapporto fondamentale

CC titoli causali: sono quelli connessi ad un rapporto fondamentale determinato, il quale emerge dal contesto del titolo (es.: azioni o obbligazioni di società).

CC titoli astratti: sono quelli nei quali il rapporto fondamentale non è enunciato ed è perciò irrilevante nei confronti dei terzi possessori in buona fede del titolo; questi ultimi avranno diritto alla prestazio-ne anche se il rapporto fondamentale non esiste più o è viziato (es.: cambiale o assegno).

In relazione al regime di circolazione del titolo

CC titoli nominativi

• Sono quelli intestati ad una determinata per-sona; la loro intestazione risulta non solo dal documento, ma anche da un registro tenuto dal debitore; la legittimazione cartolare è data dalla coincidenza tra l’identità del portatore, il nome che risulta dal titolo e quello che ri-sulta dal registro.

• Il trasferimento avviene mediante l’annota-zione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente o con il rilascio di un nuovo titolo.

CC titoli all’ordine

• Sono quelli nei quali l’intestazione risulta solo dal titolo.

• Il trasferimento si attua mediante girata (cioè l’ordine che il creditore rivolge al debitore di pagare ad una determinata persona).

CC titoli al portatore

• Sono quei titoli in cui la legittimazione all’eser-cizio del diritto cartolare è data dalla deten-zione materiale del documento.

• Si trasferiscono mediante la semplice conse-gna del titolo.

Capitolo 42 - I titoli di credito in generale • 257

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In relazione ai diritti enun-ciati nel titolo

CC titoli di pagamento: danno diritto ad una determinata prestazio-ne di carattere pecuniario (es.: cambiale).

CC titoli rappresentativi: incorporano un diritto diverso da quello di cre-dito, in genere un diritto reale (es.: fede di deposito, lettera di vettura).

CC titoli di partecipazione: attribuiscono al possessore uno status giu-ridico, con i relativi diritti da esso derivanti (es.: azioni di società).

In relazione alla creazione e all’emissione

CC titoli individuali: creati di volta in volta in relazione ad ogni sin-gola operazione.

CC titoli di massa: creati con una unica operazione (es.: azioni so-ciali).

4 Figure simili

Vi sono documenti regolati da una legge di circolazione e di legittimazione analoga a quella dei ti-toli di credito, ma che tali non sono.

Documenti di legittimazione

CC Servono ad identificare l’avente diritto ad una determinata presta-zione (es.: biglietti ferroviari).

CC Si differenziano dai titoli di credito perché difettano dell’incorpora-zione del diritto nel documento e non sono titoli circolanti.

titoli impropri

CC Consentono il trasferimento del diritto, senza l’osservanza delle forme proprie della cessione (es.: polizze di assicurazione).

CC Si differenziano dai titoli di credito perché non attribuiscono al ces-sionario alcun diritto autonomo e letterale.

5 titoli atipici

Sono quelli non previsti da alcuna disposizione normativa, ma emersi dalla pratica commerciale:

— warrants: sono buoni di sottoscrizione che danno diritto a chi li detiene di acquistare ad un prez-zo prefissato ed entro un termine stabilito, un certo numero di azioni;

— certificati di partecipazione a fondi comuni di investimento mobiliare;— certificati di deposito d’oro;— certificati rappresentativi di quote di associazione in partecipazione.

6 Eccezioni opponibili dal debitore cartolare

Conseguenza della letteralità ed autonomia dei titoli di credito è la non opponibilità al posses-sore del titolo delle eccezioni derivanti dai rapporti intercorrenti con i precedenti portatori.

tipi

CC Eccezioni reali (fon-date sul contesto let-terale del titolo ed opponibili a qualun-que portatore del ti-tolo, art. 1993 c.c.)

• Di forma.

• Fondate sul contesto letterale del titolo.

• Falsità della firma.

• Difetto di capacità o rappresentanza al momento dell’emissione.

• Mancanza delle condizioni necessarie all’esercizio dell’azione.


tipi

CC Eccezioni persona-li (sono opponibili solo ad un determi-nato possessore)

• Eccezioni personali in senso stretto: sono quelle che attengono allo stesso rappor-to cartolare (difetto di titolarità).

• Eccezioni personali fondate su un rappor-to personale con il debitore: su un rappor-to, quindi, diverso da quello cartolare ben-ché influente su questo.

7 Ammortamento

7.1 • Nozione

È la procedura che il possessore di un titolo di credito all’ordine o di un titolo nominativo può espe-rire nel caso in cui il titolo sia stato smarrito, sottratto o distrutto. Il procedimento è diretto a far dichia-rare l’inefficacia del titolo di credito e a consentire l’esercizio dei diritti cartolari indipendentemente dal possesso dello stesso.

7.2 • Procedura

Prima fase (necessaria): è volta ad ottenere il decreto di ammortamento emesso dal Presidente del Tribunale, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e notificato al debitore.

Seconda fase (eventuale): si instaura qualora vi sia opposizione del detentore del titolo al decre-to di ammortamento; è diretta all’accertamento, in contraddittorio tra ricorrente ed opponente, della proprietà del titolo.

7.3 • Limite di ammissibilità

L’ammortamento è ammesso per i soli titoli all’ordine e nominativi, non anche per i titoli al porta-tore. Il legittimo possessore di questi ultimi, qualora li abbia perduti per smarrimento o sottrazione, può denunciare detti eventi all’emittente del titolo, dandone prova, ed avrà diritto alla prestazione solo dopo che sia decorso il termine di prescrizione del titolo stesso (art. 2006 c.c.). Nel contempo il titolo conti-nua ad incorporare il diritto per tutto il periodo di prescrizione e questo può venire legittimamente ac-quistato da un possessore di buona fede.

In sintesi

I titoli di credito sono documenti nei quali è incorporata la promessa unilaterale di effettuare una prestazione a favore di chi li presenterà al debitore legittimandosi in base alla legge di circolazio-ne del titolo stesso.La loro funzione è quella di rendere più celere e sicuro il trasferimento dei crediti, svincolandolo dalle regole della cessione del credito.

I caratteri del credito incorporato nei titoli sono:

— letteralità, ossia il contenuto del diritto è quello che risulta dal tenore letterale del titolo;— autonomia, il diritto acquistato non è lo stesso di quello del creditore cedente, ma è un diritto

originario, sorto, cioè, ex novo. L’autonomia tutela il creditore cui non possono essere eccepi-te dal debitore cartolare le eccezioni che questi avrebbe potuto opporre al precedente posses-sore.

I titoli di credito possono classificarsi in base al rapporto fondamentale (e cioè, al rapporto sot-tostante che ha portato alla loro creazione) in titoli causali e titoli astratti.Infine, i titoli di credito si distinguono anche in base al loro regime di circolazione in titoli nomina-tivi, titoli all’ordine e titoli al portatore.

Capitolo 43 - La cambiale • 259

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LA CAmBIALE

1 generalità

nozione: è un titolo di credito all’ordine, formale e astratto, che attribuisce al possessore legitti-mo il diritto di farsi pagare una somma determinata alla scadenza indicata.

tipi

CC tratta o cambiale in senso stretto: con-siste nell’ordine in-condizionato che una persona (traen-te) dà ad un’altra (trattario) di pagare ad un terzo (prendi-tore) una somma di denaro.

• Il rapporto traente-prenditore è detto rap-porto di valuta.

• Il rapporto traente-trattario è detto rap-porto di provvista.

CC Vaglia cambiario o pagherò cambiario: consiste nella promes-sa incondizionata fatta da una persona (emittente), di pagare una somma di denaro ad una determinata scadenza.

Caratteristiche

CC È titolo all’ordine.

CC È titolo formale.

CC È titolo astratto.

CC In esso possono confluire più obbligazioni aventi il medesimo og-getto, tutte autonome e valide, indipendentemente dalla validità delle altre, ma tutte legate dal vincolo della solidarietà (art. 1292 c.c.).

CC È titolo esecutivo (purché bollato).

CC È assistita da un particolare rigore processuale.

Requisiti essenziali

CC Denominazione di cambiale.

CC Ordine incondizionato (per la tratta) o promessa incondizionata (per il vaglia cambiario) di pagare una determinata somma.

CC Nome, luogo e data di nascita di chi è designato a pagare (tratta-rio nella tratta, emittente nel pagherò).

CC Nome del primo prenditore.

CC Data e luogo di emissione.

CC Sottoscrizione del traente (nella tratta) o dell’emittente (nel vaglia cambiario).

Ove manchi qualcuno di questi, il titolo non varrà più come cambiale, ma come mera attestazio-ne di credito.

Capitolo43


Requisiti accidentali

CC Luogo di pagamen-to

• Se manca nel-la cambiale tratta (art. 44 L.C.) varrà il luogo

— Del domicilio del trattario o della persona designata sul titolo a pagare per esso.

— Del domicilio dell’accettan-te per intervento o della persona designata sul tito-lo a pagare per esso.

— Del domicilio dell’indicato al bisogno.

• Ove manchi nel vaglia cambiario, varrà il luogo del domicilio dell’emittente (art. 101 L.C.).

CC Scadenza

• Può non essere indicata, in tal caso la cambia-le si intende pagabile a vista.

• Se è indicata, deve rientrare, a pena di nullità, in una delle forme consentite dalla legge (art. 38 L.C.).

• A giorno fisso.

• A certo tempo vista.

• A certo tempo data.

• A vista: cioè pagabile alla presentazione.

Cambiale sprovvista di re-quisiti essenziali

CC Incompleta: quando il rilascio del titolo avviene senza un accordo circa il suo successivo riempimento.

CC In bianco: quando sussiste un accordo di riempimento successi-vo; qualora tale contratto non venga rispettato, il debitore cambia-rio potrà eccepire al prenditore (o al terzo portatore che abbia ac-quistato la cambiale in mala fede o con colpa grave) l’abusivo ri-empimento.

2 Obbligazioni cambiarie

Categorie di obbligati

CC Obbligati principali • Emittente nel pagherò.

• Trattario nella tratta.

CC Obbligati in via di regresso • Traente.

• Giranti.

Rappresentanza cambiaria

CC Le dichiarazioni cambiarie possono essere compiute anche a mez-zo di un rappresentante.

CC L’orientamento dominante ritiene che il rapporto di rappresentan-za debba emergere dal titolo, secondo altri invece non occorre che sia espressamente menzionato.

CC Colui che agisce quale rappresentante, senza avere il potere di farlo (perché non ha il potere di agire per quella persona o perché eccede i propri poteri), ha l’obbligo di pagare l’importo indicato nel-la cambiale, come se avesse agito in proprio (art. 11 L. C.).

Autonomia delle obbligazio-ni cambiarie

CC Ciascuna obbligazione è autonoma rispetto alle altre, pertanto l’in-validità di una non avrà alcuna influenza sulle altre, che rimarranno comunque valide (art. 7 L.C.).


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3 Accettazione della tratta

nozione: l’accettazione è la dichiarazione del trattario di obbligarsi cambiariamente.

modalità: l’accettazione deve essere scritta sulla cambiale, è espressa con le parole «accettato», «visto», o altre equivalenti, ed è sottoscritta dal trattario.

Disciplina: fin quando il trattario non ha accettato egli non è un obbligato cambiario; solo ad ac-cettazione avvenuta entra nel rapporto cambiario quale obbligato principale.

4 girata

nozione: è un negozio giuridico cartolare (risultante dal titolo), unilaterale ed astratto, contenen-te un ordine di pagamento.

Funzione

CC Funzione essenziale è quella di trasferimento del titolo cambiario e del relativo credito.

CC Altra funzione è quella di garanzia: girando la cambiale il girante diviene obbligato cambiario.

Caratteri (art. 16 L.C.)CC La girata non può essere condizionata: la condizione si ha per non

apposta.

CC La girata parziale è nulla.

tipi

CC Piena: con formula completa, per esempio, «per me pagate al Sig. X».

C In bianco: laddove non è in-dicato il nome del giratario. Il giratario potrà

• Riempirla con il proprio nome o con quello di altra persona.

• Girare di nuovo la cambiale, in bianco o a persona determinata.

• Trasmettere la cambiale ad un ter-zo senza riempire la girata in bian-co o senza girarla.

CC Per procura o per incasso: qualora venga apposta la clausola «per procura» o altre affini il giratario assume la figura di manda-tario del girante.

CC In garanzia o in pegno: se è apposta la clausola «in garanzia» il giratario assume la posizione di un creditore pignoratizio.

5 Avallo

nozione: è una dichiarazione con la quale taluno garantisce cambiariamente il pagamento della cambiale per uno degli obbligati cambiari; essa viene apposta sulla cambiale o sull’allungamento.

Caratteri

CC L’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’aval-lo è stato dato.

CC L’avallante è obbligato in solido con l’avallato.

CC L’avallo è indipendente dall’obbligazione cambiaria per cui è dato (ciò lo differenzia dalla fideiussione).


Caratteri

CC L’avallante non può pretendere che il portatore escuta preventiva-mente l’avallato.

CC L’avallante che effettui il pagamento della somma cambiaria acqui-sta in modo autonomo i diritti inerenti alla cambiale, accresciuti de-gli interessi e delle spese, nei confronti dell’avallato e di coloro che sono obbligati cambiariamente verso quest’ultimo.

CC L’avallante (poiché assume la medesima obbligazione dell’avalla-to) non può assoggettare il proprio obbligo a condizioni.

CC È ammesso, però, l’avallo parziale, dato cioè per una sola parte della somma cambiaria.

6 Forme di garanzia extracambiaria

Il credito cambiario, oltre che dall’avallo (tipica garanzia cambiaria), può essere assistito da ga-ranzie extracambiarie:

— cambiale ipotecaria;— cambiale agraria;— cambiale tratta con cessione della provvista.

7 Le azioni

7.1 • Le azioni cambiarie

nei confronti degli ob-bligati in via diretta

CC L’azione non è subordinata a formalità o termini di decadenza.

nei confronti degli ob-bligati di regresso

C Alla scadenza, se il pagamento non ha avuto luogo, è ne-cessario che la cam-biale sia stata tem-pestivamente pre-sentata per il paga-mento o per l’accet-tazione e che sia sta-to levato il protesto

• Il protesto è un processo verbale redatto da un notaio o da un ufficiale giudiziario nel quale vie-ne constatata l’avvenuta presentazione della cambiale e il conseguente rifiuto di accettare o pagare. Se nella cambiale è apposta la clauso-la «senza spese» o «senza protesto», il prote-sto non è necessario.

CC Prima della scaden-za

• Se l’accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte, anche qui è necessario che la cambiale sia stata tempestivamente presentata per il pa-gamento o per l’accettazione e che sia stato le-vato il protesto.

• In caso di fallimento del trattario

• In caso di fallimento del traente di una cambiale non accet-tabile

— È sufficiente che il portatore esibisca la sentenza dichiarati-va di fallimento.


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7.2 • Le azioni extracambiarie

Azione derivante dal rappor-to fondamentale (azione causale)

CC Questa azione permane nonostante l’emissione o trasmissione del-la cambiale.

CC È legata al rapporto fondamentale sottostante.

CC L’esercizio è subordinato al protesto, cioè all’accertamento del man-cato buon fine della cambiale.

CC Esiste a carico del portatore l’onere di restituire la cambiale e di depositarla in cancelleria, onde evitare rischi di duplicazione del pagamento.

Azione di arricchimento (ca-rattere residuale)

CC Quando il danneggiato non può esperire né l’azione cambiaria, né altra azione causale, può essere esercitata l’azione di ingiustifica-to arricchimento (art. 2041 c.c.), la quale impedisce che il portato-re resti danneggiato dalle decadenze e prescrizioni cambiarie.

7.3 • Prescrizione delle azioni

termini

CC Le azioni cambiarie contro accettante o emittente: si prescrivono in tre anni dalla data della scadenza della cambiale.

CC Le azioni del portatore contro i giranti e contro il traente: si prescri-vono in un anno dalla data del protesto.

CC Le azioni dei giranti gli uni contro gli altri o contro il traente: si pre-scrivono in sei mesi dal giorno in cui il girante ha pagato la cambia-le o è stata proposta azione di regresso contro di lui. Il girante, co-munque, ha sempre la possibilità di agire in via diretta, entro i tre anni dalla scadenza della cambiale, contro l’obbligato principale.

CC L’azione causale: ha lo stesso termine di prescrizione dei diritti na-scenti dal rapporto fondamentale.

CC L’azione di arricchimento: si prescrive in un anno dal giorno della perdita dell’azione cambiaria.

8 La cambiale finanziaria

nozione: è un titolo di credito all’ordine, emesso in serie ed avente una scadenza non inferiore a un mese e non superiore a trentasei mesi dalla data di emissione (termini cos’ modificati dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012).

Funzione: raccogliere denaro dai risparmiatori per investirlo nell’attività dell’emittente.

Caratteri

CC Titolo emesso in serie.

CC Titolo causale.

CC Deve contenere la denominazione di cambiale finanziaria.

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In sintesi

La cambiale è un titolo di credito all’ordine, formale e astratto, contenente l’obbligazione incon-dizionata di pagare o di far pagare una somma di denaro ad una determinata scadenza e nel luo-go indicato dal titolo a favore di chi risulta legittimato all’esercizio del diritto (prenditore).

La cambiale può assumere due forme:

— tratta o cambiale in senso stretto;— il vaglia cambiario o pagherò cambiario.

La cambiale circola mediante girata. Garanzia dell’obbligazione cambiaria è l’avallo.L’azione cambiaria, infine, è quella che il possessore legittimo di una cambiale dotata di tutti i re-quisiti stabiliti dalla legge, può esercitare contro i firmatari del titolo per ottenerne il pagamento. Si distingue tra: azione cambiaria diretta e azione cambiaria di regresso.

Capitolo 44 - L’assegno bancario • 265

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L’ASSEgnO BAnCARIO

1 nozione

È un titolo di credito, avente la struttura della tratta, che contiene l’ordine incondizionato che il tra-ente rivolge al trattario (banca) di pagare una somma determinata ad un terzo o a se stesso. È uno strumento di pagamento (e in ciò si differenzia dalla cambiale che è strumento di credito).

2 Requisiti, presupposti e disciplina

Requisiti essenziali

CC Denominazione di «assegno bancario».

CC Ordine incondizionato di pagare una somma determinata: da qui deriva l’impossibilità di apporre condizioni risolutive o sospensive.

CC Indicazione del trattario.

CC Indicazione del luogo di pagamento.

CC Luogo di emissione.

CC Data di emissione

• L’assegno rilasciato privo di data è consi-derato dalla dottrina dominante nullo.

• L’assegno post-datato è immediatamen-te esigibile, salvo conseguenze fiscali (so-stituendosi al «pagherò» cambiario, elu-de la legge sul bollo).

CC Sottoscrizione del traente.

Presupposti

CC Il traente deve avere somme disponibili presso il trattario (rappor-to di provvista).

CC Il traente deve poter disporre di tali somme a mezzo di assegno, in conformità di una convenzione espressa o tacita (cd. conven-zione di assegno).

Disciplina

CC L’assegno non è sottoposto all’onere dell’accettazione da parte del-la banca trattaria.

CC Non possono esservi inserite pattuizioni di interessi.

CC Il regresso è subordinato alla presentazione dell’assegno e alla certificazione del protesto.

CC La scadenza è sempre a vista.

CC La mancanza di somme disponibili al momento dell’emissione (as-segno a vuoto) o l’emissione non autorizzata di assegni importa-no l’applicazione a carico del traente di sanzioni amministrative.

CC Nell’ipotesi di rifiuto opposto dal trattario, il portatore ha diritto di ottenere il pagamento da tutti i firmatari dell’assegno (traente, gi-ranti, avallanti) congiuntamente o individualmente, senza essere tenuto ad osservare l’ordine nel quale essi si obbligarono.

Capitolo44


Il D.L. 13-5-2011, n. 70 (cd. decreto sviluppo), conv. in L. 12-7-2011, n. 106 ha introdotto l’asse-gno bancario o circolare elettronico, demandando ad un apposito decreto ministeriale e ad un suc-cessivo regolamento della Banca d’Italia la definizione delle regole per il suo utilizzo. Il decreto stabi-lisce che nel rispetto di precise regole da emanarsi a cura del Ministro dell’economia e delle finanze, le copie informatiche di assegni cartacei potranno sostituire ad ogni effetto di legge gli originali da cui sono tratte se la loro conformità all’originale sarà assicurata dalla banca negoziatrice mediante l’uti-lizzo della propria firma digitale.

3 Circolazione

modalità

CC Assegno all’ordine: il trasferimento si attua mediante girata cui deve accompagnarsi la consegna del titolo (traditio).

CC Assegno al portatore: il trasferimento si attua mediante la sem-plice consegna del titolo.

Limiti alla circolazione

CC Assegno non all’ordine: circola solo con le forme e gli effetti del-la cessione ordinaria.

CC Assegno non trasferibile: l’assegno diviene non girabile e non cedibile (la clausola di non trasferibilità è obbligatoria per gli asse-gni di importo pari o superiore a 1.000 euro. Tale importo è stato da ultimo modificato dal D.L. 201/2011, cd. decreto salva-Italia, conv. in L. 214/2011).

CC Assegno sbarrato: la banca può pagare solo ad un banchiere o ad un proprio cliente.

CC Assegno da accreditare: tale assegno non può essere pagato in contanti, ma per accredito sul conto di chi presenta il titolo.

CC Assegno turistico (traveller’s cheque): il pagamento è subordi-nato alla doppia firma conforme del prenditore, il quale dovrà ripe-tere la firma all’atto della presentazione.

4 Pagamento

L’esercizio dei diritti incorporati nell’assegno è subordinato all’inderogabile onere per il portatore di presentare l’assegno alla banca trattaria per richiedere il pagamento. La legge, però, stabilisce tas-sativamente dei termini massimi per esigere il pagamento, decorrenti dalla data di emissione:

— 8 giorni, se coincidono il luogo in cui l’assegno è stato emesso e quello in cui può essere incas-sato (si parla in questo caso di assegno su piazza);

— 15 giorni per assegni da incassare in Comuni diversi da quello di emissione (si parla in tal caso di assegno fuori piazza).

Alla scadenza di tali termini non consegue l’automatico e necessario rifiuto di pagare da parte del-la banca trattaria, ma soltanto la possibilità che l’ordine di pagamento venga revocato dal traente.

Se l’assegno non è interamente coperto (cioè se l’emittente non ha depositato in banca una som-ma sufficiente a pagare il portatore dell’assegno) è ammesso il pagamento parziale (e il presentato-re dell’assegno in banca non può rifiutarlo); tuttavia le banche hanno l’abitudine, in tale caso, di rifiu-tare per intero il pagamento.

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Capitolo 44 - L’assegno bancario • 267

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In sintesi

L’assegno bancario è un titolo di credito che contiene l’ordine incondizionato, rivolto da una per-sona (traente) ad una banca (trattario), di pagare a vista una determinata somma di denaro all’or-dine di un terzo o dello stesso traente.Il traente è obbligato, nei confronti del legittimo possessore dell’assegno, ad eseguire il pagamen-to nel caso in cui la banca trattaria lo rifiuti e lo stesso obbligo sussiste per tutti i successivi firma-tari, nel caso di trasferimento del titolo mediante girata.Trattasi, dunque, di uno strumento di pagamento (non di credito, a differenza della cambiale), che presuppone l’esistenza di un rapporto di valuta e di un rapporto di provvista. L’assegno bancario può essere emesso «all’ordine» o «al portatore» ed esso può circolare secon-do le regole generali che disciplinano la circolazione dei titoli di credito.

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Capitolo 45 - L’assegno circolare • 269

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L’ASSEgnO CIRCOLARE

1 generalità

nozione: è un titolo di credito all’ordine contenente una promessa diretta di pagamento e dotato di particolari requisiti di forma, emesso da un istituto bancario a ciò autorizzato, per somme che sia-no disponibili presso di esso al momento dell’emissione, e pagabile a vista presso tutti i recapiti co-munque indicati dall’emittente. Simile per struttura al pagherò cambiario, se ne differenzia sotto il pro-filo della funzione che, in tal caso, è quella di consentire pagamenti senza il rischio dello spostamen-to materiale della moneta alla quale l’assegno circolare può essere equiparato perché incorpora un credito di sicura esigibilità (in considerazione degli obblighi di copertura, infatti, l’assegno circolare non può mai essere emesso a vuoto).

2 Presupposti, requisiti e disciplina

Presupposti

CC L’autorizzazione ad emettere assegni circolari viene concessa agli istituti bancari, dopo un attento controllo da parte della Banca d’Ita-lia ed il provvedimento di autorizzazione viene pubblicato nella Gaz-zetta Ufficiale.

CC L’istituto emittente è tenuto a costituire presso la Banca d’Italia, a garanzia del regolare pagamento degli assegni emessi, una riser-va speciale in misura percentuale (non meno del 20%) degli asse-gni messi in circolazione.

