Torino, 25 febbraio 2014

Stefano Battaglia

Nozioni di base: l'impresa,l'azienda, la società

Terza parte: le società per azioni

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AUTONOMIA PATRIMONIALE PERFETTA

La caratteristica principale della società per azioni è lapersonalità giuridica che comporta l’“estraneità” del patrimoniopersonale dei soci verso le obbligazioni sociali.

Art. 2325 c.c. “per le obbligazioni sociali risponde solo la societàcon il suo patrimonio . . . ”

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MODALITÀ DI COSTITUZIONE

Due procedimenti:— “istantaneo”;— “di pubblica sottoscrizione”: consente la costituzione di unasocietà per azioni tra persone che non si conoscono tra loro,mediante dichiarazioni di volontà distanziate nel tempo.

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a penadi nullità.

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Capitale sociale: € 120.000 minimo

E’ costituito da azioni, ossia da titoli di credito intrinsecamente destinatialla circolazione

Deve essere indicato il numero delle azioni e il loro valore nominale.

E’ possibile emettere azioni senza l’indicazione del valore nominale (art.2346 c.c.): in questo caso verrà specificato solo il numero delle azioni.

Nell’atto costitutivo deve essere indicato anche il criterio adottato per laripartizione degli utili e delle perdite.

Al contrario delle s.r.l., nelle s.p.a. non è ammesso il conferimento diprestazioni d’opera e di servizi.

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Art. 2348 c.c.

“Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loropossessori uguali diritti.

Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazionidi questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quantoconcerne la incidenza delle perdite”.

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Art. 2350 c.c. “Ogni azione attribuisce il diritto a una parteproporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dallaliquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni”;

La società può emettere «azioni correlate», ovvero azioni fornite didiritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in undeterminato settore. Lo statuto stabilisce i criteri di individuazione deicosti e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i dirittiattribuiti a tali azioni, nonché le eventuali condizioni e modalità diconversione in azioni di altra categoria.

In aggiunta, possono essere creati «patrimoni destinati» (art. 2447 bis)

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Art. 2351 c.c.

“Lo statuto può prevedere la creazione di azioni

- senza diritto di voto

- con diritto di voto limitato a particolari argomenti

- con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioninon meramente potestative.

Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metàdel capitale sociale”.

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SOCIETÀ PER AZIONI UNIPERSONALE (ART. 2328 C.C.)

E’ possibile costituire una s.p.a. “per atto unilaterale” ovvero èpossibile costituire una s.p.a. con socio unico.

Scopo svolgere un’attività imprenditoriale sostanzialmenteindividuale, ma sotto la forma societaria mantenendo il beneficio dellaresponsabilità limitata.

Obbligo dell’integrale esecuzione del conferimento all’atto dellacostituzione.

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OBBLIGO DI PUBBLICITÀ: gli amministratori, o in via alternativa il socio stesso,debbono depositare presso il Registro delle Imprese una dichiarazionecontenente le generalità dell’unico socio entro trenta giornidall’iscrizione del trasferimento di azioni del libro soci, facendo altresìmenzione della data di iscrizione (art. 2362 c.c.).

Conseguenza della mancata pubblicità è la perdita del beneficio dellaresponsabilità limitata.

Indicazione negli atti e nella corrispondenza: socio unico (art. 2250 c.c.)

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Ne consegue pertanto che l’unica eccezione al principio dell’autonomiapatrimoniale perfetta è l’ipotesi di cui all’ art. 2325 comma 2, c.c., vale adire quella dell’unico azionista (sia questi persona fisica o persona giuridica)che può essere chiamato a rispondere delle obbligazioni sociali sorte inquel periodo qualora:

— non abbia provveduto al versamento integrale del conferimento;

— non sia stata attuata la pubblicità prevista dall’art. 2362 c.c.

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L’atto costitutivo deve indicare il sistema di governance prescelto.

- sistema “tradizionale”: coesistenza del Consiglio di Amministrazione (odell’amministratore unico) e del Collegio sindacale;

- sistema “dualistico”, di tradizione tedesca, ove operano un Consiglio digestione ed un Consiglio (o Comitato) di sorveglianza;

- sistema “monistico”, di tradizione anglosassone, in cui opera un Consiglio diAmministrazione, all’interno del quale è istituito un Comitato preposto alcontrollo sulla gestione.

