Stampato dal sito · primario di un ospedale oncologico che prometteva al padre di un piccolo...

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1Newsletter n. 28 20 luglio 2010

NEWSLETTER N. 28 DEL 13/19 LUGLIO 2010

a cura di Guida al Diritto

ANTEPRIMA

EDITORIALEUn difficile e necessario riequilibrio del Csm nelsolco delle indicazioni del Consiglio d’EuropaDI SERGIO LORUSSO

ONLINE

LE SENTENZE DEL GIORNO ADOZIONI DIMINORISe il legale non partecipa a un atto processo nulloquando c’è pregiudizioCorte di cassazione Sezione I civile sentenza 19 luglio 2010n. 16870

LE SENTENZE DEL GIORNO SANITA’Esclusa la concussione se la mazzetta al primarioè ”spontanea”Corte di cassazione Sezione V Sentenza 16 aprile19 luglio2010 n.28110

IN PRIMO PIANO L’AGENDA NORMATIVA

a cura di Lex24

CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVONovità, conferme e opportunità di una novellalegislativa attesa da quasi 100 anni

CIRCOLAZIONE STRADALEVia libera di Montecitorio, Ddl al Senato per il sìdefinitivo

CASSAZIONE CIVILE La condanna al guidatoresi estende alla compagnia

CASSAZIONE CIVILE Suoceri possono riottenere la casa anche se assegnata alla nuora con figli

CASSAZIONE PENALE L’ignoranza della normanon scusa l’extracomunitario

CASSAZIONE PENALE Affitto giusto ai clandestini

CASSAZIONE PENALE Bancarotta per acquistodi quote fuori mercato

Dichiarazione giudiziale di paternità: rimborsi erisarcimenti

L’impugnazione speciale: opposizione tardiva aconvalida di sfratto

AVVOCATI24Il nuovo processo amministrativodi MAURO PISAPIA

PROFESSIONI & IMPRESA24Nuova circolare del Cnf sul servizio di interrogazione del ricorsi presso la Corte di Cassazione

IL MERITO ONLINECoincidenza del progetto con l’oggetto sociale enullità del contrattodi FRANCESCO D’AMORA Avvocato

DOCUMENTAZIONEDa Repertorio24Gazzetta Ufficiale


Newsletter n. 28 20 luglio 20102

EDITORIALE

GUIDA AL DIRITTO N. 30del 24 luglio 2010, pagina 10

UN DIFFICILE E NECESSARIO RIEQUILIBRIO DELCSM NEL SOLCO DELLE INDICAZIONI DELCONSIGLIO D’EUROPA

DI SERGIO LORUSSO Ordinario di Diritto processuale penale edocente di Organizzazione della giustizia penale italiana e comparata presso l’Università degli studi di Foggia

S trutturato dalla nostra Costituzione come organo di autogoverno della magistratura, per reagire alle pesanti interferenzedel potere politico nel ventennio fascista, il Consiglio superiore della magistratura si trova oggi a fare i conti con le prassianomale che la sua attuazione ha prodotto, favorendo l’affermazione all’interno dell’Associazione nazionale magistrati dicorrenti in grado di condizionare le elezioni della componentetogata e, con esse, il suo funzionamento.In questi giorni si è proceduto al suo rinnovo, mentre lacompagine governativa annuncia per settembre una riformadella giustizia destinata a incidere anche sugli assetti ordinamentali del Csm e degli uffici del pubblico ministero, che comeil primo scontano l’horror hereditatis di uno Stato autoritariofortemente presente nelle questioni giudiziarie.È quindi opportuno interrogarsi sulla tenuta del modello diCsm adottato nel 1948 e sugli eventuali correttivi prospettabiliper un organo rimasto strutturalmente inalterato nel corsodegli anni (gli interventi legislativi hanno inciso per lo più suimeccanismi elettorali e sul numero complessivo dei componenti), nonostante la progressiva assunzione di un ruolo e difunzioni ben più ampi e incisivi rispetto alle intenzioni dei Padricostituenti, tanto da essere additato quale Terza Camera,protagonista di fatto della scena politicoistituzionale.L’esercizio di poteri d’iniziativa e di esternazione su temi caldidella politica giudiziaria, talora mediante procedure atipiche enon formalizzate, come nel caso delle cosiddette pratiche atutela, ne è la dimostrazione.Le proposte governative trapelate si limitano a tracciare meccanismi alternativi di designazione dei componenti togati unsorteggio per individuare i magistrati eleggibili, al fine di liberarli dal peso delle correnti di incerta costituzionalità, ingenerando la sensazione che si cerchi una via breve per raggiungere gli auspicati risultati, eludendo più impegnative modifichedi sistema. La soluzione prescelta dalla nostra Carta fondamentale fu il frutto di un compromesso tra i sostenitori di unCsm costituito esclusivamente da magistrati e i fautori di unacomposizione paritaria laicitogati.Ma non è solo quest’aspetto a incidere sulla funzionalità delConsiglio e a favorirne la deriva correntizia, più volte stigmatizzata dal Presidente della Repubblica che del Csm costituisce

il vertice. I membri togati, difatti, non di rado si saldano conquelli laici la cui elezione com’è noto avviene grazie a unaccordo parlamentare tra maggioranza e opposizione ideologicamente affini, rendendo pressoché ineludibile la politicizzazione del Consiglio.Le esperienze maturate in altri Paesi occidentali, reduci daomologhe esperienze autoritarie (Spagna, Portogallo, Grecia),e le indicazioni provenienti dall’Europa possono offrire interessanti spunti di riflessione.Se infatti è stata la Francia, all’indomani dell’ultimo conflittomondiale, a prevedere in Costituzione un organo di autogoverno attualmente composto da otto membri laici (sei dinomina parlamentare e due presidenziale) e da sette togati articolato in sezioni distinte per giudici e magistrati, le esperienze postdittatoriali di Grecia, Spagna e Portogallo hannocondotto nel corso degli anni Settanta del secolo scorso all’istituzione di organi di autogoverno costituzionalizzati la cuicomposizione è varia: tutti togati (e individuati per sorteggio)nel primo caso, a maggioranza togata (tredici su ventuno) nelsecondo, sostanzialmente paritaria (otto togati su diciassette)nel terzo.La Carta europea sullo statuto dei giudici adottata dai rappresentanti degli Stati membri del Consiglio d’Europa nel luglio1998, nel delineare un modellotipo di Consiglio di giustizia,fornisce poi precise indicazioni su struttura (organo indipendente dal potere esecutivo e da quello legislativo), compiti(decisioni relative alla carriera dei giudici) e composizione(garanzia che almeno la metà dei membri sia costituita dagiudici eletti dai loro colleghi) dell’organo di autogoverno. Purtrattandosi di un atto privo di valore normativo, costituisceun’importante traccia della quale tener conto.Da quanto detto emerge l’opportunità non soltanto di rivedere il rapporto di proporzione laicitogati, magari equiparandone la componente elettiva la presenza dei tre membri didiritto, due dei quali espressione della magistratura, assicurerebbe comunque una preponderanza dei togati ma anche diaffidare a terzi la scelta dei membri laici (o di una parte di essi),o quantomeno l’individuazione di una rosa di candidati. Sipotrebbe pensare a un coinvolgimento del Consiglio nazionaleforense (per gli avvocati) e del Consiglio universitario nazionale (per i professori universitari), previo parere rispettivamente dei presidenti degli Ordini degli avvocati e dei presidi dellefacoltà di giurisprudenza. Modifiche che presupporrebberolarghe intese, difficilmente praticabili in questa fase concitatadella politica italiana, ma che servirebbero a riequilibrare unorgano di vitale importanza negli equilibri istituzionali, troppospesso nell’occhio del ciclone.

Membri eletti al Consiglio superiore della magistratura percomponente

Risultato delle elezioni che si sono svolte il 4 e 5 luglio 2010Movimento per la giustizia

Paolo Carfì, Nello Nappi, Roberto RossiUnicost

Pina Casella, Alberto Liguori, Mariano Sciacca, Giovanna DiRosa, Paolo Auriemma, Riccardo Fuzio



Magistratura indipendenteTommaso Virga, Alessandro Pepe, Antonello Racanelli

Magistratura democraticaFranco Cassano, Francesco Vigorito, Vittorio Borraccetti

Eletto indipendentePaolo Corder

SENTENZA DEL GIORNO ADOZIONE DI MINORI

Se il legale non partecipa a un atto processo nulloquando c’è pregiudizio

Corte di cassazione Sezione I civile sentenza 19 luglio 2010 n.16870

La ritardata costituzione del difensore del minore o la mancataassistenza del legale a uno o più atti rende nullo il procedimento solo quando l’interessato riesce a dimostrare di aver subitoun reale pregiudizio. Lo ha chiarito la Cassazione con la sentenza 16870/2010 secondo la quale alla ritardata costituzionedel difensore del minore ”in tanto può può conseguire ladichiarazione della nullità dell’intero processo e/o dell’atto e ditutti quelli successivi, in quanto la parte interessata alleghi edimostri il reale pregiudizio che la tardiva costituzione o lamancata partecipazione all’atto ha comportato per la propriaeffettiva tutela giurisdizionale”

SENTENZA DEL GIORNO SANITA’

Esclusa la concussione se la mazzetta al primario è”spontanea”

Corte di cassazione Sezione V Sentenza 16 aprile19 luglio2010 n.28110

Non commette reato di concussione il primario che intascamazzette dal padre di un bambino malato di tumore se ildenaro gli viene dato spontaneamente e non esiste un sudditanza psicologica. La Cassazione con la sentenza 28110 silimita a confermare una condanna per corruzione a carico delprimario di un ospedale oncologico che prometteva al padredi un piccolo paziente un’assistenza personale e garantiva iltrasferimento presso strutture ospedaliere più adeguate.”Trattamento di riguardo” che scattava puntualmente ognivolta che l’uomo pagava 5 milioni di lire con assegno, soldi che,benché non esplicitamente richiesti, venivano ”intascati senzabattere ciglio”. A questo andavano aggiunte circa 250 mila lireversati a titolo di visita privata anche se svolta in orari dilavoro presso strutture pubbliche. Sostanziose ”mance” che illuminare aveva smesso di prendere solo quando il padre delragazzo aveva finito i soldi proprio quando per l’aggravarsidelle sue condizioni il giovane paziente era stato trasferito

all’ospedale oncologico di Milano. Sul professionista i giudiciusano però una mano più leggera, rispetto al reato originariamente ipotizzato della concussione, perché a parere degliermellini non esisteva uno stato di ”fragilità psicologica” delpadre rispetto al primario che curava suo figlio. Secondo laCorte di piazza Cavour, il reato di concussione scatta quandoil pubblico ufficiale, abusando dei suoi poteri e della sua qualità, mette in atto un condizionamento psicologico. Per la suprema corte il primario non ha avuto nei confronti del genitore nessun comportamento induttivo o costrittivo. E’ stato spiegano i giudici il padre del ragazzo a contattarlo e a darglispontaneamente dei soldi per istaurare con lui ”un rapportoprivilegiato” come lui stesso aveva ammesso. Irrilevante, secondo il collegio, ai fini della concussione, che due trasferimenti, al Cotugno e al Cardarelli di Napoli c’erano stati solo inseguito al versamento di denaro accettato senza alcun imbarazzo.

PRIMO PIANO L’AGENDA NORMATIVA

La calda estate delle riforme: manovra e codice amministrativo

Roma, 15 luglio 2010 Navette parlamentari in grande attivitànelle ultime settimane prima della pausa estiva. L’agenda delledue Camere è fitta di impegni per la valutazione e il voto diprovvedimenti che il governo vorrebbe vedere approvati entro fine mese. È il caso del codice della strada, il cui esame èiniziato a Montecitorio nel maggio 2009 e dovrebbe incassareora il placet del Senato; così come esiste l’urgenza di convertire in legge le disposizioni del decreto n. 78/2010, la cosiddetta”manovra estiva”, entro il 31 luglio. Tempi più lunghi, invece,per il Ddl sulle intercettazioni telefoniche, telematiche e ambientali sul quale è al lavoro la commissione Giustizia dellaCamera.Tra i ”grandi” provvedimenti già approvati in questo inizioestate conquista un posto d’onore il codice amministrativo,pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale come Dlgs n. 104/2010.

A CURA DI LEX24

CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Novità, conferme e opportunità di una novella legislativa attesa da quasi 100 anniDamiano Lipani, Francesca Sbrana, www.lex24.ilsole24ore.com, 14luglio 2010

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 156 del 7 luglio 2010 è stato pubblicato il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 “Attuazione dell’art. 44della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governoper il riordino del processo amministrativo”.



Il D.Lgs. n. 104/2010 – composto di due articoli – porta inallegato il Codice del Processo Amministrativo, a sua voltacorredato di tre allegati.Il provvedimento è già stato denominato dagli interpreti come“Codice del Processo Amministrativo”, sulla scia delle recentiriforme normative ispirate dalla necessità di raccogliere eregolamentare in un unico testo tutta la normativa legata aduna determinata materia.Stiamo parlando della tendenza a sistematizzare materie complesse e talvolta contraddittorie, a causa della sovrapposizionedi leggi intervenuta nel corso del tempo, che – a partire dal2000, con il D.Lgs. n. 267/2000 (non a caso definito “TestoUnico degli Enti Locali”) – ha dato origine alla predisposizionedi “Testi Unici”, denominati dagli interpreti “Codici”.E così, dopo il “Codice per le Espropriazioni” (D.P.R. n. 327/2001), il “Codice per l’Edilizia” (D.P.R. n. 380/2001), il “Codicedei Contratti Pubblici” (D.Lgs. n. 163/2006) ed altri, assistiamoalla nascita del “Codice del Processo Amministrativo”; ad esso– ancora neonato – auguriamo un destino diverso da quellodegli altri Testi Unici, destinati a soffrire – nel pur breve tempodella loro vita – di numerosi rimaneggiamenti ed integrazioni,che ne mostrano l’intrinseca senescenza rispetto alle effettiveesigenze (ed esperienze) degli operatori del settore.Basti pensare ai tre correttivi del citato D.Lgs. n. 163/2006,che ne hanno più volte cambiato il volto, in ossequio ad unacorrelativa produzione di norme da parte del Legislatore comunitario e, soprattutto, ad un corposo intervento della giurisprudenza di Bruxelles.La normativa in commento, infatti, pur destinata a regolamentare la procedura innanzi alla Giustizia amministrativa domestica, è comunque inserita in un “sistema globale comunitario”, per cui, in particolare per la materie di competenzacosiddetta “esclusiva” (ad esempio l’ambiente, i rifiuti, la contrattualistica pubblica in fase di gara, gli aiuti comunitari, ecc.),sarà sempre più esposta ad un pubblico di operatori e fruitoriche trascende i confini nazionali.Dal che, sarà inevitabile e probabilmente non lontano neltempo un confronto con le norme e la giurisprudenza comunitarie, che costituirà l’immediato banco di prova della effettiva portata innovatrice e sistematica del Codice del ProcessoAmministrativo e della sua autorevolezza nel regolamentareuna procedura che investe materie così delicate e complesse.La genesi della normativaMa lasciando al futuro il giudizio sulla innovatività e completezza della normativa, vogliamo ora ricordarne la genesi.L’emanazione del D.Lgs. n. 156/2010 avviene in attuazionedella delega conferita al Governo dall’art. 44 della legge n.69/2009.Così, allo scadere del termine concesso dalla legge delega (4luglio 2010), dopo oltre un anno di studi, verifiche, approfondimenti scientifici, finalmente il Codice ha visto la luce.La struttura del Codice del Processo AmministrativoIl Codice del Processo Amministrativo ricalca la struttura deglialtri Codici vigenti: è composto da 137 articoli, suddivisi incinque libri e ciascuno di essi ulteriormente suddiviso in capi;

esso come detto costituisce l’“Allegato 1” al D.Lgs. n.104/2010.Vediamo più in dettaglio la struttura interna del Codice: ilLibro Primo contiene le “Disposizioni Generali”, il secondo lenorme sul “Processo Amministrativo di Primo Grado”, il terzo quelle relative alle “Impugnazioni”, il quarto si occupa di“Ottemperanza e Riti Speciali” ed, infine, il quinto contiene le“Norme Finali”.Il Codice e gli altri Allegati, di cui si dirà in prosieguo, perespressa disposizione dell’art. 2 del D.Lgs. n. 104/2010 entreranno in vigore a partire dal 16 settembre 2010. Con ciò, laripresa delle attività della giustizia amministrativa, dopo lasospensione feriale dei termini, avverrà all’insegna della novellalegislativa.Vi sono, inoltre, altri tre allegati, di natura per così dire“applicativa” e di coordinamento, suddivisi in titoli; l’“Allegato2” è intitolato “Norme di attuazione” e reca la regolamentazione delle attività di segreteria, gestione dei fascicoli, fissazione delle udienze, norme sulle spese di giustizia, ma anche edecco l’aspetto innovativo le disposizioni sul “processo telematico”; l’“Allegato 3” reca le “Norme transitorie”: in particolare, si occupa dei ricorsi pendenti da oltre cinque anni;l’“Allegato 4” porta “Norme di coordinamento e abrogazioni”, disciplinando quindi la delicata fase di transizione fra il“vecchio” ed il “nuovo” processo.Le “disposizioni generali” del nuovo Codice: elementi essenziali e aspetti innovativiE’ bene premettere che il presente lavoro di commento silimiterà a svolgere considerazioni di massima sulle “Disposizioni generali” del Codice, cercando di coglierne gli elementiessenziali e di evidenziare alcuni aspetti innovativi nelle normestrettamente procedurali, senza entrare in approccio direttocon le singole norme. Esse, infatti, andranno più opportunamente valutate dopo un periodo di prima applicazione, persaggiarne l’efficacia precettiva.Peraltro, la stessa legge delega prevede che il Codice possaessere soggetto a modifiche ed adattamenti, a due anni dall’emanazione. Tale tecnica, che opera per mezzo di “decreticorrettivi” (o “integrativi”), rende ancora più simile il Codicedel Processo Amministrativo ai tanti Testi Unici che lo hannopreceduto e fa intendere che lo stesso Legislatore, pur sentendo l’esigenza di sistematizzare la materia, ha tenuto benpresente l’insegnamento dell’esperienza precedente, ove il“fattore tempo” e la produzione giurisprudenziale ha talmentepesato sui Testi Unici da costringere a modificare radicalmentele norme. In questo caso, la modifica è astrattamente previstasin dalla “nascita” del Codice, al fine di poter adeguare lostrumento normativo alle esigenze che verranno rivelate dall’applicazione pratica e dalla giurisprudenza(1).Le linee guida contenute nella legge delega miravano a connotare la formulazione del Codice con un taglio “operativo”,rivolto in modo particolare alla riorganizzazione del processoamministrativo, sì da renderlo innanzitutto più veloce e dagarantire l’efficacia del sistema di giustizia amministrativa nelsuo complesso.



In proposito è bene sottolineare subito la delusione deglioperatori del settore per la mancata previsione di “sezionistralcio” per lo smaltimento del carico giudiziario. Il temadell’enorme numero di contenziosi pendenti non ancora definiti, dunque, resta ancora aperto e costituirà probabilmentemateria per un decreto integrativo o correttivo, qualora lecondizioni di salute della Finanza pubblica consentano in futuro di costituire le auspicate “sezioni stralcio”.Ma, a prescindere dalla nota negativa, gli effetti dettati dallelinee guida sembrano essere evidenti sin dalle prime normedel Codice, ove si sintetizzano i tratti salienti del nuovo voltodella giustizia amministrativa.Uno sguardo al Diritto europeoEd ecco che l’art. 1 evidenzia e confessa formalmente che losguardo del nuovo processo amministrativo è volto ancheall’Europa: “La giurisdizione amministrativa assicura una tutelapiena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e delDiritto europeo.”La ragionevole durata del processoL’art. 2, comma 2, memore dei ripetuti strali comunitari che sisono abbattuti sull’Italia a causa della lentezza della giustizia,offrendo un quadro di non buona efficienza, sottolinea lanecessità di tenere conto dei principi della cosiddetta LeggePinto, sulla ragionevole durata dei processi: “Il Giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo.”Sul punto, si ritiene interessante notare un recente sviluppodella giurisprudenza comunitaria, per ora circoscritto alla materia delle espropriazioni per pubblica utilità: nella sentenzaZuccalà contro Stato italiano (requête n. 72746/01) del 19gennaio 2010 la dodicesima Sezione della Corte Europea deiDiritti dell’Uomo concede alla parte attrice un indennizzo per“danni morali”, computato con criteri di equità, nonostanteed in via ulteriore rispetto all’indennizzo già percepito attraverso la procedura prevista dalla Legge Pinto. Tale pronuncia,seguita da altre nella medesima materia, ha probabilmenteconvinto il Legislatore ad accentuare l’allarme per le intuibiliconseguenze derivanti dall’estensione di tale interpretazionenel complessivo panorama di prolungata durata dei processiamministrativi.La semplificazioneL’art. 3, invece, pone l’accento sul principio ispiratore dellenorme di semplificazione.Quasi rispondendo alla atavica domanda se la lunghezza degliatti e dei provvedimenti processuali sia direttamente proporzionale alla comprensibilità degli stessi, al comma 2 precisa: “IlGiudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica.”La sintesi, ovviamente, non deve andare a discapito della necessità di motivazione, ribadita al comma 1 del medesimo art.3, ma deve guidare ed ispirare la redazione della motivazionestessa.E’ altresì interessante notare che l’art. 3 non pone alcunadifferenza fra le diverse tipologie di provvedimento; essa, infatti, si riferisce a “Ogni provvedimento decisorio del Giudice”.

