FRANCESCO CAVINATO

SOFT LAW / DROIT MOU

Profili generali per una topografica giuridica

1.Inviduazione del fenomeno e contestualizzazione nel sistema multi-livello 2.Il soft law in ermeneutica o ermeneutica del soft law? 3.Elementi per

una probabile conclusione

Abstract:

Il presente studio, seppur imperfettamente e senza pretesa di completezza1, vuole essere uno sprone a considerare il soft-law una

strumento di slancio e vigore al "fenomeno giuridico", un catalizzatore sociale, pur tuttavia non prescindendo dal criterio stabilito

dalle e nelle norme sulle fonti (o norme secondarie, secondo una parte della Dottrina, o norme sulla produzione), ma rendendo

l‟ordinamento giuridico più concreto ed effettivo2, al fine di recuperare il controllo e dominare le dinamiche socio-economiche

contemporanee. A tal fine, è necessario, inquadrare questo sub3-fenomeno/i cercandovi di attribuire almeno un significato4; infatti è

1 Esso è frutto di una ricerca per quanto possibile sistematica, tuttavia basata sul materiale bibliografico della Tesi di

Dottorato di Ricerca (tit. Soft Law) in “Diritto ed Economia” XIX ciclo, del dott. Piero De Luca, presso l‟Università

degli Studi di Napoli “Federico II” (pagg.391-406),così come del suo stesso contenuto dal quale comunque, sono distante

talvolta per alcune Sue valutazioni espresse, ma di cui condivido assolutamente la posizione finale (primariamente sono

all‟opposto laddove DELUCA precisa “le fonti e le norme espressione di soft law rappresentano sempre una

manifestazione di ius publicum, quale diritto prodotto, o quanto meno indirizzato, orientato, controllato da parte delle

istituzioni pubbliche dei differenti ordinamenti dati, anche laddove gli attori protagonisti della concreta effettiva

elaborazione regolamentare siano soggetti di natura chiaramente privata.Il droit mou, pertanto, costituisce un tentativo

di razionalizzare, di inquadrare all'interno di schemi di natura giuridica eventi altrimenti gestiti solo ed esclusivamente

da logiche fondate sul principio cardine della dottrina microeconomica, la massimizzazione del profitto.”, e mi riserverò

di giustificarmi nelle conclusioni di cui infra).

2 Così come una legge può essere “viziata” anche quando è valida, in particolar modo, essa può essere imperfetta, non

vigente, inefficace, inapplicabile, ineffettiva ed inesistente (anche e soprattutto quoad substantiam), così un ordinamento,

in ultima analisi, può attualizzarsi solo mediante la forza d‟imporsi, ossia sulla base di un criterio empirico; ciò però non

significa che non esista in potenza. V. per i vizi di cui supra, A.RUGGERI – A.SPADARO, Lineamenti di giustizia

costituzionale, Torino, 2012, pagg.92-94.

3 Non è un semplice problema di descrizione di un fenomeno, ma di approccio scientifico allo stesso, ossia provandone a

ricercarne le cause; solo così vi si potrà dare corretta collocazione. Si può infatti considerare il soft-law come una

manifestazione di species della dinamica giuridica (perché rilevante secondo norme di dettaglio, inserito quindi,

dogmaticamente, in un istituto più ampio) o di altro genus (in base a norme di principio, ossia costituisce esso stesso

2

proprio dall‟osservazione di quei fenomeni che si possono considerare come amorfi ed anodini, che riappare la necessità di delimitare i

confini del proprio oggetto di studio, sempre se si vuole considerare il Diritto referente di approccio scientifico: delimitare i confini per

riappropriarsi del proprium.

INDIVIDUAZIONE DEL FENOMENO E CONTESTUALIZZAZIONE NEL

SISTEMA MULTI-LIVELLO

Ciò che si indica per soft law, è un concetto di elaborazione dottrinale5 che trova il suo

fondamento ed opportunità di esistenza, nell‟analisi della complessa realtà giuridica

istituto) che tuttavia si inserisce nella processo giuridico, integrandolo e perfezionandolo, ossia costruendolo ; oppure

come una autonoma e genetica attualizzazione di una “res” (nella forma di un giudizio esistenziale prima che

predicativo), dotata quindi di ontologica soggettività ed individualità, che opera nella dinamica giuridica, pur non

confondendovisi. Queste osservazioni saranno riprese nella conclusione.

4 Accolgo in questa circostanza, i risultati, ancorchè parziali del fecondo dibattito instaurato sin dagli anni ottanta del

secolo scorso sul cd problema del “rule following” esplorato da Wittgenstein in opere fra le quali le Philosophische

Untersuchungen (1953)e le Bemerkungen über die Grundlagen der Mathematik (1956,1978), e seguito dal lavoro di

Kripke, Wittgenstein on Rules and Private Language (1981,1982). Quanto proficuamente elaborato in sede di filosofia

(analitica) del linguaggio, può essere utilmente ripreso nel contesto della teoria dell‟interpretazione giuridica,

declinandolo sul rapporto tra regole linguistiche e norme giuridiche conforme agli usi prevalenti fra linguisti e giuristi,

sulla base della tipologia delle norme elaborata da G.H. von Wright in Norm and Action, A Logical Enquiry, 1963.

Infatti, con Barberis si conviene che la “questione del seguire una regola, non può considerarsi un problema filosofico-

generale, di cui i filosofi del diritto dovrebbero limitarsi a discutere le specificità giuridiche…come se i problemi

filosofici non sorgessero sul terreno di scienze particolari, prima di venire discussi dalle varie filosofie (tutte particolari

anch‟esse). Ulteriori spunti, saranno presentati infra. V. M.BARBERIS, Seguire norme giuridiche, ovvero: cos’avrà mai a

che fare Wittgenstein con la teoria dell’interpretazione giuridica?, in Materiali per una storia della cultura giuridica, a.

XXXI, n.1, giugno 2012, pagg.245 e segg.;per una introduzione al tema si v. U.SCARPELLI- P.DI LUCIA (a cura di), Il

linguaggio del diritto,1994, Milano, passim.

5 Fu ad opera del prof. R.J.Dupuy, che venne coniato il significante “soft law”, in particolare nel dibattito della Hague

Academy del 1973 (dove primariamente si sviluppò una vivace dialettica che vide protagonista anche il nostro Arangio-

Ruiz sul versante opposto, fiero sostenitore del carattere meta-giuridico assunto dal soft-law; analoga posizione fu

ripresa da D.Thürer, successivamente in “Soft law eine neue Form von Volkrecht, in Revue de Droit Suisse, 1985,

pag.432), su “The protection of the environment and international law” , poi pubblicata a Leida nel 1975 e nella

relazione presentata ai “Colloque de Toulouse” del 1975 con titolo “L’élaboration du droit International public”,

pubblicata nel medesimo anno dalla Société Française de Droit International. Per maggiori approfondimenti sul piano

internazionalistico, si v. infra.

3

contemporanea, a fronte della evoluzione cui sono stati sottoposti gli ordinamenti

giuridici nazionali, internazionale e comunitario, dalla fine degli anni Settanta ad oggi,

e che rischia di mettere in crisi la classica rappresentazione ed elaborazione del

“Diritto”.

E‟ sovente affermata infatti, sin dai primissimi studi istituzionali, che una qualità

“essenziale” e non “funzionale” dell‟ordinamento giuridico, stia nella sua completezza

e coerenza, tanto da rendere tali caratteristiche quasi fuse in endiadi, sintesi verbale

rappresentativa dei problemi dell‟analogia e delle antinomie6. A presupposto di ciò, la

concezione dell‟ordinamento quale sistema di norme valide, e l‟eguaglianza tra diritto

oggettivo con positivo, e questo con lo statuale (chè per logica proprietà transitiva, ne

risulta che l‟oggettivo sia lo statuale ). Tuttavia, l‟essere dell‟ordinamento completo,

“è …,in linea logica, affermazione di senso assai dubbio, ..per chi assuma che le

norme giuridiche hanno funzione costitutiva della realtà… poiché non esiste un

termine di confronto rispetto al quale predicarne la completezza…”7

Se allora ci si pone con lo sguardo ad una descrizione del diritto positivo “che voglia

essere adeguata e completa…[si] dovrà…non solo perlustrare le forme principali in

cui il diritto positivo si articola, ma anche aiutare a leggere dentro le manifestazioni

esteriori della pratica giuridica”8.

6 In particolar modo, nel nostro vigente ordinamento, rinveniamo l‟oramai arciconosciuto articolo 12 delle Preleggi,

laddove con rubrica “interpretazione della legge” vengono autoritativamente imposti i criteri per evitare “lacune” ordina

mentali, ossia ipotesi di denegata giustizia quale conseguenza di non applicazione dell‟art.101 §1 Cost. ; tralascio in

questa sede, tutta la polemica relativa alla legittimità stessa di queste disposizioni, con riferimento a presunte ipotesi di

eccesso di delega legislativa e necessità di parere preventivo del Gran Consiglio del Fascismo su materie di rilievo

“costituzionale” (l.2693/1928) , ed i dubbi relativi al loro valore costitutivo ovvero ricognitivo (rimane comunque saldo il

convincimento della continuità istituzionale tra Regno d‟Italia e Repubblica, suffragata dalla legislazione del periodo

transitorio e dal cd fenomeno della successione degli stati in materia di trattati internazionali, con opportune espunzioni

materialmente intervenenti per ragioni di incompatibilità. v. B. CONFORTI, Diritto Internazionale, Napoli, 2010 par.13.7.

7 A.A.V.V.,Dieci lezioni introduttive ad un corso di diritto privato, Torino, 2012, pag.7.

8 F.VIOLA –G.ZACCARIA, Diritto e Interpretazione, Roma-Bari, 2012, pag.5; diversamente da Zaccaria (“…l‟antica

problematica della legge naturale, cioè di quella possibilità di criteri e vincoli, non dipendenti dalla volontà umana, che la

4

Dunque, manifestazioni di “pratica giuridica”9 cui ricorrono con disinvoltura sempre

maggiori organismi legislativi ed amministrativi, sia in un‟ottica statale-nazionale che

internazionale-comunitaria. Tutti gli ordinamenti giuridici si trovano infatti, oramai

invasi da un variegato insieme di atti e di regole ad essi totalmente estranei e

sconosciuti, ma che tuttavia si pongono de facto in silenziosa e talvolta addirittura

aperta ed esplicita “competizione” con le norme legittimamente (inteso validamente,

sebbene weberianamente intesa essa potrebbe maggiormente considerarsi comune

anche al soft law, con criterio di personalità) in vigore. Un'azione costante di strumenti

alternativi alle istituzionali fonti di produzione del diritto che, pur assumendo la forma

di atti extra ordinem, di tale ordo fanno innegabilmente parte, e che tale ordo di fatto

contribuiscono10

, pur con vistose eccezioni11

, concretamente a realizzare12

o

modificare.

produzione del diritto positivo deve in qualche modo rispettare se vuole evitare il rischio dell‟arbitrio.”, ibid.) parto

dall‟assunto che fuori dalle fonti non vi è diritto, e la pratica giuridica, comprende sempre attualizzazione di regole con

effetti legali. Rifuggo allora la posizione, sostenuta in Dottrina, secondo cui, vi sarebbe un tertium genus di produzione

del diritto, identificato nel soft law, il cui criterio di qualificazione starebbe nella efficacia giuridica pratica v. per tutti K.

C. WELLENS, and G. M. BORCHARDT, “Soft law in European Community law”, European Law Review, 1989, Vol. 14,

pagg. 267-321. Se si considera il soft law come alter ego dell‟hard, concordo appieno con le conclusioni di contradictio

in terminis sostenute da J. LACHS, The Threshold in Law-Making, in Volkerrecht als Rechtsordnung,in Internationale

Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mossler, Berlin, 1983, pagg. 493-500.

9 Assumo qui un concetto di ordinamento tri-formato: formanti infatti sono la normazione (legislatore), l‟applicazione

(giurisprudenza), la scienza (dottrina), con un movimento quasi circolare, così come lo è la stessa nascita del Diritto:

riprendo infatti la classica definizione di F.P.Casavola di “ciclo o sequenza continua concreto-astratto-concreto. Dalla

tipizzazione del concreto degli accadimenti sociali (l‟id quod plerumque accidit) si giunge all‟astratto delle ipotesi

normative, e da queste mediante interpretazione al concreto dell‟applicazione regolativa o decisoria”. Tuttavia Carnelutti

“riproponeva l‟antico problema con l‟interrogativo <<prima il iudicium o prima lo ius?>>, osservando che <<chi bada

alla struttura delle parole è indotto a rispondere: prima lo ius; iudicium è composto con il verbo dicere e con il sostantivo

ius; la precedenza logica spetta prima allo ius. Peraltro <però> se non dictum non è ius…il rapporto tra ius e iudicium è

<quindi> circolare”. V. V.GIUFFRÈ, Il bisogno del diritto- momenti dell’esperienza romanistica, Napoli, 2007, pag.5. e

G.PASCUZZI, Giuristi si diventa, Bologna, 2010.

10Poliedrico è l‟influsso di questa pratica nel mondo giuridico, dal diritto internazionale, ove si è manifestata ed ha

acquisito carattere ontologico, a quello comunitario, sin in specifici settori del diritto interno, in primis costituzionale, poi

5

Ecco che allora, quella congerìe di fatti sociali, se dapprima completamente irrilevanti

per il Diritto attraverso il prisma del “modello di accadimento futuro ed eventuale”

della fattispecie, assumono siccome una qualità di atti e strumenti, assurgendone se

non a formanti, sicuramente a contributi epistemologici13

dell‟ordinamento medesimo.

È un fenomeno sconvolgente per un giurista tradizionalmente ancorato alle

rassicuranti certezze e dogmi per i quali un ordinamento è tale in quanto per

definizione è in grado di rinvenire all‟interno di se stesso gli elementi che consentano

di superare eventuali contraddizioni e antinomie o di colmare possibili lacune,

determinate talvolta anche da evoluzioni tecnologiche, scientifiche o culturali:

insomma ogni ordinamento giuridico è, o dovrebbe essere, intrinsecamente

assolutamente autoreferenziale.

amministrativo e del lavoro, e finanche privato e commerciale. Precipue invasioni sono da registrare nel diritto agrario ed

alimentare, v. per tutti la presentazione di G.G.BALANDI e F.BANO, Chi ha paura del soft law?, in Lavoro e Diritto,

a.XVII, n.1,2003 e COSTATO, Il soft law nel diritto agrario ed alimentare, in Ibidem, pagg.37-48

11 “In particolare i penalisti sottolineano la radicale opposizione tra la soft law e la loro disciplina, diritto hard per

eccellenza, che nell‟abbandono di tale caratteristica vede una violazione di massime fondamentali, quali il principio della

riserva di legge o il divieto di analogia. Ciò non toglie tuttavia che vi siano cedimenti in tal senso, dovuti ad una

assunzione da parte della hard law di alcune caratteristiche considerate tipiche della soft law.Ciò accade ad esempio con

la flessibilità interpretativa tipica delle fasi emergenziali, o con il ricorso a formule ampie in assenza di un accordo su

principi e valori condivisi, o ancora con l‟emanazione di norme simboli-che votate all‟inapplicazione. Il tutto senza

dimenticare che lo sviluppo di un diritto penale internazionale e intrastatuale, come sono rispettivamente il diritto penale

comunitario e il diritto penale etnicamente fondato, mostrano il declino della statualità come tratto caratteristico della

materia. E ricordando altresì la crescente osmosi tra diritto penale e soft law, che interessa l‟interpretazione così come

l‟integrazione del primo” in A.SOMMA, Soft law e hard law nelle società post-moderne, Torino, pag. XII segg.

