SEMINARIOS COMPLUTENSES DE DERECHO …la scuola serviana nell’àmbito dei prestigiosi Seminarios...

SEMINARIOS COMPLUTENSESDE DERECHO ROMANO

REVISTA INTERNACIONALDE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA

XXV

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SEMINARIOS COMPLUTENSES DE DERECHO ROMANOREVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA

Publicación de la Fundación Seminario de Derecho Romano «Ursicino Álvarez»Presidente de honor: Juan Iglesias (†)

Miembros de honor: Mario Bretone, Alberto Burdese (†), Juan de Churruca (†),Jean Gaudemet (†), Antonio Guarino, Dieter Nörr, Bernardo Santalucia

Presidente: Javier ParicioVicepresidente: Jaime Roset (†)

Administradora: Mercedes López-AmorSecretario: Juan Iglesias-Redondo

Comité científicoHans Ankum (Amsterdam), Carlo Augusto Cannata (Genova), Francisco Cuena

(Cantabria), Wolfgang Ernst (Zürich), Alejandrino Fernández Barreiro (La Coruña), Teresa Giménez Candela (Barcelona Aut.), Vincenzo Giuffrè (Napoli), Fernando Gómez-Carbajo (Alcalá), Michel Humbert (Paris II), Rolf Knütel (Bonn), Arrigo Diego Manfredini (Ferrara),Ulrich Manthe (Passau), Dario Mantovani (Pavia),

Matteo Marrone (Palermo), Rosa Mentxaka (P. Vasco), J. Javier de los Mozos (Valladolid), J. Michael Rainer (Salzburg), Giuseppe Valditara (Torino), Carlo Venturini (Pisa), Andreas Wacke (Köln),

Reinhard Zimmermann (Hamburg)

Comité asesor externoCosimo Cascione (Napoli), Amelia Castresana (Salamanca), Lucetta Desanti

(Ferrara), Giovanni Finazzi (Roma TV), Julio García Camiñas (La Coruña), Luigi Garofalo (Padova), Patricia Giunti (Firenze), Amparo González (Madrid Aut.),

Gustavo de las Heras (Castilla LM), Peter Gröschler (Mainz), Francesca Lamberti (Lecce), Carla Masi Doria (Napoli), Ingo Reichard (Bielefeld), M.ª Victoria

Sansón (La Laguna), Gianni Santucci (Trento), Emanuele Stolfi (Siena), Carmen Velasco (Sevilla PO)

Comité de redacción y direcciónChristian Baldus (Heidelberg), Jean Pierre Coriat (Paris II), Wojciech Dajczak

(Pozna ́n ), Giuseppe Falcone (Palermo), Juan Iglesias-Redondo (UCM), Tammo Wallinga (Rotterdam)

Javier Paricio (director)[email protected]

Esta publicación tiene carácteranual. El volumen XXVes ordinario y se vende al precio de 110 euros

Los pedidos deben realizarse a:Marcial Ponsc/ San Sotero, 6 - 28037Madrid (91 304 33 03)

http://www.derecho-romano.org

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SEMINARIOS COMPLUTENSES

DE DERECHO ROMANO

REVISTA INTERNACIONALDE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA

XXV

2012

Publicación de la

FUNDACIÓN SEMINARIO DE DERECHO ROMANO«URSICINO ÁLVAREZ»

Marcial PonsMADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO

2012

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Í N D I C E

Horrida tempestas caelum contraxit, por Javier Paricio .................... 11

Premio Ursicino Álvarez 3.ª edición - año 2011:Hans ankUm y vincenzo GiUffrè

Javier Paricio: Laudatio de Hans Ankum .......................................... 17

Hans ankUm: Holanda y el Derecho romano ...................................... 25

JUan iGlesias-redondo: Laudatio de Vincenzo Giuffrè .................... 37

vincenzo GiUffrè: Un romanista nel XX secolo ............................... 45

artícUlos

mario Bretone: Tecnica e senso comune nella giurisprudenza classica ............................................................................................ 61

filiPPo BriGUGlio: Digital gaius. Ragioni di una nuova lettura del Codex XV (13) ............................................................................... 69

amelia castresana: Fides bona: la sanción histórica de un deber actual .............................................................................................. 103

WoJciecH DaJczak: La generalizzazione della regola impossi-bilium nulla obligatio. La tradizione romanistica in Europa e sviluppi moderni del diritto privato ............................................. 133

lUcio de Giovanni: Potere imperiale e forme di produzione del di-ritto nella Tarda Antichità .............................................................. 153

vincenzo GiUffrè: Organizzazione della «res publica» e «scientia iuris» ............................................................................................... 165

GÁBor Hamza: Bemerkungen zur «actio ad exemplum institoriae» im römischen Recht ........................................................................ 175

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8 ÍNDICE

massimo miGlietta: Giurisprudenza romana tardorepubblicana e formazione della «regula iuris» ...................................................... 187

silvia scHiavo: Profili di custodia cautelare tra alcuni editti del pre-fetto del pretorio Archelao e la legislazione giustinianea ............... 245

mario varvaro: Wilhelm Studemund e il «martire illustre della pa-leografia» ........................................................................................ 281

Varia

Alfonso Castro SÁenz: Nómadas escritos de Mario Bretone ............ 321

fernando Gómez-carBaJo de viedma: Sobre el título de «Los deipnosofistas» ................................................................................ 343

José maría riBas alBa: Nuevas reflexiones sobre el proceso a Jesús ... 349

clara soUto GalvÁn: La igualdad: presupuestos históricos .............. 365

Javier Paricio: Microhistorias romanísticas ........................................ 411

liBros

martin avenariUs, Hermeneutik der Quellentexte des römischen Rechts ............................................................................................. 419Recensión de Francisco J. Andrés Santos.

donato antonio centola, Le sofferenze morali nella visione giu-ridica romana .................................................................................. 427Recensión de José Antonio González Romanillos.

daniel oliver effer-UHe, Die Wirkung der condicio im römischen Recht ............................................................................................... 433Recensión de Susanne Hähnchen.

aleJandro GonzÁlez-varas iBÁñez (coord.), El Ius Commune y la formación de las instituciones de Derecho público ..................... 436Recensión de Juan Iglesias-Redondo.

Jan dirk Harke, Africani quaestiones. Studien zur Geschichte und Dogmatik des Privatrechts .............................................................. 440Recensión de Michael Empell.

Jan dirk Harke, Argumenta Iuventiana - Argumenta Salviana. Ent-scheidungsbegründungen bei Celsus und Julian ............................. 448Recensión de Michael Empell.

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ÍNDICE 9

dieter HenricH, Werke im Werden. Über die Genesis philosophis-cher Einsichten ............................................................................... 457Recensión de Stephan Meder.

frédéric HUrlet, Rome et l’Occident (IIe siècle av. J.-C. - IIe siècle apr. J.-C.) Gouverner l’Empire........................................................ 461Recensión de Iolanda Ruggiero.

m. PeacHin (ed.), The Oxford Handbook of Social Relations in the Ro-man World ....................................................................................... 465Recensión de Rubén Olmo López.

Bernardo PeriñÁn Gómez, El proceso contra L. C. Balbo Maior: Estudio jurídico .............................................................................. 469Recensión de José Antonio González Romanillos.

José maría riBas alBa, Persona. Desde el derecho romano a la teo-logía cristiana .................................................................................. 476Recensión de Francisco Cuena Boy.

Bernardo santalUcia, Altri studi di Diritto penale romano ............. 492Recensión de Julio García Camiñas.

enrico sciandrello, Studi sul contrato estimatorio e sulla permuta nel diritto romano ........................................................................... 512Recensión de Paola Lambrini.

sPyros n. troainos, Oi phgšj tou BuzantinoÚ dika…ou (Las fuen tes del Derecho bizantino) ........................................................................... 523Recensión de Juan Signes Codoñer.

in memoriam

Géza Alföldy, por andrea Jördens .................................................... 531

Juan de Churruca, por rosa mentxaka y esPeranza osaBa ............ 535

Giorgio Luraschi, por marco miGliorini .......................................... 547

Ángel Martínez Sarrión, por José ÁnGel martínez sancHiz ........... 553

Alan Rodger, Lord Rodger of Earlsferry, por tiziana cHiUsi ............. 563

Jaime Roset Esteve, por JUan iGlesias-redondo .............................. 571

Tullio Spagnuolo Vigorita, por vincenzo GiUffrè ............................. 575

Turno de réplica (edición limitada y reservada)

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Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXV (2012)Páginas 187-243

GIURISPRUDENZA ROMANA TARDOREPUBBLICANA E FORMAZIONE

DELLA «REGULA IURIS»

P O R

MASSIMO MIGLIETTA *Universidad de Trento

Ai miei Studenti, sempre cari e sempre stimati, nel decimo anno di docenza presso l’Ateneo tridentino

SOMMARIO: 1. MetOdOlOgIA dellA gIuRISpRudenzA ROMAnA.—2. l’«ARS InteR-pRetAndI» deI gIuRIStI tARdORepubblIcAnI.—3. InteRpRetAzIOne, defInIzIOne e ReAltà.—4. «fORMAzIOne dellA RegOlA» AttRAveRSO l’InteRpRetAzIOne gIuRI-SpRudenzIAle.—5. «RegulA» e «nORMA».—6. «RegulA» e «veRItAS».—7. QuAl-

che OSSeRvAzIOne dI SInteSI.—8. cOnSIdeRAzIOnI cOncluSIve.

