UNIVERSIT DEGLI STUDI DI TRIESTE ___________________________________________________________

Scuola Superiore di Lingue moderne per Interpreti e Traduttori

Tesi di laurea in

traduzione

TRADUZIONE E COMMENTO DELL INTRODUCTION AU DROIT

DI MUNAGORRI E LHUILIER Laureanda : Marina Podberscik Relatrice : Chiar.ma Prof.ssa Manuela Raccanello Correlatore : Chiar.mo Prof. Graziano Benelli ___________________________________________________________

Anno accademico 2007-2008

1

In memoria di Eva Uekermann Sciarrillo

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INDICE 1. PRIMA PARTE: INTRODUZIONE

p. 3

1.1 Sugli autori e sul testo p. 4 1.2 Argomento del testo

p. 4

2. SECONDA PARTE: TRADUZIONE DELL INTRODUCTION AU DROIT

p. 22

3. COMMENTO LINGUISTICO E ALLA TRADUZIONE

p. 311

3.1 Aspetti testuali p. 312 3.2 Aspetti morfosintattici p. 319 3.3 Aspetti lessicali p. 337 3.4 Punteggiatura

p. 355

4. BIBLIOGRAFIA

p. 373

3

Parte prima ___________________________________________________________________________ Introduzione

4

1.PRIMA PARTE: INTRODUZIONE 1.1 Sugli autori e sul testo Il testo, Introduction au droit, pubblicato nel 2002 dalla casa editrice Flammarion (gruppo

editoriale ultracentenario che inizi la propria storia pubblicando le opere di autori quali

Maupassant, Zola e Renard, e che attualmente si occupa dei settori pi diversi tra i quali arti,

letteratura, scienze umane e testi universitari) nasce da un progetto comuneche vede

coinvolti Rafael Encinas de Munagorri e Gilles Lhuilier1 (p. 17). Il primo ha redatto

lintroduzione, la prima e la seconda parte, nonch la bibliografia e lindice, il secondo invece

si occupato del glossario critico che raccoglie spunti di riflessione sul diritto da parte di vari

autori tra i quali Hannah Arendt, Sigmund Freud e Carl Schmitt. La terza parte invece il

risultato di un lavoro congiunto dei due autori.

Rafael Encinas de Munagorri esperto in scienze criminali e diritto privato ed attualmente

professore ordinario di diritto privato alluniversit di Nantes (dipartimento Droit et

changement social). Oltre al presente testo ha pubblicato altre due opere relative al proprio

settore disciplinare: Lacte unilatral dans les rapports contractuels (1998) e lIntroduction

gnrale au droit (2006).

Gilles Lhuilier, analogamente al suo collega, insegna diritto privato e scienze criminali presso

il Conservatoire National des Art set des Mtiers di Parigi ed responsabile del polo giuridico

dellINTEC (Istituto nazionale di tecniche economiche e contabili). Nel 2001 ha pubblicato

Le corps et ses reprsentations e nel 2005, in collaborazione con altri autori, La pourriture et

le droit. Sur les camps dtrangers nonch alcuni manuali finalizzati al ripasso delle nozioni

di diritto sociale per superare il relativo esame (che fa parte del corso di studi di contabilit e

gestione).

1.2 Argomento del testo

Il testo suddiviso in tre parti, delle quali sono state tradotte la seconda e terza parte. La

prima parte del testo riguarda le persone fisiche e giuridiche nonch la loro tutela. Le persone

possono compiere atti giuridici (viene quindi spiegata la nozione di atto giuridico e quali sono

le condizioni di formazione di un atto) e possedere un patrimonio (che viene definito come un

insieme di beni trasmissibili). Un capitolo a parte viene dedicato alle persone e ai beni. In tale

capitolo vengono definiti i beni commerciali (mobili e immobili) e quelli non commerciali. --------------- 1 Dora in poi alle citazioni tratte dallIntroduction au droit far seguito lindicazione del numero di pagina tra parentesi.

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Per quel che riguarda la seconda parte del testo, questa si suddivide in tre capitoli:

1. la formazione delle norme giuridiche

2. la loro gerarchia, che di fatto equivale alla gerarchia delle fonti del diritto

nellordinamento interno francese e poi del rapporto di tale gerarchia con

lordinamento europeo

3. lapplicazione delle norme giuridiche

Visto che la struttura del testo si presta a tale riduzione, si cercher di descrivere in modo

abbastanza schematico il contenuto di ciascun capitolo.

Il primo capitolo tratta le norme giuridiche in base alla loro origine (il termine non del tutto

appropriato. Si tratta piuttosto del modo di formazione delle norme, che possono derivare da

un contratto, dalle consuetudini, dalla giurisprudenza o dagli ordinamenti interno ed europeo):

1. norme di diritto privato

2. norme consuetudinarie

3. norme statali

4. norme internazionali

5. norme giurisprudenziali

La prima sezione si apre con una breve introduzione sulle norme giuridiche, che dimostra

come la vita sociale sia, in tutti i suoi ambiti, regolata da norme (o regole, i due termini

vengono considerati sinonimi). Le norme determinano il comportamento da seguire in

numerosi contesti, non solo nel contesto del diritto. Basti pensare alle comunit religiose o pi

banalmente ai giochi di societ nei quali essenziale la presenza di regole che possono essere

utilizzate anche a proprio vantaggio, come fa ad esempio un bravo giocatore di carte che

conosce le regole e bluffa senza barare.

La trattazione vera e propria inizia con una breve sezione dedicata alla procedura di

formazione delle norme giuridiche. Naturalmente in questa sede viene specificata anche la

nozione di fonti del diritto, che per certi versi ambigua, in quanto si riferisce sia alle

condizioni storiche e sociologiche che hanno visto lelaborazione della norma (fonti reali), sia

la vera e propria elaborazione giuridica della norma stessa (fonti formali). Si passa poi alle

norme di diritto privato che vengono elaborate dai singoli cittadini tramite convenzioni o atti

unilaterali. Per quel che riguarda le norme contrattuali, esiste una gamma quasi illimitata di

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possibili contratti, sia che la legge li regolamenti in maniera specifica (contratti nominati), sia

che non esista una regolamentazione ad hoc (contratti innominati). In entrambi i casi i

contratti producono una norma giuridica piuttosto che un obbligo a carico di una delle due

parti contraenti (contratto unilaterale) o di entrambe (contratto sinallagmatico). Le norme

unilaterali, invece, permettono a una persona di prendere una decisione autonomamente.

Anche in questo caso si possono citare numerosi esempi, dal regolamento interno di

unimpresa, che permette di stabilire le norme allinterno di una persona giuridica (un

sindacato, unassociazione o una societ), al testamento, con il quale lautore trasferisce il

proprio patrimonio agli eredi tramite una decisione che diventa effettiva al momento del

decesso fino allobbligazione unilaterale di un datore di lavoro che si impegni a pagare una

volta al mese i propri dipendenti, per citare un esempio.

Tutti i contratti sono accomunati da quattro condizioni fondamentali: 1. il consenso, che

designa la volont di contrarre. Non sempre per il consenso libero. Il codice civile francese

(analogamente a quello italiano) prevede infatti alcuni casi in cui il consenso viziato, cio in

caso di dolo, errore o violenza 2. la capacit di contrarre, che riguarda il regime legale delle

persone 3. loggetto del contratto che deve essere un bene commerciale 4. la causa, che deve

essere conforme alle leggi e alla morale. Non esistono, in linea di massima, precisi requisiti

formali per la validit di un contratto, a meno che non vi sia una precisa necessit di tutelare

una delle parti contraenti, facilitare la prova dellatto giuridico o assicurarne la pubblicit. Gli

atti unilaterali, al contrario, non sono sottoposti a nessuna condizione di formazione, in quanto

vengono ritenuti validi dal momento della loro formazione. Proprio per questo motivo

necessario tutelare sia lautore dellatto, affinch non prenda una decisione avventata, che il

destinatario dellatto stesso, che pu trovarsi a fare le spese di una decisione che gli arreca un

qualche pregiudizio.

Per quel che riguarda le norme consuetudinarie, la loro rilevanza varia a seconda del sistema

giuridico preso in considerazione, ma pu variare anche nella storia (come nel caso della

Francia dellAncien Rgime, nella quale i paesi che seguivano le consuetudini al nord si

contrapponevano a quelli del sud legati al diritto romano codificato e scritto). Le consuetudini

possono essere definite come la ripetizione di un comportamento considerato obbligatorio

allinterno di una data societ. La definizione fa quindi riferimento a un elemento materiale (o

oggettivo), cio alla ripetizione visibile di un comportamento sociale e a un elemento

psicologico (o soggettivo), cio la convinzione dellobbligatoriet di un dato comportamento.

Le consuetudini hanno origine dalla ripetizione di determinate pratiche sociali, che traducono

gli atteggiamenti delle persone tramite la ripetizione di atti giuridici o fatti di diverso genere.

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Ci accade nellambito familiare, con luso da parte della giovane sposa di prendere il

cognome del marito, in quello commerciale (tanto che la corte dappello di Parigi ha stabilito

che gli usi commerciali sono tutti gli effetti fonti del diritto) e in quello internazionale.

Lautorit collettiva, che alla base dellaffermarsi delle consuetudini, in ogni caso

lautorit di un gruppo pi o meno ampio di persone e mai quella di un singolo, ad esempio di

un presidente della Repubblica che adduca le consuetudini come pretesto per violare il testo

costituzionale.

Resta da discutere se le consuetudini siano orali o scritte. Tale dubbio giustificato dal fatto

che in Francia le norme consuetudinarie furono raccolte in unopera scritta nel 1607 da parte

di Loysel con il titolo institutes coutumires e tale volume pot in questo modo fungere da

ausilio allattivit del legislatore nonch a quella dei giudici. Le consuetudini sono tuttora

presenti in molte massime di origine antica, francesi e latine. Infine le norme consuetudinarie

sono leggi dal punto di vista materiale, in quanto hanno un carattere normativo, ma non da

quello formale, in quanto si formano nella pratica. A conferma di questo esistono

consuetudini che si affermano al di l della legge o al posto della legge stessa e consuetudini

che contraddicono la legge (i doni manuali, ad esempio, sono ammessi nonostante larticolo

del Codice civile francese che afferma chiaramente la necessit, in questi casi, di un atto

notarile).

