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Sulla trascrivibilità delle domande d’intervenuta usucapione:

tutela del diritto o “diritto all’apparenza” ?

Con decreto finora inedito n. 559/2006 (procedimento di V.G.1), la Corte d’Appello di Milano, sez.

II civile, 22 novembre 2006, (Presidente G. Deodato, Relatore V. Calendino) ha statuito, adottando

una soluzione innegabilmente di rottura con la prevalente dottrina, la seguente massima:

<< Secondo un’interpretazione anche solo strettamente esegetica si deve ritenere ammissibile la

trascrivibilità delle domande dirette ad accertare l’intervenuta usucapione in virtù dell’espressa

previsione di cui all’art. 2653 n. 1) c.c., formalità quest’ultima che potrà essere seguita –

ricorrendone i presupposti - dalla trascrizione della successiva sentenza ex art. 2651 c.c..

Inoltre, e stavolta nell’ottica di un’analisi teleologicamente orientata, detta formalità non esplicherà

ovviamente la propria utilità ai fini dell’opponibilità ai terzi del diritto reale acquistato a titolo

originario (ai sensi dell’art. 2644 c.c.) ma al differente scopo dell’estensibilità del giudicato che

eviterà all’usucapiente di dover instaurare un eventuale giudizio nei confronti di un acquirente a

titolo derivativo dall’usucapito.

In tal modo si pone un freno alla proliferazione dei processi e, ancor prima, si garantisce una tutela

effettiva sia all’usucapiente di fronte al rischio che l’usucapito si possa spogliare (anche solo in

parte) dell’immobile de qua, sia al terzo acquirente a titolo derivativo dall’usucapito che

diversamente non avrebbe alcuno strumento per accertarsi dell’esistenza di un giudizio vertente

proprio su quello stesso bene acquistato – laddove, in caso di vittoria dell’usucapito, l’acquisto

intervenuto a titolo originario non sarà per definizione intaccabile da quello derivativo del terzo -.

Ciò significa che la suddetta trascrivibilità giova tanto a chi propone la domanda quanto,

contemporaneamente, alla generale esigenza di certezza relativa alla circolazione dei beni alla cui

tutela sono per l’appunto poste le norme in materia di trascrizione.

Infine un’eventuale pretestuosità dell’azione giudiziale, se è vero che potrebbe potenzialmente

recare pregiudizio al preteso usucapito (titolare formale) in quanto renderebbe alquanto difficoltosa

la circolazione del relativo diritto dominicale, è anche vero che tale conseguenza economica ricorre

in tutti i casi di trascrizione di una qualsiasi domanda giudiziale >>.

Sommario: 1. I termini del problema - 2. Inquadramento della situazione giuridica soggettiva

esistente in testa alla persona dell’usucapiente-attore - 3. Protocollo notarile – 4. Potenziale

rilevanza della pronuncia in favore di una tesi sulla trascrivibilità dei negozi c.d. preparatori

in senso stretto.

1. – L’annotando provvedimento della Corte d’Appello milanese si offre all’esame non solo dei

pratici ma anche dei teorici per l’estrema delicatezza della materia relativa allo statuto dei fatti di

conoscibilità legale delle vicende circolatorie della ricchezza immobiliare.

Tale provvedimento vince le resistenze di una consistente parte di dottrina (avallata da taluna

giurisprudenza2) che propende per la negativa in relazione alla trascrivibilità della domanda

1 Per l’ammissibilità, nei procedimenti di giurisdizione volontaria, dell’impugnativa a mezzo di reclamo avverso il

provvedimento emesso dal giudice di prime cure in composizione monocratica, v. (oltre che, per implicito, al Giudice in commento): App. Cagliari 5 giugno 1995, Appello Milano 7 luglio 1988, Cass. S.U. n. 1973/1986, App. Lecce 29

gennaio 1983, App. Roma 29 maggio 1974, App. Firenze 14 giugno 1966, App. Milano 12 febbraio 1962, App. Firenze

24 gennaio 1958, App. Venezia 2 luglio 1958, App. Milano 7 novembre 1955; si veda altresì in dottrina, ex multis, A.

Chianale in Pubblicità immobiliare, Dig. disc. Priv., XVI, 2001, 139; ma, contra, cfr. A. Jannuzzi, Manuale della

volontaria giurisdizione, Milano, 2000, 61 e 62 (però, con mutata opinione, v. A. Jannuzzi e P. Lorefice, Manuale

della volontaria giurisdizione, Milano, 2002, 55).

Il provvedimento emesso in sede di gravame è invece ritenuto non ricorribile in sede di legittimità: v. Cass. 7 febbraio

1992 n. 1405 e Chianale, op. cit., 139. 2 V. Tribunale di Roma 22 luglio 1997.

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d’usucapione, rivelandosi invece conforme ad un lontano Appello-Firenze3 (orientamento poi

recentemente ribadito da Tribunale Napoli 21 dicembre 20064).

Certamente, di fronte ad una scelta tanto netta quanto – sembrerebbe - pacifica da parte del Giudice

milanese, non pare ora possibile trincerarsi dietro allo schermo di comode e semplicistiche

affermazioni denunzianti una pretesa erroneità del deliberato ma si dovrà tentare di dare,

compatibilmente con i limiti oggettivi delle presenti brevi annotazioni e con quelli soggettivi di chi

qui scrive, un fondamento quanto più razionale possibile ai valori in essa espressi e dalla stessa

riconosciuti come meritevoli di tutela.

Ad una prima disanima del decreto pare che la Corte milanese, nell’accogliere il reclamo, abbia

posto alla base della trascrivibilità della domanda di accertamento della maturata usucapione la nota

distinzione pugliattiana tra trascrizione dell’atto e trascrizione dell’effetto5. Infatti se è vero che

oggetto (mediato) della trascrizione è l’effetto giuridico ex art. 2644 c.c. (ai fini della sua

opponibilità ai terzi qualificati da un ulteriore rapporto con il medesimo autore attinente ad una

stessa res) non è men vero che, sotto una luce più squisitamente statica, ciò che forma

materialmente oggetto di immediata trascrizione è la stessa fattispecie acquisitiva (o, per essa ed in

mancanza di un formale titolo fin da sùbito utile allo scopo, l’atto teleologicamente diretto a

fornirne la comprovante documentazione) volta a dar conto erga omnes della specifica vicenda

giuridica prodottasi (ai fini di assolvere all’imprescindibile compito di garantire un’adeguata

pubblicità-notizia ai cives in ordine agli effettivi assetti proprietari6).

Sicché, per la Corte meneghina, la domanda giudiziale di usucapione è trascrivibile non tanto per

assicurare all’usucapiente un (in realtà non necessario) effetto di opponibilità del proprio acquisto

verso i terzi aventi causa a titolo derivativo dall’usucapito (perdenti per definizione7), ma in quanto

atto intimamente funzionalizzato, per un’esigenza di ordine pubblico, a garantire l’approntamento

di reali e completi indici di conoscibilità esterna – a vantaggio del mercato - della globale

dimensione circolatoria involvente un dato bene immobile (benchè trattasi, nel caso di specie, di

circolazione solo indiretta8), in tal modo assicurandosi altresì massima veridicità e, dunque,

efficienza al sistema pubblicitario riguardato nel suo complesso9.

3 Corte d’Appello di Firenze del 16 gennaio 1956, in Giur. tosc., 1956, 220. E, per un conforme obiter dictum, cfr.

Cass., Sez. II, 3 febbraio 2005 n. 2161. 4 Cfr. in Notariato, 3, 2007, 249. 5 S. Pugliatti, La trascrizione, I, Trattato di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1957, 195. 6 Per la stessa funzione di pubblicità-notizia della trascrizione della sentenza di intervenuta usucapione ex art. 2651 c.c.,

cfr.: F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Comm. cod. civ. diretto da Schlesinger, II, Milano, 1988, 242. 7 Il conflitto (tradizionalmente inteso ai fini dell’operatività dell’art. 2644 c.c.) non può qui ravvisarsi tra terzo acquirente dall’usucapito ed usucapiente in quanto quest’ultimo ha acquistato un diritto strutturalmente nuovo,

incompatibile con il diritto preesistente che si è invece estinto (quale effetto indiretto della costituzione della nuova

situazione soggettiva in testa all’acquirente a titolo originario la cui maturata acquisizione si fonda su di un fatto

dell’acquirente medesimo del tutto indipendente dalla posizione del precedente titolare). Cfr., sul tema, U. Carnevali,

Appunti di diritto privato, Milano, 2003, 142. 8 L’acquisto (ex lege) per usucapione integra certamente una forma indiretta di circolazione dei beni, tant’è che parte

della dommatica si è espressa - benchè piaccia poco - in termini di “disposizione mediante inerzia”. La pubblicità della

domanda giudiziale consentirebbe al potenziale acquirente dall’usucapito (che procedesse in un’analisi a ritroso delle

vicende pubblicitarie del bene oggetto del proprio interesse) di rinvenire un “indice-ponte” tra usucapiente ed usucapito. 9 Si sarebbe invece incorsi in una palese antinomia qualora si fosse negata la trascrivibilità della domanda d’usucapione

nascondendosi dietro al comodo paravento del numerus clausus dei tipi di atti soggetti a trascrizione (art. 2643 c.c.) se poi si fosse sostenuto che oggetto della trascrizione è l’effetto prodotto dall’atto (art. 2645 c.c.). Ed infatti, sulla base di

tale contraddittorio assunto, ha così argomentato, pronunciandosi per la negativa, il Tribunale di Varese, II sez. (in

persona del giudice Lualdi), con decreto n. 3297 del 25 settembre 2006. Ma, a volersi rimanere nella parziale e sviante

ottica del giudice di primo grado, delle due l’una: o si trascrive (solo) l’atto (ed allora il principio del numero chiuso

continua a funzionare) o si trascrive (solo) l’effetto (ed allora non è più possibile ragionare in termini di numerus

clausus in riferimento all’atto). Infatti il ritenere che oggetto della trascrizione sia tout court l’effetto giuridico che

discende dalla fattispecie comporta anche, per coerente corollario, il dover abbandonare la tradizionale tesi formalistica

del numerus clausus degli atti per aderire alle più moderne ricostruzioni ‘funzionalistiche’ che ragionano in termini di

tipicità dell’effetto – atipicità dell’atto.

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La lettera dell’art. 2653 n. 1) c.c., laddove prescrive la trascrivibilità delle “domande dirette

all’accertamento dei diritti stessi”, sembra invero sufficientemente chiara sul punto10: si è dunque

in presenza di un fenomeno di applicazione diretta della norma11 che non rende necessario

richiamarsi (neppure a fini meramente estensivi) alla massima dell’ubi eadem ratio ibi eadem

dispositio12. D’altronde l’atto di citazione è e resta strutturalmente uguale a se stesso anche quando

è mosso dalla finalità di accertare l’esistenza di un diritto reale acquistato a titolo originario:

diversamente argomentando il discrimen cadrebbe necessariamente su un aspetto prettamente

contenutistico - e dunque anche di dinamica effettuale (ossia su di un piano che, come si è precisato,

non interessa ai fini di una corretta ricostruzione della fattispecie in esame) -. Tanto più è vero

quanto più si consideri che lo stesso art. 2653 n. 1) c.c. è letto dalla migliore dottrina

processualistica13 come disposizione che vale a riconoscere l’atipicità dell’azione di mero

accertamento: le modalità acquisitive che sono state alla base di ciò di cui si pretende la verifica

giudiziale non possono evidentemente qui rappresentare un limite alla sua trascrivibilità.

