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Diritto penale e processo 12/20101464

Omissis.

Considerato in dirittoI ricorsi sono infondati e vengono rigettati.Questa Corte ha affermato che la localizzazione mediante ilsistema di rilevamento satellitare (cd. gps) degli sposta-menti di una persona nei cui confronti siano in corso inda-gini costituisce una forma di pedinamento non assimilabileall’attività d’intercettazione di conversazioni o comunica-zioni, per la quale non è necessaria alcuna autorizzazionepreventiva da parte del giudice, dovendosi escludere l’ap-plicabilità delle disposizioni di cui agli art. 266 seg. c.p.p.Donde l’infondatezza del primo motivo.Dal testo dell’Ordinanza dei giudici torinesi si apprendeche il contenuto dei tabulati fu trascritto nell’annotazio-ne di PG. del 16.2.2009, da cui sono state tratte le rileva-zioni a carico degli inquisiti (pag. 4). La doglianza, quin-di, perde di interesse.Né ha pregio il successivo motivo, poiché l’acquisizionedei tabulati telefonici può avvenire sulla base della sem-plice autorizzazione del p.m. e che la sua carenza non ren-de inutilizzabile la risultanza, attesa la limitata intrusionenell’altrui sfera privata e l’inapplicabilità della severa di-sciplina propria delle intercettazioni o interruzioni dellecomunicazioni. Di qui l’assenza di rilievo del motivo.L’ulteriore motivo afferente al capo c) trascura disoppesare il peso delle risultanze, esposte dall’Ordinanzaimpugnata, circa le rilevazioni a mezzo GPS le quali giàda sole, senza necessità di ulteriore apporto probatorio,

sostengono la gravità degli indizi a carico dei ricorrenti.Attiene a valutazione di fatto ed è insuscettibile di cen-sura da parte del giudice di legittimità, la ritenuta atten-dibilità, nonostante l’errore della persona offesa nella de-scrizione delle fattezze dei prevenuti: non sfugge, d’altraparte, che il giudice cautelare rammenta al riguardo(Ord. pag. 5) la sussistenza del quadro indiziario derivan-te dalla concomitante risultanza d’indagine.Onde il rilievo perde di peso nell’economia complessivadella valutazione.Manifestamente infondata è la censura sulla motivazionerelativa al capo e): non soltanto il giudice cautelare haattentamente distinto la posizione di S. da quella del cor-reo, manifestando completa disamina della risultanza, maha compiutamente descritto le risultanze delle rilevazioniGPS che, senza necessità di eccessiva motivazione, atte-stano la gravità del quadro indiziali.Gli indizi relativi al capo f) sono esposti analiticamente(pag. 6) e prescindono dai tracciamenti e dalle risultanzedei tabulati, insistendo, invece, sulle conversazioni og-getto di intercettazione, le quali vennero ritenute ade-guate per identificare l’azione e d il contesto in cui essa sisvolse. L’appunto difensivo non rileva.Non risponde al vero che, quanto alle esigenze cautelari,il pericolo di fuga sia stato dai giudici cautelari desuntodalla nazionalità straniera, quando l’Ordinanza impugna-ta accenna anche ai collegamenti provati dei prevenuticon soggetti ad essi collegati all’estero, riscontrati in oc-casione dello spostamento in Svizzera nel marzo 2009,

Mezzi di prova

Tracking satellitare mediantegps: attività atipica di indagine o intercettazione di dati?

Cassazione penale, Sez. V, 10 marzo 2010 (c.c. 15 gennaio 2010 ), n. 9667 - Pres. Rotella - Rel.Sandrelli - Ric. Z.B.

L’attività di indagine, volta a seguire gli spostamenti di un soggetto localizzato attraverso il sistema di rileva-

mento satellitare, costituisce una forma di pedinamento e non di intercettazione, con la conseguenza che ad

essa non si applicano le disposizioni di cui agli artt. 266 e ss. c.p.p.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conformi Cass., Sez. I, 28 maggio 2008, n. 21366 in CED Cass. Rv 240092; Cass., Sez. VI, 11 dicembre 2007,n. 15396 in CED Cass. rv 239638; Cass., Sez. IV, 21 gennaio 2008, n. 3017 in CED Cass. rv 238679;Cass., Sez. V, 31 maggio 2004, n. 24715 in Cass. Pen., 2005, 10, 3036; Cass., Sez. IV, 1 marzo 2007,n. 8871 in CED Cass. rv 236112; Cass., Sez. V, 2 maggio 2002, n. 16130, su Foro It. 2002, pt. 2, 635

Difformi Non sono stati rivenuti precedenti difformi.

GiurisprudenzaProcesso penale

circostanza che connota di concretezza la prognosi effet-tuata dal tribunale torinese. Né la circostanza che il sog-giorno elvetico del K. fosse stato consentito dalla sosta inalbergo esclude l’assunto, presupponendo - comunque -legame di conoscenza ed amicizia in quel territorio.Non è obbligo del giudice valutare ogni doglianza o rilie-vo difensivo, quando il complesso della motivazione so-stenga l’assunto giudiziale: sulla posizione di Z. il provve-

dimento impugnato ha dedicato sufficienti osservazionimotivazionali a sostegno delle esigenze cautelari, conpassai esaurienti e logici.Al rigetto dei ricorsi segue la condanna di ciascun ricor-rente al pagamento delle spese processuali. La cancelleriaè delegata agli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att.c.p.p.Omissis.

Diritto penale e processo 12/2010 1465


Il commentodi Daniela Gentile

L’attività di monitoraggio degli spostamenti di un soggetto indagato mediante il sistema gps costituisce unaforma di pedinamento, sia pure elettronico, e resta esclusa, pertanto, dalla disciplina delle intercettazioni diconversazioni o comunicazioni. Di conseguenza tale attività, in quanto ricompresa nell’ambito delle attivitàinvestigative c.d. “atipiche” riconducibili all’art. 189 c.p.p., è pienamente legittima pur in assenza di un de-creto autorizzativo del giudice per le indagini preliminari. La decisione tuttavia solleva non pochi rilievi critici,in particolar modo per la mancanza di una compiuta regolamentazione della materia che si pone così in con-trasto con la tutela di diritti costituzionalmente garantiti.

La questione

L’incessante progresso scientifico e tecnologico im-pone di tenere in debita considerazione gli apportignoseologici provenienti dalle scienze e di far cosìentrare i postulati nel mondo del processo penale,come dimostra la nozione di “prova scientifica” in-valsa ormai nella terminologia giuridica. (1)Da qui il sempre più frequente ricorso alla Corte dicassazione per affrontare, e risolvere, problematichelegate proprio all’applicazione di siffatti nuovi ap-procci metodologici, dei quali è fondamentale com-prendere le potenzialità onde poter ricondurre le at-tività di indagine tecnico-scientifiche ad un quadronormativo che preveda modalità e limiti di utilizzoma soprattutto garantisca il rispetto dei diritti fon-damentali della persona.La pronuncia in esame affronta un tema non nuovoper i giudici di legittimità, già investiti in passato diquestioni analoghe, ma offre lo spunto per alcune ri-flessioni sul punto, alla luce della costante aperturadella Suprema Corte in questa direzione.Il tema affrontato nello specifico è quello dell’ac-quisizione dei tabulati contenenti il monitoraggiodegli spostamenti delle utenze telefoniche dei sog-getti indagati, possibile attraverso la localizzazionesatellitare del ricevitore gps di cui sono dotati i te-lefoni cellulari. Tale elemento probatorio supportal’applicazione di una misura cautelare custodiale,sulla scorta del convincimento che l’operazione dequa costituisca, in sostanza, una forma atipica di pe-

dinamento, effettuato avvalendosi di sofisticatetecnologie.