I SISTEMI DI GOVERNANCE

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SISTEMA TRADIZIONALE

Vede sostanzialmente (e sinteticamente):

- l’amministrazione affidata al consiglio di amministrazione oall’amministratore unico;

- il controllo sulla corretta amministrazione affidato al collegio sindacale ;

- il controllo contabile affidato ad un revisore o ad una società direvisione.

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L’ORGANO AMMINISTRATIVO

(Sistema tradizionale)

Nomina e composizione

L’amministrazione di una s.p.a. può essere affidata ad un amministratoreunico o ad un C.d.A. i cui membri - soci o non soci - vengono nominatidall’assemblea (ad eccezione dei primi indicati direttamente nell’attocostitutivo); l’assemblea ne determina il numero, se lo statuto indica solo ilnumero massimo e minimo previsti.

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Salvo diversa previsione statutaria, gli amministratori durano in caricaper un periodo non superiore a tre esercizi e sono rieleggibili.

La loro nomina scade alla data dell’assemblea convocata perl’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica(art. 2383, co.2, c.c.).

E’ sempre l’assemblea che provvede alla revoca degli amministratori(compresi quelli nominati direttamente nell’atto costitutivo) .

L’assemblea determina il compenso degli amministratori, se non previstodallo statuto (art. 2364 c.c.)

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OBBLIGO INFORMATIVO PER TUTTI I CONSIGLIERI E AUTONOMIA (ART. 2381 C.C.)

Salvo diversa disposizione statutaria, il Presidente convoca il C.d.A.,fissa l’ordine del giorno, coordina i lavori e provvede affinché venganofornite, a ciascun consigliere, informazioni adeguate inerenti lematerie e gli argomenti posti all’ordine del giorno (art. 2381, co.1 c.c.).

Sempre l’art. 2381 c.c., di nuova formulazione precisa che “gliamministratori sono tenuti ad agire in modo informato”.

La legge prescrive, quindi, un periodico obbligo informativo al CdA,affinché ciascun consigliere sia messo nelle condizioni di agire esvolgere le sue funzioni in modo informato e consapevole.

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DELEGA DEI POTERI E OBBLIGO DI INFORMAZIONE DELLE OPERAZIONI PIÙ RILEVANTI(ART. 2381C.C.)

Se lo statuto lo consente, il C.d.A. può delegare proprie attribuzioni:

- ad un comitato esecutivo

- ad uno o più amministratori delegati

Fanno eccezione alcune attribuzioni non delegabili ex lege (redazione delbilancio, convocazione dell’assemblea per la riduzione del capitale perperdite …)

Spetta al C.d.A. la determinazione del contenuto, dei limiti e delle eventualimodalità di esercizio della delega

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• il C.d.A. ha sempre il potere di impartire direttive agli organi delegatinonché di avocare a sé operazioni rientranti nella delega;

• il C.d.A. valuta, sulla base delle informazioni ricevute dagli organi delegati,l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile dellasocietà, in ragione della natura e delle dimensioni dell’impresa;

• il C.d.A. esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società, seelaborati dagli organi delegati;

• il C.d.A. valuta il generale andamento della gestione, sulla base dellarelazione che gli organi delegati devono presentare al C.d.A. e al collegiosindacale almeno ogni 6 mesi.

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IL COLLEGIO SINDACALE

La riforma dei controlli nelle società non quotate contenuta nelcodice civile ha sostanzialmente ricalcato la disciplina deicontrolli nelle società quotate di cui al Testo Unico della Finanza(TUF), potenziando il ruolo del collegio sindacale eresponsabilizzandone maggiormente i componenti.

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NOMINA, INDIPENDENZA E PROFESSIONALITÀ

Il collegio sindacale si compone da tre a cinque membri effettivi (soci onon soci), oltre due supplenti (art. 2397 c.c.).