Ciò non significa che si vogliano “appiattire” o “appianare” lecaratteristiche strutturali ed ontologiche dei vari provvedimenti, rendendoli tutti simili sotto l’egida del principio disintesi. Piuttosto, il Legislatore sembra voler ribadire che tenuto debitamente conto delle peculiarità dei diversi attidecisori la norma ispiratrice sulla semplificazione deve guidare la redazione di ogni provvedimento.Per comprendere la portata sistematica dell’opera svolta dairedattori della norma, occorre considerare innanzitutto lastoria del processo amministrativo: esso è stato sinora celebrato in base a norme risalenti ad un passato che sembrasempre più distante.Pensiamo alle origini, con il R.D. n. 642/1907, sino alla sistemazione ad opera del R.D. n. 1054/1924. Solo dopo un lungo“salto temporale”, in un’epoca in cui erano stati profondamente rivisti gli schemi di interazione tra l’Amministrazione egli utenti della giustizia, lo schema del processo amministrativofu sistematizzato con la legge n. 1034/1971.Dopo altri trent’anni, essendo cambiato nuovamente il rapporto fra l’Amministrazione ed il cittadino, quindi il Dirittoamministrativo sostanziale, si ritenne maturo il tempo permodificare nuovamente anche il processo amministrativo: edecco la legge n. 205/2000.Il panorama processuale, inoltre, veniva completato da unaserie di norme settoriali derivanti da leggi speciali che, normalmente, andavano ad incidere sulla tempistica del processo(basti pensare, ad esempio, alle procedure acceleratorie previste dalle leggi in materia elettorale o in materia di assegnazione dei contratti pubblici, ecc.).Il lavoro di “codificazione” è stato effettuato da una Commissione istituita dal Presidente del Consiglio di Stato, alla qualehanno collaborato magistrati e professionisti provenienti dalmondo universitario e dalla carriera forense. Successivamente, il testo della Commissione è stato rivisto alla luce di alcuneindicazioni provenienti dal Ministro dell’Economia e Finanze,tese a non accentuare o introdurre istituti che potessero anche indirettamente o in tempi non brevi comportare unaggravio di oneri per lo Stato.In tale quadro storico, possiamo scorgere i riferimenti delneonato Codice all’insegnamento della sentenza della CorteCostituzionale n. 500/1999, ove per la prima volta e con unadecisione del tutto inaspettata si prevedeva il diritto delcittadino di ottenere dall’Amministrazione un risarcimentoper il danno da interesse legittimo. Posti sullo stesso pianol’Amministrazione e l’utente della giustizia amministrativa, sicomprende meglio la genesi di diverse norme del Codice incui le parti sono chiamate a collaborare ed a produrre ognimigliore sforzo (e l’esortazione appare volta soprattutto all’Amministrazione) per consentire un rapido, chiaro ed efficace svolgimento del processo. Insomma, in una parola, unprocesso più “giusto”.Tuttavia, l’insegnamento della Corte Costituzionale è statointerpretato anche nel senso di restituire all’Amministrazioneed al cittadino il loro ruolo, e le rispettive garanzie di in(ter)dipendenza, come delineati dalla Carta costituzionale. Si ricono



sce e si garantisce, infatti, al cittadino il diritto ad un processo“giusto” (nel senso in cui è stato definito sopra), ma si garantisce anche all’Amministrazione di poter gestire il potere nell’ottica di tripartizione che la Costituzione ha affermato.Gli atti di natura politica emanati dal GovernoAttraverso tale chiave di lettura, dunque, si potrebbe interpretare l’art. 7, comma 1, laddove esclude dall’applicazione dellanorma – sottraendoli alla giustizia amministrativa – gli atti dinatura politica emanati dal Governo: “Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si facciaquestione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o ilmancato esercizio del potere amministrativo, riguardantiprovvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibilianche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli attio provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.”L’ambito di applicazione soggettiva del Codice...Proseguiamo il commento all’art. 7, in quanto esso contienealtri principi generali che costituiranno l’ “imprinting” dell’intero Codice.E’ importante osservare che il comma 2 definisce in sensoassai ampio l’ambito di applicazione soggettiva del Codice:“Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, siintendono anche i soggetti ad esse equiparati, o comunquetenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.”In tal modo, viene estesa la disciplina del processo amministrativo a tutti i soggetti cui sono applicabili le norme sul procedimento amministrativo. E’ facile vedere in tale disposizione unadefinizione tautologica maldestramente celata, ma per converso, bisogna dare atto al Legislatore che tale definizione è lamigliore allo scopo di riassumere tutte le categorie di destinatari, senza dimenticarne alcuna. Inoltre, essa sembra porrel’accento non tanto sulla nozione di “soggetto Amministrazione”, quanto su quella di “atto di competenza dell’Amministrazione”, con una visione più moderna ed al passo con i tempi,che tiene conto della devoluzione dei poteri dell’Amministrazione a soggetti che pur spendendo poteri amministrativi non sono storicamente definibili come “Amministrazione”(2).... e l’ambito oggettivoI commi 3 e 4 dell’art. 7 circoscrivono l’ambito oggettivo diapplicazione della norma, prevedendo che: “(3) La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito. (4) Sono attribuite allagiurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativole controversie relative ad atti, provvedimenti o omissionidelle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative alrisarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e aglialtri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte invia autonoma.”Notiamo che il Legislatore, in questo caso, non si è spinto cosìcoraggiosamente oltre gli schemi della cosiddetta “pregiudiziale amministrativa”: infatti, come si preciserà in seguito, nel

determinare il risarcimento il Giudice valuta tutte le circostanze di fatto ed il comportamento complessivo delle parti e,comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebberopotuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraversol’esperimento degli strumenti di tutela previsti, tra tali ultimipotendo astrattamente rientrare anche l’azione di annullamento del provvedimento lesivo.In tale ambito, la auspicata portata semplificatrice del Codice èstata, in realtà, disattesa.Le azioni previste dal Codice sono quattro e possono esserecumulate tra loro: 1) azione di annullamento; 2) azione dicondanna; 3) azione risarcitoria e 4) azione avverso il silenziodell’Amministrazione.In caso di cumulo di azioni – magari assoggettate a riti diversi –l’art. 32 del Codice prevede la prevalenza del rito ordinario, adeccezione di: “... quanto previsto dai Capi I e II del Titolo V delLibro IV.”(3).La norma, inoltre, prevede il potere del Giudice di qualificarel’azione proposta “... in base ai suoi elementi sostanziali ...” e didisporre d’ufficio la conversione delle azioni “... sussistendonei presupposti.” Non è ben chiaro, tuttavia, attraverso qualeprovvedimento il Giudice possa disporre tale conversione,ovvero ordinare alle parti di eseguire un qualche adempimento.L’azione risarcitoriaMentre le prime due e l’ultima tipologia di azioni corrispondono a modelli già sperimentati, l’azione risarcitoria viene disciplinata ex novo dall’articolo 30 del Codice.Rispetto a quanto previsto nella versione originaria del Codice, le modifiche governative hanno limitato la portata dell’azione al termine decadenziale di 120 giorni “... decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente daquesto...” o la hanno del tutto esclusa nel caso di “...danni chesi sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, ancheattraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti ...”Il comma 2 dell’art. 30 contiene la definizione delle lineeessenziali dell’azione risarcitoria e prevede che può essererichiesto il risarcimento “... del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancatoesercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno dalesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previstidall’art. 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica.”L’azione avverso il silenzio dell’AmministrazioneL’azione avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione e ladeclaratoria di nullità traggono origine dalle previsioni di cuiagli articoli 2, 21 octies e nonies della legge n. 241/1990 esuccessive modifiche ed integrazioni.L’azione avverso il silenzio dell’Amministrazione è disciplinatadall’art. 31 del Codice, il quale prevede che “...l’azione puòessere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine diconclusione del procedimento.”; tuttavia a differenza del



l’azione risarcitoria il termine non è sanzionato a pena didecadenza, anzi, il Codice prevede che “...E’ fatta salva lariproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove nericorrano i presupposti.”.E’ comunque opportuno considerare che la portata di taleazione è limitata ai casi in cui il silenzio serbato dall’Amministrazione investa attività di natura vincolata e quindi non visono margini di discrezionalità ed inoltre non occorra esperire attività istruttoria.Per quanto concerne l’azione di accertamento delle nullitàpreviste dalla legge l’art. 31 prevede che: “ ... La domanda voltaall’accertamento delle nullità previste dalla legge si proponeentro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullitàdell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente oessere rilevata d’ufficio dal Giudice.”Le norme di rinvioIl Codice non dimentica le norme di rinvio: gli articoli 38 e 39del Codice disciplinano – rispettivamente – il “rinvio interno”e quello “esterno”.Il “rinvio interno” prevede che le disposizioni relative al processo di primo grado si applichino anche alle impugnazioni edai riti speciali.Il “rinvio esterno” richiama le norme del Codice di ProceduraCivile per quanto non disciplinato dal Codice del ProcessoAmministrativo, in quanto compatibili; inoltre, coglie l’occasione per precisare che “...Le notificazioni degli atti del processoamministrativo sono comunque disciplinate dal codice di procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la notificazionedegli atti giudiziari in materia civile.”Il richiamo al Codice di Procedura Civile è effettuato anche intema di spese processuali, dall’art. 26 del Codice del ProcessoAmministrativo.L’art. 48 del Codice riporta la disciplina della trasposizione alTribunale Amministrativo Regionale dei ricorsi straordinariinnanzi al Capo dello Stato, ai sensi dell’art. 8 del D.P.R. n.1199/1971.Tale norma prevede che qualora: “...la parte nei cui confrontisia stato proposto ricorso straordinario ...proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale, se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, depositanella relativa segreteria l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti.” Nel casodi trasposizione del giudizio, le pronunce cautelari adottatenell’ambito del ricorso straordinario perdono efficacia entrosessanta giorni dal deposito della costituzione in giudizio, mapossono essere riproposte innanzi al Tribunale Amministrativo.Domande cautelari e mezzi istruttoriPer quanto concerne gli altri aspetti innovativi contenuti nellibro secondo del Codice, un’attenzione particolare meritanosenz’altro le domande cautelari ed i mezzi istruttori.Il Codice prevede tre tipologie di provvedimenti cautelari:l’ordinanza collegiale (art. 55), quella monocratica presidenziale (art. 56) e quella ante causam (art. 61).

In questa varietà si legge la portata innovativa del Codice,laddove disciplina provvedimenti nati timidamente da pronunce giurisprudenziali in particolare comunitarie risalenti aglianni novanta e che hanno ricevuto una compiuta veste normativa solo con l’ultima legge di riforma del processo amministrativo.Ai provvedimenti cautelari monocratici ed a quelli collegialiassunti in corso di causa, si aggiunge il genus del provvedimento presidenzialemonocratico ante causam, il quale va a tutelare situazioni in cui “In caso di eccezionale gravità ed urgenza,tale da non consentire neppure la previa notificazione delricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie condecreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso puòproporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domandacautelare in corso di causa”. Il Presidente o un magistrato dalui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione,decide con decreto, il quale ove di accoglimento perde lasua efficacia se nei quindici giorni dalla relativa emanazionenon venga notificato il ricorso con domanda cautelare, dadepositare poi nei successivi cinque giorni. In ogni caso, lamisura cautelare concessa ante causam perde effetto con ildecorso di sessanta giorni dalla relativa emissione, salva l’emissione di nuove misure cautelari in corso di causa.E’ stato poi espressamente previsto che, in caso di accoglimento della domanda cautelare in corso di causa, il Giudice ètenuto a fissare l’udienza di merito; tale previsione consente diaffermare che – dopo una lunga battaglia per la sua legittimazione – la fase cautelare è stata ricondotta a fase autonoma,ma incidentale del giudizio.Essa, infatti, oltre ad assolvere la funzione che le è propria ditutelare situazioni di precarietà, si pone come un vero eproprio “giudizio nel giudizio”, con norme ad hoc in merito siaalla esecuzione delle misure ordinate dal Giudice (art. 58), siaalle spese (art. 57), sia infine al prosieguo del giudizio (art.60).Per quanto attiene l’aspetto istruttorio si rileva che, con lacodificazione, nel processo amministrativo entrano i mezzi diprova tipici del processo civile, tanto che alcuni critici avevanosuggerito in una più ampia ottica di riforma la soppressionedella giurisdizione civile a favore di quella amministrativa, ritenuta più efficiente. Si tratta, ovviamente, di considerazioni che ove mai diventassero realtà saranno molto lontane nelfuturo.Il “nuovo” processo amministrativo, dunque, apre le sue portealla testimonianza scritta (di recente acquisizione anche per ilprocesso civile), amplia lo spettro di applicabilità della consulenza tecnica e disciplina la figura peculiare del processoamministrativo dei “verificatori”.I verificatori secondo la lettura dell’art. 66 del Codice sonoorganismi che devono provvedere alla verifica di dati e situazioni, rendendo poi una relazione sulla base dei quesiti postidal Giudice.Diversa è la figura del consulente tecnico, disciplinata dall’art.



67: esso, infatti, è un esperto della materia, cui è demandatanon la semplice verifica di fatti e documenti, ma soprattuttol’elaborazione di valutazioni peritali.I riti specialiIl libro quarto, come detto, è dedicato ai “riti speciali”: vi sono rispetto al passato conferme ed abrogazioni.Vediamo quali sono i riti speciali disciplinati dal Codice.Si tratta della disciplina dei seguenti giudizi: di ottemperanza(titolo primo), di accesso ai documenti amministrativi (titolosecondo), di impugnazione del silenzio serbato dall’Amministrazione (titolo terzo), del procedimento di ingiunzione (titolo quarto), dei riti abbreviati relativi alle speciali controversieidentificate dall’art. 119(4) (titolo quinto) e dei procedimentiin materia elettorale (titolo sesto)(5).Nel complesso, tali norme contengono aspetti acceleratori eforme di tutela anticipata, in via cautelare, tali da rendereeffettiva la portata del giudizio e delle pronunce del Giudiceamministrativo in tali materie.In materia di riti speciali sarebbe opportuno commentare lenorme stabilite per ciascun rito, ma appare più interessantedifferire questo commento ad una successiva analisi, che tengaconto anche delle prime indicazioni provenienti dall’applicazione pratica.E’ tuttavia interessante notare che è stata confermata undisciplina di favore per le infrastrutture cosiddette strategiche,di cui alla “Legge Obiettivo” (legge n. 443/2001 e successivemodifiche ed integrazioni); tali opere sono protagoniste dell’art. 125 del Codice, il quale prevede l’estensione della disciplina speciale anche alle procedure di progettazione ed approvazione oltre che alla fase di realizzazione delle opere, manon solo, la norma comprende anche le attività di espropriazione, occupazione d’urgenza e di asservimento (derogando,così, alla disciplina del D.P.R. n. 327/2001). La norma in commento, innanzitutto, prevede che in fase cautelare debba tenersi conto ai fini della pronuncia “...delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi chepossono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore allacelere prosecuzione delle procedure.” Inoltre, con previsionedi taglio estremamente conservativo e di favor per l’operapubblica – della cui legittimità si dibatterà senz’altro lungamente – il comma 2 recita: “Ferma restando l’applicazione degliarticoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati lasospensione o l’annullamento dell’affidamento non comportala caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento deldanno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.”, ilche equivale a dire che il Codice ha creato una procedura di“appalto speciale” per le infrastrutture strategiche, regolamentando non solo l’aspetto processuale, ma anche quellosostanziale dell’aggiudicazione del contratto.Proseguendo l’analisi del Codice in tema di riti speciali constatiamo che sono stati abrogati alcuni riti: il ricorso preventivo al

Consiglio di Stato, quello di diniego di iscrizione o di cancellazione dai registri generali delle organizzazioni di volontariato edelle associazioni di promozione sociale, nonché il rito relativo ai provvedimenti di trasferimento o destinazione d’ufficiodei magistrati ordinari a sedi disagiate.Norme finali: la disciplina della materia di giurisdizione esclusiva...Il libro quinto contiene le cosiddette “Norme finali”.In particolare, ci occuperemo degli articoli 133 e 134 recanti,rispettivamente, la disciplina delle materie di giurisdizioneesclusiva e quella delle materie di giurisdizione estesa al merito.Riteniamo utile riportare i lunghi elenchi contenuti in questenorme, a testimonianza del lavoro sistematico e puntuale svolto dalla Commissione che ha predisposto il Codice.In tema di giurisdizione esclusiva, il Codice chiarisce innanzitutto quali sono le controversie esclusivamente devolute allacognizione del Giudice amministrativo: nell’elenco, che occupal’intero art. 133, troviamo numerose conferme rispetto allerecenti elaborazioni giurisprudenziali, in materie assai eterogenee.Abbiamo, quindi giurisdizione esclusiva nei seguenti casi: 1)risarcimento del danno per l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento; 2) formazione, conclusione edesecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e accordi fra pubbliche amministrazioni;3) dichiarazione di inizio attività; 4) determinazione e corresponsione dell’indennizzo per revoca del provvedimento amministrativo; 5) nullità del provvedimento amministrativoadottato in violazione del giudicato; 6) diritto di accesso agliatti; 7) atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessionedi beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernentiindennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite aitribunali delle acque pubbliche; 8) pubblici servizi e concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità,canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimentiadottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di unpubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovveroancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed allavigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza su credito, assicurazioni, mercato mobiliare,servizio farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni e servizi dipubblica utilità; 9) diritto a chiedere e ottenere l’uso delletecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubblicheamministrazioni e con i gestori di pubblici servizi statali; 10) lecontroversie: 10 a) relative a procedure di affidamento dipubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunquetenuti all’applicazione dei procedimenti di evidenza pubblica,ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto aseguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzionialternative; 10 b) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo neicontratti ad esecuzione continuata o periodica, nonché quelle



relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento deiprezzi; 11) atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia, ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e delCommissario per gli usi civici; 12) atti, provvedimenti, accordie comportamenti riconducibili all’esercizio di un pubblico potere in materia di espropriazione per pubblica utilità, fermarestando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità; 13) i decreti di espropriazione per causa di pubblica utilitàdelle invenzioni industriali; 14) i rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico; 15) tutti i provvedimenti,anche sanzionatori, adottati dalla Banca d’Italia, dallaCO.N.SO.B., dalle Autorità Amministrative Indipendenti e dall’I.S.V.A.P.; 16) i provvedimenti in materia di comunicazionielettroniche, compresi quelli relativi all’imposizione di servitù;17) le sanzioni amministrative ed i provvedimenti adottatidall’organismo di regolazione competente in materia di infrastrutture ferroviarie di cui all’art. 37 del D.Lgs. n. 188/2003;18) le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alleprocedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazioneconcernenti la produzione di energia, ivi comprese quelleinerenti gli impianti e le infrastrutture energetiche; 19) leordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte lesituazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5 comma 1della L. n. 225/1992 e le controversie comunque attinenti allagestione del ciclo dei rifiuti; 19) i provvedimenti emanati dalSindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, di incolumitàpubblica e di sicurezza urbana, di edilità e di polizia locale,d’igiene pubblica; 20) i provvedimenti relativi alla disciplina o aldivieto dell’esercizio d’industrie insalubri o pericolose; 21) attie provvedimenti adottati in materia di danno ambientale, leordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di risarcimento del danno ambientale; 22) l’applicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattierocaseari;23) i provvedimenti in materia di passaporti; 24) le controversie tra lo Stato e i suoi creditori riguardanti l’interpretazionedei contratti aventi per oggetto i titoli di Stato; 25) gli atti delComitato Olimpico Nazionale Italiano o delle Federazionisportive non riservate agli organi di giustizia sportiva....e quella della materia di giurisdizione estesa al meritoL’art. 134, per quanto concerne le materie di giurisdizioneestesa al merito, prevede che il Giudice eserciti una cognizione estesa al merito nelle controversie afferenti: a) l’attuazionedelle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell’ambito del giudizio di cui al Titolo I del Libro IV; b) gli atti e leoperazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizioneamministrativa; c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione édevoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo; d) lecontestazioni sui confini degli enti territoriali; e) il diniego dirilascio di nulla osta cinematografico di cui all’art. 8 della L. 21novembre 1962 n. 161.Il successivo art. 135 si occupa della competenza funzionaledel Tribunale Amministrativo del Lazio, specificando quali materie sono ad esso devolute.