Gli orientamenti della Suprema Corte in materia di monitoraggio mediante GPS

La decisione in epigrafe è la risultante di orienta-

Nota:

(1) Sul rapporto tra processo e scienza si veda, per un approcciocritico, F. Caprioli, La scienza “cattiva maestra”: le insidie dellaprova scientifica nel processo penale, in Cass. pen., 2008, 3520 s.In tema di prova scientifica cfr. AA.VV. La prova scientifica nel pro-cesso penale, Milano, 2007, passim; M. Chiavario, Nuove tecno-logie e processo penale. Giustizia e scienza: saperi diversi a con-fronto, Milano, 2004, passim; AA. VV., La prova scientifica nel pro-cesso penale, a cura di L. De Cataldo Neuburger, Padova, 2007passim; O. Dominioni, La prova penale scientifica. Gli strumentiscientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione,Milano 2005, passim, ove si afferma che per prova scientifica si in-tende: «un’espressione ellittica, che, esplicitata nei suoi contenu-ti, designa un complesso fenomeno, articolato e diversificato inmolteplici forme di manifestazione. In generale si può dire che sitratta di operazioni probatorie per le quali, nei momenti dell’am-missione, dell’assunzione e della valutazione, si usano strumentidi conoscenza attinti alla scienza e alla tecnica, cioè a dire principie metodologie scientifiche, metodologie tecniche, apparati tecniciil cui uso richiede competenze esperte.»; S. Lorusso, La provascientifica, in AA. VV., La prova penale, a cura di A. Gaito, Torino,2008, I, 295 s., che descrive la prova scientifica come «una seriedi attività, spesso svolte da periti e/o consulenti tecnici, che si av-valgono talvolta di strumenti tecnici conosciuti e consolidati, tal-volta di metodi e strumenti nuovi o controversi», evidenziando al-tresì che «il terreno della prova scientifica ha conosciuto una pro-gressiva espansione cui però non è corrisposta in Italia una sim-metrica attenzione da parte dei giuristi,in grado di dar conto com-piutamente dei riverberi e delle implicazioni sul piano sistematicoe applicativo del fenomeno»; D. Pulitanò, Il diritto penale tra vincolirealtà e sapere scientifico, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, 795.

menti giurisprudenziali piuttosto consolidati, peral-tro condivisi anche dalla dottrina nella quale si regi-strano poche voci discordanti. (2)La prospettata illegittimità della misura della custo-dia cautelare in carcere sorretta dal c.d. tracking devi-ces (monitoraggio degli spostamenti degli indagatitramite segnale gps proveniente dai loro cellulari)(3), ritenuta contraria alle previsioni in tema di in-tercettazioni (artt. 266 e s. c.p.p.), cui veniva ricon-dotta l’attività di localizzazione satellitare, è stata ri-tenuta insussistente dai giudici di legittimità che, inpoche battute, hanno ribadito come la localizzazio-ne di un soggetto mediante gps non costituisca unaforma di intercettazione di conversazione o comuni-cazioni (né di intercettazione di comunicazioniinformatiche o telematiche ), bensì una ipotesi dipedinamento, sia pure elettronico (4), rientrantenelle attribuzioni della polizia giudiziaria di cui agliartt. 55 e 348 c.p.p., come tale pienamente legittimaanche in assenza di un decreto autorizzativo delg.i.p. (5).Il sistema del c.d. tracking satellitare, attraverso ilquale è possibile ottenere la mappatura degli spo-stamenti di un soggetto indagato, non costituireb-be dunque ad avviso della Corte una forma di in-tercettazione essendo privo della captazione diqualsivoglia messaggio, elemento fondamentale diquest’ultimo istituto, ma rientrerebbe nell’attivitàdi pedinamento, essendo rivolto a verificare lapresenza del soggetto in un dato luogo e in un da-to momento senza interferire in alcun modo nelflusso di comunicazioni del soggetto medesimo. Sel’affermazione è condivisibile sotto il profilo tecni-co, poiché in generale il pedinamento elettronicoconsiste nel tracciare, elaborare e conservare unaserie d’informazioni legate alla comunicazione ef-fettuata dall’utenza o inerenti alla sua posizione,senza possibilità di accedere al contenuto della co-municazione, benché questa, quando intercettata,debba essere accompagnata da informazioni similia quelle proprie dei tabulati telefonici (6), tuttaviala decisione in esame solleva interrogativi di nonpoco conto anche perché ricalca posizioni e orien-tamenti nati in situazioni parzialmente diverse(7).Partendo dalla premessa che l’attività de qua rientrinella competenza della polizia giudiziaria e che«l’acquisizione dei tabulati telefonici può avveniresulla base della semplice autorizzazione del p.m. eche la sua carenza - addirittura - non rende inutiliz-zabile la risultanza, attesa la limitata intrusione nel-l’altrui sfera privata, e l’inapplicabilità della severadisciplina propria delle intercettazioni o interruzioni



Note:

(2) Nella stessa direzione della sentenza in commento P. Giorda-no, Inapplicabili le garanzie delle intercettazioni al semplice mo-nitoraggio della posizione, in Guida dir., 2002, 23, 51; A. Laron-ga, L’utilizzabilità probatoria del controllo a distanza eseguito consistema satellitare g.p.s., in Cass. pen. 2002, 3050; A. Marando-la, Prove penali, in Studium Iuris, 2002, 1243; esprimono invecerilievi critici P. Peretoli, Commento a Cass., Sez. V, 2 maggio2002, n. 16130, in questa Rivista, 2003, 94; L.G. Velani, Nuovetecnologie e prova penale: il sistema d’individuazione satellitaregps, in Giur. it., 2003, 12372.

(3) Definizione introdotta dalla Task Force on Technology andLaw Enforcement dell’American Bar Association nell’ambito de-gli studi sulla phisycal surveillance al fine di individuare le moda-lità per la gestione dei nuovi strumenti di indagine: cfr. Slobogin,Technologically-assisted phisycal surveillance: The AmericanBar Association’s tentative draft standards, in Harvard Journal ofLaw and Technology, 1997, 10, 383.

(4) Sul pedinamento elettronico cfr. A. Manganelli-F. Gabrielli, In-vestigare. Manuale pratico delle tecniche di indagine, Padova,2007, 147; C. Marinelli, Il “pedinamento elettronico”, in Inter-cettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova, Tori-no, 2007, 227 s.

(5) Cass., Sez. V, 15 gennaio 2010 n. 9667 consultabile sul sito diGuida al Diritto http://www.guidaaldiritto.ilsole24ore.com/ContentGuidaDiritto/Doc.aspx?IdDocumento=11482343&IdFonteDocumentale=13&cmd=gdcasspenale&sezione=gdcasspenale Nello stesso senso si segnalano Cass., Sez. I, 28 Maggio 2008n. 21366, in CED Cass., 240092, secondo cui «le attività di loca-lizzazione dei soggetti effettuata attraverso l’apparecchio cellula-re di cui abbiano il possesso, non sono assimilabili alle attività diintercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche, lacui utilizzazione è disciplinata dagli artt. 266 e ss. c.p.p.: la tecni-ca del “positioning” trattandosi di attività da cui trarre tracce oelementi di prova, può farsi rientrare tra gli atti urgenti deman-dati agli organi di Polizia Giudiziaria, ai sensi degli artt. 55 e 348c.p.p. e, come tale, non è subordinata alla preventiva autorizza-zione da parte dell’autorità giudiziaria, consistendo l’operazionein una sorta di pedinamento a distanza»; Cass., Sez. IV, 21 Gen-naio 2008, n .3017, Besin, in CED Cass., 238679; Cass., Sez. IV,1 marzo 2007, n. 8871, Navarro, in CED Cass., 236112; Cass.,Sez. VI, 11 Aprile 2008, n. 15396, Sitzia ed altri, in CED Cass.,239635; Cass., Sez. V, 31 maggio 2004, n. 24715, in Cass. pen.,2005, 3036; Cass., Sez. V, 2 maggio 2002, n. 16130, in Foro it.2002, II, 635.