Le norme statali si suddividono a loro volta in tre categorie: norme costituzionali, legislative

e amministrative. La Costituzione, che ha un ruolo a parte e rappresenta il testo fondatore

dello Stato, determina il modo di formazione delle norme di origine statale. In particolare la

Costituzione francese si fonda su due testi, la Dichiarazione dei diritti delluomo e del

cittadino del 1789 e il preambolo della Costituzione del 27 ottobre del 1946. Il testo

suddiviso in titoli. I primi riguardano la sovranit e gli organi statali (De la souverainet,

Le prsident de la Rpublique, Le gouvernement, Le Parlement). Proprio in virt

dellimportanza del testo costituzionale, la procedura di revisione complessa e si articola in

tre fasi: 1. liniziativa, che spetta o al presidente della Repubblica su proposta del Primo

ministro o ai membri del Parlamento 2. ladozione, votata in termini identici dallAssemblea

nazionale e dal Senato e infine 3. lapprovazione definitiva tramite referendum.

Le leggi parlamentari, invece, si dividono in leggi organiche e leggi ordinarie. Le prime

riguardano tutta una serie di ambiti, come lelezione del presidente della Repubblica e la

condizione dei magistrati, elencati allinterno della Costituzione. Le seconde possono

riguardare soltanto gli ambiti elencati allarticolo 34 della Costituzione francese, cio la

determinazione dei crimini e dei delitti (che viene regolata necessariamente da una legge

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organica), la determinazione dei diritti reali, la propriet e le obbligazioni civili e commerciali

(ambiti per i quali la legge ordinaria elenca soltanto i principi fondamentali). Nella procedura

di adozione delle leggi parlamentari il governo gioca un ruolo di primo piano sia che si tratti

di proposte di legge che di progetti di legge. Nel primo caso liniziativa spetta al Parlamento,

nel secondo invece al governo, in entrambi la legge viene votata e discussa da governo e

Parlamento insieme. Qualora le due camere non riuscissero a trovare un accordo,

lAssemblea nazionale ad avere lultima parola. Anche se il potere legislativo spetta di fatto al

Parlamento, in alcuni casi particolari, come in quello delle ordinanze, di fatto il governo ad

esercitare tale potere.

Gli atti amministrativi si suddividono invece in regolamenti di applicazione, quando vengono

adottati al fine di applicare una legge parlamentare e regolamenti autonomi, quando vengono

applicati indipendentemente da qualsiasi legge parlamentare. Le competenze amministrative

vengono esercitate da una precisa gerarchia che al vertice vede il Primo ministro, che dirige

lazione governativa e garantisce lesecuzione delle leggi, al quale seguono i prefetti e i sotto

prefetti, che rappresentano lo stato presso le collettivit locali, i sindaci, che esercitano la loro

autorit sui comuni, i presidenti dei consigli generali che invece esercitano la propria autorit

sui dipartimenti, i presidenti dei consigli regionali sulle regioni, le autorit amministrative

indipendenti, quali le Poste o la Commissione delle operazioni borsistiche (COB), le aziende

pubbliche, gli organismi di sicurezza sociale e gli ordini professionali.

Questo schema molto complesso ubbidisce a tre tendenze: la deconcentrazione del potere

statale (le autorit centrali agiscono sul territorio tramite la mediazione delle autorit locali),

la sua decentralizzazione (i poteri decisionali spettano agli organi che agiscono in nome e per

conto delle collettivit territoriali) e la satellizzazione (la creazione di aziende pubbliche

legate sia allamministrazione pubblica che alle collettivit territoriali). Le autorit

amministrative agiscono tramite atti unilaterali (i decreti e le ordinanze) o tramite contratti. La

scelta non per discrezionale, in quanto esistono degli ambiti che non possono essere

negoziati con i collaboratori o gli utenti di un determinato servizio. I decreti si suddividono in

tre categorie: i decreti semplici, che vengono firmati dal Primo ministro o a volte dai membri

del governo; i decreti che invece vengono deliberati allinterno del Consiglio dei ministri e i

decreti che entrano in vigore dopo che stato richiesto il parere del Consiglio di Stato. Le

ordinanze possono essere invece ministeriali o interministeriali. I contratti amministrativi

vengono invece utilizzati per assumere il personale della pubblica amministrazione e per

affidare le forniture di servizi pubblici ad aziende pubbliche o private.

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Le norme internazionali vengono emanate dalle organizzazioni internazionali delle quali fa

parte anche la Francia, in particolare dallUnione europea, primi tra tutti i trattati bilaterali,

conclusi tra due stati, e quelli multilaterali, conclusi tra pi stati, che vengono adottati ed

entrano nellordinamento giuridico interno tramite ratifica da parte del presidente della

Repubblica. Gli accordi che non vengono sottoposti a ratifica vengono considerati accordi

semplificati e vengono negoziati e conclusi da parte dei ministri interessati, in particolare del

ministro degli Affari Esteri. Tra ladozione e la ratifica dei trattati pu anche intercorrere un

periodo di tempo molto lungo, com accaduto per la convenzione sulla salvaguardia dei

diritti delluomo, adottata dalla Francia nel 1950 e ratificata soltanto nel 1974.

Oltre ai trattati, gli organi comunitari emanano anche altri atti, quali i regolamenti, che si

impongono direttamente in tutti gli stati membri senza bisogno di recepimento; le direttive,

che vincolano gli stati quanto allobiettivo da raggiungere lasciando alle autorit nazionali la

decisione riguardo ai mezzi pi idonei al risultato da ottenere e infine le decisioni, che sono

obbligatorie in tutti i loro elementi per i destinatari designati (stati, persone fisiche o

giuridiche).

Per quel che riguarda le regole giurisprudenziali, bisogna innanzitutto precisare che il termine

giurisprudenza ha due accezioni. Nella prima il termine designa le decisioni emesse da una

stessa giurisdizione o in merito a uno stesso ambito, nella seconda invece il termine indica la

norma enunciata dai giudici in forma generale al momento in cui devono applicarla a un caso

particolare. La giurisprudenza in queste sue accezioni viene elaborata dai giudici, i quali

devono sottostare a due obblighi: motivare le proprie decisioni (con le motivazioni di fatto,

cio legate alle circostanze della fattispecie e con i motivi di diritto, relativi alle norme

utilizzate per dirimere la controversia) e basarsi su una norma giuridica, che viene a volte

interpretata in modo audace (si vedano alcune sentenze della Corte di cassazione francese). La

regola giurisprudenziale ha unimportanza variabile e seconda delle culture giuridiche,

preponderante nei sistemi di Common law, in cui i giudici hanno lobbligo di statuire

conformemente al precedente giuridico, limitata invece nei sistemi di Civil law, nei quali i

giudici sono tenuti al rispetto della legge mentre il precedente non ha alcun valore

obbligatorio. Ci causa una certa insicurezza nelle parti in una controversia, che non

conoscono in anticipo la norma giuridica che verr applicata al loro caso concreto e si trovano

a confrontarsi con la lentezza e linstabilit della giurisprudenza stessa.

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Il secondo capitolo incentrato sulla gerarchia delle fonti del diritto allinterno

dellordinamento statale francese. Visivamente (dalla base procedendo in ordine di

importanza), le fonti del diritto francese possono essere schematizzate come segue:

regolamenti

leggi

Costituzione

trattati internazionali, i quali si aggiungono alle fonti del diritto

interno e che sono superiori alle leggi nazionali. Non sempre per risulta semplice porre in

essere tale superiorit e talvolta i trattati possono portare anche a una revisione della

Costituzione.

La legalit dei regolamenti viene controllata tramite ricorso per eccesso di potere, che mira

ad ottenere lannullamento dellatto in questione e che deve essere presentato alle

giurisdizioni amministrative competenti, e tramite eccezione di illegalit, che permette che la

disposizione considerata illegale non venga applicata a una determinata controversia. La

costituzionalit delle leggi viene controllata prima dellentrata in vigore da parte del Consiglio

costituzionale e dopo lentrata in vigore da parte delle autorit amministrative e giudiziarie.

Il terzo e ultimo capitolo verte sullapplicazione delle norme giuridiche da tre punti di vista:

1. lapplicazione delle norme nel tempo

2. lapplicazione nello spazio

3. lapplicazione nei fatti

In linea di massima le norme entrano in vigore il giorno successivo alla pubblicazione nel

Journal officiel a Parigi e il giorno successivo al momento in cui il Journal officiel viene

ricevuto dal capo dellarrondissement nel resto della Francia. Le norme possono per essere

cancellate con decorrenza immediata (cancellazione ex nunc, cio a partire dal momento

attuale per lavvenire) o retroattivamente (cancellazione retroattiva, il cui effetto di fare

come se la norma non fosse mai esistita). In caso di conflitto fra norme successive nel

tempo, alla fattispecie concreta viene applicata quella meno severa. In ambito penale, in

particolare, le leggi retroattive non vengono ammesse (come affermato nella Dichiarazione

dei diritti delluomo e del cittadino del 1798) mentre in ambito civile soltanto in tre casi: nel

caso delle leggi interpretative, che vengono inserite in un testo precedente per precisarne il

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significato; quando viene inserita una legge retroattiva in una disposizione transitoria e infine

nel caso delle leggi di convalida, il cui obiettivo di rendere validi degli atti potenzialmente

nulli. Nella realt giudiziaria, cio nel momento in cui i giudici si trovano a dover applicare

una norma piuttosto che unaltra, vige solitamente il principio della non-retroattivit, in

quanto la legge regola tutte le situazioni che si verificano a partire dalla sua entrata in vigore

(in altre parole le leggi hanno un effetto immediato). Eccezionalmente la legge precedente

pu essere mantenuta per garantire una certa sicurezza a coloro che hanno concluso degli atti

giuridici, come ad esempio i contraenti che si impegnano sulla base di una norma applicabile

in un momento dato o il datore di lavoro che assume dipendenti in virt delle norme del

diritto del lavoro applicabili in un certo momento storico.