La disciplina transitoriaRiteniamo utile concludere con un breve riferimento alla disciplina transitoria, contenuta nell’allegato 3.Il titolo primo, articolo 1, come anticipato in precedenza,presenta la disciplina dei ricorsi pendenti da oltre cinque anni.In merito, la norma prevede che – nel termine di 180 giornidalla data di entrata in vigore del Codice – le parti devonopresentare una nuova istanza, sottoscritta anche dal difensore,per i ricorsi in cui non è stata ancora fissata l’udienza didiscussione: in mancanza, il ricorso verrà dichiarato perento.Altro argomento assai interessante è quello relativo all’applicazione della disciplina previgente ai processi in corso, contenuto negli articoli 2 e 3 dell’allegato 3.L’art. 2 prevede che: “Per i termini che sono in corso alla datadi entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti.”L’art. 3, in ordine ai giudizi di appello, prevede che i termini didecadenza per la proposizione di eccezioni – fissato dal secondo comma dell’art. 101 del Codice – non si applichino aiprocessi per i quali sia stato eseguito il deposito dell’appelloprima dell’entrata in vigore del Codice.Dall’esame delle norme citate e dalla attenta ricognizionedell’elenco delle norme abrogate, dunque, possiamo concludere che il nuovo processo amministrativo sarà applicabile atutti i giudizi in corso alla data di entrata in vigore del Codice.Gli avvocati, i magistrati, gli operatori della giustizia, dunque,avranno tempo solo un’estate per adeguare la modulistica, glischemi ed il flusso procedurale e per mettersi in regola con lenuove norme.Si preannuncia, dunque, un periodo intenso, in cui sarà opportuno investire una parte delle proprie risorse per adeguarsialle novità, in modo da partecipare da protagonisti al banco diprova del Codice del Processo Amministrativo.1) In tal senso, P. de Lise “Verso il Codice del ProcessoAmministrativo”, Roma 21 aprile 2010, pubblicato sul sito:www.giustiziaamministrativa.it “La peculiarità di questo testoè che esso mostra la propensione a costituire una raccoltanormativa che funga non tanto da “punto di arrivo”, ma da“punto di partenza” per la giurisprudenza successiva. Nelsenso che si sono messe a frutto le conquiste giurisprudenziali, codificandole in un testo che da un lato valga a risolvereproblemi che vanno al di là di quanto sia consentito agliinterventi giurisprudenziali e, dall’altro, fornisca una base solida, ma al contempo flessibile e aperta, per ulteriori conquistedella giurisprudenza. ... si tratta di uno schema di provvedimento legislativo e non di un provvedimento legislativo, e chedunque esso, per sua natura, è suscettibile di modifiche”.2) Basti pensare, ad esempio, alla delega dei poteri espropriativi a soggetti terzi rispetto all’Amministrazione, come previstoespressamente dall’art. 6 del D.P.R. n. 327/2001.3) L’art. 119 del Codice indica i giudizi in cui non si applica ilrito ordinario, in caso di cumulo delle azioni, bensì quellospeciale disciplinato dal Codice e dalle norme di settore: “... iprovvedimenti a) concernenti le procedure di affidamento di



pubblici lavori, servizi e forniture; b) adottati dalle Autoritàamministrative indipendenti, con esclusione dei rapporti con idipendenti; c) relativi alle procedure di privatizzazione o didismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativialla costituzione, modificazione o soppressione di società,aziende e istituzioni da parte degli Enti locali; d) di nomina,adottati previa delibera del Consiglio dei ministri; e) di scioglimento di Enti locali e quelli connessi concernenti la formazione e il funzionamento degli organi; f) relativi alle procedure dioccupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità e i provvedimentidi espropriazione delle invenzioni adottati ai sensi del codicedella proprietà industriale; g) del Comitato olimpico nazionaleitaliano o delle Federazioni sportive; h) le ordinanze adottatein tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5comma 1, della L. 24 febbraio 1992 n. 225, e i consequenzialiprovvedimenti commissariali; i) il rapporto di lavoro del personale dei servizi di informazione per la sicurezza, ai sensidell’art. 22, della Legge 3 agosto 2007 n. 124; l) le controversiecomunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti dellapubblica amministrazione in materia di impianti di generazionedi energia elettrica di cui al D.L. n. 7/2002, convertito dallaLegge n. 55/2003, comprese quelle concernenti la produzionedi energia da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti diimportazione, le centrali termoelettriche superiori a 400 MWnonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto nella retedi trasmissione nazionale; m) della commissione centrale perla definizione e applicazione delle speciali misure di protezioneper i collaboratori e testimoni di giustizia.”4) Cfr. nota 3.5) La norma – come precisato dall’art. 126 del Codice – siriferisce ai contenziosi in materia elettorale relativi alle elezioni di Comuni, Province, Regioni e Parlamento europeo; sonoescluse, quindi, le controversie elettorali relative alle elezionipolitiche.

CIRCOLAZIONE STRADALE

Guida al Diritto IN PRIMO PIANO 15.07.2010

Via libera di Montecitorio, Ddl al Senato per il sì definitivo

Ora è tutto nelle mani del Senato. Dopo due anni di lavoroparlamentare sembra che le nuove norme sulla sicurezza stradale stiano finalmente per divenire legge e prima del grandeesodo di agosto.Il nuovo testo dell’AC 44 e abbinati è stato approvato all’unanimità dalla commissione Trasporti della Camera in sede legislativa, ovvero senza dover passare per il voto dell’Aula, e orava al Senato. A Palazzo Madama, salvo sorprese, il testo dovrebbe ottenere il via libera definitivo in brevissimo tempo.Sulla celerità dell’iter vigila anche il ministro delle Infrastrutture, Altero Matteoli, che oltre a esprimere il proprio «compia

cimento per il lavoro svolto» auspica di «poter avere per laseconda metà dell’estate la vigenza del nuovo Codice».Il provvedimento, infatti, licenziato una prima volta a luglio2009 a Montecitorio, ritorna a Palazzo Madama dove fu integrato dai senatori con alcune modifiche poi recepite dallastessa Camera.Il testo conferma l’impianto sanzionatorio nei confronti di chiguida in stato di ebbrezza. Per chi ha conseguito la patente dameno di tre anni e per i guidatori professionisti viene introdotta la norma ’zero alcol’ che vieta anche un sorso di birraprima di mettersi al volante. Le sanzioni vengono poi aumentate per tutti i guidatori trovati ubriachi al volante. Vietataanche la vendita di alcolici nei locali pubblici dalle tre fino allesei del mattino, con possibilità di deroga solo per il Ferragostoe Capodanno. I locali, inoltre, dovranno istallare strumenti perrilevare volontariamente il tasso alcolico. Vietato anche lavendita di superalcolici negli autogrill dalle 22 della sera alle seidel mattino. >QA0>Tra le novità previste dal testo c’è la «guida accompagnata»per i minori che abbiano compiuto 17 anni e siano titolari delpatentino in modo da consentire loro di esercitarsi alla guidacon l’assistenza di un adulto.Fa discutere, invece, l’ipotesi di estendere la possibilità diguidare oltre gli 80 anni, anche se solo dopo il superamento diuna visita medica. Criticata anche la norma che stabilisce dopo3 infrazioni gravi il ritiro della patente.Previste nuove norme per le minicar, vere e proprie piccoleautovetture omologate come motorini. Vengono decuplicatele sanzioni per chi produce o commercializza minicar chesuperano i 45 km/h (da 1000 a 4000 euro); per le officine chetruccano i motocicli (da 779 a 3119 euro); per chi le guida (da389 a 1559 euro). Inoltre, diviene obbligatorio l’uso dellecinture. Le innovazioni più interessanti appaiono la targa personale e la riduzione a 90 giorni della notifica per le violazionidel codice della strada, rispetto ai 150 giorni in vigore.Al Senato il testo sarà presentato dal relatore Angelo MariaCicolani del Pdl. Probabile che venga approvato in tempi rapidia meno che non si voglia dare il via a un ulteriore pingpongtra i due rami del Parlamento.

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CASSAZIONE CIVILE La condanna al guidatore siestende alla compagnia

Il Sole24 Ore NORME E TRIBUTI 14.07.2010 pag: 37

Il modello di constatazione amichevole può essere usato direttamente dal danneggiato come prova contro l’assicurazionedell’automobilista che ha provocato l’incidente. Lo ha deciso laCorte di cassazione con la sentenza n. 16376 depositata il 13luglio. Alla Cassazione era stato chiesto di ribaltare il verdettodi merito con il quale era stata respinta l’estensione all’assicu



ratore della condanna pronunciata nei confronti dell’automobilista che aveva provocato l’incidente.Il ricorso è stato accolto sulla base di un principio di dirittoche stabilisce come nel giudizio promosso dal danneggiato neiconfronti dell’assicuratore la confessione resa dal responsabiledel danno e proprietario del veicolo assicurato «non possonodare luogo a un differenziato giudizio di responsabilità conriferimento al rapporto tra responsabile e danneggiato, da unlato, e a quello tra danneggiato e assicuratore dall’altro. Esse,liberamente apprezzate dal giudice, devono essere oggetto diuna valutazione unitaria nei confronti di tutti e ciascuno deilitisconsorti». Inoltre la stessa sentenza sottolinea la ripartizione dell’onere della prova in caso di tamponamento spiegandoche la collisione di un veicolo con quello che lo precedeobbliga il conducente del primo a dimostrare che la responsabilità dell’incidente va addebitata a cause di forza maggiore ecomunque a lui non imputabili.© RIPRODUZIONE RISERVATA

Corte di Cassazione Sezione 3 Civile Sentenza del13 luglio 2010, n. 16376

Risarcimento danni da incidente stradale

REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONETERZA SEZIONE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:Dott. MICHELE VARRONE Presidente

Dott. MAURIZIO MASSERA Consigliere Dott. ALBERTO TALEVI Consigliere

Dott. ADELAIDE AMENDOLA Rel. Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA Consigliere

ha pronunciato la seguenteSENTENZAsul ricorso 256952006 proposto da:Do. Mo. (...), Ma. Pa. (...) in proprio ed in qualità di genitriceesercente la potestà sul figlio minore Do. Mo., elettivamentedomiciliati in Ro., Via Va. Ch. (...), presso lo studio dell’avvocato Ce. Fo., rappresentati e difesi dagli avvocati Mi. Sc., Gi. Fr.Ra. giusta delega a margine del ricorso; ricorrenti controRiunione Adriatica di Sicurtà S.P.A. (...) in persona dei legalirappresentanti Dr.ssa Ri. Mi. e Dr. An. Ce., elettivamentedomiciliata in Ro., Via Pa. (...), presso lo studio dell’avvocatoGi. Sp., che la rappresenta e difende giusta delega in calce alcontroricorso; controricorrente nonché controGi. De. Ga.; intimato avverso la sentenza n. 1719/2005 del tribunale di SANTA

MARIA CAPUA VETERE, I SEZIONE CIVILE, emessa il 5/7/2005, depositata il 25/08/2005, R.G.N. 3885/2001;udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del11/05/2010 dal Consigliere Dott. ADELAIDE AMENDOLA;udito il P.M. In persona del Sostituto Procuratore GeneraleDott. EDUARDO VITTORIO SCARDACCIONE che ha concluso per il rigetto del ricorso che ha concluso per l’accoglimento p.q.r. del ricorso.SVOLGIMENTO DEL PROCESSOCon citazione del giugno 1999 Do. Mo. e Ma. Pa., quest’ultimain proprio e nella qualità di genitore esercente la potestàgenitoriale sul figlio Do. Mo., convenivano in giudizio innanzi alGiudice di Pace di Santa Maria Capua Vetere Gi. De. Ga. eRAS Ass.ni s.p.a., chiedendo di essere risarciti dei danni fisicisubiti in occasione di un incidente verificatosi il 10 maggio1998, allorché l’autovettura sulla quale viaggiavano era stataviolentemente tamponata da una Mecedes Benz di proprietàdi Gi. De. Ga. e dallo stesso condotta.Resisteva la sola società assicuratrice che contestava l’avversapretesa.Con sentenza del 21 novembre 2000 il giudice adito rigettavala domanda.Proponevano appello i soccombenti e il Tribunale di SantaMaria Capua Vetere, in data 25 agosto 2005, in parziale riforma della impugnata sentenza, dichiarava che la responsabilitàdel sinistro era da ascrivere, al 50%, a Gi. De. Ga., per l’effettocondannandolo al risarcimento dei danni in favore di Do. Mo.e di Ma. Pa., nella misura, quanto al primo, di Euro 3.093,29 (dicui Euro 618,86, a titolo di danno morale), e, quanto allaseconda, di Euro 200,00, oltre svalutazione e interessi dal fattoal soddisfo; rigettava la domanda proposta da Ma. Pa., qualegenitore esercente la potestà genitoriale sul minore Do. Mo.;compensava integralmente tra le parti le spese di lite.Avverso detta pronuncia propongono ricorso per cassazioneDo. Mo. e Ma. Pa., in proprio e nella qualità, formulandoquattro motivi e notificando l’atto a RAS s.p.a. e a Gi. De. Ga.Solo la prima ha notificato controricorso, illustrato anche damemoria.MOTIVI DELLA DECISIONE1 Col primo motivo gli impugnanti denunciano violazionedell’art. 1917 cod. civ., mancanza e insufficienza della motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio, peravere il giudice di merito rigettato la domanda proposta neiconfronti di RAS, sul presupposto della mancanza di elementidi prova ulteriori, rispetto alle dichiarazioni contenute nelmodello CAI, senza considerare che la stessa compagnia assicuratrice non aveva mai negato la collisione tra i due veicoli,limitandosi a contestare la responsabilità esclusiva del suoassicurato, e che in ogni caso, ritenuto provato il sinistrostradale tra i soggetti indicati nel modulo, la condanna andavasenz’altro estesa all’assicuratore, tenuto a tenere indenne l’assicurato ex art. 1917 cod. civ. di quanto lo stesso sia tenuto apagare a terzi.1.2 Le critiche sono fondate.L’opinione secondo cui la confessione del danneggiante assicu



rato farebbe piena prova nel rapporto tra questi e il danneggiato, mentre potrebbe essere liberamente apprezzata dal giudice nel diverso rapporto tra assicurato ed assicuratore (sulpresupposto che non in tutti i casi in cui è necessaria lapartecipazione al giudizio di una pluralità di parti ex art. 102cod. proc. civ., sussisterebbe anche la necessità che la sentenza sia unica per tutte), è stata expressis verbis disattesa dalleSezioni Unite di questa Corte che, affrontando funditus ilproblema della efficacia probatoria delle dichiarazioni del litisconsorte responsabile del sinistro, hanno segnatamente evidenziato che l’accertamento dei due rapporti in cui questi ècoinvolto quello col danneggiato, sorto dal fatto illecito, equello, di origine contrattuale, con l’assicuratore non puòche essere ”unico e uniforme per tutti e tre i soggetti coinvoltinel processo” (Cass. civ., sez. unite, 5 maggio 2006, n.10311).L’approdo esegetico si è giovato del rilievo che nella giurisprudenza di legittimità, sin dagli anni ottanta (Cass. sez un. nn.5218 e 5219 del 1983), è costante l’affermazione che la leggen. 990 del 1969, prevedendo l’azione diretta del danneggiatocontro l’assicuratore, e limitando le eccezioni che questi glipuò opporre (art. 18 legge n. 990 del 1969), ha creato, accanto ai due innanzi indicati, un terzo rapporto che, ”sul presupposto del primo e in attuazione del secondo”, obbliga ex legel’assicuratore verso il soggetto leso: di talché questi, allorchéagisce in giudizio, non chiede che l’assicuratore sia condannatoad adempiere in suo favore l’obbligo contrattualmente assuntonei confronti dell’assicurato, ma fa valere un diritto suo proprio.In tale contesto, e con particolare riguardo dichiarazioni confessorie rese dal presunto responsabile, siano o meno contenute nel cosiddetto CID, le sezioni unite hanno quindi negatoche, nel giudizio instaurato ai sensi dell’art. 18 della legge n.990 del 1969, possa, in base ad esse, pervenirsi a decisionidifferenziate, in ordine ai rapporti tra responsabile e danneggiato, da un lato, e danneggiato ed assicuratore dall’altro. Inparticolare, precisato che dichiarazioni confessorie sono soloquelle in cui siano ammessi fatti che, ”valutati alla stregua delleregole in materia”, possano portare alla condanna del soggetto che le ha rese (e non quindi le mere assunzioni di responsabilità o di colpa), hanno affermato che l’eventuale confessione,contenuta nel modulo di constatazione amichevole del sinistrosottoscritto dal responsabile del danno proprietario del veicolo assicurato e come tale litisconsorte necessario, non havalore di piena prova nemmeno nei confronti del confitente,ma deve essere liberamente apprezzata dal giudice, in applicazione della regola racchiusa nell’art. 2733, terzo comma, cod.civ., secondo cui, in caso di litisconsorzio necessario, la capacità probatoria della confessione resa da alcuni soltanto deilitisconsorti è, per l’appunto, affidata alla prudente valutazionedel giudice (confr. Cass. civ., sez. unite, 5 maggio 2006, n.10311; Cass. civ., sez. 3°, 25 gennaio 2008, n. 1680).Peraltro, posto che litisconsorzio necessario sussiste solo traproprietario del veicolo, nel quale si identifica il responsabiledel danno di cui parla l’articolo 23 della legge 24 dicembre1969, n. 990, e assicuratore, mentre non sussiste, a norma

dell’articolo 2054, terzo comma, cod. civ., tra conducente eassicuratore medesimo, ovvero tra conducente e proprietario,le affermazioni confessorie sottoscritte dal primo nel modellodi constatazione vanno liberamente apprezzate nei confrontidell’assicuratore e del proprietario del veicolo, mentre fannopiena prova nei confronti del confitente secondo gli artt. 2733,secondo comma, 2734 e 2735 cod. civ. (Cass. civ., 7 maggio2007, n. 10304).1.3 Ora, pacifico che nella fattispecie il CID era stato sottoscritto dal responsabile del danno e cioè dal guidatore proprietario del mezzo, litisconsorte necessario della compagniaassicuratrice non poteva il giudice di merito valutare inmaniera difforme le dichiarazioni dallo stesso rese, così accogliendo la domanda risarcitoria proposta dai danneggiati neiconfronti dell’uno e rigettandola invece nei confronti dell’altro.La violazione dei principi in materia di efficacia probatoria dellaconfessione come innanzi ricostruiti impone la cassazione, sulpunto, della sentenza impugnata.2.1 Col secondo mezzo i ricorrenti lamentano vizi motivazionali con riferimento alla ritenuta operatività della presunzionedi pari responsabilità nella causazione dell’incidente di cui alsecondo comma dell’art. 2054 cod. civ., senza considerare chenel modulo di constatazione amichevole del sinistro risultavamarcata la casella 8, relativa al tamponamento e che lo stessofiduciario della compagnia assicuratrice aveva riferito di unurto da tergo di notevole entità (doc. n. 4 del fascicolo disecondo grado).2.2 Anche tali censure sono fondate.Il Tribunale, affermata la responsabilità di Gi. De. Ga. sulla basedel rilievo che lo stesso non solo aveva sottoscritto il CID, maneppure si era presentato a rendere l’interrogatorio formaledeferitogli, ha ritenuto di dover fare applicazione della presunzione di concorso di colpa di cui all’art. 2054 cod. civ., inragione della mancanza della benché minima descrizione dellemodalità del sinistro.Trattasi tuttavia di rilievo puramente assertivo, per giunta incontrasto con le non contestate risultanze del CID, nel qualela dinamica dell’incidente è chiaramente descritta in termini ditamponamento. La decisione contraddice pertanto il principiodi diritto, del tutto pacifico nella giurisprudenza di questaCorte (ex plurimis Cass., n. 3282/2006; Cass., n. 1144 4/98;Cass., n. 8 917/95; Cass., n. 5672/90; Cass., n. 3343/90), e dalquale non v’è ragione di discostarsi, secondo cui, per il disposto dell’art. 149, comma 1, C.d.S. (T.U. del D.L. 30 aprile 1992,n. 285), sostanzialmente riproduttivo dell’art. 107 C.d.S. previgente, il conducente deve essere in grado di garantire in ognicaso l’arresto tempestivo del mezzo, evitando collisioni con ilveicolo che precede, per cui l’avvenuta collisione pone a suocarico una presunzione de facto di inosservanza della distanzadi sicurezza, con conseguente inapplicabilità della presunzionedi pari colpa di cui all’art. 2054, comma secondo, cod. civ., eonere del guidatore di dimostrare che il mancato, tempestivoarresto del mezzo e il successivo impatto sono stati determinati da cause in tutto o in parte a lui non imputabili (confr.Cass. civ. 21 settembre 2007, n. 19493).