12 F.BEVERIDGE & S. NOTT , “A hard look at soft law”, in P. CRAIG & C. HARLOW, eds. Law making in the European

Union, The Hague, 1998.

13 Il termine “esperienza”, nell‟accezione epistemica moderna, indica “indistintamente tutto ciò che nella conoscenza

umana è dato, ossia precede e fonda ogni riflessione…[essa] riguarda, tanto le percezioni, quanto le idee o concetti, e

tutto sempre nell‟unità del momento in cui la mente formula un giudizio, sia esso esistenziale o predicativo”. In A.LIVI,

Filosofia del senso comune, Roma, 2010, pag.87

6

Tale fenomeno che trova sintesi appunto nel tecnico termine “soft law”14

sta, invece,

ponendo in crisi tale autonomia ed autoreferenzialità.

Possibile causa di questo sorgere e l'affermarsi di nuovi strumenti di regolazione della

società, può rinvenirsi nella presenza di un insieme di fattori di natura storica, politica,

economica e sociale che hanno indiscutibilmente contribuito a creare le condizioni di

fondo per lo sviluppo di tecniche e formule normative quanto meno originali ed

innovative.

A tal riguardo appare evidente che sin dall'ultimo ventennio del Secolo scorso

l'istituzione legittimamente deputata ad organizzare e gestire le differenti comunità

territoriali organizzate intorno a regole e valori istituzionali ed organizzativi sia andata

indiscutibilmente in crisi. Lo Stato nazione sovrano15

di derivazione liberale, fondato

14

“Alcuni lo considerano un contenitore che racchiude in sé una tipologia peculiare di atti, e dunque di vere e proprie

fonti, seppur assolutamente caratteristiche, di diritto. Altri, invece, ritengono che il termine soft law delinei nient‟altro

che una tecnica normativa, e quindi rappresenti una modalità di produzione di norme. Altri autori ancora sostengono, dal

canto loro, che soft law comprenda in sé tanto una tipologia di atti, quanto una tecnica di regolazione. Una dottrina

differente, poi, considera tale concetto come l‟espressione di una particolare tipologia di norme giuridiche. Il law soft è

una formula linguistica che esprime una nuova, differente, moderna nozione del diritto, inteso come insieme complesso

di norme e di regole morbide, le quali si pongono come precetti dotati di una loro indiscutibile giuridicità, pur non

presentando le caratteristiche tipiche delle norme giuridiche individuate dalla tradizionale e consolidata dottrina

pubblicistica.

Altri studiosi, infine, individuano nella nozione soft law l‟insieme di atti e strumenti giuridici morbidi e delle norme di

carattere giuridicamente attenuato prodotte da tali fonti.” v.DELUCA,cit.,pagg.11-12. Personalmente, ritengo accettabile

la prima opinio, se si discute sotto il profilo della giuridicità, contrapponendomi così al DeLuca che ritiene il fenomeno

non completamente sussumibile in una problematica sulle fonti del diritto.

15 Lo “Stato Sociale di Diritto” nel quale si è inseriti, può dirsi infatti accidente evolutivo della medesima sostanza, lo

Stato Liberale di Diritto; di tale matrice, si conserva tuttora, almeno formalmente, l‟inversione del rapporto tra potere e

diritto, l‟affermazione della legge quale fonte di produzione giuridica per eccellenza (l‟essere appunto uno Stato

legislativo, ossia la riduzione di tutto ciò che appartiene al mondo del diritto a ciò che la legge dispone). Tuttavia, è

proprio l‟entità Stato, inteso come titolare del monopolio della decisione politica, dell‟uso della forza legittima, del

potere di “decidere dello stato di eccezione”, quale risultato di una storicizzazione di forma di forma di organizzazione

del potere politico, che sta attraversando in questi decenni una vera e propria “crisi di identità”, diradando la sua presenza

in campi sempre più vasti dell‟esperienza umana (soprattutto nei rapporti economici e di mercato) e/o affievolendo la

portata dei suoi strumenti d‟azione: una crisi latente sin dalla seconda metà del sec.XX, quando venne meno il vincolo

7

sui cardini del positivismo giuridico, attraversa un momento di profonda crisi di

legittimazione derivante dalla oggettiva, ormai strutturale, difficoltà di gestire le

collettività di cui dovrebbe porsi come massima espressione rappresentativa.

Diretta conseguenza di tale stato di cose è la crisi dello strumento regolamentare

principe dell'istituzione statuale, la Legge formale, la quale appare difficilmente in

grado di gestire la complessa, multiforme e mutevole realtà socio-economica16

contemporanea17

.

D'altra parte le variabili della globalizzazione18

creano delle serie difficoltà operative

altresì alle istituzioni di natura internazionale, così come a quelle di livello

dell‟amministrazione alla previa determinazione legislativa, rendendo così percepibile un principio di “autonomia

funzionale dell‟Amministrazione”, ma rafforzata vieppiù dal cd fenomeno della “globalizzazione” (anche e soprattutto

delle regole sociali: quanto mai evidente il famoso rapporto inverso tra estensione ed intensione, ovvero tra quello di

denotazione e connotazione, sul piano semantico dell‟attributo “giuridico”).

16 Sicuramente il tratto caratterizzante è il predominio dell‟economia sulla politica, e dall‟ansia di questa, di rincorrere il

mercato attraverso una normazione che si adegui “in diretta” ai continui mutamenti ed alle nuove esigenze, a cui si

aggiunge la presenza in sede di rappresentanza, di gruppi di pressione, che comportano una frammentazione di

legislazione ed una “contrattualizzazione in fieri” (èsito estremo del pluriclassismo che muta in pluralismo oligo-

individualista), con le cdd “normative di settore”.

17 “Una moltitudine di istanze autonomiste, di autorità, di lobbies, di interessi particolaristici tendono a creare un loro

indipendente e pienamente efficace ordinamento, sciolto da quello di derivazione pubblica.”, ossia “operano in conflitto

evidente con l‟idea di sovranità dello Stato” v. DE LUCA, cit. pagg. 60-61.

18 La globalizzazione, in quanto processo di trasferimento di poteri dagli Stati ai mercati, ha prodotto una sorta di “crisi”,

nel significato proprio della definizione splengleriana della Storia, ossia come nesso prodromico di cicli tra un

“susseguirsi di cicli culturali chiusi , incomparabili nella loro individualità”. V. F.TODESCAN, Compendio di storia delle

dottrine politiche, Padova, 2012, pag. 5; per una minima bio-bibliografica su Oswald Splenger, v. F.TODESCAN, Ibidem,

pag. 295 nota 63. Una crisi che ha fatto superare la preminenza dell‟apparato statale, icastica rappresentazione delle

istituzioni giuridiche dell‟Europa continentale, “cristallizzandole nell‟arrogante convinzione di poter organizzare e

gestire il mondo sociale dall‟alto…imponendo misure certe e calcolabili ad ogni forma di comportamento sociale, ivi

compresi quelli degli operatori economici privati…-ma soprattutto di estenderne la validità, prima ancora che l‟efficacia,

oltre- alla gestione di un determinato territorio ” in DE LUCA, cit. pag.61-62. La globalizzazione, anche giuridica (si v. ad

esempio M.R. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione, Bologna, 2000, pag. 12 ove questa è soprattutto “ …una

vicenda che esporta effetti significativi nella sfera istituzionale”), come ciclo storico, si presenta pertanto, causa

rivoluzionaria di una frammentazione della sovranità , in quanto “sono ormai mutati gli attori protagonisti dei processi di

8

comunitario, le quali sono chiamate sempre più spesso a dare risposte a problematiche

nuove ed attuali con strumenti giuridici spesso inadeguati se non talvolta addirittura

obsoleti19

.

Il soft law rappresenta, allora, un complesso insieme informale20

di normazione che

trae la sua ragion d'essere nella strutturale inadeguatezza delle tradizionali fonti di

elaborazione giuridica, di derivazione illuministico-positivistica, a gestire e dirigere le

attuali vicende statali, internazionali e comunitarie21

, sebbene la dottrina dominante in

materia è assolutamente concorde sulle ragioni intime di natura politico economica a

fondamento delle origini di tale fenomeno sui generis nel panorama giuridico

tradizionale.

Tuttavia, le analisi e le disamine effettuate dalla maggior parte degli studiosi sono

solite considerare gli strumenti e le regole di diritto attenuato quali espressione di un

automatico, spontaneo, quasi naturale processo di reazione alle difficoltà che le

tradizionali fonti formali di produzione normativa hard incontrano in taluni specifici

settori legati soprattutto allo svolgimento di attività di natura economica commerciale creazione del diritto, e allo stesso tempo, le procedure e modalità classiche di produzione normativa” in De Luca, cit.,

pag.62. V. per tutti, S.STRANGE, Chi governa l’economia mondiale?, Bologna, 1998, pag.57. Ulteriori riferimenti infra.

19 Ecco allora che “uomini d’affare si danno a produrre diritto perché il diritto ufficiale, legale è lento, è sordo. È ormai

il potere economico, che con la sua prassi, diviene fonte di produzione del diritto. Dopo duecento anni di monismo

giuridico, oggi siamo di fronte ad un indiscusso pluralismo giuridico, per cui si può agevolmente sostenere che la

globalizzazione abbia avvicinato common law e civil law” in P.Grossi, in Convegno “Crisi della legge e processi di

globalizzazione” 19/03/2004, Università “Federico II” di Napoli.

20 Non riterrei veramente il softlaw quale primo sintomo di caducazione della dicotomia tra forme giuridiche tipiche ed

atipiche. Invero, si potrebbe considerare invece, la Lex Mercatoria.

21 “si può parlare di nuove forme di intelligenza giuridica, prodotte al contempo da vari soggetti pubblici e

privati…[quale] risultato di rapporti dialettici … che accompagnano la vita dei mercati..un variegato repertorio di

strumenti giuridici, che piuttosto che seguire i classici percorsi della legalità, asseconda e promuove dinamiche giuridiche

compatibili con il raggio d‟azione delle relazioni economiche. Questa giuridicità camaleontica…con relativa

strutturazione… dal carattere spiccatamente adattativo e teleologico è chiamata a servire i mutevoli bisogni del

mercato”in M.R.FERRARESE, cit.,pagg.59,92

9

ed imprenditoriale: ecco allora emergere tali fonti, tecniche regolamentari e precetti di

natura atipica che le istituzioni internazionali22

,comunitarie23

e statali24

ma pure gli

22

Priorità cronologica prima che logica assume(ono) la(e) manifestazione(i) di softlaw in ambito internazionale, dove

proprio per assenza di una Autorità abilitata a creare diritto, la produzione di new law avviene normalmente attraverso

base consensuale, mediante le forme del “trattato” e della “consuetudine”; per parte della Dottrina, direi

“tradizionalistica”, fondata tra l‟altro sulla filosofia humeana del tertium non datur, altre regole contenute in qualsiasi

tipo di atto alternativo assumono una connotazione esclusivamente “sub-giuridica”, tanto che puramente interpretato, tale

fenomeno potrebbe dirsi “inusuale e patologico”: non ancora giuridica ma più che politica (ed è a ciò che si intende,

quando si parla di”inadeguata maturità” delle regole di droit mou, dotate di scopo vago ed indefinito e contenuto non

sufficientemente preciso). Tuttavia, dagli anni settanta del sec. XX, parte della Dottrina ha iniziato a considerare

rilevanti, forme normative di cooperazione interstatuale pur in contesti altamente specifici, tanto che una frangia di

questa, ne sosteneva una sorta di “giuridicità insita”, stante l‟evoluzione e le rinnovate esigenze della comunità

internazionale e del suo modo di fare diritto, icasticamente riassunto dall‟affermazione del giudice R.R. Baxter secondo

cui il compito del giurista di diritto internazionale è quello di inventare e produrre nuovi modelli di regolazione in grado

di risolvere le controversie fra Stati adattando tali strumenti ai sempre nuovi bisogni, in International Law in her infinite

variety, The International and Comparative Law Quarterly, 1980, pag. 549 e segg. Tuttavia, sarei particolarmente cauto

a stabilire hic et nunc la denotazione del concetto, in quanto la Dottrina si è sempre soffermata atto per atto, con

attenzione alla funzione che questo doveva svolgere: ad esempio sono stati studiati i cdd “non binding agreements”, pur

tenendo sempre a mente l‟art. 31§2lett.a) Conv.Vienna sul diritto dei trattati), che però possono prevedere la possibilità

di sottoporre la risoluzione delle eventuali controversie al regime della Convenzione sulla Conciliazione e l‟Arbitrato

Internazionale.

Stante le diverse “liste di fonti” nel diritto internazionale (basti pensare alla qualificazione delle risoluzioni del Consiglio

di sicurezza quali fonti di terzo grado, prospettata dal Conforti), ed oltretutto stante il fatto che per la stessa diretta

definizione (Wellens & Borchardt) del fenomeno,tali regole di condotta non siano giustiziabili (..non binding level in the

sense of enforceable and sanctionable through international responsibility, but which according to the intention of its

authors indeed do possess legal scope, which has to be further definied in each case..[they] do not have in common a

uniform standard of intensity as far as their legal scope is concerned, but …they are directed (intention of the authors)and

do have as effects….without containing International legal rights and obligations”, quindi prive di forza legale vincolante

perché sprovviste di sanzioni strictu sensu considerate, ma non del tutto aliene da un margine di legittimità, che giustifica

comunque una loro forza d‟imporsi sulla libertà degli autori.

A tal proposito, allora, parte Dottrina ha sottolineato che “sebbene una violazione a regole soft non rappresenti una

infrazione ed un illecito, nondimeno essa può provocare delle reazioni e delle conseguenze cui corrispondono dei soft

control mechanisms, spesso affidati all‟applicazione concorde delle parti. Gli accordi non vincolanti prevedono, invero,

spesso delle soft obligations, cui spesso fanno seguito delle vere e proprie sanzioni, che eufemisticamente si definiscono

soft.” Un esempio su tutti: “ le Linee Guida della Banca Mondiale e all‟istituzione dell‟Inspection panel da parte della

stessa Banca Mondiale. Tale strumento è stato creato per assicurare, attraverso un meccanismo d‟inchiesta, una migliore

qualità e conformità ai principi del diritto internazionale dei progetti finanziati dalla World Bank. Le conclusioni cui

giunge il Panel possono evidenziare le difficoltà di uno Stato nell‟adempimento del progetto e gli eventuali danni subiti

10

eventualmente da altri Stati o gruppi di individui. Le raccomandazioni finali non sono altro che un autorevole

accertamento della violazione delle politiche della Banca, ma quando sono approvate dal Consiglio d‟Amministrazione

della Banca assumono efficacia vincolante.”DeLuca, cit., pag.56.

