Tech Webinar: Muoversi nella jungla dei contratti del software - Massimo Farina

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29 GENNAIO 2015 – ORE 12.15

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MUOVERSI NELLA JUNGLA DEI CONTRATTI DEL SOFTWAREMUOVERSI NELLA JUNGLA DEI CONTRATTI DEL SOFTWAREMUOVERSI NELLA JUNGLA DEI CONTRATTI DEL SOFTWAREMUOVERSI NELLA JUNGLA DEI CONTRATTI DEL SOFTWARE

di Massimo Farina

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Una premessa fondamentale (il fatto)


di MASSIMO FARINA

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“espressione di un insieme organizzato e strutturato di

istruzioni in qualsiasi forma o su qualunque supporto capace,

direttamente o indirettamente, di far eseguire o far ottenere una

funzione o un compito o far ottenere un risultato particolare

per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica

dell’informazione.”

Definizione ufficiale

Organizzazione Mondiale della ProprietàIntellettuale (OMPI o WIPO) Canberra dal2 al 6 aprile 1984

Una conseguenza fondamentale (il diritto)

DIRITTI MORALI DIRITTI PATRIMONIALI

PATERNITÀGUADAGNO

• Inalienabili • Alienabili


di MASSIMO FARINA


• Inalienabili• Irrinunciabili• Inespropriabili

• Alienabili• Rinunciabili• Espropriabili

CATEGORIA: diritti della personalità dinatura non patrimoniale riconosciuti egarantiti dalla Costituzione (es. diritto allavita, all'integrità fisica, alla salute,all'immagine, all'onore, alla privacy, diritti dilibertà personale, di pensiero, di religione,di associazione, di riunione, etc... )

CATEGORIA: diritti soggettivi assoluti , i qualihanno ad oggetto i beni; es. i diritti reali (dirittisulle cose ), dei quali il principale è il diritto diproprietà che garantisce al soggetto il poterepieno ed esclusivo di godere delle della cosaentro i limiti e con l'osservanza degli obblighistabiliti dalla legge.

DURATA DURATA

“Il contratto di Licenza d’Uso”

“I CONTRATTI DEL SOFTWARE”

“Il contratto di Sviluppo Software”

SOFTWARE STANDARD(PACCHETTIZZATO)

SOFTWARE PERSONALIZZATO

Circolazione dei diritti patrimoniali sul software


di MASSIMO FARINA


(PACCHETTIZZATO) PERSONALIZZATO

L’esatto inquadramento dei contratti del software permette

alle parti di comprendere quali siano i propri diritti (e i propri

obblighi) tutela i rispettivi diritti

Essenza dei contratti del software

AUTOREUTILIZZATORE

COMMITTENTE


di MASSIMO FARINA


Per scrivere un buon contratto (di licenza o di sviluppo) è necessario

conoscere la disciplina di base che tutela il software (L. 633/1941 –

“LDA”), la disciplina dei contratti (Codice Civile) e l’esatta volontà

delle parti (quali diritti vuole cedere l’autore)

All’autore spetta il diritto di effettuare o autorizzare:

“a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma perelaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma […]

I diritti esclusivi - A r t . 6 4 - b i s , L D A

Principio del consenso dell’autore(nessuno, in assenza di apposita autorizzazione, è legittimato a intervenire sul programma)


di MASSIMO FARINA


b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programmaper elaboratore […]

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma perelaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programmanella comunità economica europea da parte del titolare dei diritti […] esaurisce il diritto didistribuzione […] all'interno della comunità […].”

2. Non può essere impedito per contratto, a chi ha il diritto di usare una copia del programmaper elaboratore di effettuare una copia di riserva del programma, qualora tale copia sianecessaria per l'uso.

3. Chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore può, senzal'autorizzazione del titolare dei diritti, osservare, studiare o sottoporre a prova il

A r t . 6 4 - t e r , L D A

Limitazioni ai diritti esclusivi dell’autoreFatte salve le disposizioni dei successivi articoli 64- ter e 64-quater […]


di MASSIMO FARINA


l'autorizzazione del titolare dei diritti, osservare, studiare o sottoporre a prova ilfunzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee ed i principi su cui è basatoogni elemento del programma stesso, qualora egli compia tali atti durante operazioni dicaricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma cheegli ha il diritto di eseguire.

Le clausole contrattuali pattuite in violazione del presente comma e del comma 2 sono nulle.

Non è necessaria l’autorizzazione dell’Autore se:

-La decompilazione è necessariea per conseguire l’interoperabilità , con altri programmi, di un programmaper elaboratore creato autonomamente,

purche' siano soddisfatte le seguenti condizioni:

-è eseguita dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare una copia del programma ;

A r t . 6 4 - q u a t e r , L D A ( D E C O M P I L A Z I O N E )

Limitazioni ai diritti esclusivi dell’autoreFatte salve le disposizioni dei successivi articoli 64- ter e 64-quater […]


di MASSIMO FARINA


-è eseguita dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare una copia del programma ;

-le informazioni non siano già facilmente reperibili e rapidamente accessibili;

-le informazioni acquisite non siano comunicate a terzi;

-le informazioni acquisite non siano utilizzate per costruire programmi sostanzialmente simili nella loro formaespressiva

Le clausole contrattuali pattuite in violazione dei commi 1 e 2 sono nulle

La licenza d’uso è un contratto

Che tipo di diritti è in grado di trasferire?

ESCLUSIVAMENTE DIRITTI PATRIMONIALI

Per Esempio: installare, utilizzare, accedere, visualizzare ed eseguire


di MASSIMO FARINA


Che tipo di contratto è? TIPICO O ATIPICO?

Per Esempio: vendita, locazione. Oppure non esiste tra i contratti codificati nel codice civile

La licenza d’uso

È una vendita? (artt. 1470 ss. c.c)

È una locazione?(artt. 1571 ss. c.c)

Art. 1470 - Nozione. La vendita è il contratto che ha peroggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o iltrasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di unprezzo.

Art. 1571 - Nozione. La locazione è il contratto col quale unaparte si obbliga a far godere all'altra una cosa mobile oimmobile per un dato tempo, verso un determinatocorrispettivo.


di MASSIMO FARINA


gli altri effetti tipici della locazione, sono estranei alle principalidistribuzioni di software pacchettizzato

Principio dell’esaurimento art. 64 bis, lett. c., legge 633/1941

“ […]La prima vendita di una copia del programma […] daparte del titolare dei diritti, […] esaurisce il diritto didistribuzione di detta copia […] ”

Il comune denominatore è senz’altro la cessionedel diritto di godimento sul programma dietrocorrispettivo pecuniario

Nelle licenze d’uso più diffuse non sono tutte

presenti

Il modello più vicino è quello della locazione

Diritto di godimento

Su un bene mobile oimmobile

Per un tempodeterminato

Dietro la corresponsione


di MASSIMO FARINA


Dietro la corresponsioneperiodica di uncorrispettivo (canone)

NON SUSSISTE PERFETTA IDENTITA’!!!!

Le licenze d’uso sono generalmente a tempo

indeterminato

La locazione è uncontratto di durata(non può eccedere i30 anni ex art. 1573c.c.)

RISPETTO DELLE NORME IMPERATIVE(= regole inderogabili, neppure con il consenso

dell'interessato)Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti [morali]

Art. 1322, II comma, c.c.:“Le parti possono anche concludere contratti

LIBERTA’ CONTRATTUALE

LIMITI

E’ un contratto atipico


di MASSIMO FARINA


Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti [morali]

sono inalienabili.“Le parti possono anche concludere contratti

che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”

MERITEVOLEZZA DI TUTELA DEGLI INTERESSI

(Secondo l’interpretazione prevalente sono meritevoli di tutela i contratti che perseguono interessi socialmente

utili)

Contiene elementi di

QUALE DISCIPLINA ?