(6) Per approfondimenti sugli aspetti pratici dell’intercettazionesulle reti cellulari, le intercettazioni di dati e la localizzazione deitarget si rimanda a G. Nazzaro, Le intercettazioni sulle reti cellu-lari, Fidenza, 2010, passim.

(7) Nel corso degli anni si è assistito al passaggio dal monitorag-gio degli spostamenti mediante istallazione di un ricevitore gpsad opera della polizia giudiziaria (ad esempio nell’autoveicolo delsoggetto) all’attività di positioning resa possibile grazie al trac-ciamento del telefono cellulare di proprietà dell’individuo, dotatodi ricevitore gps. Non è di poco rilievo la circostanza che si tratti di apparecchi diproprietà del soggetto ‘controllato’, dal momento che il discrimi-ne tra attività di intercettazione e pedinamento, secondo taluni,va individuato proprio nella titolarità del dispositivo che emette ilsegnale. Occorre altresì ricordare che il monitoraggio elettronicopuò realizzarsi secondo diverse modalità: a) in tempo reale, rap-presentando una modalità alternativa del classico pedinamento,pur tuttavia effettuato in modo indiretto e con maggiori probabi-lità che il soggetto non si accorga di essere sorvegliato; b) ex po-st, riuscendo a ricomporre gli spostamenti di un individuo me-diante le tracce che normalmente lascia, attraverso l’acquisizio-ne dei tabulati telefonici da cui desumere i dati relativi all’ubica-zione da cui sono partite le chiamate.

delle comunicazioni», (8) la Corte di cassazione ar-riva infatti alla conclusione di far rientrare un’atti-vità di tale delicatezza tra quelle espletabili dalla po-lizia giudiziaria, legittimata così ad operare motu pro-prio, non solo in assenza di un decreto autorizzativodel g.i.p. ma ancora di più in mancanza di un auto-rizzazione del p.m., ritenuta dai giudici di legittimitàfonte di semplice irregolarità. Ulteriore problema, dinon poco rilievo, concerne l’individuazione dellanorma che legittima la polizia giudiziaria ad acquisi-re i tabulati telefonici presso i gestori telefonici. Im-mediatamente percepibili, infine, sono i possibilicontrasti di tale procedura con la protezione dei da-ti personali, e più in generale con la tutela della pri-vacy (9).Sono di immediata percezione le potenzialità che ilsistema gps può offrire a fini investigativi (10); la suaevoluzione e il costo d’utilizzo relativamente basso,inoltre, permettono oggi di fruire di ricevitori gps in-stallati su nuovissimi apparecchi elettronici, dai pcai palmari, ai navigatori satellitari e sempre più spes-so, sui telefoni cellulari (si pensi all’i-phone ) (11)aprendo varchi indefinibili sui possibili impieghi diquesto sistema, dalla semplice navigazione satellita-re al monitoraggio per fini investigativi. Il tutto, incasi come quello del cellulare dotato di gps, utiliz-zando apparecchi di proprietà del soggetto indagato.

Tracking satellitare, scambio di flussiinformativi e intercettazioni

Il discrimine tra intercettazione e pedinamento ènormalmente individuato nello scambio (o meno)di una qualsivoglia forma di comunicazione. Si ritie-ne così in dottrina che nel caso del tracking median-te gps verrebbe a mancare l’apprensione di qualun-que dato relativo ad una comunicazione (12), e an-che ad avviso della giurisprudenza, la disciplina del-le intercettazioni risulta estranea all’attività di inda-gine volta a seguire gli spostamenti sul territorio diun soggetto, a localizzarlo e dunque a controllare a



Note:

(8) Con questa motivazione la suprema Corte rigetta nella sen-tenza in epigrafe il secondo motivo d’impugnazione, fondato sul-l’omessa autorizzazione all’acquisizione dei tabulati telefonici.

(9) Solleva dubbi sul rispetto dell’altrui sfera privata G. Nazzaro,in Le intercettazioni sulle reti, cit., 4 s., nell’ipotesi in cui il cellu-lare debba essere modificato prima dell’inizio del pedinamento,ad insaputa dell’utenza, affinché possa essere installato al suointerno un software in grado di fornire all’esterno la posizione intermini di longitudine e latitudine e l’invio della posizione verso ilsistema di ricezione delle posizioni avvenga necessariamentetramite l’utenza stessa cioè tramite invio di un SMS verso unanumerazione prefissata oppure tramite connessione GPRS. Inentrambi i casi quest’attività sulla rete cellulare è pagata dall’u-tenza oggetto del pedinamento, comportando quindi un preven-

tivo sequestro del terminale per l’installazione del software dipedinamento e un pagamento delle connessioni ad insaputa del-l’utenza.

(10) È opportuno dar conto di cosa s’intenda per GPS e quali sia-no le sue possibilità d’impiego (attuali e future). Il termine - acro-nimo di Global Positioning System - indica un complesso siste-ma di radio-navigazione di proprietà del Dipartimento della Dife-sa degli Stati Uniti che fornisce, in modo affidabile, informazionisu posizionamento, spostamenti e misurazione del tempo inogni parte del mondo ed in qualsiasi condizione atmosferica . Es-so è composto da un complesso di 24 satelliti disposti su sei pia-ni orbitali posizionati ad altezza di 20.200 Km che compiono duerotazioni del pianeta al giorno; le orbite sono studiate in modo dagarantire che ogni punto del pianeta sia raggiunto da almeno 4satelliti contemporaneamente che attraverso onde elettroma-gnetiche inviano in modo continuo informazioni sulla loro posi-zione. I satelliti sono controllati da 4 stazioni di tracciamento(Main Tracking Station) ed una di calcolo (computing center), si-tuati nel territorio degli Stati Uniti. Un ricevitore gps, elaborandol’insieme delle informazioni fornite da almeno 4 satelliti è in gra-do di definire con un’approssimazione di circa 15 metri le propriecoordinate geografiche, la latitudine e longitudine della propriaposizione nonché l’orario, la velocità e la direzione in cui si muo-ve il ricevitore. In particolare, per il caso di specie, il monitorag-gio di un telefono cellulare è possibile grazie alle SRB - stazioniradio di base - che permettono di stabilire una comunicazione,mediante onde radio, tra l’apparecchio cellulare ed una stazioneradio dotata di diverse celle con più canali; attraverso l’individua-zione e l’etichettatura della cella è possibile identificare, sia purecon un margine e di approssimazione la posizione dell’apparec-chio cellulare anche se non è in funzione e individuarne gli spo-stamenti poiché, automaticamente quando ci si allontana troppoda una cella, la comunicazione si sposta sulla cella più vicina sen-za interrompere le comunicazioni; per approfondimenti sul fun-zionamento del sistema gps si può consultare il sito internet:http://www.cellularmagazine.it/blog/2107/a-gps-cerchiamo-di-fa-re-chiarezza.