* Desidero ringraziare vivamente gli amici prof. dr. Javier Paricio e prof. dr. José Domingo Rodríguez Martín, nonché il prof. dr. Juan Iglesias, per la signorile, affettuosa ospitalità, e per l’invito a tenere una «lezione» sulla giurisprudenza del-la scuola serviana nell’àmbito dei prestigiosi Seminarios Complutenses de Derecho Romano, il giorno 24 settembre 2011, presso la Facultad de Derecho dell’illustre Ateneo madrileno.

Il testo di questo contributo —oggetto della mia «Prolusione» al corso di «Isti-tuzioni di diritto romano» (a. a. 2011-2012), tenuta nella Facoltà di Giurispru-denza dell’Università degli Studi di Trento il giorno 28 settembre 2011— è stato pubblicato, in forma più sintetica, in p. MORO (a cura di -), Il diritto come processo. Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista, Milano, 2012, 37-67, con il titolo «Determinare infine la regola attraverso la quale stabilire ciò che è vero e ciò che è falso». I giuristi romani e la formazione della «regula iuris».

Gli argomenti tratteggiati in questa pagine —senza pretesa di completezza e, soprattutto, dirette a Studenti del primo anno della Facoltà di Giurisprudenza— coinvolgono, com’è anche intuitivo, complesse, e talora accese, discussioni affiora-te in dottrina, di cui, in questa sede, non è possibile dare pienamente conto. Per tali ragioni anche l’apparato critico e la citazione della letteratura risulteranno ridotti al necessario, rinviando, attraverso le opere espressamente indicate, alla bibliogra-fia in esse contenuta. Ancora: ho ritenuto opportuno non stravolgere il carattere della «lezione» originaria; per questo motivo, il testo conterrà —talora— alcune precisazioni di tipo istituzionale, che potranno sembrare ovvie allo specialista della materia, ma, forse, utili per far conoscere i nostri lavori anche «oltre» i confini (sempre più costretti) della nostra disciplina.

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1. MetOdOlOgIA dellA gIuRISpRudenzA ROMAnA

Com’è noto tra gli studiosi della materia, se fosse necessario in-dividuare uno tra gli elementi che caratterizzavano maggiormente l’attività della scienza giuridica romana 1, e di quella tardorepubbli-cana in particolare —ossia la fonte principale, dotata di maggiore originalità e incisività, nella elaborazione del sistema di diritto pri-vato 2— dovremmo concludere che questo si identificava con l’inter-pretazione «topica» o «casistica» 3.

Ispirata al metodo induttivo, questa forma di interpretazione operava «dal particolare» —ossia a partire dallo studio del caso pra-tico—, sottoposto da un civis alla valutazione «tecnica» del giurista —«al generale»— poiché tendeva a creare la regula iuris più adatta

1 Il riferimento spontaneo al concetto di «scienza giuridica» è all’opera di f. Schulz, History of Roman Legal Science, Oxford, 1946; vid., quindi, Id., Ge-schichte der römischen Rechtswissenschaft, Weimar, 1961 = Id., Storia della giuri-sprudenza romana [trad. G. Nocera], Firenze, 1968.

2 Si veda oltre, § 3, a proposito di Gai 1.2 (e vid. n. 35, per il testo). Non v’è dubbio, infatti, che la nascita in Roma di un «ceto di esperti del diritto» costi-tuisca una novità assoluta nel mondo antico, e, pertanto, il primo esempio (anzi, l’archetipo) di ogni autentica «scienza giuridica» [cfr., ad esempio, Ulp. 1 inst., D. 1.1.1.1: Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam af-fectantes. Il brano è assai suggestivo, affermando che, a ragione i giuristi potreb-bero essere definiti «sacerdoti del diritto», coltivando essi la giustizia e profes-sando la scienza di ciò che è conforme al senso innato della giustizia (bonum) e confacente ad una giusta misura delle cose (equum), separando ciò che segue tale misura da ciò che gli si oppone, distinguendo —riconoscendolo— fra ciò che è consentito dall’ordinamento e ciò che non è ammesso, al punto che l’attività di questa specie di «sacerdozio» la avvicina ad una forma particolarissima di «filo-sofia»; vid. anche Paul. (Cels.) 17 ad Plaut., D. 45.1.91.3]. Sulla definizione dei prudentes quali sacerdotes, si veda, da ultimo, M. MIglIettA, «Est vir qui adest!», in corso di pubblicazione negli «atti» del ciclo di seminari di c. cAScIOne - c. MASI dORIA (a cura di -), «Quid est veritas?». La verità e le forme giuridiche del diritto romano (Università Federico II di Napoli, marzo - dicembre 2010), n. 77 (con bibliografia), mentre, su quello di vera philosophia, vid. M. A. fInO, «Recte agere potes». Contributo allo studio e al recupero di una prospettiva dei giuristi romano in tema di processo, in l. gAROfAlO (a cura di -), «Actio in rem» e «actio in personam» in ricordo di Mario Talamanca, I, Padova, 2012, 344-346, n. 26-27 (con bibliografia).

3 Vid., per tutti, la raccolta di studi di l. vAccA, Metodo casistico e sistema prudenziale, Padova, 2006.

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a disciplinare il caso stesso, al fine eventuale della sua risoluzione, in sede processuale, nel contraddittorio delle parti. Quest’ultimo, poi, era guidato dalla sapiente regìa giurisdizionale esercitata dal magi-strato (il pretore), pur sempre consigliato e istruito dai iurisperiti.

Nel processo formulare, infatti, la pretesa dell’attore (intentio o, come si è soliti dire, petitum), eventualmente integrata dalla descri-zione specifica della «res de qua agitur» (demonstratio, o causa pe-tendi) 4, così come le controdeduzioni del convenuto (exceptiones), se presenti dovevano essere valutate e giudicate secondo quanto raccolto e inserito dal pretore nella «formula» stessa, concessa alle parti nella fase in iure. Soltanto nei giudizi improntati al principio di buona fede (ex fide bona oportere) alcuni ulteriori fatti poteva-no essere allegati dalle parti anche nel momento processuale che si svolgeva davanti al giudice privato, ossia nella cosiddetta fase apud iudicem. Per queste ragioni, il contraddittorio risultava fortemente eterodiretto e guidato dagli elementi cristallizzati nella formula stes-sa. Salva, naturalmente, la possibilità di provare la fondatezza della pretesa da parte dell’attore o, rispettivamente, delle controdeduzio-ni da parte del convenuto 5.

Si può legittimamente sostenere che anche il «gioco processua-le» era, dunque, (indirettamente) generato dalla scienza giuridica —la quale, a sua volta, era influenzata dall’attività del pretore, che ne stimolava continuamente l’elaborazione, alla ricerca di equilibra-te soluzioni: l’analisi attenta della fattispecie (tramite partitiones, definitiones, interpretationes, individuazione e chiarificazione degli

4 Come si evince dai notissimi paragrafi contenuti in Gai 4.40-41: Demon-stratio est ea pars formulae, quae principio ideo inseritur, ut demonstretur res, de qua agitur, uelut haec pars formulae: «quod Aulus Agerius Numerio Negidio hominem vendidit», item haec: «quod Aulus Agerius apud Numerium Negidium hominem de-posuit». 41. Intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit, uelut haec pars formulae: «si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia dare oportere»; item haec: «si paret hominem ex iure Quiritium Auli Agerii esse».

5 Vid. g. RAnchInIuS, Edictum perpetuum Adrianeum, Parma, 1782 (1.ª ed., 1597: cfr. K. tuORI, Ancient Roman Lawyers and Modern Legal Ideals. Studies on the impact of contemporary concerns in the interpretation of ancient legal history, Frankfurt a. M., 2007, 145, n. 53); A. f. RudORff, Edicti Perpetui quae reliqua sunt, Leipzig, 1869, al quale, in realtà, molto è debitore O. lenel, Edictum per-petuum 3, Leipzig, 1927; l. JOuSSeRAndOt, L’édit perpétuel, Paris, 1883. Intorno agli aspetti trattati, cfr. M. tAlAMAncA, voce «Processo civile (diritto romano)», in Enc. del Dir., XXXV, Milano, 1987, 24 e ss., e, per una moderna rappresentazione della tutela edittale, d. MAntOvAnI, Le formule del processo privato romano. Per la didattica delle istituzioni di diritto romano, Padova, 1999, che traccia un quadro tendenzialmente completo e, ciò che più importa, ragionato delle formulae.

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ambigua, distinctiones, al fine di dotare parti e pretore di regulae iu-ris) concorreva alla costruzione di un sistema ordinato, ragionevole e coerente, per quanto non privo di profili dialettici 6.

