Sentenza n. 3747/2015 pubbl. il 18/02/2015 RG n. 35424 ... · PDF file2 dichiarare nullo e di...

1

N° SENT

N° RGAC

N° CRON

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Roma – Terza Sezione Civile, in persona del dott. Francesco Remo

Scerrato, in funzione di giudice unico, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado, iscritta al n° 35424, Ruolo Generale dell’anno 2012

e trattenuta in decisione all’udienza del 10 novembre 2014, vertente

TRA

MIGLIO Carlo, elettivamente domiciliato a Roma, via Augusto Riboty n° 1, presso lo

studio dell’avv.to Michele Di Ciaccio, rappresentato e difeso dall’avv.to Mino

Daniele Bembo in forza di procura speciale a margine dell’atto di citazione,

OPPONENTE

E

GIUSTINI Roberto, elettivamente domiciliato a Roma, via D. Cimarosa n° 13, presso

lo studio legale avv.to Marcello Troiani, rappresentato e difeso dall’avv.to Ermanno

Simone Davide Santorelli Giuseppe in forza di procura speciale a margine della

comparsa di risposta,

OPPOSTO

OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo.

CONCLUSIONI:

per la parte opponente (atto di citazione): “ … in via preliminare: sospensione

dell’efficacia esecutiva del titolo esecutivo e comunque dell’opposizione,

ricorrendone i presupposti. Nel merito: in accoglimento della spiegata opposizione: a)

Firm

ato

Da:

SC

ER

RA

TO

FR

AN

CE

SC

O R

EM

O E

mes

so D

a: P

OS

TE

CO

M C

A3

Ser

ial#

: 184

8

Sentenza n. 3747/2015 pubbl. il 18/02/2015RG n. 35424/2012

Repert. n. 3325/2015 del 18/02/2015

http://bit.ly/1LjFs9u


2

dichiarare nullo e di nessun effetto il precetto di pagamento notificato il 14 maggio

2012 per i motivi su esposti; b) revocare il decreto ingiuntivo n° 5042/12, dichiarando

nulla la garanzia prestata con conseguente inesistenza del credito; autorizzare la

chiamata in causa di F&C Service Srl …; condannare La F&C Service Srl a garantire

e manlevare il sig. Miglio Carlo in caso di sua soccombenza ad ogni effetto di legge.

Condannare l’opposto al pagamento delle spese, diritti ed onorari di lite, con il favore

di attribuzione al sottoscritto procuratore antistatario”;

per la parte opposta (comparsa di risposta): “Voglia il Giudice adito in via

preliminare rigettare la richiesta di sospensione della provvisoria esecuzione

dell’opposto decreto ingiuntivo; sempre in via preliminare rigettare la richiesta di

chiamata di terzo. Nel merito: … rigettare la richiesta di revoca dell’opposto decreto

ingiuntivo e per l’effetto condannare la controparte al pagamento delle spese, diritti e

onorari del presente giudizio”;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con tempestiva citazione l’attore Miglio Carlo proponeva opposizione avverso

il decreto ingiuntivo n° 5024/12 del 14/3/12 di questo Tribunale (n° 1724/12 Rg),

ottenuto in via provvisoriamente esecutiva dal convenuto Giustini Roberto per il

pagamento della complessiva somma di 10.000,00 euro, oltre interessi legali e spese,

portata da assegno bancario, non onorato. Al riguardo l’opponente, eccepita anche la

nullità dell’atto di precetto a suo tempo notificatogli, allegava, in relazione

all’opposizione a decreto ingiuntivo che qui ci occupa, che doveva considerarsi nulla

la garanzia sottesa al rilascio dell’assegno postdatato (30/6/11) a margine della

cessione in data 18/5/11 delle azioni della BIZ Solution Spa dal Giustini (cedente)

alla F&C Service Srl (cessionaria), del cui capitale sociale esso attore era titolare

nella misura del 99%; che invero vi era in tal modo uno stravolgimento della natura e

della funzione dell’assegno bancario, che invero costituisce un mezzo di pagamento e

non uno strumento di garanzia; che inoltre non era stata da lui rilasciata alcuna

fideiussione, come si desumeva dall’esame dell’atto di cessione di azioni a rogito

notaio Bellelli del 19/5/11; che pertanto, attesa l’inesistenza di qualsiasi rapporto

Firm

ato

Da:

SC

ER

RA

TO

FR

AN

CE

SC

O R

EM

O E

mes

so D

a: P

OS

TE

CO

M C

A3

Ser

ial#

: 184

8


Repert. n. 3325/2015 del 18/02/2015



3

sottostante, l’assegno non poteva essere considerato neanche come una promessa di

pagamento. Tanto premesso, l’attore concludeva come in epigrafe riportato.