(11) «Il telefono cellulare è stato presentato come un sistema“embedded” ossia un sistema digitale dotato di microprocesso-re-memoria ed una serie di interfacce che a tutti gli effetti con-tiene gli elementi tipici di un computer (…). Nel cellulare vengo-no identificati i due elementi fondamentali: Sim e Terminale ra-diomobile (…) in particolare per il terminale radiomobile si hannodiverse informazioni quali: (…) Map and position information»(M. Mattiucci-R. Olivieri, Sintesi dell’intervento Smart cell phoneForensics, ICT LAW International Conference, Roma, 18 novem-bre 2006, consultabile sul sito internet: http://www.marcomattiucci.it/smartphone20061118Roma.pdf

(12) Sostengono queste argomentazioni P. Giordano, Inapplicabi-li le garanzie delle intercettazioni, cit, 52; A. Laronga, L’utilizzabi-lità probatoria del controllo a distanza, cit., 3052, che condivide leaffermazioni del Supremo Collegio sostenendo che «nel control-lo a distanza attuato con sistema satellitare gps non vi è alcunaintrusione nelle conversazioni o comunicazioni che la personamonitorata invia o riceve, giacché l’apparecchio di ricezione rice-ve passivamente segnali attinenti alla propria posizione geografi-ca»; L.G. Velani, Nuove tecnologie e prova penale, in Giur. It. cit.,2003, 2372, il quale ritiene che «è possibile parlare di comunica-zione esclusivamente laddove esista un passaggio di dati da unsoggetto trasmittente ad un altro ricevente, entrambi necessa-riamente attivi ed interessati all’interscambio, alla decodificazio-ne e all’apprendimento del contenuto del messaggio oggettodella trasmissione, ma non può dirsi esistente alcuna comunica-zione qualora uno dei due terminali si limiti a ricevere passiva-mente il segnale trasmesso». Diversamente P. Peretoli, Com-mento a Cass., Sez. V, 2 maggio 2002, n. 16130, in questa Rivi-sta, cit, 96, pur non arrivando ad affermare che i messaggi gpsintegrino una forma di comunicazione, ritiene che «sarebbe op-portuno aggiornare il significato del termine, ampliandone il sen-so in considerazione della maggior facilità di intrusione dei nuoviritrovati della tecnica».

distanza non già il flusso delle comunicazioni cheegli invia o riceve, ma la sua presenza in un determi-nato luogo in un certo momento, nonché l’itinera-rio seguito e gli incontri avuti (13). La comunicazione, infatti, presuppone uno scam-bio di informazioni, dati o notizie che avviene traun emittente ed un ricevente, richiedendo dunquealmeno due terminali attivi, anche se il flusso risul-tasse essere poi unidirezionale. Il suo fondamento,però, sta nel messaggio e nella sua ricezione, ele-mento assente qualora uno dei due terminali si li-miti a ricevere le informazioni e i dati dell’emit-tente. Va precisato che integra una comunicazionenon solo lo scambio orale di informazioni (collo-quio telefonico) ma altresì l’invio di una e-mail, diun fax o di un sms, nonché qualsiasi trasmissionevolta a far percepire un messaggio, mancante nelcaso di procedure completamente automatizzate,come nel caso del gps, nel quale si realizza una me-ra ricezione passiva di coordinate. Ecco perché, co-munemente, non si riconduce detta ipotesi alla no-zione di intercettazione. Allo stesso modo nonrientra nella disciplina delle intercettazioni l’in-stallazione del sistema di blocco delle utenze di-sturbate (sistema bud), possibile a seguito di decre-to autorizzativo del p.m., (14) né tantomeno la ri-levazione e utilizzazione dei dati del display di unapparecchio di telefonia mobile, acquisibile motuproprio della p.g. per individuare tracce ed elemen-ti di prova. (15)Ma è proprio vero che il flusso di informazioni tral’emittente e il ricevitore gps non integra mai unaforma di intercettazione? Bisogna dar conto diorientamenti parzialmente discordanti, maturatinell’ambito delle investigazioni scientifiche edespressi da esperti di digital forensis e di ingegneriainformatica. Secondo questa corrente di pensiero ildiscrimine, ossia il momento in cui il tracking me-diante gps travalicherebbe i confini del semplice pe-dinamento elettronico per entrare nel campo delleintercettazioni vero e proprio, starebbe nella titola-rità del ricevitore gps. Nel caso di positioning effet-tuato attraverso un ricevitore gps di proprietà dellapolizia giudiziaria installato su un autoveicolo delsoggetto destinatario dell’atto (o su qualsiasi altrooggetto), pertanto, il flusso di informazioni appar-terrebbe alla polizia giudiziaria, senza compromet-tere la privacy del soggetto. Al contrario, qualoral’osservazione del flusso si ottenga utilizzando i datidi un ricevitore gps in dotazione e di proprietà delsoggetto destinatario dell’atto (un telefonino cellu-lare o un palmare), l’attività integrerebbe gli estre-mi di una vera e propria intercettazione digitale

avente ad oggetto un flusso la cui titolarità appar-tiene al soggetto medesimo. Spingendosi ancora ol-tre, si potrebbe addirittura configurare un sequestrodi dati a distanza e non una semplice intercettazio-ne, laddove occorresse sequestrare preventivamen-te, e all’insaputa del soggetto inciso, il terminale alfine di potervi istallare il software gps per consenti-re il pedinamento (16). Sarebbe allora auspicabileche anche le considerazioni maturate in altri setto-ri del sapere costituissero uno spunto per poter av-viare un dibattito teso a riconsiderare l’attuale si-gnificato del termine ‘comunicazione’, favorendol’elaborazione di una compiuta disciplina della ma-teria in esame.

Acquisizione dei dati esterni di unacomunicazione e pedinamento satellitare

Il concetto di intercettazione è in realtà frutto dielaborazione dottrinale, mancando nel codice di ri-to qualsiasi definizione in proposito (17). Secondoun’opinione ormai consolidata, ad ogni modo, perintercettazione di conversazione o comunicazionedeve intendersi un’attività occulta ed insidiosa, con-sistente nella presa di conoscenza operata in viaclandestina - da un terzo e con l’ausilio di mezzimeccanici o elettronici di captazione del suono -



Note:

(13) Si veda Cass., Sez. VI, 11 Aprile 2008, n. 15396, Sitzia, inC.E.D. Cass., 239638, ove si afferma che la «localizzazione me-diante il sistema satellitare (c.d. GPS) degli spostamenti di unapersona nei cui confronti siano in corso indagini, si traduce inuna sorta di pedinamento non assimilabile all’attività di intercet-tazione di conversazioni o comunicazioni. Ne consegue, che nonvi è alcuna necessità di autorizzazione preventiva da parte delgiudice, dovendo escludersi l’applicabilità delle disposizioni dicui agli artt. 266 c.p.p. e ss.»; nonché Cass., Sez. Un., 8 maggio2000, n. 6, D’Amuri, in Giur. it. 2001, 1701, con nota di C. Idda, Idati esteriori delle conversazioni telefoniche e la loro pretesa ri-conducibilità al concetto di comunicazione, ivi, 1702 .

(14) Cass., Sez. V, 08 febbraio 2005, n. 11949, in C.E.D. Cass.,231710.

(15) Allo stesso modo è escluso dalla disciplina delle intercetta-zioni di conversazioni o comunicazioni il c.d. “digesistem” vale adire l’acquisizione dei dati ricavati dalla rilevazione automaticadelle chiamate in partenza da apparecchi telefonici pubblici e di-rette ad utenze private (Cass., Sez. II, 25 ottobre 2005, n. 41052,in Cass. pen., 2006, 4089).