Ne deriva che la sentenza impugnata deve essere cassataanche in relazione a tale motivo.3.1 Si prestano a essere esaminati congiuntamente, per la loroevidente connessione, i successivi due motivi di ricorso.Col terzo mezzo deducono gli impugnanti vizio motivazionalecon riferimento alla disposta liquidazione in via equitativa deldanno patito da Ma. Pa. nella misura di Euro 200 soltanto, ivicomprese le spese mediche, dimenticando che la relazione delconsulente di parte, dott. Ro., aveva riconosciuto alla stessaun danno biologico nella misura del 2%, una invalidità temporanea totale di giorni 30 e parziale di giorni 15. Il giudice dimerito avrebbe poi ingiustificatamente ignorato il rapportoospedaliero del minore Do. Pa.3.2 Con il quarto motivo lamentano violazione dell’art. 2697cod. civ., per avere il giudice d’appello negato al guidatore delveicolo Do. Mo. il danno patrimoniale, sull’assunto che lostesso dovesse ritenersi non provato, laddove l’infortunatoaveva documentalmente dimostrato che, a causa delle lesioniriportate, non aveva potuto eseguire i lavori di ristrutturazione commissionatigli da un cliente e riscuotere le somme assegnate a titolo di contributo. Aggiunge che la disposta compensazione delle spese di causa è del tutto illogica.3.3 Le doglianze non hanno pregio.Nel determinare l’ammontare del risarcimento spettante agliattori, ha affermato il giudice a quo, per quanto qui interessa:a) relativamente al guidatore dell’autovettura, Do. Mo., chenon era emerso alcun rapporto di consequenzialità tra ilsinistro per cui è causa e il mancato incarico ad effettuarelavori di ristrutturazione; b) quanto a Ma. Pa., che, tenutoconto del concorso di colpa di cui all’art. 2054 cod. civ., leandava equitativamente riconosciuta la somma di Euro 200,00,di cui Euro 40,00 per spese mediche; c) infine, quanto alminore Do. Mo., che nulla poteva essergli attribuito, nonessendo stata prodotta certificazione medica di sorta, sulla cuibase liquidare il danno.3.4 Ciò posto, le contestazioni relative al mancato riconoscimento del pregiudizio subito da Do. Mo. per effetto dell’impossibilità di espletare un incarico professionale si risolvono inuna sollecitazione alla rilettura del materiale istruttorio preclusa in sede di legittimità.Quanto poi agli altri rilievi critici, essi, nella parte in cui richiamano le pretese, difformi conclusioni del perito o documentazione ospedaliera asseritamente ignorata dal decidente, difettano, a tacer d’altro, di autosufficienza. Si ricorda in propositoche la parte che, deducendo un vizio di motivazione, si duoledi carenze o lacune nella decisione del giudice di merito cheabbia basato il proprio convincimento disattendendo le risultanze degli accertamenti tecnici eseguiti, siano essi d’ufficio odi parte, o di documenti prodotti, non può limitarsi a censureapodittiche di erroneità o di inadeguatezza della motivazioneo anche di omesso approfondimento di determinati temi diindagine, ma, per il principio di autosufficienza del ricorso percassazione e del carattere di giudizio a critica vincolata di talemezzo di impugnazione, è tenuta ad indicare, riportandole peresteso, le pertinenti parti della consulenza ritenute erronea

mente disattese o i documenti asseritamente non valutati, inmodo da consentire al giudice di legittimità (cui non è dato diesaminare direttamente gli atti se non in presenza di errores inprocedendo) di effettuare, preliminarmente, al fine di pervenire ad una soluzione della controversia differente da quellaadottata dal giudice di merito, il controllo della decisività dellarisultanza non valutata o pretesamente valutata in modo erroneo o insufficiente (Cass. civ., 3 novembre 2004, n. 21090).3.5 Infine, quanto alla compensazione delle spese di causa, lecontestazioni dei ricorrenti non tengono conto del fatto chenei giudizi ai quali, ratione temporis, non si applica la legge 28dicembre 2005, n. 263, che, modificando l’art. 92 cod. proc.civ., ha introdotto l’obbligo del giudice di indicare le ragionidella compensazione delle spese di lite, la decisione di provvedere in tal senso non è censurabile in sede di legittimità, salvo icasi di mancanza assoluta di motivazione integrando siffattaipotesi gli estremi della violazione di legge di cui all’art. 92 cod.proc. civ. (confr. Cass. civ. 19 novembre 2007, n. 23993) ovvero di enunciazione di ragioni palesemente e macroscopicamente illogiche, idonee cioè a inficiare, per la loro inconsistenza o evidente erroneità, lo stesso processo formativodella volontà decisionale (Cass. civ., 11 febbraio 2008, n.3218): fattispecie tutte che qui non ricorrono.4 In definitiva, il primo e il secondo motivo di ricorso devonoessere accolti; il terzo e il quarto rigettati, solo precisandosi,per scrupolo di completezza, che le somme liquidate a Do.Mo. e a Ma. Pa. in proprio potranno subire variazioni in sede dirinvio, a seguito dell’eventuale riformulazione del giudizio diresponsabilità sull’eziologia dell’incidente.La sentenza impugnata deve quindi essere cassata in relazioneai due motivi accolti e rinviata, anche per le spese, al Tribunaledi Santa Maria Capua Vetere in diversa composizione, che siatterrà al seguente principio di diritto: nel giudizio promossodal danneggiato nei confronti dell’assicuratore della responsabilità civile da circolazione stradale, le dichiarazioni confessorie rese dal responsabile del danno, proprietario del veicoloassicurato, chiamato in causa quale litisconsorte necessario,non possono dar luogo a un differenziato giudizio di responsabilità, con riferimento al rapporto tra responsabile e danneggiato, da un lato, e a quello tra danneggiato ed assicuratoredall’altro. Esse, liberamente apprezzate dal giudice, devonoessere oggetto di una valutazione unitaria nei confronti di tuttie ciascuno dei litisconsorti.Il giudice di rinvio dovrà inoltre motivare tenendo conto chel’avvenuta collisione di un veicolo con quello che lo precedepone a carico del conducente una presunzione de facto diinosservanza della distanza di sicurezza, con la conseguenzache, non potendosi applicare la presunzione di pari colpa dicui all’art. 2054, comma secondo, cod. civ., egli resta gravatodall’onere di dare la prova liberatoria, dimostrando che ilmancato tempestivo arresto dell’automezzo e la conseguentecollisione sono stati determinati da cause in tutto o in parte alui non imputabili.P.Q.M.La Corte accoglie il primo e il secondo motivo di ricorso;



rigetta il terzo e il quarto; cassa in relazione ai motivi accolti erinvia anche per le spese del giudizio di cassazione al Tribunaledi Santa Maria Capua Vetere in diversa composizione.Riferimenti:Legge© Copyright Il Sole 24 Ore Tutti i diritti sono riservati

DIRITTO DI FAMIGLIA

CASSAZIONE CIVILE Suoceri possono riottenerela casa anche se assegnata alla nuora con figli

Corte di cassazione Sezione III civile Sentenza 7 luglio 2010 n.15986

I suoceri possono chiedere alla nuora la restituzione della casaconcessa in comodato a lei e al figlio, e adibita ad abitazionefamiliare, anche se dopo la separazione l’immobile è statoassegnato alla donna affidataria dei figli. Lo ha affermato laterza sezione civile della Cassazione con la sentenza 15986/2010 secondo la quale la fattispecie integra il cosiddetto comodato precario, caratterizzato dalla circostanza che la determinazione del termine di efficacia del vincolo è rimesso in viapotestativa alla sola volontà del comodante, che ha facoltà dimanifestarla con la semplice richiesta di restituzione del bene,senza che, ha specificato la Cassazione, assuma rilievo ”lacircostanza che l’immobile sia stato adibito a usofamiliare e sia stato assegnato, in sede di separazione traconiugi, all’affidatario dei figli

IMMIGRAZIONE

CASSAZIONE PENALE L’ignoranza della normanon scusa l’extracomunitario

L’extracomunitario non può invocare l’ignoranza della leggeitaliana, come esimente, a prescindere dal suo livello culturalee di scolarizzazione. Lo ha stabilito la Cassazione (n. 26799/10depositata in cancelleria il 12 luglio scorso) dichiarando inammissibile il ricorso di un extracomunitario condannato dalTribunale di Reggio Calabria, prima, e dalla Corte di appello,poi, per ricettazione e commercio abusivo.

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CASSAZIONE PENALE Affitto giusto ai clandestini

MILANOAffittare a clandestini a 50, 60 euro si può. Non costituisce

favoreggiamento. Almeno per la Cassazione che, con la sentenza n. 27543 depositata ieri, ha fornito alcune indicazionisulla fisionomia del reato accogliendo il ricorso di un uomoche si era visto condannare dalla Corte d’appello di Napoliper avere subaffittato lo stabile di cui era locatore a 16 cittadini extracomunitari privi di permesso di soggiorno. La sanzioneera stata di tre mesi di reclusione e 3mila euro di multa, dopoche era stata messa in evidenza la destinazione dell’immobile acall center, la qualità di locatario dell’imputato, la causale delversamento mensile delle somme di denaro (50, 60 euroappunto) da parte degli stranieri e la consapevolezza da partedell’uomo della loro condizione di clandestinità.La Cassazione, però, ha accolto l’impugnazione della difesa,ricordando innanzitutto che, perché possa essere contestato ilreato di favoreggiamento, non basta che l’imputato abbia favorito la permanenza nel territorio dello Stato di immigraticlandestini mettendo a loro disposizione alloggi in affitto. Serve anche il dolo specifico, rappresentato dall’obiettivo di trarre un ingiusto profitto dallo stato di illegalità dei cittadinistranieri che si realizza quando vengono imposte ai clandestinicondizioni particolarmente onerose.L’invito della Cassazione ai giudici è perciò quello di accertarecon attenzione se dalla firma del contratto si è voluto trarreun indebito vantaggio dalla condizione di illegalità dello straniero che si trova nella posizione di contraente debole, imponendogli condizioni particolarmente difficili se non impossibilida sostenere.La pronuncia messa sotto esame, invece, si è limitata a darerilevanza alla sola destinazione dell’immobile, evitando qualsiasi indagine sulle condizioni e clausole del contratto che l’imputato aveva siglato con i 16 immigrati clandestini quando invecel’affitto, vista la zona di collocazione dell’immobile, potevaanche essere considerato congruo.© RIPRODUZIONE RISERVATA

Corte di cassazione,Sezione prima penale Sentenza15 luglio 2010, n. 27543


LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONEPRIMA SEZIONE PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:Dott. SEVERO CHIEFFI Presidente

Dott. UMBERTO GIORDANO Consigliere Dott. MASSIMO VECCHIO Consigliere Dott. RAFFAELE CAPOZZI Consigliere

Dott. MARGHERITA CASSANO Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente

SENTENZAsul ricorso proposto da:1) Fa. Hu. N. IL (...)avverso la sentenza n. 4045/2008 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 26/05/2009 visti gli atti, la sentenza e il ricorso



udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/05/2010 la relazionefatta dal Consigliere Dott. MARGHERITA CASSANOUdito il Procuratore Generale in persona del Dott. A. Gialanella che ha concluso per l’annullamento con rinvio dellasentenza impugnataUdito, per la parte civile, l’AvvUdit il difensore Avv. Sa. che ha chiesto l’annullamento senzarinvio della sentenza impugnata.Ritenuto in fatto.1. Il 28 novembre 2007 il Tribunale di Napoli, in composizionemonocratica, assolveva, perché il fatto non sussiste, Fa. Hu. dalreato previsto dall’art. 12, comma 5, d.lgs. n. 286 del 1998 a luicontestato per avere, al fine di trarne profitto, subaffittato lostabile di cui era locatario a sedici cittadini extracomunitariprivi di documenti e di permesso di soggiorno, così favorendola loro permanenza sul territorio dello Stato in violazionedelle norme in materia di immigrazione. Il giudice di primogrado fondava la sua decisione sulla considerazione che lasomma di cinquantasessanta euro, mensilmente corrispostada ciascun cittadino extracomunitario all’imputato, non potevaessere considerata gravosa, tenuto conto dell’ubicazione dell’immobile.2. Il 26 maggio 2009 la Corte d’appello di Napoli, investitadell’impugnazione del pubblico ministero, in riforma della sentenza di primo grado, dichiarava l’imputato colpevole del reatoascrittogli e, previa concessione delle circostanze attenuantigeneriche, lo condannava alla pena di tre mesi di reclusione etremila euro di multa, mettendo in rilievo la destinazionedell’immobile a call center, la qualità di locatario dell’imputato,la causale del versamento mensile delle somme di denaro daparte degli stranieri e la consapevolezza, da parte del ricorrente, della loro condizione di clandestinità.3. Avverso la citata sentenza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, l’imputato, il quale lamenta: a) travisamento delle risultanze processuali alla luce dellatestimonianza resa dall’agente di p.g. Gi. Ba. An., da cui emergeva che il secondo piano dell’immobile ove dimoravano icittadini stranieri era adibito ad hotel, mentre il primo pianoera destinato a call center, b) erronea applicazione della leggepenale, in quanto, ai fini della sussistenza del reato di cui all’art.12, quinto comma, d.lgs. n. 298 del 1998, è necessario il dolospecifico, costituito dal fine di trarre un ingiusto profitto dallacondizione di illegalità dei cittadini stranieri mediante l’imposizione di condizioni particolarmente onerose.Osserva in diritto.Il primo motivo di ricorso, avente carattere logicamente preliminare ed assorbente rispetto all’altro, è fondato.1. Ai fini della configurazione del reato di favoreggiamentodella permanenza nel territorio dello Stato di immigrati clandestini previsto dall’art. 12, comma quinto, d.lgs. n. 286 del1998 (testo unico delle disposizioni concernenti la disciplinadell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero),non è sufficiente che l’agente abbia favorito la permanenza nelterritorio dello Stato di immigrati clandestini, mettendo a lorodisposizione unità abitative in locazione, ma è necessario che

ricorra il dolo specifico. Esso è costituito dal fine di trarre uningiusto profitto dallo stato di illegalità dei cittadini stranieri,che si realizza quando l’agente, approfittando di tale stato,imponga condizioni particolarmente onerose ed esorbitantidal rapporto sinallagmatico (Cass., Sez. I, 23 ottobre 2003, n.46070, rv. 226477).Di conseguenza, se da un punto di vista obiettivo la concessione in locazione a cittadini extracomunitari clandestini di localiad uso di abitazione è idonea ad integrare la condotta tipicadel reato, non necessariamente lo è dal punto di vista soggettivo, dovendosi accertare in concreto se dalla stipula del contratto si sia inteso trarre indebito vantaggio dalla condizione diillegalità dello straniero che si trova nella posizione di contraente debole, imponendogli condizioni onerose ed esorbitantidall’equilibrio del rapporto sinallagmatico (Cass., Sez. I, 16ottobre 2003, n. 46066, rv. 226476).2. La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazionedei principi sinora esposti, in quanto, ai fini dell’affermazione dipenale responsabilità dell’imputato, si è basata esclusivamentesulla destinazione dell’immobile, omettendo qualsiasi indaginein ordine alle condizioni e alle clausole del contratto di locazione concluso con i cittadini extracomunitari clandestini.S’impone, pertanto, l’annullamento della sentenza impugnata eil rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli che, ai sensi dell’art. 627, terzo comma, c.p.p.,si uniformerà ai principi di diritto in precedenza enunciati.P.Q.M.Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio adaltra sezione della Corte d’appello di Napoli.

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PRECEDENTI PRONUNCE

Corte di Cassazione Sezione 1 Penale Sentenza del 7maggio 2009, n. 19171

Massima

SICUREZZA PUBBLICA STRANIERI Locazione di alloggio astranieri privi di titolo di soggiorno Necessità del dolo specifico Ingiusto profitto Nozione.

Nel reato previsto dall’art. 12, comma quinto bis, D.Lgs. n. 286del 1998 (t.u. della disciplina dell’immigrazione), come introdotto dalla novella del D.L. n. 92 del 2008 conv. con modd.dalla L. n. 125 del 2008, la condotta del dare alloggio a titolooneroso ad uno straniero privo del titolo di soggiorno e delcedere a questi in locazione un immobile sono entrambequalificate dal dolo specifico, costituito dal fine di trarre uningiusto profitto, che si realizza allorché l’equilibrio delle prestazioni sia fortemente alterato in favore del titolare dell’immobile, con sfruttamento della precaria condizione dello straniero irregolare.



Repertorio24PUBBLICAZIONECED, Cassazione, 2009Il Sole 24 Ore, Mass. Repertorio Lex24Il Sole 24 Ore, Ventiquattrore Avvocato Contratti, 2009, Monogr. 4,pg. 77, annotata da L. BastiaLa Tribuna, Rivista Penale, 2010, 2, pg. 216La Sentenza è stata ulteriormente massimata e pubblicata in:Giuffré, Cassazione Penale, 2009, 11, pg. 4387Riferimenti:Legge Giurisprudenza© Copyright Il Sole 24 Ore Tutti i diritti sono riservati

Corte di Cassazione Sezione 1 Penale Sentenza del 15febbraio 2006, n. 5887

Massima

SICUREZZA PUBBLICA STRANIERI Favoreggiamento a fine diingiusto profitto della permanenza di stranieri irregolari nel territorio dello Stato Cessione di locali ad uso abitativo a titolo dicomodato senza termine di durata Configurabilità del reato Sussistenza.

Ai fini della configurabilità del reato di favoreggiamento dellapermanenza di stranieri nel territorio dello Stato al fine ditrarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità in cuiessi si trova (art. 12 comma quinto D.Lgs. 25 luglio 1998 n.286), può costituire finalità di ingiusto profitto anche quellache si realizza con la cessione ad uso abitativo di locali mediante stipulazione non di normali e regolari contratti di locazione,ma di contratti di comodato senza termine di durata, nullarilevando in contrario la misura asseritamente equa del compenso pattuito.Repertorio24PUBBLICAZIONECED, Cassazione, 2006La Massima è stata ulteriormente pubblicata in:Giuffré, Cassazione Penale, 2007, 5, pg. 2126

FALLIMENTO

Il Sole24 Ore NORME E TRIBUTI 16.07.2010 pag: 31

CASSAZIONE PENALE Bancarotta per acquisto diquote fuori mercato

Risponde di bancarotta l’amministratore di una società in crisiche acquista partecipazioni a un prezzo superiore a quello dimercato. lo precisa la Cassazione con la sentenza n. 27610depositata il 15 di luglio. La Corte ha così confermato lacondanna inflitta al manager di una Srl che aveva fatto acquistare alla società quote di una altra società a un valore nettamente superiore a quello, assai scarso, attribuito alle stesse dal

mercato.La Corte sottolinea che in questo modo si è provocato unpesante aggravamento della situazione patrimoniale della Srlperché all’esborsodi denaro «non corrispose dunque un’equipollente integrazione della sfera patrimoniale della societàfallita».

Corte di cassazione, 5 Sezione penale Sentenza 15luglio 2010, n. 27610


LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONEQuinta Sezione penale

composta dagli Ill.mi Signori:Dr. Renato Luigi Calabrese, Presidente

Dr. Alfonso Amato, ConsigliereDr. Pietro Dubolino, Consigliere

Dr. Vito Scalera, ConsigliereDr. Gian Giacomo Sandrelli, Consigliere

ha pronunciato la seguenteSENTENZAnel ricorso presentato daRe. Vo., nato il (...)avverso la sentenza della Corte d’Appello di Trento del16.1.2009sentita la Relazione svolta dal Cons. Gian Giacomo SandrelliSentite le Requisitorie del PG. (nella persona del Cons. Gioacchino Izzo), che ha chiesto rigettarsi il ricorsoIn fatto.Re. Vo. è imputato di bancarotta fraudolenta patrimoniale edocumentale (aggravata dal danno di rilevante entità) in relazione al fallimento di srl. A. Cr.: per detto addebito è statocondannato dal tribunale di Rovereto il 31.12.2007, decisioneche la Corte d’Appello di Trento ha confermato il 16.1.2009.La condotta censurata consiste, in sintesi, nell’aver indotto A.Cr. Srl. ad acquistare le quote (Er. Srl., capogruppo del noverosocietario a base famigliare), con pagamento del prezzo incontanti a favore dei soci titolari della partecipazione (tra cuianche il Re. Vo. ed i suoi famigliari), il cui valore era nettamente inferiore al prezzo corrisposto dalla società, già gravata dauna situazione di decozione.Il ricorso della difesa del Re. Vo. lamenta (in un indistintomotivo): carenza e contraddittorietà della motivazione poiché riscontra il delitto anche in mancanza di effettivo danno per ilpatrimonio della fallita, dal momento che la provvista finanziaria, utilizzata dalla A. Cr. per pagare le quote ai soci le quote diEr., provenne dall’esterno; forse, a ben vedere, le risultanzeattestano la natura simulata dell’intera manovra, con esito didanno nullo; la carenza di motivazione circa l’effettivo contributo reso dalricorrente al disegno fraudolento, non essendovi prova che leoperazioni bancarie siano state effettuate dallo stesso.In diritto.



Il ricorso è infondato.La decisione della Corte tridentina rileva l’ingiustificato depauperamento del patrimonio della fallita per la semplice ragioneche la partecipazione in Er., acquistata a considerevole prezzopresso i soci, che la detenevano, nulla o ben poco valeva.All’esborso del denaro non corrispose, dunque, equipollenteintegrazione della sfera patrimoniale della società fallita.L’apporto di denaro da Mi. ad A. Cr. indicato dal ricorrentequale apporto di ricchezza proveniente dall’esterno alla società fallita non porta a concludere che l’operazione si risolsesenza danno per quest’ultimo organismo, bensì che vi fu unregolamento compensativo tra i due enti, a seguito del quale èdel tutto ragionevole presumere anche l’estinzione di un credito maturato verso la debitrice Mi., con perdita, quindi, diattività patrimoniale. Ove così non fosse, l’ipotesi è unicamente quella che A. Cr. spese il denaro che le era pervenuto(come la sentenza della Corte d’appello segnala) e che si eraconfuso con il suo patrimonio, creando una passività verso lafinanziatrice Mi.. In ogni caso l’esborso del denaro per soddisfare gli acquirenti delle quote societari cagionò diminuzionedel patrimonio societario della fallita, senza utilità per la stessa.Né l’ipotesi che l’operazione si sia tradotta in una mera apparenza negoziale, come lascia intendere il ricorrente (senza,peraltro, giungere a compiuta dimostrazione dell’assunto)contrasta con la realità dei mezzi di pagamento da una societàalle mani dei soci, il che attesta trasferimento effettivo diricchezza (cfr. i rilievi di Sent., pag. 5).Certamente, non è consentito alludere quale provvista su cuii soci possono legittimamente rivalersi al pregresso versamento in c/capitale, effettuato dai soci di A. Cr. srl.Infatti, in tema di versamento dei soci in c/capitale, l’apporto indiscorso rappresenta accredito di denaro indisponibile ai soci,in quanto conferimento di capitale di rischio, che non generapretesa esigibile dai soci nei confronti della società, potendoinvece esser loro restituiti soltanto per effetto dello scioglimento della società. La compensazione dell’asserito debitosocietario verso i soci, che si giovi di detta provvista è, dunque, operazione che concreta distrazione fraudolenta. Inoltre,perché alla data in discorso il capitale era comunque eliso daperdite.Anche la seconda doglianza non ha pregio: a pag. 7 e ss. laCorte tridentina si sofferma ad evidenziare il ruolo attivo ed ilcontributo effettivo reso dal Re. Vo. alla realizzazione deltrapasso di denaro. Azione conclusa nella consapevolezza discendente alla sua qualifica di amministratore pro tempore e,dunque, ragionevolmente a giorno della situazione finanziariadella società nella sua qualità di titolare del potere gestorio.La motivazione della pronuncia impugnata non risulta né carente né illogica.Pertanto, la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alpagamento delle spese processuali.P.Q.M.rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento dellespese processuali.