CC L’emissione di un singolo assegno circolare deve essere accom-pagnata dall’esistenza di somme disponibili presso lo stesso isti-tuto emittente (cd. provvista).

CC Detta provvista è, di regola, costituita mediante versamento in con-tanti, nelle casse dell’istituto di credito, dell’importo corrisponden-te a quello riportato nell’assegno.

Requisiti formali

CC La denominazione di «assegno circolare» contenuta nel contesto del titolo.

CC La promessa incondizionata di pagare a vista una somma deter-minata.

CC L’indicazione del prenditore (l’assegno circolare non può mai es-sere emesso al portatore).

CC L’indicazione della data e del luogo di emissione.

CC La sottoscrizione della banca emittente.

Si può notare che tra i vari requisiti formali dell’assegno circolare manca l’indicazione del luogo di pagamento, visto che esso è pagabile presso qualunque sede, agenzia o filiale della banca emittente.

Capitolo45


Disciplina

CC Si applicano, in quan-to compatibili, le nor-me sul vaglia cam-biario, salvo che

• La girata a favore dell’emittente (cd. gira-ta quietanzata) estingue l’assegno.

• L’azione contro l’emittente si prescrive en-tro 3 anni dall’emissione.

• Il possessore dell’assegno circolare de-cade dall’azione di regresso contro il gi-rante se non presenta il titolo per il paga-mento all’emittente entro 30 giorni dall’emissione.

• In caso di mancato pagamento, a diffe-renza dell’assegno bancario, la banca as-sume un’obbligazione cartolare.

• Se all’assegno è apposta la clausola «non trasferibile», la girata è illegittima.

Differenze

L’assegno circolare presenta i seguenti elementi di differenziazione dall’assegno bancario:— non può essere emesso al portatore;— comporta un’obbligazione cartolare diretta e principale della banca emittente;— è subordinato alla sussistenza o alla creazione di adeguati fondi disponibili: in genere il pren-

ditore versa l’importo in contanti contestualmente al rilascio dell’assegno;— è pagabile in tutti i recapiti della banca emittente;— può essere emesso solo da banche a ciò autorizzate, previo deposito di una cauzione presso

la Banca d’Italia.

In sintesi

L’assegno circolare è un titolo di credito all’ordine, contenente una promessa diretta di pagamen-to e dotato di particolari requisiti di forma, emesso da una banca a ciò preposta dall’autorità com-petente, per somme che siano disponibili presso di essa al momento dell’emissione, e pagabile a vista presso tutti i recapiti comunque indicati dall’emittente.L’assegno circolare deve essere presentato all’incasso entro 30 giorni dall’emissione, pena la per-dita dell’azione di regresso.

Capitolo 46 - Gli altri titoli di credito • 271

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gLI ALtRI tItOLI DI CREDItO

1 titoli rappresentativi

1.1 • Nozione

I titoli rappresentativi di merce sono titoli di credito causali, ma caratterizzati dai requisiti della let-teralità e della autonomia, emessi da un terzo detentore della merce, in essi esattamente individuata per genere, stato, qualità, ubicazione e della quale l’emittente si obbliga ad effettuare la riconsegna o restituzione esclusivamente al legittimo possessore del titolo.

1.2 • Effetti

Il titolo viene emesso da colui che detiene la merce, il quale attraverso l’emissione:

— documenta il contratto in base al quale la merce gli è stata consegnata;— attesta di avere effettivamente ricevuto la detenzione della merce stessa;

— attribuisce al portatore del titolo che egli emette

CC Il diritto alla consegna delle merci.

CC Il possesso delle merci descritte nel titolo.

CC Il potere di disposizione mediante trasferimento del titolo.

1.3 • Tipi

trasporti terrestriCC Duplicato della lettera di vet-

tura

CC Ricevuta di carico

• Tali documenti costituiscono ti-toli di credito solo se vengono emessi con la clausola all’ordi-ne.

trasporti marittimi

CC Polizza di carico.

CC Polizza ricevuta per l’imbarco.

CC Ordine di consegna proprio (delivery orders).

trasporti aerei CC Lettera di trasporto.

Depositi presso i magazzini generali

CC Fede di deposito: è un titolo all’ordine, emesso dal magazzino ge-nerale su richiesta del depositante, in cui sono indicate le merci depositate con tutti gli estremi atti ad individuarle; conferisce all’in-testatario e/o giratario il diritto alla riconsegna della merce oltre al potere di disporne.

CC Nota di pegno: quando è staccata dalla fede di deposito, è un au-tonomo titolo di credito all’ordine, trasferibile mediante girata ed in-corporante un diritto di credito garantito da pegno sulle merci de-positate; il possessore o il giratario potrà, quindi, ritirare la merce solo depositando presso i magazzini generali la somma dovuta al creditore pignoratizio.

Capitolo46

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2 titoli speciali dell’istituto di emissione

Possono essere emessi solo dalla Banca d’Italia:

— vaglia cambiario;— assegno bancario libero;— assegno bancario piazzato.

3 titoli speciali del Banco di napoli e del Banco di Sicilia

La legge sugli assegni prevede e disciplina questi titoli, ormai desueti:

— vaglia cambiario;— assegno di corrispondente;— fede di credito o polizzino: è un titolo di credito all’ordine, contenente la promessa del banco emit-

tente, di pagare una somma determinata, presso una qualunque filiale di esso.

In sintesi

I titoli rappresentativi delle merci sono titoli di credito il cui possesso dà diritto alla consegna ed al possesso delle merci in essi indicate, nonché attribuisce il potere di disporne mediante trasferi-mento del titolo.L’emittente esercita la detenzione materiale della merce, in nome e per conto del possessore del titolo stesso. Il trasferimento del titolo equivale a trasferimento delle merci, in quanto in esso è in-corporato il diritto alla consegna di queste.

PARTE QUINTA

LE PROCEDURE COnCORSUALI

Capitolo Quarantasettesimo: Le procedure concorsuali: generalità Pag. 275

1 Nozione • 2 Caratteri

Capitolo Quarantottesimo: Il fallimento ............................................... » 277

1 Nozione • 2 Presupposti • 3 Assoggettabilità al fallimento • 4 Il falli-mento dell’impresa collettiva

Capitolo Quarantanovesimo: La dichiarazione di fallimento ............. » 281

1 Iniziativa • 2 Sentenza dichiarativa di fallimento • 3 Provvedimento che respinge l’istanza di fallimento • 4 Effetti della sentenza dichiara-tiva di fallimento

Capitolo Cinquantesimo: gli organi preposti al fallimento ............... » 291

1 Il tribunale fallimentare • 2 Il giudice delegato • 3 Il curatore • 4 Il co-mitato dei creditori

Capitolo Cinquantunesimo: La procedura fallimentare ..................... » 295

1 Generalità • 2 La conservazione e l’amministrazione del patrimonio del fallito • L’accertamento del passivo • 4 La liquidazione dell’attivo • 5 Il riparto dell’attivo • 6 Cessazione della procedura fallimentare • 7 L’esdebitazione del fallito

Capitolo Cinquantaduesimo: Concordato preventivo e crisi da so- vranidebitamento ........................................................................... » 305

1 Nozione • 2 Presupposti per l’ammissione • 3 Organi • 4 Effetti • 5 Procedura • 6 Finanza interinale • 7 Concordato con continuità azien-dale • 8 Annullamento e revoca del concordato • 9 Accordi di ristrut-turazione dei debiti • 10 La nuova procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento

Capitolo Cinquantatreesimo: L’amministrazione controllata ............ » 317

1 Nozione • 2 Condizioni • 3 Procedimento ed effetti • 4 Chiusura

Capitolo Cinquantaquattresimo: La liquidazione coatta amministrativa Pag. 319

1 Nozione • 2 Condizioni • 3 Organi • 4 Disciplina

Capitolo Cinquantacinquesimo: L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi .............................................................. » 323

1 Nozione • 2 Condizioni • 3 Organi • 4 Procedura • 5 La procedura d’urgenza per il risanamento aziendale

Capitolo 47 - Le procedure concorsuali: generalità • 275

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LE PROCEDURE COnCORSUALI: gEnERALItà

1 nozione

L’imprenditore commerciale, nell’esercizio della propria attività, può trovarsi in situazioni di parti-colare crisi finanziaria dovute ad una eccessiva esposizione debitoria.

In tali ipotesi le garanzie generiche poste individualmente a tutela dei singoli creditori diventano strumenti inadeguati al loro soddisfacimento.

Per tali motivi l’ordinamento appronta un complesso sistema di procedure collettive di esecu-zione sui beni dell’imprenditore finalizzate a garantire la parità di trattamento fra tutti i creditori: le procedure concorsuali.

Differenze

Le principali differenze tra l’esecuzione individuale e quella collettiva (concorsuale) possono così sintetizzarsi:— l’esecuzione individuale è rivolta a predisporre un ordinato soddisfacimento coattivo del singo-

lo credito, mentre l’esecuzione collettiva tende ad assicurare un trattamento egualitario a tutti i creditori;

— all’esecuzione collettiva partecipano tutti i creditori che intendono tutelare coattivamente il pro-prio credito: pertanto, l’apertura di una procedura concorsuale preclude sia l’inizio che la pro-secuzione di eventuali azioni esecutive individuali (universalità soggettiva);

— l’esecuzione collettiva assume il carattere di una liquidazione dell’intero patrimonio del debito-re, in quanto coinvolge tutti i suoi beni (universalità oggettiva), mentre l’azione individuale si ri-volge a singoli beni del debitore.

2 Caratteri

Il legislatore ha previsto una pluralità di procedure concorsuali, ciascuna con proprie caratteristi-che.

Il dato comune a tutte è costituito dalla circostanza che, al verificarsi di determinati presupposti, in forza di un provvedimento dell’autorità giudiziaria o amministrativa, viene sottratta all’imprenditore la disponibilità dell’impresa e dei suoi beni, ovvero viene nominato un soggetto che opera un control-lo sull’esercizio della sua attività.

Altra comune caratteristica è data dal fatto che la procedura si svolge nell’interesse di tutti i cre-ditori esistenti al momento della sua instaurazione (universalità soggettiva) e coinvolge la totalità dei beni del debitore, salvo alcune eccezioni (universalità oggettiva).

Procedure concorsuali

CC Fallimento.

CC Liquidazione coatta amministrativa.

CC Concordato preventivo.

CC Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.

L’istituto dell’amministrazione controllata è stato abrogato dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 di riforma della disciplina delle procedure concorsuali; pertanto dal 16 luglio 2006, data di entrata in vigore della riforma, questa procedura non può più essere iniziata, mentre le amministrazioni già iniziate proseguiranno secondo la precedente disciplina sino al loro completamento.

Capitolo47

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276 • Parte Quinta - Le procedure concorsuali

In sintesi

Le procedure concorsuali sono particolari procedure giudiziali che, nel caso in cui l’imprendito-re commerciale non sia in grado di adempiere le proprie obbligazioni alle relative scadenze, sotto-pongono ad esecuzione l’intero patrimonio dell’impresa per assicurare la par condicio creditorum, e cioè un eguale regolamento di tutti i rapporti che all’imprenditore fanno capo.Le procedure concorsuali sono: il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, il concordato preventivo, l’amministrazione straordinaria.

Capitolo 48 - Il fallimento • 277

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IL FALLImEntO

1 nozione

È un processo esecutivo rivolto alla realizzazione coattiva dei diritti dei creditori il cui debitore co-mune non sia più in grado di far fronte puntualmente alle proprie obbligazioni.

È disciplinato dal R.D. 16-3-1942, n. 267 (cd. Legge Fallimentare), come modificato dal D.Lgs. 9-1-2006, n. 5, dal D.Lgs. 12-9-2007, n. 169 (correttivo alla riforma del diritto fallimentare) e da ultimo dal D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. crescita bis), in corso di conversione, ma anche dal Codice civile, dalla legge cambiaria e da altre leggi speciali.

Caratteri

CC Universalità: il fallimento coinvolge l’intero patrimonio del debitore, inte-so quale complesso dei beni e dei rapporti giuridici presenti e futuri del fallito.

CC Concorsualità: la procedura si svolge nell’interesse di tutti i creditori del fallito, i quali devono essere soddisfatti in egual misura, salvo il rispetto delle legittime cause di prelazione (par condicio creditorum).

2 Presupposti

Soggettivi

CC Il debitore deve essere un imprenditore commerciale, con esclusione de-gli enti pubblici. Il D.Lgs. 169/2007 ha completamente riformulato l’art. 1 L.F., eliminando ogni riferimento alla nozione di piccolo imprenditore. Ven-gono, invece, individuati una serie di requisiti dimensionali e di indebita-mento massimi che tutti gli imprenditori commerciali devono avere con-giuntamente per non essere assoggettati alle procedure concorsuali. Tali requisiti sono: aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, un attivo patrimoniale di ammontare complessi-vo annuo non superiore a 300.000 euro; aver realizzato, sempre nello stesso periodo, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non su-periore a 200.000 euro; avere un ammontare di debiti (comprendenti sia quelli scaduti, sia quelli non scaduti) non superiore a 500.000 euro.

Differenze

La riforma del 2006, applicabile alle procedure di dichiarazione di fallimento aperte dal 16 luglio 2006 al 1° gennaio 2008, era intervenuta in modo rilevante sul secondo comma dell’art. 1 L.F., ri-definendo la nozione di «piccolo imprenditore» e ampliando la categoria dei soggetti che, rientran-do in tale definizione, erano esonerati dal fallimento.

Secondo l’art. 1 L.F., novellato dal D.Lgs. 5/2006 ed applicabile ai fallimenti dichiarati dal 16 lu-glio 2006 al 1° gennaio 2008, non erano piccoli imprenditori, per cui erano assoggettabili al falli-mento o ad altra procedura concorsuale, gli esercenti un’attività commerciale, in forma individua-le o collettiva, che, anche alternativamente:

— avessero effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a 300.000 euro;— avessero realizzato, in qualunque modo risultasse, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi

tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 euro.

Capitolo48


OggettiviCC manifestazione dello stato di

insolvenza

• Si trova in stato di insolvenza l’imprenditore che non è più in grado di adempiere rego-larmente alle proprie obbligazioni (art. 5 L.F.).

• Lo stato di insolvenza può manifestarsi at-traverso svariati indici: reiterati inadempi-menti, fuga, irreperibilità (ipotesi introdot-ta dalla riforma del 2006), latitanza, chiu-sura dei locali etc. (art. 7 L.F.).

• Per quanto riguarda il presupposto dello sta-to di insolvenza, il correttivo alla riforma ha previsto che il fallimento non si può dichiara-re quando l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferio-re a 30.000 euro (art. 15, ult. comma, L.F.).

Osservazioni

Si ricordi che lo stato di insolvenza manifestatosi deve avere carattere permanente ovvero non deve consistere in una «temporanea difficoltà di adempiere» la quale legittima solo il concordato preventivo e non il fallimento.

negativi

CC L’imprenditore commerciale non deve essere già sottoposto ad una proce-dura di liquidazione coatta amministrativa.

CC Egli non deve aver fatto domanda di concordato preventivo.

CC Non devono sussistere i requisiti per l’assoggettabilità dell’impresa alla pro-cedura di amministrazione straordinaria.

3 Assoggettabilità al fallimento

3.1 • Artigiano

Per quanto riguarda l’esonero dell’artigiano dall’assoggettabilità alle procedure concorsuali, il pro-blema è stato ampiamente dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza, in quanto, mentre l’art. 2083 c.c. ricomprende esplicitamente l’artigiano tra i piccoli imprenditori, l’art. 1 L.F. (nel testo sia anteriore che successivo alla riforma del 2006) escludeva dal fallimento gli imprenditori in base a diversi criteri di natura quantitativa e non faceva menzione dell’artigiano.

L’ulteriore difficoltà di conciliare l’art. 2083 c.c. con la disciplina della legislazione speciale aveva reso ancora più arduo il lavoro dell’interprete.

Osservazioni

I dubbi interpretativi si sono conclusi con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, del decreto corretti-vo: infatti, esso ha individuato un’area di non fallibilità prescindendo dalla nozione di «piccolo im-prenditore», semplicemente ancorandola alla sussistenza di requisiti dimensionali e di indebitamen-to (v. par. 2), indipendentemente dalla definizione codicistica di piccolo imprenditore o di artigiano.Il problema dell’assoggettabilità al fallimento delle società artigiane (che aveva suscitato numero-si contrasti in dottrina nella disciplina anteriore alla riforma per il loro difficile inquadramento nella nozione di piccoli imprenditori) è stato superato sia con l’introduzione della riforma, che ha elimi-nato l’assoggettabilità al fallimento delle società di modeste dimensioni, sia con il decreto corretti-vo, che ha eliminato la definizione di piccolo imprenditore.

Capitolo 48 - Il fallimento • 279

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3.2 • Imprenditore defunto o che ha cessato l’attività

Gli artt. 10 e 11 L.F. stabiliscono che può essere anche dichiarato il fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’attività o sia defunto (in tal caso il fallimento può essere chiesto dall’erede, purché non vi sia stata confusione tra i patrimoni), sempre che lo stato di insolvenza si sia verificato prima o entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese o dalla morte. Nel caso muoia l’imprendito-re già dichiarato fallito, il procedimento si svolgerà contro i suoi eredi (art. 12 L.F.).

Osservazioni

La riforma ha risolto i problemi interpretativi legati alla precedente formulazione, che parlava ge-nericamente di «cessazione dell’esercizio dell’impresa».

3.3 • Imprenditore già fallito

Problema molto dibattuto è quello riguardante il nuovo fallimento dell’imprenditore già fallito.

Bisogna distinguere due ipotesi

CC Se l’imprenditore, mentre era ancora in corso la procedura fallimen-tare, ha esercitato una nuova attività imprenditoriale, egli non può nuo-vamente fallire in quanto il cd. nuovo fallimento non è altro che un am-pliamento del precedente.

CC Se, invece, egli ha intrapreso la nuova attività dopo che la preceden-te procedura fallimentare si era chiusa, allora si avrà un vero e pro-prio nuovo fallimento.

4 Il fallimento dell’impresa collettiva

nelle società con soci aresponsabilità limitata

CC In caso di fallimento della società la procedura concorsuale non in-veste anche i singoli soci.

CC Il fallimento va dichiarato in nome della società, in persona degli am-ministratori che la rappresentano.

CC Gli amministratori e i liquidatori sono sottoposti ad una serie di limi-tazioni di carattere personale.

CC Il fallimento del socio non rileva per la società.

nelle società con soci aresponsabilità illimitata

CC La sentenza che dichiara il fallimento della società con soci a respon-sabilità illimitata produce anche il fallimento dei soci, pur se non per-sone fisiche, illimitatamente responsabili (art. 147, co. 1, L.F.).

CC Per i singoli soci, si prescinde dall’esistenza dei consueti presuppo-sti della dichiarazione di fallimento, che vanno accertati solo nei con-fronti della società: il socio, cioè, viene dichiarato fallito anche se non è imprenditore commerciale e se non è insolvente.

CC Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili (cd. soci occulti), il Tribunale, su domanda del curatore, dei creditori o degli altri soci falliti, dichiara il fallimento dei medesimi (art. 147, co. 4, L.F.).

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nelle società con soci aresponsabilità illimitata

CC Recependo le conclusioni della Corte Costituzionale, il 3° comma dell’art. 147 L.F. prevede espressamente che il Tribunale, prima di provvedere all’estensione deve, in ogni caso, sentire il socio illimita-tamente responsabile in camera di consiglio.

CC Il 5° comma dell’art. 147 L.F., infine, stabilisce che «qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamen-te responsabile», è possibile proporre istanza di dichiarazione di fal-limento della società occulta e degli altri soci illimitatamente respon-sabili, su istanza del curatore, dei creditori o del socio fallito.

In sintesi

Il fallimento è una procedura concorsuale rivolta, attraverso la liquidazione delle attività esisten-ti nel patrimonio del debitore, alla realizzazione coattiva e paritaria dei diritti dei creditori. Tale pro-cedura è applicata quando l’imprenditore si trovi in stato di insolvenza, cioè quando non sia più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.La procedura fallimentare in particolare riguarda tutti i beni del debitore e tutti i creditori e si basa sul principio paritario per cui tutti i creditori debbono essere ugualmente soddisfatti, salve le cau-se legittime di prelazione.Caratteri della procedura fallimentare dunque sono: l’universalità e la concorsualità. Il D.Lgs. 5/2006, di riforma delle procedure concorsuali, ha eliminato la possibilità di avanzare richiesta da parte del giudice.Rimangono legittimati a presentare ricorso il debitore, uno o più creditori e il pubblico ministero.

I presupposti del fallimento sono di due specie:

— il presupposto soggettivo, dato dalla qualità di imprenditore commerciale non in possesso dei requisiti di non fallibilità (art. 1 L.F.);

— il presupposto oggettivo, consistente nel suo stato di insolvenza.

Capitolo 49 - La dichiarazione di fallimento • 281

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LA DICHIARAzIOnE DI FALLImEntO

1 Iniziativa

La dichiarazione di fallimento può essere promossa, ai sensi dell’art. 6 L.F.:

— su ricorso di uno o più creditori;— su ricorso dello stesso debitore;— su richiesta del pubblico ministero.

Osservazioni

La riforma del 2006 ha soppresso la dichiarazione di fallimento su iniziativa d’ufficio del giudice. Tut-tavia il giudice ha il dovere di segnalare al p.m. l’insolvenza eventualmente rilevata nel corso di un giu-dizio civile in cui l’imprenditore sia parte affinché il pubblico ministero possa richiederne il fallimento.

2 Sentenza dichiarativa di fallimento

Il Tribunale, investito della questione, deve accertare la sua competenza, eventualmente la legit-timazione del richiedente, quindi i presupposti della dichiarazione di fallimento. L’art. 15 L.F. dispone che il debitore deve obbligatoriamente essere sentito in camera di consiglio per garantirgli il diritto alla difesa. Questa è la fase della istruttoria prefallimentare, introdotta dalla riforma del 2006: se in essa risulta che l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati è inferiore a 30.000 euro, il fallimento non può essere dichiarato.

Il Tribunale, compiute tutte le indagini, può:

— rigettare il ricorso con decreto motivato;— accogliere il ricorso e dichiarare l’imprenditore fallito con sentenza dichiarativa e provvisoriamen-

te esecutiva.

Competenza

CC È competente il Tribuna-le del luogo ove l’impren-ditore ha la sede princi-pale dell’impresa

• Sede principale è quella in cui è posto il centro degli affari ad essa inerenti.

• Deve tenersi conto della sede effettiva e non di quella nominale.

CC Si tratta di una competenza funzionale e perciò inderogabile.

Contenutodella sentenza

CC Dichiara il fallimento.

CC Contiene la nomina dei principali organi della procedura (giudice de-legato e curatore).

CC Ordina al fallito di depositare, entro tre giorni, il bilancio e le scritture contabili e fiscali obbligatorie nonché l’elenco dei creditori.

CC Fissa la prima udienza di verifica, che deve avvenire entro 120 gior-ni dal deposito della sentenza, ovvero 180 giorni in caso di particola-re complessità della procedura.

CC Assegna ai creditori ed ai terzi il termine di 30 giorni prima dell’udien-za di accertamento del passivo per presentare domande di insinua-zione, restituzione o rivendica.

Capitolo49


Pubblicità

CC La sentenza è notificata al debitore.

CC È comunicata per estratto al P.M., al curatore ed al richiedente il fal-limento.

CC È annotata presso l’Ufficio del Registro delle imprese ove l’imprendi-tore ha la sede legale e, se questa differisce da quella effettiva, an-che presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta.

Osservazioni

È opportuno sottolineare che il D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. crescita bis), in corso di conversio-ne, al fine di accelerare e facilitare l’iter burocratico delle procedure concorsuali, apporta numero-se semplificazioni delle notifiche della legge fallimentare, introducendo le comunicazioni on-line nei momenti essenziali della proceduraSi tenga presente, però, che, per quanto concerne il procedimento relativo alla dichiarazione di fallimento, l’introduzione della notifica elettronica viene necessariamente attenuata, trattandosi di procedimento particolarmente delicato. Infatti si prevede che il ricorso e il decreto di convocazione del Tribunale siano notificati, a cura della cancelleria, all’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) del debitore, risultante dal registro delle imprese . L’esito della comunicazione è trasmesso, auto-maticamente, all’indirizzo di PEC del ricorrente. Se la notificazione non risulta possibile o non ha esito positivo, si esegue a cura del ricorrente di persona, in subordine con deposito dell’atto presso la casa comunale. Questa disposizione si applica ai procedimenti introdotti dopo il 31-12- 2013.Infine, l’udienza è fissata non oltre 45 giorni dal deposito del ricorso e tra la data della comunica-zione o notificazione e quella dell’udienza devono trascorrere almeno 15 giorni.

