STRUMENTI DI RISOLUZIONE ALTERNATIVE DELLE CONTROVERSIE - ADR

Gabriella Parlante, Qing,II forenseADR

15-16 febbraio 2017


15-16 febbraio 2017

STRUMENTI DI RISOLUZIONE ALTERNATIVE DELLE CONTROVERSIE ADR


Si può parlare genericamente di contenzioso come dell’insieme delle controversie tra due o più soggetti, in un determinato ambito.

Ma cosa è una controversia?


E’ la differenza di opinioni e il contrasto di interessi che possono essere portati dinanzi a un Giudice, ad un Arbitro o ad un Mediatore per essere mediati e risolti.


Argomenti topici in campo ingegneristico, sia nell’ambito della progettazione sia in quello della esecuzione, potrebbero riguardare:

- preliminare di contratto;- interpretazione del contratto;- modalità di esecuzione del contratto;- adempimenti contrattuali e/o di legge a carico di una delleparti;

- tempi di esecuzione;- interventi / costi non previsti né preventivati;- pagamento del quantum: modi e tempi;- difetti e/o vizi riscontrati in corso e/o al temine dell’esecuzione.


Sarebbe utile e opportuno che le parti riuscissero a risolvere tale “lis pendens” in modo diretto ed autonomo, discutendo civilmente della questione insorta tra loro.

Qualora si ritenesse utile un aiuto esterno:

- Negoziatore,- Mediatore.


Esistono, tuttavia, dei casi in cui l’eventuale insorgere delle controversie è regolato all’interno del contratto stesso, di solito in uno degli ultimi articoli, denominato “Clausola compromissoria”.


Tale clausola è formulata il più delle volte, come segue:

“Qualsiasi disputa, controversia o contestazione derivante dal presente contratto o ad esso comunque riferentesi, o alle sue eventuali successive modificazioni, incluse, e senza limitazioni, quelle relative alla sua formazione, validità, interpretazione, vincolatività, efficacia, esecuzione, interruzione o risoluzione, cosìpure ogni altra eventuale pretesa non contrattuale, dovrà essere deferita e definitivamente determinata da un arbitrato ... / da unGiudice Ordinario – foro competente è quello di ...”


La scelta (ove prevista) di adire:- il Tribunale Ordinario- un Collegio Arbitrale- una procedura di mediazione

è funzione della volontà delle parti.


Mediazione

E’ una negoziazione facilitata che si svolge sotto il controllo di un terzo neutrale. Lo scopo è quello di guidare le parti verso il raggiungimento di un accordo che, non solo le soddisfi entrambe, ma, possibilmente, le ponga in una situazione patrimonialmente migliore di quella in cui versavano prima dell’inizio della procedura.

Soluzioni estreme potrebbero essere una nuova stesura del contratto o la rescissione dello stesso.


La mediazione è tornata obbligatoria (fino al 2017) in materia di:

•condominio•diritti reali (uso, l'usufrutto, l'enfiteusi, la superficie, l'abitazione e la servitù)

•divisione•successioni ereditarie•patti di famiglia•locazione•comodato•affitto di aziende•risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo dipubblicità•contratti assicurativi, bancari e finanziari


In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l’oneredi tentare la mediazione, con l’assistenza di un avvocato, chedeve, chiaramente e per iscritto, informare il proprio assistito, sia della possibilità di procedere alla mediazione e dellerelative agevolazioni fiscali, che dei casi in cui il procedimentodi mediazione è condizione di procedibilità della domandagiudiziale. Il giudice, qualora rilevi la mancata allegazione del documento all’atto introduttivo del giudizio, informa la partedella facoltà di chiedere la mediazione.

In ogni altra materia, la mediazione potrà essere avviata dalleparti su base volontaria, sia prima che durante il processo.

La mediazione disposta dal giudice è prevista anche dalladirettiva comunitaria 2008/52/Ce, e si affianca senzasostituirla alla conciliazione giudiziale.