6 Circa il metodo interpretativo si veda il testo di Cic., Brut. 41.152 —qui appena accennato— di cui si tratterà estesamente più avanti, § 4 (e n. 30 e 72, con testo di riferimento, 90 e 100), anche in ordine al significato da attribuire ad ogni singolo elemento compositivo. A riguardo dell’interpretatio dei giuristi roma-ni, deve essere segnalata una recente proposta (a tratti persino apprezzabile nelle intenzioni di natura, per così dire, «deontologica» circa l’ordinamento processuale moderno e de iure condendo), che non regge, tuttavia, in punto analisi romanistica. Mi riferisco a quanto sostenuto da M. A. fInO, «Recte agere postes», cit., 335 e ss., il quale porta alle conseguenze estreme alcune intuizioni di g. puglIeSe, s. v. «Azio-ne (diritto romano)», in NNDI., II, Torino, 1964, 27, e, soprattutto, in Id., «Diritto e processo nell’esperienza giuridica romana», in Diritto e processo nell’esperienza giuridica romana. Atti del seminario torinese in memoria di G. Provera, Torino, 1994, 32 e ss., che, tuttavia, non sono pienamente condivisibili [nonostante gli opportuni correttivi inseriti dallo stesso Autore, e ricordati anche da Fino (op. cit., 355 e ss.), ma da quest’ultimo parzialmente superati (358 e ss.), col risultato di indebolire la stessa costruzione del grande Studioso]. Egli propone, infatti, di rite-nere che il segno «recte» unito, nelle fonti romane, al verbo «agere» non alludesse soltanto alla «correttezza formale dell’iter, della scelta dell’actio», poiché ciò che verrebbe in esame, nella valutazione dei prudentes, sarebbe, in realtà, «il fonda-mento concreto e necessario dell’agire processuale» (op. cit., 336-337). Ragion per cui, «la valutazione del giurista che precede il suo pronunciamento, circa il «recte agere»/«non recte agere», non si limita (scl.: limiterebbe) alla valutazione degli ele-menti di diritto della causa, ma si spinge (scl.: spingerebbe) spesso ad analizzare o ipotizzare circostanze di fatto, oltre ad occuparsi anche dei possibili strumenti a disposizione del convenuto (come in D. 47.8.3), svolgendo, quindi, una disamina della situazione decisamente analitica se non completa» (347). Da tutto questo se ne deduce che «risultano ancora più interessanti [...] i frammenti nei quali tro-viamo una trattazione «mista», di aspetti procedurali e di elementi sostanziali, di diritto e di fatto [...] nei quali i giuristi esprimono l’avviso che un’ipotesi di actio non sia recta oppure (simmetricamente) che ci sia stata o ci debba essere una recta denegatio actionis o, ancora, indicano come non recte la richiesta di una denegatio actionis» (cfr. 350-351). In definitiva, dunque, l’uso del sintagma «recte agere» sta-rebbe a segnalare il convincimento del giusperito circa la fondatezza (sostanziale) della pretesa stessa (dato, questo, che dovrebbe costituire un indicatore —e non certo un modello positivo, come giustamente osserva Fino (op. cit., 338-339)— per l’interprete, e soprattutto per l’operatore processuale moderno). Quanto alle mo-tivazione di tale (supposto) modus agendi dei giuristi romani, ancora riprendendo uno spunto di Pugliese, essa avrebbe potuto coincidere «con l’intento di influire sul magistrato» [354, riprendendo un’ulteriore ipotesi, non dimostrabile —e indi-mostrata, poiché poggiante sul sostanziale presupposto della scelta di giudici non esperti di diritto (355-356, n. 56): c’è da domandarsi perché mai, potendo scegliere concittadini competenti, le parti (e, per di più, di comune accordo, stante la litis contestatio) si sarebbero affidate ad un iudex ignorante (di diritto), aumentando così considerevolmente l’alea, inevitabilmente gravante su ogni processo— di pu-

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glIeSe, Diritto e processo, cit., 22; si ricordi, tuttavia, che anche per quanto riguar-da l’individuazione dei iudices, al di fuori di liste predeterminate, si è in presenza di variegate discussioni: vid., per tutti, le considerazioni dello stesso G. puglIeSe, Il processo civile romano, II. Il processo formulare, I, Milano, 1963, 215 e ss.; come osserva L. GAglIARdI, «La figura del giudice privato del processo civile roma-no», in E. cAntARellA - l. gAglIARdI (cur.), Diritto e teatro in Grecia e a Roma, Milano, 2007, p. 215, «La nomina del giudice per mezzo dell’accordo delle parti rappresentava [...] un valido antidoto contro l’assenza di preparazione giuridica di quello». Il tutto, dunque, per concludere —con un ragionamento che parrebbe voler avere portata coestensiva— di considerare, da parte dei giuristi, «recte agens solo chi avesse “ragione” e quindi agisse» (338-339).

Ora —a parte alcune considerazioni, che sono sollecitate da aspetti piuttosto appariscenti (quali la decisamente limitata allegazione di dottrina circa i passi se-lezionati: vid., e. g., il richiamo di un solo giudizio stilistico, seppure autorevole, in op. cit., 352, n. 44, a proposito di Pomp. 34 ad ed., D. 43.27.2— nonché l’espressio-ne dell’idea che assai numerosi debbano essere stati i casi di utilizzo del sintagma da parte dei prudentes, caduti sol perché intervennero le cesoie dei Compilatori [op. cit., 353 e n. 48]; ma l’argomento, in sé considerato del tutto congetturale, prova comunque troppo: si potrebbe eccepire che, se l’espressione fosse stata tanto univocamente rilevante, i Commissari giustinianei dovrebbero avercene conserva-ta, invece, la più gran parte), forse non è inutile osservare che l’ipotesi avanzata, intanto, non tiene adeguatamente conto dei vari generi letterari attraverso i quali la giurisprudenza romana si è espressa. Non è la stessa cosa che un certo principio o un certo stilema (come quelli considerati) siano contenuti in opere ad edictum —deputate, appunto, a commentare, nel loro complesso, le disposizioni del ius honorarium e a chiarire quali ipotesi esse coprissero, e quali, invece, non potessero coprire (cfr. ancora Cic., Brut. 41.152: [...] et quae quibus propositis essent quaeque non essent consenquentia)— o, invece, ad Sabinum, o, ancora, in libri responsorum-digestorum (e per similitudine epistularum: vid. f. Schulz, Storia, op. cit., 169), op-pure opinionum, oppure, ancora, quaestionum e così via. E che l’analisi delle fonti, proprio per la verifica di un fenomeno considerato di portata generale, dovrebbe essere condotta in chiave rigorosamente palingenetica (soprattutto per quanto con-cerne le opere ad edictum). A tutto questo, fa da corollario una certa propensione del lavoro a giudicare del fenomeno sulla base di una tendenziale assimilazione tra espressioni contenute in fonti giuridiche e in fonti letterarie, soprattutto di natura retorico-oratoria (vid. op. cit., 344 e ss., 359 e n. 70): queste ultime rispondono ad una diversa natura, legata alla necessità di assumere ed esercitare la «difesa tecnica e in concreto» della parte, o dell’imputato. Per tacere dell’omessa considerazione delle trasformazioni prodotte dal ius respondendi e dai responsa signata (su cui si vedano magistrali pagine di M. TAlAMAncA, «I clienti di Q. Cervidio Scevola», in BIDR, CIII-CIV, 2000-2001, pp. 483 e ss.).

In realtà, però, il vero problema è che la lettura che viene proposta non può essere legata al giudizio di valore del «recte (non -) agere», come se, fuori di que-sto àmbito, l’elaborazione scientifica dei giuristi romani fosse limitata alla enun-ciazione (pura e semplice) del mezzo di tutela giurisdizionale da concedere o da (de)negare. Immaginare i giuristi romani come «fornitori di azioni», che, laddove «analizzano con attenzione» in fatto e in diritto il caso, si esprimono nei termini del

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recte agere, significa voler elevare a sistema qualcosa che tale non è, e, d’altro lato, significherebbe affermare —per deduzione necessaria— che, laddove, per contro, manchi un simile giudizio, la creatività dei giuristi sia tanto compressa da limitarsi al solo «aspetto procedurale». Non è necessario insistere ancora sul significato del-le parole di Cic., Brut. 41.152 (frutto di ampie considerazioni da parte di numerosi studiosi: rimando a quanto indicato, da ultimi, in M. MIglIettA, Casi emblemati-ci di «conflitto logico», tra ‘quaestio’ e ‘responsum’ viei ‘digesta’ dei Publio Alfeno Varo, in C. RuSSO RuggeRI (a cura di), Studi in onore di A. Metro, IV, Milano, 2010, 275 e ss.; Id., «Servius respondit», I, Trento, 2010, 38 e ss.; A. cAStRO Sáenz, Cicerón y la jurisprudencia romana. Un estudio de historia jurídica, Valencia, 2010, 318 e ss.). Neppure si devono ribadire le caratteristiche della iurisprudentia romana (in queste pagine illustrate in modo abbastanza esteso), per concludere che (ten-denzialmente) «sempre» il prudens romano, qualunque risposta dovesse fornire, analizzava con attenzione la fattispecie, dovendo, attraverso quella, raggiungere l’obiettivo del habere regulam (Cic., loc. cit.). E, proprio perché compito del giu-rista romano non è quello di risolvere «in concreto» la controversia, ma fornire una regola «applicabile alla realtà», l’analisi degli elementi in fatto e in diritto è assolutamente imprescindibile, allo scopo, precipuo, di affermare quale mezzo di tutela sia opportuno richiedere (non fosse altro che per la ragione che il diritto ro-mano si manifesta in tutta la sua potenzialità sub specie iudicii, ossia all’interno del processo). E questo è vero persino laddove il suo ragionamento sembri eclissarsi (ma in realtà soltanto si cela) dietro ad una risposta apodittica: cfr., ad esempio, Alf. 2 dig. ab anon. epit., D. 9.1.5 (Agaso cum in tabernam equum deduceret, mulam equus olfecit, mula calcem reiecit et crus agasoni fregit: consulebatur, possetne cum domino mulae agi, quod ea pauperiem fecisset. Respondi posse —si afferma «posse» poiché vi è legittimazione ma, appunto, non è detto che si ottenga la condanna del dominus mulae: lo stalliere potrebbe aver agito senza tener conto delle precauzioni che gli erano richieste dall’esercizio del suo mestiere— non è qualificato, infatti, genericamente come un quidam, bensì, propriamente, come agaso). E questo, sia detto indenter tantum, coinvolge la portata (e il significato) del sintagma (comples-sivo) «recte agere posse».