Si v.per una “gerarchia delle fonti” in oggetto B. Conforti, cit, pagg. 44-63, ma in generale il cap.2. Per la definizione

invece si v. K.C. WELLENS- G.M. BORCHARDT, Soft law in European Community, in European Law Review ,14 (1989),

pag.267. Quindi, espressioni normative dotate di accettazione? Basta per qualificarle a tutti gli effetti norme di diritto

internazionale, completamente diverse da quelle consuetudinarie (per il loro essere scritte e fondanti un potenziale usus

ex nunc ossia una volontà nuova , oltre al fatto della difficoltà estrema nel differenziare l’opinio iuris che generalmente si

riconnette alla consuetudine dal valore attribuito a questa regola, intermedio tra l‟utile ed il necessario) e da quelle

convenzionali; insomma, si può parlare di “area giuridica” di soft law opposta a quella di hard law, nel diritto

internazionale, e sapendo che la consuetudo è fonte di diritto non attenuato ? Personalmente direi di no, in quanto, per

integrare l‟ordinamento giuridico internazionale, è logicamente prevedibile un rispetto delle fonti : non vi sono basi

giuridiche per accogliere il soft law, sia di matrice convenzionale (non si possono applicare gli artt.25,26,31 della

Convenzione di Vienna del 1969) né tanto meno per la matrice consuetudinaria (comprendente anche consuetudini

regionali o particolari) anche per coloro che vorrebbero renderla identificata al droit mou ( a tale scopo, appare

inconsueta una proiezione di tal guisa “gli strumenti internazionali atipici possano determinare degli effetti non

eccessivamente differenti nella sostanza da quelli di diritto tradizionale …si potrebbe davvero credere che il soft law sia

effettivamente in grado di sostituire in taluni casi la fonte consuetudinaria come fonte di International law in senso più

ampio.”DELUCA,cit.,pag.45). Il carattere di soft obligations quale effetto di atti di soft law , che richiamerebbe una

reazione altrettanto soft in caso di loro violazione, non può assolutamente essere sussunto in situazione di responsabilità,

né il progetto di codificazione sulla responsabilità internazionale dice niente, direttamente od indirettamente, a riguardo.

Si riprende l‟osservazione comparata tra soft law e consuetudo infra.

Avvalersi invece dei ccdd “Principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili”,è forse la più frequente modalità

di fondare giuridicamente il soft law : “qualche autore, al riguardo, ritiene applicabile il principio legale fondamentale

dell‟impedimento di venire contra factum proprium, o – sul piano del common law – la c.d. estoppel clause (Temple of

Preah Vihear, Merits, judgement of 15 June 1962, ICJ Reports, 1974 in dottrina, invece, si veda quanto sostenuto da

J.KLABBERS , The concept of Treaty in International Law, 1996, pagg. 94 e sgg., e da Aust, The Theory and Practice of

Informal International Instruments, 35 ICLQ, 1986, pag. 810 ), che si aggiunge al più generale principio della buona fede

Nuclear tests case, judgement of 20 december 1974, ICJ Reports, 1974, pag. 268. Ma probabilmente il principio che si

pone a fondamento della giuridicità degli strumenti di diritto attenuato internazionale è quello in virtù del quale

inadimplenti non est adimplendum Si cfr., tra gli altri, A.VERDROSS AND B. SIMMA, Universelles Volkerrecht, 1984, pag.

1309. Esso instaura una sorta di dipendenza reciproca tale per cui molti autori hanno parlato di effetti pratici identici a

quelli determinati dal sinallagma di un Trattato Internazionale.

In conclusione, dunque, è possibile pacificamente sostenere che gli strumenti di soft law, i quali sempre più spesso

gestiscono i rapporti tra gli attori della Comunità Internazionale in sostituzione di atti di diritto internazionale hard, pur

non essendo sottoposti al fondamentale principio proprio del diritto dei Trattati pacta sunt servanda, bensì al principio

inadimplenti non est adimplendum, nondimeno costituiscono espressione indiscutibile delle norme del diritto

internazionale vigente.” DELUCA, cit.,pag.57. Su tale conclusione che aprirebbe allora la strada alla giustiziabilità degli

11

atti di soft law internazionali mediante il ricorso all‟art.38 Statuto CIG, sono assai dubbioso, in primis sulla

qualificazione, ed in secondo luogo sugli effetti di una tale attribuzione: infatti come osserva Conforti “il ricorso ai

principi ..costituirebbe una sorta di analogia iuris destinata a colmare le lacune del diritto pattizio o consuetudinario, ed

andrebbe effettuato prima di concludere che obblighi internazionali non sussistano in ordine ad un caso concreto”

arrivando però a prendere posizione, a mio avviso critica, nella Dottrina, per cui “..non costituiscono altro che una

categoria sui generis di consuetudini internazionali, ..il loro rapporto con le vere e proprie norme consuetudinarie viene

ad essere il normale rapporto tra norme di pari grado”. CONFORTI, cit.,pagg.45-49. Inoltre, laddove si ammettesse una tal

configurazione, non sarebbe il contenuto dell‟atto ad essere valorizzato, bensì la forma, escludendo ab initio la sola

sussunzione in ambito consuetudinario.

Extremo locus di giustificazione giuridica della fonte soft, è stato ravvisato nel concetto di ius cogens (sistema di norme

imperative di diritto internazionale generale) , al quale si vorrebbe ricondurlo; confutazione assai facile da dimostrare:

una contradictio in adiecto (o petitio principi), ossia rendere cogente quanto invece non si vorrebbe, chè altrimenti

sarebbe di nuovo diritto hard. Inoltre, laddove si ammettesse per assurdo l‟esistenza di questo, si arriverebbe a

giustificare la nullità di un trattato (fonte hard) mediante una fonte non hard (artt.53 e 64 conv.Vienna sul diritto dei

trattati), di grado superiore!

Quindi, come possiamo interpretare una simile conclusione? il soft law si distingue per “una forza giuridica attenuata che

presenta una legittimità internazionale che difficilmente può essere negata” v. G.FEUER, Les différentes catègories de

pays en dévelopment. Genèse, Evolution, Statut, in JDI,1982, pagg.5 e 54. Siffatte regole infatti non hanno uno “uno

standard uniforme di intensità, che dipende dal loro scopo legale, ma hanno in comune che sono dirette ad orientare la

condotta degli stati, delle organizzazioni internazionali e degli stessi individui…comunque senza contenere diritti ed

obbligazioni internazionali.” In DELUCA cit. pag.43. Che peculiarità potrebbe ravvisarsi allora, nella distinzione tra

norma sociale e giuridica?

Particolarmente sintomatico di uno segno tangibile di chiusura ad atti di soft law giuridicizzabili, è provenuto dalla

recente apertura agli Stati alla firma del protocollo n°16 della CEDU, che introduce un sistema di controllo della Corte

sulla interpretazione ed applicazione della convenzione, mediante la formula del rinvìo pregiudiziale, obbligatorio per il

Giudice di ultima istanza, al pari di quanto è previsto dal TFUE.

23 Paradossalmente l‟Unione Europea, è l‟unica istituzione ad avere usufruito ante litteram del metodo normativo

“attenuato” alla realizzazione di obiettivi fondamentali (in primis il mercato unico) , per poi finalmente avere inserito

alcune fonti di diritto morbido, sebbene sui generis, nelle sue fonti di produzione (dico paradossalmente, stante il fatto

che sulla stessa natura “specifica” dell‟ordinamento giuridico comunitario vi è ancora ampia e vivace querelle), ora

palesemente ed espressamente previste all‟art. 288 §1 e 4 TFUE (indirettamente e solo a fini ricostruttivi dagli artt. 14

Trattato CECA e 161 Trattato EURATOM) sotto i lemmi “raccomandazioni e pareri”, strumenti non vincolanti ma pur

fonti tipizzate (chiaramente inteso in quanto , dunque suscettibili di rientrare compiutamente, anche e soprattutto per il

contributo offerto dalla Dottrina, in una visione sistematica dell‟ordinamento. Infatti: “il diritto attenuato, definito dallo

12

stesso Parlamento Europeo , - in due distinti interventi- come droit à statut incertain, assume nell‟ambito della stessa

Unione- lo avrebbe assunto compiutamente con l‟abortito Trattato costituzionale del 2004, con le dinamiche del mèthode

communautaire, mediante strumenti di natura atipica non tassativamente previsti atti a condurre un‟azione a mi-chemin

tra espressione politica ed elaborazione giuridica-, delle caratteristiche peculiari che lo differenziano dal soft law di

natura statale o puramente internazionale in relazione ai suoi elementi strutturali, alla funzione svolta, al rapporto con il

sistema delle fonti e con la ripartizione dei poteri e delle competenze degli organi centrali” v. DELUCA, cit. pag.138; un

tentativo di risposta avuto con i trattati comunitari, ad una progressiva inefficienza della normativa europea, sia

quantitativa che qualitativa, oltre ad una concretizzazione di politica welfare : così infatti possono interpretarsi le cdd

“Christmas Communications”, del lontano 1962, ed ancor più la risoluzione del Consiglio Europeo del 5 dicembre 1978,

atti ante litteram di droit mou. Ad ogni modo, tale efficacia “vincolante” delle raccomandazioni e dei pareri, è stata

declinata in senso di “effetto di liceità”, ossia che è da considerarsi pienamente lecito un atto, di per sé illecito posto in

essere per rispettare una raccomandazione di un‟istituzione. Si tenga ben distante, il caso del parere motivato emesso

dalla Commissione in virtù di quanto previsto dall‟art. 358 TFUE, che assume una sua precisa rilevanza nell‟ambito della

procedura relativa alla violazione, da parte di uno Stato, delle disposizioni del Trattato. Un‟ulteriore distinzione va

operata per i pareri obbligatori del Parlamento europeo nell‟ambito della procedura legislativa ordinaria. Infine, è da

assolutamente richiamare la presenza dei ccdd “atti atipici” emanati dalle istituzioni dell‟Unione, che non rientrano in

quelli elencati nell‟art.288 TFUE (quindi sono “innominati o informali”), ma che praticamente assumono crescente

rilievo politico ed amministrativo (pertanto non sono da considerarsi atti di soft law comunitario, ovvero fenomeni di

droit mou in senso ampio alla luce della loro funzione): ne fanno parte ad esempio i programmi generali del consiglio,

ovvero gli accordi interistituzionali, le comunicazioni della Commissione, i libri verdi e bianchi e così via. Si v.Agence

Europe, n°6973/1997,pag.12; Agence Europe, n°7369/1998; ADAM-TIZZANO, Lineamenti di Diritto dell’Unione

Europea, Torino, 2010, passim; sull‟evoluzione del soft law in diritto comunitario v. DELUCA, cit,pag.178-186,sulla

classificazione teorica inoltre si veda alle pagg.197-214, mentre in particolare la dottrina sul concetto risulta Ibidem,

pagg.206-213;infine sulla diversa qualificazione degli atti “atipici”, in un‟ottica ricostruttiva, si v.infra nel secondo

capitolo

24 Il diritto interno, è per definizione, un diritto hard. Se si accoglie come elemento di specificità dell‟ordinamento

giuridico, il suo essere prodotto da un soggetto sovrano, ossia superiorem non recognoscens, è fuor di dubbio che un soft

law, non potrà mai svilupparsi nella sua originalità in un contesto nazionale. Quindi, si può, con sicurezza affermare,

almeno in questo caso che se di soft law connotato da qualche elemento di giuridicità, si vuol parlare, esso è sicuramente

un fenomeno derivato, ossia previsto dalle norme sulle fonti. Ad una prima ricognizione, è possibile osservare come

manifestazioni di soft law nazionale, siano atti di natura persuasiva, collaborativa ed esortativa, prodotti da Enti

istituzionali, Associazioni di categoria o da Autorità amministrative; ciò che invece non si verifica assolutamente è

l‟emanazione di questi atti a-tipici da parte degli Organi Costituzionali nazionali (chè ne è di logica conclusione, stante il

fatto che le norme sulla loro competenza e sulle fonti, sono direttamente previste nella Carta Costituzionale, che nulla

dice a proposito di soft law). Ritornando ad osservare la realtà domestica, ci si accorge che i principali attori di soft law,

sono inseriti in una dinamica di regolazione del mercato, volutamente libera da interventi legislativi diretti; questo non

solo per una scelta di politica del diritto impostata sulla libertà dall‟intervento pubblico e sulla tutela della concorrenza e

di economia del benessere, ma per una fisiologica impossibilità del diritto statale, ad intervenire con misure efficaci,

13

stessi privati25

, hanno cominciato ad utilizzare proprio per l‟obiettiva inadeguatezza

dei tradizionali strumenti di produzione giuridica26

a porre regole in grado di dominare

e gestire la realtà contemporanea27

.

tempestive e dunque efficienti, in un contesto altamente fluttuante ed indomabile. Sono quindi necessarie, istituzioni

“market-friendly”, ossia figure istituzionali che partecipano come co-autori alla produzione normativa, fino ad essere co-

titolari della stessa in taluni delicati settori. Si sta parlando di figure istituzionali, quindi interne allo Stato- persona

ovvero sue dirette creazioni, quali le Autorità indipendenti. Questo fenomeno, può essere definito come una forma di

c.d. co-regulation da volontaria de-regulation, in quanto “è il Legislatore che decide di disciplinare determinati settori

mediante una tecnica di soft-regulation, cui ritiene opportuno affiancare la regolazione di altri soggetti istituzionali

deputati ad integrare e completare con precetti soft gli spazi appositamente lasciati vuoti” v. DELUCA, cit. pag. 73. Tale

soft-regulation, non è altro che una modalità di drafting legislativo caratterizzato da una “regolazione flessibile, in cui le

norme sono meno dettagliate, più aperte e ricche di clausole solo generali… la loro applicazione è affidata a funzionari di

appositi organismi…professionalmente addestrati a tenere in conto le caratteristiche dei destinatari della

regolazione…dimostrando..capacità di ascolto e di considerazione delle peculiarità.” V. N.GRECO, Consistenza,

articolazione ed ambiguità della “regolazione”, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 2004, fasc.145-146,

pag. 15. Quindi, una disciplina elastica, “schema-aperto”, “regola-cornice”, pur tuttavia diritto oggettivo, entro la quale

“inserire di volta in volta, con una rapidità tale da rispondere alle esigenze degli operatori economici, la norma più adatta

al singolo e specifico settore di mercato preso in considerazione” DE LUCA,cit.,ibidem, ovvero con specifico riferimento

alle AA.II., in relazione alla loro legge istitutiva ed ai propri procedimenti e regolamenti. Quello che è importante

rimarcare è che il soft law nazionale, è costituito da un insieme di strumenti, rivolti a regolare materie nel quali esiste già

una disciplina hard (quindi un intervento soft post legem), ovvero da un‟espressa delega della fonte di diritto tradizionale,

riconoscendo quindi ex post una normatività intrinseca ed ex ante una giuridicità compiuta (la vera e propria co-

regolazione) v. infra. Sull‟influenza del soft law in Costituzione, si v. A.SPERTI, Una soft law costituzionale?, in Politica

del Diritto, XLIII, n.1,2012 pagg.107 e segg.

25 Se infatti gli operatori economici privati hanno sviluppato forme di self-regulation, tra le stesse istituzioni pubbliche vi

si possono individuare tipi di soft acts ovvero modelli di co-regulation con l‟attività privata, così come spiegato supra.

Rimane oltretutto particolarmente in fieri, un‟invasione del fenomeno nel diritto internazionale privato, che attualmente è

oggetto di studio all‟European University Institute di Fiesole al workshop “Private regulation, Customs and Usage in

Transnational Private Law”.

26 Sicuramente oggetto di polemica è proprio la dogmatica unitaria del diritto e la gerarchia delle sue fonti di produzione,

a cui si vorrebbe proporre, secondo l‟adeguamento alla realtà sociale, di perseguire logiche “eterarchiche” si v. F.BANO,

Diritto del lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft law, in Lavoro e Diritto , 1/2003, pagg.49-50 e K.LADEUR, The

Theory of Autopoiesis as an approach to a better understanding of postmodern law. From the hierarchy of norms to the

Heterarchy of changing patterns of legal inter-relationships, EUI working paper law, n.99/3

27 “una molteplicità di fonti, espressione anche di ordinamenti minori, che concorrono, in taluni settori, con quello statale

e contribuiscono dunque a creare un ordinamento a composizione plurima” in DELUCA, cit. pag. 65 ; “la statualità del

14

Tuttavia, tale utilizzo di fonti sui generis non riconosciute dai sistemi giuridici nei

quali, de facto, si trovano comunque effettivamente ad operare, ha destato solo da poco

tempo, serio interesse per la comunità scientifica, in merito alla comprensione delle

motivazioni profonde e della ratio che ha indotto le differenti multi-level istituzioni a

creare ed adottare nuove formule, nuovi contenitori giuridici per gestire in maniera più

adeguata la società attuale.