Si costituiva in giudizio il convenuto Giustini Roberto, il quale concludeva

come in epigrafe riportato.

Nel corso del giudizio con ordinanza riservata del 9/1/13 veniva accolta

l’istanza ex art. 649 c.p.c..

La causa veniva istruita con produzione di documentazione varia ed all’udienza

del 10/11/14 era trattenuta in decisione con l’assegnazione dei termini di legge per il

deposito di comparse conclusionali (60 giorni) e di eventuali repliche (ulteriori 20

giorni): i termini ex artt. 190 e 281 quinquies c.p.c. sono scaduti il 29/1/15.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’opposizione a decreto ingiuntivo è fondata e va accolta.

Prima di tutto giova ricordare che il decreto ingiuntivo è un accertamento

anticipatorio con attitudine al giudicato e che, instauratosi il contraddittorio a seguito

dell’opposizione, si apre un giudizio a cognizione piena caratterizzato dalle ordinarie

regole processuali (cfr. art. 645, 2° comma, c.p.c.) anche in relazione al regime degli

oneri allegatori e probatori (cfr. Cass. 17371/03; Cass. 6421/03), con la conseguenza

che oggetto del giudizio di opposizione non è tanto la valutazione di legittimità e di

validità del decreto ingiuntivo opposto, quanto la fondatezza o meno della pretesa

creditoria, originariamente azionata in via monitoria, con riferimento alla situazione

di fatto esistente al momento della pronuncia della sentenza (cfr. Cass. 15026/05;

Cass. 15186/03; Cass. 6663/02); quindi il diritto del preteso creditore (formalmente

convenuto, ma sostanzialmente attore) deve essere adeguatamente provato,

indipendentemente dall’esistenza -ovvero, persistenza- dei presupposti di legge

richiesti per l’emissione del decreto ingiuntivo (cfr. Cass. 20613/11).

Come risulta dal ricorso monitorio, l’odierno opposto (attore sostanziale) ha

agito in via monitoria per ottenere il pagamento della complessiva somma di

10.000,00 euro, portata da un assegno bancario, emesso in suo favore in data 30/6/11

a firma dell’opponente e rilasciatogli a garanzia del pagamento, da parte della F&C

Services Srl, del corrispettivo pattuito per la cessione delle azioni della BIZ Solution

Firm

ato

Da:

SC

ER

RA

TO

FR

AN

CE

SC

O R

EM

O E

mes

so D

a: P

OS

TE

CO

M C

A3

Ser

ial#

: 184

8


Repert. n. 3325/2015 del 18/02/2015



4

Spa, in forza del contratto del 19/5/11 fra esso opposto (cedente) ed appunto la F&C

Services Srl (cessionaria), di cui l’opponente era socio, in quanto titolare del 99% del

relativo capitale sociale; quindi l’opposto ha allegato in ricorso che con il rilascio

dell’assegno in garanzia il predetto Miglio Carlo aveva assunto una garanzia

personale nei confronti di esso opposto per il buon esito della cessione delle azioni.

L’opponente ha invece eccepito la nullità del preteso patto di garanzia, stante

la postdatazione dell’assegno e l’illegittima e non legislativamente prevista funzione

di strumento di garanzia così attribuita all’assegno, e l’inesistenza di qualsiasi

rapporto sottostante, atto a giustificare la qualificazione dell’assegno come promessa

di pagamento.