Coloro che hanno acquisito il titolo di mediatore (corso di 64 ore, conforme alle previsioni del Decreto Ministeriale n. 18 ottobre 2010 n. 180 art. 18 comma 2 lett. f) ed hanno intenzione di svolgere l’attività di mediatore specializzato, sono obbligati “nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, di partecipare ad almeno 20 casi di mediazione svolti presso organismi iscritti nel Registro di cui all’art.3 del D.M. 180/2010” come richiesto dall’art. 2 del Decreto del Ministro della Giustizia n. 145 del 2011.

Se si è acquisito il titolo di mediatore ma non ci si è iscritti a nessun Organismo, l’aggiornamento è volontario e se non lo si fa non si perde il titolo acquisito.


Il Negoziatore

- Deve conoscere le tattiche tipiche per poterle contrastare

- Deve definire il BATNA e il WATNA della propria parte prima diincontrare le altre parti

Best Alternative To a Negoziated Agreement

Worst Alternative To a Negoziated Agreement


Tattiche

L'altra persona…..

- ti interrompe

- rifiuta di ascoltati, non ti permette di parlare

- rifuta di parlare, chiedendo “fammi un offerta”

- ti ignora

- ti getta addosso parole e numeri

- insulta la tua competenza, cultura o identità

- è condiscendente


Altre tattiche complesse

- Usa le emozioni (i.e. senso di colpa, rabbia) per manipolarti

- si accorda con un altro per giocare al “poliziotto buono, poliziotto cattivo”

- chiede ulteriori concessioni all'ultimo minuto

- tenta di screditare il tuo BATNA

- afferma di avere le mani legate (a causa di scarsa autorità nel prendere decisioni, impegni presi, …)

- minaccia o è violento


Soluzioni possibili

• - arrendersi (raggiungere un accordo peggiore del BATNA individuato)

• - combattere con le stesse armi

• - abbandonare la negoziazione/mediazione


Arbitraggio

Procedimento che si viene ad instaurare quando le parti richiedono ad uno o più arbitratori – con specifiche conoscenze tecniche - la determinazione, vincolante per i richiedenti, di un elemento del contratto che stanno stipulando o hanno stipulato.

Si presuppone la sussistenza di un rapporto non controverso.


Il perito nominato, sulla base della documentazione e della memoria prodotta da ciascuna parte, sentite le parti – o chi le rappresenta - in forma orale o scritta, giunge a definire l’elemento del contratto, oggetto per cui è sorta divergenza, redigendo adeguata relazione scritta.

Ove richiesto, il perito si esprime sull’accettazione dell’oggetto/ opera contestata o su questioni di natura contrattuale.Il parere del perito, ove accettato, può essere trasfuso dalle parti in un accordo scritto al quale le parti conferiscono gli effetti della transazione di cui agli artt. 1965 e seguenti del codice civile.


Arbitrato

Istituzione di un procedimento extragiudiziale, alternativo alla giustizia ordinaria, atto a garantire decisioni veloci ed imparziali circa eventuali controversie sorte tra due o piùparti in relazione ad un contratto in essere tra le stesse.Quando le parti scelgono una procedura arbitrale, la controversia verrà risolta da uno o più esperti attraverso un procedimento tipo, conforme alle norme di legge vigenti e regolamentato, nei casi di specie, dalla Camera Arbitrale di riferimento.


Compromesso arbitrale

Per introdurre un procedimento arbitrale è necessario che questa possibilità sia stata prevista in una clausola del contratto che regola il rapporto giuridico tra le parti o che le parti abbiano stipulato o stipulino un compromesso arbitrale.


Arbitri:

coloro che, nominati dalle parti o da terzi, si pronunciano sul contenzioso in essere;il lodo formulato dal collegio arbitrale ha valenza di nuovo contratto tra le parti (arbitrato irrituale) o di sentenza di primo grado (arbitrato rituale).