E d’altronde con domanda (art. 2653 c.c.) e sentenza (art. 2651 c.c.)14 si apre e si chiude un iter

procedimentale che, solo se pubblicizzato per intero (nella scansione cioè di ogni sua fase vitale),

riesce a dar conto esaustivamente – rappresentandolo all’esterno fedelmente in ogni suo segmento

formativo – dell’unitario effetto di accertamento cui finalisticamente esso stesso tende (tanto più

che domanda e sentenza sono entrambi atti aventi omogeneamente sia struttura che funzione

dichiarativa). Perché mai i terzi dovrebbero essere posti nella inevitabile condizione di poter

scoprire dai registri immobiliari solo ex abrupto dell’esistenza di una sentenza che accerti un

acquisto invece formatosi già da tempo, senza piuttosto poter essere previamente messi sull’avviso

della mutata situazione di titolarità risultante dai registri stessi (o, quantomeno, dell’instaurazione di

un procedimento diretto a sancirne il relativo accertamento) ? Le due surriferite disposizioni pare

Ma quando si sostiene che oggetto della trascrizione è o l’atto o l’effetto, l’analisi dell’istituto pubblicitario viene

compiuta in una prospettiva evidentemente incompleta ed inidonea a dar conto dell’eterogeneità delle funzioni che

quest’ultimo statuto è invece capace di realizzare (per es.: nell’affermare che la trascrizione attiene agli effetti di un atto

se ne limita la funzione alle sole esigenze della circolazione derivativa dei diritti, facendosi forse inconsapevolmente

riferimento al solo art. 2644 c.c.). Tuttavia, senza rimanere imbrigliati in ansie di reductio ad unum, è la stessa legge

che comprova come la trascrizione (procedimento finalizzato, in ogni sua singola fase e secondo le differenti modalità

utili in base al momento in cui si versa, al raggiungimento del solo scopo di garantire certezza circolatoria ai diritti) non

serva solo a dirimere ex post potenziali conflitti tra più acquirenti di uno stesso bene da un medesimo autore, ma ben

possa assolvere anche ad un’ulteriore funzione (ex ante) di pubblicità-notizia (valendo in questo caso la tesi per la quale oggetto della trascrizione sarebbe l’atto) – oltre che, eccezionalmente, ad una funzione costitutiva (in tema di

usucapione abbreviata) -. Non è difficile ravvisare come, con ciò, l’ordinamento giuridico tenda a prevenire un suo

stesso intervento riparatorio (non solo ex art. 2644 c.c. ma anche, preliminarmente, ex artt. 1338 o 1218 o 2043 c.c.). 10 La norma riconosce rilevanza interna, nel sistema trascrizionale, alla formalità in esame per l’opportunità di assegnare

all’effetto già maturatosi sul piano sostanziale una piena percepibilità esterna (analitico-funzionale), statim ed erga

omnes. Tuttavia, per la negativa, cfr. Gazzoni, op. cit., 251. 11 Il termine di “convenuto” che compare nel testo di legge è participio in sé sostanzialmente neutro che non riesce a

funzionare come esclusivo sinonimo di “persona dell’usucapito” che contesti l’altrui asserita usucapione. 12 Contra: Tribunale Napoli supra citato. 13 A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, 135 e ss.. 14 Ai fini di cui all’art. 2651 c.c. la trascrizione della sentenza d’accertata usucapione risponde alla ratio di consentire all’usucapiente di realizzare l’interesse a che venga consolidata la ‘visibilità’ (fin qui solo strutturalmente limitata dalla

situazione possessoria) della propria posizione di titolarità: la legittimazione a disporre, già piena nella sostanza, viene

in un certo quale senso “integrata” - nella dimensione statica - dalla sua stessa conoscibilità legale erga omnes.

L’interesse dell’usucapiente a risultare quale soggetto riconoscibile erga omnes come legittimo centro di imputazione di

interessi in relazione a quel dato bene acquistato a titolo originario assicura in astratto la piena sfruttabilità del valore di

scambio racchiuso nella posizione dominicale e contestualmente fornisce al mercato la percezione di uno dei

presupposti dell’efficacia dell’atto (anche ai soli fini di un corretto indirizzamento della proposta all’usucapiente). L’art.

2651 c.c. pone dunque un onere a carico del dominus affinchè il proprio agire negoziale possa essere sollecitato da

qualsiasi soggetto interessato alla circolazione del dato bene in titolarità del primo.

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che, in realtà, ben si possano integrare a vicenda, dando così pubblica evidenza non solo della coda

del procedimento accertativo de quo ma anche del suo stesso capo15.

Come poi non rilevare che nell’era legislativa della comunicazione e della capillare informazione,

con il negare la trascrivibilità della formalità in questione chiudendosi a riccio sopra oramai

obsolete ed ancòra oggi pesantemente calcificate prese di posizione tralatiziamente accettate, si

finirebbe per produrre di fatto l’abnorme risultato di privilegiare, nell’utilizzazione di uno

strumento per definizione pubblico, l’interesse del singolo (nella persona dell’usucapito) a quello

della stessa collettività al cui servizio è preordinata la trascrizione.

La proposizione di una domanda d’usucapione rende opportuna una sua pubblica segnalazione in

quanto, quest’ultima, ha solo l’effetto (e, dunque, la funzione) di rendere conoscibile un evento

modificativo di una preesistente posizione sostanziale (postulata come già legalmente conoscibile)

con conseguente evidenziazione dell’esistenza di una nuova situazione (di prescrizione-acquisitiva)

con funzione estintivo-costitutiva: in mancanza si avrebbe l’evidenza di un titolo che fornisce al

mercato solo l’apparenza di un’attuale legittimazione a disporre dal quale non trasparirebbe che

invece il soggetto ivi indicato come titolare non è (più) il vero dominus. Si creerebbe cioè un

monstrum di un sistema pubblicitario che dovrebbe per definizione escludere situazioni di

apparenza16 e che invece giungerebbe, praeter (recte: contra) legem, a legittimare una posizione di

apparenza iuris per i terzi di buona fede (non potendo più venire spiegato in termini di

‘autoresponsabilità’ l’eventuale danno da questi ultimi patito), apparenza poi però sguarnita della

conseguente e necessaria tutela in diritto (considerata la prevalenza dell’acquisto dell’usucapiente).

Né si trascurino poi gli effetti indiretti che rendono maggiormente evidente la convenienza di

consentire la formazione nei terzi di un realistico affidamento circa l’effettiva capacità economica

di un soggetto (potenziale debitore) in ordine ai beni immobili realmente presenti nel patrimonio di

quest’ultimo anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2740 c.c. o la possibilità di ritenere, in esito

all’evasione della detta formalità, presuntivamente sussistente la scientia decoctionis ai fini di una

possibile azione revocatoria o, ancora, l’opportunità di conferire conoscibilità, a vantaggio

dell’usucapito, del procedimento in fieri nel caso di difficile reperibilità di quest’ultimo ai fini di

rendere effettiva la tutela di cui all’art. 24 Cost.. Ma gli esempi di efficienza dell’opzione

ermeneutica qui avanzata potrebbero continuare a lungo.

Qualora poi il consesso di giudicanti, assumendo la modalità dell’interpretazione storica, abbia

rivolto la propria attenzione alla Relazione al Re, avrà con ogni probabilità ricavato che il

legislatore del ’42 non ha previsto la trascrivibilità, letteralmente, delle “domande di usucapione” al

solo scopo di non rischiare di indebolire l’istituto dell’usucapione ordinaria, volendone così lasciare

inalterata la sua natura di fattispecie acquisitiva idonea a prodursi integralmente sul solo piano

sostanziale. Non si è dunque voluto addossare all’usucapiente l’onere di intentare un giudizio al

fine di non creare negli operatori del diritto il dubbio del se dover ascrivere alla relativa formalità

natura costitutiva in riferimento allo stesso diritto oggetto di usucapione. Il messaggio che si è

voluto dare è del seguente tenore: per poter usucapire non è necessario passare attraverso le porte

del processo. Tuttavia, proprio attraverso la dizione dell’art. 2653 n. 1) c.c., non si è inteso

precludere la possibilità di addivenire alla trascrizione de qua per la stessa intrinseca utilità sociale

che la formalità in sé racchiude. Questo stesso ordine di problemi non si è invece posto per la

sentenza d’intervenuta usucapione: di tale atto, indubitabilmente di natura accertativa, ne è stata

15 Diversamente si dovrebbe sostenere che l’art. 2653, 1° com., n. 1), 1a parte c.c. si riferisce solo all’accertamento dei diritti acquistati a titolo derivativo (in caso di conflitto unicamente intercorrente tra titoli trascritti laddove, verbicausa,

si ravvisasse la necessità di compiere una valutazione dei rispettivi confini – mancando nel caso di usucapione un vero e

proprio titolo dell’acquisto -). Ma quest’ultima lettura integrerebbe un’arbitraria interpretazione restrittiva della norma

in quanto essa non esclude minimamente i diritti acquistati a titolo originario (parrebbe essere proprio la domanda

giudiziale quel surrogato cartaceo idoneo a fungere ad tempus da titolo di un acquisto che è invece maturato tutto sul

terreno fattuale e che sarà poi consacrato definitivamente - in punto di pienezza dell’accertamento - da una successiva

sentenza di accoglimento). 16 V. A. Falzea, Apparenza, E.D., II, Milano, 1958, 696; G. Mengoni, Gli acquisti ‘a non domino’, Milano, 1968, 14 e

15.

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prevista alla lettera la trascrivibilità ex art. 2651 c.c. proprio per rendere chiara la precipua finalità

di pubblicità-notizia che soddisfa, in tale sedes materiae, l’istituto trascrizionale.

La Corte, con una pronuncia che non può propriamente intendersi come rivolta a dar fondo a quello

che può definirsi un favor commercii (nel senso di incentivarne una sua speditezza), ha individuato,

come rilevante ex art. 2653 n. 1), l’opposizione di interessi in astratto configurabile rispettivamente

tra usucapiente e terzi da un lato ed usucapito dall’altro, facendo prevalere quelli dei primi su quello

del secondo. Ma in che relazione sono poste le suddette categorie di interessi ?

È fuori discussione che la formalità de qua non serva né a ‘prenotare’ né a consolidare (in punto di

diritto sostanziale) alcun acquisto per alcuno dei soggetti interessati dalla complessa vicenda in

esame, esprimendo invece essa la propria funzionalità, nello specifico alveo della pubblicità-notizia,

tanto a vantaggio dei terzi quanto dell’usucapiente (e non solo a favore dell’acclarato dominus nella

prospettiva anti-processuale dell’opponibilità dell’accertamento17).

Infatti la trascrizione in esame non può in alcun caso dar soluzione a qualsivoglia conflitto

astrattamente ipotizzabile sul piano reale (né tra effettivo usucapiente e terzi acquirenti

dall’usucapito né tra usucapito e terzi acquirenti dal preteso usucapiente).

L’art. 2653 n. 1) dà intanto risposta ad una potenziale opposizione di interessi processualmente

rilevante tra usucapiente e terzi acquirenti dall’usucapito, ai fini dell’estensibilità del giudicato da

parte del primo nei confronti dei secondi18. In tale prospettiva la pubblicazione della domanda

d’intervenuta usucapione potrebbe tuttavia giovare all’usucapito al fine di consentirgli di intervenire

prontamente in giudizio per eccepire le proprie ragioni (ex art. 111, cpv. Cost.).