Riviste de Il Sole 24 Ore La redazione di Lex24 segnala questa settimana

Dichiarazione giudiziale di paternità: rimborsi e risarcimentidi Maria Cristina Campagnoli, Ventiquattrore Avvocato N. 7/2010 Pag. 8

La sentenza di accertamento della filiazione naturale attribuisce, con efficacia retroattiva, uno “status” che conferisce imedesimi diritti spettanti al figlio legittimo. Obbligo di rimborsare “pro quota” il genitore che abbia integralmente provveduto al mantenimento.la QUESTIONEPremesse le osservazioni generali in materia di dichiarazionegiudiziale di paternità, quali sono le conseguenze economichein capo al genitore e al figlio? E ancora, come opera il dirittodel minore al risarcimento del danno?l’INTRODUZIONECome noto, l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità (ovvero anche di maternità) (art. 269, comma 1, c.c.) è lostrumento giuridico mediante il quale il soggetto nato fuoridal matrimonio può conseguire lo status di figlio naturaleindipendentemente da un atto di volontà del padre o dellamadre. L’istituto de quo si presenta, infatti, così ridefinito aopera della riforma del diritto di famiglia che, “conformandosi” al principio di uguaglianza tra figli legittimi (nati nel matrimonio) e naturali (nati fuori dal matrimonio), ha eliminato idivieti presenti nel previgente regime, ampliandone l’ambitodi esperibilità.le NORMECodice civileArtt. 143, 147, 261, 269, 277la FATTISPECIELa dichiarazione giudiziale di paternità e maternitàDisciplina di riferimento e profili generaliPremessa la “funzione” dell’azione in esame, ai sensi e per glieffetti di cui al citato art. 269 c.c., la paternità e la maternitànaturali possono in ogni caso essere giudizialmente dichiaratenelle ipotesi in cui ne sia ammesso il riconoscimento e larelativa prova potrà essere data con ogni mezzo, sebbene lasola dichiarazione della madre nonché l’esistenza di rapportitra quest’ultima e il preteso padre all’epoca del concepimento non dimostrino, di per sé, la conseguente maternità. Delresto, la dichiarazione in parola tende non solo ad accertare ipresupposti di fatto e di diritto ma, anche, la costituzione delcorrispondente titolo di stato, dovendo essere consideratafattispecie integrativa della filiazione in quanto necessaria perdarle certezza giuridica erga omnes e per consentirle di produrre tutti i suoi effetti.Trattandosi, pertanto, di un accertamento fondato sulla ricorrenza di circostanze capaci di motivare lo stato di figlio naturale, preme comunque evidenziare come a seguito della no



vella del 1975 l’azione de qua risulti estensivamente ammessa,essendo state abolite quelle presunzioni legali che, espressamente previste, limitavano la ricerca della paternità; sarà,quindi, il giudice, avvalendosi dei diversi mezzi forniti dal progresso scientifico, a valutare secondo il proprio libero convincimento l’esistenza o meno del rapporto di filiazione anche inforza di prove indiziarie, purché gravi, precise e concordanti.La prova della filiazioneL’accertamento giudiziale della filiazione non incontra, pertanto, ostacoli di sorta in ordine alla prova non tollerando surrettizie limitazioni, giacché codesta dimostrazione potrà essere raggiunta in qualunque modo, seppure lecitamente acquisito. Grande importanza è, poi, oggi riconosciuta alle proveematologiche e genetiche che consentono di acclarare lapaternità con un’attendibilità superiore al 99%.Si ritiene, difatti, che siffatte prove non abbiano carattereeccezionale, bensì dignità pari a ogni altro mezzo, non potendo reputarsi subordinate al previo esperimento della provastorica. Inoltre, la parte (che, come si vedrà, potrà essereanche un parente collaterale del preteso genitore ormai defunto) resta libera di sottrarsi ai prelievi necessari per l’esperimento probatorio, ma dalle motivazioni del diniego il giudice potrà trarre elementi di decisione. Ovviamente, il convenuto ha sempre la possibilità di fornire prova contraria, comprovando tanto il riscontro di altri rapporti carnali della madre, quanto la precisa collocazione di questi al tempo delconcepimento, o ancora, dimostrando l’incompatibilità dellecaratteristiche del gruppo sanguigno del preteso figlio conquello dell’asserito genitore.La competenza a statuireA ogni modo, l’autorità funzionalmente competente per materia è il Tribunale ordinario, eccezion fatta per l’ipotesi in cuil’azione sia stata promossa allo scopo di far accertare il rapporto di filiazione tra il preteso genitore e un soggetto minore, ove al contrario la competenza spetterà al Tribunale per iminorenni.Competente per territorio, è, invece, comunemente considerato l’ufficio giudiziario del luogo di residenza del genitoreconvenuto e, ciò, secondo i principi generali in materia digiudizi aventi natura contenziosa.La legittimazione attiva e passivaAi fini della dichiarazione giudiziale in parola e ai sensi dell’art.270 c.c., la legittimazione attiva è attribuita al figlio, al quale èconsentito esercitare la relativa azione in qualsiasi momento,considerato che il Legislatore privilegiando il c.d. favor veritatis ha inteso attribuirle natura imprescrittibile. Il tutto,nonostante il successivo art. 273 c.c. preveda espressamenteuna serie di sostituzioni processali nella rappresentanza dicolui che non si trovi in condizione d’agire; pertanto, il giudizio ex art. 269 c.c. potrà essere promosso dal genitore esercente la potestà ovvero dal tutore nell’interesse del minore.Diversamente e, per ciò che attiene la legittimazione passiva,l’art. 276 c.c. indica che la domanda deve essere proposta neiconfronti del genitore o dei suoi eredi, salva la possibilità diintervento accordata a chiunque ne abbia interesse.

Gli effetti della sentenzaNaturalmente, il provvedimento che dichiara la filiazione naturale produce le medesime conseguenze del riconoscimento, implicando tutti i doveri propri dello status filiationis,compreso quello del mantenimento (art. 261 c.c.). La sentenza, infatti, ha natura dichiarativa, così che gli effetti scaturentidalla stessa operano ex tunc, trattandosi di accertare solouna condizione già preesistente, costituita dall’evento procreativo. Siffatto accertamento produce, altresì, l’obbligo di rimborsare pro quota le spese sopportate da chi abbia provveduto al “sostentamento” del figlio fino alla pronuncia giudiziale.Infine e, contestualmente, è consentito al giudicante assumere ogni “disposizione” ritenuta utile per la tutela degli interessi del minore (art. 277 c.c.).Dichiarazione giudiziale, decorrenza dell’obbligo di mantenimento e rimborso delle spese unilateralmente sopportateOrbene, il dettato normativo ex artt. 261 e 277 c.c. peraltro, in linea con gli argomenti addotti da buona parte dellagiurisprudenza di legittimità individua nell’assunzione dellostatus genitoriale il momento di decorrenza degli oneri, aloro volta, contemplati dagli artt. 147 e 148 c.c., nonché dall’art. 30, comma 1, Cost., che, con una disposizione di immediato valore precettivo, stabilisce il dovere e il diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli anche se natifuori dal matrimonio.Non a caso, l’assunzione delle c.d. “responsabilità genitoriali”,scaturendo dal semplice evento nascita, incomberanno a prescindere dall’accertamento della filiazione, con la conseguenza che il genitore naturale non potrà sottrarsi alle sue obbligazioni nei confronti del figlio anche se tardivamente riconosciuto.Pertanto, qualora l’onere di mantenimento sia stato interamente sopportato da uno solo dei genitori, quest’ultimo avràfacoltà di agire avverso l’altro onde ottenerne il rimborso, dadeterminarsi in proporzione alle rispettive sostanze e capacità di lavoro, professionale o casalingo, di ciascuno, in considerazione non solo dei redditi effettivi ma, pure, delle assodatepotenzialità reddituali.la GIURISPRUDENZAIl rimborso in favore del genitore adempiente: modalità eazioneNon di rado è difficile, comunque, la ricostruzione analiticadegli esborsi unilateralmente sostenuti a beneficio della prole,ragion per cui come correttamente sostenuto la relativaliquidazione dovrà avvenire in via equitativa in forza di determinati parametri, quali la soddisfazione delle esigenze alimentari, abitative e scolastiche, il tutto sulla base di un rapportodi solidarietà fra condebitori (art. 1299 c.c.) e su specificadomanda di parte, attenendo codesta pronuncia alla definizione di legami pregressi, non incidenti sull’interesse superioredel minore. Diversamente la condanna del genitore naturaleal mero pagamento del contributo periodico non presupporrà alcuna richiesta, trattandosi di potere assumibile ex officio.A ogni modo e, per giurisprudenza costante, si ritiene, tutta



via, che la domanda di rimborso delle spese sostenute per ilmantenimento del figlio può essere promossa in uno con ladomanda di accertamento della paternità naturale, formulatanella qualità di genitore esercente la potestà.Difatti, se è vero che l’obbligo di mantenimento ha fonte legale e sorge automaticamente, nondimeno è altrettanto veroche lo stesso diviene coercibile solo a seguito della sentenzache abbia accertato la paternità (o la maternità) naturale,stante l’incertezza che precede detto istante. Conseguentemente, se il predetto diritto può essere fatto utilmente valeresolo con la pronuncia giudiziale di riconoscimento, sarà apartire da tale data che inizierà a decorrere l’ordinaria prescrizione decennale, ossia il termine entro il quale il genitoreche abbia anticipato le somme necessarie per il “sostentamento” del figlio potrà agire per ottenere il rimborso di unaquota di esse.Il diritto del minore al risarcimento del danno quale azioneautonoma e successivaInfine, se la filiazione è giudizialmente dichiarata ovvero ilriconoscimento è tardivo viene in evidenza anche la questione della lesione dei diritti del minore, decisamente più articolata di quella concernente il diritto al rimborso delle spese.Invero, il riconoscimento tardivo o giudizialmente conseguitopuò ledere i diritti della prole sotto un duplice profilo: perchéla priva per un lasso di tempo, più o meno consistente, diquella agiatezza e di quel tenore di vita che il genitore assenteavrebbe potuto garantirgli e perché la “spoglia” del diritto aricevere cura, istruzione ed educazione. Del resto, la funzione genitoriale, nel suo complesso, è una funzione tipicamenteduale che non consente una compensazione quantitativa tramite un maggior sforzo dell’unico genitore presente, dal momento che un’equilibrata crescita del minore medesimo necessita di regola dell’apporto di entrambe le “parti”, trattandosi oltretutto di prestazioni infungibili che non possono,certamente, esaurirsi con un unico versamento, seppuremaggiorato degli interessi.DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI PATERNITÀ ED EFFETTI DELLA SENTENZATribunale de L’Aquila 6 giugno 2007La dichiarazione giudiziale di paternità produce gli effetti delriconoscimento e ciò determina, a carico del genitore, tutti idoveri derivanti dalla procreazione legittima, incluso quellodel mantenimento del figlio, gravante in solido su entrambi igenitori a decorrere dal momento della nascita; di conseguenza, in base alla disciplina dell’obbligazione solidale, il genitore che abbia sostenuto il mantenimento del figlio fino alladichiarazione di paternità ha diritto di regresso nei confrontidell’altro. (Lex24&Repertorio24)Cassazione civ., Sez. I, 4 maggio 2000, n. 5586La sentenza di accertamento della filiazione naturale pone acarico del genitore tutti i doveri propri della procreazionelegittima compreso quello del mantenimento; tale obbligazione decorre dalla data della nascita e la stessa decorrenza hal’obbligo di rimborsare pro quota l’altro genitore che abbiaprovveduto integralmente al mantenimento del figlio; mentre

la condanna al rimborso di detta quota presuppone la domanda di parte, attenendo alla definizione di rapporti pregressi tra debitori solidali, la necessità della domanda nonricorre in ordine ai provvedimenti da adottare per il periodosuccessivo alla proposizione dell’azione avendo il giudice ilpotere di adottare d’ufficio i provvedimenti opportuni per ilmantenimento del minore. (In applicazione di tali principi laS.C. ha cassato la decisione di merito che, in assenza di domanda dell’altro genitore, aveva fissato la decorrenza dell’assegno di mantenimento dalla data della sentenza di primogrado e, decidendo nel merito, ha dichiarato l’obbligo di corrispondere il mantenimento dalla data del ricorso introduttivo del giudizio). (Guida al Diritto, 2000, 25, 56)Cassazione civ., Sez. I, 14 agosto 1998, n. 8042La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce glistessi effetti del riconoscimento e implica pertanto tutti idoveri propri della procreazione legittima, compreso quellodi mantenimento; tale obbligo di mantenimento, non avendonatura alimentare, è a carico del genitore a seguito della dichiarazione giudiziale di paternità naturale a decorrere dallanascita del figlio e non dal giorno della domanda giudiziale,con la conseguenza che dalla stessa data decorre anche l’obbligo di rimborsare pro quota l’altro genitore che abbia integralmente provveduto al mantenimento del figlio fino allapronuncia del giudice. (Ced Cassazione)Cassazione civ., Sez. I, 24 marzo 1994, n. 2907La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce glieffetti del riconoscimento (art. 277 c.c.), e, quindi, a normadell’art. 261 c.c., implica tutti i doveri propri della procreazione legittima, compreso quello del mantenimento, ex art. 148c.c., con la stessa decorrenza dell’assunzione dello statusgenitoriale, cioè a partire dalla nascita del figlio; ne consegueche, ove a detto mantenimento abbia integralmente provveduto l’altro genitore, come si verifica anche quando questiabbia svolto attività lavorativa per riceverne quale corrispettivo “in natura” l’ospitalità e l’assistenza del figlio, si deve riconoscere a tale genitore adempiente il diritto di agire. (CedCassazione)Cassazione civ., Sez. I, 2 marzo 1994, n. 2065La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce, aisensi dell’art. 278 c.c., gli stessi effetti del riconoscimento, percui pone a carico del genitore, fin dalla nascita del figlio, tutti idoveri inerenti al rapporto di filiazione legittima (art. 261c.c.), compresi quelli di mantenimento, educazione e istruzione. Ne consegue che l’altro genitore, che abbia subito perintero il carico del mantenimento, ha il diritto di ottenere ilrimborso pro quota di dette spese anche per il periodo anteriore alla proposizione dell’azione per la dichiarazione giudiziale della paternità o maternità naturale con riguardo alladecorrenza fatta valere con la domanda. (Ced Cassazione)Cassazione civ., Sez. I, 26 giugno 1987, n. 5619La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce, aisensi dell’art. 278 c.c., gli stessi effetti del riconoscimento, percui pone a carico del genitore, fin dalla nascita del figlio, tutti idoveri inerenti al rapporto di filiazione legittima (art. 261



c.c.), compresi quelli di mantenimento, educazione e istruzione; pertanto, il genitore che ha provveduto al mantenimentodel figlio ha diritto di ripetere la quota delle relative spese neiconfronti del soggetto del quale è stata accertata la paternitào la maternità naturale, in applicazione analogica dell’art.1299 c.c., che prevede il regresso tra condebitori solidaliquando l’obbligazione sia stata adempiuta da uno solo di essi,alla stregua del principio che si trae dall’art. 148 (richiamatodall’art. 261 c.c. per la filiazione naturale) che, prevedendol’azione giudiziaria contro il genitore inadempiente, postula ildiritto di quello adempiente di agire in regresso nei confrontidell’altro. (Ced Cassazione)DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI PATERNITÀ E MANTENIMENTOCassazione civ., Sez. I, 26 maggio 2004, n. 10124In tema di riconoscimento di figlio naturale, il diritto al rimborso delle spese sostenute, spettante al genitore che haallevato il figlio nei confronti del genitore che procede al riconoscimento, non è utilmente esercitabile se non dal giornodel riconoscimento stesso (soltanto il riconoscimento comportando, ex art. 261 c.c., gli effetti tipici connessi dalla leggeallo status giuridico di figlio naturale), con la conseguenza chedetto giorno segna altresì il dies a quo della decorrenza dellaprescrizione del diritto stesso. (Ced Cassazione)Cassazione civ., Sez. I, 1° ottobre 1999, n. 10861In materia di dichiarazione giudiziale di paternità e maternitànaturale, il rimborso delle spese spettanti al genitore che haprovveduto al mantenimento del figlio fin dalla nascita, ancorché trovi titolo nell’obbligazione legale di mantenimento imputabile anche all’altro genitore, ha natura in senso lato indennitaria, essendo diretta a indennizzare il genitore, che hariconosciuto il figlio, a causa degli esborsi sostenuti da soloper il mantenimento della prole; poiché è principio generale(desumibile da varie norme, quali ad esempio gli art. 379,comma 2, 2054, 2047 c.c.) che l’equità costituisca criterio divalutazione del pregiudizio non solo in ipotesi di responsabilità extracontrattuale ma anche quando la legge si riferisca ingenere a indennizzi o indennità, il giudice di merito può utilizzare il criterio equitativo per determinare le somme dovute atitolo di rimborso. (Ced Cassazione)DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI PATERNITÀ E RIMBORSITribunale di Lodi 23 giugno 2008, n. 426La sentenza di accertamento della filiazione naturale ha natura meramente dichiarativa, in quanto il diritto del fìglio naturale a essere mantenuto, istruito ed educato da entrambi igenitori sussiste sin dal momento della nascita, con la conseguenza che il genitore, il quale abbia provveduto, medio tempore, al mantenimento del figlio, anche per la parte di pertinenza del genitore giudizialmente dichiarato ha il diritto alrimborso pro quota delle spese sostenute, azionabile solo dalmomento del passaggio in giudicato della pronuncia di accertamento. (Il Merito, 2008)Tribunale di Torino, Sez. VIII, 31 marzo 2008, n. 2774Per il combinato disposto degli artt. 261, 147 e 148 c.c., sui

genitori naturali grava l’obbligazione di adempiere al mantenimento dei figli in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la capacità di lavoro professionale e casalingo. Ne consegue che il genitore che abbia adempiuto all’obbligo di mantenimento dei figli anche per la quota incidente sull’altro genitore è legittimato ad agire contro quest’ultimo per conseguire il rimborso della quota per tutto il periodo decorrentedalla nascita del figlio e non soltanto per il periodo successivo alla domanda, come previsto dall’art. 445 c.c. per la diversa ipotesi dell’obbligo alimentare in applicazione analogicadell’art. 1299 c.c., che prevede il regresso tra i condebitorisolidali quando l’obbligazione sia stata adempiuta da uno solodi essi. (Il Sole 24 ore, Quotidiano, 2008, 200, 17)Cassazione civ., Sez. I, 2 febbraio 2006, n. 2328L’obbligo dei genitori di mantenere i figli (artt. 147 e 148 c.c.)sussiste per il solo fatto di averli generati e prescinde da qualsivoglia domanda, sicché nell’ipotesi in cui al momento dellanascita il figlio sia riconosciuto da uno solo dei genitori, tenuto perciò a provvedere per intero al suo mantenimento, nonviene meno l’obbligo dell’altro genitore per il periodo anteriore alla pronuncia della dichiarazione giudiziale di paternitào maternità naturale, essendo sorto sin dalla nascita il dirittodel figlio naturale a essere mantenuto, istruito ed educato neiconfronti di entrambi i genitori. Conseguentemente, il genitore naturale, dichiarato tale con provvedimento del giudice,non può sottrarsi alla sua obbligazione nei confronti del figlioper la quota posta a suo carico, ma è tenuto a provvedere sindal momento della nascita, attesa la natura dichiarativa dellapronuncia che accerta la filiazione naturale. Il diritto al rimborso pro quota delle spese sostenute dalla nascita del figlio,spettante al genitore che lo ha allevato, non è tuttavia utilmente esercitabile se non dal momento della sentenza diaccertamento della filiazione naturale, con la conseguenzache detto momento segna altresì il dies a quo della decorrenza della prescrizione del diritto stesso. (Rigetta, App. Roma, 5Luglio 2002) (Lex24&Repertorio24)Corte d’Appello di Milano 5 febbraio 2002Il genitore naturale ha l’obbligo di provvedere in proporzionealle proprie sostanze al mantenimento del figlio sin dalla nascita di quest’ultimo ancorché il rapporto di filiazione sia stato successivamente accertato con sentenza. (Lex24&Repertorio24)Cassazione civ., Sez. I, 22 novembre 2000, n. 15063Il riconoscimento del figlio naturale comporta l’assunzione ditutti i diritti e doveri propri della procreazione legittima, ivicompreso l’obbligo di mantenimento, che, per il suo carattere essenzialmente patrimoniale, esula dallo stretto contenutodella potestà genitoriale, e in relazione al quale, pertanto, nonrileva, come, invece, avviene con riguardo a quest’ultima, anorma dell’art. 317 bis c.c., la circostanza che i genitori sianoo no conviventi, incombendo detto obbligo su entrambi, inquanto nascente dal fatto stesso della procreazione. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui al mantenimento abbia provveduto, integralmente o comunque al di là delle proprie sostanze,uno soltanto dei genitori, a lui spetta il diritto di agire in re



gresso, per il recupero della quota del genitore inadempiente,secondo le regole generali del rapporto tra condebitori solidali, come si desume, in particolare, dall’art. 148 c.c., richiamato dall’art. 261 c.c., che prevede l’azione giudiziaria controil genitore inadempiente, e senza, pertanto, che sia configurabile un caso di gestione di affari altrui. L’obbligo in esame, nonavendo natura alimentare, e decorrendo dalla nascita, dallastessa data deve essere rimborsato pro quota. (Ced Cassazione)Tribunale di Cagliari 13 marzo 1997Nell’ipotesi in cui entrambi i genitori abbiano riconosciuto ilfiglio, l’obbligo legale di mantenimento è a carico di tutti edue in proporzione delle rispettive sostanze e capacità dilavoro e di guadagno. E poiché l’obbligo di mantenimentograva su entrambi, deve ritenersi che il genitore che adempiaa tale obbligo anche per la quota incidente sull’altro genitoreponga in essere una gestione d’affari produttiva degli effetti dicui all’art. 2031 c.c. e sia pertanto legittimato ad agire perottenere il rimborso di tale quota per tutto il periodo decorrente dalla nascita del figlio e non dalla data della domanda.(Lex24&Repertorio24)Cassazione civ., Sez. I, 28 giugno 1994, n. 6217L’obbligo dei genitori di mantenere i figli (artt. 147 e 148 c.c.)sussiste per il solo fatto di averli generati e prescinde da qualsivoglia domanda. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui al momento della nascita il figlio sia riconosciuto da uno solo deigenitori, tenuto perciò a provvedere per intero al suo mantenimento, non viene meno l’obbligo dell’altro genitore per ilperiodo anteriore alla pronuncia della dichiarazione giudizialedi paternità o maternità naturale. Pertanto, una volta intervenuta siffatta pronuncia, egli deve corrispondere al genitoreche ha riconosciuto il figlio, in proprio, le somme versate chequesti ha anticipato per far fronte, da solo, al mantenimento,mentre, per il periodo successivo, è tenuto a provvedere almantenimento del figlio minore versando all’altro genitore,quale esercente la potestà, l’assegno mensile posto a suocarico. (Ced Cassazione)Cassazione civ., Sez. I, 23 gennaio 1993, n. 791L’obbligo di mantenimento, non avendo natura di obbligoalimentare, è a carico del genitore a seguito della dichiarazione giudiziale di paternità naturale a decorrere dalla nascita delfiglio e non dal giorno della domanda giudiziale; ne consegueche dalla stessa data decorre anche l’obbligo di rimborsarepro quota l’altro genitore, il quale abbia integralmente provveduto al mantenimento del figlio fino alla pronuncia del giudice. (Ced Cassazione)Cassazione civ., Sez. I, 20 aprile 1991, n. 4273Entrambi i genitori sono coobbligati solidali nei confronti delfiglio naturale per tutto quanto gli è dovuto per il suo mantenimento: pertanto il genitore convivente con il figlio naturale,cui ha prestato l’intero mantenimento, ha diritto di regressonei confronti dell’altro genitore; il genitore che agisce in giudizio contro l’altro genitore per ottenere il mantenimento peril figlio naturale agisce in nome e nell’interesse proprio; ilgenitore, quando agisce all’esclusivo scopo di ottenere il man