Il soft law, invero, fu spesso considerato alla stregua di un concetto di natura

semplicemente descrittiva, in grado di ricomprendere in sé l'insieme frammentato di

tutte le nuove manifestazioni normative contemporanee che in maniera spontanea e

caotica si affiancano, nella prassi costante, ai tradizionali strumenti di normatività

hard, e non invece una pseduo-categoria di linguaggio performativo esprimente un

complesso insieme di strumenti razionalmente, volontariamente, scientemente ideati e

plasmati dai vari attori pubblico-istituzionali presenti nei differenti ordinamenti

giuridici al fine di ottenere un risultato ben preciso, quello di riuscire gestire i

diritto, che era una premessa essenziale del positivismo giuridico del secolo scorso, è così messa in discussione e la legge

spesso si ritrae per lasciare campi interi a normazioni di origine diversa, provenienti ora da soggetti pubblici locali,

conformemente al decentramento politico e giuridico che segna caratteristicamente la struttura degli Stati odierni, ora

dall‟autonomia di soggetti sociali collettivi, come i sindacati dei lavoratori, le associazioni degli imprenditori, nonché le

associazioni professionali. Tali nuove fonti del diritto, sconosciute nel monismo parlamentare del secolo scorso,

esprimono autonomie inidonee a incanalarsi in un unico e accentrato processo normativo” determinando quella

polverizzazione delle procedure che si riflette pure nel variegato contenuto. v. G.ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino,

1992, pag.47. Personalmente non concordo con la posizione del DeLuca in merito alla perdita della statualità del diritto,

se non come volontaria delegazione ad organismi comunque previsti normativamente; l‟argomento sostenuto dal

DeLuca, che arriva finanche (perché talvolta arriva a contraddizione riaffermando la piena validità alla natura gerarchica

dell‟ordinamento dato) a sostenere la crisi dello Stato di Diritto (quando questi si è già di per sé evoluto in Stato

Costituzionale prima e Stato Sociale poi) per effetto della proliferazione del soft law, vorrebbe fondarsi sulla famosa

teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici di ispirazione romaniana: confutazione facile se vi si coglie il carattere

sostanzialmente coessenziale della sovranità contestuale. E‟ bene rimarcare questa posizione: un conto è la valutazione di

inefficienza di una fonte normativa quale la legge, che produce diritto generale ed astratto, altro la messa in discussione

di un modello, ancorchè storico o storicizzato, di forma di organizzazione del potere politico. v. J.E. NOWAJ-R.D.

ROTUNDA – J.N.YOUNG, Constitutional Law, StPaul Minn., 1986, pagg.102 e segg. e L.H.TRIBE, American

Constitutional Law, New York, 1988, pagg.96 e segg; sulla teoria delle fonti, si veda il pensiero di Baldassarre Pastore di

cui infra.

15

complessi cambiamenti dell'attuale società globale che altrimenti sfuggirebbero al

controllo politico e giuridico per rispondere esclusivamente a logiche di natura

economica e commerciale.

Lo sviluppo di tecniche e fonti di produzione giuridica alternativi a quelli

tradizionalmente riconosciuti, corrisponde, dunque, ad un'esigenza di ratio giuridica in

grado di prevalere sulle individualistiche logiche produttive che sembrano in taluni

settori della vita sociale aver preso il sopravvento sulle regole di diritto determinando

ed orientando i comportamenti degli attori non solo privati, ma talvolta anche pubblici.

IL SOFT LAW IN ERMENEUTICA O ERMENEUTICA DEL SOFT LAW?

Se si volesse procedere con platonica dialettica, e condensare così in una definizione

quanto risulta dall‟osservazione del fenomeno giuridico, non si potrebbe prescindere

dall‟individuare nella norma giuridica una costante ed una necessaria presenza. Essa,

stante i suoi caratteri fondamentali28

, può ben dirsi come “un enunciato prescrittivo

facente parte di un sistema normativo che fa uso della tecnica della sanzione

istituzionalizzata”29

.

28

S.CASTIGNONE, La norma giuridica in S.CASTIGNONE – R.GUASTINI-G.TARELLO, Introduzione teorica allo studio del

diritto, Genova, 1994. La dottrina tradizionale, sin dalla seconda metà del secolo XIX, considera precetti dotati di

giuridicità tutti quei “ comandi coattivi che non riguardano casi singoli o persone individuate, ma concernono fattispecie

ipotetiche e categorie tipiche di destinatari ”. Pertanto, i caratteri costitutivi della norma giuridica sono stati individuati

nella: socialità,positività, esteriorità, generalità ed astrattezza, e coattività/coercibilità Si legga, tra i tanti, Martinez T.,

Diritto Costituzionale, Giuffrè Editore, 1998, pag. 56.

29 Quale, dunque, il tratto caratterizzante veramente della norma giuridica, che permetterebbe per semplice sillogismo, di

predicarne l‟attributo anche al soft law? Certamente non può essere il contenuto e la formulazione linguistica che

caratterizza la più parte di tali atti di soft law: infatti la struttura lessicale delle formule del soft law non può essere

assolutamente considerata un elemento di caratterizzazione rispetto a norme di hard law, tal che ne può condividere

anche forme di enunciati prescrittivi condizionali così come le stesse disposizioni giuridiche possono talvolta essere non

congruenti con la forma “classica”: la Dottrina ha individuato all‟interno della categoria delle norme giuridiche le regole

incondizionate e quelle condizionate. Si veda, al riguardo B. PASTORE , Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti,

in Lavoro e Diritto, 2003, pag. 11. Poi, gran parte delle norme che esprimono un enunciato volto ad orientare i

16

comportamenti sociali dei destinatari, quali ad esempio le disposizioni di principio, presentano un linguaggio ed una

struttura lessicale indicante soltanto un fine da perseguire ed un obiettivo da raggiungere. Sul tema, si legga R.

GUASTINI., Teoria e dogmatica delle fonti”, Milano, 1998, pagg. 57-59; ed ancora F. VIOLA E G. ZACCARIA, Diritto e

interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, 1999, pagg. 367-368. che le collocano, per il

loro carattere non condizionale, a mi-chemin tra una formulazione giuridica e l‟espressione di una volontà politica.

Né tantomeno, può rappresentare uno sbarramento assoluto la mancanza di previsione di una chiara, puntuale e

“violenta” sanzione in caso di inosservanza dei precetti di soft law, l‟elemento determinante per consentire di espungere

dal mondo giuridico tali fenomeni precettivi. Certo, gli effetti giuridici del diritto morbido sono indiscutibilmente

attenuati anche e soprattutto in virtù del fatto che i suoi precetti non sono accompagnati da alcun tipo di sanzione intesa

nel senso classico del termine. Ed invero, non può disconoscersi che la eventuale “violazione” di quei precetti, che a

giusto titolo si fanno rientrare nell‟alveo della complessa fenomenologia denominata soft law, determina delle

conseguenze pratiche concrete. I destinatari del law soft, infatti, sono soggetti indiscutibilmente ad una soft obligation, la

quale può senza dubbio eventualmente ingenerare sanzioni di natura economica, politica, o talvolta addirittura

amministrativa che, pur non essendo statuite da un'autorità giurisdizionale, condizionano e incidono sulle azioni e i

comportamenti dei destinatari, non dotate però dell‟elemento della stabilità, ossia della diretta irrogazione non invece

lasciato alla volontà ed all‟empiria sociale. A tal proposito, invero, non bisogna operare mitizzazioni del rapporto tra

coercizione e sanzione. Non tutte le norme giuridiche, infatti, esprimono un comando assistito, in caso di inosservanza

del precetto, da una sanzione, così T. MARTINEZ, Diritto Costituzionale,Milano, 1998, pag. 58;La dottrina, al riguardo,

ha enucleato, invero, tutta una serie di figure di regole che pur avendo indiscutibile natura giuridica, non sono supportate

da immediata, diretta e specifica sanzione volta a tutelarne il rispetto e l'esecuzione. Possiamo elencare le norme

istituzionali, le norme organizzative, le norme permissive, le norme definitorie, le norme promozionali, le norme

programmatiche caratteristiche della nostra Costituzione e tipiche di uno Stato sociale di diritto. In tutti questi casi la

sanzione, pur non essendo direttamente presente in un unico disposto normativo, o pur non essendo oggetto di un

autonomo collegato precetto giuridico, è in ogni caso presente come elemento sistemico. La sanzione è rinvenibile,

dunque, spesso, anche nello stesso sistema giuridico di cui una norma partecipa come parte di un tutto. Si può, allora,

sostenere senza tema di essere smentiti che la gradazione dei livelli di vincolatività tra norme giuridiche, cui rinvia

inevitabilmente la dicotomia tra law hard e soft, non è elemento nuovo e sconosciuto al mondo del diritto. Rimane

quindi, forse per ultimo, ma forse veramente caratterizzante la giuridicità, il criterio della provenienza, quindi della

validità, dell‟essere posta da una fonte del diritto abilitata a farlo, cioè “da uno di quei fatti od atti ai quali una

determinata collettività, in un dato momento storico, riconosce la forza di produrre regole giuridiche” legittimandone i

caratteri di principio. V.per tutti, H.KELSEN, Lineamenti di teoria generale dello Stato, Torino,2004.

È per tale ragione, allora che non può condividersi la valutazione di quella dottrina pubblicistica per la quale la giuridicità

di ogni norma, dunque, non può essere assicurata che dalla sua concreta effettività giuridica, ossia dalla sua capacità di

essere condivisa, seguita ed applicata da tutti i suoi potenziali destinatari, pubblici e privati. In merito a siffatta

conclusione risulta concorde A. SPADARO., Sulla “giuridicità” della Carta Europea dei diritti : c'è ma ( per molti ) non

si vede, in G.F. Ferrari( a cura di ), I diritti fondamentali dopo la carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, 2001,

pagg. 259-260.

17

Orbene, si è visto come il soft law30

sia riuscito a sviluppare qualità31

“camaleontiche”32

, che hanno reso difficile una definizione33

o comunque una sintesi,

30

Il tentativo di costruirne un concetto, è stato vivamente condotto dalla dottrina internazionalistica, impegnata in una

dogmatica “dal basso”, anche se un‟attenzione specificamente rivolta alla ricostruzione sistematica del concetto, la si è

avuta solamente da un‟analisi delle sue dinamiche all‟interno della Comunità europea: se una parte di questa, si è

soffermata sul versante oggettivo (l‟atipicità dalle fonti di produzione “classiche” del diritto internazionale pubblico così

come fondate sull‟art.38 Statuto CIG, il contenuto “prossimale” al diritto così come in D.THURER in Encyclopaedia of

Public International Law, s.v. Soft Law, vol.IV,2000, pag.452 e l‟assenza di assunzione di un reale obbligo indi

l‟assenza di sanzione meramente giuridica), altra si concentrata nel fondarne il quid, nella soggettiva intenzione

(normativa) delle parti, avvicinando il soft law alla consuetudo. Entrambe le prospettive però convergono sul soggetto

autore di soft law, necessariamente capace di impegnare i governi nazionali (rientra allora, seppur analogicamente quanto

previsto dall‟art.7 Conv.Vienna sul diritto dei trattati, oltre ad estendere in tale situazione, l‟annoso dibattito sulla

soggettività internazionale che viene ripreso anche dal DeLuca in una prospettiva a dir poco rischiosa ed audace, che

arriva ad ammettere quali attori sul piano giuridico internazionale, “Organizzazioni e Lobbies” v.DELUCA, cit.,pag.46);

con specifico riguardo invece alla ricerca condotta sul soft law comunitario è bene ricordare in progressione i lavori

fondamentali di BORCHARDT & WELLENS, Soft law in European Community, cit, pag.285, THÜRER, The Role of Soft law

in the Actual Process of European Integration¸in O JACOT-GUILLARMOD & PESCATORE(eds), L’avenir du libre-échange

en Europe: vers un Espace économique européen?,Zürich, 1990, pag. 131 ,F.SNYDER, Soft law and Institutional Practice

in the European Community, in S.MARTIN, The Construction of Europe: Essays in honour of Emile Noël, Dordrecht,

1994,pp. 198. Identica definizione è fatta propria da D.M.TRUBEK, P. COTTREL AND M.NANCE, “Soft law”, “Hard Law”

and European Integration: Toward a Theory of Hybridity ”, Jean Monnet Working Paper 2/05, New York, 2005;

F.BEVERIDGE & S.NOTT, A hard look at soft law, in Lawmaking in the European Union, 1998,pagg.285-309, L.SENDEN,

Soft Law in European Community Law, Oxford, Hart Publishing, 2004, pag. 112.

31 “..la varietà delle forme, ..[è] la caratteristica principale del soft law..”: raccomandazioni, risoluzioni delle oo.ii., non

binding agreements per il diritto internazionale, raccomandazioni e pareri per il diritto comunitario, atti delle AA..II.. per

il diritto nazionale. v.DeLuca,cit.,pag.43 e passim.; ciò indipendentemente dal contesto dove si sviluppano.

32 Potremmo dire, che il concetto di soft law è corredato da un‟ampia denotazione e da una ristretta estensione, oppure,

con Frege (anche se la teoria degli attributi definitori, potrebbe farsi risalire allo stesso Aristotele) che è dotato di forte

estensione e ridotta intensione; esso infatti assume caratteristiche differenti, anche rilevanti, a seconda del contesto ove

viene inserito o si sviluppa: evidente dicotomia si può rilevare tra soft law interno ed internazionale (e comunitario a

fortiori), dove quest‟ultimo è considerato effettivamente in grado di produrre un effetto di liceità nei confronti di

condotte che, seppur in contrasto con obblighi vincolanti, sono considerate non propriamente illecite.

33 Ha ben ragione il DeLuca, quando osserva l‟”impossibilità di elaborare delle categorie in grado di comprendere tutti

gli strumenti di soft law, e di farlo in modo tale da non essere costretti ad affermare in partenza che tale impianto

dottrinale, presenta, tuttavia, delle eccezioni di natura strutturale” in DELUCA, cit., pag.216.

18

soprattutto generalizzata: da vera e propria fonte-atto34

, a tecnica normativa (quindi

modus normandi, interna a fonti hard) fino a specifica norma giuridica sui generis35

.

Tuttavia, con meritevole sforzo pragmatico, si è riusciti a pervenire ad una

rappresentazione di carattere cumulativo, nella conclusione di F.Snyder36

secondo la

34

Rifuggo totalmente l‟equiparazione del DeLuca tra soft law e consuetudine di diritto interno, per ovvie ragioni di

struttura, così come ho anche spiegato in relazione al diritto internazionale in nota 22, che si contraddice ancora stante

quanto affermato nella pagina precedente, qualificando le “espressioni di diritto attenuato” come esistenti solo post-

legem. Concordo invece sulla sua posizione finale in termini di risoluzione di antinomie per il criterio gerarchico.