Reclamo

CC Contro la sentenza che dichiara il fallimento possono proporre recla-mo il debitore e qualunque interessato con ricorso da depositarsi nel-la cancelleria della Corte di appello nel termine perentorio di 30 gior-ni decorrenti, per il debitore, dalla data della notifica della sentenza e, per gli altri interessati, dall’iscrizione nel Registro delle imprese.

CC Il reclamo non è più proponibile decorso un anno dalla pubblicazione della sentenza.

CC Va proposto con ricorso e non sospende gli effetti della sentenza im-pugnata (salvo art. 19 co. 1, L.F.).

CC L’impugnazione viene decisa con sentenza, che può essere di revo-ca del fallimento o, nel caso opposto, di rigetto dell’appello.

Revoca

CC La sentenza che revoca il fallimento è soggetta alla stessa pubblici-tà della sentenza dichiarativa.

CC Restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi del fallimento.

CC Le spese della procedura ed il compenso del curatore sono liquidati dal Tribunale con decreto reclamabile ai sensi dell’art. 26 L.F. su re-lazione del giudice delegato.

Sospensione

CC La riforma del 2006 ha previsto ex novo la possibilità, per il curatore o per la parte proponente il reclamo, di richiedere alla Corte la sospen-sione in tutto o in parte, o anche solo temporaneamente, della liquida-zione dell’attivo eventualmente già iniziata. Il collegio può accogliere l’istanza quando ricorrono gravi motivi, sentite le parti (art. 19 L.F.).


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3 Provvedimento che respinge l’istanza di fallimento

Il Tribunale, quando ritiene insussistenti i presupposti della dichiarazione di fallimento, rigetta l’istanza con decreto motivato. Contro il decreto, il creditore ricorrente o il p.m. richiedente possono, entro 30 giorni dalla comunicazione, proporre reclamo alla Corte d’Appello. Se quest’ultima accoglie il ricorso, rimette d’ufficio gli atti al Tribunale che dovrà necessariamente dichiarare il fallimento (art. 22 L.F.).

4 Effetti della sentenza dichiarativa di fallimento

La sentenza di-chiarativa di falli-mento produce

CC Effetti di natura privata

• Che riguardano la posizione giuridica del fallito

— Effetti personali.— Effetti patrimoniali.

• Che riguardano la posizione giuridica dei cre-ditori.

• Che riguardano la posizione giuridica dei ter-zi.

• Che riguardano i rapporti giuridici preesistenti.

CC Effetti di natura processuale.

CC Effetti di natura penale.

CC Sorgono automaticamen-te in forza alla sentenza dichiarativa di fallimento.

• La riforma ha stabilito che il fallito, o gli ammi-nistratori o liquidatori della società fallita devo-no comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o domicilio (art. 49 L.F.). In caso di mancato adempimento è prevista una san-zione penale (art. 220 L.F.).

• Il fallito persona fisica deve consegnare al curatore la propria corrispondenza, inclusa quella elettronica, riguardante i rapporti com-presi nel fallimento (art. 48 L.F.).

Effetti personali acarico del fallito

CC La riforma ha abolito il registro dei falliti (peraltro mai istituito) attraverso l’abrogazione dell’art. 50 L.F., nonché ha soppresso la prevista incapaci-tà per il fallito, nei 5 anni successivi al fallimento, di esercitare il diritto di voto (elettorato attivo). In coordinamento con tali interventi, è stato soppres-so l’istituto della riabilitazione.

CC Permangono tuttavia le altre incapacità che il co-dice civile e le leggi spe-ciali collegano alla figura del fallito, tra cui

• Perdita della capacità di esercitare alcune pro-fessioni (avvocato, titolare di farmacia, geome-tra), con cancellazione dai relativi albi profes-sionali.

• Perdita della capacità di assumere determina-ti uffici (tutore o curatore, giudice popolare, esattore delle imposte, amministratore o liqui-datore di società per azioni).


Osservazioni

Per cercare di limitare tali residue incongruenze con lo spirito della riforma derivante da previsioni sparse in numerose e diverse leggi speciali, è intervenuto successivamente il decreto correttivo (D.Lgs. 169/2007), il quale ha specificato che tutte le incapacità personali riguardanti il fallito ces-sano con la chiusura del fallimento (art. 120 L.F.) ed ha eliminato ogni riferimento al fallimento nel-le disposizioni riguardanti il casellario giudiziale (D.P.R. 313/2002) etc.

Effetti patrimoniali a ca-rico del fallito

CC Il fallito viene spossessato dei suoi beni, e cioè privato del potere di amministrare e disporre del suo patrimonio.

CC Gli atti di disposizione del patrimonio compiuti dal fallito, dopo la di-chiarazione di fallimento, sono inefficaci nei confronti dei terzi credi-tori (art. 44 L.F.).

CC Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito nel corso della procedura, dedotte le passività incontrate per l’acqui-sto e la conservazione dei beni medesimi.

Restano in ogni caso esclusi dallo spossessamento:

— i beni e i diritti strettamente personali;— gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, i salari e le pensioni nei limiti di quanto occor-

re per il mantenimento del fallito stesso e della sua famiglia;— i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti

di essi;— le cose impignorabili.

Effetti nei confronti dei creditori

CC I creditori hanno diritto di partecipare alla distribuzione del ricavato del-la liquidazione del patrimonio del fallito.

CC Tale partecipazione avvie-ne sulla base dell’importo del credito al momento del-la liquidazione

• I debiti pecuniari e non pecuniari del fal-lito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data della dichiarazione di fallimento.

• La dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi convenzionali o le-gali agli effetti del concorso, salvo che il credito sia assistito da ipoteca, pegno o privilegio speciale.

• I crediti infruttiferi ab origine subiscono una decurtazione, al fine di evitare spe-requazioni.

Al fine della tutela della par condicio creditorum, ai singoli creditori restano precluse azioni ese-cutive individuali sui beni del fallito (art. 51 L.F.).

Osservazioni

Il decreto correttivo (D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169), confermando un principio già elaborato dalla giurisprudenza, ha precisato che anche i crediti per i quali non vige il divieto di azioni esecu-tive e cautelari sancito all’art. 51 L.F. sono assoggettati a «concorso formale», per cui, al fine di es-sere soddisfatti in sede concorsuale, devono previamente essere accertati, come tutti gli altri cre-diti, dal giudice delegato nella procedura di ammissione al passivo.


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Il diritto dei creditori di partecipare alla liquidazione in condizioni di uguaglianza è limitato dall’esisten-za di cause di prelazione, quali l’ipoteca, il pegno o i privilegi, nonché da una possibile compensazione.

Effetti nei confrontidei terzi

CC Poiché fanno parte dell’attivo fallimentare non solo i beni appartenen-ti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento, ma anche, in alcune circostanze, quei beni che sono usciti dal suo patrimonio, è onere del curatore procedere alla ricostruzione della massa attiva.

CC A tutela dei creditori che, da atti di dismissione di propri beni da par-te del fallito, vedono ridotta la massa attiva su cui soddisfare le pro-prie pretese, il legislatore appronta due rimedi: la revocatoria falli-mentare e la revocatoria ordinaria.

Azione revocatoria ordi-naria

CC nozione: è il rimedio attraverso il quale i creditori possono far dichia-rare inefficaci nei loro confronti gli atti di disposizione posti in essere dal debitore in frode dei loro diritti, ed idonei a recare pregiudizio alle loro ragioni.

CC Legittimazione: la legittimazione ad agire spetta in via esclusiva al curatore.

CC Presupposti: è onere del curatore dare prova dell’esistenza dell’even-tus damni, cioè del pregiudizio che l’atto compiuto dal debitore arre-ca alle aspettative creditorie; del consilium fraudis, cioè della con-sapevolezza nel debitore di ledere con l’atto di disposizione le ragio-ni creditorie, e della partecipatio fraudis da parte del terzo contra-ente, nell’ipotesi di atti a titolo oneroso.

CC Differenze dalla disciplina del codice civile: legittimazione del cu-ratore all’azione, invece del creditore; irrilevanza del momento in cui è sorto il credito rispetto a quello in cui è stato compiuto l’atto pregiu-dizievole, cioè se anteriore o successivo allo stesso; beneficio dell’azione per tutti i creditori e non solo per quelli che siano stati tali alla data del compimento dell’atto pregiudizievole.

Azione revocatoriafallimentare

CC nozione: è un’azione caratterizzata dall’esistenza di presunzioni, in ordine al ricorrere dei suoi presupposti. È preordinata alla salvaguar-dia della par condicio creditorum. L’istituto della revocatoria è stato in parte modificato dal D.L. 35/2005, conv. in L. 80/2005, con cui sono stati dimezzati i termini del cd. periodo sospetto entro cui hanno rile-vanza gli atti compiuti, ai fini dell’azione revocatoria ed è stata previ-sta una serie eterogenea di casi di esenzione dall’esercizio dell’azio-ne, successivamente ampliati a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 169/2007 e da ultimo dal D.L. 83/2012 (Misure urgenti per la crescita del Paese), conv. in L. 134/2012.

CC Effetti: inefficacia degli atti compiuti in frode ai creditori; tale inoppo-nibilità va a beneficio della massa e tutti i creditori se ne avvantaggia-no in egual misura.

CC Presupposti: il consilium fraudis non deve essere provato dal cura-tore, ma è presunto in re ipsa; anche l’eventus damni è presunto, per-ché insito nel depauperamento patrimoniale; quanto alla partecipatio fraudis essa consiste, nella revocatoria fallimentare, nella mera co-noscenza da parte del terzo contraente dell’insolvenza del debitore (cd. scientia decoctionis).



CC Atti sottoposti alla revo-catoria

• Atti a titolo oneroso, pagamenti di debiti scaduti e garanzie che presentino anor-malità tali da far sospettare intenzioni fraudolente, se compiuti nell’anno ante-riore alla dichiarazione di fallimento. Il consilium fraudis si presume iuris tantum: pertanto il terzo acquirente può provare che l’insolvenza non esisteva o che egli non ne era a conoscenza.

• Atti a titolo oneroso, pagamenti e garan-zie che non presentino irregolarità. Sono revocati solo se il curatore dà la prova che l’altra parte conosceva lo stato di in-solvenza e gli atti sono stati compiuti en-tro i sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Osservazioni

Il D.L. 22-6-2012, n. 83, conv. in L. 7-8-2012, n. 134 (Misure urgenti per la crescita del Paese) è intervenuto sulla disciplina dell’azione revocatoria.In particolare si prescrive, anche mediante il rinvio alle cause di ineleggibilità e decadenza dei sin-daci (art. 2399 c.c.), che il professionista designato dal debitore (di cui all’art. 67, lett. d) L.F.), che deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano idoneo a consentire il risana-mento dell’esposizione debitoria dell’impresa, debba essere indipendente. Infatti, si richiede che lo stesso non sia legato all’impresa o a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, non dovrà avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o au-tonomo in favore del debitore o partecipato agli organi di amministrazione o di controllo. Tale spe-cifica disciplina dei requisiti di indipendenza del professionista trova applicazione anche in caso di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione.Inoltre, il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 prevede espressamente il non assoggettamento all’azio-ne revocatoria fallimentare degli atti, pagamenti e garanzie legalmente poste in essere dal debi-tore dopo il deposito del ricorso per concordato preventivo e anche prima dell’ammissione alla pro-ceodura. Questa previsione si collega alla modifica introdotta al co. 7 dell’art. 161 L.F. che consen-te l’attuazione di atti d straordinaria amministrazione nel lasso di tempo che va dal deposito del ri-corso e fino al decreto di ammissione, purché autorizzati dal tribunale, oltre che dagli atti di ordi-naria amministrazione.Lo scopo della norma è quello di promuovere la continuazione aziendale, incentivando i terzi a con-trarre con l’impresa in crisi.


CC Atti privi di efficacia per presunzione assoluta di frode

• Atti a titolo gratuito e pagamenti di credi-ti non scaduti (artt. 64 e 65 L.F.). Sono considerati dalla legge fallimentare privi di effetto rispetto ai creditori, se compiu-ti dal fallito nei due anni anteriori alla di-chiarazione di fallimento e come tali non hanno bisogno di una pronuncia giudizia-le di revoca (si parla di revoca ex lege).


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Rapporti fra coniugi

CC Il coniuge di un impren-ditore fallito difficilmen-te ignora lo stato di dif-ficoltà finanziaria di que-sti. Partendo da tale presupposto il legislato-re detta una disciplina alquanto rigida per

— Gli atti di disposizione conclusi fra il fal-lito e il coniuge.

— Gli acquisti effettuati dal coniuge del fal-lito con terzi estranei.

Atti compiuti tra coniugi

CC Tutti gli atti a titolo oneroso, compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fal-lito esercitava un’impresa commerciale, anche oltre il biennio ante-riore al fallimento, e a titolo gratuito compiuti più di due anni prima della dichiarazione di fallimento (sebbene sempre nel periodo di eser-cizio dell’attività commerciale) si presumono eseguiti a danno della massa dei creditori e sono revocati ex lege, salvo che il coniuge pro-vi che non era a conoscenza dello stato di insolvenza del coniuge fal-lito (art. 69 L.F.).

CC Contratti già eseguiti da una delle parti restano in vita: se, però, ad eseguirli è stata la controparte del fallito, questa, in quanto creditore, entrerà nel numero dei creditori concorrenti e dovrà accontentarsi del-la percentuale fallimentare.

Effetti sui contratti in cor-so di esecuzione (art. 72 L.F., modif. da ultimo dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012)

CC Per i contratti non anco-ra eseguiti o non com-piutamente eseguiti da entrambe le parti biso-gna distinguere

• Alcuni, e cioè quelli basati sull’intuitus personae, si sciolgono «ipso iure» per il fallimento di una delle parti; tali sono: l’as-sociazione in partecipazione, in caso di fallimento dell’associante; il contratto di appalto, quando la persona dell’appalta-tore (poi dichiarato fallito) costituisca un elemento determinante del contratto e salvo che il committente non consenta comunque la prosecuzione del rapporto; il contratto di borsa a termine; il conto corrente; il mandato in caso di fallimen-to del mandatario; la commissione; il rap-porto sociale nella società di persone.

• Altri (quali l’assicurazione contro i danni ed i rapporti di lavoro subordinato) pro-seguono necessariamente con subentro automatico del curatore nella posizione del fallito.


Effetti sui contratti in cor-so di esecuzione (art. 72 L.F., modif. da ultimo dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012)

CC Per i contratti non anco-ra eseguiti o non com-piutamente eseguiti da entrambe le parti biso-gna distinguere

• Altri, invece, possono essere mantenuti in vita e viene attribuita al curatore, pre-via autorizzazione del comitato dei cre-ditori, la facoltà di scelta tra subentro e scioglimento. Il rapporto rimane sospe-so in attesa che gli organi fallimentari co-munichino le loro intenzioni, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avve-nuto il trasferimento del diritto. Tale ulti-mo inciso è stato aggiunto dal D.Lgs. 169/2007: con tale disposizione il legi-slatore ha voluto specificare che il con-tratto traslativo si considera ineseguito sino a quando non si è realizzato l’effet-to reale.

Osservazioni

Il decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007) è intervenuto nella disciplina dei contratti corso specificando che:

— il contratto traslativo si considera ineseguito sino a quando non si è realizzato l’effetto reale: di conseguenza, se il bene che è oggetto, ad esempio, di compravendita è già passato in pro-prietà del compratore, il contratto non può considerarsi pendente, bensì già interamente ese-guito da una parte, per cui non può applicarsi ad esso la regola generale di cui all’art. 72 L.F.;

— in caso di scioglimento del contratto, non è comunque dovuto al contraente in bonis il risarci-mento del danno per il mancato adempimento, per cui egli avrà diritto ad insinuarsi al passivo solo nei limiti del valore della prestazione mancata dedotta nel contratto sciolto.

Compravendita

CC Il legislatore della riforma del 2006, come abbiamo visto, ha previsto all’art. 72 L.F. una regola generale applicabile a tutti i contratti pen-denti al momento della dichiarazione di fallimento che non siano di-versamente disciplinati da specifiche norme della legge fallimentare. Così facendo, ha soppresso la regolamentazione prima prevista per il contratto di vendita. Di conseguenza, per i fallimenti che riguardino il compratore o il venditore si applica ora la regola generale che pre-vede la sospensione del contratto fino alla decisione, effettuata dal curatore con l’autorizzazione del comitato dei creditori, di sciogliere o di subentrare nel contratto in corso. Il contraente in bonis potrà met-tere in mora il curatore chiedendo al giudice delegato di fissare un ter-mine, non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende comunque sciolto.

Fa eccezione a questa regola il caso in cui, in ipotesi di venditore fal-lito, il bene sia già passato in proprietà del compratore: il contratto non si scioglie e prosegue automaticamente con la dichiarazione del fallimento (art. 72, co. 1, L.F.).

CC Le disposizioni di cui al co. 1 dell’art. 72 L.F. non si applicano al con-tratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’articolo 2645bis c.c. avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costitui-re l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed affini en-tro il terzo grado ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività di impresa dell’acquirente (art. 72, ult. comma, L.F., come modificato dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 (Misure urgenti per la crescita del Paese).


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Compravendita

CC Il D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, che tu-tela gli acquirenti di immobili in costruzio-ne, ha introdotto un nuovo articolo nella legge fallimentare (art. 72bis L.F.), poi inte-grato dalla riforma del 2006 e dal suo corret-tivo 2007, in base al quale per i contratti re-lativi ad immobili da costruire, in caso di fallimento del vendito-re, è previsto che

• L’esecuzione del contratto preliminare ri-mane sospesa fino a quando il curatore di-chiari di subentrare nel contratto o di scio-gliersi da esso secondo la regola genera-le.

• Il contratto si intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecu-zione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della re-stituzione di quanto versato al costruttore, dandone comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore abbia comu-nicato di voler dare esecuzione al contrat-to.

Differenze

Il trattamento che l’art. 72bis L.F. riserva ai contratti relativi ad immobili da costruire, in caso di fal-limento del costruttore alienante, per la parte concernente il contratto preliminare, è diverso da quello riservato ai contratti preliminari dal co. 3 dell’art. 72 L.F. Anche ai contratti di cui all’art. 5 del D.Lgs. 122/2005 si applica la regola generale del co. 1 dell’art. 72 L.F. nella parte in cui prevede la sospensione automatica dell’esecuzione dei contratti in caso di fallimento del costruttore. Ma si discosta da essa, laddove consente all’acquirente di prevenire il curatore del fallimento nell’eser-cizio della facoltà di scelta tra subentro e scioglimento, comunicandogli per iscritto, prima che egli eserciti quella facoltà, la propria volontà di recedere dal contratto ed escutendo la fideiussione ri-lasciatagli a garanzia della restituzione di quanto da lui versato in adempimento degli obblighi con-trattuali assunti. Quindi, se è vero che il curatore ha il potere di decidere tra esecuzione e sciogli-mento del contratto, è altresì vero che prima di tale scelta l’acquirente ha il potere di sciogliersi dal vincolo contrattuale.

Effetti di naturaprocessuale

CC Perdita per il fallito della legittimazione processuale, con contestuale trasferi-mento al curatore dei poteri inerenti alla tutela giudiziale del patrimonio del falli-to, ad eccezione

• Delle azioni relative ai beni e ai diritti personali, nonché alle cose inespropriabili.

• Delle azioni correlate alla di-chiarazione di fallimento.

CC Automatica interruzione dei processi in corso (art. 43, ult. comma, L.F.).

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Capitolo 50 - Gli organi preposti al fallimento • 291

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gLI ORgAnI PREPOStI AL FALLImEntO

1 Il tribunale fallimentare

nozione: è il tribunale che dichiara il fallimento, l’organo in concreto investito dell’intera procedu-ra concorsuale. È altresì giudice naturale di tutte le cause che derivano dal fallimento (vis attractiva del tribunale fallimentare).

La riforma del 2006 ha, invece, previsto la reclamabilità dei decreti del tribunale salvo che non sia diversamente disposto (art. 26 L.F.).

Funzioni

CC Nomina ed eventualmente revoca o sostituisce il giudice delegato e il curatore, quando non è prevista la competenza del giudice de-legato.

CC Decide sui reclami contro i provvedimenti del giudice delegato.

CC Chiede chiarimenti ed informazioni al curatore, al fallito ed al co-mitato dei creditori.

CC Provvede sulle controversie relative alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato.

CC Risolve le disparità di vedute tra gli organi fallimentari.

2 Il giudice delegato

nozione: il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e controllo sulla regolarità della proce-dura. I provvedimenti del giudice delegato sono adottati con decreto, avverso il quale è ammesso re-clamo al tribunale (art. 26 L.F.).

Funzioni (art. 25 L.F.)

CC Riferisce al tribunale circa ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio.

CC Emette o provoca l’emissione di provvedimenti urgenti per la con-servazione del patrimonio del fallito.

CC Convoca il curatore e il comitato dei creditori quando è previsto dalla legge o quando lo ritiene opportuno.

CC Provvede sui reclami presentati contro gli atti compiuti dal curato-re e dal comitato dei creditori.

CC Autorizza il curatore a stare in giudizio.

CC Autorizza l’esercizio provvisorio dell’impresa, qualora non sia sta-to disposto con la sentenza di fallimento.

CC Autorizza l’esecuzione degli atti conformi al programma di liquida-zione (art. 104ter L.F.).

CC Ordina il riparto finale.

Capitolo50


Osservazioni

Si sottolinea che con l’intervento del decreto correttivo il giudice delegato è stato spogliato del po-tere di autorizzare il programma di liquidazione, precedentemente conferitogli dalla riforma del 2006: il D.Lgs. 169/2007 (in vigore per i fallimenti iniziati dopo il 1° gennaio 2008) ha infatti attribu-ito tale potere al comitato dei creditori, prevedendo tuttavia che il giudice delegato debba autoriz-zare gli atti di vendita previa verifica della correttezza di essi rispetto al programma.

3 Il curatore

nozione: è l’organo preposto alla procedura fallimentare il cui compito principale consiste nell’am-ministrazione dei beni del fallito; esso svolge i propri compiti sotto la vigilanza del giudice delega-to e del comitato dei creditori. Per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni è pubblico ufficiale (art. 30 L.F.). Contro gli atti del curatore è ammesso reclamo presso il giudice delegato. In ogni tem-po, peraltro, ed anche d’ufficio, il Tribunale può revocare l’incarico.

Funzioni

CC Appone i sigilli e redige l’inventario.

CC Redige la prima relazione informativa sulle cause del fallimento e, pe-riodicamente, altre relazioni informative.

CC Redige il bilancio dell’ultimo esercizio del fallito.

CC Presenzia all’udienza di discussione dello stato passivo.

CC Esamina le domande di ammissione al passivo.

CC Presenta domanda di revocazione avverso il provvedimento di am-missione al passivo di un credito.

CC Presenta istanza al Tribunale di non farsi luogo al procedimento di accertamento dello stato passivo per insufficiente realizzo dell’attivo. Tale istanza deve essere corredata dal parere del comitato dei cre-ditori (art. 102 L.F., modif. dal D.Lgs. 169/2007).

CC Predispone un programma di liquidazione da sottoporre al comitato dei creditori per l’approvazione (art. 104ter L.F.).

CC Presenta ogni 4 mesi un prospetto delle somme disponibili.

CC Presenta il rendiconto particolareggiato della sua gestione.

CC Promuove la chiusura del fallimento quando si verifichi una delle cau-se previste dall’art. 118 L.F.

Il D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, ha previsto che in caso di fallimento il curatore ha l’obbli-go, entro quindici giorni dall’accettazione dell’incarico, di comunicare agli enti coinvolti i dati necessa-ri ai fini dell’eventuale insinuazione al passivo della procedura concorsuale, utilizzando il modello di comunicazione unica di cui all’art. 9 del D.L. 7/2007, conv. in L. 40/2007.

Dal 27 marzo 2012 è in vigore il nuovo decreto emanato dal Ministero della Giustizia (D.m. 25 gennaio 2012) che ha aggiornato i compensi riferiti ai curatori fallimentari e la determinazione dei pa-gamenti relativi alle procedure di concordato preventivo.

Osservazioni

È opportuno evidenziare che il D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. crescita bis), in corso di conversione, introduce l’utilizzo della posta elettronica certificata (PEC) per i principali adempimenti del curatore.In particolare, il nuovo art. 31bis L.F. dispone che le comunicazioni del curatore ai creditori e ai ti-tolari di diritti sui beni devono essere effettuate all’indirizzo di PEC da loro indicato nei casi previ-sti dalla legge. Quando tale indicazione viene omessa, nonché nella ipotesi di mancata consegna del messaggio di PEC per cause imputabili al destinatario, tutte le comunicazioni saranno esegui-te esclusivamente a mezzo deposito in cancelleria.