Va richiamata la predetta ordinanza riservata del 9/1/13 di accoglimento della

istanza ex art, 649 c.p.c., del seguente contenuto: “ … constatato che nel ricorso

monitorio appare espresso il riferimento all’emissione dell’assegno, posto a

fondamento del richiesto decreto ingiuntivo, a mero titolo di garanzia, anche in

considerazione della emersa postdatazione del titolo; constatato, al riguardo, che

l’opponente non era parte del contratto di cessione di azioni del 19/5/11, essendo

invero mero titolare della quasi totalità del capitale sociale della cessionaria;

ritenuto, come eccepito e dedotto dall’opponente, che l’assegno può legittimamente

valere come mezzo di pagamento, ma non come strumento di garanzia, e che dal

contratto di cessione di azioni non risulta l’assunzione di garanzia fideiussoria da

parte dell’odierno opponente, così da potersi presumere l’esistenza di un valido

rapporto sottostante all’emissione dell’assegno stesso; ritenuto pertanto che appare

fondata, quanto al fumus boni iuris, l’istanza ex art. 649 c.p.c.; ….. constatato che

entrambe la parti hanno chiesto la fissazione di udienza di precisazione delle

conclusioni, senza richiesta di termini ex art. 183/6 c.p.c. …” (cfr. ordinanza

riservata 9/1/13, in atti).

Dunque, ricordato che l’emissione di un assegno bancario postdatato a

garanzia dell’adempimento di una obbligazione propria, costituisce atto contrario a

norme imperative e non è meritevole di tutela (cfr. Cass. 26232/13), è evidente che

Firm

ato

Da:

SC

ER

RA

TO

FR

AN

CE

SC

O R

EM

O E

mes

so D

a: P

OS

TE

CO

M C

A3

Ser

ial#

: 184

8


Repert. n. 3325/2015 del 18/02/2015



5

detto principio vale a maggior ragione nel caso, come quello che qui ci occupa, di

preteso rilascio di garanzia per l’adempimento di una obbligazione da parte di terzi.

Ribadisce pertanto il Giudice, con il conforto di condivisa giurisprudenza di

legittimità e di merito, che la funzione, attribuita dalla legge all’assegno bancario, è

appunto quella di mezzo di pagamento e non di strumento di garanzia o di credito;

che la postdatazione dell’assegno e quindi la funzione di garanzia rende nullo il patto

di garanzia; che nei rapporti diretti tra traente e prenditore l’assegno può comunque

pur sempre valere come promessa di pagamento a norma dell’art. 1988 c.c. (cfr. Cass.

4368/95: “L'emissione di un assegno in bianco o postdatato, cui di regola si fa

ricorso per realizzare il fine di garanzia -nel senso che esso è consegnato

a garanzia di un debito e deve essere restituito al debitore qualora questi adempia

regolarmente alla scadenza della propria obbligazione, rimanendo nel frattempo

nelle mani del creditore come titolo esecutivo da far valere in caso di

inadempimento-, è contrario alle norme imperative contenute negli artt. 1 e 2 del

R.D. 21 dicembre 1933 n. 1736 e dà luogo ad un giudizio negativo sulla

meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, alla luce del criterio della

conformità a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume enunciato

dall'art. 1343 cod. civ.. Pertanto, non viola il principio dell'autonomia contrattuale

sancito dall'art. 1322 cod. civ. il giudice che, in relazione a tale assegno, dichiari

nullo il patto di garanzia e sussistente la promessa di pagamento di cui all'art. 1988

c.c.”).

Dunque, anche in questi casi -come da consolidata giurisprudenza

dell’Ufficio-, l’assegno, privato della sua natura cartolare, può conservare, peraltro

solo nei rapporti diretti fra il traente ed il prenditore del titolo, la natura di promessa

di pagamento, cui consegue la presunzione di esistenza del rapporto sottostante fino a

prova contraria (presunzione relativa o iuris tantum) e cioè fino a che l’emittente non

fornisca la prova dell’inesistenza, dell’invalidità o dell’estinzione di tale rapporto.