La nomina del collegio sindacale segue le stesse regole del CdA: i sindacisono nominati per la prima volta nell’atto costitutivo e, successivamente,dall’assemblea, salvo ipotesi di nomina delegata ad enti pubblici o apossessori di strumenti finanziari particolari.

Come gli amministratori, i sindaci restano in carica per tre esercizi, conscadenza alla data dell’assemblea che approva il bilancio relativo all’ultimoesercizio della carica.

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COMPITI E FUNZIONI DEL COLLEGIO SINDACALE

• vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto (“controllo dilegittimità”), ovverosia verificare il rispetto, formale e sostanziale,delle disposizioni legislative e statutarie;

• vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, e quindicontrollare la legittimità, formale e sostanziale, dell’attività di gestione,controllare che la società sia gestita correttamente, con diligenza qualificatae nel perseguimento dell’interesse sociale e della salvaguardia dei beniaziendali, avendo riguardo alla situazione economica, patrimoniale efinanziaria della società al momento in cui le operazioni di gestione vengonocompiute.

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• Vigilare in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo,amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concretofunzionamento e quindi formulare un giudizio sull’adeguatezza dellestrutture societarie e sul sistema amministrativo – contabile adottato.

(assetto organizzativo da intendersi quale adeguata organizzazione delsistema di rilevazione e rappresentazione dei fatti aziendali e che dovràquindi risultare “idoneo a promuovere l’efficienza e la correttezza dellagestione dell’impresa”) .

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L’ASSEMBLEA DEI SOCI

Art. 2364 c.c.

• approva il bilancio

• nomina e revoca gli amministratori, nomina i sindaci e il presidente del collegiosindacale

• determina il compenso degli amministratori e dei sindaci

• delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci

• delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea

• approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari

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ASSEMBLEA TOTALITARIA

È prevista la validità dell’assemblea totalitaria, anche in assenza

delle formalità di convocazione, (salvo il diritto del socio di opporsi

alla trattazione di argomenti sui quali non si ritenga

sufficientemente informato), allorché sia rappresentato l’intero

capitale sociale e vi sia la maggioranza dei rappresentanti degli

organi amministrativi e di controllo.

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QUORUM COSTITUTIVI E DELIBERATIVI

L’assemblea ordinaria è regolarmente costituita:— in prima convocazione, con l’intervento di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale;— nelle successive convocazioni, senza alcun quorum costitutivo (ovvero qualunque sia la parte di capitale sociale rappresentato in assemblea).Una volta costituita, l’assemblea ordinaria delibera a “maggioranza assoluta” (vale a dire a maggioranza del capitale presente in assemblea), tanto in prima convocazione quanto nelle successive.

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L’assemblea straordinaria è regolarmente costituita:

— in prima convocazione, con l’intervento di tanti soci che rappresentinopiù della metà del capitale sociale;

— nelle successive convocazioni, con l’intervento di tanti soci cherappresentino più di un terzo del capitale sociale.

Una volta costituita l’assemblea straordinaria delibera con la maggioranzaassoluta del capitale sociale (50% +1) e, nelle successive convocazioni, conil voto favorevole di almeno i 2/3 del capitale sociale presente inassemblea.

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Limitazione che la legge pone espressamente all’autonomia statutaria inmateria di fissazione di quorum assembleari in 2^ convocazione:

- art. 2369 co. 4 c.c. (divieto di maggioranze più elevate perapprovazione bilancio e nomina amministratori)

- art. 2369 co. 5 c.c. (maggioranza di almeno 1/3 del capitale socialeper alcune deliberazioni: cambiamento dell’oggetto sociale,trasformazione, scioglimento, proroga, revoca della liquidazione,trasferimento sede all’estero, emissione di azioni con diritti di votolimitati)

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IL VOTO IN ASSEMBLEA

Nelle s.p.a. è ammesso che lo statuto possa prevedere il voto percorrispondenza o l’intervento in assemblea mediante mezzi ditelecomunicazione e che possa determinare un numero di convocazionedell’assemblea ulteriore rispetto a quello previsto dal legislatore.

Il diritto di intervento in assemblea è circoscritto ai soli azionisti cui spettail diritto di voto, così escludendo l’intervento dei nudi proprietari delleazioni.