Capitolo 50 - Gli organi preposti al fallimento • 293

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4 Il comitato dei creditori

nozione: è organo collegiale, composto da tre o cinque creditori, nominato dal giudice delegato. La riforma del 2006 ha attribuito una importanza fondamentale al comitato dei creditori nello svolgi-mento della procedura, con poteri di vigilanza sull’operato del curatore e di autorizzazione degli atti di straordinaria amministrazione che quest’ultimo deve compiere. Deve, inoltre, esprimere pareri nei casi previsti dalla legge o su richiesta del tribunale o del giudice delegato.

Secondo quanto introdotto dal decreto correttivo (D.Lgs. 169/2007), il comitato dei creditori ap-prova il programma di liquidazione predisposto dal curatore.

Funzioni

CC Funzioni gestorie: autorizza gli atti di straordinaria amministrazione del cu-ratore, autorizza l’azione di responsabilità contro il curatore revocato, deci-de di interrompere l’esercizio provvisorio dell’impresa se ne ravvisa la ne-cessità, approva il programma di liquidazione presentato dal curatore e vi apporta le modifiche necessarie, autorizza la nomina dei delegati e dei coa-diutori del curatore.

CC Funzione consultiva: deve essere ascoltato in tutti i casi previsti dalla leg-ge e ogni qual volta il Tribunale o il giudice delegato lo ritengano opportuno. I pareri non sono di regola vincolanti, salvo l’ipotesi dell’autorizzazione all’eser-cizio provvisorio dell’impresa.

CC Funzione di controllo: può sempre ispezionare le scritture contabili e i do-cumenti del fallimento e ha diritto di chiedere informazioni sulla procedura al curatore e al fallito.

Responsabilità

CC Il D.Lgs. 169/2007 ha eliminato il richiamo all’art. 2407 c.c. ai soli commi 1° e 3°, eso-nerando così il comitato dei creditori dal-la cd. culpa in vigilando, consistente nel-la responsabilità del comitato, in solido con il curatore, per i fatti e le omissioni di questo, quando il danno fosse casualmen-te collegabile all’omessa o negligente vi-gilanza del comitato stesso. In forza di tale rinvio, i membri del comitato:

• Devono adempiere i loro inca-richi con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natu-ra dell’incarico.

• Sono responsabili della verità delle loro attestazioni e sono tenuti al segreto sui fatti e do-cumenti di cui hanno cono-scenza in ragione del loro uf-ficio.

In sintesi

Con la dichiarazione di fallimento si apre la procedura concorsuale a carico dei beni del fallito, de-stinata a svolgersi attraverso una complessa serie di operazioni demandate a quattro organi, cia-scuno dei quali è investito di speciali competenze e di particolari funzioni:

— il tribunale fallimentare;— il giudice delegato;— il curatore;— il comitato dei creditori.

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Capitolo 51 - La procedura fallimentare • 295

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LA PROCEDURA FALLImEntARE

1 generalità

La complessa procedura fallimentare, dopo l’intervenuta sentenza dichiarativa, si snoda lungo quattro fasi fondamentali:

— la conservazione e l’amministrazione del patrimonio del fallito;— l’accertamento del passivo;— la liquidazione dell’attivo;— il riparto dell’attivo.

2 La conservazione e l’amministrazione del patrimonio del fallito

L’atto iniziale che caratterizza tale fase è l’apposizione dei sigilli sui beni del fallito, ad opera del curatore (art. 84 L.F.). Per quei beni non sottoponibili all’apposizione dei sigilli (art. 86 L.F.) è di-sposto che vengano consegnati al curatore.

All’apposizione dei sigilli segue, nel più breve tempo possibile, la loro rimozione e la redazione dell’inventario, ad opera del curatore. Quest’ultimo prende in consegna i beni e, da questo momen-to, dovrà provvedere alla loro amministrazione. In particolare, gli atti di ordinaria amministrazione sono compiuti dal curatore liberamente, mentre quelli di straordinaria amministrazione richiedono la previa autorizzazione del comitato dei creditori.

Ai sensi dell’art. 104 L.F. è consentita la continua-zione dell’impresa del fal-lito

CC Al momento della dichiarazione di fallimento, quando dall’improvvisa interruzione possa derivare un danno grave: nel qual caso il Tribuna-le può autorizzare la continuazione temporanea dell’esercizio dell’im-presa del fallito, purché non arrechi pregiudizio ai creditori.

CC Successivamente, quando il curatore ed il comitato dei creditori riten-gano opportuno continuare (se vi era continuazione temporanea di-sposta dal Tribunale) o riprendere in tutto o in parte l’esercizio dell’im-presa. In tal caso il giudice delegato autorizza l’esercizio, assunto il parere favorevole del comitato.

La continuazione può riguardare anche solo specifici rami dell’azienda. Essa ha carattere provvi-sorio e può sempre ordinarsene la cessazione.

L’esercizio provvisorio dell’impresa è affidato al curatore, mentre il Comitato dei creditori deve es-sere tenuto al corrente di tale esercizio ed informato sul suo andamento, a mezzo di convocazioni e rendiconti periodici.

3 L’accertamento del passivo

Attraverso tale fase si individuano i creditori ammessi al concorso sulla massa attiva e si verifica se alcuni di questi vantino titoli privilegiati rispetto ad altri creditori.

Essa ha inizio con le domande di ammissione al passivo che i creditori debbono presentare alme-no 30 giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo.

Capitolo51


Osservazioni

In particolare per la domanda di ammissione al passivo va sottolineato che, in seguito alle mo-difiche introdotte dal D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. crescita bis), in corso di conversione, l’istanza in via telematica si deve inoltrare direttamente al curatore. Nella relazione accompagnatoria al ci-tato decreto si spiega che questo contribuirà a diminuire gli oneri delle cancellerie delle sezioni fal-limentari dei tribunali. Il decreto prevede che il ricorso si possa presentare personalmente. Inoltre, si richiama l’articolo 22, co. 3 del D.Lgs. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale): questo si-gnifica che qualunque creditore può scrivere una domanda di ammissione su supporto cartaceo, sottoscriverla in maniera tradizionale e poi spedirla autonomamente (se munito di un indirizzo di posta elettronica certificata) o affidarla per l’inoltro a un qualsiasi soggetto che sia dotato della PEC.

Sulla base delle domande, il curatore predispone il progetto di stato passivo, indicando:

— il nome dei creditori ammessi definitivamente, l’ammontare del loro credito, le eventuali garanzie ed i beni su cui esse gravano, gli eventuali diritti di prelazione;

— i creditori ammessi con riserva, secondo quanto diremo di seguito;— i creditori non ammessi in tutto o in parte.

Il progetto di stato passivo è depositato in cancelleria dal curatore almeno 15 giorni prima di quel-lo previsto per l’adunanza per l’esame del passivo e nello stesso termine lo trasmette ai creditori ed ai titolari di diritti sui beni all’indirizzo indicato nella domanda di ammissione al passivo, affinché gli stessi ed il fallito possano prenderne visione e presentare al curature, con le modalità previste dall’art. 93, co. 2, L.F., osservazioni scritte e i documenti integrativi fino a cinque giorni prima dell’udienza (art. 95, co. 2, come modif. dal D.L. 179/2012).

Segue l’udienza di verifica, in cui il giudice delegato decide su ciascuna domanda con decreto, accogliendola, respingendola o dichiarandola inammissibile. Secondo le precisazioni inserite in pro-posito dal decreto correttivo, il decreto con cui il giudice delegato accoglie o rigetta il credito deve essere sempre succintamente motivato (e non solo in caso di contestazione del curatore o dei credi-tori, come previsto originariamente dalla riforma del 2006).

Avvenuta la verifica, il giudice delegato forma lo stato passivo e con decreto lo dichiara ese-cutivo (art. 96 L.F.).

Il curatore immediatamente dopo la dichiarazione di esecutività dello stato passivo, ne dà comu-nicazione trasmettendo una copia a tutti i ricorrenti, informandoli del diritto di presentare opposizione in caso di mancato accoglimento della domanda (art. 97 L.F., come sostituito dal D.L. 179/2012).

Infatti, è possibile opporsi alle decisioni del giudice delegato attraverso tre forme di impugnazio-ne dello stato passivo: l’opposizione allo stato passivo stesso; l’impugnazione dei crediti altrui; la revocazione.

Sono legittimati all’opposi-zione

CC I creditori e i terzi titolari di diritti sui beni del fallito non ammessi (o ammessi con riserva) o per i quali è stata esclusa una causa legit-tima di prelazione, per essere ammessi al passivo o per vedersi ri-conoscere un diritto di prelazione che è stato escluso dal giudice delegato.

CC I creditori ammessi, per contestare i crediti ammessi senza il pre-teso diritto di prelazione.

Con l’impugnazione, invece, il curatore, il creditore o il terzo (titolare di diritti sui beni del fallito) possono contestare che la domanda di un creditore o di altro concorrente sia stata accolta.

Contro l’ammissione definitiva (in seguito, cioè, a decreto non opposto o a sentenza definitiva) è pos-sibile il solo rimedio della revocazione, che va proposto con ricorso al giudice delegato, qualora, prima della chiusura del fallimento, si scopra che l’ammissione di un credito o di una garanzia è stata determi-nata da falsità, dolo o errore essenziale di fatto ovvero si rinvengano documenti decisivi prima ignorati.

Tutte le impugnazioni dello stato passivo si propongono con ricorso da depositarsi entro 30 gior-ni dalla comunicazione effettuata dal curatore ex art. 97 L.F. (in caso di revocazione il termine decor-


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re dalla scoperta del fatto o del documento impugnato). In luogo del precedente giudizio di cognizio-ne che si chiudeva con sentenza, la nuova procedura prevista dalla riforma (e ritoccata dal decreto correttivo) si svolge con il rito camerale avanti il Tribunale e si chiude con decreto ricorribile in Cassa-zione.

I creditori che non abbiano proposto domanda nei termini possono presentare domanda tardiva, partecipando però alla ripartizione solo dell’eventuale residuo, dopo il riparto fra i creditori intervenu-ti tempestivamente, salvo che sussistano cause di prelazione.

Il decreto correttivo alla riforma ha previsto che il giudice delegato debba fissare ogni quattro mesi, o anche prima se sussistono motivi d’urgenza, un’udienza ad hoc per l’esame delle domande tardive.

4 La liquidazione dell’attivo

Con la liquidazione dell’attivo i beni del fallito vengono tramutati in denaro, ai fini del soddisfaci-mento dei creditori. La riforma del 2006 ha semplificato tale fase, stabilendo che la liquidazione av-venga non più con operazioni diversificate ma all’interno di un programma di liquidazione, predispo-sto dal curatore ed approvato dal comitato dei creditori, che deve essere formato entro 60 giorni dal-la redazione dell’inventario (art. 104ter L.F., come modif. dal D.Lgs. 169/2007).

Differenze

La versione originaria della riforma del 2006 prevedeva che il piano dovesse essere approvato dal giudice delegato, previo parere vincolante del comitato dei creditori. Il decreto correttivo, invece, in linea con il nuovo ruolo assunto dal comitato dei creditori e considerando che il suddetto piano co-stituisce l’atto di gestione principale in ordine alla funzione di soddisfazione degli interessi dei cre-ditori svolta dal fallimento, ha modificato la disposizione in esame, prevedendo che l’approvazio-ne del programma spetti al comitato dei creditori, mentre il giudice delegato dovrà autorizzare i singoli atti di esso previa una mera verifica formale della loro conformità al piano di liquidazione.

La liquidazione avviene attraverso vendite giudi-ziarie

CC La riforma del 2006 ha stabilito che la liquidazione dei singoli beni che fanno parte di un complesso aziendale può essere disposta solo quan-do risulti prevedibile che la vendita dell’intera azienda, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consente una maggiore soddisfazione dei crediti.

CC L’art. 107 L.F. prevede che le vendite debbano avvenire secondo pro-cedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, sul-la base di stime effettuate da operatori esperti e con forme adegua-te di pubblicità. È stata perciò introdotta dalla riforma la previsione della modalità delle offerte private, se ritenute più vantaggiose; il cu-ratore non è più vincolato ai rigidi schemi della vendita all’incanto, come era stabilito nella disciplina ante riforma, ma può decidere la modalità di vendita più conveniente.

CC Il decreto correttivo (D.Lgs. 169/2007) ha tuttavia concesso al cura-tore di prevedere nel programma di liquidazione che le vendite di beni immobili, mobili e mobili registrati siano effettuate dal giudice delega-to (anziché essere affidate al curatore stesso) secondo le disposizio-ni del codice di procedura civile, vale a dire con incanto o senza in-canto.

CC La riforma del 2006 ha previsto la possibilità di cessione di tutti i cre-diti, di qualunque natura, compresi quelli fiscali e futuri e pur se con-testati; la vendita è rimessa al curatore.


5 Il riparto dell’attivo

Successivamente alla vendita dei beni del fallito si provvede ad attribuire il ricavato ai singoli cre-ditori. Le somme disponibili devono essere ripartite secondo il seguente ordine preferenziale (art. 111 L.F.):

— hanno la precedenza i creditori aventi diritto alla prededuzione (cd. crediti di massa prededuci-bili);

— vanno poi soddisfatti i creditori privilegiati, secondo l’ordine previsto dalla legge;— infine si provvede a soddisfare i creditori chirografari in misura proporzionale all’ammontare del

credito di ciascuno.

Il piano di riparto, redatto dal curatore secondo i criteri indicati, deve essere approvato e reso definitivo dal giudice delegato. Sono possibili, però, nel corso della procedura di liquidazione, ripar-ti parziali delle somme che sono già disponibili.

Una volta approvato il piano, si provvede alla liquidazione definitiva o riparto finale, che avvie-ne dopo l’approvazione del rendiconto del curatore, il quale deve essere depositato in cancelleria per le eventuali contestazioni.

In seguito alle modifiche introdotte dal D.L. 179/2012, anche per il progetto di riparto si prevede che l’invio a tutti i creditori avvenga a mezzo PEC.

6 Cessazione della procedura fallimentare

La cessazione della procedura fallimentare può aversi per:

— chiusura del fallimento;— concordato fallimentare.

6.1 • Chiusura del fallimento

Cause

CC Ripartizione finale dell’attivo senza soddisfacimento integrale dei creditori.

CC Impossibilità di ripartizioni per mancanza dell’attivo.

CC Mancanza di domande di ammissione al passivo nel termine prescritto.

CC Estinzione di tutte le passività.

FormaCC È dichiarata dal Tribunale con decreto motivato.

CC Sono prescritte le stesse forme di pubblicità previste per la sentenza dichia-rativa.

Effetti

CC Con la chiusura cessano gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e le conseguenti incapacità personali e decadono gli organi preposti al falli-mento.

CC I creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti, per capitali e interessi, salvi gli effetti dell’esdebitazione.


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Riapertura

CC È possibile quando la procedura è stata chiusa per ripartizione finale dell’at-tivo senza soddisfacimento integrale dei creditori o per mancanza di attivo, o nel caso di annullamento o risoluzione del concordato fallimentare.

CC Non devono essere ancora trascorsi cinque anni dal decreto di chiusura.

CC Nel patrimonio del fallito devono esistere attività tali da rendere utile il prov-vedimento, oppure il fallito deve offrire garanzie di pagare almeno il 10% ai creditori vecchi e nuovi.

CC Deve esservi espressa domanda del debitore stesso o di uno dei creditori.

6.2 • Il concordato fallimentare

6.2.1 • Nozione

È un accordo concluso dal fallito con i creditori chirografari, stipulato al fine di far cessare la pro-cedura fallimentare, senza ricorrere alla liquidazione dell’attivo, sempre nel rispetto dell’uguaglianza di trattamento dei creditori, per il tramite e sotto la sorveglianza dell’attività giudiziaria. La riforma fal-limentare ed il successivo decreto correttivo alla stessa hanno modificato l’istituto, semplificandone la disciplina.

6.2.2 • Procedura

Proposta di concordato

CC Può essere presentata con ricorso al giudice delegato da uno o più creditori o da un terzo, anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, purché il debitore abbia tenuto la contabilità e da essa il curatore possa formare un elenco dei creditori, oppure dal fal-lito, solo dopo un anno dalla dichiarazione di fallimento ed entro 2 anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo.

CC Nella nuova disciplina non è più considerato requisito necessario del-la proposta il pagamento integrale dei creditori muniti di diritto di pre-lazione: è possibile prevedere nel piano la loro soddisfazione anche solo parziale, purché in misura non inferiore a quella realizzabile sul ricavato in caso di liquidazione, considerato il valore di mercato attri-buibile ai beni o diritti sui quali sussiste la caua di prelazione, indicato nella relazione redatta da un professionista designato dal Tribunale.

CC Deve essere esaminata preliminarmente in merito alla sua mera ri-tualità dal giudice delegato, il quale chiede il parere del curatore con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte. Il giudice, acquisito il parere (nel merito) favorevole del comitato dei creditori, ordina che venga comunicata ai creditori. A questo punto la proposta deve essere sottoposta al voto dei credi-tori. L’art. 128 L.F. prevede che la proposta sia approvata quando ot-tiene il voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioran-za dei crediti ammessi al voto. Se sono previste diverse classi di cre-ditori, è necessario che tale maggioranza sia raggiunta anche nel maggior numero di classi: è questa la principale modifica apportata dal decreto correttivo.


Osservazioni

Con la L. 69/2009, il legislatore ha modificato gli artt. 125 e 128 L.F., definendo l’iter procedurale in caso di presentazione di più proposte o di sopravvenienza di una nuova proposta di concorda-to. È il comitato dei creditori che sceglie la proposta da sottoporre all’approvazione dei creditori e, qualora il curatore lo ritenga conveniente, può suggerire al giudice delegato di comunicare ai cre-ditori la proposta, o le altre proposte, non scelte dal comitato. Qualora più proposte siano poste al vaglio dei creditori ammessi al voto e ne ricevano voto favorevole, quella che riceve un maggior numero di consensi si considera approvata. Qualora, invece, le proposte raggiungano una perfet-ta parità è previsto che la proposta approvata sia quella presentata per prima.Da ultimo, con il D.L. 179/2012, il legislatore ha modificato di nuovo gli artt. 125 e 129 L.F. dispo-nendo che, quando il ricorso è proposto da un terzo, esso debba contenere l’indicazione dell’indi-rizzo di PEC al quale ricevere le comunicazioni; che si deve effettuare attraverso PEC la comuni-cazione ai creditori della proposta di concordato e la comunicazione, da parte del curatore, dell’ap-provazione della proposta al proponente e ai creditori dissenzienti. Infine, al fallito, se non è pos-sibile procedere alla comunicazione con modalità telematica, la notizia dell’approvazione è comu-nicata mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

Decorso il termine stabi-lito per le votazioni

CC Il curatore presenta al giudice delegato una relazione sul loro esito e, se i creditori hanno approvato la proposta, il giudice delegato dispo-ne che ne sia data immediata comunicazione al proponente, al falli-to e ai creditori dissenzienti. Nella comunicazione fissa un termine per la proposizione di eventuali opposizioni e per il deposito della re-lazione conclusiva del comitato dei creditori (e non del curatore, come prevedeva il testo originario della riforma, modificato dal decreto cor-rettivo): se il comitato non vi provvede nel termine, la relazione deve essere redatta dal curatore e depositata.

Se non sono proposte opposizioni nel termine fissato

CC Il Tribunale si limita a verificare la regolarità della procedura e l’esito della votazione e omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame.

Se sono state proposte opposizioni da parte dei creditori

CC Il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’uf-ficio, anche delegando uno dei componenti del collegio.

Se un creditore apparte-nente ad una classe abbia contestato la convenienza della proposta

CC Il Tribunale può procedere all’approvazione del concordato, qualora ritenga, previa valutazione, che il creditore appartenente alla classe dissenziente possa essere soddisfatto nel concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili in sede fal-limentare. Il Tribunale provvede ad omologare o meno il concordato con decreto motivato, pubblicato a norma dell’art. 17 L.F.

In entrambi casi

CC Il decreto che omologa il concordato impartisce le disposizioni ese-cutive volte ad attuare gli effetti della decisione. Esso è reclamabile con ricorso alla Corte d’appello; all’udienza fissata, il collegio provve-de con decreto motivato, impugnabile in Cassazione entro 30 giorni.


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Effetti del concordato

CC Scaduti i termini per opporsi all’omologazione, o quando si esauriscono le impugnazioni (art. 129 L.F.), la proposta di concordato acquista piena ef-ficacia e produce immediata-mente due effetti

• Vincola il fallito (e il terzo garante o assuntore) all’adempimento degli obblighi assunti.

• Rende obbligatorio il concordato per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento, compresi quelli che non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo (anche per mancata conoscenza del fallimen-to), salvo patto contrario.

CC Quando il decreto di omologazione diventa definitivo, il Tribunale di-chiara chiuso il fallimento.

Il concordato può essere altresì

CC Risolto per inadempimento del fallito.

CC Annullato per dolosa esagerazione del passivo o dissimulazione dell’attivo.

7 L’esdebitazione del fallito

7.1 • Nozione e condizioni di ammissione

La riforma ha introdotto ex novo nella legge fallimentare l’istituto dell’esdebitazione del fallito. Questa consiste nella liberazione del fallito, una volta chiusa la procedura senza l’integrale pagamen-to di tutti i creditori, dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti per intero, a condizione che egli sia considerato «meritevole». Può beneficiare dell’esdebitazione solo il fallito persona fisica, essendo pertanto escluse dall’istituto le società dichiarate fallite (art. 142 L.F.).

Presupposto oggettivo negativo di ammissione all’istituto è che non siano stati soddisfatti, nep-pure in parte, i creditori concorsuali.

Il fallito può richiedere l’esdebitazione solamen-te se in possesso dei se-guenti requisiti soggetti-vi positivi

CC Abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le in-formazioni e la documentazione utile all’accertamento del passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni.

CC Non abbia ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della pro-cedura.

CC Non abbia violato le disposizioni di cui all’art. 48 L.F., riguardante l’ob-bligo di consegna al curatore della corrispondenza inerente i rappor-ti relativi al fallimento.

CC Non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei 10 anni precedenti la richiesta.

CC Non si sia reso autore di una delle seguenti attività fraudolente: di-strazione dell’attivo; esposizione di passività insussistenti; causazio-ne o aggravamento del dissesto, che abbia reso gravemente difficol-tosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari; ri-corso abusivo al credito.

CC Non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per il reato di bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubbli-ca, l’industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo che per tali reati sia inter-venuta la riabilitazione.


7.2 • Il procedimento

Il beneficio dell’esdebitazione può essere concesso dal Tribunale, su ricorso presentato dal debi-tore, in due momenti:

— nel decreto con cui è dichiarata la chiusura del fallimento;— oppure successivamente, purché entro un anno dalla chiusura.

Il Tribunale decide con decreto, dopo aver verificato la sussistenza delle condizioni richieste dall’art. 142 L.F. e tenuto conto dei comportamenti collaborativi del fallito. Devono essere previamente assun-ti i pareri del curatore e del comitato dei creditori.

In seguito alle modifiche introdotte dal D.L. 179/2012, il ricorso ed il decreto del tribunale sono co-municati dal curatore ai creditori a mezzo PEC.

Con il decreto di esdebitazione, il Tribunale dichiara inesigibili nei confronti del fallito i debiti con-corsuali non soddisfatti integralmente. Contro il decreto di accoglimento o rigetto del ricorso si può proporre reclamo ex art. 26 L.F.

7.3 • Effetti dell’esdebitazione

Il decreto del tribunale che accoglie la richiesta di esdebitazione produce i seguenti effetti nei con-fronti dei creditori

CC I creditori che hanno partecipato al fallimento (concorsuali) perdono ogni diritto di agire individualmente nei confronti del fallito per la par-te di credito rimasta insoddisfatta.

CC I creditori del fallito che non hanno partecipato allo stesso, non aven-do presentato domanda di insinuazione, potranno agire individual-mente nei confronti del fallito per la sola parte attribuita nel concorso ai creditori di pari grado.

Anche qualora il fallito sia stato ammesso all’esde-bitazione, sono esclusi integralmente dal benefi-cio

CC Gli obblighi di mantenimento e alimentari ed, in generale, le obbliga-zioni derivanti da rapporti estranei all’esercizio dell’impresa.

CC I debiti per il risarcimento dei danni derivanti da fatto illecito extracon-trattuale.

CC Le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti.

In sintesi

La complessità della procedura fallimentare esige che la stessa si svolga attraverso fasi succes-sive ben determinate, coordinate tutte insieme al raggiungimento del medesimo fine.

Tali fasi in ordine progressivo sono le seguenti:

— conservazione del patrimonio;— accertamento del passivo;— liquidazione dell’attivo;— cessazione della procedura.

Le attività caratteristiche della conservazione del patrimonio sono:

— apposizione dei sigilli;— redazione dell’inventario;— eventualmente, autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa.

L’accertamento del passivo comprende:

— avviso ai creditori per la verifica;— presentazione delle domande di ammissione al passivo;— esame delle domande e deposito del progetto di stato passivo;

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— verifica dei crediti in apposita udienza;— impugnazioni dello stato passivo di eventuali creditori non ammessi o contro creditori concor-

renti;— domande tardive di nuovi creditori.