Tanto la ricognizione di debito quanto la promessa di pagamento (art. 1988

c.c.), pur non essendo autonome fonti di obbligazioni, comportano pertanto sul piano

processuale l’inversione dell’onere della prova circa l’esistenza di una causa debendi

Firm

ato

Da:

SC

ER

RA

TO

FR

AN

CE

SC

O R

EM

O E

mes

so D

a: P

OS

TE

CO

M C

A3

Ser

ial#

: 184

8


Repert. n. 3325/2015 del 18/02/2015



6

(cd. astrazione processuale); quindi il destinatario della promessa di pagamento è

dispensato dall’onere di provare la sussistenza del rapporto fondamentale, che si

presume esistente fino a prova contraria, mentre è onere del debitore, il quale intenda

resistere all’azione di adempimento, provare appunto l’inesistenza o l’invalidità dello

stesso rapporto fondamentale ovvero la sua estinzione (cfr. Cass. 18311/03; Cass.

4804/06).

Dunque si tratta di verificare se l’opponente (debitore sostanziale), chiamato

all’adempimento, abbia provato, in base a conferente allegazione, l’inesistenza o

l’invalidità dello stesso rapporto fondamentale ovvero la sua estinzione.

In citazione l’attore ha allegato che “ … fra le parti non è mai stata posta in

essere alcuna fideiussione: il creditore esperisce un’azione facendo valere un rapporto

giuridico (la fideiussione) inesistente. …. dall’atto di cessione di azioni a rogito del

Notar Bellelli del 19 maggio 2011 non c’è traccia di alcuna garanzia prestata dal

Miglio in favore del sig. Giustini. …”, con la conclusione che “ … alla luce di tanto

la pretesa creditoria non può essere accolta, ritenendo insussistente il rapporto

sottostante al titolo così come invocato dal creditore …” (cfr. atto di citazione).

Orbene dall’esame del contratto del 19/5/11 di cessione delle azioni della BIZ

Solution Spa a rogito notaio Elvira Bellelli di Roma fra l’odierno opposto Giustini

Roberto (cedente) e la F&C Service Srl (cessionaria) non risulta l’assunzione di

alcuna garanzia personale da parte dell’opponente Miglio Carlo, che possa

giustificare l’emissione del predetto assegno.

Nel ricorso monitorio e, da ultimo, nella comparsa conclusionale l’opposto,

nel contestare l’ordinanza ex art. 649 c.p.c., ha ribadito la fondatezza della domanda

di condanna, evidenziando che l’esistenza del rapporto (di garanzia), sottostante

all’emissione dell’assegno, risultava dal contenuto della lettera del 21/11/11 a firma

dell’opponente, in cui vi era appunto il riconoscimento dell’assunzione della garanzia

da parte del Miglio (cfr. doc. 5 di parte opposta: lettera del 21/11/11 a firma del

Miglio alla locale Procura della Repubblica, al Comando della GdF di Roma e a due

avvocati).

Firm

ato

Da:

SC

ER

RA

TO

FR

AN

CE

SC

O R

EM

O E

mes

so D

a: P

OS

TE

CO

M C

A3

Ser

ial#

: 184

8


Repert. n. 3325/2015 del 18/02/2015



7

Nella citata lettera è scritto, fra l’altro, che “ … alla fine, in data 19 maggio

2011, si perveniva alla cessione delle azioni della Rainbow It Solutions Spa di cui il

Giustini era titolare. La cessione avveniva per il corrispettivo di complessivi €

20.000,00, di cui € 10.000,00 versati contestualmente all’atto (dalla Rainbow stessa

…) ed € 10.000,00 al successivo 30 giugno 2011. Il Giustini, non fidandosi

assolutamente né del Piermarini né tantomeno dell’amministratore di comodo rumeno

messo dal Piermarini in varie sue società, tra cui la F&C Services Srl, formale

acquirente delle azioni, pretendeva un assegno da parte del sottoscritto che sarebbe

stato restituito alla scadenza del 30 giugno, al momento del saldo del prezzo

effettuato dal Piermarini ….” (cfr. citato doc. 5).

Orbene, a prescindere da ogni altra questione anche in ordine a possibili refusi

da parte del Miglio, è sufficiente osservare che il preteso riconoscimento di

prestazione di garanzia riguarda espressamente la cessione di azioni di tale Rainbow

It Solutions Spa e non della BIZ Solution Spa, oggetto di causa.