Nemmeno è rinvenibile alcuna utilità nel rapporto tra usucapito e terzi di lui acquirenti, fosse anche

per il solo fatto che il primo non ha normalmente alcun interesse a dar pubblica contezza, mediante

lo strumento trascrizionale, del fenomeno estintivo che ha coinvolto il proprio diritto dominicale19;

lo stesso inoltre dicasi, e cioè per l’inconferenza della norma in commento, in riguardo alle

posizioni dell’usucapito (ancòra formalmente titolare della res) e dei terzi acquirenti

dall’usucapiente laddove il primo dispone già di uno specifico strumento rappresentato dall’art.

2653 n. 5) c.c. (domanda giudiziale volta a produrre l’interruzione del corso dell’usucapione

ordinaria immobiliare) che adempie anche alla funzione di avvertire i terzi acquirenti dal preteso

usucapiente che il bene non è ancòra di sua certa titolarità (nonostante così potrebbe invece apparire

17 Così, in evidente ossequio al principio di economia dei mezzi processuali ed in collegamento con l’art. 111 c.p.c. (al

fine di consentire all’interessato di fruire della perpetuatio iurisdictionis), cfr.: A Proto Pisani, La trascrizione delle

domande giudiziali, Milano, 1968, 178; U. Natoli, La trascrizione, Comm. cod. civ. VI, 1, Torino, 1971, 181; R.

Triola, Trascrizione, ED, XLIV, Milano, 1992, 963.

La tempestiva pubblicità della domanda d’usucapione (ex artt. 2653 n. 1 e 2691, 1° com. c.c.), in funzione preventiva

della proliferazione dei contenziosi, vale a rendere opponibile l’accertamento successivo all’emananda sentenza anche agli aventi causa del convenuto contro i quali, diversamente, il vero proprietario (compreso il titolare che abbia interesse

a contestare l’altrui pretesa usucapione) dovrebbe instaurare un ulteriore giudizio di accertamento – in tal modo

evitandosi che i tempi processuali, notoriamente dilatati rispetto a quanto sarebbe lecito attendersi, gravino a carico

dell’attore stesso - (v. S. Ruperto, Usucapione, ED, XLV, Milano, 1052; L. Mengoni, Acquisti ‘a non domino’,

Milano, 1975, 306, in nota 116). 18 Infatti la formalità in oggetto non è idonea ad esprimere alcuna utilità in un rapporto (configurabile solo a livello

processuale) tra usucapiente ed usucapito come comprova la circostanza che la stessa trascrizione della domanda

giudiziale non produce mai, in alcun caso, i propri peculiari effetti nei rapporti tra attore e convenuto rispetto ai quali

(usucapiente ed usucapito) opera solo, tout court, l’efficacia interna del provvedimento giudiziale (in quanto sufficiente

allo scopo, a prescindere dalla trascrizione o meno dell’atto d’impulso processuale). 19 Stando anche semplicemente alla lettera dell’art. 2651 c.c., quest’ultima non richiede la trascrizione della sentenza dalla quale risulti il fenomeno di estinzione per prescrizione acquisitiva – ma prevede la trascrizione della sentenza da

cui risulti invece l’omologo fenomeno di costituzione di un diritto in esito al maturarsi della prescrizione acquisitiva -

(con ciò rivelando come l’interesse a trascrivere è proprio dell’usucapiente e non certo dell’usucapito a carico del quale

non potrà dunque operare alcun concetto di responsabilità per il solo fatto di non aver rimosso una situazione

pubblicitaria fonte di ingannevole apparenza in esito ad un altrui fatto estintivo-costitutivo).

Di regola, anzi, si può facilmente intuire come l’usucapito sia portatore dell’opposto interesse (economico) a che non

venga modificata la preesistente realtà formale (consistente nelle risultanze pubblicitarie non aggiornate all’attuale stato

di diritto) – essendo comunque già tenuto l’usucapito, nei rapporti con i propri aventi causa (dopo il ‘contatto’ con gli

stessi intervenuto), ad osservare il precetto di buona fede oggettiva -.

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dalla considerazione della mera situazione possessoria20) - rendendo loro noto l’elevato rischio di

impegnarsi in un acquisto nella sostanza radicalmente inefficace -: in dottrina è già stato

sottolineato come in realtà l’onere di pubblicità delle domande interruttive del maturarsi

dell’usucapione, lungi dall’indebolire l’usucapione, la rinforzano, se non nei riguardi

dell’usucapiente, quantomeno nei confronti dei di lui acquirenti (rispetto ai quali i fatti interruttivi

non resi pubblici non produrrebbero effetti poiché loro non estensibili attraverso lo strumento

formale dell’opponibilità). Ovviamente un profilo di giuridica rilevanza non è riferibile neppure al

rapporto instauratosi tra usucapiente e terzi di lui accidentali acquirenti in quanto la formalità

pubblicitaria risultante fin dall’origine come sussistente a favore di un soggetto diverso

(l’usucapito) imporrebbe già di per sé sola all’usucapiente-possessore di informare il proprio avente

causa dell’esistente situazione processuale (o, il che è lo stesso, della maturata situazione

possessuale).

Essa invece considera, nel generale interesse della circolazione, la posizione dell’usucapiente

teleologicamente connessa con quella collettiva dei terzi potenziali acquirenti (e tra questi, in

particolare, con quella dei terzi che sarebbero naturalmente indotti ad indirizzarsi verso l’usucapito)

su un preventivo piano sostanziale ed in punto di tutela ’personale’21 in guisa da indirizzare

correttamente le negoziazioni ed escludere altresì, ad ogni rilevante fine, la buona fede nei terzi

stessi che abbiano proceduto alla contrattazione direttamente con la persona dell’usucapito22. Infatti

la trascrizione della domanda d’usucapione, rendendo pubblica evidenza di un procedimento

giudiziale volto a sfociare in una pronuncia dichiarativa afferente ad un effetto reale già prodottosi,

ha come rilevante portato quello di fondare la conoscenza nei terzi acquirenti dall’usucapito

dell’(altamente probabile) altruità della res al fine di rendere applicabile nei loro riguardi il

principio di ‘autoresponsabilità’ (e dunque anche di dissuaderli in anticipo dal contrarre, così

evitando una ragione di pericolo o di minaccia agli interessi patrimoniali dei consociati che

dall’usucapito potrebbero ritenere di acquistare bene).

L’efficacia della trascrizione della domanda d’usucapione ordinaria, non svolgendo alcuna funzione

prenotativa rispetto alla trascrizione della successiva sentenza, assolve invece ad una specifica

funzione cautelare per il mercato immobiliare23, valendo quindi a rendere più efficiente il pubblico

servizio pubblicitario.

E quand’anche fosse esatto che la pubblicità immobiliare, nella sua funzione di pubblicità-notizia,

non abbia la pretesa di stabilire con certezza assoluta ed incontrovertibile chi sia il reale proprietario

di un dato bene, è tuttavia vero che essa si rivela comunque finalizzata a porre in luce quale sia

l’effettiva attuale condizione in cui versa un certo bene in relazione a quello stesso soggetto che ne

risulta formalmente titolare. Senza trascurare la considerazione che la pubblicità della domanda può

dirsi utiliter acta anche in quanto essa vale a rafforzare nell’usucapiente l’esercizio pubblico del

potere di fatto già applicato sulla cosa, come ausilio determinativo del tempo a partire dal quale il

soggetto interessato possiede uti dominus: il solo possesso attuale non è idoneo a fornire anche la

rappresentazione del tempo da cui la sua stessa conduzione è in atto, mentre la trascrizione della

domanda d’usucapione sarebbe indice esterno della circostanza che il ventennio è interamente

20 Che non riesce di per sé stessa a dar conto del periodo di tempo a decorrere dal quale si possiede. 21 Benché in tale ipotesi si potrebbe cogliere nella formalità trascrizionale un aspetto di rilevanza in un certo qual senso

‘reale’: se tradizionalmente la tutela reale è vista come tutela “al” bene, ben può configurarsi una simmetrica tutela

assoluta con analoghi connotati di ‘realità’ come preventiva tutela “dal” bene negoziando (offerta, sul piano esterno, ai terzi potenziali acquirenti). In sostanza, quale monito alla circolazione, si ‘marchia’ ad interim il bene con la sigla di

“cavete” (così facendosi indistintamente salva l’integrità del procedimento di formazione del consenso nei cittadini

stessi). 22 Per la comune ed essenziale rilevanza di ogni forma di pubblicità in funzione di tutela della buona fede dei terzi, v. L.

Carraro, Valore attuale della massima “fraus omnia corrumpit”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1949, 800. 23 Contro l’ammissibilità di una funzione cautelativa della trascrizione (e, dunque, nella ristretta ottica di una sua

funzione unicamente dichiarativa), v. Appello Bologna 18 novembre 1968 (in Riv. giur. edil., 1969, I, 111) e Cass. 5

maggio 1960 n. 1029.

Favorevole invece, expressis verbis, A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, 614.

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trascorso dandosi così pubblicamente atto che quella fattispecie a formazione progressiva si è

completata per il decorso del tempo richiesto dalla legge.

Nessun problema pare infine poter sollevare la potenziale pretestuosità della richiesta di trascrizione

per il caso di una sua assoluta infondatezza in ius (c.d. trascrizione ‘spauracchio’ con finalità

meramente di disturbo o, finanche, estorsive): tale argomento24 sarebbe figlio della teoria

ottocentesca dell’azione ‘concreta’, quale quella che spetta solo a chi ha ragione e non anche a chi

crede di averla. Detta valutazione è invece quella che colorerà eventualmente di sè il merito della

decisione e non può certo essere compiuta antea al fine di rifiutare la ricezione dell’adempimento

pubblicitario, pena introduzione di elementi puramente arbitrari da parte del Conservatore dei

registri immobiliari (in manifesta violazione dell’elencazione tassativa di cui all’art. 2674 c.c.).

D’altronde l’attore non chiede il riconoscimento del “diritto ad usucapire” (il che solo potrebbe

rappresentare un contegno ostruzionistico alla libera commerciabilità), ma della maturata

usucapione: l’incertezza che si può percepire sulla fondatezza sostanziale o meno della richiesta di

trascrizione, in realtà, è quella stessa fisiologica alea che promana dall’incardinata azione giudiziale

e che attiene all’esito del procedimento di accertamento del diritto (quale naturale effetto

coessenziale a qualsiasi tipo di causa)25. Qualora poi l’azione dovesse rivelarsi concretamente

infondata, la temeritas (sub species iuris di abuso funzionale del diritto potestativo d’azione ex art.

96 c.p.c.) sarebbe da ritenersi in re ipsa26 e condurrebbe quasi in automatico ad una condanna a

titolo aquiliano per lite pretestuosa, il che varrebbe già di per sé ad assicurare un sufficiente grado di

garanzia al soggetto che si pretende usucapito ed a rendere perciò ben ponderata anche l’istanza di

trascrizione da parte di chi si assume usucapiente27.