Lapplicazione delle norme nello spazio riguarda innanzitutto lapplicazione delle norme

nazionali francesi sul territorio francese, che non si limita allEsagono ma si estende fino ai

DOM (dipartimenti doltremare), ai TOM (territori doltremare) e alla Corsica. Le leggi

francesi possono anche essere applicate allestero in caso di controversie che vedano la

possibilit di applicazione di diversi ordinamenti giuridici (ad esempio nel caso di un

incidente automobilistico in Camerun che veda coinvolti un belga e un francese). Per quel che

riguarda invece le norme internazionali, si tratta di stabilire se hanno un effetto diretto e se

alloccorrenza i privati possono addurle davanti a un tribunale. Le norme comunitarie hanno

un effetto diretto verticale per gli stati membri e orizzontale per i privati quando non hanno

bisogno di alcuna forma di recepimento nel diritto interno. Quelle internazionali, invece, non

sempre hanno una forza esecutiva immediata. Spetta infatti ai tribunali valutare se

effettivamente le disposizioni hanno o meno un effetto diretto.

Lapplicazione nei fatti pu essere schematizzata come segue:

1. Le norme, a seconda della categoria a cui appartengono, hanno una differente forza

obbligatoria:

norme contrattuali, in cui la forza normativa deriva

dal fatto che il contratto vincola le parti che lo stipulano;

norme legali, che sono obbligatorie per destinatari,

sia che si tratti di persone pubbliche che private.

2. a volte il rispetto delle norme facoltativo e qui entrano in gioco le seguenti nozioni:

validit, che indica la forza giuridica di una norma

allinterno di un dato ordinamento giuridico. Si tratta di una validit formale e quando

questa manca la norma viene annullata sparendo dallordinamento giuridico stesso;

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legittimit, quando i destinatari ritengono la norma

giusta. Il concetto va di pari passo con il precedente, in quanto una norma valida viene

anche considerata legittima, anche se non sempre cos (si veda il caso degli obiettori di

coscienza);

effettivit, che misura il divario tra la norma e il

comportamento effettivamente seguito. Per fare un esempio: lobbligo di allacciare le

cinture di sicurezza in automobile sar tanto pi effettivo quante pi persone allacciano le

cinture;

efficacia, che misura il divario tra obiettivo da

perseguire e risultato ottenuto. Se imporre di allacciare le cinture di sicurezza in auto ha

come obiettivo la diminuzione degli incidenti mortali e questi non diminuiscono, allora il

legislatore deve trovare altre misure per perseguire lo scopo (abbassamento del limite di

velocit o del tasso alcoolico nel sangue per coloro che si mettono al volante).

La seconda parte del testo ha come tema principale la giustizia in quanto istituzione

(ovvero le istituzioni che amministrano la giustizia in Francia) e in quanto procedimento

(vengono descritte le diverse fasi di un procedimento civile, penale e amministrativo).

Visivamente pu essere utile rappresentare con uno schema gli ordinamenti civile, penale

e amministrativo partendo dai tribunali di diritto comune di primo grado per passare a

quelli di secondo grado fino alle giurisdizioni straordinarie. Tra parentesi verr indicata la

corrispondente istituzione italiana la cui denominazione si trova anche nel testo tradotto.

Le autorit giudiziarie civili di diritto comune sono le seguenti:

tribunal de grande instance (tribunale di prima istanza), che competente per giudicare

qualsiasi causa civile di valore superiore a 7.600 euro per la quale non sia stato adito un

altro giudice.

Le giurisdizioni deccezione sono invece le seguenti:

tribunal dinstance (pretura), che giudica le cause civili (personali o relative a beni

mobili) inferiori a 7.600 euro.

conseil des prudhommes (consiglio dei probiviri), formato da giudici professionisti e da

consiglieri eletti dai lavoratori dipendenti e dai datori di lavoro in ugual numero ed ha

competenza per giudicare le cause relative ai contratti di lavoro.

tribunal de commerce (tribunale di commercio), composto da commercianti detti

magistrati consolari e da magistrati professionisti pagati dallo Stato. Giudica le cause

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relative agli atti commerciali quali acquisto e vendita di beni, relazioni tra gli associati

allinterno di unimpresa e procedure di fallimento delle aziende.

In secondo grado hanno competenza per giudicare i seguenti tribunali:

cour dappel (corte dappello), che giudica in secondo grado le controversie civili e

penali che si situano nel suo ambito territoriale.

Le autorit giudiziarie penali di diritto comune sono invece:

juge distruction (giudice istruttore), che costituisce, da solo, una giurisdizione e che ha

il compito di raccogliere informazioni riguardanti i fatti per i quali stato adito. La

chambre daccusation (sezione istruttoria della corte dappello) la giurisdizione di

istruzione di secondo grado.

tribunal correctionnel (tribunale penale), che lomologo penale del tribunal de grande

instance e che competente in materia di dlits (delitti), cio infrazioni per le quali la pena

comminata unammenda superiore a 2.250 euro o inferiore a 10 anni di detenzione.

tribunal de police (pretura), che lomologo penale del tribunal dinstance e che ha

competenza in materia di contraventions (contravvenzioni), cio infrazioni per le quali la

pena comminata unammenda inferiore a 2.250 euro.

court dassise (corte dassise) che competente in materia di crimes (crimini), cio le

infrazioni pi gravi, punibili con una pena detentiva di almeno 10 anni.

In secondo grado ha competenza per giudicare:

chambre des appels correctionnels (sezione degli appelli penali), che una sezione della

corte dappello competente riguardo gli appelli contro le decisioni emesse dai tribunali citati

sopra.

Sia in ambito civile che penale, la cour de cassation (corte di cassazione), organo supremo

dellordinamento giudiziario, giudica se la norma giuridica stata correttamente interpretata e

applicata nella decisione per la quale viene presentato il ricorso.

Infine in ambito amministrativo, le autorit competenti in primo grado sono le seguenti:

tribunal administratif (tribunale amministrativo), che competente per giudicare in

primo grado le controversie dellambito amministrativo.

In secondo grado invece competente il seguente tribunale:

cour administrative dappel (corte dappello amministrativa), istituita il 31 dicembre

1987 sul modello dei tribunali di secondo grado dellordinamento giudiziario, giudica gli

appelli presentati contro le decisioni dei tribunali che rientrano nel suo ambito di competenza.

Il Conseil dEtat (Consiglio di Stato) ha invece competenze di varo tipo. Giudica in primo e

secondo grado le cause che mettono in discussione atti giuridici di portata nazionale come i

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decreti o le ordinanze ministeriali e giudica in secondo grado gli appelli riguardanti le elezioni

municipali o i ricorsi per eccesso di potere.

Esistono poi giurisdizioni private, quali larbitrato, che presenta il vantaggio di una maggior

discrezione e velocit e costi inferiori rispetto alla giustizia ordinaria ma che limitato ai

diritti dei quali le parti che decidono di ricorrervi dispongono liberamente. Ad esempio le

controversie relative alla capacit delle persone, al divorzio o pi in generale allordine

pubblico non possono essere risolte tramite arbitrato. E infine esistono anche giurisdizioni

disciplinari, il cui compito di garantire il rispetto delle norme allinterno di organizzazioni

private.

Il Tribunal des conflits (Tribunale dei conflitti) e il Conseil constitutionnel (Consiglio

costituzionale) hanno un ruolo a parte. Il primo risolve i conflitti di competenza positivi,

ovvero quando sia una giurisdizione amministrativa che una giudiziaria si riconoscono

competenti per giudicare una stessa controversia e i conflitti di competenza negativi, quando

nessuna delle due giurisdizioni si ritiene competente. Il secondo invece valuta la compatibilit

dei trattati con la Costituzione francese, controlla la costituzionalit delle leggi e verifica la

regolarit delle elezioni (presidenziali e di deputati e senatori).

Per quel che riguarda le giurisdizioni dellordinamento internazionale, nellambito europeo si

possono ricordare:

La Corte di giustizia delle comunit europee (CGCE), che lorgano giurisdizionale

dellUnione europea e che esercita in primo luogo un controllo sullazione delle istituzioni

comunitarie, in secondo luogo un controllo sullazione degli stati membri e dellUnione stessa

e infine regola linterpretazione del diritto comunitario.

Il Tribunale di prima istanza delle comunit europee che stato creato per far fronte

allaumento delle cause presentate alla CGCE e che giudica alcuni ricorsi, in particolare quelli

relativi al diritto di concorrenza, alla funzione pubblica comunitaria e allannullamento.

La Corte europea dei diritti delluomo (CEDU), che lorgano giurisdizionale di tutela

delle libert allinterno del Consiglio dEuropa e che provvede allapplicazione della

Convezione europea dei diritti delluomo e delle libert fondamentali.

In ambito internazionale, invece, si possono menzionare:

La Corte internazionale di giustizia (CIG), che ha il compito di dirimere le controversie

di diritto pubblico internazionale, come ad esempio quelle relative ai confini tra stati.

La Corte penale internazionale, che giudica le controversie relative ai crimini contro

lumanit quali crimini di guerra e genocidi. Altre giurisdizioni con un obiettivo analogo

hanno per competenze limitate nel tempo e nello spazio, come nel caso del Tribunale penale

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internazionale per la Jugoslavia (TPIJ), che giudica i presunti responsabili di gravi violazioni

dei diritti umani internazionali commesse sul territorio della ex Jugoslavia dopo il 1991.