Detto in altri termini, dunque, la concessione della tutela processuale non può prescindere dall’analisi attenta della fattispecie. Questo, del resto, è lo scopo per-seguito dalla regula: i giuristi, infatti, quasi mai dichiarano l’esistenza di un diritto. Anche su questo punto, invece, si sostiene, in maniera assai singolare, che «in al-cuni frammenti, il giurista esplicitamente afferma l’esistenza/inesistenza, in capo a una delle parti coinvolte nella fattispecie sulla quale si pronuncia, di uno ius» (op. cit., 351). E a questo riguardo si propone, ad esempio, sorprendentemente la lettura di Proc. 5 epist., D. 8.5.13 (Fistulas, quibus aquam duco, in via publica habeo et hae ruptae inundant parietem tuum: puto posse te mecum recte agere ius mihi non esse flumina ex meo in tuum parietem fluere) e di Pomp. 34 ad Sab., D. 43.27.2 (Si arbor ex vicini fundo vento inclinata in tuum fundum sit, ex lege duodecim Tabula-rum de adimenda ea recte agere potes ius ei non esse ita arborem habere). Orbene, in primo luogo, non mi sembra che il giurista operi «una disamina della situazione decisamente analitica se non completa» come afferma l’Autore (op. cit., 347), bensì attenta e sintetica, ma come, del resto, «normalmente» accade. Ma, a parte questa considerazione, in entrambi i frammenti, il recte agere non allude per nulla, come

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vorrebbe Fino, alla «titolarità di un diritto», ma il giurista dichiara (soltanto) che la parte può «secondo (pieno) diritto» esercitare un’azione nella cui intentio vi sia la pretesa, a carico della controparte, di «non flumina ex meo in tuum parietem fluere» (D. 8.5.13), ovvero di «non ita arborem habere» (D. 43.27.2), a partire dalla necessaria indicazione attenta dei presupposti di fatto, al fine di poter decidere se vi fosse, o meno, legittimazione (e vid. ancora puglIeSe, s. v. «Azione», cit., 27). È molto grave che si confonda l’intentio della formula con la concessione sostanziale (negazione) di un diritto. Si osservi, poi, incidentalmente, che in D. 8.5.13 Proculo parla in prima persona, e legittima la controparte ad agire contro di lui: al dato retorico-letterale, sembrerebbe trattarsi di una riflessione generalizzante, che non allude certo ad una disamina puntale al fine di affermare —mediante l’espressione recte agere— che l’attore «agisce poiché ha ragione», ma soltanto che ne è (teorica-mente) legittimato, come ogni soggetto che si trovi nelle stesse condizioni di colui che si è rivolto al iurisprudens.

È, però, anche necessario sottolineare che, comunque e in ogni caso, l’espres-sione di simili decisioni da parte dei giuristi non è «di necessità» legata al sintagma «recte agere», sebbene il risultato raggiunto sia omologabile. Si vedano, a titolo d’esempio, i due brevi responsi di Alf. dig. ab anon. epit., D. 8.5.17 pr. e § 1 (Si quando inter aedes binas paries esset, qui ita ventrem faceret, ut in vicini domum semipedem aut amplius procumberet, agi oportet ius non esse illum parietem ita pro-iectum in suum esse invito se. - 1. Cum in domo Gaii Sei locus quidam aedibus Anni ita serviret, ut in eo loco positum habere ius Seio non esset, et Seius in eo silvam se-visset, in qua labra et tenes cucumellas positas haberet, Annio consilium omnes iuris periti dederunt, ut cum eo ageret ius ei non esse in eo loco ea posita habere invito se). I due testi sono sintetici, ma ricchi di suggestioni utili al nostro confronto (anche al di là della loro importanza in materia di determinazione della tipicità o meno delle servitù romane, tema di cui si discute da decenni). In entrambi i casi, l’aggiunta del giudizio «recte agere» non sarebbe stata per nulla sconveniente: agi oportet... - An-nio consilium omnes iuris periti dederunt..., ci offrono, rispettivamente, la dimen-sione della «giustezza» dell’azione negatoria, e della communis opinio in merito alla «retta» esperibilità di quella confessoria. E certamente, nonostante l’uso del termine ius, non si sta trattando dell’esistenza (o meno) di un diritto, ma dell’inten-tio delle rispettive formule, mentre, in entrambi i casi, il giurista non sta decidendo né del diritto «soggettivo» né della controversia, poiché, esperite le azioni de quo, nulla esimerà l’attore dall’onere di provare la fondatezza del proprio petitum, in assenza della quale anche il giudice «più laido» (per usare l’efficace espressione impiegata da fInO, op. cit., 356, n. 56) —salvo soltanto che sia corrotto— assolverà il convenuto, secondo la clausola della formula che rimanda al comando del pre-tore «S.p.c.S.n.p.A.» (clausola tralaticia che, a ben considerare, mancherebbe della seconda parte, «S.n.p.A», laddove l’attore avesse agito soltanto quando fosse stato sicuro —poiché «rassicurato» dal giurista— di «avere ragione»: si tratta, del resto, di un’obiezione che implicitamente puglIeSe, s. v. «Azione (diritto romano)», cit., 28, si prospetta con molta onestà intellettuale, ma che, nonostante il tentativo di giustificarla, egli non riesce a superare).

Il richiamo, appena svolto, all’elaborazione alfeniana induce a prendere in considerazione altri due frammenti dello stesso giurista cremonese, che vengono proposti quali risalenti prove del fondamento dell’opinione manifestata (op. cit.,

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337 e 346): si tratta di Alf. 2 dig. ab anon. epit., D. 9.2.52 pr. e ad Alf. 3 dig. a Paul. epit., D. 19.2.30.2. Nel primo passo il giurista cremonese scrive: Si ex plagis servus mortuus esset neque id medici inscienta aut domini neglegentia accidisset, recte de iniuria occiso eo agitur. Come si evince dalla lettura del testo, Alfeno è chiamato a risolvere non già la controversia «nel merito» (sotto il profilo dell’«avere ragione»), bensì a «definire» se la morte dello schiavo (altrui), in virtù dell’inflizione di ferite, ricada sotto la previsione del primo capo della lex Aquilia (in punto legittimazio-ne), laddove il nesso causale, tra comportamento ed evento, non possa dirsi spezza-to dalla mancata applicazione delle conoscenze specialistiche, da parte del medico, che ha apprestato le cure al servus, o dalla negligenza del suo padrone (che, ad esempio, abbia omesso di farlo curare, o abbia chiesto l’intervento del medico in articulo mortis dello schiavo). Che la valutazione non sia affatto nel merito —o, meglio, che l’analisi dei dati del «caso» sia funzionale alla previsione della tutela processuale— lo dimostra un semplice argomento logico: nulla toglie che si possa agire «de iniuria occiso», ma colui che ha inferto le ferite venga assolto riuscendo a dimostrare, ad esempio, che ha dovuto agire per legittima difesa (in quanto ag-gredito, a sua volta, per primo, dallo schiavo: come osserva, appena oltre, lo stesso Alfeno, in D. 9.2.52.1, per una simile ipotesi: consulebat, num damnum iniuria non videtur dedisse, quoniam prior flagello percussus esset —e neppure in quel conte-sto si tratta di una valutazione nel merito, poiché il giurista presenta pur sempre (sempre secondo quanto descritto dall’Arpinate) il fatto attraverso il metodo della distinzione: respondi, nisi data opera effodisset oculum, non videri damnum iniuria fecisse, culpam enim penes eum, qui prior flagello percussit, residere: sed si ab eo non prior vapulasset, sed cum ei lucernam eripere vellet, rixatus esset, tabernarii culpa factum videri— la cui effettiva valutazione sarà pur sempre còmpito del iudex pri-vatus). Anche nel secondo caso, ossia in D. 19.2.30.2, si legge: Qui mulas ad certum pondus oneris locaret, cum maiore onere conductor eas rupisset, consulebat de actione [!]. Respondit vel lege Aquilia vel ex locato recte eum agere, sed lege Aquilia tantum cum eo agi posse, qui tum mulas agitasset, ex locato etiam si alius eas rupisset, cum conductore recte agi. Il testo brilla per chiarezza e, soprattutto, per il versus intera-mente rivolto a chiarire chi sia legittimato (attivamente e passivamente) secondo «pieno» diritto (recte) —e si noti l’eloquentissima, univoca quaestio iuris «consule-bat de actione»— per cui vi sarà azione sulla base della lex Aquilia ex capite tertio, ma, in un caso, soltanto contro colui che conduceva la mula sovraccaricata rispetto agli accordi del contratto di locazione, mentre «anche» con l’actio ex locato contro il conduttore. Non emerge alcun profilo di merito, né, tantomeno, del possedere la «ragione» sostanziale. Salvo soltanto confondere la descrizione del casus con la va-lutazione della causa. Come s’è già detto, è ovvio che il giurista debba descrivere la fattispecie concreta (altrimenti non potrebbe creare la regula iuris); ma, intanto, la descrizione è condotta sempre nel modo più oggettivo possibile (proprio per non «dirigere» già la soluzione: cfr., ad esempio, Alf. 2 dig. ab anon. epit., D. 9.2.52.2). Ma anche altri testi spingono verso questa lettura, mentre proverebbe —al limite— proprio il contrario di quanto asserito (in op. cit., 348) il testo di Ulp. 17 ad ed., D. 16.3.19: Iulianus et Marcellus putant filium familias depositi recte agere posse. Se mai ci sia stata una «analisi puntuale» del caso (ancorché legata ai §§ precedenti), affermare che il filius familias sia legittimato con l’azione depositi, non lascia tra-sparire un enorme sforzo concettuale del giurista (che anche ove compiuto, non