La liquidazione dell’attivo, invece, prevede:

— formazione del programma di liquidazione;— vendita dei beni del fallito secondo procedure competitive;— pagamento delle spese e dei debiti contratti per l’amministrazione del fallimento;— pagamento dei creditori privilegiati;— pagamento dei creditori chirografari.

Infine, la cessazione della procedura si ha con:

— chiusura del fallimento;— concordato fallimentare.

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Capitolo 52 - Concordato preventivo e crisi da sovraindebitamento • 305

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COnCORDAtO PREVEntIVO E CRISI DA SOVRAInDEBItAmEntO

1 nozione

Il concordato preventivo è un mezzo che la legge accorda al debitore per evitare la gravosa e dannosa procedura fallimentare.

Ad esso, infatti, si può ricorrere solo prima della dichiarazione di fallimento (da qui il nome) ed evi-ta la paralisi che il fallimento determina nell’impresa del debitore.

Il concordato preventivo è un accordo giudiziale fra debitore e creditori circa le modalità con le quali dovranno essere estinte tutte le obbligazioni.

2 Presupposti per l’ammissione

Le condizioni per essere ammessi al concordato preventivo sono state radicalmente modificate dal D.L. 35/2005 (cd. «decreto competitività»), convertito in L. 80/2005. Ulteriori e importanti modifi-che a tale disciplina sono state poi introdotte dal decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007).

Presupposti soggettivi sono che l’istante

CC Sia imprenditore commerciale (non avente i requisiti di non fallibilità previsti dall’art. 1 L.F.).

CC Si trovi in stato di crisi (cioè in una difficoltà anche temporanea ad adempiere le proprie obbligazioni) o di insolvenza.

Presupposti oggettivi

CC L’imprenditore deve pro-porre ai creditori un piano di risanamento della pro-pria esposizione debitoria, che preveda alternativa-mente

• La ristrutturazione dei debiti e la sod-disfazione dei crediti attraverso qual-siasi forma.

• L’attribuzione delle attività delle impre-se interessate dalla proposta di con-cordato ad un assuntore.

• La suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica ed inte-ressi economici omogenei.

• Trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.

Il decreto correttivo alla riforma fallimentare (D.Lgs. 169/2007) ha chiarito che la proposta di con-cordato può prevedere la soddisfazione anche non integrale (bensì in percentuale) dei creditori privi-legiati (alla stregua quindi di quelli chirografari), a condizione però che il piano ne preveda la soddi-sfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di vendita del bene su cui cade la causa di prelazione, avuto riguardo al suo valore di mercato indicato in un’apposita relazione redatta da un professionista revisore dei conti.

Capitolo52


3 Organi

tribunale fallimentare

CC Ammette il debitore alla procedura.

CC Emette eventualmente la sentenza dichiarativa di fallimento.

CC Provvede al giudizio di omologazione.

CC Decide sui reclami avverso i provvedimenti del giudice delegato.

CC Emette provvedimenti relativi al commissario giudiziale.

giudice delegato

CC Dirige il procedimento.

CC Risolve le eventuali controversie.

CC Presenzia all’adunanza dei creditori e ne dirige lo svolgimento.

CC Autorizza le attività eccedenti l’ordinaria amministrazione.

CC Ha funzione di giudice istruttore nel giudizio di omologazione.

CC Promuove l’eventuale dichiarazione di fallimento.

Commissario giudiziale

CC Verifica l’elenco dei creditori e dei debitori presentato dall’imprendi-tore.

CC Vigila sull’amministrazione dei beni del debitore.

CC Redige la relazione sulle cause del dissesto.

CC Convoca i creditori e provvede ai vari avvisi agli stessi.

CC Valuta le garanzie offerte.

CC Esprime parere motivato sull’omologazione.

CC Sorveglia sull’adempimento del concordato dopo la sua omologazione.

Osservazioni

È tuttora discusso, in dottrina, se anche l’assemblea dei creditori possa ricomprendersi tra gli or-gani della procedura. In ogni caso l’assemblea vota sulla proposta di concordato, ma il suo voto vincola il Tribunale solo se negativo.

In seguito alle modifiche introdotte dal D.L. 18-10-2012, n. 179 l’uso della posta elettronica certi-ficata (PEC) diventa la regola anche nei rapporti tra commissario giudiziale o liquidatore e creditori.

4 Effetti

Il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni, sebbene sotto il controllo del commissario giudiziale; inoltre:

— è necessaria, per gli atti di straordinaria amministrazione, l’autorizzazione del giudice delegato come condizione di efficacia degli stessi;

— il tribunale può, nel decreto di apertura della procedura, stabilire un limite di valore al di sotto del quale tale autorizzazione non è dovuta.

Gli effetti del concordato preventivo nei confronti dei creditori sono analoghi a quelli del fallimen-to, dovendo sempre essere rispettata la par condicio creditorum (divieto di azioni individuali esecuti-ve e cautelari sui beni dell’imprenditore).


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4.1 • Le novità introdotte dal decreto crescita

Gli effetti del concordato preventivo nei confronti dei creditori sono analoghi a quelli del fallimen-to, dovendo sempre essere rispettata la par condicio creditorum (divieto di azioni individuali esecuti-ve e cautelari sui beni dell’imprenditore).

Il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012, ha risolto l’attuale difetto di coordinamento tra l’articolo 168 L.F. e l’articolo 184 L.F. relativamente all’estensione soggettiva degli effetti del concordato preveden-do al co. 5 dell’articolo 161 L.F. la pubblicazione obbligatoria ed ex officio della domanda per con-cordato preventivo, compresa quella anticipata, e individuando nel momento della suddetta pubblica-zione il confine tra creditori concorsuali e non. È stato altresì aggiunto un periodo all’ultimo comma dell’articolo 168 L.F. che prevede l’inefficacia rispetto ai creditori concordatari delle ipoteche giu-diziali iscritte nei 90 giorni antecedenti al deposito della domanda di concordato, al fine di evi-tare che i creditori dell’imprenditore in crisi costituiscano cause di prelazione, spesso causa del man-cato raggiungimento di soluzioni negoziali di risanamento.

Esenzione da revocatoria

CC Il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012, dispone espressamente il non assoggettamento all’azione revocatoria fallimentare degli atti, paga-menti e garanzie legalmente poste in essere dal debitore dopo il de-posito del ricorso per concordato preventivo e anche prima dell’am-missione alla procedura.

CC Questa previsione si collega alla modifica introdotta al co. 7 dell’art. 161 L.F. che consente l’attuazione di atti di straordinaria amministra-zione nel lasso di tempo che va dal deposito del ricorso e fino al de-creto di ammissione, purché autorizzati dal tribunale, oltre che degli atti di ordinaria amministrazione.

CC Lo scopo della norma è quello di promuovere la continuazione azien-dale, incentivando i terzi a contrarre con l’impresa in crisi.

4.2 • Contratti in corso di esecuzione

Il D.L. 83/2012 (cd. crescita), conv. in L. 134/2012, ha introdotto nella disciplina del concordato preventivo una disciplina dei contratti in corso di esecuzione, finora assente, al fine di venire incon-tro all’esigenza del debitore di liberarsi dei contratti gravosi ai quali, spesso, è addebitabile la crisi.

Disciplina

CC Il debitore, nel ricorso per essere ammesso al concordato, potrà chie-dere che il tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice dele-gato, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso.

CC Su richiesta del debitore potrà essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di 60 giorni, prorogabili una sola volta.

CC La tutela dell’altro contraente si realizzerà mediante un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adem-pimento. Tale credito sarà soddisfatto come credito anteriore al con-cordato.

CC La sospensione non potrà essere richiesta per particolari categorie di contratti cd. a rilevanza sociale, quali: rapporti di lavoro subordina-to, contratto preliminare di vendita trascritto avente ad oggetto un im-mobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado, contrat-ti di locazione di immobili.


5 Procedura

Procedura

CC Il debitore propone al Tribunale, con ricorso, la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

CC Il Tribunale valuta l’am-missibilità della doman-da

• Se accerta qualche problema nella redazione del piano in ordine alla sussistenza dei requi-siti di ammissibilità, concede al debitore un ter-mine, non superiore a 15 giorni, per apporta-re integrazioni al piano e produrre nuovi docu-menti.

• Se all’esito del suddetto procedimento verifica che non ricorrono i presupposti previsti dalla legge, dichiara inammissibile la proposta di concordato con decreto non soggetto a recla-mo. In tal caso, il tribunale, su istanza del cre-ditore o su richiesta del P.M., deve accertare la sussistenza dei presupposti per la dichiara-zione di fallimento e, qualora ne determini la sussistenza, dichiara il fallimento del debitore.

• Se riconosce ammissibile la proposta dichiara aperta la procedura di concordato.

nuove norme intro-dotte dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012

CC In primo luogo, il legislatore ha inteso completare l’elencazione della do-cumentazione da allegare alla domanda prevedendo che il debitore deve presentare con il ricorso anche un piano contenente la descrizione analiti-ca delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta, in modo da rendere più certa l’esecuzione e la possibilità di inadempimento e della risoluzione del concordato.

CC È stato precisato, inoltre, che anche nel concordato il professionista che deve attestare la fattibilità del piano deve essere scelto dal debitore e che la sua relazione è necessaria non solo quando sia presentata la domanda di concordato, ma ogni volta che si apportano alla proposta o al piano mo-difiche sostanziali.

CC Di grande rilievo è il riconoscimento della possibilità per il debitore di pre-sentare un ricorso privo dei supporti documentali, con riserva di deposita-re successivamente quanto necessario all’istruttoria giudiziale. Si prevede, infatti, attraverso una modifica dell’art. 161 L.F., la facoltà dell’imprendito-re di depositare un ricorso contenente la mera domanda di concordato preventivo, senza la necessità di produrre, contestualmente alla stessa, la proposta, il piano e l’ulteriore documentazione richiesta dai co. 2 e 3 dell’art. 161 L.F.

CC Al momento del deposito del ricorso è il giudice che assegna al debitore un termine, compreso tra 60 e 120 giorni, per integrare il ricorso. La ratio dell’in-tervento di riforma è quella di promuovere l’emersione anticipata della crisi, assicurando al debitore in crisi immediatamente, con la semplice pre-sentazione del ricorso, quella protezione data dalla pendenza della doman-da completa, in attesa di perfezionare la proposta e il piano impedendo, in questo modo, che i tempi di preparazione della proposta e del piano ag-gravino la situazione di crisi.


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nuove norme intro-dotte dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012

CC Viene precisato, inoltre, che il debitore può, anche prima del provvedimen-to di apertura della procedura di concordato, compiere gli atti di ordinaria amministrazione e, previa autorizzazione del Tribunale, anche quelli di stra-ordinaria amministrazione, con conseguente prededucibilità dei crediti dei terzi sorti a seguito del regolare compimento di tali atti. In questo modo si spingono i terzi a contrarre con l’imprenditore in concordato, promuoven-do la prosecuzione dell’attività produttiva.

CC Ai sensi del nuovo co. 8 dell’art. 161 L.F., il tribunale quando accoglie la do-manda deve fissare anche «gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato». In pratica, durante la gestione che va dalla domanda di pre-concordato alla data di deposito del piano con la proposta ai creditori e della attestazione che ne convalida la fattibilità e la veridicità dei dati, il debitore deve rendere le informazioni che diano evidenza che la situazione non sta peggiorando e pregiudicando la par condicio creditorum.

CC «In caso di violazione di tali obblighi, si applica l’articolo 162, co. 2 e 3», ovvero la domanda viene dichiarata inammissibile e se pendenti istanze di fallmento dei creditori o del pubblico ministero il debitore inadempiente può essere assoggettato a fallimento.

CC Le nuove norme chiariscono che la domanda con cui viene «prenotato» il concordato preventivo è inammissibile quando il debitore, nei due anni pre-cedenti, ha presentato altra domanda, secondo le succitate disposizioni, alla quale non abbia fatto seguito l’ammissione alla procedura di concordato pre-ventivo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Procedura

CC Successivamente l’adunanza dei creditori è chiamata a votare sulla propo-sta. Sono ammessi a votare tutti i creditori chirografari, esclusi il coniuge, i parenti e gli affini fino al 4° grado del debitore.

CC Il concordato è approvato se riporta il voto favorevole dei creditori che rap-presentano la maggioranza dei creditori ammessi al voto. Se sono previ-ste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioran-za si verifichi inoltre nel maggior numero di classi.

CC Se la proposta è approvata dalla maggioranza prescritta, inizia il giudizio di omologazione, nel quale il Tribunale controlla la legittimità del concordato (cioè una verifica formale del raggiungimento della maggioranza prescritta).

CC Se la maggioranza prescritta (art. 177, co. 1, L.F.) è raggiunta, il Tribuna-le omologa il concordato con decreto motivato.

Differenze

Quanto al giudizio di omologazione, l’unica differenza significativa, introdotta dal D.Lgs. 169/2007, consiste nell’aver previsto l’istruttoria del tribunale solo in presenza di opposizioni sollevate dai cre-ditori; qualora invece non siano sollevate contestazioni, il giudizio si chiude previa una mera veri-fica di regolarità della precedente fase di approvazione.

6 Finanza interinale

Il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 è intervenuto su un aspetto molto importante il quale, più de-gli altri, agevola ed incentiva il debitore a ricorrere alle procedure di composizione negoziali della crisi (sia esso concordato preventivo o accordo di ristrutturazione) consentendogli, attraverso la possibilità di


ottenere dal tribunale l’autorizzazione a contrarre finanziamenti, con riconoscimento della prededucibi-lità, di arrivare sino all’omologazione senza interrompere l’attività aziendale. In particolare, la modifica ammette, previa autorizzazione del Tribunale, l’accesso al credito per pagare le forniture strumentali alla continuazione dell’attività aziendale e favorire la sostenibilità del concordato in tutte le sue fasi.

Già l’articolo 182quater L.F. concede la prededuzione ai finanziamenti ponte, ma si tratta di finan-ziamenti effettuati solo da banche o intermediari finanziari in funzione della presentazione della doman-da di ammissione alla procedura di concordato o di omologazione dell’accordo di ristrutturazione.

I finanziamenti di cui al nuovo articolo 182quin-quies L.F. sono molto più ampi in quanto

CC Possono essere richiesti anche in caso di presentazione del solo ri-corso.

CC Può trattarsi di finanziamenti erogati da qualsiasi soggetto.

CC I finanziamenti devono essere destinati alla migliore soddisfazione dei creditori.

CC A garanzia di detti finanziamenti il debitore può anche concedere pe-gno o ipoteca, purchè autorizzato dal tribunale.

I finanziamenti erogati in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazio-ne, quindi, sono ora tutti prededucibili e non solo quelli provenienti dagli istituti bancari. Ciò favorirà concordati con continuità aziendale e accordi di ristrutturazione non liquidatori nei quali il debitore tro-vi l’appoggio di altri soggetti commerciali come propri clienti o fornitori.

7 Concordato con continuità aziendale

Il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012 ha introdotto una disciplina di favore per i piani di concordato pre-ventivo finalizzati alla prosecuzione dell’attività di impresa, definendo espressamente che per continuità aziendale si intende la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzio-ne. Si è in presenza, quindi, di concordati che presuppongono la continuità dell’esercizio dell’impresa.

Disciplina

CC In considerazione del fatto che il pagamento dei creditori avverrà pre-valentemente con i ricavi dell’attività aziendale è richiesto che piano contenga, tra l’altro, un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi at-tesi dalla prosecuzione dell’attività di impresa, delle risorse finanzia-rie necessarie e delle relative modalità di copertura.

CC Si riconosce al debitore la possibilità di prevedere nel piano una mo-ratoria sino ad un anno per il pagamento dei creditori muniti di privi-legio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione.

CC La continuità implica che i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazio-ni, non si risolvano, nonostante l’esistenza di patti contrari.

8 Annullamento e revoca del concordato

Il concordato può essere

CC Risolto, su domanda dei soli creditori, in caso di inadempimento de-gli obblighi con esso assunti, qualora tale inadempimento non sia di scarsa importanza (condizione introdotta dal D.Lgs. 169/2007).

CC Annullato, se sia scoperta una esagerazione dolosa del passivo o sot-trazione o dissimulazione dell’attivo.


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Alla risoluzione o all’annullamento può conseguire la dichiarazione di fallimento solo qualora ne sussistano i presupposti e ne facciano richiesta i creditori o il P.M. (art. 173 L.F.).

9 Accordi di ristrutturazione dei debiti

Il D.L. 35/2005 ha introdotto la possibilità per il debitore di stipulare con i creditori un accordo stra-giudiziale di ristrutturazione dei debiti, che gli consenta di far fronte alla crisi dell’impresa attraver-so un piano concordato con la maggioranza dei suoi creditori (art. 182bis L.F.).

L’accordo

CC Deve essere sottoscritto dai creditori che rappresentano almeno il 60% del passivo del debitore.

CC Deve garantire l’integrale e tempestivo pagamento dei creditori che non hanno partecipato alla sua stipulazione.

CC Deve, quindi, essere depositato dal debitore nella cancelleria del Tri-bunale unitamente alla documentazione prevista dall’art. 161 L.F. e ad una relazione redatta da un esperto sull’attuabilità del piano.

CC È poi pubblicato nel Registro delle imprese (momento dal quale ac-quista efficacia) ed i creditori ed ogni altro interessato possono pro-porvi opposizione entro 30 giorni.

Il D.Lgs. 169/2007 ha introdotto una disposizione volta a tutelare in modo automatico ed imme-diato il patrimonio dell’imprenditore, prevedendo che dalla data di pubblicazione dell’accordo nel re-gistro delle imprese e per 60 giorni, i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono ini-ziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore.

Inoltre, il D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, ha previsto che il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive può essere richiesto dall’imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell’accordo di ristrutturazione.

In materia di accordi di ristrutturazione, il D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012, è intervenuto sui punti critici che sono emersi in questi primi anni di applicazione dell’istituto.

È stata attestata l’attestazione del professionista a quella richiesta nel concordato, richiedendo in primo luogo che il professionista attesti la veridicità dei dati aziendali.

È stato precisato che la previsione sull’attuabilità dell’accordo deve comprendere la idoneità del-lo stesso ad assicurare non più il «regolare» (come prevede l’attuale normativa), ma l’integrale pa-gamento estranei all’accordo.

Sono stati fissati dei termini entro cui deve essere effettuato il pagamento integrale dei creditori non aderenti all’accordo; in particolare ciò dovrà avvenire entro 120 giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; ed entro 120 giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione.

L’esclusione della fallibilità per le imprese agricole, se da un lato può sicuramente definirsi come privilegio, da diversa angolazione, nell’ambito dell’attuale crisi generale e, in particolare, di quella in cui versa il settore agricolo, è sicuramente un grosso limite, considerati gli strumenti di gestione del-le situazioni di difficoltà o di insolvenza che la legge fallimentare offre ad ogni altro genere di impre-sa. L’imprenditore agricolo in crisi o insolvente nel contesto normativo anteriore al 6 luglio 2011 sareb-be stato, infatti, costretto unicamente a soluzioni gestite con i creditori senza alcun sostegno norma-tivo, con il pericolo di vedere spesso dissolta l’impresa.

Si deve, quindi, accogliere con favore la novità introdotta dal D.L. 98/2011, conv. in L. 111/2011.


Disciplina prevista dal D.L. 98/2011, conv. in L. 111/2011

CC Estensione alle imprese agricole in crisi degli accordi di ristruttu-razione dei debiti e la transazione fiscale.

CC L’imprenditore agricolo può chiedere al tribunale l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappre-sentanti almeno il 60% dei crediti. Il vantaggio consiste nel fatto che, durante il raggiungimento dell’accordo (e, a seguito delle modi-fiche introdotte dal D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, anche nella fase delle trattative volte alla conclusione dell’accordo), sono sospe-se le azioni cautelari ed esecutive da parte dei creditori sul pa-trimonio del debitore che, generalmente, pregiudicano seriamente l’attività di impresa.

10 La nuova procedura di composizione delle crisi da sovrainde-bitamento

10.1 • La legge 27-1-2012, n. 3

La legge 3/2012 ha introdotto un nuovo tipo di concordato volto a porre rimedio alle sempre più diffuse situazioni di indebitamento in cui si trovano famiglie e piccole imprese, cioè quei soggetti cui non si applicano le disposizioni vigenti in materia di procedure concorsuali.

L’esclusione dalla disciplina della procedura concorsuale implica, infatti, che il debitore è sogget-to alle azioni esecutive individuali. Con tale provvedimento, invece, ai soggetti cd. «non fallibili» per-ché in possesso dei requisiti indicati dall’art. 1 L.F., viene offerta la possibilità di concordare con i cre-ditori un piano di ristrutturazione dei debiti che determina la finale esdebitazione del soggetto in crisi. In questo modo, quindi, il debitore ha la possibilità di chiudere una volta per tutte i conti lasciati in sospeso e i creditori possono ottenere il proprio credito, senza doversi logorare in estenuanti pro-cedure esecutive, lunghe e soprattutto costose.

Per sovraindebitamento si intende una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni as-sunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte e la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, condizione quest’ultima chiaramente riconducibile all’insolvenza fallimentare.

Procedimento

CC Si sviluppa sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, la quale si limite-rà all’omologazione dell’accordo raggiunto tra debitore e creditori.

CC Il compito di gestire nel merito la vicenda è invece affiato ad un or-ganismo di composizione della crisi, di nuova istituzione, compo-sto da professionisti in possesso di adeguata preparazione.

10.2 • Le modifiche introdotte dal decreto crescita bis nel fallimento del consu-matore

Il D.L. 18-10-2012, n. 179 integra e corregge la L. 3/2012 in materia di composizione della cri-si da sovraindebitamento. Si tratta di una risposta ai casi in cui il dissesto tocchi un soggetto che non può fallire (non avendone i requisiti previsti dalla legge), con l’obiettivo di arrivare all’estinzione delle obbligazioni del soggetto sovraindebitato non fallibile.

Le modifiche apportate dal citato decreto crescita bis (D.L. 179/2012, in attesa di conversione) in-vestono, da un lato, il presupposto soggettivo per l’apertura delle procedure in esame, individuan-do un procedimento specificamente destinato al consumatore; dall’altro, la natura del procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento, trasformandolo in chiave concordataria, e dun-que prevedendo che i creditori che non aderiscono alla proposta di accordo non siano definibili quali creditori estranei, come tali titolari del diritto ad essere soddisfatti integralmente, ma siano vincolati comunque dall’accordo.


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Si è provveduto ad una ristrutturazione delle disposizioni, ripartendo le stesse in sezioni e para-grafi. In particolare, il Capo II, con la nuova rubrica «Procedimenti di composizione della crisi da so-vraindebitamento e di liquidazione del patrimonio», viene ripartito nelle seguenti tre sezioni: Sezione prima – Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento (artt. 6-14bis della L. 3/2012); Sezione seconda – Liquidazione del patrimonio (artt. 14ter-14duodecies della L. 3/2012); Sezione terza – Disposizioni comuni (artt. 15-16 della L. 3/2012).

La prima sezione è a sua volta ripartita in paragrafi al fine di rendere chiara la divaricazione che subisce la procedura di omologazione a seconda che sia introdotta dal debitore non consumatore ovvero dal consumatore.

Per il soggetto-consumatore è infatti definito un percorso di composizione della crisi in parte di-versificato da quello disegnato per il debitore-imprenditore, incaricato quest’ultimo di improntare la procedura su di un accordo, richiedendosi invece al primo la predisposizione di un piano, anch’esso destinato alla omologazione da parte del giudice, il quale consenta un regolamento negoziale della propria esposizione debitoria.

Condizioni di ammissibi-lità della proposta che il debitore, anche consu-matore, può avanzare ai creditori sono

CC La non assoggettabilità a procedura concorsuale del debitore.

CC Il non aver fatto ricorso alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento nei cinque anni precedenti.

Osservazioni

Il D.L. 179/2012 (cd. decreto crescita bis, in attesa di conversione) è intervenuto sui presupposti di ammissibilità del piano, prevedendo espressamente che la proposta di piano possa essere avanzata anche dal consumatore.Viene aggiunta una ulteriore condizione di ammissibilità della proposta, rappresentata dal fatto che il debitore non deve aver subito provvedimento di revoca, annullamento, risoluzione dell’accordo, ovvero revoca e dichiarazione di cessazione degli effetti dell’omologazione del piano.Una specifica condizione di ammissibilità è stata introdotta per il consumatore, al quale è richie-sto di produrre documentazione idonea a ricostruire compitamente la sua situazione economica e pa-trimoniale in funzione del giudizio di meritevolezza da assumere in sede di omologazione del piano.È chiarito, inoltre, con espressa disposizione normativa che l’imprenditore agricolo può accede-re alla procedura di composizione della crisi.