Una sezione a parte viene dedicata ai collaboratori della giustizia, ovvero a tutte quelle

persone che contribuiscono allamministrazione della giustizia stessa, in particolare:

I magistrati che si suddividono in magistrats du sige (magistrati giudicanti), che

amministrano la giustizia al fine di dirimere una controversia e magistrats du parquet

(magistrati della procura) che rappresentano gli interessi dello Stato e in caso di procedimento

penale assumono il ruolo di appellanti contro gli autori di infrazioni e di convenuti nel caso

invece di un appello presentato contro una decisione emessa.

I giudici dellordinamento giudiziario, assunti dallEcole nationale de la magistrature con

sede a Bordeaux, vengono nominati tramite decreto dal presidente della Repubblica su

proposta del guardasigilli, e i giudici dellordinamento amministrativo, che invece vengono

assunti dallEcole nationale dadministration. Per la carica di magistrato dellordinamento

amministrativo non esiste un concorso specifico come nel caso dei magistrati

dellordinamento giudiziario. In pratica il risultato dellesame finale presso lEcole

dadministration determina le possibilit di entrare a far parte o del Consiglio di Stato o di

altre giurisdizioni amministrative.

Gli avvocati, che fanno parte di un ordine presieduto da un presidente (il btonnier).

Dopo la prima riforma del 1971 la professione di avvocato si fusa con quella del consulente

legale. Dopo la seconda riforma, risalente al 1990, esistono tre categorie di avvocati: i

procuratori legali presso le corti dappello, gli avvocati del Consiglio di Stato e quelli della

Corte di cassazione. Il compito degli avvocati di fornire unassistenza giudiziaria agli

assistiti e di rappresentarli davanti alla giustizia.

I cancellieri, che sono responsabili del ruolo nel quale vengono iscritte le cause una volta

giudicate.

Gli ufficiali giudiziari, che esercitano il monopolio sulla sottoscrizione degli atti di

procedura nonch sullesecuzione delle decisioni giudiziarie e su altri titoli esecutivi, e gli

ufficiali di udienza che mantengono lordine in occasione delle udienze pubbliche in

tribunale.

Gli esperti, che forniscono consulenze specialistiche nel loro ambito di competenze. La

Corte di cassazione e le corti dappello redigono delle liste di esperti per semplificare il

compito ai giudici.

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Il secondo capitolo della seconda parte dedicato al procedimento giudiziario e ai suoi

aspetti, a partire dal diritto ad adire un giudice che dirima la controversia. Tale diritto si

concretizza in tre fasi:

1. La domanda giudiziale, che davanti alle giurisdizioni civili prende il nome di

assegnazione ed un atto firmato dal richiedente con il quale si fa sapere al convenuto

che questi invitato a prendere posizione davanti a una giurisdizione civile riguardo

loggetto della controversia. Per quel che riguarda le giurisdizioni penali, invece, la

domanda giudiziaria ha lobiettivo di sanzionare lautore di uninfrazione. Davanti alle

giurisdizioni amministrative, infine, la domanda giudiziaria prende il nome di ricorso,

che pu essere un ricorso per eccesso di potere (che ha come obiettivo lannullamento

di un atto amministrativo) o un ricorso di pieno contenzioso (che prevede un

indennizzo pecuniario o un indennizzo tramite ladempimento di alcuni obblighi).

2. La competenza delle giurisdizioni, che viene determinata ratione materiae (in virt

della materia, cio delloggetto della controversia) o ratione loci (in virt del luogo).

Allinterno dellordinamento giudiziario, come affermato in precedenza, la

giurisdizione di diritto comune il tribunale di prima istanza mentre le altre sono

giurisdizioni speciali. Per decidere quale tribunale adire si fa riferimento sia alla natura

della controversia che allammontare della domanda (se inferiore a 7.600 euro, la

causa verr affidata alla pretura civile). Il tribunale adito quello del luogo di

domicilio del convenuto, secondo il principio actor sequitur forum rei. Se si tratta di

una persona fisica con il termine domicilio si intende il luogo di residenza, se si tratta

invece di una persona giuridica, il luogo in cui questa ha sede o, nel caso di grandi

societ, nel luogo in cui presente una delle succursali, cio filiali dirette da un agente

superiore che vincoli la societ nei confronti di terzi. Se vi sono pi convenuti il

richiedente sceglie il tribunale del luogo di domicilio di uno di questi.

Talvolta lapplicazione delle regole di competenza comporta conseguenze che le parti

preferiscono evitare. A tal fine possono concludere delle clausole attributive di

competenza, con le quali decidere la giurisdizione competente, ma ci vale soltanto

nel caso di controversie che vedano coinvolti commercianti. Se invece la causa

presenta contemporaneamente aspetti del diritto civile, penale o amministrativo il

giudice pu decidere di pronunciare una questione preliminare estendendo le proprie

competenze per la necessit dirimere una singola controversia o pu decidere di non

avere competenza per giudicare eccependo una questione pregiudiziale e attendendo

che il giudice competente si pronunci riguardo la causa. In ogni caso il giudice civile

17

non pu pronunciarsi prima del giudice penale se la causa di competenza di

entrambe le giurisdizioni.

3. La ricevibilit della domanda. Una domanda ricevibile soltanto se presentata entro

una determinata scadenza, ovvero 30 anni per le cause di diritto civile comune (ma

esistono scadenze inferiori per alcuni ambiti specifici: 10 anni per le cause

commerciali, 5 anni per il pagamento di salari e locazioni, 2 anni per i contratti di

trasporto) mentre in ambito amministrativo i ricorsi per eccesso di potere devono

essere presentati entro 10 mesi dal momento in cui la decisione dellamministrazione

stata portata a conoscenza dei destinatari. Infine in ambito penale la scadenza dipende

dalla gravit dellinfrazione: un anno per le contravvenzioni, tre per i delitti e dieci per

i crimini. Inoltre ci deve essere, da parte di chi presenta la domanda, un interesse ad

agire in giudizio. Tale interesse deve presentare le seguenti caratteristiche:

a. Essere in atto e attuale. Non si pu adire un tribunale preventivamente per un

interesse semplicemente potenziale. Ad esempio la domanda di una persona che

desideri far convalidare dal giudice un congedo prima che questo sia diventato

effettivo, sar dichiarata irricevibile.

b. Personale e diretto. Ci impedisce di agire in giudizio per conto terzi o in nome degli

interessi generali. Fanno eccezione i sindacati, che possono esercitare tutti i diritti

riservati alla parte civile relativamente ai fatti che arrechino un danno diretto o

indiretto allinteresse collettivo della professione che rappresentano.

c. Legittimo. forse la nozione pi difficile da definire, in quanto fa riferimento

allinteresse tutelato legittimamente. Secondo i giuristi Roland e Boyer dichiarare

una domanda irricevibile perch linteresse del richiedente non giuridico o tutelato

legittimamente equivale, n pi n meno, a constatare il fatto che la domanda non

fondata poich il diritto carente (p. 270). In realt le domande dichiarate irricevibili

perch prive di interesse legittimo, sono quelle che mettono in imbarazzo i giudici (si

veda la sentenza Perruche).

Le ultime due sezioni della seconda parte trattano rispettivamente le garanzie procedurali,

che vengono applicate durante tutto il corso dellistanza, dal momento in cui viene

presentata la domanda giudiziale fino alla sentenza definitiva, e le garanzie legate alla

decisione giudiziale.

Le garanzie procedurali sono legate:

1. Alle richieste delle parti. In linea di massima le parti in causa esercitano un controllo

sul processo e possono porvi fine liberamente a meno che non si tratti di un procedimento

18

penale e lazione pubblica non sia gi stata avviata. Loggetto del processo sono le

rispettive richieste delle parti in causa. Il processo regolato sulla base del principio del

contraddittorio, che implica la conoscenza reciproca dei mezzi addotti a sostegno della

propria tesi in modo da poter organizzare la propria difesa. Lobbligo di informazione

vale nelle due direzioni: il richiedente deve comunicare i mezzi di fatto e di diritto che

intende addurre per far valere le proprie richieste e lo stesso deve fare il convenuto nei

confronti del richiedente. A seconda del carattere della procedura (accusatorio o

inquisitorio) il giudice pu avere un ruolo pi o meno attivo. In generale nei paesi di

Common law la procedura pi spesso accusatoria (con il giudice che si limita ad

ascoltare le parti) rispetto alle procedure dei paesi di Civil law. In entrambi i casi il

giudice garantisce lequit del procedimento.

2. Alle prove. Produrre prove in giudizio significa sottoporre al giudice proposte di prova

per convincerlo delle proprie tesi. Gli elementi determinanti da tenere in considerazione

riguardo la prova sono i seguenti:

a. Loggetto della prova, che riguarda i fatti ma anche alcune norme giuridiche che si

presume non siano conosciute dal giudice. Queste ultime possono essere fatte valere in

sede giudiziaria, come nel caso degli usi e delle consuetudini quando questi vengano

contestati.

b. Lonere della prova, che spetta al richiedente il quale presenta la domanda giudiziale

ma passa al convenuto quando questi allega nuove argomentazioni. Lonere della prova

incombe quindi alternativamente su ciascuna delle parti in causa, salvo in quei casi in cui

il giudice opera uninversione di tale onere come ad esempio nellambito della

responsabilit medica, in cui piuttosto che costringere i pazienti a provare lerrore del

medico, il medico che deve provare di non aver commesso alcun errore nellesercizio

delle proprie funzioni.

c. I modi di prova, che possono derivare direttamente dalle parti, come nel caso del

giuramento (in sede processuale ma anche al di fuori) e della confessione. In ambito

civile lo scritto viene considerato il modo di prova per eccellenza. Lavvento delle nuove

tecnologie ha per portato alla dissociazione tra lo scritto e il suo supporto materiale.