DELUCA, cit. pag.93-94; vi è inoltre da segnalare l‟opinione del DeLuca, che in una prospettiva omni-comprensiva arriva

a concludere che stante l‟innominabilità formale contenuta nell‟art.249 TCE/art.288 TFUE, si constata una tipicità

sostanziale, che rende “un complesso di atti e procedure sempre uguali …de facto –a contribuire- a creare un nuovo,

alternativo sistema di fonti soft law cui risulta obiettivamente inapplicabile la classica distinzione tra atti tipici, atipici,

nominati ed innominati” e continua “…bisogna evitare di compiere, quando si tenta di categorizzare le fonti di soft

law…schematizzazioni fondate sulla relazione con l‟hard law” in DELUCA, cit., pag.214

35 Veramente inusuale è la giustificazione del DeLuca che cito letteralmente: “le quali si pongono come precetti dotati di

una loro indiscutibile giuridicità, pur non presentando le caratteristiche tipiche delle norme giuridiche individuate dalla

tradizionale e consolidata dottrina pubblicistica”in DELUCA, cit. pag.11. Ora, per formulare un giudizio, è necessario un

criterio: questo viene offerto dalla Dottrina, appunto dominante perché condivisa e comune, che assume come tratto

peculiare e distintivo delle norme di diritto, dalla categoria delle norme sociali, il fatto di essere appunto giuridiche.

L‟indiscutibile giuridicità di cui parla DeLuca, potrebbe rinviare a pseudo valutazioni di ordine naturale- contenutistico,

cioè di diritto naturale, che tuttavia non troverei nemmeno presenti nel soft law per la sua assenza di costanza nel

contenuto, o costanza di non costanza. Concordo invece con quanto si precisa più avanti: “Le differenti dottrine che

abbiamo elencato, infatti, corrono il rischio di confondere, mettendoli sullo stesso piano, due alternativi campi

d‟indagine. Non è chiaro, invero, se tali valutazioni intendano fornire un'interpretazione volta ad individuare le diverse

tipologie fenomenologiche concrete riconducibili di fondo al genus soft law, oppure se le analisi sopra riportate si

sforzino di individuare ed evidenziare gli elementi strutturali minimali caratterizzanti tutte le manifestazioni empiriche di

soft law. Insomma, parte della dottrina, ogni qualvolta affronta da un punto di vista critico il concetto soft law omette

spesso di chiarire se la sua analisi sia finalizzata a fornire una definizione di natura esemplificativa ed esplicativa intesa a

mostrare tutte le possibili sfaccettature del fenomeno, o se tale analisi sia rivolta alla ricerca di una definizione che sia di

tipo analitico-strutturale, in grado di comprendere le caratteristiche di fondo ricorrenti in tutti i fenomeni rientranti nella

più ampia nozione di soft law” in DELUCA, cit., pag.12.

36 Se dal punto di vista descrittivo appaga questa formulazione, secondo il DeLuca, è grazie all‟opera di L.Senden “aver

analizzato e razionalizzato con maggiore lucidità la tematica concernente gli scopi legali degli atti comunitari di droit

mou”. Si può apprezzarne l‟originalità in quanto in essa è presente sia appunto una sistematizzazione strutturale

dividendo in tre grandi categorie gli atti: 1) preparatory and informative instruments 2) interpretative and

decisional instruments (rilevanti allora in un‟ottica ermeneutica) 3) steering instruments; sia altresì una classificazione

19

quale per soft law si intenderebbe un insieme di “ rules of conduct which in principle,

have no legally binding force37

but which nevertheless may have pratical38

effect”.39

funzionale, in rapporto all‟hard law: 1)pre-law function 2) post-law function 3) para-law function. E‟ dall‟intersezione

delle due differenti qualità che si possono ottenere non solo una qualificazione di atti già esistenti, bensì una prognostica

costruzione di atti potenziali e sicuramente accettati, anche se è la stessa Autrice a delimitarne la validità sistemica. La

ratio della prof.ssa Selden, seppur nell‟ottica del diritto comunitario, “è rivolto all‟individuazione degli strumenti in

grado di porsi come reali alternative alla legislazione tradizionale”, e non risolve appieno l‟ “estrema difficoltà di

comporre a sistema il confuso ed eterogeneo ventaglio di atti di diritto soft” v.DELUCA,cit.,pag.216

37 Questo è un punto di fondamentale importanza. La giustiziabilità ossia la possibilità di una loro impugnazione in sede

giurisdizionale garantendo la coercizione della sanzione, può dirsi come il tratto caratterizzante la giuridicità

(coercibilità) di una regola sociale che condivide insieme alle norme morali e religiose il “far fare”. Con riferimento al

soft law, invece, non è possibile predicarne una costante qualità; inoltre, questo problema, si inserisce come paradigma di

indagine sugli effetti normativi del soft law. Se infatti nel diritto internazionale, è assai difficile considerare una possibile

forma di parametro in un giudizio, risulta invece molto dibattuta e perciò interessante la questione sul fronte del diritto

comunitario,

Discorso diverso deve essere invece impostato per il contesto interno (chiaramente italiano, ma mutatis mutandis con

riferimento a qualsiasi dimensione radicata su uno stato costituzionale, dove procedure tassative, oltre a fondamenti

costituzionali, impongono tecnicamente un processo anche e soprattutto con problemi di riparto di competenza tra

giurisdizione ordinaria ed amministrativa). Questione infatti dibattuta in dottrina, è stata quella dell‟eventuale

sottoposizione al sindacato giurisdizionale sia ordinario che amministrativo degli atti di moral suasion della Consob, così

come gli atti di soft law adottati dalle AA.II.: come rileva il DeLuca, nella prassi corrente si assiste ad una situazione in

cui tali atti “non vincolano gli operatori, per quanto di fatto riescano ad orientarne efficacemente i comportamenti, né

precludono la possibilità di adire la giustizia ordinaria- seppur Dottrina dominante- ..ha chiarito che essi non

costituiscono diritto oggettivo per il Ministero dell‟Economia”, oltre al fatto, che quasi come novelli legislatori, tali

espressioni costituiscono un precedente “solamente persuasivo ..per la stessa Autorità indipendenti…- anche se non si

può negarne- una funzione nomofilattica…richiedendo..motivazione per ..eventuali mutamenti”. Quindi, le

comunicazioni e le risposte ai quesiti, sarebbero ritenuti un genere di atti insuscettibili di sindacato, a meno che non ve ne

siano di “puntuali che ne costituiscano espressione”, frutto di un approccio fondato su “un‟accountability diffusa e su un

sindacato blando da parte della Magistratura” v. DELUCA, cit., pag.129-130, ma per la paternità della tesi

F.ANNUNZIATA, Interpretare o legiferare? Le comunicazioni persuasive della Autorità di controllo sui mercati

finanziari, in Riv. Soc., 1995, pag.908. Tuttavia più convincente appare la posizione di quella Giurisprudenza (mi

riferisco particolarmente all‟ordinanza 2964/1999 del TAR Lazio da cui poi è scaturita quella 1924/1999 del Consiglio di

Stato), che legittima al ricorso giurisdizionale contro le comunicazioni, giustificandone il fondamento sull‟art. 113 Cost.,

dalla “riconduzione del potere della Consob al suo ruolo istituzionale di diritto pubblico, e dall‟individuazione della

delega in rinvii amplissimi come quelli presenti agli artt. 6,74 e 91 del TUF.”, ma che è sicura nel non assumere tali atti,

come comprendenti nel campo semantico di “legge” di cui all‟art.101 §1 Cost, ossia fondare la risoluzione di un caso in

cui vertono situazioni giuridiche soggettive esclusivamente su questi ultimi. DELUCA, cit, ibidem. Ancora, a fortiori, si

20

Ed è proprio su questa base teorica che diparte la riflessione40

, una riflessione potrebbe

dirsi “mista” ossia essa stessa strutturata in una composizione di “top-down / bottom

presenta sintomatico l‟art.15 del ddl 4639/2004 modificativo della l.216/1974 (che ad ora non vedo emendata od

abrogata) che delegava il Governo all‟emanazione di un decreto vincolato a prevedere che “gli atti della Consob che non

abbiano natura di regolamento, non siano impugnabili…atti cd.di collaborazione,quali risposte a quesiti,

raccomandazioni o comunicazioni… né davanti all‟Autorità giudiziaria ordinaria né davanti al giudice

amministrativo…”. Contra si presenta l‟opinione di Segni, per la quale “la giurisprudenza ha riconosciuto che simili

atti” sono impugnabili “rappresentando espressione di una funzione che non è riconducibile all‟autonomia o ad una

posizione di autorità fondata sul diritto privato, ma risale pur sempre ad una posizione di supremazia

pubblicistica”esprimendo essi “ un punto di vista qualificato ed imparziale che esplica la funzione…di tutelare

l‟investitore, orientandone l‟attività” v. A.SEGNI, I mercati e i valori mobiliari, in Trattato di Diritto Amministrativo, a

cura di S.Cassese, Milano, 2003, pag.2697.

38 “il soft law, quasi mai ha una efficacia ufficialmente riconosciuta e nelle gerarchie delle fonti, non ha

collocazione…,ma se lasciamo il livello della teoria e dei principi e ci spostiamo sul livello della prassi, allora notiamo

come pur non essendo dotato di una forza ufficiale di norma obbligatoria, acquista tale forza attraverso la pratica degli

Stati, delle organizzazioni internazionali, dei suoi organi, tutte le volte che ne fanno uso e si attengono alle regole di

condotta in essa contenute.” In DELUCA, cit. pag. 52

39 F.SNYDER, Soft law and Institutional Practice in the European Community, in S.MARTIN, The Construction of

Europe: Essays in honour of Emile Noël, Dordrecht, 1994, pp. 198. Identica definizione è fatta propria da

D.M.TRUBEK, P. COTTREL and M.NANCE, “Soft law”, “Hard Law” and European Integration: Toward a Theory of

Hybridity ”, Jean Monnet Working Paper 2/05, New York, 2005. Declinando la questione nel diritto interno, l‟effettiva

obbligatorietà nei confronti degli stessi autori (nella fattispecie l‟Amministrazione indipendente), almeno “al fine di

indicare le linee direttrici della futura azione amministrativa discrezionale” appare invero, confermata da una serie di

proposte (inversione dell‟onere della prova piuttosto che principio della tutela dell‟affidamento legittimo nei confronti

dell‟operatore economico privato, così come un potenziale eccesso di potere quale vizio che porterebbe all‟annullamento

di una decisione formale dell‟autorità amministrativa stessa). DELUCA, cit. pag.132.

40 Il carattere teleologico del soft law è, come già ripetuto più volte, la qualità di fondo che assomma una pluralità di

fenomeni tra di loro ontologicamente diversi, ma caratterizzati dal fatto di essere normativamente efficaci. Il problema

però, è saperne rappresentare le diverse manifestazioni (“gli scopi legali e i reali effetti”, tra loro ontologicamente

differenti) che appunto, in un sistema multilivello sono settorialmente percepibili, e sinteticamente raccolte. Sicuramente

vi è una funzione para-legislativa mediante la quale si superano blocchi od ostacoli particolaristici davanti a mutate

esigenze di natura economica, politica, sociale, tecnica o culturale (ciò è particolarmente ravvisabile nel contesto

internazionale, dove, nella pratica, “è possibile assistere…a trattative, ad incontri, a processi regolativi,…che intendono

raggiungere gli obiettivi prefissi nei rapporti interstatali, attraverso un metodo giuridico- tuttavia più flessibile delle

classiche procedure di negoziazione- di soluzione di divergenze”, pur comunque non arrivando a vincoli rigidi ed

21

up methods”41

che comunque non prescinde da una necessaria “scissione” teorica tra

scopi-funzioni cui mirano gli atti di diritto attenuato ed effetti pratici42

(laddove anche

conseguenze giuridiche concrete) che ottengono tali strumenti di soft law, così come

non si “può dissolvere l‟autonomia della funzione dei precetti normativi soft, nel

semplice richiamo alle ragioni od alle esigenze che si racchiudono dietro lo

sviluppo…del diritto morbido”.43

immodificabili; in tale prospettiva si possono collocare le risoluzioni dell‟Assemblea Generale ed il loro “effetto di

liceità”, secondo quanto ricordato dalla stessa CIG nel parere del 1996 sulla Liceità della minaccia o dell’uso delle armi

nucleari, in ICJ, Reports, 1996, pag.254) in DELUCA, cit., pag.47 e CONFORTI, cit., pag.149; poi, vi è una funzione pre-

legislativa (pré-droit / pre-law),ossia “dare una risposta immediata” a circostanze impellenti, che resta “nelle intenzioni

dei redattori…intrinsecamente temporanea”, ancorchè risolutiva per “superare delle fasi di stasi nell‟ambito di

negoziazioni già in atto e di introdurre delle normative- impegnative ma non vincolanti- che agevolino…la elaborazione

di regole cogenti definitive” in DELUCA, cit., ibidem e H.HILLGENBER, A fresh look at soft law, in EJIL,1999,pag.502,

per una analisi comparata con i “principi”, v.supra; carattere poi tipicamente strumentale e non fondativo, assume il soft

law in ambito interpretativo, al fine di integrare il significato di norme internazionali cogenti (es. sono le

raccomandazioni del Consiglio d‟Europa e dell‟I.L.O., ma pure quanto previsto espressamente dall‟art.31 §2 lett.b o art.

32 Conv.Vienna sul Diritto dei Trattati), ma pure infine una precipua funzione tipicamente ancillare, può essere

ravvisata nel cd “valore ricognitivo o probatorio del contenuto di una norma consuetudinaria” offerta anche da atti soft,

in base alla considerazione della CIG nel caso Attività militari e paramilitari in e contro il Nicaragua, ove l‟opinio iuris

“may, though with all due caution, de deduced from, inter alia, the attitude of parties end the attitude of States toward

certain General Assembly Resolutions”; sulla “functional categorization” v.DeLuca, cit., pagg.221-262.

41 Se si vuole ricostruire il fenomeno, almeno sotto il profilo di una probabile teoria delle fonti, è necessario riferirsi ad

entrambi i modelli, traendo dal diritto comunitario una certa dose di formalità, anche se incompiuta. E‟ d‟uopo allora una

correlazione di approccio deduttivo ed induttivo, al fine di scoprirne comunque i tratti caratterizzanti; una correlazione

però che prevede una priorità logica del deduttivo ed una funzione integrativa dell‟induttivo in un‟ottica potenzialmente

totalizzante. Questa impostazione, è compiutamente condotta sull‟oggetto del diritto oggettivo comunitario: ne deriva

comunque, ai fini dello studio, una sia pur minima rilevanza giuridica riconosciuta, anche se anche senza sarebbe

possibile una valorizzazione scientifica risultando in omissione, comunque la presenza di dati di esperienza.

42 Soprattutto grazie all‟opera determinante della Corte di Giustizia dell‟U.E. E‟ infatti importante, sottolineare, come del

resto efficacemente rileva il DeLuca una vera e propria “confusione” tra scopi legali ed effetti legali, ravvisabile nelle

“ricostruzioni dottrinali” che si sono occupate del tema : una considerazione, questa, limitata formalmente al diritto

comunitario, ma sostanzialmente prognostica a futuri approcci sul tema. V.DELUCA, cit., pag.216 et passim, oltre alle

note infra.

43 DELUCA, cit.,pag.217.

22

Ed invero è allora rilevante che l‟individuazione delle peculiarità strutturali elementari

debbano “essere individuate a partire dall‟analisi del rapporto con la normazione e

regolamentazione nazionale”44

: sembra soddisfacente allora una suddivisione tra fonti

sine legem45

, ossia inserite in un settore sprovvisto di “ambiente regolamentare” hard,

e fonti post legem46

o cum legem47

, quindi atti adottati direttamente dalle istituzioni o

per delega ad altri soggetti (anche privati) in un contesto già disciplinato: viene

assunto allora come “discrimen” la “relazione strutturale che intercorre tra un atto di

diritto morbido e la normativa hard esistente in un determinato settore nel quale le

istituzioni..hanno esercitato la propria competenza di attribuzione”, insomma “la

preesistenza di una giuridicizzazione hard della disciplina…oggetto anche della

regolamentazione soft…attualmente in vigore48

..[anche] de facto nell‟ordinamento

giuridico”49

. Una dicotomia che comunque non imbriglia compiutamente la realtà, ma

che conserva il pregio di una intersezione tra categorie comunque in limine

44

DELUCA, ibidem.