E’ un contratto misto

Individuazione del contratto prevalente, edapplicazione della relativa disciplina

CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO

CRITERIO DELLA COMBINAZIONE


di MASSIMO FARINA


Contiene elementi dipiù contratti tipiciche si fondono inun’unica causa

COMBINAZIONE

Applicazione delle singole discipline diriferimento per ciascun elementocontrattuale

NOTA: Il contenuto determinato liberamente dalle parti è integrato ex lege dal d.lgs. 518/1992

integrazione ex lege d.lgs. 518/1992

Riproduzione del SW temporanea opermanente / totale o parziale

Traduzione, adattamento,trasformazione

Qualsiasi forma di distribuzione alpubblico

L’AUTORE

Riprodurre, tradurre, adattare otrasformare il SW, solo se tali attività


di MASSIMO FARINA


L’UTILIZZATORE

trasformare il SW, solo se tali attivitàsiano necessarie per l’uso di essoconformemente alla sua destinazione

Effettuare una copia di riserva delprogramma, qualora sia necessario perl’uso

Osservare, studiare o sottoporre a provadi funzionamento il programma

Evitare di inserire clausole dirette a limitare le garanzie e le responsabilità per i vizi a carico dellicenziante ( o autore), che sarebbero un limite dei diritti del licenziatario (o utilizzatore)

limitazioni contenutistiche etemporali riguardanti la garanziaper vizi (clausole nulle ai sensi

esclusione di buona partedei rimedi contrattualigenerali riconosciuti allicenziatario (clausole nulle

esclusione della responsabilitàdel licenziante per i danniindiretti connessi all’utilizzazionedel prodotto (clausole nulle ai

Le clausole tipiche delle Licenze d’UsoInoltre………rispetto della disciplina generale dei contratti contenuta nel Codice Civile


di MASSIMO FARINA


per vizi (clausole nulle ai sensidell’art. 1229 c.c.) licenziatario (clausole nulle

ai sensi dell’art. 1453,comma 1, c.c.)

del prodotto (clausole nulle aisensi dell’art. 1229 c.c.)

Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni

IL CONTRATTO DI SVILUPPO DI SOFTWARE

È il negozio giuridico concluso tra una software house (oppureun singolo professionista) ed un committente che abbia esigenze specifiche tali da non poteressere soddisfatte con un programma standardizzato.

•Disciplina applicabile


di MASSIMO FARINA


•Disciplina applicabile

•Adempimento dei termini contrattuali

•Definizione dell’oggetto

•Attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale

ASPETTI PROBLEMATICI

CONTRATTO D’APPALTO - è il contratto con il quale unaparte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzinecessari e con gestione a proprio rischio, il compimentoverso un corrispettivo in danaro di un’opera (o di unservizio) commissionatagli dall’appaltante (o committente)(art. 1655 c.c.)

I principali tipi contrattuali di riferimento

Se il programmatore èuna software house

CONTRATTO D’OPERA MANUALE (c.d. locatio operis) unapersona si obbliga a compiere verso un corrispettivoSe il programmatore è un


di MASSIMO FARINA


persona si obbliga a compiere verso un corrispettivoun’opera o un servizio con lavoro prevalentementeproprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti delcommittente (art. 2222 c.c.).

Se il programmatore è un singolo programmatore

Se il programmatore èun libero professionista

CONTRATTO D’OPERA INTELLETTUALE ha ad oggetto una prestazione svolta a favore del cliente da esercenti le professioni liberali (Ingegneri ecc.) (art. 2230 c.c.).

L’OGGETTO DEL CONTRATTO

L’oggetto del contratto disviluppo software può esseresuddiviso in tre fasi principali:

•l’analisi delle esigenze del committente

•la progettazione del programma

•lo sviluppo di un prodotto, ad hoc, idoneo a soddisfare la controparte.


di MASSIMO FARINA


soddisfare la controparte.