tenimento per il figlio naturale, dà inizio a un normale procedimento contenzioso tra due persone maggiorenni, che ha aoggetto una prestazione patrimoniale e si deve concluderecon una sentenza: un procedimento dunque che per questomotivo (e non già per il motivo meramente formale di nonessere menzionato nell’art. 38, disp. att. c.c.) non può cherientrare nella competenza del giudice civile ordinario; il tribunale per i minorenni non ha una competenza generale inmateria di figli naturali corrispondente a quella che ha il tribunale ordinario in materia di figli legittimi dopo la separazionee il divorzio. (Lex24&Repertorio24)DICHIARAZIONE O RICONOSCIMENTO DI PATERNITÀE RISARCIMENTO DANNITribunale di Trani 27 settembre 2007, n. 959La domanda di risarcimento del danno esistenziale conseguente al mancato riconoscimento del figlio naturale va rigettata ove sfornita di prova, in quanto, premesso che la leggenon prevede l’obbligatorietà del riconoscimento del figlionaturale, il figlio ha l’onere di provare che, benché alla soddisfazione dei suoi bisogni avesse provveduto la sola madre,quest’ultima non è riuscita a garantirgli un diverso tenore divita, che altrimenti sarebbe stato raggiunto attraverso la regolare corresponsione dell’assegno di mantenimento da partedel padre. D’altra parte anche in considerazione dell’elevatolasso di tempo fatto decorrere dal diretto interessato per larichiesta di risarcimento del danno derivante dal mancatoriconoscimento e mantenimento (ventiquattro anni) nonpuò affatto presumersi che la prova del danno esistenziale siain re ipsa, ovvero che derivi, automaticamente, dal solo mancato riconoscimento. Infatti, non può essere risarcito un danno che prescinda completamente dalla prospettazione e dimostrazione di una qualche conseguenza negativa in capo allavittima, in quanto disancorare il risarcimento del danno dall’accertamento dell’esistenza di un qualche riflesso negativo,di carattere personale e patrimoniale nella sfera del soggettoleso, significa costruire una categoria di danno “automatico”,direttamente innescato da un fatto illecito senza che vi siadimostrazione alcuna della modificazione in peius, della vitadella vittima. (Lex24&Repertorio24)Tribunale di Venezia, Sez. III, 30 giugno 2004, n. 1292Posto che l’assistenza morale e materiale tra familiari e, inparticolare, del genitore al figlio, corrisponde a un interessemeritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, il pregiudizio all’attività di realizzazione della persona, che consegue alla violazione di essa, deve essere risarcito distintamentedal danno patrimoniale, biologico e morale cagionati dallamedesima condotta. (Lex24&Repertorio24)Tribunale di Venezia 30 giugno 2004Ritenuto che il rapporto di genitura non si esaurisce nell’attoprocreativo, ma implica inderogabilmente, anche per postulato costituzionale, il dovere di guidare la prole lungo il suo,peraltro non agevole, cammino di sviluppo psicofisico e dimaturazione, il genitore naturale che non ha mai (fin dallanascita del figlio) in alcun modo prestato a quest’ultimo unabenché minima assistenza materiale, morale, affettiva e psico



logica, rifiutandosi, malgrado i reiterati e sofferti tentativi delfiglio di avere con lui anche sporadici rapporti d’alcun generee, perfino, di incontrarlo, provocandogli per ciò, pur nell’assenza, in atto, di apprezzabili effetti patologici d’ordine fisico,un non trascurabile danno esistenziale, scaturito dalla carenzatotale, ininterrotta e consolidata di qualsiasi rapporto affettivo, deve al figlio il risarcimento, in via equitativa, del dannoesistenziale arrecatogli. (Lex24&Repertorio24)Cassazione civ., Sez. I, 7 giugno 2000, n. 7713Poiché l’art. 2043 c.c., correlato agli artt. 2 ss. Cost., va necessariamente esteso fino a ricomprendere il risarcimentonon solo dei danni in senso stretto patrimoniali ma di tutti idanni che almeno potenzialmente ostacolano le attività realizzatrici della persona umana, la lesione di diritti di rilevanzacostituzionale va incontro alla sanzione risarcitoria per il fattoin sé della lesione (danno evento) indipendentemente dalleeventuali ricadute patrimoniali che la stessa possa comportare (danno conseguenza). (Nella specie, in applicazione di taleprincipio la S.C. ha confermato la decisione di merito cheaveva riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, liquidato in via equitativa, del figlio naturale in conseguenza dellacondotta del genitore, tale riconosciuto a seguito di dichiarazione giudiziale, che per anni aveva ostinatamente rifiutato dicorrispondere al figlio i mezzi di sussistenza con conseguente“lesione in sé” di fondamentali diritti della persona inerentialla qualità di figlio e di minore). (Ced Cassazione)Cassazione civ., Sez. III, 2 marzo 1994, n. 2038Poiché il genitore ha l’obbligo di concorrere al mantenimentodel figlio fin dalla nascita di quest’ultimo, ai sensi dell’art. 261c.c., ancorché la procreazione naturale sia stata successivamente accertata con sentenza, il figlio naturale, che è titolaredel correlativo diritto al mantenimento nei confronti del genitore, qualora tale mantenimento venga a cessare per la morte del genitore stesso, della quale sia responsabile, per fattoillecito, un terzo, ha diritto jure proprio nei confronti di quest’ultimo al risarcimento del danno, consistente, nel pregiudizio economico per la cessazione del mantenimento, dal giorno in cui si è verificato tale danno e non dalla data in cui consentenza, avente natura dichiarativa, è stata accertata la procreazione naturale. (Ced Cassazione)la DOTTRINAPer ulteriori approfondimenti dottrinali FERRANDO, «La filiazione naturale e la legittimazione», inTrattato di diritto privato, Utet, 1997, 99; FERRANDO, «Filiazione legittima e naturale», in Digesto,Utet, 1992, 295; MAJELLO, «La filiazione naturale», in Istituzioni di dirittoprivato, Utet, 2005, 232; UBALDI, «La filiazione naturale. Il riconoscimento del figlionaturale», in Tratt. dir. fam., Giuffrè, 2002, 282; VERCELLONE, La filiazione, Utet, 1987, 81; VIOLANTE, I rapporti di filiazione e le azioni di stato, Simone, 1983.le CONCLUSIONIIn sintesi e pur rispettando il principio della verifica del “dan

no conseguenza”, non può farsi a meno di rilevare che l’assenza volontaria di un genitore dal percorso di crescita delfiglio è un atto illecito in contrasto con i doveri genitoriali,determinante, in ogni caso, la privazione di una fondamentalerelazione familiare e del conseguente diritto a ricevere l’apporto educativo e di cura personale costituzionalmente garantito.

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Roberto Masoni, Immobili & Diritto, N. 6/2010 Pag. 34

L’impugnazione speciale: opposizione tardiva a convalida di sfratto

Tribunale di Salerno, sent. 19 marzo 2010, Sez. I Est. ScarpaIl caso deciso dalla pronuncia in oggetto concerneva opposizione tardiva alla convalida dello sfratto proposta da partedella conduttrice di un immobile diverso dall’abitazione fondata sul presupposto della mancata conoscenza dell’intimazione( della conseguente impossibilità di comparizione in udienza)per irregolarità di notificazione dell’atto, la quale sarebbe risultata doppiamente viziata;in quanto effettuata nel luogo indicato come domicilio elettoin contratto, in tal modo ponendosi in palese contrasto con ildisposto dell’art. 660, comma 1, cod. proc. civ., e poi, quantoalla successiva notificazione eseguita tramite servizio postale,perché compiuta in difetto dell’invio a opera dell’ufficiale giudiziario dell’avviso di effettuata notificazione ai sensi dell’ultimocomma dell’art. 660 cod. proc. civ.Il tribunale salernitano ha constatato la fondatezza dell’eccezioni sollevate dall’opponente, perciò l’irregolarità della notifica e l’ammissibilità dell’opposizione.Tuttavia, lo stesso ha evidenziato che la ricorrente, nel merito,”nulla avesse obiettato nel ricorso in opposizione circa lamorosità intimata ”, ulteriormente sottolineando che, il rimedio proposto contro l’ordinanza di convalida, strutturalmentedipanantesi in due fasi (rescindente e rescissoria) (1), ”nonpossa esaurirsi in una denuncia di irregolarità” della notifica eche ”ove non sia accompagnato da contestazioni sulla pretesacreditoria del locatore”, non è atto a produrre alcun risultatoutile per l’opponente (2). Sicché giocoforza è la declaratoriad’inammissibilità del rimedio.Lo strumento di difesa attivato dalla ricorrente nel procedimento deciso dal tribunale salernitano è l’opposizione dopo laconvalida o cosiddetta opposizione tardiva (art. 668 cod. proc.civ.).Formalmente si tratta dell’unico strumento rimediale previstodal codice di rito e di cui gode la parte che abbia subitoun’illegittima convalida di sfratto.Sinteticamente lo stesso è esperibile quando l’assenza dell’intimato dall’udienza non sia stato determinato da sua condottaconsapevole e volontaria, ma piuttosto causata da situazionipatologiche e impedienti; quali, l’irregolarità della notifica del



l’intimazione per convalida ascrivibile a caso fortuito o forzamaggiore, ovvero, ovvero, a impossibilità di comparizione inudienza per caso fortuito o forza maggiore.Abbiamo anticipato che l’opposizione in discorso rappresentasolo apparentemente l’unico rimedio esperibile da chi abbiasubito la convalida dello sfratto o della licenza. Dato che unagiurisprudenza ben consolidata consente all’intimato di opporsi allo sfratto convalidato mercè proposizione dell’appello,tutte le volte in cui l’ordinanza sia stata pronunciata in assenzadi un presupposto legale di ammissibilità del procedimentospeciale (3).Restano in ogni caso esperibili le impugnazioni straordinarieche sono state estese all’ordinanza di convalida dello sfratto edi licenza per effetto di ripetuti interventi additivi della CorteCostituzionale (4).Natura giuridica del rimedio: teorie a confrontoLa pronuncia salernitana, rara avis in materia, ha precisato cheil giudizio introdotto ai sensi dell’art. 668 cod. proc. civ. ”hanatura di mezzo di impugnazione speciale, che si articola inuna duplice fase, rescindente e rescissoria”.L’importante affermazione, anche alla luce di una recente pronunzia nomofilattica passata completamente sotto silenzio (5),sollecita una riflessione sulla vexata oltre che annosa (e, comesi vedrà, non ancora del tutto risolta) quaestio iuris concernente la natura giuridica del giudizio di opposizione tardiva aconvalida.Il codice di rito vigente (sul punto riproduttivo della formulagià presente nell’art. 40 del R.D. n. 1531/1936) non precisa sela cosiddetta opposizione tardiva costituisca un mezzo di impugnazione, concesso al convenutointimato per l’eliminazione del provvedimento di convalida, oppure se essa, diversamente, permetta la riapertura del giudizio di primo grado,inducendo un effetto analogo a quello dell’opposizione tempestiva ex art. 667 cod. proc. civ.L’incertezza ha così suscitato un ventaglio variegato di opinioni(6).Da una parte, quanti, soprattutto in passato, hanno ritenutoche l’opposizione in discorso non abbia natura giuridica diimpugnazione, dando piuttosto luogo alla riapertura della prima fase del procedimento per convalida di sfratto; dall’altro,quanti opinano che si tratti di un’impugnazione ordinaria; altri,infine, propendono per l’impugnazione straordinaria.1. Una prima tesi ha ricondotto l’istituto nel quadro dell’opposizione tempestiva all’intimazione, escludendo però la naturaimpugnatoria.In proposito, si è osservato che tale opposizione non è propriamente un’impugnazione, dato che non dà luogo a una fasedi gravame, ma determina la riapertura della fase di primacognizione e, se valida e ammissibile, toglie al provvedimentoopposto il suo carattere decisorio, facendolo regredire a mero ordine esecutivo, equiparabile, per gli effetti, all’ordinanzadi rilascio di cui all’art.665. Si avrebbe così pur sempre un titolo esecutivo, ma,perché possa aversi giudicato, occorrerebbe una decisioneresa in virtù di cognizione piena (7).

Si tratterebbe di un caso di ”reviviscenza o di non consunzione del potere dell’intimato di sollecitare una decisione giurisdizionale sulle questioni che altrimenti sarebbero precluse ”(8).Si giunge a questa ricostruzione valorizzando esclusivamentetaluni passaggi letterali evincibili dall’art. 668 cod. proc. civ.; daun canto, la circostanza che la rubrica della disposizione normativa si riferisca alla ”opposizione dopo la convalida” e nondi opposizione ”alla o contro la convalida” (9), come pure ilfatto che l’opposizione sia rivolta contro l’intimazione (10).2. Autorevole dottrina ha affermato, invece, isolatamente, chel’opposizione tardiva sarebbe configurabile alla stregua di unmezzo di impugna zione straordinario, equiparabile all’opposizione tardiva a decreto ingiuntivo di cui all’art. 650 cod. proc.civ. (11).3. Secondo altra impostazione, maggiormente seguita, l’opposizione tardiva sarebbe invece uno speciale mezzo di impugnazione introduttivo di un nuovo procedimento di primo grado.In particolare, l’opposizione tardiva ex art. 668, al pari dell’opposizione tardiva ex art. 650, tende a rescindere un provvedimento giurisdizionale dichiarativo di un diritto contro l’opponente, per sostituirlo con un provvedimento giurisdizionaledichiarativo, pronunciato in forma di sentenza e favorevoleall’opponente (12).Sempre nell’ottica di questa sistematica, si è ulteriormenteprecisato che l’opposizione in oggetto si caratterizza per unaduplicità di fasi, rescindente e rescissoria (13).Valutazione criticaSe solo si considerano i principi generali in tema di impugnazione dei provvedimenti giurisdizionali, potrà emergere la corretta natura giuridica dell’opposizione in discorso, fondatamente qualificabile alla stregua di un’impugnazione speciale.La funzione del rimedio consiste, anzitutto, nell’eliminazionedi un provvedimento giurisdizionale di convalida, di ”rescissione ”.In termini generali, l’opposizione tardiva impedisce il formarsidel giudicato, che si sostanzia solo una volta decorsi diecigiorni dall’esecuzione dell’ordinanza di convalida, cosicché lastessa impedisce al provvedimento di divenire ”incontrovertibile”, come in materia di impugnazioni.L’ordinanza di convalida di sfratto diventa ”incontrovertibile ”quando il gravame non sia stato proposto tempestivamente inforza del principio di necessità o necessarietà delle impugnazioni.E’, d’altro canto, caratteristico della materia delle impugnazioni il subentro della decadenza dalla proponibilità del mezzoquando la parte abbia lasciato inutilmente decorrere il terminesenza attivarsi.Questo effetto è riscontrabile, identicamente, nell’opposizione tardiva a convalida quando siano decorsi dieci giorni dall’esecuzione del provvedimento senza gravame, sicchè l’ordinanza, come riconosce la giurisprudenza (14), passa in giudicato.Infine, la proposizione dell’opposizione non sospende automaticamente l’esecuzione del provvedimento di convalida, occor



rendo, invece, un provvedimento di sospensione ad hoc (15).La stesso effetto è verificabile quando venga impugnata unasentenza, per sospendere la quale è richiesto un appositoprovvedimento inibitorio (art. 283 cod. proc. civ.).In forza di queste considerazioni, l’opposizione tardiva apparepreferibilmente qualificabile alla stregua di un’impugnazioneordinaria, introduttiva di un giudizio di primo grado, similmente all’opposizione tardiva a decreto ingiuntivo (art. 650 cod.proc. civ.), di cui sono richiamate le modalità di opposizione.La natura giuridica nella giurisprudenzaSulla qualificazione giuridica del mezzo, la Corte Suprema nonha ancora assunto univoca posizione.Nelle massime si riscontrano taluni cenni alla natura ”impugnatoria ” del mezzo, con la precisazione che, laddove ilmezzo non venga proposto, l’ordinanza di convalida acquistanatura di sentenza definitiva, perché ”il provvedimento di convalida della licenza per finita locazione o dell’intimazione disfratto, emanato ai sensi dell’art. 663 cod. proc. civ. in caso dimancata comparizione o di mancata opposizione, dell’intimato, è impugnabile soltanto con l’opposizione tardiva previstadall’art. 668 cod. proc. civ.;in mancanza di tale impugnazione, pur avendo, per espressadisposizione di legge, la forma esteriore di ordinanza, acquistatuttavia la natura e il contenuto sostanziale di sentenza passatain cosa giudicata per tutto quanto attiene alla risoluzione delrapporto locatizio e ai presupposti formali e sostanziali dellarisoluzione stessa” (16).In tempi più recenti, grazie a una pregevole e approfonditapronuncia della terza Sezione civile, la Corte Suprema hapreso preciso partito, precisando meglio la natura giuridicadell’opposizione tardiva a convalida e propendendo per lanatura impugnatoria speciale del rimedio.Si è insegnato così che: ”poiché il giudizio di opposizionetardiva ex art. 668 cod. proc. civ., ha natura di mezzo diimpugnazione speciale, che si articola in una duplice fase,rescindente e rescissoria, nella seconda della quale oggetto delgiudizio di merito è il diritto azionato con l’originaria intimazione di licenza o di sfratto del locatore, il quale assume laveste sostanziale di attore, nel giudizio di merito, soggetto alrito di cui all’art. 447bis cod. proc. civ., che si instaura conl’apertura della fase rescissoria, il locatore medesimo non puòproporre domande nuove, ma tutt’al più modificare la propriadomanda, ove ricorrano le condizioni di cui all’art. 420, comma 1 cod. proc. civ.” (17).Secondo la Corte, il rimedio previsto dall’art. 668 cod. proc.civ. costituisce un’impugnazione ordinaria, con duplicazione difasi che si svolgono innanzi al medesimo giudice dell’opposizione a convalida; una prima fase è rescindente (”volta fardichiarare la nullità dell’ordinanza e a revocarla”) e una (eventuale) è rescissoria (nella quale accertare ”la fondatezza omeno della pretesa azionata con il procedimento speciale dallocatore”).L’apparente univocità dell’orien tamento nomofilattico è stato recentemente posto in discussione da una pronuncia del2009 che si è posta in consapevole contrasto con la pregressa

giurisprudenza.La più recente decisione di legittimità (18) ha riconosciutocarattere ”ibrido del procedimento ”, secondo schemi concettuali usualmente seguiti per definire l’opposizione a ingiunzione.Nonostante il tenore poco perspicuo della massima ufficiale,la pronunzia ha chiarito che l’opposizione in discorso ”purpresentando sotto alcuni profili i caratteri dell’impugnativa, haessenzialmente funzione di rimessione in termini nell’opposizione all’intimazione e determina l’insorgere di una situazioneprocessuale analoga a quella conseguente alla proposizionedell’opposizione tempestiva nel corso del procedimento diconvalida”.Viene in tal modo riesumato quell’orientamento dottrinale,già in precedenza ricordato, il quale riteneva che l’opposizioneex art. 668 cod. proc. civ. costituisse null’altro che un’opposizione alla convalida di sfratto per la quale ”l’intimato vienerimesso in termini nell’opposizione ”.Il pensiero della Corte appare vieppiù chiaro laddove si leggel’affermazione secondo la quale l’opposizione tardiva a convalida ”deve essere inclusa a pieno titolo nell’ambito dei procedimenti di sfratto”.Sospensione feriale dei termini processualiDall’affermazione contenuta nella pronuncia del 2009, secondo cui l’opposizione dopo la convalida costituisce null’altroche un’opposizione alla convalida dello sfratto (per il quale”l’intimato viene rimesso in termini nell’opposizione”), si traeun logico corollario; quello secondo cui allo stesso è inapplicabile la sospensione feriale dei termini processuali, di cui all’art.92 dell’Ordinamento Giudiziario (19) (sia pure solo con riguardo alla prima fase del procedimento che è finalizzato allasospensione dell’esecuzione della convalida).A opposta conclusione era invece pervenuta una precedentepronuncia sempre della terza Sezione (20), la quale avevaconfigurato il giudizio ex art. 668 cod. proc. civ. alla stregua di”un mezzo di impugnazione del provvedimento di convalida(che) dà luogo a un procedimento di primo grado”. A esso, inquantomezzo di impugnazione (e non fase prosecutoria delprocedimento di sfratto), sarebbe conseguenzialmente inapplicabile l’art. 92 O.G. concernente i ”procedimenti di sfratto”.Come è emerso nitidamente nella decisione del 2009 (21),l’esatta qualificazione giuridica del rimedio oppositorio puòindurre dirimenti effetti processuali in punto tempestività dell’opposizione dato che la stessa è proponibile non oltre ”diecigiorni dall’inizio dell’esecuzione ”. In modo particolare, ciòrileva laddove il primo atto di esecuzione (22) e la successivaopposizione tardiva siano stati compiuti durante il periodoestivo di sospensione dei termini processuali, dal 1° agosto al15 settembre di ogni anno.