45 Rientrano tra questi, con particolare riferimento all‟U.E., tutti gli strumenti preparatori ed informativi, i ccdd. Steering

instruments ed il metodo aperto di coordinamento (MAC).

46 Sono tali regole che si aggiungono a “completamento, integrazione o talvolta chiarificazione di precetti pienamente

[validi] efficaci derivanti da fonti tradizionali di diritto; quindi è questa che rileva in un‟ottica di strumento interpretativo,

oltre al fatto che “consente di inserirvi …tutto l‟insieme di strumenti individuati dal Libro bianco sulla governance e poi

cristallizzati dall‟Accordo interistituzionale mieux légiférer o better regulation…invero rappresentano la fonte di

produzione formale di modi di regolazione alternativi al diritto formale, quali la Co-regolazione e la Autoregolazione”;

inoltre è particolarmente rilevante ricordare che proprio con la forma dell‟accordo interistituzionale, Parlamento-

Consiglio-Commissione, si è pervenuti nel 1998, ad elaborare gli orientamenti comuni relativi alla qualità redazionale

della legislazione dell‟Unione, che ha dato avvio al relativo manuale interistituzionale. Si può osservare infine, in queste

situazioni, una declinazione dei principi di sussidiarietà e proporzionalità già presenti all‟art.5 TUE. v. DELUCA,

cit.,pag.220

47 Denotato a comunicazioni, linee guida, orientamenti e codici di condotta.

48 Stona il “vigore” con il “de facto”. Personalmente vi aggiungerei una congiunzione tra i due lemmi.

49 DELUCA, cit.,pag.218.

23

determinate50

. A completare una possibile architettura51

del fenomeno allora, risulta

importante inserire la presenza di quegli “strumenti consapevolmente utilizzati in un

settore nel quale si sarebbe potuto procedere, in presenza di una volontà politica in tal

50

“..la prassi ha mostrato che, in determinati casi, la regolamentazione soft – post legem- pur nascendo in termini di mero

supporto applicativo alla disciplina hard, ha dettato delle norme esecutive, chiarificatrici e di sostegno, talmente precise,

efficaci e rispondenti alle rinnovate esigenze degli operatori economici, da rappresentare…la base normativa di una

futura, più stringente disciplina hard” . v. DELUCA, cit.,pag.226. A tal proposito, appare interessante segnalare il caso

relativo alla Comunicazione interpretativa sull’applicazione dell’articolo 296 del trattato al settore degli appalti pubblici

della difesa. Tale atto di soft law è stato adottato a conclusione di un lungo dibattito sviluppatosi a partire dalla

pubblicazione, in data 23.9.2004, del Libro verde sugli appalti pubblici della difesa (COM(2004) 608 finale ), e cui

aveva già fatto seguito una Comunicazione relativa ai risultati della consultazione avviata dal Libro verde sugli appalti

pubblici della difesa e alle future iniziative della Commissione, datata 6 dicembre 2005 ( COM(2005) 626). Ma la

caratteristica peculiare della ultima comunicazione del 7 dicembre 2006, consiste nella sua capacità di rappresentare un

mezzo di promozione di una futura produzione normativa di hard law. Al riguardo, del resto, presenta un grande

interesse la lettura delle dichiarazioni di Charlie McCreevy, membro della Commissione, con compiti in materia di

Mercato Unico e Libera circolazione dei Servizi, il quale ha affermato che « ces lignes directrices devraient améliorer la

manière dont le droit communautaire actuel en matière de marchés de défense est appliqué. L’étape suivante est de

proposer une nouvelle législation qui permettra d’accroître la concurrence, d’utiliser plus efficacement les deniers

publics lors de l’acquisition d’équipements de défense et de donner à l’industrie de la défense en Europe une impulsion

dont elle a grandement besoin », e del vicepresidente Verheugen, membro della Commissione, secondo cui « il s’agit

d’une première étape vers des marchés de défense plus ouverts et plus équitables. La création d’un marché européen des

équipements de défense est nécessaire pour assurer la flexibilité et la compétitivité tant souhaitées par l’industrie de la

défense, une industrie qui joue un rôle essentiel pour la croissance et l’emploi».

51 Concordo appieno con le conclusioni sul punto del DeLuca, che riporto integralmente: “alla luce di tutte le

considerazioni sviluppate sopra, sembra evidente l‟errore di quanti in dottrina sostengono che soltanto gli strumenti sine

lege possano assolvere a reali compiti di natura paralegislativa e possano, dunque, essere realmente in grado di

rappresentare un‟alternativa credibile alla legislazione. Con l‟ulteriore conseguenza che solo tali atti possano

rappresentare e costituire delle vere e reali minacce ai principi fondanti l‟ordine giuridico comunitario. Ed invero, si è

cercato di dimostrare che anche strumenti apparentemente postlegislativi possano, in alcuni casi, svolgere funzioni

indiscutibilmente paralegislative ponendosi come concreta alternativa alla normativa tradizionale. Così come non può

assolutamente condividersi, del resto, la riflessione di quanti affermano che gli strumenti strutturalmente post legem con

funzioni esclusivamente postlegislative siano, in quanto tali, ontologicamente incapaci di creare delle problematiche

rilevanti in termini di rispetto dei principi fondamentali dell‟ordinamento comunitario” – e potenzialmente di un

ordinamento giuridico tout court.V.DELUCA,cit.pag.262

24

senso, a mezzo di atti hard ”52

, ovvero “quelle regole di diritto morbido che le

istituzioni…hanno adottato al fine di ..cristallizzare …le innovazioni giuridiche

prodotte a seguìto di ormai stratificate pronunce giurisprudenziali”53

, anche con

finalità tipicamente interpretativa54

. Ciò apre l‟ulteriore settore di ricerca, sopra

evidenziato, relativo alla forza “normativa” degli strumenti soft, che risente ancora del

52

È la cd funzione paralegislativa, dotata di scopo esplicitamente normativo in alternativa all‟utilizzo della disciplina

hard. La struttura è sempre “sine lege” ma appunto può assolvere più funzioni (specificamente prelegislativa e

paralegislativa). Questo è un punto di enorme importanza: le istituzioni (europee in particolare ma si è già detto come

può essere un paradigma), pur operando all‟interno della loro competenza, rinunciano alle tradizionali procedure di

elaborazione giuridica previste dalle norme sulle fonti, per avvalersi di strumenti più rapidi e più leggeri al fine di

raggiungere un medesimo risultato o preparare i destinatari ad una maggiore condivisione del futuro atto hard.

53 Ciò rende proponibile un‟ulteriore individuazione della categoria di atti cdd ricognitivi all‟interno della macro

categoria di funzione paralegislativa, “vere e proprie fonti di nuovo diritto preferite, nell‟occasioni alle fonti

tradizionali”;sempre DELUCA, cit.,pag.240. A tale “modello” potrebbe perfino ricondursi la Carta di Nizza prima della

sua equipollenza ai trattati operata con il processo di Lisbona.

54 “Anche uno strumento semplicemente interpretativo di soft law crea delle problematiche da affrontare e comprendere.

Non fosse altro che per la semplice ed elementare considerazione per la quale la norma giuridica è sempre comunque il

risultato di un‟interpretazione del testo legislativo. Onde anche un atto autoritativo di natura interpretativa, che non sia il

risultato né di un‟interpretazione autentica né tantomeno giurisdizionale, contribuisce indiscutibilmente all‟elaborazione

di una norma hard e di conseguenza alla sua prassi applicativa. La norma è altro dalla disposizione contenuta nella regola

di diritto. La norma è il frutto dell‟analisi critica e dell‟interpretazione del testo. Gli atti di soft law interpretativi

condizionano ed influenzano l‟interpretazione della disposizione letterale hard che viene fatta dai destinatari del precetto

e dagli operatori del diritto, giudici compresi. Onde tale soft law contribuisce a creare, a suo modo, diritto hard. Tale

riflessioni, d‟altra parte, risultano, a nostro avviso, strettamente ricollegate ad un ulteriore profilo da analizzare, e cioè

quello relativo agli effetti legali degli atti di soft law. Discorso, questo che tira in ballo necessariamente l‟operato della

Corte di Giustizia, che ha contribuito in misura determinante e fondamentale al chiarimento di quali siano gli effetti

pratici degli strumenti di soft law, e quindi, in via indiretta, all‟identificazione di quegli atti in grado di porre reali

problemi all‟effettiva vigenza dei principi fondamentali dell‟ordinamento comunitario. Ed invero, solo quegli atti ritenuti

dalla giurisprudenza della Corte in grado di condizionare i comportamenti dei cittadini in modo alternativo o

complementare, e dunque, in misura eguale, alla normativa hard determinano la necessità di una disincantata riflessione

su come affrontare e risolvere i rischi di possibili tradimenti dei principi e valori fondamentali dell‟ordinamento

comunitario” in DELUCA, cit.,pagg.263-264.

25

“raffronto con la regolamentazione tradizionale vigente”55

, necessario in una

prospettiva che non sia di mero Freirecht Bewegung56

, ma pur sempre attenta a risvolti

ermeneutici.

Appare allora particolarmente “determinante” il ruolo “che le giusdizioni…hanno

svolto nell‟ambito della individuazione e sistematizzazione degli effetti normativi

delle varie espressioni di soft law”57

, privilegiando profili sostanziali e contenutistici

degli atti contestati58

, aventi gli stessi requisiti di obbligatorietà che l‟ordinamento

generaliter ed in abstracto, riconosce a strumenti normativi già qualificati quali fonti

formali di diritto e pertanto applicando il principio della prevalenza del contenuto sulla

forma, “richiede di procedere alla qualificazione dell‟atto sulla base del suo

contenuto”59

. Ne risulta quindi, l‟ovvia distinzione tra veri e propri effetti giuridici,

conseguenti ad atti formalmente non obbligatori ma sostanzialmente fonti di impegni

55

Quindi, “mostrare la giuridicità di un atto soft, …evidenziando quali sono i suoi rapporti di forza con gli strumenti di

hard law e le loro reciproche relazioni”.in DELUCA,cit.pag.266

56 Ci si riferisce appunto al movimento antiformalistica, con il suo manifesto “La lotta per la scienza giuridica” (1906) di

Hermann Kantorowicz nel quale il diritto libero è diritto positivo sia pure non statale (paragonato ad un‟isola nel mare

del diritto, appunto libero) V. M.BARBERIS, Giuristi e filosofi, Bologna,2004 pag.138-139

57 Questo è direttamente percepibile all‟ordinamento comunitario, ma non prescinde da una proiezione prognostica, ove

la giurisprudenza tende ad assumere consapevolmente quel “…ruolo molto particolare, consistente nel fare e rendere

giustizia …chiamat[a] ad una valutazione case by case della portata concreta di strumenti che pur implicando delle soft

obligation diventano parametri normativi indiscussi dell‟azione delle istituzioni – insomma- garant[e] e tutrice di un

nuovo effettivo Rule of soft law…”DELUCA, cit.,pag.267

58 A livello comunitario, questo si svolge in materia di ricorsi di annullamento, in forza del tenore e della ratio sottesa

all‟art.263 TFUE, particolarmente sugli atti con “effetti giuridici nei confronti dei terzi”.

59 DELUCA, cit.,pag.268; si rammenti che a partire dalla sentenza Simmenthal , la Corte ha ampliato l‟ambito di

applicazione dell‟eccezione di cui all‟art.277 TFUE a tutti «gli atti delle istituzioni che, pur non avendo la forma di

regolamento, producono tuttavia effetti analoghi», vale a dire atti di carattere generale, che proprio per questo motivo,

non possono essere direttamente impugnati dai singoli in base all‟art. 230 CE. La medesima impostazione è stata poi

analogamente sviluppata in tema di atti “innominati”.

26

giuridicamente vincolanti ossia dotati di incidental legally binding force,60

ed effetti

normativi pratici61

, attribuiti, in altro modo ad atti privi di forza legale vincolante

indiretta.

Ciò che rende ancor più interessante e precipuo il risultato ivi raggiunto, è il

fondamentale apporto di tecniche interpretative62

degli operatori ai casi loro sottoposti

60

La teoria sostanzialistica, sviluppata dalla CGE, trova concorde la Dottrina, che ha introdotto la nozione di “True soft

law acts” che “non rispondono alle condizioni sostanziali individuate di volta in volta dalla Corte per attribuire loro forza

giuridica vincolante indiretta”. DELUCA,cit.,pag.269; sul concetto si v.L.SENDEN, op.cit.,pag.266 e segg.

61 L‟effetto de quo, richiede un‟ulteriore analisi giurisprudenziale, al fine di riconoscere in tali atti, “quella peculiare

efficacia giuridica”, tuttavia, “di volta in volta differente”, fondata su un “differenziato sostegno giuridico normativo alle

proprie argomentazioni”, anche se maggiormente ne si trova collocazione in atti post legem con funzioni post

legislative.v.DELUCA, cit.,pagg.291 e segg. e 307.

62 Si assumono qui, i risultati e le idee di Giuseppe Zaccaria, principale esponente della filosofia giuridico-politica

italiana di orientamento ermeneutico. L‟approccio ermeneutico si colloca in un contesto di riflessione definito

“misto”,ossia “finalizzato a tenere conto sia delle istanze di eguaglianza e certezza del diritto – tipiche del formalismo

giuridico e del relativo approccio cognitivo- sia del ruolo svolto da elementi legati al contesto di applicazione –

caratteristico invece del metodo scettico - che sta al giudice rilevare e fare valere nell‟attività interpretativa, nell‟ottica di

dare al testo normativo il significato più adeguato rispetto al caso…-quindi- si può cogliere ..l‟importanza attribuita ..agli

elementi a-metodici ed extra-linguistici.” Se questo è il modello praticamente seguito dalla giurisprudenza comunitaria, è

nelle sue specificazioni che ne si rinviene l‟attualizzazione: infatti la CGE, con diversi approcci interpretativi, ha de facto

implementato criteri ed indicatori tra loro alternativi e sembra di pari valore, che identificassero nei singoli casi, quali

atti fossero effettivamente in grado di produrre effetti vincolanti nell‟ordinamento, pur non rispondendo a requisiti

formali richiesti per essere fonte di diritto. Tra questi rileva particolarmente, “..la reale voluntas legislativa e normativa

volta ad elaborare precetti” mediante “una semplice analisi dei contenuti lessicali e terminologici”: una efficace

combinazione tra interpretazione letterale funzionale alla teleologica. Laddove questo non fosse stato possibile, per lo

scoglio lessicale, la Corte, ha fatto ricorso “…ad un‟analisi più approfondita del tenore complessivo dello strumento

contestato, privilegiando l‟impostazione sistematica. In altri casi, la Corte ha “considerato determinante, al fine di

confermare l‟intenzione delle parti di non vincolarsi, l‟analisi dello sviluppo dei lavori preparatori od eventualmente dei

negoziati preliminari precedenti l‟adozione dell‟atto”. Ancora, è stata vagliata la “capacità di produrre nuovi, esterni e

definitivi effetti giuridici-ossia- obblighi vincolanti diversi da quelli determinati da una regola di hard law. Infine,

“..l‟esistenza di una effettiva competenza dell‟[istituzione] ad intervenire nella materia oggetto di disciplina leggera e di

una adeguata base giuridica in grado di sostenere la fonte di diritto morbido”. Qualora uno dei requisiti richiesti siano

rinvenibili nell‟atto-fonte di soft law analizzato dai giudici di Lussemburgo, ecco allora che “tale strumento sarà

equiparato in tutto e per tutto, quanto agli effetti obbligatori derivanti dalle proprie disposizioni nei confronti dei suoi

destinatari, ad una fonte formale di diritto comunitario. E‟ questo il senso dell‟espressione incidental legally binding

27

in un‟ottica più orientata all‟attività63

che al prodotto di questa64

, in una dimensione

anche filosofica65

oltre che appunto “operativa”, in quanto consapevoli che proprio

dall‟azione dipende l‟intera concezione del Diritto e la problematizzazione dello

statuto epistemologico della scienza giuridica, a fortiori di quegli strumenti che

validamente od efficacemente ma pur sempre indirettamente, ne rappresentano

un‟osmosi con la realtà sociale66

. Una patologica giustiziabilità è possibile ravvisare

force, in contrapposizione alle fonti tradizionali di diritto hard dotate di inherent legally binding force”. V.DELUCA,

cit.,pag.290.