Arbitro Unico

Nominato:

- dalle parti

- dal Consiglio Arbitrale della Camera Arbitrale adita

- dal Presidente del Consiglio dell’Ordine Professionale

indicato

- dal Presidente del Tribunale

salvo diversi accordi tra le parti


Collegio Arbitrale

Coarbitri

- dalle parti

Presidente Collegio Arbitrale

- dai due arbitri già nominati

- dalla Camera Arbitrale adita

- dal Presidente del Consiglio dell’Ordine Professionale

indicato

- dal Presidente del Tribunale

salvo diversi accordi tra le parti


Tempistica arbitrati

Appalti pubblici: 180 giorni

Arbitrati rituali: 180 + 180 giorni di eventuale proroga

Arbitrati irrituali: 180 + 180 giorni

90 gg. dall’ultima memoria depositata


Le Regole dell’arbitrato

• autonomia delle parti

• convenzioni tra le parti

• regole dell'arbitrato

• normativa nazionale


Perche scegliere l'Arbitrato?

• E' una alternativa alla giustizia ordinaria

• Vi sono pochi appelli

• Si possono utilizzare più esperti, se necessario

• Si possono scegliere arbitri che abbiano esperienzarilevante

• La privacy è assicurata


COMPETENZECOMPETENZE


Mediazione

Di solito la mediazione è gestita da un Organismo di Mediazione. Si riportano nel seguito le tabelle dell’Organismo dell’ Ordine degli Ingegneri di Milano.

Ai mediatori spetta un importo pari alla metà della spesa complessiva sostenuta dalle parti.


Tabelle delle indennità del servizio di mediazione e criteri di determinazione dovuti da ciascuna delle parti

Tabella A delle indennità dovute da ciascuna delle parti per la procedura di mediazione nelle materie facoltative oltre le spese di avvio del procedimento

Valore della lite Spesa (per ciascuna parte)Fino a Euro 25.000 Euro 400 (+ IVA)da Euro 25.001 a Euro 50.000 Euro 600 (+ IVA)da Euro 50.001 a Euro 250.000 Euro 1.000 (+ IVA)da Euro 250.001 a Euro 500.000 Euro 2.000 (+ IVA)da Euro 500.001 a Euro 2.500.000 Euro 3.800 (+ IVA)da Euro 2.500.001 a Euro 5.000.000 Euro 5.200 (+ IVA)Oltre Euro 5.000.000 - Euro 9.200 (+ IVA)

N.B. L’indennità di cui alla Tabella A non comprende le spese di avvio del procedimento, che ammontano a Euro 40,00 + IVA che vengono versate dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte convocata al momento della sua adesione al procedimento


Tabella B delle indennità dovute da ciascuna delle parti per la procedura di mediazione nelle materie obbligatorie e delegate comprese le spese di avvio del procedimento

Valore della lite Spesa (per ciascuna parte)Fino a Euro 1.000 Euro 43 (+ IVA)da Euro 1.001 a Euro 5.000 Euro 87 (+ IVA)da Euro 5.001 a Euro 10.000 Euro 160 (+ IVA)da Euro 10.001 a Euro 25.000 Euro 240 (+ IVA)da Euro 25.001 a Euro 50.000 Euro 400 (+ IVA)da Euro 50.001 a Euro 250.000 Euro 667 (+ IVA)da Euro 250.001 a Euro 500.000 Euro 1.000 (+ IVA)da Euro 500.001 a Euro 2.500.000 Euro 1.900 (+ IVA)da Euro 2.500.001 a Euro 5.000.000 Euro 2.600 (+ IVA)Oltre Euro 5.000.000 - Euro 4.600 (+ IVA)

N.B. L’indennità di cui alla Tabella B è comprensiva delle spese di avvio del procedimento, che ammontano a Euro 40,00 + IVA che vengono versate dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte convocata al momento della sua adesione al procedimento


Negoziazione

Le competenze relative a questo incarico possono essere valutate come quelle di una consulenza tecnica.

Negli importi sono comprese le spese ordinarie d’ufficio. Le spese straordinarie dovranno essere documentate e/o concordate.


Arbitraggio

Per aderire più adeguatamente al mercato, si può scegliere di fare riferimento a quanto in uso presso la propria Camera di Commercio.