SVILUPPO EX NOVO(diritti esclusivi dell’autore)

SVILUPPO SU PORZIONI DI CODICE ALTRUI

(no diritti esclusivi dell’autore)

individuare le necessità e le aspettative delcommittente (studio di fattibilità) e, sulla basedi ciò, stabilire degli obiettivi (progettazione).

Non è semplice individuare, a priori, le

E’ un contratto a formazione progressiva Spesso l’oggetto si determina

in corso d’opera


di MASSIMO FARINA


Non è semplice individuare, a priori, le proprietà dell’opera realizzanda; esse

implicano lo sviluppo del prodotto finale Dettagliare quanto più possibile l’accordo(oggetto determinato o determinabile), in formascritta per finalità probatorie (art. 110 LDA) eper la validità delle clausole vessatorie che, senon negoziate separatamente, sono colpite danullità

Contiene elementi di piùcontratti tipici che sifondono in un’unica causa

QUALE DISCIPLINA ?

E’ un contratto misto


di MASSIMO FARINA


Aspetti già affrontati per la licenza d’uso

FATTISPECIE TIPICHE RICHIAMABILI

APPALTO artt. 1655 ss c.c.

(comittente = imprenditore)

D’OPERA

DI SERVIZI

TIPOLOGIA NEGOZIALE


di MASSIMO FARINA


CONTRATTO D’OPERAartt. 2222 ss c.c..

(comittente = lavoratore autonomo)

MANUALE

INTELLETTUALE

APPALTO

D’OPERA

L’appaltatore svolge un’attivitàdi elaborazione e ditrasformazione della materia

Il programmatore assume

Lo sviluppatore (appaltatore), per effetto del contratto di sviluppo, si obbliga a soddisfare un interesse del committente che trae utilità dall’utilizzo del programma realizzato.

TIPOLOGIA NEGOZIALE


di MASSIMO FARINA


APPALTO(sviluppatore = imprenditore)

DI SERVIZI

Il programmatore assumel’obbligazione di un facere,consistente nella produzionedi un’utilità per il committentesenza elaborazione etrasformazione di materia

Il lavoro del programmatore si conclude con la

realizzazione di un bene, seppure immateriale

LA GIURISPRUDENZA DI MERITO

Tribunale di Milano, 6 aprile 1987

il contratto di sviluppo software, caratterizzato dalla preminenzadell’opera prestata rispetto al valore del prodotto finale, varicondotto alla figura dell’appalto in tutti i casi nei quali ilfornitore sia un imprenditore e sia pattuito un corrispettivo peril lavoro svolto”


di MASSIMO FARINA


Tribunale di Novara, 20 novembre 2004

“Il contratto per la realizzazione di un “software”,commissionato ad una “software house”, sostanzia ad ognieffetto un appalto di servizi, e necessita di esseresottoposto, ai fini di una disciplina positiva, alla relativaregolamentazione”

CONTRATTO D’OPERA(sviluppatore =

lavoratore autonomo)

“MANUALE”assenza di un albo

professionale di riferimento (Art. 2222 c.c.)

Diverso regime di responsabilità

OBBLIGAZIONE DI MEZZI

TIPOLOGIA NEGOZIALE


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autonomo)

il programmatore impiega prevalentemente il lavoro proprio; non è dotato di

un’organizzazione di mezzi; non vi è prevalenza del capitale sul lavoro.

INTELLETTUALE

iscrizione in appositi albi o elenchi

(Art. 2230 c.c.)

OBBLIGAZIONE DI RISULTATO

CONTRATTO D’OPERA

► Se il programmatore non procede all’esecuzione esatta di quantostabilito dal contratto e a regola d’arte, il committente può fissare uncongruo termine entro il quale il programmatore deve conformarsi a talicondizioni. Trascorso inutilmente il termine fissato è ammissibile il recessodel committente, salvo il risarcimento del danno (art. 2224 c.c.).