La riconosciuta ammissibilità dell’evento trascrizionale in oggetto sembra potersi ricondurre a tutto

quanto sopra esposto28, laddove il voler invece disconoscere l’intrinseca utilità della trascrizione

dell’atto giudiziale d’intervenuta usucapione metterebbe in seria crisi gli stessi valori strutturali del

diritto quali la certezza sostanziale delle situazioni soggettive giuridicamente rilevanti, della

completezza della disciplina normativa trascrizionale e del conseguente ordo sistematico mentore

24 In realtà allegato dal succitato Tribunale di Varese. 25 E l’identico problema sarebbe per di più comune a qualsiasi specie di trascrizione di domande giudiziali [soprattutto

per quelle dirette ad ottenere una pronuncia di annullamento per errore ex art. 2652 n. 6 c.c. dove l’elemento che si

andrà a dover accertare, essendo ontologicamente interiore (benchè oggettivizzato nel regolamento di interessi in

conseguenza di precisi, univoci e concordanti indici esteriori di sussistenza), è sicuramente di più complessa

verificabilità (elevato livello di spiritualizzazione del vizio) rispetto a quanto non lo sia una situazione fattuale

esteriorizzata per sua stessa natura attraverso oggettivi contegni materialmente percepibili (elevato grado di evidenza pubblica)]. 26 Considerati gli elementi, tutti oggettivi, che sostengono un acquisto per usucapione ordinaria è difficile ritenere che la

conoscenza dell’effettività dell’acquisto possa essere inquinata da opinabili valutazioni soggettive della stessa parte

istante. 27 Per di più, ai fini ora in esame, si consideri anche che la sentenza di primo grado è immediatamente esecutiva e

trascrivibile non appena emessa (così fin da Cass. n. 2124/1954): come la possibilità di un reclamo in appello non

impedisce la trascrizione ex art. 2651 c.c. della pronuncia di prime cure, così la possibilità di ottenere una sentenza di

primo grado non può ostacolare la trascrizione della prodromica domanda. 28 Una volta ammessa la trascrivibilità della formalità in questione, la domanda giudiziale dovrà essere soggetta (ai

sensi dell’art. 2654 c.c.) anche alla pubblicità integrativa di secondo grado dell’annotamento in margine della

trascrizione dell’acquisto compiuto a suo tempo dall’usucapito, sempre con funzione di pubblicità-notizia (cfr. F. S.

Gentile, Trascrizione, NNDI, XIX, 1973, Torino, 527).

Pare doversi ritenere irrilevante la trascrizione della domanda d’intervenuta usucapione ai sensi e per gli effetti di cui

all’art. 2650 c.c. – norma riferibile alla trascrizione nel solo momento in cui essa opera in funzione dichiarativa - (cfr.,

per tutti, Montel e Sertorio, Usucapione, NNDI, XX, 1975, 311 ed in nota n. 5; Gazzoni, op. cit., 195), essendo già

presenti gli artt. 2653 n. 1), 2654 e 2651 c.c. che ben valgono a dare completezza alla conoscibilità dei fenomeni di

circolazione indiretta.

Contra: M. D’Orazi, Riv. del not., Milano, I, 2006, per il quale l’art. 2650 c.c. appronterebbe anche una sorta di ‘stato

civile’ della proprietà immobiliare. Tuttavia, se così fosse, si dovrebbe poter ammettere anche la trascrizione di una

demolizione parziale dell’edificio, quale evento idoneo a procurare una deminutio della ‘capacità’ economica del bene.

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dei valori di solidarietà costituzionale29, senza scordarsi del primario ‘bene’ della verità degli stessi

fatti giuridici il quale ultimo, contro potenziali travisamenti e conseguenti sviamenti, risulta essere

tutelato anche attraverso il filtro offerto dalla trascrizione delle domande rivolte ad un suo stesso

accertamento30.

2. - Certamente il problema qui affrontato si presenta come uno dei più spinosi in ambito

trascrizionale e merita di essere approfondito, per quanto possibile in questa sede, soprattutto in

riferimento a quegli aspetti che il dictum della Corte d’Appello non si è premurato - nemmeno

minimamente – di sfiorare.

Il Giudice di Milano si è infatti limitato a sancire, sul terreno assiologico degli interessi coinvolti,

che la trascrizione della domanda d’usucapione risponde all’esigenza pratica di approntare

un’effettiva tutela sia nei riguardi dell’attore-usucapiente al fine di contenere il rischio (?) che

l’usucapito possa spogliarsi di un bene (che però, in realtà, non è oramai più suo), sia nei confronti

del terzo acquirente a titolo derivativo dall’usucapito che altrimenti non disporrebbe di alcuno

strumento per accertarsi dell’esistenza di un giudizio vertente proprio su quello stesso bene che si è

creduto di acquistare31.

Sotto quest’ultimo aspetto i terzi, in quanto riducibili sinteticamente alla comunità organizzata,

devono ritenersi portatori di un interesse generale giuridicamente rilevante, diffuso32, e

(teleologicamente) patrimoniale33, istituzionalizzato dalla stessa predisposizione da parte

dell’ordinamento di un sistema pubblicitario, e teso alla realizzazione di un valore strumentale

assoluto, attuale, ricorrente e permanente costituito dalla certezza del diritto in relazione agli assetti

(soggettivi ed oggettivi) afferenti i beni immobili ed i mobili registrabili (non essendo gli stessi

passibili di sole vicende successorie in senso ampio)34.

Ma quid iuris in relazione alla posizione del soggetto usucapiente35 ?

Indubbiamente il potere di agire in giudizio costituisce un diritto potestativo pieno e, in quanto tale,

incoercibile per definizione.

Ma, una volta che l’acquirente a titolo originario si sia liberamente determinato ad agire in giudizio

per ottenere una sentenza di accertamento del proprio diritto, la situazione sostanziale di piena

libertà d’agire che gli faceva capo può legittimamente ritenersi subisca delle modifiche in

prospettiva pubblicitaria36 e, dunque, essere riguardata sotto un mutato profilo prospettico (anche in

29 Sotto l’aspetto di un’esauriente distribuzione delle risorse cognitive (con ciò promuovendosi la messa a disposizione

erga omnes dell’informazione propedeutica ad un corretto impulso alla circolazione). 30 Altrimenti si dovrebbe anche affermare senza indugi che il legislatore abbia inteso dare certezza giuridica alla sola

circolazione derivativa e non anche a quella indiretta attuata mediante acquisti a titolo originario. Si assisterebbe così ad

un differenziato trattamento in sede di acquisto di beni della medesima natura, in violazione degli artt. 3 e 43 Cost. e

922 c.c., il che non potrebbe essere giustificato dal fin troppo scontato assunto della diversa modalità del meccanismo acquisitivo poiché si andrebbe pur sempre ad incidere negativamente su di un valore cardine dell’ordinamento che deve

perciò potersi dire rispettato in qualsiasi fenomeno finalisticamente omogeneo. 31 Ci si riferisce, evidentemente, all’onere di consultazione degli appositi registri sussistente a carico del terzo (così è

per Cass. 16 agosto 1990 n. 8309, Cass. 5 luglio 1979 n. 3859, Cass. 19 aprile 2003 n. 5122).

Ma, in proposito, si veda anche Cass. 265 maggio 2004 n. 10133 (per la quale un comportamento inequivocabilmente

diretto ad ingenerare nel terzo il legittimo affidamento in ordine al potere di disposizione del soggetto con il quale egli

contratta, rende il primo responsabile anche se il terzo non ha operato le dovute ricerche nei pubblici registri). 32 Il richiamo va a quella cerchia aperta rappresentata dai soggetti potenzialmente interessati al bene in questione (ossia

agli acquirenti in pectore). Ben essendo ammissibile “… l’esistenza di interessi meramente oggettivi o impersonali e di

servizi o prestazioni a favore di collettività comprensivamente considerate e non dei singoli loro membri”, cfr. Santi

Romano, in Frammenti di un dizionario giuridico, Doveri. Obblighi, Milano, 1947, 96. 33 La visibilità dello stato attuale dei beni soggetti a trascrizione è tesa ad approntare tutela alla sfera patrimoniale del

singolo che, in concreto, si dimostrerà interessato a negoziare il dato bene. 34 Per le varie classificazioni dell’interesse, v. R. Nicolò, Istituzioni di diritto privato (dispense integrative), Milano,

1962, 9. 35 D’altronde se la Corte milanese ha riconosciuto nell’usucapiente un pieno potere all’ottenimento della trascrizione

dell’intentata domanda giudiziale de qua significa anche necessariamente che quest’ultimo vanti un interesse

giuridicamente rilevante all’adozione della formalità in questione e non solo un “forte interesse di fatto” - come invece,

in passato, ha pur sostenuto autorevole dottrina (cfr. Gazzoni, op. cit., 249) -. 36 Come dimostra lo stesso art. 2651 c.c..

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virtù della circostanza che, in relazione alla stessa vicenda prodottasi a titolo originario, si è dato un

fatto nuovo ed ulteriore, idoneo a renderla conoscibile nell’immediato erga omnes)37.

Ed infatti pare corretto ritenere che mentre l’immediatezza del prodursi dell’acquisto derivativo

viene scontata dall’avente causa attraverso la diretta imposizione a carico di quest’ultimo da parte

dell’ordinamento di un onere di trascrizione ai fini dell’opponibilità dell’intervenuto incremento

patrimoniale, il costo che viene a subire l’usucapiente in termini di annoso (e, solo medio tempore,

incerto quanto al buon fine) iter possessuale, funzionale allo stesso acquisto originario del diritto,

viene ‘compensato’ in termini di libertà di azione giudiziale ai fini dell’ottenimento (anche) di un

formale accertamento della maturata posizione dominicale (venendo così premiato l’usucapiente, e

per esso la costanza della volontà tesa al dominium di un bene altrimenti non sfruttato da altri,

attraverso il riconoscimento della diretta opponibilità dell’acquisto formatosi a titolo originario). Ma

qualora successivamente l’usucapiente decida di predisporre un titolo di per sé idoneo alla

trascrizione, un identico onere non potrà non ravvisarsi anche a suo carico: la diversità strutturale

della modalità acquisitiva non pare idonea a vulnerare la considerazione per la quale tanto più è

intensa l’opponibilità di un acquisto in sé considerato, quanto più la relativa vicenda deve ritenersi

soggetta al vincolo di conoscibilità legale (quale forma pubblicitaria eseguibile dal momento in cui,

ovviamente, ne vengano integrati i necessari presupposti di trascrivibilità).

L’usucapiente-attore deve quindi ritenersi gravato da una (per ora) generica situazione di doverosità

in riferimento alla proposizione della richiesta di trascrizione dell’atto introduttivo del processo

stesso38, quantomeno al superiore fine di non creare un’arbitraria disparità di trattamento (lato sensu

‘gnoseologico’) in danno ai terzi interessati, per mero accidente, ad acquistare beni dalla categoria

degli usucapiti: la conoscibilità legale delle situazioni di usucapione (laddove l’usucapiente si sia

spontaneamente determinato ad agire in giudizio), garantendo i terzi nelle contrattazioni che si

apprestano ad intraprendere, non può poi essere lasciata alla mercè del nuovo proprietario nel senso

di esclusivamente facoltizzarlo ad una scelta del tutto arbitraria e giuridicamente indifferente del se

dar fondo o meno all’instaurato pubblico procedimento giudiziario con relativa la pubblicità

trascrizionale (detta scelta, benchè libera, deve necessariamente rappresentare la conseguenza di un

peculiare bilanciamento tra propri e contrapposti interessi compiuto a monte dal soggetto titolare

della facoltà trascrizionale).

Non pare però ora certo sostenibile che l’usucapiente possa ritenersi gravato da un’obbligazione in

senso tecnico ostandovi, prima di qualsiasi altra valutazione, la fisiologica indeterminatezza ex ante

dello stesso soggetto attivo.