Oltre alle tradizionali testimonianze, che sono il modo di prova pi antico, anche le

fotografie, i film, i video le registrazioni sonore o audio visuali possono essere utilizzati

come modi di prova anche se le tecnologie digitali si prestano con facilit alle

manipolazioni. Anche il Dna, le tracce di sangue e le impronte digitali possono essere

19

utilizzati come elementi di prova al pari delle presunzioni, che sono deduzioni che la

legge o i magistrati traggono da un fatto noto.

Il giudice valuta le prove sulla base dei seguenti due requisiti:

a. La ricevibilit. Quando il giudice ritiene la prova degna di considerazione, questultima

viene dichiarata ricevibile. Le prove contrarie al principio di moralit, ed esempio,

possono essere dichiarate irricevibili. Per alcuni atti la legge francese specifica condizioni

di ricevibilit particolari. Di questa categoria fanno parte le scritture private contenenti

contratti sinallagmatici, che devono essere redatte in tante copie quanti i contraenti.

b. La forza probante. Non sempre le prove ricevibili sono effettivamente accettate in sede

giudiziaria. La distinzione tra sistemi in cui la prova libera e sistemi in cui la prova

regolamentata assume qui unimportanza cruciale. In ambito commerciale (analogamente

a quanto accade in ambito civile), ad esempio, prevale la libert della prova, la prova cio

pu essere fornita con tutti i mezzi possibili. Invece la prova degli atti giuridici

sottoposta a un regime di prova regolamentata, in quanto qualsiasi atto che superi il

valore di 800 euro deve essere redatto davanti a un notaio o con scrittura privata. Una

prima eccezione a questo principio costituita da un inizio di prova per iscritto, cio

qualsiasi atto scritto che provenga da colui contro il quale stata presentata la domanda

giudiziale (una lettera daffari, la copia di un documento originale, ecc.). La seconda

costituita dallimpossibilit materiale o morale di procurarsi la prova letterale dellatto

giuridico. In questo caso si pu utilizzare una copia.

3. Alla decisione giudiziaria. Lautorit delle sentenze passate in giudicato fa s che una

sentenza gi pronunciata non possa fungere da prova e che una stessa controversia,

ovvero una causa che abbia lo stesso oggetto e che veda coinvolte le stesse parti nelle

stesse qualit, non possa essere giudicata due volte. Per rimettere in discussione lautorit

di cosa giudicata, si pu adire la corte dappello in qualit di mezzo di impugnazione

ordinario entro un periodo relativamente breve. La corte dappello pu confermare o

meno la decisione emessa in primo grado. Leffetto dellappello sospensivo, nel senso

che sospende la forza esecutiva della sentenza di primo grado, e devolutivo, nel senso che

linterezza della causa viene giudicata una seconda volta dalla corte dappello. Infine si

pu adire, come mezzo di impugnazione straordinario, la corte di cassazione, che valuta

la regolarit della sentenza emessa in primo o secondo grado in termini di interpretazione

e applicazione della norma giuridica alla controversia in questione. Come affermato in

precedenza, la corte di cassazione non un terzo grado di giurisdizione, ma si limita a

verificare che la norma sia stata correttamente interpretata e applicata (in questo caso

20

emette un sentenza di rigetto) oppure no (in questo caso la sentenza viene cassata, cio

annullata, e rinviata al giudice competente).

21

Parte seconda ___________________________________________________________________________

Traduzione con testo a fronte dell Introduction au droit

22

DEUXIME PARTIE

LES RGLES DE DROIT

Les personnes sont a l'origine des rgles. Mais qu'est-ce qu'une rgle ? Au sens propre,

c'est un instrument qui sert tirer des lignes droites, qui permet de tracer une direction,

d'indiquer une ligne a suivre, de dlimiter une frontire ou de quadriller un espace. Au

sens figur, la rgle s'adresse des personnes; elle indique alors souvent un comportement

suivre, une prescription observer. La rgle est l'instrument qui permet de mesurer l'cart

entre une conduite suivre (formule abstraitement dans la rgle) et la conduite tenue

(observe concrtement dans la ralit). Les rgles juridiques se comprennent au regard des

autres rgles sociales. Prenons deux exemples.

Les rgles de vie inspirent les communauts religieuses. Obir la rgle consiste observer

un certain nombre de prceptes, accomplir des rites dtermins, raliser la discipline par

la rgularit. La rgle est alors un ensemble de principes que les membres de la

communaut ont dcid de suivre. Il existe d'ailleurs un lien troit entre l'adhsion la

rgle et le lien entre ces personnes. Ceux qui suivent la rgle se reconnaissent comme

membres d'une mme communaut. La rgle a vocation a tre suivie et respecte.

Les rgles du jeu que les participants se donnent ou sont appels suivre est un exemple

connu de tous. Son intrt consiste rappeler la souplesse de toute rgle sociale. D'une part,

les rgles peuvent tre modifes au cours de la partie; d'autre part, elles ne sont pas

toujours respectes. Ce dernier aspect appelle une prcision importante. Un joueur triche

lorsqu'il ne respecte pas la rgle; en revanche il reste dans le cadre du jeu lorsqu'il l'utilise

son profit. Ainsi, un bon joueur de poker sait mentir pour tromper ses adversaires. Il bluffe,

mais ne triche pas.

Les rgles juridiques sont des rgles sociales parmi d'autres. Qu'est-ce qui singularise une

rgle de droit ? La question est difficile et renvoie la dfinition du droit lui-mme.

Denys de Bchillon en a fait lobjet d'un livre entier1 dont l'immense mrite est

dinviter la rflexion et de prendre ses distances avec les mombreux prjugs en la

matire. Ainsi le caractre abstrait, gnral et permanent n'est en rien propre la rgle

de droit : il est commun toutes les rgles sociales. Ainsi l'existence d'une sanction

en cas de violation de la rgle ne permet pas d'identifier le droit. Ainsi encore, la rgle de

droit ne se rduit pas la loi au sens formel du terme. En France, il existe pourtant une

fcheuse tendance assimiler la rgle de droit la loi (lgicentrisme), comme si la loi

nombril du droit. Or, si les rgles de droit sont des lois, c'est aussi au sens matriel ------------------------ 1. Denys de Bchillon, Qu'est-ce qu'une rgle de droit?, Paris, Odile Jacob, 1997.

23

SECONDA PARTE LE NORME GIURIDICHE

Le persone sono allorigine delle regole. Ma che cos una regola? Nel significato letterale del

termine, si tratta di uno strumento che serve a tracciare linee rette, che permette di seguire una

direzione, di indicare una linea da percorrere, di delimitare un confine o di suddividere uno

spazio. Nel significato figurato, la regola indirizzata a persone e quindi spesso indica un

comportamento da seguire, una prescrizione da osservare. La regola lo strumento che

permette di osservare il divario tra il comportamento da seguire (formulato in modo astratto

nella regola) e il comportamento adottato (osservato concretamente nella realt). Le regole

giuridiche possono essere comprese in relazione alle regole sociali. Esaminiamo due esempi.

Le regole di vita ispirano le comunit religiose. Lobbedienza alla regola consiste

nellosservanza di un determinato numero di precetti, nel compimento di determinati riti, nel

seguire la disciplina con regolarit. La regola quindi un insieme di principi che i membri

della comunit hanno deciso di seguire. Esiste infatti uno stretto legame fra ladesione alla

regola e il vincolo fra tali persone. Coloro che seguono la regola si identificano come membri

di una stessa comunit. La regola fatta per essere seguita e rispettata.

Le regole del gioco, che i partecipanti si danno o sono chiamati a seguire, sono un esempio

conosciuto da tutti. Laspetto interessante, in questo caso, consiste nel fatto che ricordano la

flessibilit delle norme sociali. Da una parte, le regole possono essere modificate nel corso

della partita, dallaltra non vengono sempre rispettate. Questultimo aspetto richiede una

precisazione importante. Un giocatore bara quando non rispetta le regole; al contrario rimane

nellambito del gioco quando le utilizza a proprio vantaggio. Come un buon giocatore di

poker, che sa mentire per ingannare gli avversari. Bluffa, ma non bara.

Le norme giuridiche sono regole sociali tra le tante. Cosa caratterizza una norma giuridica? Il

problema difficile e rimanda alla definizione stessa di diritto. Denys de Bchillon ne ha fatto

largomento di un intero libro1, che ha il grande merito di invitare alla riflessione e di

prendere le distanze dai numerosi pregiudizi in merito. Innanzitutto il carattere astratto,

generale e permanente non assolutamente tipico delle norme giuridiche ma comune a tutte

le regole sociali. Inoltre lesistenza di una sanzione in caso di violazione della regola non

permette di identificare il diritto. Infine, la norma giuridica non si riduce alla legge nel

significato formale del termine. In Francia esiste tuttavia la fastidiosa tendenza ad assimilare

la norma giuridica alla legge (legicentrismo), come se la legge votata dal Parlamento fosse il

centro del diritto. Se le norme giuridiche sono leggi, lo sono anche nel significato materiale

-------------------- 1. Denys de Bchillon, Quest-ce que une rgle de droit?, Paris, Odile Jacob 1997.

24

du terme (voir supra, p. 69). Plus encore, tous les actes juridiques sont des rgles de

droit, y compris les dci-sions individuelles qui font partie du droit positif2.

Il importe aussi d'insister sur le fait que l'tat n'est pas la seule source du droit. A ct des

rgles tatiques, il existe en effet des rgles contractuelles, coutumires ou jurisprudentielles.

Dfinir la rgle de droit dans son ensemble suppose donc de prendre en compte ses

diffrentes manifestations. Les rgles juridiques posent des questions essentielles qui

seront envisages dans les chapitres suivants. Comment se forment-elles (Chapitre I) ?

Quelle est leur hirarchie (Chapitre II) ? Comment concevoir leur application (Chapitre III)?