► Vizi dell’opera, l’accettazione, espressa o tacita, libera lo sviluppatore daresponsabilità per vizi o difformità dell’opera realizzata, se all’attodell’accettazione questi erano noti al committente o facilmente riconoscibili,purché non siano stati dolosamente occultati. Il committente deve denunziare,a pena di decadenza, le difformità e i vizi occulti entro otto giorni dalla

TIPOLOGIA NEGOZIALE


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CONTRATTO D’OPERA“MANUALE”

a pena di decadenza, le difformità e i vizi occulti entro otto giorni dallascoperta; l’azione si prescrive con il compimento di un anno dalla consegna.

► Il committente deve denunziare, a pena di decadenza, le difformità e i viziocculti entro otto giorni dalla scoperta; l’azione si prescrive con ilcompimento di un anno dalla consegna.

► Possibilità di recesso, a favore del committente, ancorché sia iniziatal’esecuzione dell’opera; sussiste, in tal caso, l’obbligo di tenere indenne lacontroparte delle spese sostenute fino a quel momento e del mancatoguadagno.

CONTRATTO D’OPERAINTELLETTUALE

► L’obbligazione assunta dal prestatore d’opera è di mezzied è valutata in base alla diligenza del comportamento e nondel risultato finale ottenuto

► Il rischio è completamente a carico del committente

TIPOLOGIA NEGOZIALE


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del risultato finale ottenuto

► La diligenza nell’adempimento deve valutarsi con riguardoalla natura dell’attività esercitata.

LA PROPRIETÀ DEL PROGRAMMA SVILUPPATO

Partiamo dal caso più diffuso nellaprassi negoziale:contratto d’appalto ex art. 1655 c.c.

NON È COSÌ SEMPLICE

Attribuzione dellaproprietà dell’opera alcommittente ex art.1665


di MASSIMO FARINA


NON È COSÌ SEMPLICE

LA DISCIPLINA CONTRATTUALE VA INTEGRATA CON LA DISCIPLINA

INDEROGABILE DELLA LDA

Diritto Morale

Diritto Patrimoniale

Corte di Cassazione, Sezione I civile, 23 dicembre 1982, n. 7109

“Con riguardo ad opera dell’ingegno, tutelata a norma della Legge 22 aprile 1941 n.633, la circostanza che la stessa sia stata realizzata in esecuzione di un contrattod’opera non interferisce sul diritto di paternità, il quale spetta esclusivamenteall’autore ed è insuscettibile di trasferimento ad altri, e non comporta la sostituzionedel committente nella titolarità originaria dei diritti di utilizzazione economica, né unaloro cessione globale e complessiva, ma determina soltanto il trasferimento a detto


di MASSIMO FARINA


loro cessione globale e complessiva, ma determina soltanto il trasferimento a dettocommittente dei diritti patrimoniali rientranti nell’oggetto e nelle finalità del contrattod’opera, con esclusione, pertanto, di ogni altro diritto patrimoniale esorbitante da talilimiti (quale quello inerente ad elaborazioni o trasformazioni dell’opera noncontemplate dal contratto) ”

ART. 7 LDA Il titolare dei diritti morali è “colui cheorganizza e dirige la creazione dell'opera”

REALIZZATORE = PROGRAMMATORE

(sono i soggetti che progettano e realizzano l’opera commissionata)

CONTITOLARITÀ?


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(sono i soggetti che danno impulso alla realizzazione dell’opera)

EDITORE = COMMITTENTE

ART. 38 LDA

"Nell'opera collettiva, salvo patto contrario, ildiritto di utilizzazione economica spettaall'editore dell'opera stessa, senza pregiudiziodel diritto derivante dall'applicazione dell'art. 7"

Se il contratto non specifica ilcriterio di attribuzione dellaproprietà

CONTITOLARITÀ?

Il committente è proprietario deidiritti patrimoniali (art. 1665)

contitolari


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Se nel contratto non vi sonoelementi dai quali in viainterpretativa si possonoricavare informazioni utilisull’attribuzione dei diritti

Il programmatore è titolaredei diritti morali (inalienabiliex art. 22 LDA)

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