Contenuto dell’accordo (art. 8, L. 3/2012, modif. dal D.L. 179/2012)

CC I creditori possono essere pagati anche mediante cessione di redditi, ovvero facendo ricorso alla garanzia di terzi nei casi in cui i beni o i red-diti del debitore non siano sufficienti a garantire la fattibilità del piano.

CC Con l’intervento del D.L. 179/2012, è stato abrogato il meccanismo di moratoria (in precedenza possibile in presenza di determinate con-dizioni) del pagamento dei creditori estranei all’accordo, in conse-guenza della determinante modifica in chiave concordataria della pro-cedura di composizione della crisi. È previsto, infatti, che i creditori che non aderiscono alla proposta di accordo non siano definibili qua-li creditori estranei, come tali titolari del diritto ad essere soddisfatti integralmente, ma siano vincolati dall’accordo, sempre che concluso con creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti complessivi.

CC Si stabilisce altresì che la proposta di accordo con continuazione dell’at-tività d’impresa o il piano del consumatore possano prevedere una mo-ratoria sino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei credito-ri muniti di cause di prelazione. Tale disposizione trova la propria giusti-ficazione nell’incentivare la continuità aziendale e nel promuovere le esigenze sociali connesse al superamento della crisi del consumatore.


Procedimento

CC Il procedimento per la composizione delle crisi da sovraindebitamento, che si svolge di fronte al tribunale competente (individuato in quello del luogo di residenza o sede principale del debitore), ha inizio con il deposito del-la proposta di accordo, corredata dell’elenco di tutti i creditori, dell’indi-cazione delle somme dovute, dell’attestazione della fattibilità del piano, dell’elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento proprio e del-la famiglia, delle scritture contabili (in caso di imprenditore).

CC Per quanto riguarda il deposito della propo-sta, è previsto che alla proposta di piano il con-sumatore debba allega-re una relazione partico-lareggiata dell’organi-smo di composizione della crisi che ponga il tribunale in condizione di conoscere

• Le cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell’assumere vo-lontariamente le obbligazioni.

• Le ragioni dell’incapacità del debitore di adem-piere le obbligazioni assunte.

• La solvibilità del consumatore negli ultimi cin-que anni.

• L’eventuale esistenza di atti del debitore impu-gnati dai creditori.

• La completezza e attendibilità della documen-tazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché la convenienza del pia-no rispetto all’alternativa liquidatoria.

Osservazioni

La ragione di tale modifica discende dal peculiare contenuto del giudizio omologatorio nel caso del consumatore, ove si prescinde dall’accordo dei creditori imponendosi, di contro, una valutazione di meritevolezza. Il tribunale, che decide in composizione monocratica secondo il rito camerale, valuta le condizio-ni di ammissibilità e fattibilità della proposta dopo aver fissato apposita udienza e aver dispo-sto idonea pubblicità.

Tra le altre modifiche apportate dal D.L. 179/2012, in attesa di conversione, sono stati introdotti nella L. 3/2012 due articoli (12bis e 12ter) riguardanti il procedimento di omologazione del piano del consumatore e gli effetti dell’omologazione del medesimo piano.

Il procedimento di omologazione della proposta del consumatore è concentrato tendenzialmente in un’unica udienza, all’esito della quale il tribunale deve assumere una decisione fondata su un giu-dizio di meritevolezza della condotta del debitore, basato a sua volta sulla ragionevolezza della pro-spettiva di adempimento delle obbligazioni assunte e sulla mancanza di colpa nella determinazione del sovraindebitamento.

Il nuovo articolo 12-ter della L. 3/2012 regola gli effetti dell’omologazione del piano del consuma-tore sulla stessa linea di quelli dell’omologazione dell’accordo del debitore non consumatore.

Inoltre, il D.L. 179/2012, in attesa di conversione, introduce la possibilità di una procedura alter-nativa esclusivamente liquidatoria alla proposta di ristrutturazione della crisi nonché la disciplina del procedimento di esdebitazione conseguente a detta procedura.

È previsto espressamente che, in alternativa alla proposta per la composizione della crisi, il debitore, in stato di sovraindebitamento e per il quale ricorrono i presupposti di cui all’articolo 7, com-ma 2, lettere a) e b) della L. 3/2012, possa chiedere la liquidazione di tutti i suoi beni.

L’esdebitazione, infine, è subordinata al verificarsi di determinate condizioni accomunate dall’esi-genza di verificare la correttezza del comportamento del debitore.


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Osservazioni

Tra i benefici riconosciuti alle start-up innovative rientra l’assoggettamento di tali società alla spe-ciale procedura di soluzione delle crisi aziendali prevista dalla L. 3/2012, come modificata dal D.L. 179/2012, in attesa di conversione. Conseguentemente, tali soggetti vengono sottratti, limita-tamente ai primi 4 anni di vita, alle usuali procedure concorsuali. Si tratta di un beneficio che vuo-le, da un lato, dare atto delle difficoltà che tali imprese incontrano dovendosi occupare dello svi-luppo e commercializzazione di prodotti o servizi ad alto contenuto tecnologico e, dall’altro, fare in modo che tali imprenditori possano ripartire, in un secondo momento, con un nuovo progetto. A tal fine, è stato previsto che decorsi 12 mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese del decreto di apertura della procedura di liquidazione, l’accesso ai dati relativi ai soci sia consentito solo all’au-torità giudiziaria e a quelle di vigilanza.

In sintesi

Il concordato preventivo è un mezzo che la legge accorda al debitore per evitare la gravosa e dannosa procedura fallimentare e a cui si può ricorrere solo prima della dichiarazione di fallimen-to; il concordato preventivo si dispone attraverso un accordo giudiziale tra debitore e creditori cir-ca le modalità con cui dovranno essere estinte tutte le obbligazioni. Per l’ammissibilità della pro-posta di concordato è sufficiente che l’imprenditore versi in un generico stato di crisi (art. 160 L.F.), ossia in una condizione che precede lo stato di insolvenza vero e proprio. Il debitore propone ai creditori un piano di risanamento che può prevedere: la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazio-ne dei crediti attraverso qualsiasi forma (come la cessione dei beni, l’attribuzione ai creditori di azio-ni, quote, obbligazioni o altri strumenti finanziari e titolo di debito); l’attribuzione delle attività del debitore ad un assuntore. La proposta è approvata se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto (art. 177 L.F.). Il Tribunale, verificato il raggiungimento della maggioranza prescritta, procede, con decreto motivato, alla omologazione del concordato. Il concordato può essere poi anche risolto o annullato.Infine, la L. 27-1-2012, n. 3 ha introdotto disposizioni in materia di composizione della crisi da so-vraindebitamento per porre rimedio alle sempre più diffuse situazioni di indebitamento in cui si tro-vano famiglie e piccole imprese, cioì quei soggetti cui non si applicano le disposizioni vigenti in ma-teria di procoedure concorsuali.Successivamente tale legge è stata modificata dal D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. crescita bis), in at-tesa di conversione.

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Capitolo 53 - L’amministrazione controllata • 317

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L’AmmInIStRAzIOnE COntROLLAtA

1 nozione

La riforma operata dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 ha soppresso l’istituto dell’amministrazio-ne controllata, abrogando l’intero titolo IV della legge fallimentare ed eliminando ogni riferimento all’istituto.

Poiché, però, proseguono fino al loro completamento le amministrazioni iniziate prima dell’entra-ta in vigore della riforma fallimentare, riportiamo la disciplina prevista per questo istituto.

L’amministrazione controllata era un mezzo concesso al debitore, che si trovasse in temporanea difficoltà di adempiere alle proprie obbligazioni, per prevenire lo stato di insolvenza e la conseguen-te dichiarazione di fallimento. Si trattava di un accordo giudiziale con il quale i creditori concedevano al debitore una dilazione, non superiore ai 2 anni, per l’estinzione integrale dei debiti.

2 Condizioni

L’imprenditore che chiedeva di essere ammesso alla procedura dell’amministrazione controllata doveva avere, ai sensi dell’art. 187 L.F., gli stessi requisiti soggettivi necessari per l’ammissione alla procedura del concordato preventivo, previsti dall’art. 160 L.F.

Dal lato oggettivo ipresupposti erano

CC La temporanea difficoltà ad adempiere le proprie obbligazioni.

CC L’esistenza di comprovate possibilità di risanare l’impresa.

Differenze

A differenza del concordato preventivo e del fallimento, che tendono al saldo dei creditori, l’ammi-nistrazione controllata era finalizzata al ripristino della solvibilità dell’imprenditore.

3 Procedimento ed effetti

Il procedimento di amministrazione controllata si apriva ad impulso di parte e legittimato a propor-re la domanda di ammissione alla procedura (da presentarsi con ricorso al Tribunale) era il solo debi-tore.

La procedura dell’amministrazione controllata ricalcava, poi, grosso modo, quella del concordato preventivo:

— sulla domanda decideva il Tribunale, valutate le condizioni richieste per l’ammissibilità, e la deci-sione poteva essere di rigetto o di accoglimento, nel quale ultimo caso si procedeva alla nomi-na del giudice delegato; fissava la convocazione dei creditori; designava il commissario giudizia-le;

— sulla proposta del debitore votavano i creditori all’adunanza all’uopo fissata dal Tribunale. Man-cava una fase di omologazione della proposta, in quanto era lo stesso giudice delegato che, ac-certato il raggiungimento della maggioranza, provvedeva con decreto a nominare il comitato dei creditori (art. 190 L.F.).

Capitolo53


In seguito al decretodi ammissione

CC Tutto il patrimonio del debitore, e non solo la gestione dell’impresa, restava assoggettato all’amministrazione controllata.

CC Gli altri effetti erano analoghi a quelli del concordato preventivo.

La procedura normalmente si chiudeva per scadenza del termine stabilito (massimo due anni), oppure nel momento in cui il debitore dimostrava di essere in grado di far fronte ai suoi debiti.

Nel caso in cui alla scadenza del termine previsto il debitore non fosse stato in grado di soddisfa-re integralmente i creditori, la procedura poteva essere convertita:

— nella procedura di concordato preventivo;— nella procedura di fallimento.

4 Chiusura

Ipotesi

CC Scadenza del termine concesso (massimo due anni).

CC Dimostrazione da parte del debitore di poter far fronte ai debiti prima della scadenza.

CC Impossibilità per il debitore, scaduto il termine, di pagare i debiti.

• Conversione in concordato preven-tivo (a domanda del debitore).

• Conversione in fallimento.

In sintesi

Con l’amministrazione controllata si concedeva al debitore in temporanea difficoltà (non, quin-di, in stato di insolvenza) la possibilità di evitare la dichiarazione di fallimento, sempreché esistes-sero comprovate possibilità di risanare l’impresa.Anch’essa, come il concordato era un accordo giudiziale con cui i creditori concedevano al debi-tore una dilazione per l’estinzione integrale dei debiti, in un termine non superiore a due anni, men-tre l’impresa continuava la sua attività sotto la gestione del debitore, controllata da un commissa-rio e diretta dal giudice.

Capitolo 54 - La liquidazione coatta amministrativa • 319

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LA LIQUIDAzIOnE COAttA AmmInIStRAtIVA

1 nozione

È una speciale procedura concorsuale, che la legge prevede per alcune categorie di imprese (im-prese assicurative, cooperative, bancarie etc.), per le quali il dissesto ha ripercussioni di ingente ri-levanza pubblica e, di conseguenza, è esclusa la sottoposizione al fallimento.

Esistono, tuttavia, imprese per le quali leggi speciali prevedono anche la possibilità, accanto alla liquidazione coatta, del fallimento.

In tal caso fra i due istituti prevale quello che sia stato chiesto per primo (principio della preven-zione).

Si tratta di una procedura concorsuale di natura amministrativa, volta alla liquidazione del patri-monio di imprese la cui attività riveste una rilevante importanza socio-economica.

2 Condizioni

Condizioni (è sufficiente che esista una sola di esse)

CC Stato di insolvenza.

CC Violazioni di norme o di atti amministrativi che comportino un irrego-lare funzionamento dell’impresa.

CC Motivi di pubblico interesse, che a giudizio insindacabile della P.A. impongano la soppressione dell’ente.

3 Organi

Commissario liquidatore

CC È organo individuale o collettivo.

CC È pubblico ufficiale.

CC Prende in consegna i beni, nonché le scritture ed i documenti conta-bili.

CC Provvede all’amministrazione del patrimonio ed alla gestione dell’im-presa durante la liquidazione.

CC Riceve dall’imprenditore il conto della gestione relativa al tempo suc-cessivo all’ultimo bilancio.

CC Presenta all’autorità vigilante una relazione sulla situazione patrimo-niale e sull’andamento della gestione.

Osservazioni

In seguito alle modifiche introdotte dal D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. crescita bis), in attesa di con-versione, la relazione del commissario liquidatore è trasmessa anche al Comitato di sorveglianza, al registro imprese per via telematica ed ai creditori e titolari di diritto sui beni a mezzo posta elet-tronica certificata (PEC). L’uso della PEC diventa la regola anche nele altre comunicazioni tra com-missario liquidatore e creditori (ex artt. 207, 208, 209, 213, 214 L.F. come modif. dal D.L. 179/2012).

Capitolo54


Commissario liquidatore

CC Sovraintende all’accertamento dello stato passivo.

CC Può promuovere l’azione di revoca degli atti in frode ed esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori e gli organi di con-trollo dell’impresa.

CC Procede alle operazioni di liquidazione.

Autorità di vigilanzaCC Nomina e revoca il commissario liquidatore.

CC Autorizza il liquidatore a compiere quegli atti per i quali la legge ri-chiede l’autorizzazione.

Autorità di vigilanzaCC Fissa le direttive cui deve attenersi il commissario.

CC Sovraintende alle operazioni di liquidazione in senso stretto.

Comitato di sorveglianza

CC È formato da 3 o 5 membri scelti tra persone esperte nel ramo di at-tività esercitata dall’impresa.

CC È organo prettamente consultivo ed assolve ai compiti che nel falli-mento spettano al comitato dei creditori.

CC I pareri del comitato, anche quando sono obbligatori, non sono vin-colanti.

4 Disciplina

La liquidazione coatta è disposta sempre dalla pubblica amministrazione, con decreto che deve essere inserito integralmente nella Gazzetta Ufficiale entro 10 giorni dalla sua emanazione e iscritto nel registro delle imprese.

La P.A. provvede altresì con esso, o con altro provvedimento successivo, alla nomina del com-missario liquidatore e del comitato di sorveglianza.

Le fasi della liquidazione coatta sono

CC L’accertamento del passivo, che è compiuto dal commissario liquidato-re sulla base delle scritture contabili e dei documenti dell’impresa. Se in tale fase sorgono controversie, la loro risoluzione è rimessa al Tribu-nale, nelle forme stabilite per le opposizioni e le impugnazioni dei cre-ditori in sede di fallimento: si ha, così, l’inserimento di una vera e pro-pria fase giurisdizionale nella fase prettamente amministrativa di accer-tamento del passivo, allo scopo di fornire un’adeguata tutela ai diritti dei creditori opponenti e del debitore.

CC La liquidazione dell’attivo spetta, ugualmente, al commissario liquida-tore, il quale ha tutti i poteri, salvo il caso della vendita in blocco di tut-ti i mobili o degli immobili, per la quale occorre il parere favorevole del comitato di sorveglianza e l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza.

CC La chiusura della procedura, che può avvenire per riparto finale del ricavato (attuato nei modi stabiliti dalla legge fallimentare e perciò sono ammessi riparti parziali) e per concordato.

Il concordato con cui si può concludere la liquidazione coatta è stato uniformato, per quanto pos-sibile, al concordato fallimentare ad opera del decreto correttivo alla riforma (D.Lgs. 169/2007), il qua-le ha previsto ex novo la legittimazione alla presentazione della proposta anche ai creditori o ad un terzo (oltre che all’imprenditore in liquidazione) ed ha richiamato espressamente le norme del concor-dato fallimentare in merito al contenuto della proposta, al giudizio di omologazione ed agli effetti del concordato su tutti i creditori anteriori all’apertura della procedura, anche non ammessi al passivo.

Capitolo 54 - La liquidazione coatta amministrativa • 321

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La presentazione della proposta deve essere autorizzata dall’autorità di vigilanza, con il parere del commissario e sentito il comitato di sorveglianza.

Differenze

Non è prevista una fase di approvazione del concordato da parte dei creditori, i quali possono solo presentare opposizioni ad essa. Infine il tribunale, previo parere dell’autorità di vigilanza, decide sulle opposizioni ed accoglie o meno la proposta di concordato con decreto, reclamabile alla Cor-te d’appello.

Effetti

CC L’imprenditore messo in liquidazione coatta amministrativa non deve soggiacere all’obbligo di comunicazione della propria residenza im-posto al fallito dall’art. 49 L.F.

CC Non si applicano, inoltre, ai soggetti sottoposti a liquidazione coatta tutte le incapacità personali di diritto pubblico che colpiscono il fallito: funzioni di giurato o giudice onorario, funzioni di tutore e curatore, in-capacità di borsa etc.

CC Con la messa in liquidazione sono sospese, per le persone giuridi-che e le società, le funzioni dell’assemblea e degli organi di ammini-strazione e di controllo, salvo che per la proposta di concordato.

CC Si trasferiscono, inoltre, al commissario liquidatore la disponibilità e l’amministrazione dei beni.

CC Le azioni esecutive e cautelari individuali promosse dai creditori re-stano bloccate, sia pure con alcune eccezioni previste dalla legisla-zione speciale (es.: per le cooperative, per gli istituti di credito fondia-rio, per l’esecuzione fiscale etc.).

In sintesi

La liquidazione coatta amministrativa è ammissibile per quelle imprese per le quali, o perché a partecipazione statale o per gli interessi che coinvolgono, il dissesto economico presenta profili di rilievo generale.Gli organi della procedura sono: il commissario liquidatore, l’autorità di vigilanza e il comitato di sorveglianza.

Infine, le fasi essenziali della liquidazione coatta sono:

— l’accertamento del passivo;— la liquidazione dell’attivo;— il riparto finale del ricavato.

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Capitolo 55 - L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi • 323

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L’AmmInIStRAzIOnE StRAORDInARIA DELLE gRAnDI ImPRESE In CRISI

1 nozione

È una procedura concorsuale, introdotta nel nostro ordinamento dalla L. 95/1979 poi abrogata e sostituita dal D.Lgs. 270/1999, con la finalità di sottrarre al fallimento le grandi imprese commerciali, e di tendere ad un risanamento delle stesse, per difenderne i valori tecnici, commerciali, produttivi e occupazionali. Tali imprese, infatti, per le loro dimensioni rilevanti, partecipano all’economia naziona-le e concorrono al mantenimento di determinati livelli occupazionali.

2 Condizioni

Oggettive

CC Imprese commerciali, con esclusione degli enti pubblici che abbiano da almeno un anno un numero di lavoratori subordinati non inferiore a 200.

CC Esposizione debitoria per un ammontare complessivo non inferiore ai 2/3 sia del totale dell’attivo dello stato patrimoniale, sia dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell’ultimo esercizio.

SoggettiveCC Sussistenza di effettive prospettive di recupero dell’equilibrio econo-

mico delle attività imprenditoriali.

3 Organi

tribunale

CC Dispone l’apertura della procedura con sentenza dichiarati-va, con la quale

• Dichiara lo stato di insolvenza.

• Nomina uno o tre commissari giudiziali.

• Nomina il giudice delegato.

• Ordina all’imprenditore di depositare in can-celleria le scritture contabili e i bilanci.

• Stabilisce la data per l’udienza di verifica del-lo stato passivo.

giudice delegatoCC Adotta i provvedimenti di sua competenza con decreti impugnabili nei

modi consentiti per i decreti del giudice delegato al fallimento.

Commissario giudiziale

CC Predispone, nel termine di 30 giorni, la relazione sulle cause del dis-sesto.

CC Se ritiene possibile il recupero aziendale, dichiara con decreto l’aper-tura dell’amministrazione straordinaria.

CC Qualora non intraveda le prospetttive di recupero, dichiara con decre-to il fallimento.

Capitolo55


4 Procedura

Le imprese dichiarate insolventi sono ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria qualora presentino concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività impren-ditoriali.

Il D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008, approvato in vista del salvataggio dell’Alitalia, contiene di-sposizioni in materia di riforma delle procedure di amministrazione delle grandi imprese in crisi.

In particolare, è stata individuata una specifica disciplina per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, volta a garantire la continuità nella prestazione di tali servizi.

Questo ampliamento consente alle imprese di avvalersi non solo di procedure di ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa, ma anche delle procedure di cessione dei complessi aziendali.

tale risultato deve poter-si realizzare, in via alter-nativa

CC Tramite un programma di cessione dei complessi aziendali, con finalità liquidatorie e durata massima di 1 anno.

CC Tramite un programma di ristrutturazione aziendale, con finalità conservative e rinnovative e durata massima di 2 anni.

CC Per le società operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, an-che tramite la cessione dei complessi di beni e contratti sulla base di un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di du-rata non superiore ad 1 anno.

Chiusura

CC In caso di esito negativo della procedura, conversione dell’ammini-strazione in fallimento.

CC In caso di esito positivo, dichiarazione di chiusura da parte del Tribu-nale con decreto motivato.

In seguito alle modifiche introdotte al D.Lgs. 270/1999 dal D.L. 18-10-2012, n. 179 (cd. crescita bis) in attesa di conversione, la regola delle comunicazioni a mezzo posta elettronica certificata (PEC) riguarda anche la procedura di amministrazione straordinaria.

Le novità troveranno un’applicazione graduale secondo la disciplina transitoria prevista dal ci-tato decreto.

5 La procedura d’urgenza per il risanamento aziendale

Con L. 39/2004, di conversione, con modifiche, del D.L. 347/2003, è stata introdotta una norma-tiva speciale diretta a disciplinare le conseguenze dello stato di insolvenza di imprese che hanno re-quisiti dimensionali e di indebitamento ancora più elevati, in ipotesi di situazioni di crisi particolarmen-te rilevanti.

Su tale decreto (cd. decreto Marzano) è intervenuto il D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008, il qua-le ha permesso l’estensione dei benefici previsti dalla procedura in oggetto anche a quelle imprese che intendono adottare un programma di cessione dei complessi aziendali.

In sostanza il legislatore, nel sottolineare l’importanza della finalità di recupero dell’equilibrio eco-nomico sottesa alla procedura, ha lasciato libera la scelta della specifica modalità (programma di ces-sione dei beni aziendali o piano di ristrutturazione) attraverso la quale raggiungere tale obiettivo. In-fatti, lo strumento della ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa non sempre è quello ido-neo a recuperare l’equilibrio dell’attività imprenditoriale; di qui la necessità di prevedere la possibilità di ricorrere anche ed in via alternativa al diverso programma di cessione dei complessi aziendali.

Capitolo 55 - L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi • 325

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Differenze

Si tratta, in sostanza, di una procedura di amministrazione straordinaria accelerata che, nella sostanza, rimane comunque la stessa procedura già contemplata dal D.Lgs. 270/1999, dalla qua-le si discosta solo per taluni aspetti, attinenti essenzialmente ai requisiti di ammissione, ad una maggiore rapidità e flessibilità, ad un rafforzamento dei poteri dell’Autorità amministrativa e delle competenze del commissario straordinario.

5.1 • Condizioni

Requisiti per l’accesso alla procedura (art. 1 D.L. 347/2003, modif. ex D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008)

CC L’impresa deve possedere un numero di lavoratori subordinati, com-presi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiori a 500 da almeno un anno.

CC I debiti dell’impresa, inclusi quelli derivanti da garanzie rilasciate, non devono essere inferiori a 300 milioni di euro.

5.2 • Procedura

L’impresa, contestual-mente

CC Presenta ricorso per la dichiarazione dello stato d’insolvenza al Tri-bunale

CC Chiede al Ministro dello sviluppo economico l’ammissione immedia-ta dell’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria.

Il ministro dellosviluppo economico

CC Se valuta positivamente l’istanza, provvede all’ammissione immedia-ta dell’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria, tra-mite la ristrutturazione economica e finanziaria o tramite la cessione di complessi aziendali.

CC Nomina il commissario straordinario.

Osservazioni

In seguito alle modifiche apportate dal D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008, è stato previsto, per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, un ampliamento della legittimazione a disporre l’apertura della procedura: infatti, la nuova disciplina consente al Presidente del Consi-glio, oltre che al Ministro dello sviluppo economico, di autorizzare l’ammissione alla procedura stes-sa, di nominare il commissario straordinario e determinare il relativo compenso.

Il commissariostraordinario

CC Amministra l’impresa, compiendo ogni accertamento utile per lo sta-to d’insolvenza.