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SISTEMA DUALISTICO

Art. 2409-octies e segg., c.c.

Consiglio di gestione

Consiglio di sorveglianza

Gestione dell’impresa sociale

Nomina/revoca consiglio di gestioneApprovazione bilancioControllo di legalità sull’amministrazioneAzione di responsabilità

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SISTEMA MONISTICO

Art. 2409-sexiesdecies e segg., c.c.

Consiglio di amministrazione

Comitato per il controllo sulla gestione

Gestione dell’impresa sociale

Requisiti di indipendenza per almeno 1/3

Controllo

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LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO

Art. 2484 c.c.

Le società di capitali si sciolgono:

•per decorso del termine (inapplicabile, ovviamente, alle societàcontratte a tempo indeterminato);

•per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenutaimpossibilità di conseguirlo (salvo ovviamente che l’assemblea nondeliberi le opportune modifiche statutarie);

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L’oggetto sociale si considera conseguito quando si sono esaurite, consoddisfazione, le operazioni che i soci avevano programmato di compierenel patto sociale.

L’impossibilità di conseguirlo si ha quando si verifica una causasopravvenuta e l’impossibilità materiale o giuridica sia tale da impedire— in maniera assoluta, irreversibile e definitiva — la realizzazione del“programma sociale”.

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• per l’impossibilità di funzionamento o per la continuata inattivitàdell’assemblea.

L’impossibilità di funzionamento ricorre quando non si riesce acomputare la maggioranza necessaria per il funzionamentodell’assemblea (quorum costitutivi o deliberativi previsti) a causadel permanente e insanabile dissidio tra i soci.

La continuata inattività si verifica nel caso in cui si appura unaprolungata inerzia dell’organo assembleare stesso che dimostri ilcompleto disinteresse dei soci alla continuazione dell’attività.

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• per la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale.

(E’ salvo quanto disposto dall’art. 2447 c.c., vale a dire alla situazione in cuil’assemblea dei soci deliberi di ridurre il capitale ed il contemporaneoaumento del medesimo ad una cifra non inferiore al minimo o latrasformazione della società)

In presenza di perdite superiori ad un terzo del capitale l’art. 2446 c.c. ponea carico degli amministratori l’obbligo di convocare “senza indugio”l’assemblea dei soci per deliberare gli “opportuni provvedimenti”.

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Qualora poi si versi nella situazione più grave di riduzione del capitalesociale al disotto del minimo legale i soci - ove non provvedano adeliberare la trasformazione della società - debbono ridurre il capitale ericostituirlo in un importo non inferiore al minimo.

Nel caso di delibera non conforme all’art. 2447 c.c. la società deveconsiderarsi ex lege posta in liquidazione e da ciò consegue per gliamministratori il “potere di gestire la società, ai soli fini dellaconservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale”.

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Warning: capitale sociale o patrimonio netto ?

Il parametro di riferimento non é né l’uno né l’altro!

Esempio: si ipotizzi una società con capitale sociale di 400, riserve 400 eperdite per 400.

Le perdite risultano superiori sia ad un terzo del capitale sociale sia ad unterzo del patrimonio netto. In tal caso, tuttavia, non si rende applicabilel’art. 2446 c.c. in quanto le perdite sono interamente coperte dalle riserve.

Se invece le riserve fossero pari a 200 si constaterebbe che le perdite sonocoperte solo in parte dalle riserve e che le perdite eccedenti (200) risultanosuperiori ad un terzo del capitale sociale.

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•per incapacità patrimoniale della società di procedere alla liquidazionedel socio receduto (cioè, quando in presenza del recesso di un socio lasocietà non disponga di un patrimonio netto sufficiente per liquidarequanto il socio ha diritto di ottenere);

•per deliberazione dell’assemblea (vale a dire scioglimento anticipatodella società deliberato dall’assemblea).

•altre cause di scioglimento previste dall’atto costitutivo o dallo statuto.

In questi casi lo statuto o l’atto costitutivo dovrà determinare anche laprocedura di accertamento di dette cause e quella di iscrizione al Registrodelle Imprese.