Chapitre 1

FORMATION DES RGLES DE DROIT

La loi, la jurisprudence et la coutume sont gnralement considres comme les trois

principales sources du droit. En France, la prminence de la loi adopte par le

Parlement a pendant longtemps occult les autres rgles, de sorte que la rgle juris-

prudentielle ne des dcisions de justice mis du temps apparatre comme source du

droit. Dans les pays de Common law (Angleterre, tats-Unis), en revanche, la

jurisprudence a toujours t considre comme une source minente du droit. Quant la

coutume, elle est trop souvent perue comme une anomalie difficile concilier avec les

autres rgles.

La notion de sources du droit est cependant imprecise : tantt elle renvoie aux conditions

historiques et sociologiques d'mergence d'une rgle de droit (sources relles), tantt elle

porte sur son laboration juridique (sources formelles). Envisager la formation des rgles de

droit permet d'viter les approximations lies la notion de source. Encore faut-il insister

sur le fait que l'tat n'est pas le seul cadre o sont labores et adoptes des rgles de droit.

La formation des rgles de droit peut tre d'origine prive (section I), coutumire (section

II), tatique (section III), internationale (seclion IV) et jurisprudentielle (section V).

Section I

Rgles d'origine prive

Les personnes prives disposent de la plus grande libert pour tablir des rgles de droit. Il suffit

pour cela qu'un particulier manifeste sa volont de produire un effet juridique par contrat ou acte

unilatral. Ce constat est souvent obscurci par la ------------- 2. Jacques Ghestin, Les donnes positives du droit , RTDCiv., 2002, p. ll, spc.

n18-19.

25

del termine. E inoltre tutti gli atti giuridici sono norme giuridiche, comprese le decisioni

individuali che fanno parte del diritto positivo1.

importante anche insistere sul fatto che lo Stato non lunica fonte del diritto. Accanto alle

norme statali, esistono infatti le norme contrattuali, consuetudinarie e giurisprudenziali.

Definire la norma giuridica nel suo insieme presuppone quindi che si prendano in

considerazione le sue differenti manifestazioni. Le norme giuridiche pongono quindi tre

problemi che verranno trattati nei capitoli seguenti: come si formano (Capitolo I), qual la

loro gerarchia (Capitolo II) e come vengono applicate (Capitolo III).

Capitolo I

FORMAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE

In generale, la legge, la giurisprudenza e le consuetudini, sono considerate le tre principali

fonti del diritto. In Francia la superiorit delle leggi approvate dal Parlamento ha occultato a

lungo le altre norme, cos che la regola giurisprudenziale derivata dalle decisioni giudiziarie

ha impiegato del tempo a diventare una fonte di diritto. Nei paesi di Common law (Inghilterra,

Stati Uniti), al contrario, la giurisprudenza sempre stata considerata una fonte fondamentale

del diritto. Quanto alle consuetudini, queste sono sentite troppo spesso come unanomalia

difficilmente conciliabile con le altre norme.

La nozione di fonti del diritto tuttavia imprecisa. A volte rinvia alle condizioni storiche e

sociologiche che hanno portato alla formazione di una norma giuridica (fonti reali), altre volte

si basa sullelaborazione giuridica della norma stessa (fonti formali). Trattare la formazione

delle norme permette di evitare le approssimazioni legate alla nozione di fonte. Inoltre

bisogna insistere sul fatto che lo Stato non il solo ambito in cui vengono adottate ed

elaborate le norme giuridiche. La formazione di tali regole pu essere infatti di origine privata

(sezione I), consuetudinaria (sezione II), statale (sezione III), internazionale (sezione IV) o

giurisprudenziale (sezione V).

Sezione I

Norme di origine privata

I privati dispongono della massima libert per stabilire le norme giuridiche. A questo scopo,

basta che un cittadino privato manifesti la propria volont di produrre un effetto giuridico

tramite contratto o atto unilaterale. Questa constatazione spesso posta in secondo piano dalla

------------------- 1. Jacques Ghestin, Les donnes positives du droit RTDCiv, 2002, spc. n.18-19.

26

question de la validit de l'acte juridique considr. Or, en toute logique, un acte juridique est

form avant que la question de sa validit et de son ventuelle annulation ne se pose. Du reste,

mme lorsqu'ils sont nuls, les actes juridiques produisent des effets de droit (voir supra, p. 14, et

infra p. 208).

Le domaine (sous-section 1) et les conditions de formation (sous-section 2) des rgles

tablies par des personnes prives doivent tre prciss.

Sous-section 1

Domaine des rgles prives

Le domaine des rgles prives recouvre celui des contrats (A) et des actes unilatrax (B).

A. Rgles contractuelles

Consquence de la libert d'entreprendre (CC, 99-423 DC du 13 janvier 2000, Rec., p. 33), le

principe de libert contractuelle signifie que les personnes juridiques sont libres de conclure des

conventions. D'un point de vue terminologique, le contrat est souvent dfini comme une

convention ayant pour effet de produire des obligations (art. 1101 du Cciv.). En pratique,

les termes contrat et convention sont utiliss comme synonymes, et l'usage plus que la

rigueur des concepts dtermine l'emploi des expressions. En droit du travail, les contrats

individuels sont ainsi distingus des conventions collectives, mme s'il aurait t tout aussi

exact de parler de conventions individuelles et de contrats collectifs. Du reste, une convention

collective de travail tablit des obligations entre ses parties signataires (employeurs et

organisations de salaris) et l'gard des salaris eux-mmes. Elle est la loi de la profession au

sens o elle pose une rgle qui s'impose l'ensemble d'une collectivit de travail. De manire

plus gnrale, tous les contrats tablissent des rgles de droit (voir supra, p. 70).

Les conventions obissent aux finalits les plus diverses : conserver un bien (contrat de

dpt), ladministrer (contrat de louage), en disposer (contrat de vente)... Elles peuvent

aussi permettre d'exploiter des ressources matrielles (contrat de concession) ou

intellectuelles (contrat d'dition). Les conventions sont galement utilises pour organiser la

subordination juridique d'autrui en contrepartie d'une rmunration (contrat de travail), ou

pour mettre en place un rseau commercial (contrat de distribution). N'oublions pas non

plus qu'elles permettent d'instituer des groupements ayant la personnalit morale (contrat

d'association, contrat de socit). Il convient de prciser que ces groupements, une fois crs,

pourront eux-mmes conclure des conventions, y compris

27

questione della validit dellatto giuridico considerato. Ora, per logica, un atto giuridico

viene elaborato prima che si ponga la questione della sua validit o del suo eventuale

annullamento. Del resto, anche quando sono nulli, gli atti giuridici producono degli effetti.

Bisogna quindi precisare lambito di applicazione (sottosezione 1) e le condizioni di

formazione (sottosezione 2) delle norme stabilite dai privati.

Sottosezione 1

Ambito di applicazione delle norme private

Lambito di applicazione delle norme private comprende quello dei contratti (A) e degli atti

unilaterali (B).

A. Norme contrattuali

Conseguenza della libert dimpresa, (Consiglio costituzionale 99-423 del 13 gennaio 2000,

Dichiarazione di conformit, Racc., p.33) il principio di libert contrattuale significa che le

persone giuridiche sono libere di concludere convenzioni. Da un punto di vista terminologico

il contratto spesso definito come una convenzione avente per effetto la produzione di

obblighi (art. 1101 del C.C.). In pratica, i termini contratto e convenzione sono utilizzati

come sinonimi, ed luso pi che la rigorosit dei concetti a determinare limpiego delle due

espressioni. Nel diritto del lavoro i contratti individuali sono distinti dalle convenzioni

collettive, anche se sarebbe altrettanto corretto parlare di convenzioni individuali e contratti

collettivi. Del resto, una convenzione collettiva di lavoro crea degli obblighi fra le parti

firmatarie (datori di lavoro e organizzazioni salariali) e verso i lavoratori stessi. Pi in

generale, tutti i contratti stabiliscono norme giuridiche.

Le convenzioni rispondono a svariate finalit: la conservazione di un bene (contratto di

deposito), la sua amministrazione (contratto di locazione), la sua messa a disposizione

(contratto di vendita) ecc. Possono anche permettere di sfruttare risorse materiali (contratto di

concessione) o intellettuali (contratto di edizione). Le convenzioni sono utilizzate anche per

organizzare la subordinazione giuridica di altri soggetti su corrispettivo di una remunerazione

(contratto di lavoro) o per la creazione di una rete commerciale (contratto di distribuzione).

Inoltre non va dimenticato nemmeno il fatto che permettono listituzione di gruppi aventi

personalit giuridica (contratto dassociazione, contratto di societ). opportuno precisare

che tali gruppi, una volta creati, possono a loro volta concludere convenzioni, comprese

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pour tablir d'autres groupements. Enfin, et toujours a titre d'exemple, les conventions sont

utilises pour mettre un terme un litige (contrat de transaction), ou encore pour designer un

juge priv, larbitre, afin de trancher ce litige (contrat d'arbitrage,voir infra, p.237). Loin

d'tre exhaustive, cette liste illustre la varit des contrats, qui n'a d'autres limites que

l'imagination de ceux qui contractent.

Que les contrats soient rgis de manire spcifique par la loi (contrats nomms) qu'ils ne le

soient pas (contrats innomms), ils tablissent une rgle ayant force obligatoire entre les

parties. Cette rgle contractuelle (l'engagement lui-mme) doit tre distingu de l'objet du

contrat (la matire qui forme l'engagement). Rappelons au passage que le contrat se

caractrise par la cration d'une rgle de droit, et non par la production d'obligations1.

Pour autant, la prise en compte des effets de droit produits par un contrat est importante, et

permet des distinctions. Ainsi, le contrat de vente a pour effet de crer deux obligations :

l'une, de livrer la chose, l'autre, de payer le prix. Il fait natre ainsi des obligations rciproques

entre les parties (contrat synallagmatique). En revanche, le contrat de dpt, qui a pour effet

de crer des obligations lies la seule remise de la chose par le dpositaire, n'entrane des

obligations qu' la charge d'une seule partie (contrat unilatral). Dans les deux cas, le contrat

pose une rgle de droit (conventionnelle) dont les effets peuvent tre soit synallagmatiques,

soit unilatraux. La formaiton du contrat, qui suppose toujours l'accord des parties

contractantes, doit tre dissocie de ses effets.