Sulla base di quest’ultimo rilievo qualche maggior apertura potrebbe invece rinvenirsi nella

considerazione dell’istituto dell’obbligo, almeno aderendo alla sua diffusissima ricostruzione in

termini di situazione di generica doverosità a soggetto attivo (a priori) indeterminato39 (ben

potendosi per esempio avanzare che i terzi acquirenti dall’usucapito siano facoltizzati a chiamare in

corresponsabilità l’usucapiente-attore non trascrivente per mancata attuazione della formalità qui

considerata40). Situazione soggettiva giuridica passiva, quest’ultima, tuttavia forse troppo intensa da

poterne gravare l’usucapiente per il semplice fatto di aver agito in giudizio (considerando anche la

stessa esistenza di una posizione doverosità formalmente identica in capo al Cancelliere).

37 Non è per caso, né per enfasi legislativa, che l’art. 2653 c.c. rinviene il proprio incipit nella formula: “Devono essere

trascritti . . .”. 38 Non può qui centrare nel segno il concetto (di mero potere e quindi anche) di ‘autoresponsabilità’ che porrebbe valere

solo qualora si sia in presenza di “conseguenze di un comportamento (sotto l’aspetto giuridico meramente libero) che

non incidano nella tutela di un interesse alieno o di un interesse generale” (v. S. Pugliatti, Autoresponsabilità, E.D.,

IV, Milano, 1959, 454). 39 V. M. Giorgianni, L’obbligazione, I (La parte generale delle obbligazioni), Milano, 1968, 41 e ss.. 40 Sulla circostanza che il risarcimento del danno non è conseguenza esclusiva dell’obbligazione ma è sanzione

estendibile anche alla violazione di un semplice obbligo giuridico, cfr. Giorgianni, op. cit., 25.

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La situazione giuridica che dunque pare meglio attagliarsi alla posizione dell’acquirente a titolo

originario è quella dell’onere in senso proprio41 (o “dovere libero”42) detto “di legalità43”,

realizzabile attraverso un’attività di facere comportante una modificazione materiale della

preesistente realtà pubblicitaria44: essendo le formalità di cui agli art. 2653 n. 1) e 2651 c.c.

inconferenti ai fini degli artt. 2644 e 2650 c.c., non pare pienamente corretto prendere a parametro

di riferimento la non operatività delle conseguenze circolatorie previste da queste ultime norme per

giudicare della non ricorrenza di un onere in senso tecnico nelle prime due. In verità tutte e quattro

le norme in esame sono collegate dal comune aspetto della conoscibilità legale, solo che nelle

seconde due questo aspetto non è il preminente mentre nella prima coppia esso vale ad integrarne il

connotato funzionale essenziale (autentica ratio ispiratrice).

La considerazione poi che gli artt. 2653 n. 1) e 2651 c.c. non prevedano espressamente alcuna

conseguenza sanzionatoria a carico dell’usucapiente che non si attivi presso i pubblici registri

immobiliari non significa per ciò solo che non si possano comunque produrre a carico di

quest’ultimo automatiche conseguenze sfavorevoli giuridicamente degne di rilievo45 (queste ultime

41 Se poi si intende leggere l’onere come situazione giuridica soggettiva attiva, allora si potrà anche ritenere che

l’ordinamento attribuisce un potere all’usucapiente affinchè questi possa risultare istantaneamente ed erga omnes

titolare della data res (con sacrificio del correlativo interesse dell’usucapito, quest’ultimo sì di mero fatto, ad apparire

come solo ed incontrastato dominus), laddove per la realizzazione dell’interesse del primo (a non correre il rischio di

sviare i potenziali acquirenti) è necessario passare attraverso l’adozione della forma pubblicitaria all’uopo approntata. 42 Cfr. Giorgianni, op. cit., 21 (riprendendo terminologicamente l’ossimoro di brunettiana memoria, in riferimento alla

monografia del quale cit. a. si rinvia a G. Brunetti, Norme e regole finali, Torino, 1913). Ma la dommatica non si rivela

per nulla univoca in proposito:

essa discorre anche in termini di ‘obbligo potestativo’ che avrebbe non tanto la funzione di qualificare normativamente

un interesse quanto quella di limitare l’esercizio di un diritto (così: L. Bigliazzi Geri, U. Breccia, F. D. Busnelli, U.

Natoli, Diritto civile. Norme, soggetti e rapporto giuridico. Fatti e atti giuridici, Torino, I, 1986, 346) o di ‘potere condizionato’ (v. F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, 74). Per il Gazzoni, invece,

l’onere pare rilevare principalmente per il suo aspetto di situazione soggettiva attiva: “non si potrà tecnicamente

qualificare la situazione come passiva non corrispondendo ad essa alcuna speculare posizione dal lato attivo e non

ricollegandosi, di conseguenza, alcuna responsabilità, e dunque alcun obbligo risarcitorio, alla mancata osservanza

del dovere di comportamento” (v. Gazzoni, Lezioni di diritto privato, I, Roma, 1985, 70). Per un’ulteriore ricostruzione

dell’istituto (quale “vincolo connesso ad un potere”) v. O.T. Scozzafava, Onere (nozione), E.D., XXX, Milano, 1980,

107 e ss.. 43 Così A. Palermo, Onere, XI, NNDI, Torino, 917. 44 Le logiche (esterne) di mercato impongono la pubblica evidenza delle vicende che interessano talune res e, per il

tramite dell’istituto trascrizionale, la correlativa necessitata rifluenza della realizzazione di tale valore è data – in una

logica interna – dal riconoscimento dell’onere di trascrizione in capo all’usucapiente (l’obbligo del cancelliere è

assistito da ben altra ratio). Nell’onere de quo la doverosità è dunque posta in ultima analisi a favore dei consociati laddove la subordinata

soddisfazione dell’interesse dell’usucapiente costituisce l’esca predisposta dall’ordinamento che attira quest’ultimo

verso il rispetto della norma tecnico-finale (c.d. ordinativa). O l’usucapiente trascrive ed il suo interesse si realizza

(insieme a quello dei terzi tutelati dallo strumento dell’onere) o prevale l’interesse a non richiedere la formalità

pubblicitaria (ossia l’interesse alla riservatezza) ed allora la sua situazione di dominio resterà spogliata di pubblica

‘visibilità’.

L’ordinamento interviene anche in tema di trascrizione curandosi di realizzare la più piena tutela del primario valore

rappresentato dalla certezza nella circolazione dei diritti (già variamente interessata in tale direzione da molteplici

norme e principi di sistema) volgendo la propria attenzione non solo al momento acquisitivo finale (pubblicità

dichiarativa in funzione regolatrice erga omnes della “dinamica dell’effetto”) ma anche a quello dell’impulso iniziale

(pubblicità-notizia in funzione regolatrice erga omnes della “programmazione nella dinamica dell’atto”, ponendo così le basi per il regolare svolgimento delle vicende attraverso le quali lo Stato garantisce i fatti circolatori mediante

l’operatività della stessa trascrizione nella sua tradizionale funzione). 45 Tra l’altro: “Le teorie sviluppatesi in materia di assolvimento o meno dell’onere sono concordi nell’affermare in

genere una carenza sanzionatoria come risultato dell’inadempimento dell’onere; al più l’inadempimento dell’onere

può causare una sanzione che consiste proprio nel mancato raggiungimento dell’obiettivo previsto dall’onere stesso

(rivisto dal lato dell’onerato)”, così P. Gelato, Onere, Dig. disc. priv., sez. civ., XIII, 64 (a tale conclusione farebbe

deporre la considerazione della connaturale incoercibilità della situazione di doverosità de qua).

Contra: G. Gavazzi, per il quale le conseguenze (dell’adempimento o dell’inadempimento) dell’onere sarebbero

esclusivamente di ordine giuridico (v. L’onere, Torino, 1970, 90 e ss.).

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non essendo ravvisabili in una maggior facilità di attribuzione della res da parte dell’usucapito né,

ex adverso, in una maggior difficoltà pratica nell’esercizio del potere di disposizione sul bene da

parte dell’usucapiente46 poiché anche questi aspetti riecheggerebbero comunque di una

considerazione figlia, in fatto, dell’art. 2644 c.c. che è norma la quale non interessa alla materia de

qua47).

46 In tal senso Gazzoni, op. cit., 248 e ss. (nel senso però, quest’ultimo a., di disconoscere una vera e propria situazione

di onere in capo all’usucapiente – v. supra alla nota n. 35 -). 47 Ed infatti qui non è in gioco l’insorgenza in testa all’usucapiente (o l’estinzione in capo all’usucapito) del pieno

potere di disposizione funzionalizzato all’attribuzione (tali situazioni sono già date in punto di diritto sostanziale), ma

un qualcosa di diverso: della vicenda pubblicitaria va fatto risaltare l’aspetto statico della condizione oggettiva del bene

(compimento del possesso utile sulla res) e non quello dinamico della potenzialità effettuale spettante al vero soggetto

titolare del diritto (che ne rappresenta una mera conseguenza giuridica).

Altro è poi che i consociati possano di fatto percepire la relativa formalità pubblicitaria introduttiva del giudizio in

termini di non sussistenza in capo all’usucapito di un potere di disposizione incondizionato. In tale prospettiva, quindi,

l’art. 2653 n. 1) renderebbe evidente la presenza di un potere di disposizione quantomeno controverso, e dunque anche condizionato, sul bene oggetto della vicenda acquisitiva (il che farebbe certamente risaltare l’opportunità, per coloro che

ne volessero divenire acquirenti manente iudicio, di addivenire a più attente indagini in relazione alla sussistenza del

potere di disposizione in capo allo stesso usucapiente).

Dunque solo impropriamente potrà ritenersi che la trascrizione in esame incida in materia di circolazione sul potere di

disposizione e solo nel senso che l’onere non è qui direttamente proiettato nella dimensione degli effetti attributivi del

soggetto che trascrive ma in quella prodromica della pubblica rilevabilità del centro di imputazione idoneo a produrli

correttamente in una successiva vicenda che coinvolge terzi soggetti.

Tuttavia se è esatto che la pubblicità delle vicende costituitesi per usucapione non può certo influire direttamente sul

piano degli effetti acquisitivi in capo al trascrivente (non venendo qui in considerazione né l’art. 1376 c.c. nè l’art. 2644

c.c., ma solo il 1158 c.c.) né su quello del conseguente potere di disposizione, non è men vero che la detta formalità sarà

invece idonea a produrre direttamente gli specifici effetti per i quali gli artt. 2653 n. 1) e 2651 c.c. sono stati posti dal Legislatore (l’ottica qui è anche quella di consentire una corretta programmazione prenegoziale dell’atto): la

conoscibilità dell’intervenuta vicenda estintivo-modificativa (o preclusiva che dir si voglia). Non ha quindi alcun senso

domandarsi se il potere di disposizione sia stato o meno intaccato (deminutio) da un’eventuale omessa trascrizione: esso

è comunque pienamente formato e, come tale, si mantiene in testa alla persona dell’usucapiente (la facoltà di disporre

non risulta vincolata dal rispetto dell’onere).

È in ogni caso certamente nell’interesse dell’acquirente a titolo originario l’ottenere quanto prima un indice formale di

conoscibilità - diffusamente avvertibile in una medesima unità di tempo - che comunque sconsigli i terzi dal negoziare

con l’usucapito in via immediata e definitiva una res la cui spettanza è attualmente sub iudice anche all’ulteriore fine di

evitare l’instaurazione nei propri confronti di procedimenti giudiziari tanto diuturni quanto costosi.