IL CODICE DI PROCEDURA CIVILEArt. 668 Opposizione dopo la convalida

LA GIURISPRUDENZA CITATALEGITTIMITA’

Cass. civ. 8 giugno 1961, n. 1318



Cass. civ. 8 giugno 1961, n. 1318Cass. civ. 11 gennaio 1967, n. 114Cass. civ. 28 luglio 1975, n. 2908

Cass. civ. 27 novembre 1975, n. 3978Cass. civ., Sez. Unite, 3 aprile 1989, n. 1610

Cass. civ. 16 maggio 1997, n. 4366Cass. civ. 21 gennaio 2000, n. 677

Cass. civ. 26 ottobre 2001, n. 13310Cass. civ. 29 ottobre 2001, n. 13419

Cass. civ. 21 novembre 2001, n. 14720Cass. civ. 21 novembre 2002, n. 14702

Cass. civ. 6 luglio 2006, n. 15353Cass. civ. 4 giugno 2009, n. 12880

MERITOTrib. Patti 22 febbraio 2007_____(1) Appare discusso se le due fasi in cui si articola il procedimento di opposizione tardiva a convalida possano essere oggetto di unica contestuale decisione ]Di Marzio, ”Il processolocatizio” (Di MarzioDi Mauro), Milano 2007, 955; Masoni, ”Ilprocesso”, Le locazioni (GrasselliMasoni), Padova 2007, 547.In giurisprudenza, Trib. Patti 22 febbraio 2007, Immobili &Diritto, 2007, 9, 64 con nota adesiva di Carrato), ovvero, se ilgiudice debba annullare l’ordinanza di convalida con sentenzanon definitiva (Trisorio Liuzzi, ”Tutela giurisdizionale delle locazioni”, Napoli 2005, 372) per far poi proseguire il giudizioper la decisione di merito.(2) Questo passaggio della decisione sembra riecheggiare lesavie parole di Satta (”Commentario al codice di proceduracivile”, Milano 195968, IV, I, 145), il quale scriveva che: ”l’opposizione (tardiva: n.d.a.)deve introdurre motivi di merito cheescludano la convalida della licenza. I motivi formali (nullità delprocedimento) non sono sufficienti a concretare l’opposizionepoiché il procedimento speciale è ormai fuori questione”.(3) Ex multis, Cass. n. 14702/2002. Da ultimo, si veda laseguente massima: ”la convalida di sfratto può essere impugnata con il mezzo ordinario dell’appello se pronunciata indifetto dei suoi elementi tipici. Tali elementi sono, da un lato, ipresupposti particolari del provvedimento di convalida (indicati nell’art. 663, commi 1 e 3, cod. proc. civ., e cioè la mancatacomparizione, la mancata contestazione e la dichiarata persistenza della morosità, sicché l’intimato non deve limitarsi acomparire ma deve anche opporsi alla convalida), dall’altro,quelli generali dell’azione, cioè la giurisdizione, la competenza,la capacità processuale dell’intimante e la corretta evocazionein giudizio. Il giudice, quindi, deve rifiutare la convalida nonsolo quando ricorrono i presupposti particolari già indicati, maanche allorché riscontri la mancanza dei presupposti generalidell’azione. Deriva, da quanto precede, pertanto, che il provvedimento di convalida, emanato in assenza di questi ultimi,che siano tuttora attuali, è sostanzialmente equiparabile a unasentenza ed è, pertanto, appellabile, a prescindere dall’atteggiamento in concreto mantenuto dall’intimato comparso”(Cass. 6 luglio 2006, n. 15353/2006, Giust. civ. 2007, 2493).(4) In argomento v. amplius, Masoni, op. cit., 573 ss.

(5) Ci riferiamo a Cass. n. 12880/2009, su cui si tornerà inprosieguo.(6) Su tali divergenti opinioni della dottrina si rinvia, riassuntivamente, a Masoni, op. cit., 521.(7)Così testualmente, Giudiceandrea, ”Convalida di sfratto(Procedimento per)”, Noviss. Dig., Torino 1959, IV, 798;LazzaroPredenVarrone, ”Il procedimento per convalida di sfratto”, Milano 1978, 294295; BucciCrescenzi, ”Il procedimentoper convalida di sfratto”, Padova 1990, 153154; Giorgetti,”L’emendatio libelli nell’opposizione tardiva alla convalida”,Giust. civ., I, 2002, 22502251, secondo cui, il procedimento inoggetto rappresenterebbe ”un giudizio nuovo e autonomo”.(8)LazzaroPredenVarrone, op. cit., 294, i quali sottolineano ilparallelismo con l’istituto della remissione in termine del contumace.(9) La teorica dimentica peraltro di ricordare le presenza delprovvedimento di convalida, il quale, per riportare la posizionedel convenutoopponente all’antecedente situazione giuridica,deve necessariamente essere tolto di mezzo e rescisso.(10) LazzaroPredenVarrone, op. cit., 295. Per Porreca, ”Ilprocedimento per convalida di sfratto”, Torino 2006, 219220,la norma ”esprime, come l’art. 184bis cod. proc. civ., il piùgenerale principio della rimessione in termini che, nonostantenon abbia una generale formulazione nel nostro ordinamentoprocessuale, deve considerarsi sempre più parte integrante diuna lettura costituzionalmente orientata delle norme”.(11) Mandrioli, ”Diritto processuale civile”, Torino 2009, III,71.(12) Garbagnati, ”I procedimenti di ingiunzione e per convalida di sfratto”, Milano 1979, 340; Preden, ”Sfratto (procedimento per convalida di)”,Enc. Dir., XIII, 1990, 452, nota 179,melius re perpensa; Trisorio Liuzzi, op. cit, 366; Carrato, ”Lelocazioni e il processo”,Le locazioni nella pratica del contrattoe del processo (CarratoScarpa), Milano 2005, 658, che loqualifica mezzo di impugnazione ”speciale”; Frasca, ”Il procedimento per convalida di fratto”, Torino 2001, 458, ritienepreferibile attribuire al mezzo ”una qualificazione variabile”,potendo lo stesso assumere connotazione di mezzo di impugnazione ordinario, ovvero, di mezzo di impugnazione straordinario (tutte le volte in cui l’ordinanza di convalida sia passatain cosa giudicata, ma non sia ancora iniziata l’esecuzione), inconcorso con l’appello.(13) Proto Pisani, Il procedimento per convalida di sfratto, Riv.trim. dir. proc. civ., 1988, 1379.(14) Ex multis, Cass. n. 1318/1961; Cass. n. 2908/1975 e su cuiinfra.(15) Garbagnati, op. cit., 339; Frasca, op. cit., 457.(16) Cass. n. 1318/1961. Sul giudicato in tal modo formatosi,Cass. n. 114/1967; Cass. n. 2908/1975; Cass. n. 3978/1975,Foro it. 1976, I, 305; Cass. n. 4366/1997 e Cass. n. 14720/2001, che, entrambe, genericamente, si riferiscono alla ”impugnabilità” del provvedimento mediante opposizione tardiva(17) Cass. n. 13419/2001, Rass. loc. cond., 2002, 405, con notaadesiva di Carrato, ”Riflessioni essenziali sulla struttura delprocedimento di opposizione tardiva a convalida di sfratto”;



Giust. civ. 2002, I, 2541; Foro it. 2002, I, 1467.(18) Cass. n. 12880/2009.(19)L’art. 92 dell’O.G. tra l’altro, dispone l’inapplicabilità dellasospensione feriale dei termini ai procedimenti di sfratto.(20) Cass. n. 677/2000, Rass. loc. cond. 2000, 611, precisò conchiarezza che ”l’opposizione tardiva di cui all’art. 668 cod.proc. civ., sebbene si risolva in un mezzo di impugnazione delprovvedimento di convalida, dà luogo a un procedimento diprimo grado”.(21) La pronuncia nomofilattica del 2009 ha confermato lapronunzia gravata la quale aveva ritenuto inammissibile l’opposizione perché tardivamente avanzata.(22) E’ divenuto pacifico, per effetto della riforma delle procedure esecutive realizzata nel 2006, che il momento d’iniziodell’esecuzione oggi coincide con la notifica del preavviso dirilascio (art. 608 cod. proc. civ.) (in tema, pacificamente,Masoni, op. cit., 540). In passato, l’individuazione di tale momentoera oggetto di vivace dibattito che si è alfine concluso con unintervento risolutivo delle sezioni unite che lo ha fissato nelmomento del primo accesso dell’ufficiale giudiziario per procedere al rilascio coatto (Cass., Sez. Unite, n. 1610/1989, Foroit. 1989, I, 2168; Giust. civ. 1989, I, 2428, con nota di Lascaro,”Decorrenza del termine per proporre opposizione tardiva aconvalida di sfratto”; Cass. n. 13310/2001; Cass. n. 12880/2009).Riferimenti:Legge Giurisprudenza

AVVOCATI24

Il nuovo processo amministrativo

di Mauro Pisapia, Avvocato Studio legale Lombardi, Molinari eAssociati

E’ stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 7 luglio 2010 n.156 il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, contenente ilCodice del processo amministrativo, redatto in attuazionedell’art. 44 della Legge 18 giugno 2009 n. 69, con cui era stataaffidata al governo la delega per il riordino di tale processo.Deve subito sottolinearsi come la creazione del Codice cheentrerà in vigore a far data dal 16 settembre 2010 abbiaconsentito di raccogliere in un unico ed organico corpo normativo una serie di norme di natura processuale via via introdotte nel corso degli anni attraverso variegate disposizionispeciali. Si pensi, ad esempio, alle norme e segnatamentel’art. 3, comma 2 bis, D.L. n. 245/2005, così come modificatoin sede di conversione dalla legge n. 21/2006 che hannoattribuito al T.A.R. del Lazio, sede di Roma, la competenzafunzionale in ordine ai provvedimenti commissariali in situazioni dichiarate di emergenza ai sensi dell’art. 5, comma 1,legge n. 225/1992, vicende queste ora disciplinate dall’art. 135del Codice. Oppure alle disposizioni in tema di ricorso sul

silenzio di cui alla legge n. 241/1990, ora regolamentato dagliartt. 31 e 117 del Codice. Ed ancora, alle norme riguardantile impugnazioni nell’ambito degli appalti pubblici, già disciplinate dalla legge n. 205/2000, dal D.Lgs. n. 163/2006 e dal recentissimo D.Lgs. n. 53/2010, norme ora “assorbite” negliartt. 119 e seguenti del Codice.Il testo definitivamente approvato risulta essere per la veritàuna versione alquanto rimaneggiata della bozza a suo tempolicenziata dalla qualificata Commissione nominata dal Presidente del Consiglio di Stato con decreto 23 luglio 2009.Il Codice contempla quattro azioni, che possono essere traloro cumulate: l’azione “classica” di annullamento, l’azione dicondanna, nell’ambito della quale è prevista pure l’azione dirisarcimento danni, e l’azione avverso il silenzio. Rispetto allabozza della Commissione, nella versione definitiva del Codicesono state espunte l’azione di accertamento e quella diadempimento.Con riguardo in particolare all’azione di risarcimento danni,deve sottolinearsi come, per la sua proposizione, il Codicefissi un termine ridotto di 120 giorni (cfr. art. 30), decorrentedal momento in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento, se il danno deriva direttamente daesso. Si è in tal modo trasformato (surrettiziamente) il termine di prescrizione quinquennale, tuttora applicabile innanzi algiudice ordinario, in un termine di decadenza.Nel Codice vengono confermati, oltre al giudizio di ottemperanza (artt. 112 e ss.), alcuni riti speciali, come quelli in materia di accesso agli atti (art. 116), di silenzio (artt. 31 e 117) diappalti pubblici, autorità amministrative indipendenti e procedure di privatizzazione (artt. 119 e ss.) e le impugnative inmateria elettorale (artt. 130 e ss.).Interessante è il richiamo alla necessaria sinteticità degli attisia del giudice sia delle parti (art. 3), nonché la codificazionedel principio, affermato di recente in termini pressoché costanti dalla giurisprudenza amministrativa dopo una serie diorientamenti contrastanti, che la procura rilasciata per agire econtraddire davanti al giudice deve intendersi conferita ancheper proporre motivi aggiunti e ricorso incidentale, salvo chenon sia diversamente stabilito nella procura medesima. Si è inaltre parole ritenuto opportuno prevedere espressamentenel Codice, anche al fine di facilitare l’effettivo utilizzo dell’istituto dei motivi aggiunti, la regola che, se nel mandato nonviene indicato altrimenti, è sufficiente una sola procura alle litiper consentire al difensore di proporre, oltre al ricorso introduttivo del giudizio, pure le ulteriori censure avverso nuovi provvedimenti eventualmente intervenuti nell’ambito dellaprocedura amministrativa già impugnata con il gravame originario.Di particolare rilievo appare la novità introdotta al fine dimigliorare la fase istruttoria del giudizio e rappresentata dallapossibilità di ammettere la prova testimoniale eventualmenterichiesta dalle parti, prova da assumersi esclusivamente informa scritta.Altrettanto importante ai fini istruttori è la possibilità per ilgiudice di ordinare, evidentemente anche in mancanza di una



specifica domanda di parte, l’esecuzione di una verificazioneovvero di una consulenza tecnica.Trattasi di elementi che consentono di avvicinare maggiormente il processo amministrativo a quello civile.Novità sono state introdotte pure con riguardo alla fase cautelare. In particolare, la relativa Camera di Consiglio, che puòtenersi solo ove il ricorrente abbia depositato apposita istanza di fissazione, non può essere fissata prima di venti giornidal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultimanotificazione. Inoltre, occorre che siano decorsi almeno diecigiorni dal deposito del ricorso e le parti possono depositarememorie e documenti solo fino a due giorni liberi prima dellaCamera di Consiglio già fissata. Va poi sottolineato che l’ordinanza con cui è disposta la misura cautelare deve fissare ladata di discussione del ricorso nel merito.Modifiche rispetto al passato hanno riguardato pure i terminiper il deposito dei documenti e delle memorie in vista dell’udienza di merito. In particolare le parti possono produrredocumenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza ememorie sino a trenta giorni liberi. A ciò aggiungasi che ilCodice ha previsto pure la possibilità di depositare scrittidifensivi di replica sino a venti giorni liberi prima della discussione.Quelle appena tratteggiate rappresentano solo alcune dellenovità introdotte dal codice, sulla cui tenuta e validità si potranno esprimere giudizi solo al termine di un adeguato periodo di rodaggio.14/07/2010

PROFESSIONI & IMPRESA24

Nuova circolare del Cnf sul servizio di interrogazionedei ricorsi presso la Corte di cassazione

Rinnovato il il Protocollo di intesa tra il Consiglio nazionaleforense e la Corte Suprema di cassazione, per la consultazione on line, riservata agli avvocati, dello stato dei ricorsi inCassazione, sia civili che penali. Lo annuncia la circolare delCnf n. 20C/2010, diramata il 5 luglio scorso, ove vengonodettagliate importanti novità nei servizi di consultazione qualiad esempio: l’accesso, la ricerca e l’interrogazione dei ricorsianche penali (finora il servizio era attivo solo per quelli civili);inoltre sono state ampliate le categorie di professionisti chepotranno accedere, comprendendovi l’avvocatura dello statoe gli avvocati Inps.Per l’interrogazione delle banche dati sarà necessario esserein possesso di un certificato di autenticazione rilasciato dauna Certification authority riconosciuta dal Cnipa e disporredi un dispositivo di autenticazione (lettore Smart card o Business key) da collegare al proprio computer.L’accesso è consentito dal web link dedicato dal sito istituzionale del Cnf, seguendo il percorso “Area Avvocati”> “Cortedi Cassazione”> “Accesso al servizio di interrogazione datidei ricorsi in cassazione”; oppure dal link diretto https://cas

sazione.consiglionazionaleforense.it. Eventuali problemi potranno essere segnalati con una mail indirizzata a cnf@lutech.itIn allegato alla circolare è stato predisposto un manuale congli screenshot del percorso.©RIPRODUZIONE

IL MERITO ONLINE PENALE

Coincidenza del progetto con l’oggetto sociale e nullità del contratto

di Francesco D’Amora Avvocato

AvvocatoTribunale di Bergamo 20 maggio 2010, n. 416, GiudiceDott.ssa Bertoncini(art. 69 D.Lgs. n. 276/2003)Il progetto (programma di lavoro o fase di esso) non individua l’oggetto dell’obbligazione, che deve piuttosto ravvisarsinella prestazione dell’opera, ma rappresenta il parametrooggettivo al quale il prestatore deve conformare la prestazione in funzione della realizzazione dell’interesse dell’imprenditore. In quest’ottica, la prestazione non si identifica con ilprogramma di lavoro, ma si pone in relazione ad un progettoriguardante l’organizzazione aziendale ed il risultato, non potendo coincidere genericamente con l’oggetto sociale dellasocietà datrice di lavoro. In tal caso, si configura la nullità delcontratto a progetto e la conseguente riconversione del medesimo in contratto di lavoro subordinato ab origine ex art.69 del D.Lgs. n. 276/2003.Il fattoIl lavoratore adiva il Tribunale di Bergamo chiedendo dichiararsi la nullità del contratto di lavoro a progetto intercorsocon la datrice di lavoro e la conseguente riconversione delmedesimo in un rapporto di lavoro subordinato a tempoindeterminato, con riammissione in servizio e pagamentodelle differenze retributive medio tempore maturate.A fondamento di tali pretese, il lavoratore deduceva di averlavorato con contratto a progetto avente ad oggetto “il trasporto e la consegna di prodotti editoriali, nonché il ritirodegli stessi dai punti vendita e lo scarico del prodotto stesso”.Il ricorrente chiariva, poi, che le sue mansioni specifiche erano consistite nella consegna di giornali presso punti venditapreventivamente individuati nel contratto stesso, senza margini di autonomia e sulla base di orari pressoché prestabiliti.Inoltre, il lavoratore deduceva di aver utilizzato per le consegne un furgoncino messo a disposizione dal datore di lavoro,il quale, peraltro, gli aveva operato nel corso del rapportodelle trattenute a titolo di risarcimento dei danni riportati,trattenute che si manifestavano come esercizio del poteredisciplinare, analogamente alle multe con cui i dipendenti



venivano sanzionati laddove non riuscissero a terminare ilgiro ed a riconsegnare i resi.Si costituiva in giudizio la resistente, la quale dava previamente atto che il contratto ex adverso impugnato era stato oggetto di certificazione da parte della Commissione di certificazione dei contratti di lavoro e di appalto istituita pressol’Università degli Studi di Modena e di Reggio Emilia, essendosi in presenza di un progetto definito e con assunzione delrischio imprenditoriale, desumibile proprio dalla possibilitàper il collaboratore di essere multato e concludendo per ilrigetto del ricorso.La causa veniva decisa alla prima udienza, essendo documentalmente istruita, con accoglimento del ricorso.Il contratto a progetto e l’interpretazione sposata dal Tribunale di BergamoL’indeterminatezza delle espressioni utilizzate dal legislatorenella definizione della fattispecie del contratto a progetto hadeterminato non poche difficoltà ermenutiche e, conseguemente, diversi indirizzi dottrinali e giurisprudenziali nella ricostruzione della fattispecie del contratto a progetto.Nella sentenza in commento, il Giudice del merito ha sposato quella corrente interpretativa che ricostruisce il contrattoa progetto non come un tertium genus tra la subordinazionee l’autonomia, ma come una forma di lavoro autonomo che sirisolve in una prestazione d’opera coordinata e continuativa,prevalentemente personale, riconducibile ad un progetto,programma di lavoro o fase di esso.Secondo tale orientamento, in particolare, il progetto nonindividua l’oggetto dell’obbligazione, che deve piuttosto ravvisarsi nella prestazione dell’opera, ma rappresenta il parametro oggettivo attorno al quale il prestatore deve conformarela prestazione, in funzione della realizzazione dell’interessedel datore di lavoro.In altri termini, il progetto non rappresenta un catalogo delleoperazioni che il collaboratore deve porre in essere nell’esecuzione del contratto, ma un punto di riferimento oggettivoche deve ispirare tutta l’attività posta in essere dal prestatore,sempre nel perseguimento degli obiettivi del committente.Secondo questa ricostruzione, la prestazione non si identificacon il progetto, ma si deve mettere in relazione al progetto,che deve essere inteso non come il risultato conseguenteall’adempimento dell’obbligazione, ma come il risultato cuitende l’organizzazione aziendale.Tale interpretazione trova, peraltro, riscontro nella circolareministeriale 8 gennaio 2004, n. 1, secondo cui “il progettoconsiste in un’attività ben identificabile e funzionalmente collegata ad un risultato finale cui il collaboratore partecipa”,mentre il programma di lavoro o la fase di esso si distinguono“per la produzione di un risultato solo parziale destinato adessere integrato, in vista del risultato finale, da altre lavorazioni o risultati”.La stessa circolare ministeriale definisce poi il progetto come“mera modalità organizzativa della prestazione lavorativa”.Ciò conferma, secondo tale ricostruzione, che il progetto o ilprogramma di lavoro o la fase di esso altro non sono che un