Pertanto, ammesso e non concesso che all’epoca vi fosse stata una volontaria

assunzione di garanzia da parte dell’opponente -va ricordato, al riguardo, che la

volontà di prestare fideiussione deve essere manifestata in modo chiaro ed

inequivocabile-, non può non prendersi atto che nella citata lettera di alcuni mesi più

tardi, pur in presenza di altri elementi apparentemente coerenti con la cessione per cui

è causa, il Miglio abbia fatto esplicito riferimento alla cessione di azioni di una

diversa società e non si può escludere che nella stessa giornata e fra le stesse parti vi

possa essere stata anche detta ulteriore e distinta cessione di azioni.

Alla luce delle risultanze di causa, l’opposizione va accolta, in quanto

l’opposto non risulta vantare alcun credito nei confronti dell’opponente in relazione al

titolo dedotto in giudizio; va quindi revocato il decreto ingiuntivo opposto n° 5024/12

del 14/3/12 di questo Tribunale (n° 1724/12 Rg).

Risulta assorbita ogni questione sulla contestuale opposizione a precetto.

Le spese di lite, liquidate in dispositivo in favore del procuratore antistatario,

seguono la soccombenza.

Firm

ato

Da:

SC

ER

RA

TO

FR

AN

CE

SC

O R

EM

O E

mes

so D

a: P

OS

TE

CO

M C

A3

Ser

ial#

: 184

8


Repert. n. 3325/2015 del 18/02/2015



8

Si dà atto che per la liquidazione delle spese deve essere applicato il Decreto

Ministero Giustizia n° 55 del 10/3/14 (GU n° 77 del 2/4/14) sui nuovi parametri

forensi, entrato in vigore il 3/4/14, prima che avesse termine l’attività professionale

del legale; l’udienza di p.c. si è infatti tenuta il 10/11/14 ed i termini ex artt. 281

quinquies e 190 c.p.c. sono scaduti il 29/1/15 e pertanto deve essere applicato

integralmente il nuovo regime, alla luce dell’art. 28 del citato DM 55/14 (arg. ex

Cass. SU 17405/12, in relazione alla precedente riforma ex Decreto Ministero

Giustizia 20/7/12 n° 140).

Si è proceduto alla somma degli importi minimi indicati nella seconda tabella

(giudizi di cognizione innanzi al tribunale) con riferimento allo scaglione di valore da

‘5.201 a 26.000’, ridotti del 30% (art. 4 DM), tenuto conto della natura e del valore

della controversia, della qualità e quantità delle questioni trattate e dell’attività

complessivamente svolta dal difensore.

Va nuovamente riconosciuto il rimborso forfettario (art. 2, 2° comma, citato

DM 55/14).

P.Q.M.

definitivamente pronunciando:

accoglie l’opposizione e, per l’effetto, revoca il decreto ingiuntivo opposto n°

5024/12 del 14/3/12 di questo Tribunale (n° 1724/12 Rg);

dichiara pertanto che nulla deve l’opponente Miglio Carlo all’opposto Giustini

Roberto per il titolo dedotto in giudizio;

condanna l’opposto al pagamento delle spese di lite, che liquida in 1.468,60 euro

per compensi professionali e in 120,00 euro per spese, oltre rimborso forfettario,

Cp ed Iva come per legge. Ordina la distrazione delle spese in favore del

procuratore dell’opponente, dichiaratosi antistatario.

Così deciso a Roma, il 12/2/15

il Giudice

dott. Francesco Remo Scerrato

Firm

ato

Da:

SC

ER

RA

TO

FR

AN

CE

SC

O R

EM

O E

mes

so D

a: P

OS

TE

CO

M C

A3

Ser

ial#

: 184

8


Repert. n. 3325/2015 del 18/02/2015



Sentenza n. 3747/2015 pubbl. il 18/02/2015 RG n. 35424 ... · PDF file2 dichiarare nullo e di...

Documents

Transcript of Sentenza n. 3747/2015 pubbl. il 18/02/2015 RG n. 35424 ... · PDF file2 dichiarare nullo e di...