Ed è solo una tempestiva trascrizione della domanda che potrà impedire ai terzi di sostenere inutili spese, altrimenti

trovandosi questi ultimi a dover inevitabilmente sopportare un danno nonostante l’uso da parte loro del grado anche

massimo di diligenza concretantesi nell’avvenuta consultazione delle pubbliche risultanze (poiché inidonee a dar conto anche solo della mera pendenza di una lite).

Così pure, in uno, evitandosi l’irrazionale sopportazione di tanto improduttivi quanto altrettanto facilmente evitabili

sprechi in termini di costi di contrattazione (alla luce dell’art. 47, 1° com., 1a parte Cost.).

La trascrizione perfeziona dunque formalmente ed erga omnes l’evidenza pubblica della situazione di titolarità già

relativamente manifestata, sul piano del mero fatto, per mezzo dello stato di possesso e consente di far riconoscere al

mercato intero il soggetto nella cui sfera giuridica gli effetti di una potenziale proposta contrattuale si possano utilmente

produrre (si dà alla volontà dei terzi un corretto punto di riferimento soggettivo – sempre che non si voglia sostenere

che le risultanze trascrizionali non valgano a formare un serio parametro orientativo in coloro che le consultano -).

L’assolvimento dell’onere di trascrizione da parte dell’usucapiente può dirsi a sua volta determinante nel consentire, in

una visione circolare, l’esatto l’adempimento dell’onere (c.d. di legittimità) gravante sui terzi consociati interessati

all’acquisto del bene usucapito (in riferimento, per esempio, alla correttezza ed alla sostanziale completezza contenutistica di una proposta contrattuale nel suo contenuto minimo essenziale – a che la controparte negoziale sia

effettivamente identificata e determinata nella persona del titolare del diritto, anche in quanto soggetto capace e

legittimato ad assumere su di sé gli effetti del negozio -) – in tal senso v. F. Carresi, Introduzione ad uno studio

sistematico degli oneri e degli obblighi delle parti nel processo di formazione del negozio giuridico, RTDPC, 1949, 822

e ss. -.

Quindi il potere di disposizione potrebbe dirsi solo economicamente condizionato dall’omessa trascrizione nel senso

che l’usucapiente non troverebbe facile accettazione da parte di qualsivoglia oblato ad una sua proposta contrattuale se

non risulta effettuabile l’attività di controllo (nei registri immobiliari) dell’esistenza (quantomeno di un fumus) del

diritto in capo al primo (laddove la sussistenza di quest’ultimo sarebbe confermata dal forte indice della trascrizione di

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3. – Sotto il profilo dell’attività notarile48, meritano rilievo le seguenti considerazioni, ciascuna

riconducibile ad un modus operandi attento all'approntamento della giusta tutela dei complessivi

interessi in gioco.

Si ritiene in primis come la doverosità della formalità in questione non rientri né nelle competenze

istituzionali né in quelle professionali del notaio investito del rogito, esulando essa dal disposto di

cui all’art. 2671 c.c.49 (al più, l'obbligo in esame, sarà di diretto appannaggio del Cancelliere ex art.

6, 2° com. T.U. 31 ottobre 1990 n. 347 – benchè tale doverosità sia ordinata per la realizzazione di

finalità di natura eminentemente fiscale -).

In verità qualora il preteso usucapiente si rechi dal notaio in veste di alienante ed il primo non abbia

instaurato alcuna azione giudiziale d’accertamento, non si vede di quale oscura situazione di

obbligatorietà si potrebbe mai ritenere gravato il pubblico ufficiale. Al più il notaio potrà chiarire

che riceverà l’atto solo quando disponga di una sentenza di accertamento che gli confermi l’attuale

titolarità del bene in testa a colui che in sede di stipula rivestirà la posizione di dante causa (anche

agli effetti di cui all’art. 54 Reg. not.). Se invece la domanda d’usucapione è stata depositata nella

cancelleria del competente Tribunale, ecco che allora il notaio, potendo solo consigliare la

trascrizione della relativa domanda, attenderà l’esito del giudizio prima di confezionare l’atto

richiesto.

Qualora invece si presenti in studio l’acquirente e vi sia stata da parte dell’usucapiente-alienante la

libera proposizione del giudizio volto all’accertamento dell’effettiva spettanza del dominium, ecco

che la consulenza professionale più equilibrata sarà sempre nel senso di attendere l’esito della

vertenza (benchè non si può escludere a priori la praticabilità di una stipulazione la cui dimensione

effettuale venga modellata mediante la predisposizione di un apposito meccanismo condizionale).

Se poi l’acquirente dichiari al notaio che la domanda giudiziale nemmeno è stata intentata da parte

dell’alienante-usucapiente, allora l’atto non andrà certamente ricevuto fintanto che non si disponga

di una sentenza che comprovi per tabulas in capo a chi sussista, nel caso concreto, il potere di

disposizione.

Quest’ultima proposta ricostruttiva non vuol certo essere espressione di un contegno del libero

professionista inutilmente prudenziale ma, al contrario, viene suggerita dalla piena attuazione del

paradigma del 'buon professionista' attento a proteggere, al meglio ed in uno, tutte le sfere

patrimoniali coinvolte nell’affare (anche nel rispetto della funzione anti-processuale

inscindibilmente connessa al ruolo di cui è investito il notaio).

Quanto sostenuto pare tanto più corretto quanto più si consideri che l’effetto di estensione del

giudicato non è risultato che si possa ritenere naturalmente dedotto nell’obbligazione che grava ex

contractu sul notaio poichè tale conseguenza esula dal “voluto” delle parti50, laddove spetta invece

al Conservatore dei registri immobiliari ricevere senza indebite resistenze la formalità in oggetto al

fine di scongiurare il concretarsi a proprio carico di una responsabilità per illecito.

Certo è che, perfezionandosi la fattispecie acquisitiva de qua sul piano del mero fatto, qualora il

notaio disponga di tutti gli elementi necessari al fine di ritenere sufficientemente formato il proprio

convincimento in ordine all’effettiva spettanza dell’oggetto dedotto nel richiesto contratto (stato di

una domanda giudiziale). La ‘deminutio‘ che incide (solo economicamente) sulla legittimazione a disporre è qui sì

fattuale poiché rappresenta il mero riflesso della carenza di rilevanza erga omnes della situazione di giuridica titolarità.

Laddove l’aspetto della responsabilità dell’usucapiente-attore verso terzi acquirenti dall’usucapito è quantomeno

attenuato, in mancanza di osservanza dell’onere trascrizionale da parte del primo, dall’obbligo di buona fede oggettiva

gravante a carico dell’usucapito consistente nel non alienare come proprio un bene di cui non si è più titolari. 48 Sul punto v., in generale, la cristallina ricostruzione offerta da U. La Porta, La responsabilità professionale del

notaio. Profili di responsabilità civile e penale del pubblico ufficiale, Torino, 2003. 49 In merito, contra, D’Orazi, op. cit., 81. 50 Per la Cass., sez. III, 15 giugno 1999 n. 5946, in Riv. not., 2000, 136 (con nota di G. Casu): obbligazioni contrattuali

sono solo quelle che per loro natura tendono ad “assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso (negozio) e del

risultato pratico voluto dalla parti dell’atto”.

Per il Tribunale di Roma 29 settembre 2004: “La prestazione del notaio non si riduce alla mera indagine e

documentazione della volontà dei contraenti ma si estende al controllo della legalità dell’atto affinchè questo

raggiunga e conservi, nel comune interesse delle parti, il suo effetto tipico”.

13

titolarità del negoziando bene) niente potrà vietargli di ricevere il relativo negozio51 pure prima

dell’intervenuta trascrizione della domanda o della pronuncia del provvedimento giudiziale.

4. – Appare chiaro come la pronuncia in commento abbia coraggiosamente abbandonato la

tradizionale rigidità con la quale viene usualmente costruito l’istituto trascrizionale: quest’ultimo ha

perciò saputo rivelarsi strumento alquanto duttile per la sua stessa idoneità a realizzare un’ampia

rosa di funzioni, mutevoli a seconda delle concrete esigenze di volta in volta sollevate dalle

particolari istanze fatte proprie dagli stessi consociati (ovviamente nei limiti di quanto

ontologicamente consentito dallo stesso strumento pubblicitario).

Senza temere ora di sovradimensionare l’istituto52, la trascrizione - per sua stessa logica interna – si

dimostra idonea a rappresentare (in un’intensità effettuale propria di un climax ascendente) la

tracciabilità dell’iter che connota quei fenomeni che si danno in esito al perfezionamento di una

data fattispecie procedimentale. Notoriamente essa infatti, partendo dall’essere (nel minimo) uno

strumento di mera conoscibilità legale di vicende giuridicamente rilevanti (magari racchiudenti

anche solo programmaticamente una valenza reale) in funzione di pubblicità-notizia, attraversa

(qualora ricorrano i presupposti dell’acquisto derivativo) il livello mezzano rappresentato dalla

costituzione erga omnes di quella forma di tutela che va sotto il nome di opponibilità in funzione di

pubblicità dichiarativa, per giungere (ora eccezionalmente) al piano per così dire di massima

intensità dato dalla rilevanza integrativa della medesima fattispecie acquisitiva in funzione, stavolta,

costitutiva della situazione soggettiva in punto di sua stessa giuridica sostanza.

Ma se si concede che la trascrizione della domanda d’usucapione trova la propria ragion d’essere

sia ai deflattivi fini processuali sopra evidenziati sia ai fini di garantire (anche nell’interesse di colui

che si attiva per l’espletamento della succitata formalità) piena conoscibilità legale della situazione

giuridica che investe un dato bene in relazione a dati effetti indirizzando così il mercato ad un

corretto (poichè informato) impulso circolatorio, non pare ora del tutto peregrino chiedersi

(quantomeno al fine di fugare ogni dubbio scartandone la sostenibilità) se quegli stessi principi

sottesi nella pronuncia emanata dal Giudice di Milano possano, mutatis mutandis, in qualche modo

valere anche a far ritenere trascrivibili i c.d. accordi preparatori in senso stretto53, quali l’opzione54,

la prelazione55 e la stessa proposta ferma56 (rimanendo certamente esclusi dal presente novero tanto

51 Ma, contra, cfr. la nota Cass. 12 novembre 1996 n. 9884, in Vita not., III, 1998 (in tal caso la Suprema Corte,

nell’evidente intento di garantire i terzi, ha indirettamente annientato l’automaticità della prescrizione acquisitiva

assegnando natura costitutiva alla trascrizione della sentenza di cui all’art. 2651 c.c.). 52 Cfr. A. Luminoso, Contratto preliminare, pubblicità e garanzie, in A. Luminoso e G. Palermo, La trascrizione del

contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova, 1998, 24. 53 E dunque senza qui insistere nel percorrere una strada finora per lo più infruttuosamente battuta da una parte della dottrina che, senza cogliere nel segno, ha insistito nel tentativo di rafforzare (di fatto riqualificandola) la natura della

fattispecie di volta in volta considerata assegnandole una portata effettuale che non le era evidentemente propria al fine

di ricondurla nella disciplina trascrizionale attraverso la porta d’ingresso (in realtà sbarrata) dell’art. 2644 c.c.. 54 Per la trascrivibilità di tale accordo propende espressamente, benché opinione piuttosto isolata, E. Cesàro, Opzione

nel contratto, ED, XXX, 1980, Milano, 570 (ma argomentando dal differente presupposto, ed ai differenti fini

dell’opponibilità ex art. 2644 c.c., secondo cui dall’opzione deriverebbe un vero e proprio vincolo reale di

indisponibilità sul bene a carico di colui che il diritto potestativo concede).