(16) Sull’argomento si veda G. Nazzaro, Le intercettazioni sullereti cellulari, cit., passim.; AA. VV., Manuale di investigazione cri-minale. Accertamenti tecnici su cellulari e smartphone, Roma2008, passim.

(17) Per una disamina sulle intercettazioni si veda P.F. Bruno, vo-ce Intercettazioni di comunicazioni o conversazioni, in Digestodelle discipline penalistiche, VII, Torino, rist.1995, 176 s.; F. Fala-to, Intercettazioni telefoniche e dettato costituzionale. A propo-sito di un consolidata giurisprudenza, in Cass. pen. 2000, 2028s.; G. Fazio, La disciplina delle intercettazioni telefoniche: i piùrecenti e significativi approdi della giurisprudenza di legittimità.Studi e Appunti, in Foro Amb., 2006, 499 s.

delle comunicazioni tra persone, attuate in forma di-versa dallo scritto (18).La captazione presuppone necessariamente uno spa-zio precluso a quanti non siano mittenti o destinata-ri delle comunicazioni e che i terzi, per poter pren-dere cognizione delle notizie scambiate, debbanoporre in essere qualche artificio, non integrandosidunque attività di intercettazione nella captazionedi messaggi con l’uso di emittenti a irradiazione cir-colare, poiché in quest’ultimo caso il flusso di infor-mazioni è acquisibile da chiunque sia dotato di unapparecchio ricevente sintonizzato sulla stessa lun-ghezza d’onda (19). Si è concordi nel ritenere l’in-tercettazione una captazione di comunicazione tradue o più persone che «consiste in un certo sensonel sequestro di un bene immateriale: il contenutodi una comunicazione» (20).È utile soffermarsi ora sulla procedura prevista per ilcaso di acquisizione dei dati esterni del traffico te-lefonico a fini investigativi (21), anche in vista deldibattito aperto in dottrina sulla possibilità diestendere questa procedura all’acquisizione dei ta-bulati contenenti dati relativi all’ubicazione. Su ta-le materia è intervenuta dapprima la legge che haratificato la Convenzione di Budapest in tema direati informatici (22) (l. 18 marzo 2008, n. 48) sul-la conservazione dei dati telematici e poi il d.lgs. 30maggio 2008, n. 109, di attuazione della Direttivacomunitaria 2006/24/CE riguardante la conservazio-ne di dati generati o trattati nell’ambito della fornituradi servizi di comunicazione elettronica accessibili al pub-blico o di reti pubbliche di comunicazione (23) che im-poneva agli Stati membri di armonizzare le discipli-ne relative alle tipologie di dati passibili di acquisi-zione e ai tempi di conservazione degli stessi (24).La vigente disciplina prevede un catalogo dettaglia-to - tassativo e suscettibile di specificazioni median-te decreto del Presidente del Consiglio o del Mini-stro delegato per la P.A. e l’innovazione, di concer-to con i Ministri per le Politiche europee, dello Svi-luppo economico, dell’Interno, della Giustizia, del-l’Economia e delle Finanze e della Difesa, sentito ilGarante - dei dati che è possibile acquisire, relativisia alla telefonia che ai sistemi informatici, per ot-tenere informazioni sulla fonte, i soggetti coinvolti,la durata, il tipo di comunicazione e le attrezzatureimpiegate (25).Per l’acquisizione dei dati è necessario un decretomotivato del p.m. (anche a seguito di istanza del di-fensore, dell’imputato, dell’indagato, della personaoffesa o delle altre parti private) . Questo vale sia peri dati del traffico telefonico che per quelli del traffi-co telematico, in conformità a quanto stabilito circa

i tempi di conservazione. È da segnalare poi che ilmancato rispetto della disciplina dettata dal d.lgs.del 30 giugno 2003 n. 196 (c.d. codice della privacy)(26) - in presenza di acquisizioni compiute da sog-getti non autorizzati o in difetto dei requisiti stabili-ti per legge - comporta la violazione di un divieto



Note:

(18) Secondo Cass., Sez. Un., 28 maggio 2003, n. 36747, in Giu-st. pen., 2004, IV, 3, 202, «le intercettazioni regolate dagli artt.266 e segg. C.p.p. consistono nella captazione occulta e conte-stuale di un comunicazione o conversazione tra due o più sog-getti che agiscano con l’intenzione di escludere gli altri e conmodalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggettoestraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezioni ta-li da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione delsuo carattere privato». nello stesso senso Cass., Sez. VI, 9 feb-braio 2005, n. 12189, in C.E.D. Cass., 231049.

(19) In questo senso Cass., Sez. VI, 20 gennaio 1995, Ventura, inGuida dir., 1995, 21, 68; Cass., Sez. II, 22 novembre 1994, n.2533 Seminara, in Cass. pen. 1196, 861.

Parte della dottrina, viceversa, sostiene che per aversi intercet-tazione sia sufficiente l’impiego delle mere facoltà sensoriali, co-me ad esempio nel caso dell’origliamento (P.F. Bruno, Intercet-tazioni di comunicazioni o conversazioni in Dig. disc. pen., vol.VII, Torino, rist.1995, 179; L. Filippi, L’intercettazione di comuni-cazioni, Milano, 1997, 3).

(20) Cass., Sez. V, 7 maggio 2004, n. 24715 Massa, in Cass.pen., 2005, 3016; in senso conforme Cass., Sez. V., 27 febbraio2002, n. 16130 Bresciani, in Foro. it., 2002, III, 635, con nota diA. Scaglione, Attività atipica di polizia giudiziaria e controllo sa-tellitare, ivi, 635 s.

(21) Un’isolata sentenza di legittimità individua nell’acquisizio-ne dei dati esteriori di un comunicazione «una forma di inter-cettazione telematica, come tale prevista e regolata dall’art.266 bis c.p.p. nonché dalle altre disposizioni contenute nel ca-po quarto del titolo III del codice di procedura penale. A questorisultato la Suprema Corte perviene osservando che nella te-lefonia, in specie quella mobile, le informazioni di cui si trattasono ormai trasmesse come segnali (bit) in forma numerica co-dificati e poi decodificati, che sono tipici della comunicazionetelematica» (Cass., Sez. Un., 13 luglio 1999, n. 3972, in Giur. It.1999, 1693. Per alcune considerazioni critiche si veda I. Cala-mandrei, Acquisizione dei dati esteriori di una comunicazioneed utilizzazione delle prove c.d. incostituzionali, in Giur. it.,1999, 1692 s.

(22) Convenzione del Consiglio d’Europa di Budapest sulla crimi-nalità informatica del 23 novembre 2001, che introduce modifi-che al c.p., al c.p.p., al Decreto Legislativo 8 Giugno 2001 n. 231e al Decreto Legislativo 30 Giugno 2003 n. 196 (Codice della Pri-vacy).

(23) Direttiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo e del Consi-glio del 15 Marzo 2006 consultabile su www.privacy.it/dir024-2006.html.

(24) Per un approfondimento cfr. C. Conti, L’attuazione della Di-rettiva Frattini: un bilanciamento insoddisfacente tra riservatezzae diritto alla prova, in AA. VV., Le nuove norme sulla sicurezzapubblica, a cura di S. Lorusso, Padova 2008, 3 s.