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L’uso, da parte di quest’ultima, di un metodo rigorosamente in-duttivo si deve al fatto che l’ordinamento romano classico non ha conosciuto il fenomeno della «codificazione» modernamente intesa —ossia una raccolta organica, sistematica e tendenzialmente inno-vativa, oltreché esaustiva, di norme che disciplinano un’intera bran-ca del diritto 7.

Non possono considerarsi «codificazioni», secondo la prospet-tiva moderna, ad esempio, né i Codices Gregorianus (III sec. d. C.)

trova nella valutazione «recte agere posse» altro che l’affermazione della «corret-ta (i.e. piena)» legittimazione attiva) —mentre in Ulp. 49 ad Sab., D. 18.4.2.13 (op. cit., 348-349), non si tratta, in realtà, di «recte agere», bensì della conseguenza «si contra actum est», allora, «recte repetere... posse». A tacer del fatto che, con riferimento ad Ulp. 30 ad ed., D. 16.3.1.38, riportato il parere di Labeone (depositi actione recte de tabulis agi posse)— che, in virtù dell’espressione recte de tabulis agi posse, «dovrebbe» costituire la spia sintomatica di uno studio «completo» della fattispecie e delle conseguenze processuali —questo sia seguito, immediatamente, dal correttivo ulpianeo: «ego arbitror et iniuriarum agi posse»—. Si potrebbe con-cludere che l’analisi del giurista augusteo non avrebbe rappresentato certamente un trionfo di esaustività... (ego «arbitror et» iniuriarum) —cfr. op. cit., 347— salvo pensare, invece, alla «piena correttezza» del parere labeoniano, integrato —come normalmente avveniva nel modus operandi dei giuristi romani— dalla riflessione del collega severiano.

Per concludere questa digressione (di ampiezza più estesa del previsto, impo-sta, tuttavia, dalla centralità delle tematiche affrontate), è più ragionevole ritenere che l’espressione «recte (o non recte) agere» fosse ispirata, in realtà, dalla volontà del giurista di dotare di un giudizio di valore (di piena conformità al diritto —anche allo scopo retorico di convincere gli altri prudentes circa la bontà della soluzione data, per ottenerne il riconoscimento quale communis opinio—: vid. sopra, «Annio consilium omnes iuris periti dederunt, ut...») la concessione dell’opportuno mezzo di tutela processuale, ma che, allo stesso tempo, l’esito dello studio della fattispe-cie da parte del giurista non sarebbe stato, necessariamente, diverso laddove tale giudizio (recte - non recte agere) non fosse stato espresso, come non lo era, infatti, di norma e in un numero elevatissimo di casi; la maggior parte di quelli contenuti nei Digesta. Del resto, in conclusione, è lo stesso puglIeSe, s. v. «Azione (diritto romano)», cit., 27, ad indicare testi che dimostrerebbero il suo assunto, ma che non contengono lo stilema «recte agere» (e, del resto, non avrebbero dovuto essere assimilati al criterio generale almeno i due testi gaiani —Gai 3.181 e Gai 4.78— i quali, in virtù della loro natura didattica, non riguardano, certo, una discussione sulla «ragione» —concreta, storica— delle parti, bensì una classica argomentazio-ne ad efficacia finalizzata a convincere il discente di quanto si sta affermando «in linea teorica», la regola del primo passo, poi, essendo imposta dagli effetti della litis contestatio, e quella del secondo derivando dalle dissensiones prudentium, e non già dalla «ragione» in sé considerata).

7 Sul punto vid. A. AzARA, s. v. «Codice», in NNDI., III, Torino, 1959, 384 e ss., nonché, in generale, g. tARellO, s. v. «Codificazione», in Dig. Disc. Priv., sez, civ., II, Torino, 1988, 465 e ss. (e 466, sul punto specifico).

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e Hermogenianus (del secolo successivo), né l’opera dell’imperatore Teodosio II, nonostante sia conosciuta propriamente con il nome di «Codex» Theodosianus (438 d. C.), né lo stesso, universalmente noto, Corpus iuris civilis giustinianeo (VI sec. d. C.), che pure ha costituito la raccolta dotata di maggiore originalità, complessità (e monumentalità) della storia giuridica di tutti i tempi 8 —nonostante esso abbia visto susseguirsi, nel lasso di tempo di appena un lustro, il Novus «Codex» Iustinianus (529 d. C.) e il «Codex» repetitae prae-lectionis (534 d. C.) 9.

8 Va da sé che i tratti innovativi e la stessa opera compiuta dai Commissari giustinianei non trovano riscontro nelle epoche successive. Nonostante l’impor-tanza, ad esempio, della codificazione napoleonica —di per sé indiscutibile— per la riformulazione del sistema civilistico europeo continentale, si tratta di fenomeni incommensurabili. Si consideri soltanto un dato: la stessa codificazione di Napo-leone affonda le proprie radici nella tradizione del Corpus iuris. Cfr., tra tanti, A. cendeRellI, voce «Corpus iuris civilis», in Dig. Disc. Priv., sez. Civ., IV, Torino, 1989, 412 e ss.; vid. anche g. g. ARchI, Giustiniano legislatore, Bologna, 1970, e da ultimo rinvio a M. MIglIettA, voce «Corpus iuris civilis», in R. bAgnAll, K. bROdeRSen, c. chAMpIOn, A. eRSKIne, SAbIne R. huebneR (eds.), The Encyclo-pedia of Ancient History (EAH.), Wiley-Malden MA (uSA) —in corso di pubbli-cazione— 2012). Quanto agli studi specialistici, mi limito a segnalare, da ultimo, circa l’effettiva (quanto sostanzialmente misconosciuta) influenza che la compi-lazione giustinianea ha esercitato sulla storia giuridica posteriore (e, soprattutto, sulla «lettura» che gli studiosi hanno fatto del diritto romano «classico») alle in-novative intuizioni di f. gAllO, La «legum permutatio» giustinianea rivoluzione giuridica ignorata della nostra tradizione. Introduzione al tema, in p.-I. cARvAJAl, M. MIglIettA (eds.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Alejandro Guzmán Brito, II, Alessandria, 2011, 527 e ss. —al quale ho sentito affermare che, in realtà, «siamo tutti figli di Giustiniano».

9 Quelli antichi, ora censiti, lo erano non in virtù del loro contenuto dispo-sitivo, bensì —come è anche noto— del fatto che «per codice si intese il libro compatto a differenza del volumen, libro ravvolto a rotolo, per lo più in carta di papiro» [così v. pIAnO MORtARI, s. v. «Codice (storia)», in Enc. del Dir., VII, Mi-lano, 1960, 228].