CC Entro 180 giorni presenta all’Autorità amministrativa il programma di cessione del complesso aziendale ovvero il programma di ristruttura-zione aziendale e consegna al giudice delegato la relazione sulle cau-se d’insolvenza. Mentre fino al 28 agosto 2008 il ricorso ad un pro-gramma di cessione dei complessi aziendali poteva avvenire esclu-sivamente dopo aver tentato il risanamento dell’impresa tramite un piano di ristrutturazione, con le modifiche introdotte dal D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008, la possibilità di procedere con un programma di dismissione del complesso aziendale è concesso fino dalle prime fasi della procedura.


Osservazioni

Il D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008 ha potenziato i poteri attribuiti al commissario straordinario nella gestione della procedura attinente le società operanti nel settore dei servizi pubblici essen-ziali. È previsto, infatti, che quest’ultimo può procedere, tramite trattativa privata, all’alienazione dei beni aziendali, nonché dell’azienda stessa, ai soggetti che siano in grado di garantire nel medio periodo la continuità del servizio, la rapidità di intervento e il rispetto dei requisiti previsti dalla le-gislazione italiana e dai trattati sottoscritti dall’Italia. Tali operazioni, per motivi di urgenza, posso-no essere autorizzate anche prima delle dichiarazioni dello stato di insolvenza.

Il piano di ristrutturazio-ne aziendale

CC Qualora non dovesse essere autorizzato dall’Autorità amministrativa o non fosse possibile adottare un programma di cessione dei com-plessi aziendali o di ristrutturazione, il tribunale, sentito il commissa-rio straordinario, dovrà disporre la conversione della procedura di am-ministrazione straordinaria in fallimento.

CC Se il programma di cessione è autorizzato, la prosecuzione dell’eser-cizio dell’impresa non può avere una durata superiore a 2 anni.

CC Nel programma di ristrutturazione aziendale è possibile predisporre un concordato.

In sintesi

I presupposti della amministrazione straordinaria sono i seguenti: possono accedervi le impre-se non piccole e di natura privata che hanno non meno di 200 dipendenti, una esposizione debi-toria pari almeno ai 2/3 dell’attivo patrimoniale e dei ricavi delle vendite e prestazioni dell’ultimo esercizio, per le quali vi siano possibilità concrete di recupero dell’equilibrio economico.Gli organi della procedura sono il tribunale, il giudice delegato e il commissario giudiziale.

L’amministrazione straordinaria può attuarsi tramite diversi meccanismi:

— programma di cessione dei complessi aziendali, con finalità liquidatorie, di durata massima 1 anno;

— programma di ristrutturazione aziendale, con finalità conservative, di durata massima 2 anni;— per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, anche attraverso un program-

ma di cessione dei complessi di beni e contratti, della durata massima di 1 anno.

Quanto alla chiusura:

— in caso di esito negativo della procedura, l’amministrazione è convertita in fallimento;— in caso di esito positivo, il tribunale dichiara la chiusura della procedura con decreto motivato.

Le imprese che hanno requisiti dimensionali e di indebitamento ancora più elevati, e che sarebbe-ro assoggettabili alla procedura generale di amministrazione straordinaria, possono richiedere l’ap-plicazione di una forma speciale di amministrazione straordinaria, proponendo alternativamente un programma di ristrutturazione ovvero un programma di cessione di beni aziendali. Questo pro-cedimento speciale è stato introdotto dal decreto Marzano (D.L. 347/2003, conv. in L. 39/2004) adottato dal Governo per la risoluzione del caso Parmalat, di recente modificato dal decreto Alita-lia (D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008).

Le principali novità introdotte dal D.L. 134/2008, conv. in L. 166/2008 sono rappresentate:

— dalla possibilità di far fronte ad una crisi finanziaria anche attraverso il ricorso ad un program-ma di cessione dei complessi aziendali;

— dalla disciplina specifica prevista per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali.

È facoltà dell’imprenditore insolvente scegliere se essere sottoposto alla procedura generale o spe-ciale, considerando che quest’ultima è più rapida e snella in quanto le varie fasi del procedimento sono condensate.

PARTE SESTA

IntERmEDIAzIOnE E mERCAtI FInAnzIARI

Capitolo Cinquantaseiesimo: mercato finanziario e servizi di investimento ......................................................................................... Pag. 329

1 Il mercato finanziario • 2 I servizi di investimento ed il loro esercizio • 3 L’appello al pubblico risparmio • 4 Le SIM (Società di intermedia-zione mobiliare) • 5 Fondi comuni di investimento • 6 Le SICAV

Capitolo Cinquantasettesimo: Borsa e mercati regolamentati .......... » 335

1 Nozione • 2 La Borsa valori • 3 Contratti di borsa • 4 Riporto di borsa

Capitolo 56 - Mercato finanziario e servizi di investimento • 329

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mERCAtO FInAnzIARIO E SERVIzI DI InVEStImEntO

1 Il mercato finanziario

Deve intendersi per mercato mobiliare il segmento del mercato finanziario sul quale vengono prodotti e/o scambiati valori mobiliari e svolte attività relative a valori mobiliari (BUONOCORE).

L’attuale disciplina del mercato mobiliare è contenuta nel D.Lgs. 58/1998 (Testo Unico delle di-sposizioni in materia finanziaria) e successive modificazioni.

Il TUF definisce in primo luogo la nozione di «valore mobiliare»(introdotta dal decreto MiFID) e di strumenti finanziari.

Per valori mobiliari si inten-dono categorie di valori ne-goziabili nel mercato dei ca-pitali, quali (art. 1, co. 1bis, tUF)

CC Le azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di partnership o di altri soggetti e certificati di deposito azionario.

CC Obbligazioni e altri titoli di debito, compresi i certificati di deposito relativi a tali titoli.

CC Qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permette di ac-quisire o di vendere i suddetti valori mobiliari.

CC Qualsiasi altro titolo che comporta un regolamento in contanti de-terminato con riferimento ai valori mobiliari indicati precedentemen-te, a valute, a tassi di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a misure.

Per strumenti finanziari si intendono (art. 1, co. 2, tUF, modif. dal decreto miFID)

CC Valori mobiliari.

CC Strumenti del mercato monetario, che sono categorie di strumen-ti normalmente negoziati nel mercato monetario, quali, ad es., i buoni del tesoro, i certificati di deposito e le carte commerciali (art. 1, co. 1ter, introdotto dal MiFID).

CC Quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio.

CC Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o con il paga-mento di differenziali in contanti.

Capitolo56

330 • Parte Sesta - Intermediazione e mercati finanziari

Per strumenti finanziari si intendono (art. 1, co. 2, tUF, modif. dal decreto miFID)

CC Contratti di opzione, contratti «future», «swap», accordi per scam-bi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a mer-ci il cui regolamento avviene con il pagamento di differenziali in con-tanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto.

CC Contratti di opzione, contratti «future», «swap» e altri contratti de-rivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna del sottostante e che sono negoziati su un mercato regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negoziazione.

CC Contratti di opzione, contratti «future», «swap», contratti a termi-ne («forward») e altri contratti derivati connessi a merci il cui rego-lamento può avvenire attraverso la consegna fisica del sottostan-te, che non hanno scopi commerciali, e aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati.

CC Strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito.

CC Contratti finanziari differenziali.

CC Contratti di opzione, contratti «future», «swap», contratti a termi-ne sui tassi d’interesse e altri contratti derivati connessi a variabi-li climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di infla-zione o altre statistiche economiche ufficiali, il cui regolamento av-viene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può av-venire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto, nonché altri con-tratti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici e misure, diver-si da quelli sopra indicati, aventi le caratteristiche di altri strumen-ti finanziari derivati.

Come si può notare, nell’ambito della categoria degli strumenti finanziari, il legislatore individua la species dei valori mobiliari, individuandoli nei valori negoziabili sul mercato dei capitali e fornendone un catalogo aperto.

I valori mobiliari si caratterizzano per la loro attitudine alla circolazione, caratteristica che non pos-seggono gli altri strumenti finanziari elencati nel relativo catalogo.

2 I servizi di investimento ed il loro esercizio

Il comma 5 dell’art. 1 del TUF definisce i servizi e le attività di investimento, stabilendo che per tali si intendono i seguenti, quando hanno ad oggetto prodotti finanziari: negoziazione per conto proprio; esecuzione di ordini per conto dei clienti; sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ov-vero con assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente; gestione dei portafogli; ricezione e trasmis-sione di ordini; consulenza in materia di investimenti; gestione di sistemi multilaterali di negoziazione.

È difficile che i risparmiatori conoscano tutte le alternative accessibili per i loro investimenti e di-sinvestimenti ed è altrettanto difficile che vi sia perfetta coincidenza tra le propensioni dei risparmia-tori e le esigenze degli operatori che ricercano risparmio per le loro attività.

Tutto ciò ha comportato la nascita e lo sviluppo degli intermediari finanziari, ossia di imprese specializzate nella prestazione dei servizi necessari per l’incontro tra domanda e offerta del risparmio e per il suo investimento ottimale.

Nell’ambito degli intermediari del mercato mobiliare si distingue tra investitori istituzionali (socie-tà di gestione del risparmio, società di investimento a capitale variabile) e imprese di investimento o intermediari mobiliari in senso stretto (società di intermediazione mobiliare, banche).


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L’esercizio professionale, nei confronti del pubblico, dei servizi e delle attività di investimento è riservato (art. 18 del t.U. 58/1998)

CC Alle S.I.M. (società di intermediazione mobiliare).

CC Alle banche.

CC Alle imprese di investimento comunitarie.

CC Alle imprese di investimento extracomunitarie.

Inoltre, la L. 69/2009, introducendo l’art. 18ter al T.U. 58/1998, ha previsto che anche le società per azioni o a responsabilità limitata, in possesso di adeguati requisiti patrimoniali e di indipendenza, potranno prestare consulenza in materia di investimenti, senza detenere somme di denaro o strumen-ti finanziari di pertinenza dei clienti, similmente a quanto già consentito alle persone fisiche.

Osservazioni

È opportuno sottolineare che le disposizioni in materia di soggetti operanti nel mercato del credito al consumo sono profondamente mutate con l’entrata in vigore del D.Lgs. 141/2010 recante attua-zione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonché modifiche del titolo VI del testo unico bancario (D.Lgs. 385/1993) in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi e del successivo decreto correttivo (D.Lgs. 218/2010). Il citato decreto 141/2010 ha inoltre sostituito interamente il Titolo V del D.Lgs. 385/1993 ed inserito il nuovo Titolo VIbis (Agenti in attività finanziaria e media-tori creditizi) che comprende gli artt. da 128quater a 128quaterdecies.Da ultimo, novità su confidi, società fiduciarie, agenti in attività finanziaria, mediatori creditizi, cam-biavalute e importanti correttivi alla disciplina sull’antiriciclaggio sono stati introdotti dal D.Lgs 19-9-2012 , n. 169, recante ulteriori modifiche ed integrazioni al D.Lgs. 14/2010, nonché modifi-che del Titolo V del D.Lgs. 385/1993.

3 L’appello al pubblico risparmio

Le proposte di acquisto, di vendita, di scambio e di sottoscrizione, aventi ad oggetto strumenti fi-nanziari, rivolte al pubblico dei risparmiatori, sono soggette ad una disciplina speciale relativa ai cri-teri ed alle modalità di esecuzione di ogni operazione di investimento o disinvestimento.

L’appello al pubblico rispar-mio può avvenire in due for-me, distintamente discipli-nate

CC Offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di prodotti finan-ziari;

CC Offerta pubblica di acquisto o di scambio.

L’«offerta al pubblico di prodotti finanziari», che ha sostituito la precedente nozione di «sol-lecitazione all’investimento» (ad opera del D.Lgs. 51/2007, il quale ha riscritto con maggiore pre-cisione e compiutezza la disciplina), consiste in «ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsia-si forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offer-ta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati» (art. 1, co. 1, lett. t) TUF).

Per sollecitare il pubblico all’investimento l’emittente può, dunque, proporre la vendita (OPV: of-ferta pubblica di vendita) o la sottoscrizione (OPS: offerta pubblica di sottoscrizione) di prodotti finan-ziari.

Per «offerta pubblica di acquisto o di scambio» si intende ogni offerta, invito a offrire o mes-saggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati all’acquisto o allo scambio di pro-dotti finanziari e rivolti a un numero di soggetti e di ammontare complessivo superiore a quelli indi-cati nel regolamento previsto dall’articolo 100, comma 1, lettere b) e c) TUF. Inoltre, non costituisce offerta pubblica di acquisto o di scambio quella avente a oggetto titoli emessi dalle banche centrali de-gli Stati comunitari. In seguito alle modifiche introdotte dal D.Lgs. 11-10-2012, n. 184 è stato precisa-


to che l’intermediario, in caso di rivendite successive di prodotti finanziari, possa avvalersi di un pro-spetto già disponibile e ancora valido, purché abbia acquisito il consenso scritto dall’emittente o dal-la persona responsabile della redazione dello stesso.

Infine, è opportuno segnalare che il D.Lgs. 229/2007, di attuazione della direttiva 2004/25/CE sul-le offerte pubbliche di acquisto OPA, ha introdotto numerosi articoli (in seguito ulteriormente modifi-cat) nel corpo del TUF, concernenti l’ambito applicativo, l’autorità di vigilanza ed il diritto applicabile, la clausola di reciprocità etc.

Le due specie di appello al pubblico risparmio hanno un diverso contenuto economico. Infatti, nell’offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita, agli oblati viene proposto di trasferire all’offeren-te una somma di denaro in cambio di prodotti finanziari già sul mercato (offerta pubblica di vendita) o da immettere (offerta pubblica di sottoscrizione). Nell’offerta pubblica di acquisto o di scambio viene proposto agli oblati di ricevere denaro in cambio di prodotti finanziari dagli stessi posseduti (offerta pubblica di acquisto) o di ricevere altri prodotti finanziari in cambio di quelli che l’offerente si impegna ad acquistare (offerta pubblica di scambio).

4 Le SIm (Società di intermediazione mobiliare)

Abbiamo già visto (v. par. 2) che l’art. 18 del TUF sancisce che l’esercizio professionale, nei con-fronti del pubblico, dei servizi e delle attività di investimento è riservato alle imprese di investimento e alle banche, intendendosi per imprese di investimento le S.I.M. e le imprese di investimento comuni-tarie ed extracomunitarie.

S.I.m.

CC Devono essere costituite in forma di s.p.a.

CC Devono avere un capitale versato non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia.

CC I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e con-trollo devono avere particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza stabiliti con regolamento ministeriale adottato senti-te la Consob e la Banca d’Italia (artt. 13-14 del TUF, come modif. da ultimo dal D.Lgs. 21/2010).

CC I titolari di partecipazioni devono avere particolari requisiti di onorabi-lità.

CC Devono ottenere l’autorizzazione della Consob, alla cui vigilanza sono sottoposte.

CC L’art. 20 del D.Lgs. 58/1998 stabilisce che la Consob iscriva in un ap-posito albo le S.I.M. e le imprese di investimento extracomunitarie.

Ai sensi dell’art. 21 del TUF (modificato dal decreto MiFID 164/2007), nella prestazione dei servi-zi e delle attività di investimento ed accessori, le S.I.M. (al pari degli altri soggetti abilitati) devono:

— comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;

— acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adegua-tamente informati;

— utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;— disporre di risorse e di procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svol-

gimento dei servizi e delle attività.

L’art. 22 del TUF detta norme specifiche volte a mantenere separati i beni dei clienti da quelli dell’intermediario e degli altri clienti, ai fini di salvaguardia dei diritti degli investitori.

Viene sancito il principio secondo cui, nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, gli strumenti finanziari e le somme di denaro dei singoli clienti, a qualunque titolo detenuti dalla S.I.M., co-stituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell’intermediario e da quello degli altri clienti.


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Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori dell’intermediario o nell’interesse degli stessi, nè quelle dei creditori dell’eventuale depositario o sub-depositario.

Per quanto riguarda, poi, i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, l’art. 23 del TUF stabilisce che essi (ad eccezione del servizio di consulenza in materia di investimenti) devono essere redatti per iscritto a pena di nullità e un esemplare deve essere consegnato ai clienti.

5 Fondi comuni di investimento

Il D.Lgs. 58/1998, come modificato da ultimo dal D.Lgs. 47/2012, identifica la gestione colletti-va del risparmio nel servizio che si realizza attraverso: la promozione, istituzione e organizzazione di fondi comuni di investimento e l’amministrazione dei rapporti con i partecipanti; la gestione del pa-trimonio di OICR (ossia di fondi comuni di investimento o di SICAV), di propria o altrui istituzione, me-diante l’investimento avente ad oggetto strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili o immobili; la commercializzazione di quote o azioni di OICR propri (come introdotto dal D.Lgs. 47/2012).

nozione: consentono la raccolta del risparmio per l’impiego dello stesso in beni, strumenti finan-ziari o altri valori. La denominazione «comune» deriva dal fatto che il patrimonio del fondo è una co-munione indivisa di beni i cui proprietari sono i sottoscrittori di quote: costoro affidano i propri capita-li a società di gestione del risparmio (SGR) con l’incarico di procedere ad operazioni di investimento e, in considerazione della professionalità, solvibilità e liquidità della società intermediaria, conseguo-no i vantaggi di essere maggiormente garantiti dai rischi che i mercati finanziari presentano.

tipi

CC Fondi mobiliari.

CC Aperti.

CC Chiusi.

CC Fondi immobiliari.

Disciplina

CC Ciascun fondo comune ha autonomia patrimoniale rispetto sia al patrimonio della so-cietà di gestione sia ai singoli patrimoni degli investitori. Su tale patrimonio autonomo non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio, né quel-le dei creditori del depositario o del sub-depositario. La società di gestione non può in nessun caso utilizzare i beni di pertinenza dei fondi gestiti (art. 36 TUF).

CC Le quote di partecipazione ai fondi comuni sono nominative o al portatore. La Banca d’Italia può stabilire in via generale, sentita la Consob, le caratteristiche dei certificati e il valore nominale unitario iniziale delle quote, tenendo conto dell’esigenza di assi-curare la portabilità delle quote (art. 36, co. 8, TUF, come modif. dal D.Lgs. 47/2012).

CC La custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide di un fondo comu-ne di investimento è affidata a una banca depositaria.

CC Nell’esercizio delle rispettive funzioni, la società promotrice, il gestore e la banca de-positaria agiscono in modo indipendente e nell’interesse dei partecipanti al fondo.

CC La società promotrice e il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti al fondo gli obblighi e le responsabilità del mandatario.

Il rapporto di partecipazione al fondo comune di investimento è disciplinato dal regolamento del fondo, i cui criteri di redazione sono determinati dalla Banca d’Italia.

Il regolamento di ciascun fondo comune di investimento definisce le caratteristiche del fondo, ne disciplina il funzionamento, indica la società promotrice, il gestore, se diverso dalla società promotri-ce, e la banca depositaria, definisce la ripartizione dei compiti tra tali soggetti, regola i rapporti inter-correnti tra tali soggetti e i partecipanti al fondo.


6 Le SICAV

nozione: le società di investimento a capitale variabile possono essere definite come le società per azioni che hanno per oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni.

Costituzione

CC La Banca d’Italia, sentita la Consob, autorizza la costi-tuzione quando

• Sussiste la forma giuridica di s.p.a.

• La sede legale è in Italia.

• Sono presenti requisiti di onorabilità, professionali-tà ed indipendenza degli esponenti aziendali.

• L’oggetto sociale è, in via esclusiva, l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta al pubblico di proprie azioni.

CC Il capitale sociale deve essere di ammontare non inferiore a quello determi-nato dalla Banca d’Italia.

CC I fondatori devono versare l’intero capitale sottoscritto.

CC Il procedimento di costituzione si conclude con l’iscrizione in un apposito albo.

Differenze

In altri termini le SICAV hanno le stesse funzioni dei fondi comuni di investimento ed in buona par-te la loro disciplina è ricavata, appunto, da quella dei fondi. La principale differenza consiste nel fatto che, mentre nei fondi comuni l’investitore è mero titolare di una partecipazione ad un fondo patrimoniale amministrato da una distinta società di gestione, nelle SICAV l’investitore è socio del-la società di gestione ed il fondo patrimoniale è lo stesso patrimonio della società.

Caratteri

CC Il capitale sociale muta automaticamente in relazione all’ingresso di nuovi soci o al recesso di soci, o in relazione ai guadagni e alle per-dite.

CC Non si applica la disciplina prevista per le società di capitali in tema di aumento, riduzione di capitale e riserve.

CC Se il capitale diminuisce al di sotto del minimo senza essere reinte-grato entro 60 giorni, la società si scioglie.

La legge prevede nelle SICAV due categorie di azioni:

— le azioni nominative, le quali attribuiscono (come di regola) il voto in riferimento alla porzione di patrimonio corrispondente;

— le azioni al portatore, le quali attribuiscono sempre e comunque un solo voto per ogni socio, in-dipendentemente dal numero di azioni di tale categoria possedute.

È vietata, infine, l’emissione di obbligazioni.

Capitolo 57 - Borsa e mercati regolamentati • 335

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BORSA E mERCAtI REgOLAmEntAtI

1 nozione

L’istituzione di mercati finanziari regolamentati si ricollega tradizionalmente all’esigenza di orga-nizzare mercati efficienti per lo scambio dei titoli, apportando idonee strutture di governo e di nego-ziazione e così garantendo un più sicuro e celere incontro della domanda e dell’offerta, a tutela degli emittenti e dei risparmiatori.

Un’esigenza siffatta ha giustificato l’istituzione di mercati finanziari nei quali

CC L’accesso è riservato solo ad emittenti, valori e intermediari muniti di particolari requisiti e soggetti ad obblighi di trasparenza particolar-mente intensi.

CC Le negoziazioni sono standardizzate quanto a tipologia, quantitativi e modalità esecutive e comunque soggette al governo e alla vigilan-za di appositi organismi.

CC La concentrazione (di tipo spaziale e/o temporale) degli operatori e delle negoziazioni agevola la circolazione delle informazioni e lo scam-bio a prezzi trasparenti.

CC È prevista l’introduzione di meccanismi regolatori per evitare spinte eccessivamente speculative.

Sono questi i dati che si pongono all’origine della borsa e dei contratti di borsa. Nel sistema vigen-te, però, si utilizza la più ampia nozione di mercato regolamentato, all’interno del quale sono inqua-drate le borse che ne rappresentano la più importante delle istituzioni. Ed è proprio ai mercati regola-mentati che si riferisce la disciplina dettata dagli articoli 60ter e ss. del D.Lgs. 58/1998 e successive modificazioni.

Nel nostro Paese l’organizzazione dei mercati regolamentati è passata, attraverso un progressi-vo adattamento alla normativa comunitaria, da un modello pubblicistico ad una concezione privatisti-ca di gestione. L’attività di gestione e organizzazione degli stessi, infatti, alla quale viene espressa-mente riconosciuto carattere di impresa, è esercitata da società per azioni, anche senza scopo di lu-cro, denominate società di gestione del mercato, alle quali si applicano regole e forme di vigilanza analoghe a quelle previste per le imprese di investimento.

2 La Borsa valori

In Italia la Borsa valori è stata caratterizzata da una spiccata impronta pubblicistica, configuran-dosi come mercato organizzato di diritto pubblico che offriva un servizio pubblico in regime di mono-polio e, come tale, era regolamentato, gestito e vigilato dalle autorità pubbliche. Questo modello pub-blicistico ha subìto una profonda trasformazione con il D.Lgs. 415/1996, che ha superato la concezio-ne della Borsa quale servizio pubblico assicurato alla collettività e l’ha inquadrata invece come impre-sa operante in regime privatistico, sia pure sotto il controllo e la vigilanza di autorità istituzionali. In attuazione di quanto disposto dal legislatore, il Consiglio di Borsa ha costituito con atto unilaterale del 7-2-1997 (autorizzato dalla Consob) la società per azioni «Borsa italiana s.p.a.» per la gestione del-la Borsa valori, del mercato ristretto e del mercato per le negoziazioni dei contratti futures e contratti d’opzione, riguardanti strumenti finanziari quotati in Borsa o ammessi alle negoziazioni nel mercato ristretto e relativi indici.

Le modalità operative della Borsa sono state innovate radicalmente a partire dal 25 novembre 1991.

Capitolo57


Attualmente tutti i prodotti finanziari trattati sul mercato borsistico italiano (azioni, diritti di opzioni, warrants, obbligazioni pubbliche e private, indici azionari) e tutte le tipologie di contratti ad essi relati-ve sono negoziati col cd. sistema telematico delle Borse valori italiane, secondo modalità specifiche per ciascuna categoria. Ciò ha comportato il definitivo superamento del precedente sistema di con-trattazione «alle grida» che si svolgeva in un’apposita area (cd. corbeille) in cui si riunivano gli opera-tori di Borsa.

3 Contratti di borsa

Il codice civile non contiene una disciplina specifica dei cd. contratti di Borsa né provvede alla individuazione degli stessi.