63 G.TARELLO, L’interpretazione della legge, Milano, 1980, pag.39, ma soprattutto G.ZACCARIA, in Enciclopedia del

Diritto – Annali V, Milano, 2012, s.v. Interpretazione della legge, passim.

64 Infatti “un primo àmbito insopprimibile di creatività dell‟interprete è costituito dall‟individuazione preliminare della

norma positiva vigente, adatta a disciplinare il caso. Ma ancor prima, l‟interprete è chiamato a scegliere la fonte più

appropriata, stante il fatto che il sistema delle fonti del diritto è oggi assai elastico, in via di continua evoluzione, e non

più predefinibile secondo una gerarchia precisa…chi applica il diritto nel contesto complesso degli ordinamenti giuridici

contemporanei può scegliere tra più fonti e più norme diverse, e la sua scelta sarà dettata non solo da un modello

giuridico di regolamentazione determinato…ma anche dalla valutazione giudiziale della corrispondenza tra norme e fatti

che non può astrarre da valutazioni di carattere materiale. A prescindere da tale intervento creativo…è la

regolamentazione stessa a non poter trovare attuazione concreta”.in ZACCARIA, cit.,par.4 ma anche cfr. BERTI, Diffusione

della normatività e nuovo disordine delle fonti del diritto, in Rivista di diritto privato, 2003,n.3,5-21; B.PASTORE, Il soft

law nella teoria delle fonti, in Soft law e hard law nelle società postmoderne, a cura di Somma, Torino, 2009, 117-131;

G.ZACCARIA, La giurisprudenza come fonte del diritto. Un’evoluzione storica e tecnica, Napoli, 2007.

65 Non possiamo non notare nell‟atteggiamento della giurisprudenza comunitaria, alcune fra le tesi peculiari

dell‟ermeneutica giuridica, quali il momento della pre-comprensione, come “momento essenziale del rapporto fra

interprete-testo-contesto” ed il percorso di “concretizzazione del diritto in una logica di complementarietà fra legislatore,

scienziati del diritto, operatori giuridici ed –appunto- giudici” , in un ambiente nel quale, l‟”autorità del diritto non viene

fatta riposare interamente nell‟atto di posizione della disposizione, ma tutta interna alla pratica giuridica, si nasconde nel

fittissimo tessuto delle interpretazioni e delle decisioni. Il ruolo del giudice non è…meno importante di quello del

legislatore e può essere persino decisivo, in virtù dell‟importanza del momento applicativo per la comprensione.”intesa

gadamerianamente come “partecipazione all‟intenzione comune” in ZACCARIA, cit. ed Interpretazione e controllo

dell’interpretazione, in Interpretazione della legge civile e “ragione giuridica”, Padova, 2003, pag.38.

66 Ancora si riflettono le tesi ermeneutiche: “il diritto è visto come una pratica sociale – una morfologia della prassi,

direbbe V.Frosini- di tipo interpretativo, consistente in atti di progressiva determinazione / concretizzazione che

consentono di attuare la normatività della vita sociale, secondo procedure ragionevoli ed argomentative…-ossia-

un‟interazione dialogica nella quale si saggiano intersoggettivamente le giustificazioni delle azioni, le pretese di validità

28

dunque, quale pseudo-effetto giuridico anche di fonti di regole rivolte ad integrare o

ad interpretare delle norme giuridiche vincolanti, intesa come parametro di legittimità

per azioni future condotte dai soggetti che le hanno poste in essere (quindi non solo

destinatari ma anche attori nel processo normativo), quale specifica conseguenza ad

hoc, della tutela di principi fondamentali dell‟ordinamento espressamente riconosciuti

e già inseriti nelle carta fondamentale67

. E‟ sintomatico notare come proprio il

formante giurisprudenziale, quello più “vicino” alla realtà da disciplinare, abbia

permesso un simile contributo68

alla Scienza giuridica anche scorgendone potenziali

pericoli69

, finanche pregiudicando il principio della democrazia rappresentativa, oltre

delle norme ed i giudizi di valore”v ZACCARIA, cit.; K.ENGISCH, Logische Studien zur gesetzesanwendung, Heildeberg,

1963, pag.14 e segg.;A.KAUFMANN, Dal giusnaturalismo ed dal positivismo giuridico all’ermeneutica, in RIFD, 1973,

pagg. 712 e segg.

67 Specificamente, nell‟ordinamento comunitario, la protezione dell‟affidamento legittimo, la parità di trattamento,

l‟interesse ad una buona amministrazione, e più in generale, “patere legem quam ipse fecisti”. Rimane il fatto che,

“l‟attuale configurazione…solo ed esclusivamente giurisprudenziale dell‟efficacia legale generale di tutti gli strumenti di

soft law, e del suo rapporto con il diritto comunitario hard tradizionale e formale, determina fratture e forti menomazioni

delle espressioni concrete del principio di democrazia vigente in Europa, ed in particolare modo dei principi propri

dell‟azione legislativa”in DELUCA,cit.pag.382 Anche qui il contributo offerto dall‟ermeneutica appare forse risolutivo:

infatti “il circolo ermeneutico ..descrive il comprendere come collusione tra il movimento della tradizione ed il

movimento dell‟interprete..dunque non soggettività, ma intersoggettività.” Ecco allora appalesarsi i “controlli di

razionalità” di Esser, soprattutto lo Stimmigkeitkontrolle di “concordanza, che …considera l‟esigenza di coerenza delle

costruzioni teorico-concettuali e delle soluzioni pratiche nel lavoro di applicazione del diritto: la decisione giudiziale

deve essere posta a confronto con il sistema giuridico positivo, in nome dell‟ideale della certezza del diritto e del

principio di eguaglianza”.ZACCARIA, cit.;ESSER, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del

diritto, in Diritto e Formazione, 2010, n.5 ,pagg.828-829.

68 Un contributo altamente valorizzato solo in un‟ottica composita, ove si assommano “importanza del contesto di

applicazione, pluralismo normativo e trasformazione delle fonti, trasformazione della caratteristiche della legge, pluralità

dei linguaggi riscontrabili nelle disposizioni”in ZACCARIA, cit. par.4.

69 In quanto “modello in fieri” (espressione quasi ossimorica ma riflettente la realtà normativa in atto), l‟ordinamento

comunitario si presenta come “specifica espressione della giuridicità contemporanea comunitaria che si caratterizza per

essere ricompresa in un contenitore – parzialmente-innominato ed atipico e per questo formalmente soft, in quanto

naturalmente non in grado di poter abrogare né derogare alle fonti hard riconosciute dall‟ordinamento stesso – seppur

con la vistosa eccezione dell‟effetto di liceità- ma ciò nonostante dotata di contenuto giuridico che la rende a tutti gli

29

che un fondante equilibrio istituzionale, con risultati davvero paradossali70

, ma

comunque rimanendo sensibile alle esigenze della “comunità interpretativa”71

.

effetti law”, sostanzialmente quale criterio ed effettivamente quale realtà, vigente ed obbligatorio, “pur nel rispetto della

normativa hard”. DELUCA, cit.,pag.379. Fa riflettere allora, come quest‟intero processo regolativo e ricostruttivo

pervenga grazie al lavoro prioritario e quasi esclusivo della Giurisprudenza , in un‟ottica intermedia tra i due legal

methods (civil law e common law); ancor più come questa giurisprudenza non si interfacci esclusivamente a destinatari

“diretti”, inseriti nel “proprio” ordinamento (potere esecutivo in primis), ma obbligatoriamente (ex art. 267 TFUE) agli

Stati nazionali. In tale caso, non solo si inserisce il soft law cd post legem, bensì gli steering instrument (sine lege), che,

concordando con DeLuca, “crea…dei seri problemi nei rapporti di forza tra atti vincolanti e strumenti soft”, proprio in

materia di fonti alternative alla produzione giuridica, che volutamente abbandonando la méthode communautaire, “pone

in serio pericolo non solo il rispetto dell‟equilibrio istituzionale della Comunità, ma anche e soprattutto il valore

fondante del principio di democrazia e dello stato di diritto”, estromettendone un contitolare della funzione legislativa

quale il Parlamento, “l‟unica vera istituzione comunitaria che viene effettivamente e seriamente danneggiata ogni giorno

dalla pratica corrente di adottare atti soft law”.DELUCA, cit.,pag.380

70 “Quando si decide di introdurre delle regole di diritto attenuato in determinati settori economico sociali attribuiti dal

Trattato alla competenza delle istituzioni comunitarie, si compie un‟operazione di cosciente e consapevole scelta di

strumenti legislativi tra loro ormai de facto alternativi.

Insomma, quando la Commissione adotta degli orientamenti volti a indicare le direttrici della propria futura azione

discrezionale in materia di attuazione di politica della concorrenza essa consapevolmente sceglie di preferire una

regolamentazione giuridica soft piuttosto che una invecen hard. E se tale circostanza non creava alcun tipo di problema

quando lo sviluppo giurisprudenziale non ammetteva ancora la possibilità di far valere l‟obbligatorietà del diritto

morbido in sede giurisdizionale, onde la dottrina credeva di trovarsi di fronte ad una scelta effettuata dall‟istituzione tra

due strumenti disomogenei tra loro, oggi, invece, il problema si pone eccome” - avendo il contributo della giurisprudenza

un ruolo più ricognitivo che creativo ma inevitabilmente fondativo. “Ed infatti, quando un‟istituzione comunitaria, che

partecipa istituzionalmente al procedimento di legislazione comunitario ordinario, decide consapevolmente di non

attivare la procedura di regolamentazione hard, ma bensì sceglie di disciplinare, direttamente e più rapidamente, una

materia mediante un atto di soft law, essa sceglie di adottare una regolamentazione assolutamente omogenea a quella

tradizionale, in quanto chiaramente ed incontestabilmente giuridica e quindi in grado di produrre effetti giuridici pratici e

concreti..Un‟istituzione comunitaria, formalmente partecipe del procedimento legislativo comunitario, in veste di organo

incaricato di promuovere l’iniziativa o in qualità di vero e proprio legislatore, se e quando decide di non rispettare le

procedure imposte dal Trattato per legiferare e regolamentare determinati settori, ma preferisce adottare strumenti di

diritto morbido, nella piena consapevolezza della loro assoluta obbligatorietà riconosciuta anche dalla giurisprudenza

comunitaria, viola il trattato stesso e le regole poste a disciplina della produzione legislativa. È inutile, dunque,

nascondersi, dietro nomi o formule, per cui il soft law è soltanto interpretativo, o integrativo, o peggio ancora è

intrinsecamente – quasi a voler indicare un tipo di regola non si sa bene di quale natura – soft. In tali casi, infatti, il diritto

attenuato rafforza, si sovrappone, si affianca, completa il disposto regolamentare hard, ma ciononostante produce diritto

in via alternativa alla legislazione tradizionale. È evidente, allora, la incontestabile violazione dell‟european rule of law,

30

ELEMENTI PER UNA PROBABILE CONCLUSIONE

Si è potuto notare come nella varietà delle realtà sociali, il fenomeno soft law non sia

unitario, bensì produca qualitativamente espressioni diverse72

tra loro anche

combinanti73

, pur tuttavia manifestando sempre quella risposta74

ad una svalutazione

delle tradizionali fonti di produzione normative e delle rigide procedure decisionali,

intesa come reazione ad una società dinamica ed aperta, sempre più cangiante

nell‟articolazione intersoggettiva e comportando quindi, una razionalizzazione

sistematica e metodologica che deve essere “ fatta solo in riferimento a sé stessa”75

.

a vantaggio dell‟affermazione pratica ed effettiva di un vero e proprio nuovo european rule of soft law.” DELUCA,

cit.,pag.381.

71 intesa come “tessuto di orizzonti d‟attesa verso il quale si orienta il processo interpretativo-applicativo ed entro il quale

metodo e materiali giuridici vengono utilizzati.”in ZACCARIA, cit, par.4.

72“Le differenti espressioni di diritto morbido, particolarmente quello comunitario, mostrano allo studioso l‟esistenza di

una molteplicità di funzioni ad esse riconducibili, che spesso si confondono tra loro o si integrano in un continuum

temporale per il quale un medesimo atto può essere pacificamente in grado di realizzare più obiettivi a seconda del

momento storico considerato”.DELUCA, cit.,pag.221.

73 “Onde, gli atti di diritto attenuato considerati strutturalmente “post legem” o “cum lege” non svolgono

necessariamente soltanto funzioni di sostegno o interpretazione di regole vincolanti, ma possono talvolta anche assumere

compiti di tipo propositivo, stimolando il dibattito, o creando un substrato legale per future differenti e più moderne

regole comunitarie.”DELUCA, cit.,pag.229

74 “the concept of soft law may be used to embrace those features of a mature legal system which give that system its

flexibility and dynamic character” F. BEVERIDGE AND S. NOTT, op. cit., pag. 290 e “the extensive use of soft law can be

seen as a reaction to the need for a more flexible regulatory system. Other legal measures have proven to be inadequate

to meet the challenges in a market developing at immense speed” A. COSMA AND R. WHISH, Soft law in the Field of EU

Competition Policy, in European Business law review, vol.14, 2003, 1, pag. 33.