In realtà, senza dover essere costretti ad intensificare la forza del diritto scaturente dal patto di opzione per attrarlo nel

meccanismo di cui all’art. 2644 c.c., potrebbero forse essere i filtri della doverosità (nei terzi) dell’alterum non laedere

e dei valori di solidarietà costituzionale le chiavi di indagine che potrebbero dare impulso ad una rinnovata riflessione

intorno alla trascrivibilità del contratto de quo. 55 Non solo ricostruita secondo la tesi (ormai dimostrata inconsistente) della prelazione come preliminare unilaterale (v.

Cass. 10 marzo 1963 n. 794) - il che farebbe oggi deporre per la sua diretta trascrivibilità ex art. 2645 bis c.c. -, ma

anche rimanendo nell’alveo del prevalente insegnamento dell’efficacia obbligatoria del patto di preferenza si darebbe

comunque forma ad un efficace strumento di prevenzione dell’inadempimento in quanto i terzi sarebbero messi

sull’avviso che il bene che si stanno apprestando a negoziare non corrisponde a ciò che potrebbe dirsi esattamente libero

da qualsiasi vincolo di sorta (quantomeno sussiste un interesse giuridicizzato di un determinato soggetto che sulla res

vanta una situazione di ‘attesa’ qualificata all’acquisto), potendosi così raggiungere con accresciuta semplicità e

certezza l’integrazione anche di quel fenomeno di responsabilità che va sotto il nome di ‘cooperazione nell’altrui

inadempimento’ (senza che venga ovviamente in rilievo la legittimazione a disporre del preferente poiché non incisa

14

la proposta semplice – in ragione della relativa strutturale inidoneità a provocare l’attuale

formazione di un vinculum iuris anche solo ex uno latere -, quanto la fase delle trattative - per la

connaturale esistenza di uno spatium temporis variabile ai fini della libera retrattabilità ad nutum dei

contegni in discorso -).

Ci si interroga, in tutta sostanza, se – traendo argomento dal collegato disposto di cui agli artt. 2645

ultima parte c.c. e 2 Cost. da un lato e, dall’altro, di quello di cui agli artt. 2645 bis e 2043 c.c. - si

possa effettivamente individuare un principio ordinamentale che legittimi una sorta di “pubblicità di

sostegno infraprocedimentale” funzionalizzata ad accompagnare e supportare le fasi di formazione

del titolo d’acquisto finale e definitivo attraverso la pubblica evidenza del momento preparatorio

(senza per ciò solo doversi passare per la fictio di un ripugnante “diritto all’integrità del

patrimonio”57).

Si deve verificare, seguendo un metodo di interpretazione in un certo qual modo evolutiva, se la

trascrizione - al di fuori delle vicende circolatorie tradizionali nelle quali incide fin da sùbito

direttamente in punto di acquisto definitivo e finale - sia in grado di ritagliarsi un proprio spazio

socialmente meritevole anche in materia di conoscibilità legale delle diverse vicende preparatorie

(dei diritti di cui all’art. 2643 c.c.) che comunque risultano idonee ad interessare la sfera giuridica

che contorna quel tipo di bene per sua stessa natura potenzialmente assoggettabile a pubblicità.

D’altronde non v’è chi non veda come la trascrizione, se nel suo aspetto giuridicamente più incisivo

è volta a risolvere (ai sensi dell’art. 2644 c.c.) le oramai maturate situazioni sostanziali-

patologiche58, ben può limitarsi - in un momento fisiologico antecedente – a fungere da monito

nello sconsigliare un dato acquisto laddove l’intervenuta formalità avverta il potenziale secondo

acquirente che in realtà esiste già un primo trascrivente dal medesimo autore (in tal caso la

trascrizione assolve anche ad una funzione sociale – innegabile - di rendere una notizia a vantaggio

della collettività dei consociati laddove consente, con il contenere i rischi di un inconsapevole

acquisto fin dall’origine inefficace, la piena realizzazione della certezza dei traffici giuridici).

E se si assume che la trascrizione, nell’espletamento della sua indefettibile funzione di pubblicità-

notizia, può valere a dare piena e cautelativa rilevanza esterna a quelle stesse complesse fattispecie

produttive di situazioni soggettive attive proprio in quanto potenzialmente ledibili da parte di terzi

colpevolmente inconsapevoli di violare il precetto dell’alterum non laedere, allora non

scandalizzerebbe forse nemmeno più tanto propendere per una risposta affermativa al quesito che è

morfologicamente dal patto né dalla sua pubblicità – nel rispetto dell’interesse pubblico alla libera circolazione della

ricchezza e di quello privato dell’ipotetico terzo acquirente -). In sostanza si trascriverebbe il patto per il suo essere atto (e non per il suo effetto ex 2644 c.c.) al fine di rendere

pubblica la notizia dell’intervenuta negoziazione a scanso di inadempimenti consumati con l’inconsapevole intervento

determinativo di terzi soggetti ignari della reale situazione che gravita intorno a quel dato bene. E qualora, nonostante la

trascrizione, il terzo violi l’altrui situazione soggettiva attiva, ecco che allora il fatto deve ritenersi in re ipsa illecito e

condurre a ravvisare l’esistenza di un immediato nesso di imputazione a carico dell’agente medesimo (oltre che,

ovviamente, del prelazionante) ai sensi dell’art. 2043 c.c..

In àmbito affatto differente, ma pur sempre nell’ottica della rilevanza esterna del patto di prelazione, v. G. Vettori,

L’efficacia rispetto ai terzi della prelazione convenzionale, in Prelazione e retratto, Milano, 1988, 594 e ss.. 56 Per la quale potrebbero valere le medesime considerazioni svolte in materia di opzione (la migliore dottrina distingue

le due fattispecie non in base ad una loro pretesa eterogeneità nella produzione effettuale – entrambe infatti originano

un diritto potestativo – ma in ragione della diversità ontologica della rispettiva causa suffisante: corrispettiva la prima, gratuita la seconda). 57 I singoli diritti qualificano il patrimonio limitatamente al solo piano economico, laddove a godere di tutela sono i

primi autonomamente considerati e non il secondo in sé e per sé in quanto esso non è mai tale, nella stessa

considerazione del legislatore, da raggiungere una propria intrinseca valenza di struttura formale (il c.d. diritto

all’intangibilità del patrimonio pare proprio costituire espressione del generico potere – e non di un autonomo diritto -

di difendere la propria sfera giuridico-patrimoniale dalle altrui indebite aggressioni – v. S. Romano, op. cit., 103 -). 58 Rendendo certamente in potenza comunque opponibile erga omnes la trascrizione compiuta tempestivamente dal

primo acquirente che sia anche primo trascrivente (a fronte, invece, della cronica inopponibilità di un titolo non

pubblicizzato).

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stato poc’anzi formulato59. Questa conclusione si rivelerebbe in perfetta sintonia non solo con la

recente espressa previsione normativa della trascrivibilità del contratto preliminare60 di cui all’art.

2645-bis c.c. e con la ormai finalmente riconosciuta tutela aquiliana del credito (che vale a

connotarlo di una certa qual ‘realità’ verso gli stessi terzi – recte: assolutezza di tutela in quanto

assistito da un rimedio risarcitorio oggi ritenuto esperibile erga omnes -)61, ma anche con quegli

stessi principi fondamentali di matrice costituzionale (art. 2 Cost.) che devono incessantemente

informare la quotidiana azione dei consociati nei rapporti sociali che li vendono direttamente

coinvolti.

Dunque, anche attingendo al medium di cui all’art. 2 Cost.62, si otterrebbe il risultato di rafforzare le

prospettive di adempimento dell’obbligazione: con il dissuadere i terzi dall’ostacolare

illegittimamente la realizzazione del diritto sussistente in testa al soggetto attivo del rapporto, si

indurrebbe il soggetto passivo ad agire secondo modalità tali da garantire la soddisfazione degli

interessi della sua controparte.

A fronte di una tutela intensissima come quella approntata dalla trascrizione quando opera in

funzione dichiarativa (dove si protegge l’interesse soggettivo a conservare un effetto e, per suo

tramite, una res), esiste una preliminare (ma non per questo meno importante) funzione di

conoscibilità legale che, se non opera immediatamente sul piano della consolidazione erga omnes di

un’acquisizione fin dall’origine finale, ben può operare ad un livello di propedeutico caveat

andando essa ad incidere sullo strumentale piano della responsabilità dei soggetti terzi che quel

determinato bene hanno interesse (potenzialmente non iure63) a conseguire in via definitiva al

proprio patrimonio64. In realtà la trascrizione, in tal’ultimo caso, prescinde dal tipo di struttura

(reale od obbligatoria) del diritto la cui esistenza si vuole rendere pubblica ma è essa stessa servente

alla realizzazione di quel medesimo diritto che le parti hanno programmaticamente inteso realizzare

(la pubblicità risulta in tal modo un effettivo strumento di sussidio alla procedimentalizzazione della

fattispecie acquisitiva finale cui i paciscenti hanno prestato il loro placet)65.

In quanto pubblicità-notizia la relativa doverosità trascrizionale dovrebbe ritenersi gravante in capo

al notaio (ex artt. 2671 c.c.) qualora l’accordo in questione venisse stipulato per il suo tramite nelle

forme di cui all’art. 2657 c.c..

59 Quando si sostiene che il diritto personale è entità giuridica a tutela (necessariamente) relativa si sovrappongono,

confondendoli (con il ridurre il secondo al primo), due diversi piani di incidenza che vanno invece accuratamente

mantenuti distinti l’uno dall’altro (quello del contenuto della pretesa verso il soggetto passivo del rapporto e quello della

tutela da aliene aggressioni); cfr. F. Romano, Diritto e obbligo nella teoria del diritto reale, Napoli, 1967, in nota n.

165 e a p. 179 ss.. 60 Cfr. G. Palermo, Rilevanza esterna del contratto preliminare e tutela del promissario acquirente, in A. Luminoso e G. Palermo, La trascrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova, 1998. 61 V. F.D. Busnelli, La lesione del credito da parte di terzi, Milano, 1964, 70 e 71. 62 Benché in dottrina è dato leggere che la solidarietà è schema di cui “non riusciamo a cogliere pienamente il senso“, v.

P. Rescigno, Solidarietà e diritto, Napoli, 2006, 16. 63 In considerazione di un’altrui identico interesse ma già giuridicamente qualificato tra le parti del negozio (e dunque

assurto, con precedenza e priorità, al rango di diritto tutelato dall’ordinamento giuridico). 64 Ovviamente la trascrizione del patto preparatorio non avrebbe una propria utilità inter partes in quanto, per il

soggetto passivo del rapporto, l’inadempimento rappresenterebbe una già possibile violazione ab intrinseco

dell’efficacia prodotta dal negozio. Potrebbe invece dirsi che essa, ai fini dell’art. 2043 c.c., consente la diretta ed

immediata riferibilità soggettiva dell’effetto lesivo all’autore del contegno violativo (quale soggetto estraneo al negozio

inciso). Assegnandosi così anche quel minimo di necessaria certezza giuridica all’effettività della lesione aquiliana del credito. 65 E quanto qui ritenuto pare del tutto coerente con l’ormai pacificamente riconosciuta tutela in forma specifica del

diritto di credito (ex artt. 2930-2933 c.c. quando la res o il diritto è determinato: l’esperibilità di tali ultimi rimedi da

parte del titolare del diritto di credito evidenzia come il creditore non sia più costretto a realizzare il proprio interesse

solo attraverso un mero surrogato rappresentato dal risarcimento del danno).