(25) In materia è intervenuto anche il Garante della privacy, conprovvedimento emanato il 17 Gennaio 2008 e modificato il 24Luglio 2008 per adeguarlo al sopravvenuto d.lgs. 30 maggio2008, n. 109, consultabile su www.garanteprivacy.it.

(26) Codice modificato dal d.l. 24 dicembre 2003, n. 354, con-vertito nella l. 26 febbraio 2004 n. 45, che è intervenuto sull’art.132 del Codice della privacy.

probatorio e di conseguenza l’inutilizzabilità del da-to acquisito (27).

Pedinamento satellitare e prove non disciplinate dalla legge

L’impiego nella fattispecie dell’art. 189 c.p.p., cui lagiurisprudenza riconduce il pedinamento elettroni-co, solleva non pochi dubbi interpretativi (28). Lapossibilità di acquisire al processo penale nuovi stru-menti tecnico-scientifici (29) è alla base di tale let-tura (30) che legittima l’uso del pedinamento elet-tronico nel procedimento penale. In realtà la collo-cazione sistematica della norma e l’utilizzo del ter-mine ‘prova’ suggerirebbe un impiego riservatoesclusivamente alla fase processuale stricto sensu an-che se, per opinione consolidata, essa conterrebbedei principi-guida, e sarebbe dunque destinata adoperare anche nella fase investigativa per consenti-re l’impiego di quei mezzi nuovi o di elevata specia-lizzazione (31). Se è vero che la prima parte dell’art.189 c.p.p. può trovare applicazione anche nella faseprocedimentale, la stessa affermazione non vale perla seconda parte della norma, che prevede un con-tradditorio anticipato dinanzi al giudice allo scopodi individuare le modalità di assunzione della provaatipica, destinata ad essere applicata esclusivamentenella fase processuale. Quanto al rispetto dei due parametri contenuti nel-la norma de qua il mezzo investigativo atipico in esa-me sembra non porre particolari difficoltà. Sulla suaidoneità ai fini dell’accertamento dei fatti da prova-re, valutata in astratto e parametrata alla capacitàdella prova che si intende utilizzare per fornire ele-menti utili alla ricostruzione del thema probandum,sorgono infatti pochi dubbi, considerato l’elevatogrado di attendibilità dei dati che le rivelazioni tra-mite gps riescono a fornire, essendo gli stessi in gra-do di offrire strumenti adeguati per una ricostruzio-ne veritiera dei fatti (32). Quanto al secondo requi-sito richiesto dall’art. 189 c.p.p., ossia la necessitàche lo strumento impiegato non incida sulla libertàmorale del soggetto alterando la sua determinazione,trattandosi di mezzo investigativo in grado di pro-durre risultati solo qualora il soggetto sottoposto acontrollo non sia a conoscenza del tracking, ne con-segue che lo stesso non possa esservi in alcun modocondizionato, pena l’inefficacia del procedimento, eche, dunque, la sua autodeterminazione non subiscealcuna compressione. Chiariti tali aspetti di carattere sistematico, rimaneinsoluto il problema di fondo relativo al modo in cuii dati del pedinamento satellitare possono essere uti-lizzati dal giudice dibattimentale. Gli atti delle inda-

gini preliminari - com’è noto - svolgono considere-voli funzioni, sia in caso di eventuali procedimentiincidentali che nell’ipotesi di instaurazione di ritidifferenziati deflattivi del dibattimento.Il loro trattamento in sede dibattimentale, tuttavia,è diversificato a seconda che siano ripetibili o irripe-tibili, prescindendo quindi dalla tipicità della tipo-logia probatoria che s’impiega. Ebbene, l’atto ripeti-bile si ritiene pacificamente possa trovare accesso infase dibattimentale previo esperimento compiutodinanzi al giudice - le cui modalità, in caso di attoatipico, andranno concordate preventivamente enel contradditorio tra le parti, ai sensi dell’art. 189,comma 2, c.p.p. - mentre invece gli atti irripetibilifanno ingresso sulla scena dibattimentale ai sensidell’art. 431, comma 1, lett. b) c.p.p. e sono utilizza-bili come prova dal giudice per la decisione finale.



Note:

(27) Sempre in tema di privacy e riservatezza dei soggetti estra-nei e non alle indagini - e in contemperamento con le esigenze diaccertamento - si deve dar conto, de iure condendo, del contro-verso disegno di legge n. 1415c del 30 giugno 2008 (trasmessoal Senato l’11 giugno 2010, discusso in Assemblea il 30 Luglio2010) di modifica alle regole sulla pubblicazione e segretazionedegli atti in ambito di intercettazioni telefoniche, telematiche edambientali. In argomento cfr. V. Maffeo, La riforma in itinere del-le intercettazioni, tra tutela della privacy ed esigenze dell’accer-tamento in questa Rivista, 2009, 510 s.

(28) Ritiene P. Peretoli, commento a Cass., Sez. V, 2 maggio2002, n. 16130, in questa Rivista, cit., 100, che «l’assenza dispecifiche ed adeguate regolamentazioni sul punto determinaun continuo e quasi automatico riferimento generico all’art. 189c.p.p. che diventa, per così dire, una sorta di norma contenitore,attraverso la quale si tende a dare una copertura di legittimità an-che alle attività investigative e di indagine più invasive». In sen-so estremamente critico sull’utilizzo dell’art. 189 c.p.p. in que-st’ambito cfr. L.G. Velani, Nuove tecnologie e prova penale, cit.,2374.

(29) Sull’adeguamento del sistema processuale alle evoluzioniscientifiche cfr A. Laronga, Le prove atipiche nel processo pena-le, Padova, 2002, passim.

(30) Secondo Cass. Sez., VI, 7 luglio 1998, n. 2072 in Cass. pen.,2000, 689, «le suddette attività non sono intrusive, come le ispe-zioni, le perquisizioni, o i sequestri, cui dunque non sono omolo-ghe, e vanno quindi inquadrate nel novero dei mezzi destinati al-l’acquisizione di prove non disciplinate dalla legge, ma espressa-mente consentite in forza del principio di libertà della prova di cuiall’art. 189 c.p.p.». Per giurisprudenza consolidata tra le proveatipiche rientrano tra le altre: il riconoscimento fotografico, ov-verosia la identificazione da un soggetto di mediante fotografiacosì come le videoregistrazioni eseguite da parte di uno dei sog-getti presenti sulla cui legittimità si veda C. Angeloni, In tema divideoregistrazioni, prove atipiche, in Giur. it., 2009, 1521 s.

(31) L’art. 189 c.p.p. conterrebbe un vero e proprio catalogo deiprincipi-guida da osservarsi in materia probatoria e come tali lo-gicamente applicabili “ all’intero arco del procedimento, anche invia analogica, fuorché nei casi in cui norme speciali dettate per lediverse fasi, o peculiari previsioni di legge, non le deroghino” co-sì Nobili in Commento al nuovo codice di procedura penale,coordinato da M. Chiavario, Vol. II Torino 1990, 387.

(32) Si veda G.F. Ricci, Le prove atipiche, Milano, 1999, 537 s.