Potrebbe risultare interessante, poi, cercare di approfondire le ragioni che spinsero Giustiniano a «(far) sostituire» il primo Codex (528-529 d. C.) con il se-condo (534 d. C.). Al di là, infatti, dei dati esplicitati (cfr., sul punto, R. bOnInI, Il primo Codice Giustinianeo e Id., Il secondo Codice Giustinaneo, in M. tAlAMAncA (dir.), Lineamenti di storia del diritto romano 2, Milano, 1989, 636 e ss., 659 e ss.), com’è noto, la redazione del secondo Codice, comportò la «sparizione» di tutte le copie esistenti della prima versione, accreditando l’idea che quello fosse, in realtà, una sorta di riedizione aggiornata del precedente (repetita praelectio: si noti che il sostantivo repetitio, nel linguaggio del Digesti, così come il verbo repetere possono anche alludere ad un «ritorno indietro nel tempo» [cfr. VIR., V, col. 88, lin. 49-51, s. v. «repetitio», «IV. = retro reputatio», e 91, lin. 38-41, s. v. «repeto», «II. repetere diem = referre ad tempus praeteritum retro computare»], mentre praelectio significa

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«spiegazione di una dottrina (insegnamento)», risultando, pertanto, l’esito com-plessivo di un’espressione che allude alla «ripetizione della —o ritorno alla— pre-cedente lectio»): A. cendeRellI, s. v. «Corpus iuris civilis», in Dig. Disc. Priv., sez. civ., IV, Torino, 1989, 416, ora in Id., Scritti romanistici, a cura di c. buzzAcchI, Milano, 2011, 340, la definisce, infatti, quale «seconda edizione del Codice». Vid. anche, e. g., g. ScheRIllO - A. dell’ORO, Manuale di storia del diritto romano, Milano, 1949 [1999], 476 e ss.; v. ARAngIO-RuIz, Storia del diritto romano 7, Na-poli, 1994, 377 e ss., 387 e ss.; g. gROSSO, Storia del diritto romano 5, Torino, 1965, 489 e s., 500 e ss.

In realtà —e a dispetto della presumibile volontà imperiale— la fortuita so-pravvivenza di un frammento dell’indice del primo Codice (lib. I, tit. 11-16: vid. Pap. Oxyr. 1814), ossia dell’elenco delle costituzioni in esso contenute, ha con-sentito di verificare che, tra le due edizioni, vi era una differenza assai più grande di quanto dichiarato. In particolare, com’è noto tra gli studiosi, il Codex del 529 conteneva anche la cosiddetta «legge delle citazioni» (cfr. CTh. 1.4.3, impp. The-od. et Valentin. AA. ad Senatum urbis Romae, a. 426, che regolava l’allegazione in giudizio del parere di —cinque soli— giuristi), provvedimento scomparso in quello del 534, poiché assolutamente sorpassato —e, quindi, implicitamente abro-gato— dall’entrata in vigore dei Digesta, nell’anno immediatamente precedente. Ora, che la dottrina abbia raggiunto la convinzione secondo cui il primo Codex, con il quale era stata inaugurata la grande stagione compilatoria, rappresentasse uno strumento di passaggio e di collegamento tra il sistema precedente delle leges e dei iura —con contestuale stato di incertezza del diritto, appena temperato da CTh. 1.4.3 cit.— e il nuovo sistema («giustinianamente ordinato»: vid. sopra, n. 8, a proposito del lavoro di Filippo Gallo), è tesi assolutamente condivisibile. Ma resta in ombra il dato della sparizione (e presumibile progettata distruzione) del Codex Iustinianus del 529. Il sovrano si sarebbe potuto semplicemente limitare ad illustrare le ragioni —sopra rapidamente descritte— che lo aveva spinto alla sosti-tuzione del primo con il secondo Codice (cfr., infatti, const. «Cordi», pr. §§ 1-2). Credo non sia irragionevole supporre che il problema risiedesse propriamente nel-la diversa mentalità (ergo: cultura) dell’uomo moderno rispetto all’uomo antico (e bizantino, in particolare). Non bisogna dimenticare, infatti, che Giustiniano, a più riprese, maschera (o, più propriamente, riveste e, quindi, legittima) la propria «politica compilatoria» attraverso giustificazioni dottrinali. Egli stesso, infatti, fu autore di opere di teologia (cfr. la pregevole raccolta curata da M. AMelOttI, l. MIglIARdI zIngAle, Scritti teologici ed ecclesiastici di Giustiniano, Milano, 1977), ed è risaputo che nutrisse, in gioventù, il desiderio di dedicarsi alla vita ascetica (prima di divenire il naturale erede dello zio Giustino, e, in ogni caso, prima di conoscere Teodora! —senza voler, con questo, accedere alle perfide insinuazioni di Procop., Storia segreta (’Anškdota) 9, e vid. anche cap. 8). Risulta, quindi, del tutto naturale che Giustiniano si sentisse (autenticamente) ispirato dalla Divinità nel lavoro di raccolta e selezione di ciò che (si) riteneva essere il meglio dell’antico diritto romano. Basti qui considerare l’incipit di una tra le più importanti costi-tuzioni relative al Corpus iuris: la Deo auctore (cfr. CI. 1.17.1, con la quale, il 15 dicembre 530, veniva dato incarico a Triboniano, e ai suoi collaboratori, di iniziare la raccolta dei iura), nonché lo stesso appello all’assistenza divina («auxilio Dei omnipotentis»: cfr. const. «Haes quae necessario», § 3). Fin dalle parole d’esordio

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della stessa di£taxij viene denunciato apertamente il «motivo» cardine dell’intera attività normativa —la «tutela» del Nume ma anche, nella polivalenza semantica del termine auctor, la «paternità» e l’«ispirazione» dell’opera— concetto ribadito, in particolare, attraverso le roboanti espressioni dell’intero paragrafo iniziale della stessa. A questa lettura dei fatti si potrebbe obiettare che l’uomo «medio» bizanti-no non si rendesse conto del sottile significato dell’espressione. Questo è senz’al-tro vero, ma se così ragionassimo dovremmo, allo stesso modo, concludere che neppure il termine —quanto mai prossimo (auctor)— Augustus avrebbe dovuto ispirare al civis romanus i concetti di augere, auctoritas, augurium, a cui Ottaviano voleva fare riferimento. Esiste, infatti, in alcuni termini emotivamente evocativi un significato «subliminare» che filtra, per così dire, dal livello inconsapevole a quel-lo consapevole. Comunque sia, per queste ragioni, essere costretto ad ammettere —in qualsiasi forma— che il Codice del 529 non era risultato idoneo, a distanza di pochissimi anni, a reggere il peso della disciplina legislativa imperiale, avrebbe potuto condurre a sminuire fortemente l’autorità imperiale di Giustiniano. Questi, infatti, già in diverse occasioni, negli stessi anni, aveva corso il pericolo di essere travolto dalle contestazioni che covavano nella capitale d’Oriente, e all’improvviso si accendevano all’interno dell’Ippodromo. Autorità imperiale che —durante la più nota sommossa, iniziata l’11 gennaio del 532 («Níka»)— da cui, si noti, non erano estranee anche motivazioni di natura dottrinale (legate all’eresia monofisita seguita dalla fazione storicamente avversa al sovrano: e vid. AMelOttI, MIglIARdI zIngAle, op. cit., 43 e ss., cap. III. Scritti relativi ai monofisiti, nonostante qual-che concessione offerta dal monarca, dovuta probabilmente all’esito delle rivolte [si veda il Tropario Ð monogen¾j uƒÕj, ivi, 43-44: «attribuito tradizionalmente a Giustiniano —la data più probabile sembra quella del 535/6— [...] dà al dogma dell’incarnazione una formulazione accettabile anche dai monofisiti» (43)] —era stata salvata soltanto grazie al risoluto intervento dell’imperatrice Teodora, e dei— va detto —fedelissimi Narsete e Belisario—: qui, ancora Procop., De bello pers. 1.24, credibile sul punto proprio perché favorevole alla sovrana, di cui si riporta il celebre discorso colmo di dignità e di coraggio). Tornando al punto, la confessione, da parte di Giustiniano, della complessiva inadeguatezza del primo Codice non sarebbe potuta sfuggire ad una duplex interpretatio, alternativa e, in entrambi i casi, intollerabile: o si concludeva che Dio aveva male ispirato l’imperatore (il che era teologicamente inconcepibile, essendo Dio l’essere perfettissimo), ovvero, in alter-nativa —e senza possibilità di dare una terza soluzione— che Dio aveva, sì, «ispi-rato bene» l’imperatore, ma che questi «aveva compreso male» l’afflato divino. Come scrive, infatti, AMelOttI, Introduzione storico-giuridica, in Id., MIglIARdI zIngAle, op. cit., vIII, «la corona, il potere legislativo [sic!], l’autorità imperiale», in Giustiniano, «vengono da Dio».

Tutto questo senza accedere, nuovamente, alla studiata, tanto velenosa quanto ingenerosa, ma fuor di dubbio efficace, pagina di Procop., Storie segrete 11 (inci-pit): «Quando Giustiniano ebbe assunto l’impero, riuscì subito a rimescolare ogni cosa. Ciò che prima era vietato dalla legge, lo introdusse nella vita dello Stato, men-tre abolì tutto quanto era in vigore e nell’uso, come se si fosse composto in quella forma regale con lo scopo preciso di mutar forma a tutto. Sopprimeva magistrature e ne imponeva di nuove; riservava lo stesso trattamento alle leggi e ai ruoli militari, non in omaggio a principî di giustizia o per suggestione di pubblica utilità, ma tan-

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La ragione di quanto ora descritto risiede nel fatto che i siste-mi codificati dell’epoca moderna, a differenza del modello romano, sono improntati, invece, al metodo deduttivo. La funzione del giuri-sta moderno corrisponde nell’applicazione alla realtà di una norma (già) «data» da chi esercita il potere legislativo: detto in altri termini, il giurista moderno opera con un ragionamento di verso esattamente contrario a quella dei suo collega romano: ossia, attualmente, egli procede «dal generale al particolare». Secondo la visione odierna e statica del sistema, infatti, il giurista risulta essere «interprete», ma non «creatore», delle norme. O meglio: è indubbio che, nei fat-ti, egli crei (inevitabilmente) anche nuovo diritto 10, ma sempre in modo conflittuale, poiché tale fenomeno si scontra con la premessa ideologica di un sistema normativo «posto a priori» dal Legislatore, poiché raffigurato (e voluto) da quest’ultimo come «completo» e, in ogni caso, «autosufficiente» (autointegrante).