particolare ed individuato segmento dell’attività aziendale incui si inserisce la prestazione del lavoratore a progetto.Il progetto, tuttavia, proprio per soddisfare i criteri di specificità che gli sono propri, non può semplicemente coinciderecon l’oggetto sociale della datrice di lavoro, come stabilito dauna corrente giurisprudenziale di merito (Trib. Torino5.4.2005; Trib. Torino 16.5.2006; Trib. Ravenna 25.10.2005;Trib. Monza 23.1.2009), che ha previsto, in tal caso, l’attuazione di una presunzione di subordinazione, salvo prova contraria.Sulla scorta di questa premessa, il giudicante ha verificatocome la piena coincidenza tre il progetto e l’oggetto socialedella committente (“autotrasporto di merci per conto terzi”)fosse altresì accompagnata dalla sussistenza degli altri indicipresuntivi della subordinazione.In particolare, sussisteva:(i) eterodirezione, in quanto vi era una analitica indicazione ditutti i punti vendita in cui il ricorrente doveva recarsi;(ii) vincolo di orario, in quanto nel contratto era stabilita lafascia oraria in cui il lavoratore doveva essere presso il magazzino della convenuta per il ritiro dei prodotti editoriali e larestituzione dei resi;(iii) potere di controllo, in quanto il ricorrente si era vistotrattenere alcune somme nel corso del rapporto a titolo dirisarcimento per mancati resi, a mo’ di multa;(iv) assenza di rischio imprenditoriale: in quanto il lavoratoreera inserito nella struttura organizzativa del datore di lavoro,limitandosi a consegnare i giornali con materiale ed istruzionifornite dalla convenuta, senza assunzione di alcun rischio esenza costituzione di un’autonoma organizzazione o fornituradi proprio knowhow;(v) continuità della prestazione, poiché il lavoratore avevamesso a disposizione del datore di lavoro tutte le proprieenergie lavorative.Peraltro, anche il carattere elementare e ripetitivo delle mansioni affidate ha comportato per il giudicante, ad avviso dellaSuprema Corte, la necessità di indagare gli altri indici presuntivi della subordinazione. Ed infatti “nel caso in cui la prestazione dedotta in contratto sia estremamente elementare,ripetitiva e predeterminata nella sua modalità di esecuzione,e, al fine della qualificazione del rapporto di lavoro come autonomo o subordinato, il criterio rappresentato dalll’assoggettamento del prestatore all’esercizio del potere direttivo,organizzativo e disciplinare non risulti, in quel particolarecontesto, significativo, occorre, ai detti fini, far ricorso a criteri distintivi sussidiari, quali la continuità e la durata del rapporto, le modalità di erogazione del compenso, la regolamentazione dell’orario di lavoro, la presenza di una pur minimaorganizzazione imprenditoriale (anche con riferimento alsoggetto tenuto alla prestazione degli strumenti occorrenti) ela sussistenza di un effettivo potere di autorganizzazione incapo al prestatore, desunto anche dalla eventuale concomitanza di altri rapporti di lavoro” (Cass. 5.5.2004, n. 8569, ilcui orientamento è richiamato da Cass. 21.1.2009, n. 1536).Nel caso sotteso alla sentenza in commento, infatti, il caratte



re elementare delle mansioni svolte, oltre che la presenzadegli indici presuntivi della subordinazione sopra richiamati,hanno indotto il giudice del lavoro a concludere per la nullitàdel contratto a pregetto, a nulla rilevando la circostanza che ilcontratto di lavoro fosse stato certificato ai sensi dell’art. 79del D.Lgs. n. 276/2003, in quanto, gli effetti di inopponibilitàinter partes del contratto certificato “permangono, ancheverso i terzi, fino al momento in cui non sia stato accolto,con sentenza di merito, uno dei ricorsi di merito di cui all’art.80, fatti salvi i provvedimenti cautelari”.Il primo comma dell’art. 80 del D.Lgs. n. 276/2003 stabilisce,appunto, che “nei confronti dell’atto di certificazione, le partie i terzi nella cui sfera giuridica l’atto stesso è destinato aprodurre effetti, possono proporre ricorso, presso l’autoritàgiudiziaria di cui all’art. 413 c.p.c., per erronea qualificazionedel contratto oppure per difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione”, con il solovincolo di rivolgersi preliminarmente alla Commissione dicertificazione che ha adottato l’atto di certificazione (cosaperaltro avvenuta nella fattispecie in commento).Il giudice ha dunque concluso, riconvertendo il contratto aprogetto, per la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempoindeterminato con la convenuta e alla conseguente reintegradel lavoratore alle dipendenze del precedente datore di lavoro.in collaborazionecon LEX24La Cassazione ha pubblicato in casi simili Corte di Cassazione, 05.05.2004, Sezione L , Competenza Civile, Sentenza, n. 8569 Corte di Cassazione, 05.05.2004, Sezione L , Competenza Civile, Sentenza, n. 8569 Corte di Cassazione, 05.05.2004, Sezione L , Competenza Civile, Sentenza, n. 8569 Corte di Cassazione, 21.01.2009, Sezione L, Competenza Civile,Sentenza, n. 1536 Corte di Cassazione, 21.01.2009, Sezione L, Competenza Civile,Sentenza, n. 1536 Corte di Cassazione, 21.01.2009, Sezione L, Competenza Civile,Sentenza, n. 1536

DA REPERTORIO24

Corte di Cassazione Sezione 3 Civile Sentenza del 8luglio 2010, n. 16151

Massima redazionale

AVVOCATI FUNZIONI DI DIFENSORE FUNZIONI DI TESTE CONCILIABILITÀ.

Non esiste un’incompatibilità tra l’esercizio delle funzioni didifensore e quelle di teste nell’ambito del medesimo giudizio,

se non nei limiti della contestualità. Non vi è infatti una basenormativa per sostenere che un difensore, che abbia resotestimonianza in un processo, in una fase in cui non svolgeva ilsuo ruolo di difensore costituito, non possa assumere la vestedi difensore successivamente alla testimonianza resa, ovverol’esatto contrario, e cioè che un difensore, cessata tale qualità,non possa assumere la qualità di testimone nello stesso processo. Il problema diventa quindi deontologico ed è in base aqueste regole che occorre individuare in quali casi il munusdifensivo non possa conciliarsi con l’ufficio di testimone.

Repertorio24PUBBLICAZIONEIl Sole 24 Ore, www.guidaaldiritto.com, 2010

Corte di Cassazione Sezioni Unite Civile Sentenzadel 13 luglio 2010, n. 16349

Massima redazionale

AVVOCATI COMPORTAMENTI NON CONFORMI ALLA DIGNITÀE AL DECORO PROFESSIONALE SANZIONE DISCIPLINARE.

È legittima la sanzione disciplinare per comportamenti nonconformi alla dignità e al decoro professionale, per l’avvocatoche invia una raccomandata a un collega definendo una pronuncia «sgangherata opinione di un giudice».Repertorio24PUBBLICAZIONEIl Sole 24 Ore, www.guidaaldiritto.com, 2010

Corte di Cassazione Sezione 2 Penale Sentenza del14 luglio 2010, n. 27178

Massima redazionale

TRUFFE AUTO CON FINTO SPECCHIETTO SEQUESTRO.

L’auto con finto specchietto che si rompe al semplice passaggio di altro veicolo, utilizzata come mezzo per truffare i cittadini va sequestrata, perché si tratta di un bene potenzialmentefinalizzato alla reiterazione del reato.Repertorio24PUBBLICAZIONEIl Sole 24 Ore, www.guidaaldiritto.com, 2010

Corte di Cassazione Sezione 3 Penale Sentenza del 8luglio 2010, n. 26138

Massima redazionale

REATI TRIBUTARI EMISSIONE DI FATTURE INESISTENTI EMISSIONE DI FATTURA ANTERIORE ALL’ESECUZIONE DEI LA



VORI.

È punibile per emissione di fatture inesistenti l’imprenditoreche emette una fattura anteriore all’esecuzione dei lavori realmente effettuati e sui quali ha regolarmente pagato le tasse.L’evasione d’imposta, infatti, non è elemento costitutivo dellafattispecie incriminatrice del delitto di emissione di fatttureper operazioni inesistenti, ma configura un elemento del dolospecifico normativamente richiesto per la punibilità dell’agente, in quanto per integrare il reato è sufficiente che l’emittentedi fatture si proponga il fine di consentire a terzi l’evasionedelle imposte sul reddito o sul valore aggiunto, ma non ancheche il terzo consegua effettivamente l’evasione. Il delitto punisce, dunque, la divergenza tra realtà commerciale e quelladocumentale.Repertorio24PUBBLICAZIONEIl Sole 24 Ore, www.guidaaldiritto.com, 2010

Corte Costituzionale Sentenza del 8 luglio 2010, n.249

Massima redazionale

SICUREZZA STRANIERI AGGRAVANTE DELLA CLANDESTINITÀ REATO DI CLANDESTINITÀ.

L’aggravante della clandestinità, prevista dal decreto sicurezza,discrimina gli extracomunitari rispetto ai cittadini italiani ecomunitari. È infatti in netto contrasto con l’articolo 3 dellaCostituzione, che non tollera irragionevoli diversità di trattamento, ritenere più gravi i comportamenti degli stranieri irregolari rispetto a identiche condotte poste in essere da cittadini italiani e comunitari. La norma censurata si basa sulla presunzione generale e assoluta della maggiore pericolosità dell’immigrato irregolare, con conseguenze sulle sanzioni che glivengono imposte qualunque sia la norma penale che vieneviolata. Una contraddizione resa ancora più evidente dal fattoche, con la modifica introdotta dall’articolo 1 comma 1 dellalegge 94 del 2009, è stata esclusa l’applicabilità dell’aggravanteper i cittadini di Paesi appartenenti all’Unione europea, neppure nell’ipotesi più grave di inottemperanza a un provvedimentodi allontanamento. La natura già discriminatoria dell’aggravante è stata accentuata dalle modifiche legislative che hannotrasformato in reato l’ingresso e il soggiorno illegale nel territorio, punito in precedenza come un illecito amministrativo.L’inasprimento delle pene ha posto le premesse per possibiliduplicazioni o moltiplicazioni sanzionatorie, tutte originatedalla qualità acquisita con un’unica violazione delle leggi sull’immigrazione, ormai oggetto di autonoma penalizzazione, etuttavia priva di qualsivoglia collegamento con i precetti penaliin ipotesi violati dal soggetto interessato. L’aggravante è dunque in contrasto anche con l’articolo 25 della Carta, cheprevede che un soggetto debba essere sanzionato per le con

dotte tenute e non per le sue qualità personali. In conclusione,il giudizio di pericolosità di un soggetto deve essere il risultatodi valutazioni fatte caso per caso e non può essere dedottoautomaticamente.Repertorio24PUBBLICAZIONEIl Sole 24 Ore, www.guidaaldiritto.com, 2010

Tribunale Parma Civile Sentenza del 30 giugno 2010

Massima redazionale

CENTRALE RISCHI SEGNALAZIONE DELLA SOFFERENZA PRESUPPOSTI VALUTAZIONE COMPLESSIVA DELLA SITUAZIONE DEL CLIENTE NECESSITÀ ACCERTAMENTO DELLA NATURA NON TRANSITORIA DELLA DIFFICOLTÀ NECESSITÀ ESISTENZA DI UN PIANO DI RISANAMENTO FORMULAZIONE DIOFFERTE ATTENDIBILI ILLEGITTIMITÀ DELLA SEGNALAZIONE.

In considerazione del principio in base al quale la segnalazionedella sofferenza alla centrale rischi può aver luogo solamenteall’esito di una valutazione della complessiva situazione patrimoniale del cliente che coinvolga tutti i suoi rapporti con ilcircuito bancario e dunque della natura realmente non transitoria della difficoltà che ha determinato la sofferenza, deveconsiderarsi illegittima la segnalazione di un soggetto che, purrisentendo della crisi economica in atto, si sia attivato perripianare le proprie passività formulando in più riprese offertedi pagamento idonee allo scopo.Repertorio24PUBBLICAZIONECentro studi giuridici di Mantova, www.Ilcaso.it, 2010, pg. 2295, pt.I

Corte d’Appello Torino Civile Sentenza del 15 giugno2010

Massima redazionale

FALLIMENTO STATO DI INSOLVENZA MANCATO PAGAMENTO DI UN DEBITO DI MODESTO IMPORTO RILEVANZA FATTISPECIE.

Il mancato pagamento di un credito di modesto importo puòintegrare un’ipotesi non già di mero ed occasionale inadempimento, bensì di vera e propria incapacità del debitore “disoddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”, così comeprevisto dall’articolo 5, legge fallimentare.Repertorio24PUBBLICAZIONECentro studi giuridici di Mantova, www.Ilcaso.it, 2010, pg. 2291,pt. I



Tribunale Amministrativo Regionale Liguria GenovaSezione 1 Sentenza del 5 luglio 2010, n. 5565

Massima redazionale

EDILIZIA COSTRUZIONI DISTANZE.

Le distanze dal confine stradale da rispettare nelle nuovecostruzioni non possono essere inferiori al limite di 30 metriper le autostrade. Il divieto imposto dalla legge non va intesorestrittivamente al solo scopo di prevenire l’esistenza di ostacoli sul manto stradale, ma è connesso all’esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile dal concessionario perl’esecuzione dei lavori che dovessero rendersi necessari. Pertanto, deve essere bocciato il ricorso contro il diniego diapprovazione di un progetto edilizio per la realizzazione di trebox auto interrati, con il quale si sostiene che la regola dei 30metri non va applicata nel caso in cui la strada si trovi a unnotevole dislivello rispetto al terreno sotto il quale sonodestinati i garage.

Repertorio24PUBBLICAZIONEIl Sole 24 Ore, www.guidaaldiritto.com, 2010

Tribunale Amministrativo Regionale Liguria GenovaSezione 1 Sentenza del 5 luglio 2010, n. 5565

Massima redazionale

Diritto urbanistico Vincolo stradale Finalità Sicurezza dellacircolazione Impianto di cantieri e deposito di materiali Opererealizzate a livello della sede stradale, non emergenti dal suolo Rispetto delle distanze Obbligo.

Il divieto di costruire ad una certa distanza dalla sede stradalenon deve essere inteso restrittivamente, e cioè come previstoal solo scopo di prevenire l’esistenza di ostacoli materialiemergenti dal suolo e suscettibili di costituire, per la loroprossimità alla sede stradale, pregiudizio alla sicurezza deltraffico ed alla sua incolumità delle persone, ma è connessoalla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispettoutilizzabile, all’occorrenza, dal concessionario, per l’esecuzione dei lavori, per l’impianto dei cantieri, per il deposito dimateriali, per la realizzazione di opere accessorie, senza vincoli limitativi connessi con la presenza di costruzioni, sicché ledistanze previste dalla normativa vanno rispettate anche conriferimento ad opere che non superino il livello della sedestradale (Cass., II, 1.6.1995, n. 6118; Cons. di St., IV,18.10.2002, n. 5716; id., 25.9.2002, n. 4927; T.A.R. CampaniaSalerno, II, 9.4.2009, n. 1383). (Amb.Dir.)Repertorio24PUBBLICAZIONEIl Sole 24 Ore, Mass. Repertorio Lex24

Tribunale Amministrativo Regionale Liguria Genova Sezione1Sentenza del 5 luglio 2010, n. 5565

Distanze; diniego di approvazione del progetto edilizio per larealizzazione dei box auto; violazione della distanza minima di30 metri dalla sede autostradale imposta dal D.P.R. n. 495 del1992; impugnazione del provvedimento; asserita inapplicabilitàdella normativa attesa la realizzazione interrata dei manufatti;infondatezza della doglianza; necessità di prevenire l’esistenzadi ostacoli sul manto autostradale e concedere, all’occorrenza, una fascia di rispetto utilizzabile per l’esecuzione dei lavori.Il gravame esperito avverso il diniego di approvazione di unprogetto edilizio per la realizzazione di tre box auto interrati epertinenziali, è privo di fondamento laddove parte ricorrentene lamenti l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dilegge sostenendo che l’applicazione del CdS, invocato dall’amministrazione resistente a sostegno del diniego per effettodella rilevata violazione della distanza di 30 metri dal confinedell’autostrada, non possa trovare applicazione nel caso in cui,come in quello di specie, la strada si trovi ad un notevoledislivello rispetto al terreno sotto il quale siano destinati asorgere i box auto. Ebbene la doglianza è priva di pregio inquanto, in applicazione dell’art. 1 del D.P.R. n. 495 del 1992, ledistanze dal confine stradale, da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle demolizioni integrali conseguenti alle ricostruzionio negli ampliamenti, non possono essere inferiori al limite di30 metri per le autostrade. Il divieto imposto dalla normativain esame non va inteso restrittivamente al solo scopo diprevenire l’esistenza di ostacoli sul manto stradale essendo,piuttosto, connesso all’esigenza di assicurare una fascia dirispetto utilizzabile, ove se ne ravvisi la necessità, dal concessionario per l’esecuzione dei lavori che dovessero rendersinecessari.Repertorio24PUBBLICAZIONEIl Sole 24 Ore, Mass. Repertorio Lex24

Tribunale Amministrativo Regionale SICILIA Palermo Sezione 3 Sentenza del 6 luglio 2010, n. 8268

Massima redazionale

APPALTI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ASSENZA DELLECAUSE DI ESCLUSIONE DI CUI ALL’ART. 75, D.P.R. N. 554/1999 SOGGETTI TENUTI ALLA DICHIARAZIONE INSTITORE.

L’institore è titolare di una posizione corrispondente a quelladi un vero e proprio amministratore, munito di poteri dirappresentanza, di conseguenza deve anche essere annoveratofra i soggetti tenuti alla dichiarazione di assenza delle cause diesclusione di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999. Inoltre,



non è solo il rapporto che, in concreto, i singoli rappresentatiavranno con la p.a. a determinare l’obbligo di dimostrare ilpossesso dei requisiti di moralità ma tale obbligo sorge dallanecessità di dovere dimostrare l’affidabilità dell’intera impresache entrerà in rapporto con l’amministrazione. Diversamente,non avrebbe alcun senso l’obbligo imposto ai soggetti cessatidalla carica di dimostrare i requisiti di moralità atteso che glistessi non hanno più modo di entrare in contatto con lastazione appaltante. Peraltro, conta la titolarità del potere enon anche il suo concreto esercizio tanto più quando lostesso statuto abilita il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione o investitura ulteriore e, sostanzialmente, senza controllo sulla effettività dell’impedimento edella assenza.Repertorio24PUBBLICAZIONEAvv. Costantino Tessarolo, Diritto dei servizi Pubblici, 2010

Tribunale Amministrativo Regionale Lazio RomaSentenza del 1 luglio 2010, n. 22062

Massima redazionale

GARE CLAUSOLA DELLA LEX SPECIALIS MANCATO RISPETTO ESCLUSIONE DALLA GARA.

Il mancato rispetto della clausola della lex specialis che richiede l’autentica della firma digitale apposta sulla polizza fideiussoria fa scattare l’esclusione dalla gara. Il provvedimento diespulsione costituisce infatti atto vincolato rispetto alla clausola del disciplinare di gara che indica le modalità di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sededi aggiudicazione di contratti con la Pubblica amministrazione,la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigorosoed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovveroalle cause di esclusione, in quanto il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per unverso, a esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altroverso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti. In altritermini, i formalismi richiesti espressamente e tassativamentedalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipicocon il quale si rende trasparente, tramite procedimentalizzazione, la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti iconcorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loroun eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso leclausole dei bandi e dei capitolati. Non occorre, allora, interrogarsi sulla ratio della clausola relativa alla firma digitale,come affermato dalla parte ricorrente, ovvero se essa abbiauna valenza sostanziale o solo formale, in quanto, in presenzadi una espressa comminatoria di esclusione della domanda dipartecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto

della sopra indicata prescrizione, non è consentito al giudiceamministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelledell’amministrazione, dato che il cosiddetto criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quelloformale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso incui una determinata formalità non sia prevista espressamentea pena di esclusione.>?Repertorio24PUBBLICAZIONEIl Sole 24 Ore, www.guidaaldiritto.com, 2010

GAZZETTA UFFICIALE

Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 166 del1972010

DECRETO LEGISLATIVO 2 luglio 2010, n. 110Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redattodal notaio, a norma dell’articolo 65 della legge 18 giugno 2009,n. 69.


LEGGE 12 luglio 2010, n. 109Disposizioni per l’ammissione dei soggetti fabici nelle Forzearmate e di polizia.DECRETO MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE 8 luglio 2010Misura e modalità di versamento all’Istituto di vigilanza delleassicurazioni private, del contributo dovuto per l’anno 2010dagli intermediari di assicurazione e riassicurazione e dai peritiassicurativi.

Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 164 del1672010DECRETO MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO25 giugno 2010Disciplina relativa al fondo di compensazione degli oneri delservizio postale universale esercizio 2009.DECRETO MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA 15 giugno 2010Recepimento dell’Accordo sancito in sede di Conferenza StatoRegioni e Province autonome di Trento e Bolzano il 29aprile 2010, riguardante il primo anno di attuazione annoscolastico e formativo 20102011 dei percorsi di istruzione eformazione professionale, a norma dell’articolo 27, comma 2,del decreto legislativo 17 ottobre 2005, n. 226. (Suppl. Ordinario n. 157)




LEGGE 2 luglio 2010, n. 108Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani, fatta a Varsaviail 16 maggio 2005, nonchè norme di adeguamento dell’ordinamento interno.CIRCOLARE PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRIDIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA 13 maggio2010, n. 7Contrattazione integrativa. Indirizzi applicativi del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.


ORDINANZA DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 2 luglio 2010Disposizioni urgenti di protezione civile.DECRETO MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO23 giugno 2010Dati relativi al numero delle imprese, all’indice di occupazionee al valore aggiunto per i settori individuati ai commi 1 e 2dell’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 21settembre 1995, n. 472.

Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 161 del1372010LEGGE 24 giugno 2010, n. 107Misure per il riconoscimento dei diritti alle persone sordocieche.

Stampato dal sito · primario di un ospedale oncologico che prometteva al padre di un piccolo...

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