Sulle modalità concrete di acquisizione delle risul-tanze investigative del pedinamento satellitare è op-portuno qualche ulteriore chiarimento. L’art. 431comma 1, lett. b) c.p.p. parla di verbali di atti irripe-tibili da acquisire, ma in realtà nella fattispecie sia-mo di fronte a rappresentazioni tramite cartografieelettroniche, in quanto le elaborazioni dei dati otte-nuti mediante il monitoraggio tramite gps vengonopoi trasferite su appositi supporti elettronici (cd-rom). Per quel che concerne l’acquisizione degli attiirripetibili, assodato che essa debba avvenire me-diante verbale, resta da chiarire se vada acquisito ilsolo verbale che documenta compiutamente l’atti-vità di pedinamento elettronico o, invece, anche ilsupporto informatico contenente le elaborazioni. Leposizioni dottrinali sul punto ricalcano quanto giàevidenziato con riferimento ad altri casi - dalle ac-quisizioni di intercettazioni alle riprese visive - conl’affermazione che nel fascicolo per il dibattimentodebbano confluire sia il verbale che il supportoinformatico (33). Il vero problema, ad ogni modo, nasce dal costante

orientamento giurisprudenziale che attribuisce agliatti concernenti il pedinamento elettronico una na-turale irripetibilità, con la conseguenza che un’atti-vità lasciata nella libera disponibilità della poliziagiudiziaria (anche prescindendo dal decreto delp.m.), senza necessità di autorizzazione da parte delg.i.p., compiuta nella fase delle indagini e senza legaranzie difensive previste per gli accertamenti tec-nici non ripetibili, finisca per fare ingresso nel pro-cesso senza il benché minimo filtro (34).

Tracking satellitare e tutela della privacy: dal dato costituzionale all’esperienza comparata

Da un confronto di tale approccio giurisprudenzialecon il dettato costituzionale, ed in particolare con idiritti inviolabili riconosciuti nella prima parte del-la Costituzione nasce poi la possibilità di individua-re altre regole di esclusione probatoria.Occorre mettere in relazione gli artt. 13, 14 e 15 Co-st. con l’art. 112 Cost., la cui attuazione può con-durre ad avviso della Consulta alla compressionedelle altre libertà garantite nella prima parte dellaCostituzione, pur se nel rispetto dei diritti fonda-mentali della persona.Seguendo tale impostazione, che si è tradotta inuna serie di sentenze interpretative, è stato possibi-le elaborare la categoria delle c.d. ‘prove incostitu-zionali’ (35), con cui hanno dovuto confrontarsi al-tri mezzi investigativi atipici quali le videoriprese(36) o l’home watching (37). Secondo la Corte co-

stituzionale il giudice può porre a base del proprioconvincimento esclusivamente le prove acquisitenel pieno rispetto dei diritti inviolabili delle perso-ne. Per non incorrere nell’esclusione probatoria do-vuta all’incostituzionalità della prova, quindi, ilprocedimento acquisitivo della stessa deve essere ingrado di rispettare una doppia riserva, di legge e digiurisdizione.Il pedinamento satellitare, alla luce di tale assunto,



Note:

(33) A tal proposito si veda: A. Camon Le riprese visive comemezzo d’indagine: spunti per una riflessione sule prove incosti-tuzionali, in Cass. Pen. 1999 p 1192 e ss.

(34) Sono state avanzate anche altre ipotesi di inquadramentocodicistico del pedinamento satellitare: si è pensato di farla rien-trare nell’ambito degli accertamenti tecnici irripetibili compiutidalla polizia giudiziaria ai sensi del’art. 354 c.p.p., ma l’obbligodel previo avviso all’interessato e della possibilità di farsi assi-stere da un difensore rende impossibile aderire a questa inter-pretazione giacché siamo di fronte ad un attività che spiega isuoi effetti migliori se condotta all’insaputa dell’indagato; anco-ra, si ritiene di poter ricomprendere quest’attività nell’ambitodelle consulenze tecniche considerando che non si registranoparticolari conoscenze o competenze tecniche per poter elabo-rare le informazioni ottenute con il rilevamento.Per una disamina di questi orientamenti cfr. L.G. Velani, Nuovetecnologie, in Giur. It, cit., 2373.

(35) Per una panoramica sulle prove incostituzionali si rinvia a F.Caprioli, Riprese visive nel domicilio e intercettazione “per im-magini”, in Giur. cost., 2002, 2176; C. Mainardis, L’utilizzabilitàprocessuale delle prove incostituzionali, in Quad. cost., 2000,371 s.

(36) Recentemente la Suprema Corte si è espressa sulla legitti-mità delle video riprese in relazione al tema della privacy affer-mando che «sono legittime le video riprese eseguite dalla poliziagiudiziaria, in assenza di autorizzazione, attraverso un apparec-chio esterno ad un edificio che ne inquadri l’ingresso, i balconied il cortile, non configurando esse un’intrusione nell’altrui pri-vata dimora o nell’altrui domicilio» Cass. Sez. V, 13 agosto 2008,n. 33430, con commento di C. Angeloni in Giur. It., 2009, 6,1521. Sulle video riprese e sul loro rispetto alla Costituzione C.Conti Le video-riprese tra prova atipica e prova incostituzionale:Le sezioni Unite elaborano la categoria dei luoghi “riservati” inquesta Rivista, 2006, 1354 s.; De Falco, Sulle videoriprese piùombre che luci. Non basta il dictum delle Sezioni Unite in Dir.Giust. 2006, 45, 70; Sulla videosorveglianza è inoltre da segnala-re un recentissimo Provvedimento del Garante della Privacy del8 aprile 2010 consultabile su http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp?ID=1712680. Recentemente, inoltre, la Supre-ma Corte si è espressa favorevolmente sulla possibilità di effet-tuare riprese visive in stanze di degenze ospedaliere, previa au-torizzazione dell’Autorità giudiziaria e con provvedimenti con-gruamente motivati, escludendo, quindi, l’ospedale dal concettodi “privata dimora”. Sul punto si veda M.C. Marzo, Il concetto di“privata dimora” relativamente alle intercettazioni ambientali inospedale, commento a Cass. Sez. VI, 3 Giugno, 2009, n. 22836in Giur. It., 2010, 425

(37) A tal proposito L. Filippi, La Consulta riconosce che l’homewatching è una prova incostituzionale, in Giust. pen., 2008, 343s., afferma che la Corte costituzionale, nella sent. 16 maggio2008 n. 149, ribadisce il principio secondo cui “i primi divieti pro-batori si trovano in Costituzione e in assenza di una disciplinanormativa rispettosa della doppia riserva di legge e di giurisdizio-ne, l’home watching è attualmente una prova incostituzionale equindi inutilizzabile in malam partem”.

sarebbe da inquadrare nell’attività di polizia giudi-ziaria e dunque, come detto, risulterebbe possibileanche in difetto di un decreto autorizzativo del giu-dice; ma, soprattutto, non potrebbe rispettare la ri-serva di legge - che prevede “casi” e “modi” di ac-quisizione - essendo il mezzo di prova atipica insu-scettibile per definizione di regolazione ex ante.Quanto al dibattito che coinvolge l’art. 14 Cost. de-stinato ad operare in situazioni analoghe, il puntonevralgico è costituito dal concetto di ‘privata di-mora’ - e in particolare la riconducibilità ad esso del-l’autoveicolo (38) - nell’ipotesi di istallazione di ri-cevitori gps all’interno di autoveicoli nella disponi-bilità degli indagati al fine di poterne monitorare glispostamenti, in assenza delle garanzie previste dalprecetto costituzionale richiamato qualora l’auto-veicolo sia equiparato ad un luogo di privata dimo-ra. (39)Fondamentale è focalizzare l’attenzione sulla legitti-mità del pedinamento elettronico in relazione allariservatezza, desumibile dall’art. 15 Cost. (40). L’orientamento della Corte di cassazione in esame