B. Rgles unilatrales

Les actes unilatraux sont d'une grande utilit lorsqu'une personne prive souhaite prendre

seule une dcision. Forms par une seule personne, au sens juridique du terme (voir supra,

p. 62), ils peuvent avoir des effets varis. C'est prcisment la prise en compte des effets

produits par la dcision unilatrale qui permet d'en proposer une classification. A partir

du schma le plus simple, o l'auteur de l'acte est distinct de son destinaiaire, deux

situations peuvent se prsnter. Tantt, l'effet de droit oblige les destinaiaires de l'acte;

tantt il oblige son auteur.

Dans le premier cas, une personne prive vise imposer sa volont une autre. Le postulat

d'une galit entre personnes prives a trop souvent conduit les juristes nier le caractre

unilatral de l'acte, et chercher le faire apparatre comme la consquence d'une

relation contractuelle initiale. De l l'importance de dterminer avec rigueur la

qualification unilatrale de l'acte. Le droit positif semble, de nos jours, orient en ce

sens. --------------- 1. Pascal Ancel, Force obligatoire et contenu obbligationnel du contrat art.cit, p. 775.

29

quelle per la creazione di ulteriori gruppi. Infine, e sempre a titolo esemplificativo, le

convenzioni sono utilizzate per porre fine a una controversia (contratto di transazione) o

anche per designare un giudice privato, larbitro, che dirima la controversia stessa (contratto

di arbitrato). Lungi dallessere esaustiva, la lista illustra la variet dei contratti, il cui unico

limite limmaginazione dei contraenti.

Sia che i contratti vengano regolati in modo specifico dalla legge (contratti nominati) oppure

no (contratti innominati), essi stabiliscono una regola avente forza obbligatoria tra le parti.

Tale regola contrattuale (limpegno stresso) deve essere distinta dalloggetto del contratto (la

materia che costituisce lobbligo). Ricordiamo en passant che il contratto contraddistinto

dalla creazione di una norma giuridica e non dalla produzione di obblighi1. Per questo il fatto

di considerare gli effetti giuridici prodotti da un contratto importante e permette delle

distinzioni. Il contratto di vendita ha come effetto la creazione di due obblighi: da una parte la

consegna del bene, dallaltra il pagamento del prezzo. Questo contratto fa nascere infatti

obblighi reciproci tra le parti (contratto sinallagmatico). Al contrario, il contratto di deposito,

che ha come effetto la creazione di obblighi relativi unicamente alla consegna del bene da

parte del depositario, comporta degli obblighi a carico di una sola delle parti (contratto

unilaterale). In entrambi i casi, il contratto stabilisce una norma giuridica (convenzionale) i

cui effetti possono essere o sinallagmatici o unilaterali. La formazione del contratto, che

presuppone sempre laccordo delle parti contraenti, deve quindi essere dissociata dai suoi

effetti.

B. Norme unilaterali

Gli atti unilaterali sono di grande utilit quando un privato desidera prendere una decisione

autonomamente. Formati da una sola persona, nel significato giuridico del termine, possono

avere vari effetti, in base ai quali possibile una loro classificazione. A partire dallo schema

pi semplice, dove lautore dellatto diverso dal destinatario, possono presentarsi due

situazioni: talvolta leffetto giuridico obbliga i destinatari, altre volte invece lautore dellatto.

Nel primo caso, un privato mira a imporre la propria volont su un altro. Il postulato di

unuguaglianza fra privati ha portato troppo spesso i giuristi a negare il carattere unilaterale

dellatto e a cercare di farlo sembrare la conseguenza di una relazione contrattuale iniziale. Da

qui limportanza di determinare con precisione la qualificazione unilaterale dellatto. Il diritto

positivo sembra, al giorno doggi, orientato in questa direzione.

--------------- 1. Pascal Ancel, Force obligatoire et contenu obbligationnel du contrat art. citato, p. 775.

30

C'est ainsi que les rglements intrieurs de droit priv permettent de poser des rgles au sein

d'une personne morale (association, syndicat, socit), ou plus largement d'une collectivit

donne (rglement de coproprit portant sur un immeuble bti, rglement intrieur

d'une entreprise). Si, pendant plus d'un sicle, le rglement intrieur d'une entreprise fut,

tort, analys comme une rgle contractuelle ( laquelle le travailleur tait prsum avoir

donne son consentement), la Cour de cassation a affirm qu'il tait un acte rglementaire

de droit prive (Cass. soc., 25 septembre 1991, B. V, n 381). En d'autres termes, les

rglements privs sont des actes unilatraux et non des rgles contractuelles, tout comme

les recommandations patronales, qui sont des dcisions unilatrales (voir supra, p. 71).

Quant aux sanctions disciplinaires, ce sont des actes juridiques venant frapper les membres

d'un groupe social n'ayant pas excut ses obligations rglementaires ou contractuelles.

La modification ou la rupture d'un contrat peut aussi intervenir par la dcision unilatrale de

l'une des parties, qui dcide de mettre un terme ses engagements. Bien qu'il intervienne

dans des rapports contractuels, cet acte est alors unilatral. Le domaine des actes uni-

latraux recouvre notamment la fixation unilatrale d'un prix de vente, la modification des

conditions de travail, la rsolution ou la rsiliation unilaterale manant d'une des parties

au contrat (Cass. civ. 1. 20 fvrier 2001, B. I, n 40). Cette rupture prend par fois des

dnominations spcifiques : cong pour le contrat de bail, rvocation pour le contrat

de mandat, dmission ou licenciement pour le contrat de travail.

Dans le second cas, l'acte unilatral produit des effets de droit la charge de son

auteur. Le testament permet ainsi son auteur (le de cujus) de transfrer des droits autrui

(ses ayants droit) par une dcision unila trale prenant effet a son dcs. L'ensemble du patri

moine est ainsi transmis, sous sa forme active (les biens) comme passive (les dettes).

Encore faut-il ajouter que le testament ne peut produire ses effets que sous bnfice

d'inventaire (art. 793 Cciv.). Un testament ne s'impose pas aux bnficiaires d'une succes

sion : ils ont le droit d'valuer, au pralable, si les dettes du dfunt ne sont pas plus

importantes que ses biens. Pour autant, cette dcision d'acceptation de la succession ne

transforme pas l'acte unilatral en contrat.

Lengagement unilatral de volont est un acte unilatral produisant des effets de droit la

charge de son auteur : ce peut tre un employeur qui s'engage verser une prime de

treizime mois a ses salaris1, ou bien une personne qui dcide de souscrire des actions ou

de faire un apport lors de la cration d'une entreprise unipersonnelle

----------------- 1. Emmanuel Docks, L'engagement unilatral de remployeur Droit. social, 1994, p. 227.

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In questo modo i regolamenti interni di diritto privato permettono di stabilire le regole

allinterno di una persona giuridica (associazione, sindacato, societ), o in senso lato

allinterno di una data collettivit (regolamento di compropriet riguardante un immobile

edificato, regolamento interno di unimpresa). Se, per pi di un secolo, il regolamento di

unimpresa stato a torto analizzato come una norma contrattuale (alla quale si supponeva

che il lavoratore avesse dato il consenso), la Corte di Cassazione ha affermato che si trattava

di un atto regolamentare di diritto privato (Corte di cassazione, sezione sociale, 25

settembre 1991, Bollettino V, n. 381). In altri termini, i regolamenti privati sono atti

unilaterali e non norme contrattuali, cos come le raccomandazioni padronali, che sono

decisioni unilaterali. Quanto alle sanzioni disciplinari, sono atti giuridici che sanzionano i

membri di un gruppo sociale che non hanno adempiuto agli obblighi regolamentari o

contrattuali.

La modifica o lo scioglimento di un contratto possono subentrare tramite decisione unilaterale

di una delle parti che decide di porre un termine ai propri obblighi. Nonostante intervenga

allinterno del rapporto contrattuale, tale atto unilaterale. Lambito di applicazione degli atti

unilaterali comprende in particolare la fissazione unilaterale del prezzo di vendita, la modifica

delle condizioni di lavoro, la risoluzione o resiliazione unilaterale proveniente da una delle

parti del contratto (Corte di Cassazione, sezione civile, 1, 20 febbraio 2001, Bollettino I, n.

40). Tale scioglimento assume a volte delle denominazioni specifiche: congedo per il

contratto di affitto, revoca per il contratto di mandato, dimissioni o licenziamento per il

contratto di lavoro.

Nel secondo caso, latto unilaterale produce effetti di diritto a carico dellautore. Il testamento

permette, ad esempio, al suo autore (il de cuius) di trasferire dei diritti ad altri (gli aventi

diritto) tramite decisione unilaterale avente effetto a partire dal proprio decesso. In questo

modo si trasmette linsieme del patrimonio nella sua forma attiva (i beni) e in quella passiva (i

debiti). Bisogna inoltre aggiungere che il testamento produce i propri effetti soltanto con

beneficio dinventario (art. 793 C.C.); un testamento non si impone ai beneficiari di una

successione. Essi hanno infatti il diritto di valutare preliminarmente se i debiti del defunto

sono maggiori dei beni. Tale decisione di accettare la successione non trasforma per latto

unilaterale in contratto.

Lobbligazione unilaterale un atto unilaterale che produce effetti giuridici a carico

dellautore. Questultimo pu essere un datore di lavoro che si impegna a versare una

tredicesima ai propri dipendenti1, oppure una persona che decide di sottoscrivere delle azioni

o di versare una quota sociale al momento della creazione di un impresa singola

------ 1. Emanuel Docks Lengagement unilatral de lemployeur, Droit social, 1994, p. 227.