La denominazione viene riferita, pertanto, ad alcuni contratti — formati attraverso la pratica delle Borse ed originariamente regolati solo dagli usi di Borsa — inquadrabili nello schema generale della compravendita.

tali contratti si definisco-no

CC A mercato fermo, allorquando i contraenti si obbligano ad eseguirli se condo il contenuto stabilito al momento della conclusione (cd. con-tratti con impegni definitivi).

CC A mercato libero, allorquando un contraente versa all’altro una som-ma (premio) ed acquista il diritto di variare il contenuto del contratto o di sciogliersi da esso (cd. contratti con impegni non definitivi, o a premio).

Essi, poi, possono esse-re

CC A contante: e vanno eseguiti entro il termine massimo di 10 giorni dalla stipulazione.

CC A termine: con esecuzione differita rispetto al momento della stipu-lazione del contratto.

3.1 • Contratti a premio

nozione: i contratti a premio sono quelli in cui uno dei contraenti, mediante il pagamento di un compenso (premio), si riserva la facoltà di recedere dal contratto o di variarne il contenuto (scegliendo tra acquisto e vendita dei titoli, oppure raddoppiando o triplicando il quantitativo dei titoli contrattati).

Funzione: la caratteristica fondamentale di questi contratti è quella di essere a rischio limitato. Ma la limitazione di rischio è valida solo per uno dei contraenti, per quello cioè che acquista la facoltà di scelta e che è chiamato compratore del premio.

La dichiarazione del contraente deve essere fatta nel giorno indicato nel calendario di borsa per la «risposta premi»: in tale momento, il compratore del premio deve precisare se intende o meno ese-guire il contratto e, in caso affermativo, deve precisare la quantità dei titoli che intende ritirare o con-segnare, secondo il tipo di contratto a premio stipulato.

tipi

CC DOnt.

CC PUt.

CC StELLAgE.

CC StRIP.

CC StRAP.

I contratti a premio sono stati oggetto di una profonda modifica che si è esplicata attraverso il loro passaggio al sistema telematico ed alla liquidazione (non più a termine ma) a contante.

Capitolo 57 - Borsa e mercati regolamentati • 337

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I contratti a termine, con un periodo più elevato di transizione su cui speculare, in realtà hanno trovato operatività in un distinto mercato: il cosidetto mercato dei derivati, chiamato così perché il va-lore dei prodotti negoziati su di esso deriva dalle variazioni delle quotazioni delle attività finanziarie di riferimento (ad esempio l’indice di borsa). Questi contratti (tecnicamente futures ed options) sono in realtà contratti differenziali poiché alla scadenza comportano il pagamento di una somma di denaro pari alla variazione dell’indice di riferimento fra il giorno di conclusione del contratto e quello di sca-denza.

4 Riporto di borsa

nozione: il riporto di borsa si caratterizza rispetto al riporto di banca per la sua specializzazio-ne causale (finanziamento in titoli o in valuta delle operazioni di borsa).

tipi

CC Riporto titoli: il riportatore ha necessità di ottenere un finanziamen-to in titoli; il riportato glieli trasferisce in proprietà per un determinato prezzo ed il riportatore assume l’obbligo di ritrasferirgli altrettanti tito-li della stessa specie per un prezzo decurtato in misura pari al corri-spettivo pattuito per il finanziamento.

CC Riporto valuta: il riportato ha necessità di ottenere un finanziamen-to in valuta; trasferisce titoli in proprietà al riportatore per un determi-nato prezzo e questi assume l’obbligo di ritrasferirgli altrettanti titoli della stessa specie per un prezzo incrementato in misura pari al cor-rispettivo pattuito per il finanziamento.

In sintesi

Con il termine borsa valori si indica, nell’accezione più ampia, il mercato dei capitali rappresen-tati da titoli di credito: azioni, obbligazioni, titoli di Stato etc. (la borsa merci, invece, è il mercato delle merci prodotte in serie o delle derrate agricole).Il codice civile non contiene una disciplina specifica del cd. contratto di borsa, né provvede alla in-dividuazione dello stesso.La denominazione viene riferita, pertanto, ad alcuni contratti — formati attraverso la pratica delle borse ed originariamente regolati solo dagli usi di borsa — inquadrabili nello schema generale del-la compravendita.Tali contratti si definiscono a mercato fermo e a mercato libero. I contratti, inoltre, possono essere a contante e a termine.Contratti a premio sono, invece, i contratti a termine nei quali uno dei contraenti, verso pagamen-to di un corrispettivo (premio), si riserva la facoltà di recedere, entro un determinato termine, dal contratto o di modificare il contenuto.Infine, con il contratto di riporto una parte (riportato) trasferisce in proprietà ad un’altra (riporta-tore) titoli di credito di una data specie contro il pagamento di un prezzo; al tempo stesso il ripor-tatore si obbliga a trasferire al riportato altrettanti titoli della stessa specie (obbligazione di genere) verso rimborso del prezzo (che può essere anche aumentato o diminuito nella misura convenuta), alla scadenza del termine stabilito (art. 1548 c.c.).

note ...............................................................................................................................................................

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InDICE

Indice • 341

PARTE PRIMAL’ImPREnDItORE E L’ImPRESA

Capitolo 1: L’imprenditore e i caratteri dell’attività imprenditoriale

1 La nozione giuridica d'impresa ..................................................................................... Pag. 7 2 Imprenditore ................................................................................................................. » 7 3 Capacità all’esercizio dell’impresa ............................................................................... » 8

Capitolo 2: Le categorie imprenditoriali

1 Classificazione dell’impresa ......................................................................................... » 9 2 Classificazione in relazione all’attività esercitata ......................................................... » 9 3 Classificazione in relazione alle dimensioni ................................................................. » 11 4 Classificazione in relazione alla veste che l’imprenditore assume all’esterno ............. » 12

Capitolo 3: Il registro delle imprese

1 Generalità ..................................................................................................................... » 13 2 Disciplina ...................................................................................................................... » 13 3 Efficacia ........................................................................................................................ » 14 4 Le modalità di funzionamento previste dalle leggi speciali .......................................... » 14 5 La segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) ...................................................... » 14

Capitolo 4: L’imprenditore e i suoi ausiliari

1 Generalità ..................................................................................................................... » 17 2 Ausiliari subordinati ...................................................................................................... » 17

Capitolo 5: L’azienda

1 Nozione ........................................................................................................................ » 19 2 Natura giuridica ............................................................................................................ » 19 3 Elementi costitutivi ....................................................................................................... » 19 4 Trasferimento dell’azienda ........................................................................................... » 20 5 Usufrutto e affitto d’azienda ......................................................................................... » 22

Capitolo 6: I segni distintivi dell’imprenditore

1 Generalità ..................................................................................................................... » 23 2 Ditta .............................................................................................................................. » 23 3 Insegna ........................................................................................................................ » 23 4 Marchio ........................................................................................................................ » 23

342 • Indice

Capitolo 7: I diritti di privativa

1 Diritto d’autore .............................................................................................................. Pag. 27 2 Diritto di inventore e brevetto ....................................................................................... » 28

Capitolo 8: Impresa familiare e azienda coniugale

1 Impresa familiare .......................................................................................................... » 31 2 Azienda coniugale ........................................................................................................ » 32 3 I patti di famiglia ........................................................................................................... » 33

Capitolo 9: La concorrenza fra imprese

1 Principi generali ............................................................................................................ » 35 2 La concorrenza sleale .................................................................................................. » 36 3 La disciplina antitrust .................................................................................................... » 36 4 Le intese ....................................................................................................................... » 37

Capitolo 10: La collaborazione fra imprese

1 Il consorzio di imprese ................................................................................................. » 39 2 Associazione temporanea di imprese .......................................................................... » 40 3 Gruppo europeo di interesse economico (G.E.I.E.) ..................................................... » 40

PARTE SECONDAIL DIRIttO DELLE SOCIEtà

Capitolo 11: Le società in generale

1 Nozione e natura .......................................................................................................... » 45 2 Elementi essenziali della società ................................................................................. » 45 3 Tipi di società previsti dal codice .................................................................................. » 46 4 Autonomia patrimoniale e personalità giuridica ........................................................... » 46 5 Società irregolari .......................................................................................................... » 47 6 Società di fatto e società occulte .................................................................................. » 47 7 Società apparenti ......................................................................................................... » 47 8 Società fra professionisti .............................................................................................. » 47

Capitolo 12: La società semplice

1 Nozione e caratteri ....................................................................................................... » 51 2 Lo status di socio ......................................................................................................... » 51 3 Amministrazione della società ...................................................................................... » 53 4 Rappresentanza ........................................................................................................... » 54 5 Scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio ...................................... » 54 6 Scioglimento della società ............................................................................................ » 55 7 Liquidazione della società ............................................................................................ » 55

Indice • 343

Capitolo 13: La società in nome collettivo

1 Nozione ........................................................................................................................ Pag. 57 2 Caratteri ....................................................................................................................... » 57 3 Disciplina ...................................................................................................................... » 57 4 Atto costitutivo .............................................................................................................. » 57 5 Modificazioni dell’atto costitutivo .................................................................................. » 58 6 Autonomia patrimoniale ............................................................................................... » 58 7 Capitale sociale ............................................................................................................ » 59 8 Divieto di concorrenza dei soci (art. 2301 c.c.) ............................................................ » 59 9 Amministrazione e rappresentanza .............................................................................. » 5910 Scioglimento, liquidazione e cancellazione .................................................................. » 60

Capitolo 14: La società in accomandita semplice

1 Nozione ........................................................................................................................ » 61 2 Disciplina ...................................................................................................................... » 61 3 Ragione sociale ............................................................................................................ » 61 4 Amministrazione ........................................................................................................... » 61 5 Trasferimento di quota ................................................................................................. » 62 6 Scioglimento e liquidazione .......................................................................................... » 62

Capitolo 15: La società per azioni: generalità, nozione e costituzione

1 Generalità e nozione .................................................................................................... » 65 2 La costituzione della s.p.a. ........................................................................................... » 66 3 La nullità della società .................................................................................................. » 68 4 La s.p.a. con un unico azionista ................................................................................... » 68 5 I patti parasociali .......................................................................................................... » 69 6 Collegamenti tra società ............................................................................................... » 69

Capitolo 16: I soci e le azioni

1 La qualità di socio ........................................................................................................ » 75 2 Le azioni e gli altri strumenti finanziari partecipativi ..................................................... » 78

Capitolo 17: L’elemento patrimoniale e il bilancio

1 Patrimonio e capitale sociale ....................................................................................... » 83 2 I fondi di riserva ............................................................................................................ » 83 3 Il bilancio di esercizio ................................................................................................... » 84 4 Bilancio in forma abbreviata ......................................................................................... » 88 5 Il bilancio consolidato ................................................................................................... » 88 6 La distribuzione degli utili ai soci .................................................................................. » 89 7 La tutela dell’integrità del capitale sociale e della riserva legale .................................. » 89 8 Acquisto e sottoscrizione delle proprie azioni .............................................................. » 90 9 Variazioni del capitale sociale ...................................................................................... » 9210 Le obbligazioni ............................................................................................................. » 94

344 • Indice

Capitolo 18: L’assemblea dei soci

1 Generalità ..................................................................................................................... Pag. 99 2 Convocazione .............................................................................................................. » 100 3 Costituzione dell’assemblea: intervento, votazione e rappresentanza ........................ » 102 4 Invalidità delle delibere e loro impugnativa .................................................................. » 104

Capitolo 19: L’attività amministrativa e di controllo

1 Generalità ..................................................................................................................... » 109 2 Il sistema tradizionale di amministrazione e controllo .................................................. » 109 3 Gli amministratori ......................................................................................................... » 109 4 Il collegio sindacale ...................................................................................................... » 113 5 La revisione legale dei conti ......................................................................................... » 115 6 Il sistema dualistico ...................................................................................................... » 117 7 Il sistema monistico ...................................................................................................... » 118 8 L’intervento dell’autorità giudiziaria .............................................................................. » 119

Capitolo 20: I patrimoni destinati ad uno specifico affare

1 Generalità ..................................................................................................................... » 123 2 I patrimoni destinati ad uno specifico affare ................................................................. » 123 3 I finanziamenti destinati ad uno specifico affare .......................................................... » 124

Capitolo 21: La società in accomandita per azioni

1 Nozione e caratteri ....................................................................................................... » 127 2 La disciplina giuridica ................................................................................................... » 127 3 La posizione di socio accomandante e accomandatario .............................................. » 128 4 Gli altri organi sociali .................................................................................................... » 129 5 Scioglimento della società ............................................................................................ » 129

Capitolo 22 La società a responsabilità limitata

1 Generalità e nozione .................................................................................................... » 131 2 Costituzione della s.r.l. ................................................................................................. » 131 3 La s.r.l. unipersonale .................................................................................................... » 132 4 La s.r.l. semplificata ...................................................................................................... » 133 5 La s.r.l. a capitale ridotto .............................................................................................. » 133 6 Norme per favorire la nascita e la gestione di imprese innovative ............................... » 135 7 Le partecipazioni della s.r.l. .......................................................................................... » 136 8 Diritti dei soci ................................................................................................................ » 137 9 Gli obblighi dei soci: il conferimento ............................................................................. » 13810 Cessazione della qualità di socio ................................................................................. » 13811 L’elemento patrimoniale della società .......................................................................... » 13912 Le decisioni dei soci ..................................................................................................... » 14013 Gli organi di amministrazione e di controllo ................................................................. » 142

Indice • 345

Capitolo 23: Le società cooperative e le mutue assicuratrici

1 Caratteri generali .......................................................................................................... Pag. 147 2 Società cooperative ...................................................................................................... » 147 3 Società di mutua assicurazione ................................................................................... » 152 4 Cooperative sociali ....................................................................................................... » 152 5 L’impresa sociale .......................................................................................................... » 153

Capitolo 24: L’estinzione della società

1 Caratteri generali .......................................................................................................... » 155 2 Cause di scioglimento .................................................................................................. » 155 3 Accertamento e pubblicità delle cause di scioglimento ................................................ » 156 4 Il procedimento di liquidazione ..................................................................................... » 156 5 I liquidatori .................................................................................................................... » 157 6 Il momento estintivo ..................................................................................................... » 158 7 La revoca della liquidazione (art. 2487ter c.c.) ............................................................ » 158

Capitolo 25: trasformazione, fusione e scissione della società

1 La trasformazione ........................................................................................................ » 161 2 La fusione ..................................................................................................................... » 163 3 La scissione ................................................................................................................. » 166

PARTE TERZAI COntRAttI COmmERCIALI

Capitolo 26: La compravendita

1 Nozione, natura giuridica e requisiti ............................................................................. » 171 2 Obblighi del venditore .................................................................................................. » 171 3 Obblighi del compratore ............................................................................................... » 173 4 Vendita di beni immobili ............................................................................................... » 174 5 Vendita di beni mobili ................................................................................................... » 174 6 Vendita con efficacia obbligatoria ................................................................................. » 175 7 Tipi di vendita rispetto alle modalità di contrattazione .................................................. » 177 8 Tipi di vendita rispetto alla qualità dell’oggetto ............................................................. » 180 9 Vendita con patto di riscatto ......................................................................................... » 18010 Vendita e garanzie dei beni di consumo ...................................................................... » 181

Capitolo 27: La permuta, il contratto estimatorio e il riporto

1 La permuta ................................................................................................................... » 185 2 Il contratto estimatorio .................................................................................................. » 185 3 Il riporto ........................................................................................................................ » 186

346 • Indice

Capitolo 28: La somministrazione 1 Nozione e natura giuridica ........................................................................................... Pag. 189 2 Disciplina ...................................................................................................................... » 189 3 La clausola di esclusiva e il patto di preferenza ........................................................... » 190

Capitolo 29: Il franchising

1 Nozione e natura giuridica ........................................................................................... » 191 2 Disciplina ...................................................................................................................... » 191

Capitolo 30: L’appalto

1 Nozione e natura giuridica ........................................................................................... » 193 2 Attività dell’appaltatore ................................................................................................. » 193 3 Attività del committente ................................................................................................ » 194 4 Estinzione dell’appalto ................................................................................................. » 194

Capitolo 31: Il trasporto e i contratti di viaggio

1 Nozione e natura giuridica ........................................................................................... » 197 2 Trasporto di persone .................................................................................................... » 197 3 Trasporto di cose.......................................................................................................... » 198 4 Pubblici servizi di linea ................................................................................................. » 200 5 I contratti di viaggio ...................................................................................................... » 200

Capitolo 32: Il deposito e il contratto d’albergo

1 Il deposito ..................................................................................................................... » 203 2 Il deposito irregolare ..................................................................................................... » 203 3 Il deposito nei magazzini generali ................................................................................ » 204 4 Il contratto di posteggio ................................................................................................ » 204 5 Il contratto d’albergo ..................................................................................................... » 205

Capitolo 33: Il mandato, la spedizione e la commissione

1 Il mandato .................................................................................................................... » 207 2 La spedizione ............................................................................................................... » 209 3 La commissione ........................................................................................................... » 210

Capitolo 34: L’agenzia e la mediazione

1 L’agenzia ...................................................................................................................... » 211 2 La mediazione .............................................................................................................. » 213

Indice • 347

Capitolo 35: Il mutuo e il credito al consumo

1 Nozione e natura giuridica ........................................................................................... Pag. 217 2 Disciplina ...................................................................................................................... » 217 3 Mutuo di scopo e mutuo garantito ................................................................................ » 217 4 Il credito al consumo .................................................................................................... » 218

Capitolo 36: Il comodato

1 Nozione e natura giuridica ........................................................................................... » 219 2 Disciplina ...................................................................................................................... » 219

Capitolo 37: Il conto corrente

1 Nozione ........................................................................................................................ » 221 2 Disciplina ...................................................................................................................... » 221 3 Scioglimento del contratto ............................................................................................ » 222

Capitolo 38: I contratti bancari

1 Le attività bancarie ....................................................................................................... » 223 2 I contratti bancari .......................................................................................................... » 223 3 Il deposito bancario ...................................................................................................... » 225 4 Apertura di credito bancario ......................................................................................... » 226 5 Le operazioni bancarie in conto corrente e il conto corrente bancario ......................... » 227 6 Anticipazione bancaria ................................................................................................. » 229 7 Lo sconto ...................................................................................................................... » 229 8 Le operazioni accessorie ............................................................................................. » 230

Capitolo 39: Il contratto di assicurazione

1 Nozione ........................................................................................................................ » 233 2 L’impresa di assicurazione ........................................................................................... » 233 3 Il contratto di assicurazione .......................................................................................... » 233 4 Forme peculiari di assicurazione .................................................................................. » 234 5 L’assicurazione contro i danni ...................................................................................... » 235 6 L’assicurazione della responsabilità civile .................................................................... » 236 7 L’assicurazione sulla vita .............................................................................................. » 236 8 Misure a favore della concorrenza e della tutela del consumatore nel mercato assicurativo ......................................................................................................................... » 236 9 L’assicurazione infortuni ............................................................................................... » 23710 La riassicurazione ........................................................................................................ » 237

Capitolo 40: I contratti atipici

1 Il leasing ....................................................................................................................... » 239 2 Il factoring ..................................................................................................................... » 241 3 Il forfating ..................................................................................................................... » 243

348 • Indice

4 Il contratto di engineering ............................................................................................. Pag. 243 5 Il catering ...................................................................................................................... » 244

Capitolo 41: I contratti dei consumatori e la subfornitura

1 I contratti del consumatore ........................................................................................... » 247 2 La subfornitura nelle attività produttive ........................................................................ » 249

PARTE QUARTAI tItOLI DI CREDItO

Capitolo 42: I titoli di credito in generale

1 Principi generali ............................................................................................................ » 255 2 Caratteri ....................................................................................................................... » 255 3 Classificazioni .............................................................................................................. » 256 4 Figure simili .................................................................................................................. » 257 5 Titoli atipici.................................................................................................................... » 257 6 Eccezioni opponibili dal debitore cartolare ................................................................... » 257 7 Ammortamento ............................................................................................................. » 258

Capitolo 43: La cambiale

1 Generalità ..................................................................................................................... » 259 2 Obbligazioni cambiarie ................................................................................................. » 260 3 Accettazione della tratta ............................................................................................... » 261 4 Girata ........................................................................................................................... » 261 5 Avallo ........................................................................................................................... » 261 6 Forme di garanzia extracambiaria ................................................................................ » 262 7 Le azioni ....................................................................................................................... » 262 8 La cambiale finanziaria ................................................................................................ » 263

Capitolo 44: L’assegno bancario

1 Nozione ........................................................................................................................ » 265 2 Requisiti, presupposti e disciplina ................................................................................ » 265 3 Circolazione ................................................................................................................. » 266 4 Pagamento ................................................................................................................... » 266

Capitolo 45: L’assegno circolare

1 Generalità ..................................................................................................................... » 269 2 Presupposti, requisiti e disciplina ................................................................................. » 269

Capitolo 46: gli altri titoli di credito

1 Titoli rappresentativi ..................................................................................................... » 271 2 Titoli speciali dell’istituto di emissione .......................................................................... » 272 3 Titoli speciali del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia............................................... » 272

Indice • 349

PARTE QUINTALE PROCEDURE COnCORSUALI

Capitolo 47: Le procedure concorsuali: generalità

1 Nozione ........................................................................................................................ Pag. 275 2 Caratteri ....................................................................................................................... » 275

Capitolo 48: Il fallimento

1 Nozione ........................................................................................................................ » 277 2 Presupposti .................................................................................................................. » 277 3 Assoggettabilità al fallimento ........................................................................................ » 278 4 Il fallimento dell’impresa collettiva ................................................................................ » 279

Capitolo 49: La dichiarazione di fallimento

1 Iniziativa ....................................................................................................................... » 281 2 Sentenza dichiarativa di fallimento ............................................................................... » 281 3 Provvedimento che respinge l’istanza di fallimento ..................................................... » 283 4 Effetti della sentenza dichiarativa di fallimento ............................................................ » 283

Capitolo 50: gli organi preposti al fallimento

1 Il tribunale fallimentare ................................................................................................. » 291 2 Il giudice delegato ........................................................................................................ » 291 3 Il curatore ..................................................................................................................... » 292 4 Il comitato dei creditori ................................................................................................. » 293

Capitolo 51: La procedura fallimentare

1 Generalità ..................................................................................................................... » 295 2 La conservazione e l’amministrazione del patrimonio del fallito .................................. » 295 3 L’accertamento del passivo .......................................................................................... » 295 4 La liquidazione dell’attivo ............................................................................................. » 297 5 Il riparto dell’attivo ........................................................................................................ » 298 6 Cessazione della procedura fallimentare ..................................................................... » 298 7 L’esdebitazione del fallito ............................................................................................. » 301

Capitolo 52: Concordato preventivo e crisi da sovraindebitamento

1 Nozione ........................................................................................................................ » 305 2 Presupposti per l’ammissione ...................................................................................... » 305 3 Organi .......................................................................................................................... » 306 4 Effetti ............................................................................................................................ » 306 5 Procedura ..................................................................................................................... » 308 6 Finanza interinale ......................................................................................................... » 309 7 Concordato con continuità aziendale ........................................................................... » 310

350 • Indice

8 Annullamento e revoca del concordato ........................................................................ Pag. 310 9 Accordi di ristrutturazione dei debiti ............................................................................. » 31110 La nuova procedura di composizione delle crisi da sovraindebitamento ..................... » 312

Capitolo 53: L’amministrazione controllata

1 Nozione ........................................................................................................................ » 317 2 Condizioni .................................................................................................................... » 317 3 Procedimento ed effetti ................................................................................................ » 317 4 Chiusura ....................................................................................................................... » 318

Capitolo 54: La liquidazione coatta amministrativa

1 Nozione ........................................................................................................................ » 319 2 Condizioni .................................................................................................................... » 319 3 Organi .......................................................................................................................... » 319 4 Disciplina ...................................................................................................................... » 320

Capitolo 55: L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi 1 Nozione ........................................................................................................................ » 323 2 Condizioni .................................................................................................................... » 323 3 Organi .......................................................................................................................... » 323 4 Procedura ..................................................................................................................... » 324 5 La procedura d’urgenza per il risanamento aziendale ................................................. » 324

PARTE SESTAIntERmEDIAzIOnE E mERCAtI FInAnzIARI

Capitolo 56: mercato finanziario e servizi di investimento

1 Il mercato finanziario .................................................................................................... » 329 2 I servizi di investimento ed il loro esercizio .................................................................. » 330 3 L’appello al pubblico risparmio ..................................................................................... » 331 4 Le SIM (Società di intermediazione mobiliare) ............................................................. » 332 5 Fondi comuni di investimento ....................................................................................... » 333 6 Le SICAV ...................................................................................................................... » 334

Capitolo 57: Borsa e mercati regolamentati

1 Nozione ........................................................................................................................ » 335 2 La Borsa valori ............................................................................................................. » 335 3 Contratti di borsa .......................................................................................................... » 336 4 Riporto di borsa ............................................................................................................ » 337

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