porta a considerare rispettata la prescrizione costitu-zionale sulla segretezza delle comunicazioni postoche, non integrandosi attività di intercettazione,non ci sarebbe alcun dato relativo a qualsivoglia for-ma di comunicazione da apprendere. Occorre peròchiarire se i limiti all’indebita intrusione nell’altruisfera privata si esauriscano davvero nella captazionedelle sole comunicazioni. Di pari passo con il pro-gresso tecnologico è cresciuta infatti anche la neces-sità di protezione per i cittadini dei c.d. “dati sensi-bili”; e il monitoraggio satellitare comporta senzadubbio una maggiore invasione della sfera privataindividuale rispetto al classico pedinamento, pro-prio per la capillarità dell’indagine e la possibilità diprotrarla per lunghi periodi.Tali decisive implicazioni sono rimaste ingiustifica-tamente ai margini del dibattito teorico e applicati-vo, e il legislatore non ha saputo cogliere le poten-zialità intrusive di tale mezzo investigativo e il con-flitto latente con i diritti inviolabili della personacostituzionalmente garantiti. Non è solo la libertà dicomunicazione a dover essere protetta e garantitama anche le libertà di nuova formazione legate alprogresso tecnico-scientifico, che consentono sem-pre più ampie possibilità di violazione della vita pri-vata (41).Un sintetico raffronto con le esperienze di commonlaw fa emergere alcune importanti riflessioni (42),legate alla necessità di una compiuta regolamenta-zione del monitoraggio satellitare, specie se condot-to per lunghi periodi, quando è più concreto il ri-

schio che il soggetto stazioni anche in luoghi di pri-vata dimora. L’attuale snodarsi delle relazioni sociali porta infatti lepersone a sviluppare parte delle proprie attività a con-tatto con il pubblico, o comunque al di fuori dei luo-ghi di privata dimora. Da tale assunto deriva che lepersone rinunciano in tal modo spontaneamente allapropria riservatezza, nel momento in cui i propri pen-sieri o azioni entrano in contatto con altri soggetti ocomunque sono espressi in luoghi liberamente acces-sibili da estranei. Tale innegabile constatazione, però,non può legittimare qualsiasi forma di intrusione nel-la sfera privata, che potrebbe ingenerare negli indivi-dui la sensazione di essere continuamente oggetto dicontrollo generando indubitabili effetti pregiudizie-voli che evocano il c.d. effetto panopticon, inibitoredell’animo umano nel momento in cui sviluppa l’os-sessione di essere costantemente sotto controllo (43).



Note:

(38) Sull’argomento si registra un vivace dibattito.Per la riconduzione dell’autoveicolo a luogo di privata dimora siveda C. Botti, Ma il sensore posto nell’autoveicolo potrebbe vio-lare il domicilio? - la decisione della Corte confligge con l’art. 14Cost., in Dir. & Giust., 2002, 22, 16; C. Fanuele, Il concetto di pri-vata dimora ai fini delle intercettazioni ambientali, in Cass. pen.,2001, 2746. In senso sostanzialmente contrario P. Giordano,Inapplicabili le garanzie delle intercettazioni, cit., 51 s.

(39) Anche la giurisprudenza si è occupata più volte del tema; insenso favorevole a ricomprendere l’autoveicolo nei luoghi di pri-vata dimora Cass., Sez. I 18 ottobre 2000 n. 1350, Galli, in Cass.Pen. 2001, 2746; Cass., Sez. II, 10 giugno 1998, n. 1831 in CEDCass. rv 211142. Interpretano restrittivamente il concetto di pri-vata dimora Cass., Sez. I, 31 marzo 2009, n. 13979 in CED Cass.rv243556; Cass., Sez. VI 23 gennaio 2001, De Palma, inCass.Pen. 2001, 2751; Cass., Sez. II 4 maggio 2001, n. 26015Berlingeri, in Arch. Giur. Cir., 2001,818; Cass., Sez. II, 12 marzo1998 n. 1141, in Riv. Pen. 1998, 1177.

(40) Sul tema della riservatezza si veda M. Bonetti, Riservatezzae processo penale, Milano 2003. - XIII; D. Lyon, L’occhio elettro-nico: privacy e filosofia della sorveglianza, Milano 1997, passim.

(41) Sul tema della sempre più crescente invasione della privacysi veda D. Lyon, La società sorvegliata: tecnologie di controllodella vita quotidiana, Milano, 2002, passim.

(42) Per un’analisi comparativa con l’esperienza degli Stati fede-rali La localizzazione tecnologicamente assistita in G. Di Paolo,Tecnologie del controllo e prova penale - L’esperienza statuni-tense e spunti per la comparazione, Padova, 2008, 251 e s.

(43) Concetto rielaborato da M. Foucault, Sorvegliare e punire,Torino, 2005, 67 secondo il quale: «Il Panopticon era la sommaincarnazione di una moderna istituzione disciplinare. Consentivauna costante osservazione caratterizzata dalla “veduta disegua-le”. Infatti, forse la più importante caratteristica del Panopticonrisiedeva nella progettazione costruttiva grazie alla quale il reclu-so non poteva mai sapere quando (e se) effettivamente era sor-vegliato. In tale modo, per l’appunto, la “veduta diseguale” de-terminava l’interiorizzazione dell’individualità disciplinare, ed ilcorpo docile richiesto per gli internati. Ciò significa che si è me-no indotti a trasgredire leggi o regole se si crede di essere os-servati, anche quando in realtà la sorveglianza non è (momenta-neamente) praticata».

(segue)

Alla luce di tali constatazioni è stata elaborata la ca-tegoria del c.d. “diritto all’anonimato” (44), consi-stente nel diritto di ciascuno a non ricevere indebi-te e prolungate intrusioni nella propria sfera indivi-duale, anche quando per libera scelta agisca in luo-ghi pubblici. Tale concetto, riconducibile alla disci-plina della privacy intesa in una nuova e più avanza-ta accezione (45), funzionale alla tutela delle altrelibertà fondamentali, potrebbe aprire una breccia si-gnificativa favorevole ad una futura presa di co-scienza a livello legislativo che individui i punti cri-tici della disciplina in tema di pedinamento elettro-nico, cui porre rimedio con una normativa di detta-glio che superi incertezze e forzature interpretative,valorizzando contestualmente le garanzie difensive.



Note:

(continua nota 43)Dell’effetto panopticon in riferimento all’esperienza anglosasso-ne e avendo riguardo alla possibilità di introdurre anche in Italiaforme di electroning monitoring - sistema di controllo destinatoa detenuti - cfr M. Marinari, Dal panopticon settecentesco aicontrolli elettronici di fine millennio, in questa Rivista, 1999, 10,1195 e s.

(44) Per un’analisi di questa categoria cfr. G. Di Paolo, Acquisi-zione dinamica dei dati relativi all’ubicazione del cellulare ed altreforme di localizzazione tecnologicamente assistita. Riflessioni amargine dell’esperienza statunitense, in Cass. pen., 2008, 1219s., ove si segnala il contributo dell’American Bar Association al-l’elaborazione di Standards for electronic surveillance and physi-cal surveillance (disponibile su www.abanet.org/crimjust/standards/taps_toc.html) che indicano le possibili linee guida daseguire nell’elaborazione di un disciplina che tuteli il diritto all’a-nonimato.

(45) Il diritto a mantenere l’anonimato potrebbe desumersi dauna serie di diritti costituzionalmente garantiti, che contribuireb-bero a formare una sorta di “diritti impliciti” ed essere concepi-to in funzione di tutti gli altri diritti di libertà dal quale sarebbe unausiliario; la vera libertà tutelata sarebbe infatti quella alla liberaautodeterminazione del soggetto.

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