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responsabilit limite (voir supra, p. 314). Les jugs n'hsitent plus reconnatre force

obligatoire l'engagement unilatral d'une personne prive, comme celui d'une socit

de payer le gagnant d'un jeu (Cass. civ. 1, 28 mars 1995, B. I, n 149), ou encore d'une

personne d'excuter une obligation naturelle. L'obligation de maintenir une offre de

contracter pendant une certaine dure, prvue par certains textes (par exemple : art.

7.L.13 juillet 1979 pour l'offre de prt relative l'achat d'un immeuble), est plus conteste

dans sa gnralit. La question pratique consiste dterminer si une personne est engage

par son offre, ou si elle peut la rtracter. La rponse tient l'analyse juridique de l'offre

qui doit tre assez prcise et ferme pour engager. Certains auteurs de droit civil se posent

pourtant encore, titre de principe, la question suivante : une personne peut-elle crer une

obligation sa charge par sa seule manifestation de volont? En jurisprudence, comme en

doctrine1, la rponse est positive.

Sous-section 2

Formation des rgles prives

De mme que la loi vote par le Parlement doit obir certaines conditions de formation,

les contrats et actes unilatraux des personnes prives sont soumis des procdures

d'laboration. La formation des contrats (A) a toutefois, de manire paradoxale, des

contours plus nets que celle des actes unilatraux (B).

A. Formation des contrats

La formation des conventions est rgie, selon le Code civil franais, par des dispositions

communes, relatives des conditions de fond et, dans une moindre rnesure, des conditions

de forme.

Les conditions de fond essentielles pour la validit d'une convention (art. 1108 Cciv.)

sont au nombre de quatre : le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacit de

contracter; un objet certain qui forme la matire de l'engagement; une cause licite dans l'obli

gation . Le consentement dsigne la volont change dans l'accord : il traduit la dcision de

s'engager. S'il est en principe libre et clair, il peut toutefois avoir t vici dans trois cas :

l'erreur, la violence ou le dol (c'est--dire les manoeuvres pratiques par l'une des parties afin

d'obtenir le consentement de l'autre). Ces vces du consentement sont prvus aux articles 1110

et suivants du Code civil. La capacit de contracter est une condition relative au rgime legal

des personnes. Elle est de principe: Toute personne peut contracter si elle nest pas ------------ 1. Marie-Laure Izorche, L'Avnement de lengagement unilatral de volont en droit priv contemporain, thse, 1989, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1995; voir galement Jean-Luc Aubert, Rpertoire civil, Dalloz, v Engagement unilatral de volont.

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a responsabilit limitata. I giudici non esitano pi nel riconoscere forza obbligatoria

allobbligazione unilaterale di un privato, come quella di una societ di pagare il vincitore di

un gioco (Corte di Cassazione, sezione civile, 28 marzo 1995, Bollettino I, n. 149), o di una

persona ad adempiere a un obbligo naturale. Lobbligo di mantenere unofferta a contrarre per

una certa durata, previsto da alcuni testi (ad esempio lart. 7 L. 13 luglio 1979 per lofferta di

prestito relativa allacquisto di un immobile), maggiormente contestato nella sua generalit.

La questione pratica consiste nel determinare se una persona sia vincolata dalla propria offerta

o se possa ritirarla. La risposta dipende dallanalisi giuridica dellofferta, che deve essere

sufficientemente precisa e ferma per essere vincolante. Alcuni autori di diritto civile si

pongono ancora il problema, in linea di massima, se una persona possa creare un obbligo a

carico di se stessa con la semplice manifestazione di volont. In giurisprudenza, come nella

dottrina1, la risposta affermativa.

Sottosezione 2

Formazione delle norme private

Come le leggi votate dal Parlamento devono obbedire a certe condizioni di formazione, cos i

contratti e gli atti unilaterali dei privati sono sottoposti a procedure di elaborazione. La

formazione dei contratti (A) ha paradossalmente contorni pi netti di quella degli atti

unilaterali (B).

A. Formazione dei contratti

La formazione delle convenzioni regolata, secondo il Codice civile francese, da disposizioni

comuni, relative alle condizioni fondamentali e, in misura minore, alle condizioni formali.

Le condizioni fondamentali essenziali per la validit di una convenzione (art. 1108 C.C.)

sono quattro: il consenso della parte che si obbliga; la sua capacit di contrarre; un oggetto

certo che costituisca la materia dellobbligo; una causa lecita nellobbligo. Il consenso

designa la volont scambiata nellaccordo e traduce la volont di contrarre. Se in linea di

massima libero e chiaro, pu per essere stato compromesso in tre casi: errore, violenza e

dolo (ovvero in caso di manovre praticate da una delle parti al fine di ottenere il consenso

dellaltra). Questi vizi del consenso sono previsti dallarticolo 1110 e seguenti del Codice

civile. La capacit di contrarre una condizione legata al regime legale delle persone. In linea

di massima qualsiasi persona pu contrarre, se non

------ 1. Marie-Laure Izorche, LAvnement de lengagement unilatral de volont en droit priv contemporain, thse 1989, Presses universitaires dAix-Marseille, 1995; si veda anche Jean-Luc Aubert, Rpertoire civil, Dalloz, vo Engagement unilatral de volont.

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dclare incapable par la loi [(art. 1123 Cciv.). Lobjet et la cause, enfin, sont des condi-

tions qui permettent aux juges de limiter la libert contractuelle. Ainsi une convention doit-

elle avoir pour objet une chose dans le commerce (art. 1128 Cciv.) et une cause licite, c'est-

-dire conforme aux lois, aux bonnes moeurs ou l'ordre public (art. 1133 Cciv.).

Le contrat doit-il rpondre des conditions de forme ou la simple runion des conditions de

fond est-elle suffisante pour qu'il produise valablement des effets de droit? En droit romain,

le respect de formes spciales tait ncessaire la validit du contrat. Des gestes particuliers

devaient tre accornplis, des formules spcifiques prononces. Dans l'ancien droit et

sous l'influence des auteurs du droit canon (droit de l'glise catholique), le respect de la

parole donne allait se trouver libr de ses formes, considres comme inutiles et

archaques. Ce principe d'une libert des formes a pris pour nom consensualisme , ce qui

signifie que le consenternent suffit engager. Par exception, des formes sont parfois

imposes pour faciliter la preuve d'un acte, assurer sa publicit a l'gard des tiers, ou encore

protger une des parties au contrat.

Ces conditions de formation fournissent seulement un droit commun applicable

l'ensemble des conventions. Des rgimes spciaux, d'origine legale ou conventionnelle,

viennent prciser les rgles de formation applicables certains contrats. Ainsi de nombreux

contrats de bail sont-ils rgis par des rgles spciales (baux d'habitation, baux ruraux).

B. Formation des actes unilatraux

Aucune condition de formation n'est, de manire gnrale, requise pour les actes

unilatraux de droit priv. Plus exactement, les conditions poses pour les contrats sont

considres comme applicables aux actes unilatraux de droit priv. La solution est un

pis-aller : la dcision d'un seul ne se forme pas de la mme manire qu'un accord entre

deux parties. Du reste, il existe des conditions de formation spcifiques aux actes

unilatraux.

Ces conditions de formation se justifient d'autant plus que l'acte unilatral bnficie du

privilge de pralable, au sens o il est rput valable ds sa formation. Ce privilge n'est pas

rserv aux actes de l'administration1 : il est commun tous les actes juridiques, et ne fait

qu'exprimer une prsomption de conformit au droit. L'observation permet de souligner

une diffrence essentielle entre la formation des actes unilatraux et celle des contrats.

Qu'un contrat bnficie d'un tel privilge s' explique par le fait qu'il requiert le

consentement des parties qui s'engagent : la prsomption de validit, c'est--dire de

conformit au droit, se justifie par l'existence d'un accord de volont entre les parties. ----- 1. Martine Lombard, Droit adminitratif, Dalloz, coll. Cours, 4ed., 2001, n227.

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dichiarata incapace dalla legge (art.1123 C.C.). Loggetto e la causa, infine, sono condizioni

che permettono ai giudici di limitare la libert contrattuale. Una convenzione deve avere come

oggetto un bene commerciale (art. 1128 C.C.) e una causa lecita, cio conforme alle leggi, alla

morale e allordine pubblico (art. 1133 C.C.).

Il contratto deve rispondere a condizioni formali o il semplice insieme delle condizioni

fondamentali sufficiente a produrre degli effetti giuridici validi? Nel diritto romano il

rispetto di forme speciali era necessario alla validit del contratto: bisognava compiere gesti

particolari e pronunciare formule specifiche. Nel diritto antico e sotto linfluenza degli autori

del diritto canonico (il diritto della Chiesa cattolica), il rispetto della parola data si separato

da tali forme, considerate inutili e arcaiche. Il principio della libert formale ha preso il nome

di consensualismo, che significa che il consenso sufficiente a vincolare. Eccezionalmente,

vengono talvolta imposte forme specifiche per facilitare la prova di un atto, assicurare la sua

pubblicit nei confronti di terzi, o per tutelare una delle parti del contratto.

Tali condizioni di formazione forniscono soltanto un diritto comune applicabile allinsieme

delle convenzioni. Regimi speciali di origine legale o convenzionale precisano le regole di

formazione applicabili ad alcuni contratti. Cos accade per i numerosi contratti di locazione

che sono regolamentati da norme speciali (contratti di affitto abitativo, contratti di affitto

rurale).

B. Formazione degli atti unilaterali

In generale la formazione degli atti unilaterali di diritto privato non vincolata ad alcuna

condizione. Pi precisamente, le condizioni fissate per i contratti sono considerate applicabili

agli atti unilaterali di diritto privato. La soluzione un ripiego: la decisione del singolo non si

forma allo stesso modo di un accordo tra due parti. Del resto, esistono delle condizioni di

form