La tabella, riportata nel seguito e riferita a Milano, è da intendersi quale orientamento per gli Arbitrati e gli Arbitraggi non amministrati.

Negli importi sono comprese le spese ordinarie d’ufficio. Le spese straordinarie dovranno essere documentate e/o concordate.


Arbitraggio

Le competenze del/i tecnico/i sono valutare sempre in forma percentuale, sulla base del valore della controversia e della tabella in uso per i giudizi arbitrali, con parzializzazione dell’importo risultante (v. tabella allegata) al 25% o al 50% in funzione del livello di incarico, salvo diversi accordi con le parti.


- livello base: il perito, sulla base della documentazione e della memoria prodotta da ciascuna parte, sentite le parti –o chi le rappresenta - in forma orale o scritta, giunge a determinare il valore da attribuire all’opera o a definire l’elemento del contratto per cui è sorta controversia.

- livello avanzato: al perito, oltre all’attività suddetta, èrichiesto di esprimersi sull’accettazione dell’opera contestata o su questioni di natura contrattuale.


valore lite Arbitro unico Collegio arbitrale

da € a € minimo massimo minimo massimo

fino a 25.000,00 600,00 1.500,00 1.600,00 3.800,00

25.001,00 50.000,00 1.500,00 2.500,00 3.800,00 6.000,00

50.001,00 100.000,00 2.500,00 4.500,00 6.000,00 12.000,00

100.001,00 250.000,00 4.500,00 10.000,00 12.000,00 25.000,00

250.001,00 500.000,00 10.000,00 20.000,00 25.000,00 50.000,00

500.001,00 1.000.000,00 20.000,00 30.000,00 50.000,00 75.000,00

1.000.001,00 2.500.000,00 30.000,00 50.000,00 75000,00 120.000,00

2.500.001,00 5.000.000,00 50.000,00 80.000,00 120.000,00 180.000,00

5.000.001,00 10.000.000,00 80.000,00 100.000,00 180.000,00 250.000,00

10.000.001,00 25.000.000,00 100.000,00 130.000,00 250.000,00 320.000,00

25.000.001,00 50.000.000,00 130.000,00 180.000,00 320.000,00 420.000,00

50.000.001,00 100.000.000,00 180.000,00 230.000,00 420.000,00 550.000,00

oltre 100.000.001,00 230.000,00 + 0,05% su eccedenza

550.000,00 + 0,12% su eccedenza


Se l’arbitrato si svolge presso una Camera Arbitrale

Onorari Collegio/Arbitro : funzione val. controversia

Onorari Camera: funzione val. controversia

gestione e amministrazione

ospitalità delle udienze nei propri locali

Spese documentate

(sostenute in nome e per conto delle parti)

bolli, spese postali, registrazione lodo


Camera Arbitrale dell’Ordine degli Ingegneri di Milano


Esempio

Oggetto: contestazioni in merito alla realizzazione di un prototipo di macchina industriale. Quesito arbitrale complesso.

Arbitrato rituale con pronuncia secondo diritto.

Valore controversia : € 280.000,00

Attore richiede danni per € 180.000,00

Convenuto respinge la domanda attorea e chiede il pagamento di €100.000,00 per compensi

Tempo: 180 giorni

Compenso Collegio Arbitrale: € 23.000,00 di cui

Fondo spese: € 500,00

Spese Camera: € 4.000,00

Attribuzione dei compensi e delle spese alle parti, in funzione del lodo

* quota fino al 50% in caso di maggior carico di lavoro e di stesura del lodo in assenza di collegialità

30% a ciascun coarbitro30% a ciascun coarbitro40% al presidente collegio40% al presidente collegio**


Grazie per l’attenzione!

Per eventuali ulteriori info:

http://it.linkedin.com/pub/gabriella-parlante/57/805/730/

[email protected]

STRUMENTI DI RISOLUZIONE ALTERNATIVE DELLE CONTROVERSIE - ADR

Engineering

Transcript of STRUMENTI DI RISOLUZIONE ALTERNATIVE DELLE CONTROVERSIE - ADR