Si considerino, quali esempi particolarmente qualificati di quan-to si è detto, le norme logicamente consequenziali poste dall’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, che sono premesse al Codi-ce civile italiano vigente:

Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato 11.

to per cambiare, perché tutto fosse nuovo e prendesse nome da lui. Se qualche cosa non riuscì a mutarla immediatamente, la segnò per sempre col marchio del proprio nome» (trad. it. F. M. pOntAnI, Procopio, Storia segreta, Roma, 1972, 73).

10 In merito all’ampia letteratura che si è formata intorno alle delicate que-stioni inerenti la «creatività» dell’interprete moderno, basti ricordare, in questa sede, gli studi condotti quasi pionieristicamente per la scienza giuridica italiana da g. ORRù, Richerrecht. Il problema della libertà e autorità giudiziale nella dottrina tedesca contemporanea, Milano, 1985.

11 Art. 12 delle «Disposizioni sulla legge in generale», premesse al Codice civi-le italiano [promulgato con R.D. 16 marzo 1942, n. 262 (Gazz. Uff., ed. straord., 4 aprile 1042, n. 79)]. La disposizione rispecchia, quasi alla lettera, la versione adot-tata dal Codificatore unitario del 1865: cfr., infatti, l’art. 3 delle «Disposizioni sulla pubblicazione, interpretazione ed applicazione delle leggi in genere»: «Nell’applicare la legge non si può attribuirle altro senso che quello fatto palese dal proprio signi-ficato delle parole, secondo la connessione di esse, e dall’intenzione del legislatore. | Qualora una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione di

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Secondo queste disposizioni —considerate, nella vigenza dello Statuto albertino, dotate di rango costituzionale 12— la legge (e tale ruolo, nell’elenco delle fonti del diritto, possiede anche il codice, a cui esse sono premesse) 13 recherebbe in sé l’insieme di ogni criterio necessario, ma anche sufficiente (e questo è il punto), per risolvere ogni questione interpretativa, sulla base della costruzione sintattico-semantica della proposizione normativa nonché dell’intenzione del Legislatore 14 in essa contenute.

Anche laddove non fosse rinvenibile una norma espressa, che preveda il caso di specie, l’interprete potrà (o meglio, in questi ter-mini, dovrà) riferirsi a norme che disciplinano «casi simili» o (addi-rittura) 15 «materie analoghe» 16.

legge, si avrà riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; ove il caso rimanga tuttavia dubbio, si deciderà secondo i principii generali del diritto».

12 Cfr. art. 1 R.D. 16 marzo 1942, n. 262, cit.: «È approvato il testo del Codice civile, il quale preceduto [...] dalle disposizioni sulla legge in generale, avrà esecu-zione a cominciare dal 21 aprile 1942», et rell. Come si può notare, dunque, oltre all’entrata in vigore del nuovo Codice nella data —scelta non certo a caso— di celebrazione del cosiddetto «Natale di Roma», l’art. 1 del R.D., cit., separa il «te-sto» del Codice dalle «disposizioni sulla legge in generale» che lo «precedono» (la parte omessa, in parentesi quadra, corrisponde, invece, alle norme relativa all’or-dinamento corporativo —anch’esse «anteposte» al Codice, e, quindi, dotate dello stesso rango costituzionale delle altre «preleggi», ordinamento abrogato, tuttavia, com’è noto, con D.R.L. 9 agosto 1943, n. 721, salvo quanto disposto dall’art. 43, 3° co., D. Lgs. Lgt. 23 novembre 1944, n. 369).

13 Vid. A. gAMbARO, s. v. «Codice civile», in Dig. Disc. Priv., sez. civ., II, Tori-no, 1988, 448 (in particolare).

14 Quest’ultimo —va da sé— è già un criterio extralegislativo, poiché non soccorre certo la lettura delle «Relazioni» dei Ministri guardasigilli ai codici a «li-mitare» l’attività dell’interprete, né, tantomeno, quella dei «lavori preparatori».

15 Troppo sovente si tralascia di sottolineare la distanza notevole che corre tra una norma relativa ad un «caso simile» e quella che disciplina «materie analoghe» (mentre l’art. 15, Cod. civ. albertino, 1838, si riferiva «ai casi consimili precisamen-te dalle leggi decisi» e «ai fondamenti di altre leggi analoghe», su modello del § 7, ABGB., 1816). I due termini del binomio vengono, in genere, considerati come se appartenessero ad uno stesso genus. In realtà non è così: applicare la disciplina di un caso «simile» (ossia con un numero di elementi costitutivi quasi pari all’altro) è operazione dotata di assai maggiore giustificazione razionale, rispetto a quella di applicare la disciplina di una materia «analoga» (ove si passa dal caso - singolo —alla materia— che è per sua natura comprensiva di numerosi casi legati da un comune denominatore concettuale, e, per di più, definita dallo stesso Legislato-re attraverso il segno «analoga», laddove gli elementi di rassomiglianza possono —come in genere sono— assai minori che nella similitudine). E, inoltre, la distanza

(Vid. infra nt. 16)

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16Qualora non soccorra neppure l’interpretazione analogica 17, quale extrema ratio, sarà senz’altro possibile individuare la solu-zione all’interno dei «princìpi generali dell’ordinamento giuridico» dello Stato. Quest’ultima, residuale disposizione —che si riferisce, almeno storicamente, al diritto romano e, quindi, alla possibilità di evocarne in giudizio princìpi e regole quali criteri immediatamente risolutori— costituisce la «valvola di sicurezza» del sistema codici-stico, ma, nello stesso tempo, l’implicita e surrettizia ammissione da

tra i due concetti viene ulteriormente levigata —ingenerando l’assimilazione ora descritta— attraverso la nozione unificante di «interpretazione analogica», che, a stretto rigore, andrebbe affermata soltanto con riguardo al secondo elemento. Naturalmente, da un punto di vista rigorosamente pragmatico la distanza tra i due concetti diminuisce. Ma questo non toglie che, nella struttura teorica, si tratti di due realtà ben differenti. Cfr., in particolare, g. zAccARIA, L’analogia come ragio-namento giuridico. Sul fondamento ermeneutico del procedimento analogico, in l. pellIccIOlI, v. velluzzI (a cura di -), L’analogia e il diritto. Antologia breve, Pisa, 2011, 44 e ss. (con ampia bibliografia).

16 Qualcosa di latamente assimilabile si può ritrovare nell’àmbito delle «azio-ni utili» concesse dal pretore tramite il proprio editto, in Roma antica. Nella cosid-detta legge Aquilia sul danno ingiusto (forse del III sec. a. C.) era prevista la sola legittimazione attiva del proprietario del bene danneggiato. Il diritto onorario del pretore estese, ad esempio, la tutela anche agli usufruttuari. Su questi profili mi permetto di rinviare, da ultimo, ad un lavoro di prossima pubblicazione, ossia M. MIglIettA, Trasmissione del testo e giurisprudenza bizantina. La tutela pretoria da Dig. 9.2 a Bas. 60.3 - Profili dogmatici, destinato agli «atti» del Convegno interna-zionale intitolato «The Transmission of Byzantine Texts, between Textual Criticism and Quellenforschung. Rhetoric, Philosophy, Law, Historiography» (Madrid, Centro de Ciencias Humanas y Sociales, February, 2th-4th 2012), organizzato da I. Pérez Martín e da J. Signes Codoñer.

17 In ordine ad un minimo approccio informato —su un tema dalle dimen-sioni impressionanti— segnalo, per la manualistica, in particolare, l’ampia e spe-cifica trattazione di l. lOMbARdI vAllAuRI, Corso di filosofia del diritto, Padova, 1981, 83 e ss.; per la dottrina —oltre ai numerosi studi monografici di N. bObbIO, L’analogia nella logica del diritto, Torino, 1938—; Id., L’analogia e il diritto pena-le, Roma, 1938; Id., Intorno al fondamento del procedimento per analogia, Torino, 1951; Id., Ancora intorno alla distinzione tra interpretazione estensiva e analogica, Torino, 1968 —si veda, ad esempio, sul principio dell’analogia—, c. SARRA, Lo scudo di Dioniso. Contributo allo studio della metafora giuridica. Principî di filosofia forense, Milano, 2010, 90 e ss., nonché l’interessante, quanto recente, raccolta di saggi in l. pellIccIOlI, v. velluzzI (a cura di -), L’analogia e il diritto. Antologia breve, cit., passim. Sia ribadito che il concetto stesso di «interpretazione analogica» viene utilizzato in genere e in modo unificante —ma, da un punto di vista rigorosa-mente concettuale, in modo erroneo— sia per ciò che concerne i «casi simili» che per quanto riguarda le «materie analoghe», ingenerando l’assimilazione dei due concetti di cui si ora trattato. Vid. sopra, n. 15.