Con la trascrizione in questione si raggiunge il risultato di anticipare (rispetto al concreto verificarsi del danno) una

forma di protezione volta (quanto più possibile) a prevenire la stessa operatività della tutela obbligatoria offerta dal

risarcimento poichè oggi ritenuta poco funzionale agli interessi degli stessi cives potenzialmente chiamati a doverne

disporre (cfr. M. Giorgianni, Tutela del creditore e tutela “reale”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, 861).

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In nuce: la trascrizione del patto consentirebbe di ottenere, sul piano esterno, il rispetto da parte di

ciascun terzo della posizione soggettiva attiva di colui a favore del quale l’accordo preparatorio è

teleologicamente preordinato a procurare l’acquisto di uno dei diritti di cui all’art. 2643 c.c.

(rendendo pubblicamente conoscibile il maturato diritto nel corso del procedimento negoziale in

atto), così consentendosi massima effettività al collegato disposto di cui agli artt. 2 Cost. e 2043

c.c.. Tale formalità assolverebbe alla funzione preventiva di meglio assicurare il soggetto attivo

dall’inadempimento in forma esterna (proveniente da terzi o, quantomeno, in forza di un loro

concorso66). La formalità trascrizionale dell’accordo preparatorio assolverebbe così alla funzione di

anticipare, in punto di ‘visibilità’, un’esaustiva tutela assoluta a favore di una data situazione

giuridica soggettiva attiva. ‘Visibilità’ che sarebbe prodromica a prevenire, per qualsiasi tipo di

diritto che possa considerarsi formalmente tale, l’operatività (altrimenti solo postuma e riparatoria)

della tutela aquiliana di cui all’art. 2043 c.c. contro ingiuste lesioni o turbative di sorta67.

La quale soluzione non solo, si ipotizza, diminuirebbe numericamente i contenziosi, ma anche –

qualora instaurati – ne semplificherebbe notevolmente lo svolgimento con diretta positiva incidenza

sugli stessi tempi di soluzione dei conflitti portati all’attenzione del giudice.

A tentare di mettere in luce il relativismo di prospettiva che ha indotto la communis opinio a

disconoscere in radice l’ammissibilità di una trascrizione di tali patti, si può quindi avanzare che lo

stesso art. 2645 bis c.c., prevedendo al comma 1o la trascrivibilità del contratto preliminare – al di là

dei rilevanti fini ‘prenotativi’ discendenti dal cpv. ed dal 3° com. (quale regola collimante con l’art.

2644 c.c.) –, è quantomeno funzionale al qui considerato scopo pubblicitario in guisa da approntare

medio tempore ed erga omnes una tanto prodromica quanto propedeutica tutela al costituito diritto

personale. Qualora infatti il contratto definitivo non venga in concreto trascritto non può certo

sostenersi che la trascrizione del preliminare sia stata del tutto inutiliter acta solo perché essa non

esplicherà gli effetti ‘prenotativi’ di cui trattano gli ulteriori commi dell’art. 2645 bis c.c.68: nello

spatium temporis concesso dalla disposizione, ossia in quello di vigenza dell’efficacia pubblicitaria

del credito (con valenza programmaticamente prenotativa ma già fin da subito ‘staticamente’

suscettibile di utile “notiziazione”), il diritto relativo sarà assistito da una rafforzata tutela assoluta

(in base alla piena conoscibilità esterna del diritto stesso)69 che – oltre ad indirizzare sul versante

empirico i comportamenti di terzi soggetti in guisa che non si esplichino contra ma secundum ius -

consentirà l’immediata ed automatica imputabilità dell’evento dannoso al contegno tenuto dal terzo

autore della lesione (proprio in quanto quest’ultimo avrebbe potuto impedire il danno così cagionato

usando la normale diligenza che l’uomo medio è tenuto ad osservare nei rapporti sociali,

consultando perciò le risultanze fornite dai registri immobiliari prima di avventurarsi nel negoziare

alla cieca un bene che è strutturalmente soggetto a tali forme pubblicitarie).

La doverosità di cui all’art. 2645 bis (letta limitatamente al suo 1° com.) c.c. può quindi ben dirsi

rientrante nella previsione dell’art. 2645 ultima parte c.c. e rappresentare perciò il parametro

positivo di riferimento per dare spazio ordinamentale (non solo, in collegato disposto con l’art. 2043

c.c., a porre a fortiori un divieto generale a tutti i consociati di ledere l’altrui credito – divieto la cui

osservanza è tanto più pretendibile quanto più effettiva risulti la possibilità di conoscere

66 E ciò non solo nei casi di contratto in senso stretto ma anche in quelli di negozi ex artt. 1333 e 1411 c.c., laddove

l’evidenza della formalità sarebbe diretta a consigliare al beneficiario circa la convenienza di opporre un opportuno

rifiuto (per non rischiare di incorrere facilmente in responsabilità). 67 Non viene in rilievo tanto un problema di esclusività del diritto acquistato (requisito proprio dei soli diritti reali e non

certo anche dei crediti), quanto di protezione (dalle altrui indebite ingerenze) della determinata sfera giuridica di quel

soggetto che ha acquistato una posizione giuridicamente qualificata verso un dato bene poiché indirizzata all’acquisto di

una situazione esclusiva sullo stesso. Non si compone un conflitto tra incompatibili interessi ad un medesimo acquisto

(sul piano della poziorità del titolo), ma si tutela ab extrinseco (sul piano della responsabilità patrimoniale) un

acquirente in fieri. La trascrizione darebbe così voce al diritto nel suo momento di proiezione esterna. 68 Il 3° com. dell’art. 2645 bis c.c. (nel sancire che gli effetti della trascrizione del preliminare si considerano come mai

prodotti) si riferisce certamente al solo effetto prenotativo e non anche a quello di pubblicità-notizia. 69 Si realizza una sua immediata, durevole e generalizzata espansione non legata a meri fenomeni contingenti.

17

dell’esistenza del diritto70 - ma anche), attraverso un’operazione ermeneutica meramente

estensiva71, all’approntamento della conoscibilità (e dunque di un’immediata tutela

extracontrattuale grazie alla diretta rilevanza esteriore) di tutti quegli accordi preparatori che per

loro natura sono capaci, attraverso un ciclo procedimentale predisposto inter partes, di condurre alla

formazione di uno di quei diritti di cui all’art. 2643 c.c. (sotto l’angolo visuale in base al quale i

naturali limiti alla trascrivibilità di un atto sono dati dal tipo di effetto, del quale anche solo

finalisticamente se n’è programmata la realizzazione, e dalla natura del bene coinvolto dalla

precisata dimensione teleologico-effettuale).

È proprio la funzione di pubblicità-notizia insita in ogni trascrizione che, fornendo

propedeuticamente certezza quanto alle relazioni tra soggetto e bene (anche in presenza di un

“potere strumentalmente attrattivo” che il primo ha guadagnato sul secondo), deve ritenersi

principio generale e, quindi, passibile di applicazione all’uopo anche estensiva in tutta osservanza

dell’art. 14 disp. prel. c.c.. E, dunque, rispetto ad una negoziazione preparatoria dei diritti di cui

all’art. 2643 c.c., la rispettiva trascrizione non può rivestire alcun carattere eccezionale poiché essa

vale solo a realizzare la normale conoscibilità legale di un fatto giuridicamente rilevante indirizzato

teleologicamente a produrre delle potenziali modificazioni attinenti alla titolarità dei surriferiti

diritti immobiliari.

Summa per capi:

1) l’assunto da cui muovere, dimostrabile per sentenze72, è dato dal fatto che la lesione dei crediti da

parte di soggetti terzi integra per l’ordinamento gli estremi di un disvalore risarcibile ex 2043 c.c. (e

ciò darebbe conto dell’ammissibilità, per espresso riconoscimento giudiziale, di un’assolutezza di

tutela ad assistere un diritto personale);

2) l’art. 2645 bis c.c. (riguardato anche alla luce degli artt. 2645 ultimo periodo c.c. e 2 Cost.)

consente la trascrizione del preliminare, costituendo quest’ultimo un c.d. accordo preparatorio

funzionalmente preordinato a dare alla luce uno tra i diritti di cui all’art. 2643 c.c.;

3) ciò dimostrerebbe che, nell’ambito di un procedimento di fonte convenzionale teleologicamente

orientato ad originare uno dei diritti di cui all’art. 2643 c.c. (magari anche rifacendosi al moderno

angolo visuale della complessiva operazione economica in concreto divisata dai paciscenti73), la

fase strumentale del sorgere di un diritto diverso da quello reale (nel caso di specie un credito) è

fatto in sé giuridicamente meritevole di ottenere diffusa rilevanza presso i cives (quantomeno in

punto di estensione della tutela che assiste il diritto personale che così, più verosimilmente, si

tramuta da relativa in assoluta);

4) se così è per il contratto preliminare, diversamente non potrebbe dirsi funzionare, in ossequio

all’art. 3 Cost., per gli altri patti preparatori in senso stretto (opzione, proposta irrevocabile e

prelazione) che ugualmente tendono, attraverso una medesima forma iuris (divergente solo in punto

di contenuto) ed all’esito del procedimento di cui sono fase, a dar vita ad un diritto reale finale e

definitivo.

70 Se è corretto sostenere che la trascrizione di un effetto obbligatorio non potrà mai valere a rendere quest’ultimo reale,

è ancora tutto da dimostrare che tale pubblicità non sia idonea ad assicurare una più efficace tutela assoluta alla

situazione soggettiva relativa in punto di sua stessa (ri)conoscibilità. 71 Consentita in ambito trascrizionale dalla recente Cass. S.U. 12 giugno 2006 n. 13523. 72 Cfr. anche Carraro, op. cit., 798 e 799. 73 La stessa recente creazione del concetto di ‘complessiva operazione economica’ vale da solo a mettere in crisi quella

parte della teoria generale del diritto che si è tradizionalmente occupata della ricostruzione dogmatica del fatto giuridico - non più metaforicamente rappresentabile in via esclusiva per punti fissi, ma talvolta anche per linee continue

delimitanti a loro volta un compiuto e più ampio fenomeno giuridico – (v. E. Russo, Le nozioni generali del diritto

civile, Padova, 2002, 178).

Tale concezione non vale certo a polverizzare della loro autonoma rilevanza i fatti intermedi singolarmente considerati,

ma ad unirli finalisticamente in uno stesso ed organico disegno volontario: proprio la ‘causa finalis’ dell’operazione in

questione potrebbe essere l’aspetto che vale a ricollegare la formalità di cui all’art. 2645 bis c.c. a quella dell’ar t. 2643

c.c. in quanto fattispecie complessa volta ad organizzare l’effettualità che sarà regolata dall’art. 2644 c.c. (quasi che la

prescritta operatività del meccanismo di cui all’art. 2644 c.c. venisse previamente garantita per il tramite dall’art. 2645

ultima parte c.c.).

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Tali patti risulterebbero dunque trascrivibili o in via diretta attraverso la stessa disposizione di cui

agli artt. 2645 c.c. e 2 Cost. (conferendosi così effettività al precetto di cui all’art. 2043 c.c.) o in via

estensiva per il tramite dell’art. 2645 bis c.c. in guisa da assicurare erga omnes il rispetto della

sequenza negoziale di cui essi stessi costituiscono vitale espressione.

Luca Crotti