75 “Non può pretendersi di applicare agli atti di diritto morbido le stesse categorie utilizzate per le tradizionali fonti di

diritto hard.”v.DELUCA, cit.,pag.214

31

Una esigenza di “giuridicità diffusa”, questa, che si avverte maggiormente in settori a

forte interazione individuale quale il mercato e la concorrenza, dove quindi il soft law

“has a central place”, in quanto si profila un particolare e nuovo metodo di

governance76

,nel quale si “produca da sé, le proprie regole, indipendentemente dalla

politica e dagli interessi estranei che alla politica potrebbe venire in mente di

perseguire”77

. Uno sviluppo di produzione normativa ontologicamente pre-law,78

che

ha trovato nella dimensione comunitaria il suo habitat naturale79

, ma che si è pure

76

“The extensive use of soft law can be seen as a reaction to the need for a more flexibile regulatory system. Other legal

measures have proven to be inadequate to meet the challenges in a market developing at immense speed” in A.COSMA e

R.WHISH, Soft law in the field of Eu competition policy, in European business law review, vol.14, 2003,1, pag.33. Il soft

law diventa davvero la modalità di produzione normativa in grado di dare nuovo impulso ad un processo di integrazione

europea che altrimenti sembra arenato ad un‟armonizzazione delle politiche economiche, senza riuscire a penetrare nel

cuore delle politiche sociali ed occupazionali nazionali. DELUCA, cit.,pag.369

Sui vantaggi di tale modello procedimentale si veda F. AMTENBRINK AND J. DE HAAN, “Economic Governance in the

EU: Fiscal Policy Discipline versus Flexibility,” (2001) 3 Common Market Law Review 40 ; e D. M. TRUBEK,

P.COTTRELL, AND M.NANCE, in “Soft Law,” “Hard Law,” and European Integration: Toward a Theory of Hybridity,

University of Wisconsin-Madison, 21/04/2005,laddove si sostiene che il soft law 1)Reduces negotiation costs. 2)

Reduces sovereignty costs. 3) Deals well with uncertainty.4) Facilitates compromise 5) Improves information flows and

facilitates learning. 6) Encourages consistency and disseminates information. 7) Deals well with imprecision of

standards and goals. Concordo con il DeLuca, sul ruolo del soft law , in riferimento a tale nuova espressione di

governance comunitaria, come strumento privilegiato dell‟attuale fase storica dell‟integrazione europea, che non

dimentichiamo, è nata come Comunità prima di tutto economica. Anche se a tal proposito, alcuni autori preferiscono

parlare, piuttosto, di una forma di giuridicizzazione ibrida che racchiude in sé elementi di hard e profili di soft law. Sul

tema, si veda, ad esempio, l‟analisi sviluppata da D.M.TRUBEK, P.COTTRELL, AND M.NANCE, in op. cit.; ed ancora,

DEHOUSSE, RENAULD The Open Method of Coordination: A New Policy Paradigm? , 2002 , Paper presented at the first

Pan-European Conference on European Union Politics, „The Politics of European Integration: Academic Acquis and

Future Challenges‟

77 “modi nuovi, ..di gestire processi decisionali complessi, - che conduce appunto al soft law quali regole ottenute- per

canali diversi dalle procedure formali tipiche delle istituzioni costituzionali di governo” in Bin, Soft law, no law, in Soft

law – Hard law…cit, pagg.31-40.

78 Governance, è stata oggetto di un “libro bianco”.

79 Riprendendo già quanto detto supra, il “regno della governance-è- la comunità europea –in quanto- organismo rivolto

al mercato”; ciò permette di valutare negativamente la considerazione secondo cui, questa, sarebbe un “rimedio al deficit

32

tentato di declinare (post-law su norme di principio80

) nel contesto nazionale mediante

le ccdd Autorità indipendenti81

, perché sottratte dal circuito politico-rappresentativo e

dotate di spiccata natura negoziale, creando perciò una sorta di rapporto “osmotico”82

tra differenti “luoghi” di regolazioni83

, ma tuttavia sintomatico della crisi della Legge

formale nella sua funzione ordinatrice.

Una nuova teoria delle fonti, che comunque non può prescindere da una esplicita

autorizzazione ancorchè generalissima ed aperta84

ed una seria opera di

democratico” insito nella comunità stessa. Tale caratteristica, è infatti comune a qualunque “autorità internazionale da cui

dipende il funzionamento del mercato globale” Cfr Bin, cit. pag.31.

80 V. per tutti G.LEVI, L’interpretazione della legge: i principi generali dell’ordinamento giuridico, Milano, 2006.

81 Esse sono appunto “ispirate dall‟idea esplicita di portare la politica fuori dalla regolazione del mercato”. Essendo

appunto indipendenti, lo Stato comunque interviene, affidandone la competenza, ma si ritrae sostanzialmente

dall‟intervento diretto e dall‟esercizio del potere normativo, quindi collocando tali autorità “ai margini o fuori del sistema

dell‟autorità pubblica”. Tale potere normativo “dovrebbe rafforzare il carattere neutrale della loro attività…-traendo-

legittimazione dal basso, in quanto finalizzata alle esigenze che emergono dal settore da regolare –ricavando le regole

dall‟oggetto della regolazione- e …partecipata e condivisa dagli operatori economici che agiscono in quel segmento”

sempre Bin, cit., pag.32.

82 Vi è una sorta di temperamento tra “attitudine autoritaria e dirigistica dello Stato…con metodi consensuali e partecipati

di produzione normativa”v.BIN,cit., pag.32.

83 E‟ un tratto programmatico di queste regolazioni, che come osserva Bin, finisce pure per “imporre le regole di mercato

al potere politico”, e quindi a legittimare scelte adottate dalla “democrazia della borsa”.

84 Secondo la classica nozione formale, si considera “fonte del diritto l’atto o il fatto abilitato dall’ordinamento giuridico

a produrre norme giuridiche, cioè a innovare all'ordinamento giuridico stesso”.R. BIN, G.PITRUZZELLA, Diritto

Costituzionale,Torino, 2002, pag. 267. Contra DeLuca,cit. pag.24; di tutt‟altro tenore l‟accezione di “fonte” quale

contributo all‟applicazione della diritto, per cui appunto concordo, con la teoria ermeneutica, ed in particolare con

A.ROSS,Diritto e giustizia,Torino, 1965, e F.VIOLA, G.ZACCARIA, op.cit., pagg.316-317. “L‟interpretazione diventa, così,

elemento interno non più soltanto alla dinamica dell‟individuazione e corretta applicazione al caso concreto della norma

generale ed astratta, ma elemento intrinsecamente strutturato anche alla dinamica delle fonti in grado di fornire norme

efficaci da applicare. Ragion per cui la teoria stessa delle fonti non può più essere considerata come rapporto statico tra

atti e norme da essi prodotte, muovendo dall‟assunto che si tratti di “monadi” in sé conchiuse, considerabili in maniera

atomistica”.DELUCA,cit., pag.24 e A. RUGGERI, in Prospettive metodiche di ricostruzione del sistema delle fonti e Carte

internazionali dei diritti, tra teoria delle fonti e teoria dell'interpretazione, in Rp, X/18.

33

cristallizzazione ed istituzionalizzazione di questi strumenti validi (limitatamente) ma

veramente efficaci, che deve per forza passare attraverso la forma hard85

, perché dietro

alla “tipicità delle forme in cui si esercita il potere pubblico, lo Stato di diritto

custodisce anche le garanzie delle procedure legali – mediante la netta cesura tra ciò

che forma diritto e ciò che diritto non è-, attraverso le quali si formano decisioni che

sono imputabili all‟interesse generale”86

, al fine di non pregiudicare quei principi che

ne legittimano la presenza87

, senza per questo abiurarne la ratio88

, ma riconoscendo89

85 “il riconoscere formalmente la presenza nel mondo giuridico contemporaneo di strumenti che quotidianamente creano

regole di condotta in grado di orientare ed indirizzare i comportamenti delle istituzioni pubbliche e private così come

degli operatori economici privati e dei semplici cittadini, rappresenterebbe nient‟altro che la sottoscrizione di un

armistizio in grado di porre fine ad una guerra che ha ormai di fatto, nella prassi, piegato le resistenze della dottrina

legata alla nozione di giuridicità propria della tradizione statualisticopositivistica”rivalutando così il carattere “positivo

del positivismo”in DELUCA, cit.,pag.22-23. Tra i sostenitori di tale impostazione logica e metodologica, si veda T.

MARTINEZ., Diritto Costituzionale, Milano, 1998; G. ZAGREBELSKY, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto,

Torino, 1984; G. ALPA, I principi generali e le fonti del diritto, in Pol. Del dir., 1992, pagg. 635 e sgg.; L.PALADIN, Le

fonti del diritto italiano, Bologna, 1996; V.CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, Padova, 1993.

86 Ossia separare la volontà del potere politico dall‟atto normativo “oggettivizzato”, “l‟atto legislativo si stacca, si

estranea dalle intenzioni soggettive dell‟organo che l‟ha emanato, per assumere un significato oggettivo nel sistema

giuridico” . Chiaramente questa posizione, di matrice formalistico-cognitiva, che predica la cd eterogenesi dei fini

dovrebbe, a mio avviso, non essere superata bensì integrata con i contributi apportati dalla teoria ermeneutica

dell‟interpretazione. Ma rimango fortemente convinto, con quanto Bin afferma, e cioè che “deviare dalle forme tipiche

della produzione di norme generali significa smarrire uno dei capisaldi dello Stato di Diritto”. Ne consegue che il soft

law, solo se opportunamente riconosciuto potrebbe diventare fonte, altrimenti rimane un fondamentale e risolutivo

formante interpretativo. Si v. per tutti B.PASTORE, Soft law..cit. pag.12 e segg.

87 “solo in questo modo si potranno effettivamente chiarire e disciplinare i rapporti tra le due tipologie di fonti,

riconoscendo…una gerarchia tra norme hard e soft..” DELUCA, cit., pag.383. Qui il discorso è con riferimento al diritto

comunitario ma è una istanza che si leva anche da contesti nazionali.

88 Cariche di fondamento risultano obiezioni in tal senso, così come ampiamente spiegato dal DELUCA, dove per un

riconoscimento giuridico, queste diverrebbero ipso iure, fonti hard, mutandone natura e funzione: ebbene, rifiuto la

qualificazione di mera cognizione della fonte formale di diritto,fondata esclusivamente sull‟argomento analogico del

diritto naturale, accogliendo invece quella di produzione; diversamente invece mi trovo parzialmente d‟accordo

sull‟esempio della novazione oggettiva a condizione che la giurisprudenza abbia una ruolo ancorchè ancillare alla

gerarchia delle fonti del diritto (il problema sarà allora quantificarne tale contributo), in particolare laddove

34

alla Politica90

ed al Diritto, quel ruolo che le sono proprii91

, rivalutando la sostanza

della forma, che sola dat esse rei, mediante e soprattutto un approccio ed un metodo

quale quello ermeneutico.

nell‟interpretazione dell‟art.19 par.1 TUE,si inserisca anche la garanzia dei ccd principi generali di diritto mutuati dai

sistemi giuridici nazionali e dei principi generali propri del diritto dell‟Unione Europea. cfr.DELUCA, cit.,pagg.384-386.

A sostegno della mia tesi anche BIN, cit. pag.32, con cui concordo nel criterio di “efficacia” di tali “ectoplasmi

normativi”, rinvenibile nel “maggiore o minore impiego degli strumenti sanzionatori, rientranti nel tradizionale

monopolio statale”.

89 In aperto contrasto mi trovano le riflessioni di M.R. Ferrarese, nel suo saggio Le istituzioni della globalizzazione,

laddove analizzando il ruolo svolto dal soft law nel contesto dell‟attuale mondo globalizzato, ne rinviene il suo

fondamento nel “fine pratico di efficacia, e poi forse…di legalità, e comunque entrambi a dispetto della legittimità”, ed

una lettura, a mio avviso, con occhio non giuridico “di ha parlato addirittura di una nuova idea di responsive law che

mediante gli strumenti di soft law contemporanei intende dar vita ad innovative forme di regolamentazione sociale

fondate sull‟integrazione, sulla compenetrazione tra diritto e società civile, nell‟interesse di una effettiva giustizia

sociale. Si tratta di un fenomeno assolutamente nuovo ed originale che prende le mosse da un legal pluralism che risulta

davvero in grado di dare collective reponses ai bisogni ed alle richieste – ribadiamo di natura economica e sociale –

dell‟insieme della società civile.”DeLuca, cit.,pag.390 che si riferisce a P. SELZNICK, The Moral Commonwealth,

Berkeley, 1992, pag. 463 e sgg.

90 “Oggi l‟intervento attivo dello Stato e della politica non è più richiesto: è il mercato dei generi di consumo che si

occupa di produrre consenso e di sollecitare la condotta sociale appropriata”, dato che “orientare verso il mercato

individui cheperseguono la soddisfazione di bisogni sempre crescenti è l‟unica cosa indispensabile all‟integrazione

sociale”. La politica è invitata a star fuori dal mondo dei consumi ed a non interferire in quella che è “una questione

privata tra consumatore e mercato” Allo Stato e al suo diritto spetta al più di assicurare un certo equilibrio tra le parti

fissando in termini molto generali i rispettivi diritti e doveri, e lasciando poi alle regole elaborate “dal basso” (la soft law)

di precisare i contorni delle reciproche garanzie. Come è evidente, la sostituzione della politica con il mercato (che era il

sogno vagheggiato da Adam Smith ben prima che Coase formalizzasse il suo teorema) non è affatto un‟operazione

neutra, ma un‟opzione altamente politica che implica alcune scelte strategiche. È il tramonto di una visione della società

fatta di processi democratici che determinano le scelte pubbliche e dalla prevalenza dell‟interesse generale su quello

individuale; siccome l‟interesse generale non può che essere l‟interesse dei più, essa è necessariamente ispirata alla

giustizia sociale, alla tutela delle componenti deboli, all‟obiettivo di assicurare la parità di chance. Ma tutto ciò non è

affatto “economico”: in nome dell‟economia – unica scienza inesatta basata sulla matematica – noi abbiamo ristretto

l‟area del “pubblico” per togliere lacci e laccioli al “privato”. È così, messo in un angolo lo Stato democratico

costituzionale, ci ritroviamo con una riedizione della sovranità della ricchezza e della proprietà (nonché del consumo e

dell‟utenza) che si erge contro la sovranità della politica, dei cittadini, della rappresentanza, della regola di maggioranza,

35

della volontà generale. Questo è il problema: con il tramonto della sovranità politica, noi cittadini – “we, the people” –

vediamo sfumare il nostro ruolo e veniamo declassati a consumatori.” BIN, cit., pag.40.

91 “…che questa volontà di rispondere con strumenti giuridici ad esigenze economico sociali, non si trasformi in tentativo

di by-passare e scavalcare le modalità procedurali stabilite al fine di produrre diritto vincolante, adottando strumenti che

comunque producano effetti giuridici, ma che tuttavia consentano di evitare il percorso lungo, accidentato, ma per questo

anche garantista degli interessi di tutte le istituzioni, rappresentato dalla méthode communautaire. Ed invero, se tale

operato è eventualmente apprezzabile in aree altrimenti del tutto sottratte ad una regolamentazione comunitaria, esso non

ci può trovare assolutamente d‟accordo qualora si tratti di disciplinare, seppur mediante integrazione, sostituzione, o

interpretazione, materie già regolamentate da legislazione hard. È per tali ragioni, allora, che riteniamo probabilmente

opportuno istituzionalizzare alcuni ormai soltanto innominati, ma non certamente atipici, istituti di soft law comunitario,

al fine di cristallizzare anche le procedure e le modalità di produzione normativa attenuata, creando, se necessario anche

– perché no – una nuova méthode communautaire peculiare e specifica degli strumenti di soft law. D‟altra parte è quello

che è accaduto in relazione alla nuova forma di governance che caratterizza la politica economica e la politica

dell‟impiego comunitario, e con risultati certamente positivi.”v.DELUCA,cit., pagg.385-386. Ed ancora lucidamente

Bin, “Entriamo così nel mercato, che non ha più bisogno della politica né dell‟apparato pubblico: ciò che lo organizza si

chiama governance perché non si può chiamare semplicemente „governo‟, dato che „governo‟ implicherebbe politica;

mentre i processi decisionali si vogliono tenere fuori dalla politica, devono basarsi su una concertazione che si svolge ben

lontana dai canali rappresentativi, dove – guarda caso – “noi” siamo talvolta presenti tramite alcune potentissime

associazioni di consumatori, non però come “cittadini”; e si chiama soft law perché contesta la stessa utilità di un diritto

“duro”, “arcigno”, l‟opprimente regolazione di provenienza statale. Che bisogno ne abbiamo? Non basta il mercato a

garantire i nostri diritti – idiritti di noi, “we, the consumers”?”

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