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parte del Legislatore 18 che quello, da lui ideato (rectius: idealizzato) come «sistema completo», è in realtà un sistema tendenzialmente «lacunoso» 19.

Riconducendo, tuttavia, il discorso all’ordinamento romano, neppure la cosiddetta legge delle XII Tavole (che si ritiene sia stata emanata intorno alla metà del v secolo a. C.) può essere considerata una vera e propria «codificazione», sebbene in genere sia proprio questo il nome con il quale gli studiosi la ricordano 20.

Questo famoso testo normativo —a prescindere dalla sua effet-tiva consistenza, e dai problemi implicati dalla tradizione, perfino in ordine al momento cronologico e alla sua reale emanazione 21— non è stato, in ogni caso, altro che il precipitato giuridico di alcune, di-somogenee norme, che si erano sedimentate nel tempo per via con-suetudinaria, ben al di là, dunque, delle (abusate) notizie liviane, secondo le quali esso sarebbe stato il fons omnis publici privatique iuris —destinato a superare nunc quoque, in hoc immenso aliarum super alias acervatarum legum cumulo, e ad essere il corpus (semplifi-catore) omnis Romani iuris 22.

18 Va detto che è quasi «convenzionale» l’incapacità (impossibilità) per il Le-gislatore di ammettere difetti del sistema e nel sistema codificato. Vid. sopra, n. 9, e, ancora, l. lOMbARdI vAllAuRI, Corso, cit., 25 e ss.

19 Discorso a parte meriterebbe l’applicazione immediata delle norme costi-tuzionali, ivi inclusa la tendenza di parte della magistratura di merito a giudicare anche sulla costituzionalità o meno delle norma, rifacendosi ai princìpi della nostra Carta fondamentale, a prescindere dall’osservanza dell’iter previsto per il relativo sindacato ex artt. 134, 136 e 137 Cost. (e cfr. art. 1, legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, nonché artt. 23-36, legge 11 marzo 1953, n. 87).

20 Cfr., per tutti, M. tAlAMAncA (dir.), Lineamenti di storia del diritto roma-no 2, cit., 99 e ss. (splendida sintesi dei problemi connessi con questo celebre testo normativo).

21 Credo sia necessario distinguere, a questo riguardo, tra il testo «storico» «delle XII Tavole» (che, per ipotesi, potrebbe anche non essere mai esistito), e la «tradizione» circa «la legge delle XII Tavole». Cicerone ricorda, in un passaggio fa-moso della sua opera, che, ancora in giovane età, egli stesso si trovò a dover memo-rizzare —secondo la prassi degli studi a lui contemporanea— i versetti della Lex decemvirale (cfr. Cic., De leg. 2.50.148), definita quale carmen necessarium. Non v’è dubbio, quindi, che «la legge delle XII Tavole» sia «comunque» esistita, nella cultura e per la coscienza romane, a prescindere da ogni considerazione (e corri-spondenza) circa la reale storicità delle «dodici tavole». In merito alla tradizione si veda g. pOMA, Tra legislatori e tiranni. Problemi storici e storiografici sull’età delle XII Tavole, Bologna, 1984, 230 ss.

22 Si veda, infatti, il suggestivo brano di Liv. 3.34 [§ 6, sul punto]: Cum prom-ptum hoc ius velut ex oraculo incorruptum pariter ab iis summi infimique ferrent, tum legibus condendis opera dabatur; ingentique hominum exspectatione propositis

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Come ebbe ad osservare giustamente uno tra i più grandi Ma-estri della nostra disciplina, Mario Talamanca, «i decemviri dovet-tero utilizzare nella redazione del testo delle XII Tavole «memoriz-zazioni» del contenuto dei mores che i pontifices avevano fatto nel periodo precedente. È, infatti, impensabile che nel breve volgere dell’attività degli stessi decemviri fosse stato possibile pervenire alla redazione di un testo con le caratteristiche [...] proprie delle XII Tavole. È soltanto la presenza di un materiale già elaborato e che si trattava soltanto di ordinare ed eventualmente di scegliere e di ritoccare (ed integrare) che rendeva possibile, nelle condizioni della cultura dell’epoca, la redazione del testo legislativo» 23.

La rilevanza della legislazione decemvirale, al limite, per quanto di assoluto rilievo per un’epoca tanto risalente, potrebbe risiedere nel fatto di aver corrisposto, per la prima volta e in una dimensio-ne consistente, ad un’esigenza «fondamentale» insita in ogni società —e, in questo caso, ben interpretata dal Legislatore antico— che va sotto il nome di «certezza del diritto». Definire, pertanto, diversa-mente questo testo normativo come uno tra i risultati ottenuti dalla plebe nello scontro instaurato con i patrizi, nel corso dei secoli v e Iv a. C., potrebbe peccare di eccessiva semplificazione dei problemi 24.

decem tabulis, populum ad contionem advocaverunt et, quod bonum faustum feli-xque rei publicae ipsis liberisque eorum esset, ire et legere leges propositas iussere: se, quantum decem hominum ingeniis provideri potuerit, omnibus, summis infimisque, iura aequasse: plus pollere multorum ingenia consiliaque. Versarent in animis secum unamquamque rem, agitarent deinde sermonibus, atque in medium quid in quaque re plus minusve esset conferren. Eas leges habiturum populum Romanum quas con-sensus omnium non iussisse latas magis quam tulisse videri posset. Cum ad rumores hominum de unoquoque legum capite editos satis correctae viderentur, centuriatis comitiis decem tabularum leges perlatae sunt, qui nunc quoque, in hoc immenso alia-rum super alias acervatarum legum cumulo, fons omnis publici privatique est iuris. Volgatur deinde rumor duas deesse tabulas quibus adiectis absolvi posse velut corpus omnis Romani iuris. Ea exspectatio, cum dies comitiorum adpropinquaret, deside-rium decemviros iterum creandi fecit. Iam plebs, praeterquam quod consulum nomen haud secus quam regum perosa erat, ne tribunicium quidem auxilium, cedentibus in vicem appellationi decemviris, quaerebat.

23 Cfr. ancora M. tAlAMAncA (dir.), Lineamenti di storia del diritto romano 2, cit., 103. Circa la struttura del testo decemvirale si vedano nuove prospettive trac-ciate in O. dIlIbeRtO, Materiali per la palingenesi delle XII Tavole, I, Cagliari, 1992. Si veda anche, in generale, la serie di lavori racchiusi in AAvv, Società e diritto nell’epoca decemvirale (Atti Conv. Copanello 1984), Napoli, 1988, nonché, tra gli ultimi, in M. huMbeRt (a cura di -), Le Dodici Tavole. Dai decemviri agli umanisti, Pavia, 1995.

24 Non v’è dubbio, infatti, che le norme contenute nel testo decemvirale non siano di per sé orientate a tutelare la plebe: vi sono, infatti, numerose norme che

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La legge delle XII Tavole —qualunque possa essere stato il suo contenuto— racchiuse, infatti, un numero abbastanza limitato di norme, talora confuse e, comunque, per noi moderni, sovente di ar-dua interpretazione 25, deputate a disciplinare soltanto alcuni aspetti relativi ai rapporti patrimoniali, al diritto di famiglia, ma anche al diritto pubblico, nonché al diritto penale e criminale e alla tutela giurisdizionale dei diritti.

Relativamente poche regole, dunque, ma, finalmente, «certe» e di conseguenza, almeno in linea teorica, opponibili alle pretese della controparte, fosse questa costituita dai magistrati della civitas, dai patrizi, ma anche —e questo è il vero progresso in termini di civiltà giuridica— da qualunque altro cittadino, sia pure appartenente alla stessa classe sociale (fosse anche la plebe). Opponibilità, in virtù della «certezza», che —va da sé— non poteva essere garantita dalle consuetudini, per loro stessa natura legate alla trasmissione orale, e, per di più, soggette ad impercettibili, ma sostanziali, adattamenti o mutamenti (vuoi pure in sede di interpretazione pontificale, di cui si dirà fra breve).

2. l’«ARS InteRpRetAndI» deI gIuRIStI tARdORepubblIcAnI

Per tornare al punto di partenza, il «sistema giuridico» (in primo luogo del diritto privato), in Roma, è stato il frutto della instanca-bile, ordinata, creativa, e ad ampi tratti perfino geniale, attività dei «giuristi laici».

Costoro esautorarono, di fatto, progressivamente, i sacerdoti-giuristi, ossia, in primo luogo 26, i pontefici, fino a quel momento esclusivi interpreti del diritto, i cui responsi erano, tuttavia, privi di

rispecchiano la società patrizia, ed altre che non sono affatto dirette a garantire il ceto plebeo (si pensi al caso emblematico delle due tabulae iniquae —cfr. Cic., De re publ. 2.37.63—). Vid., per tutti, M. MAzzA, in M. tAlAMAncA (dir.), Lineamenti di storia, cit., 94 e ss. (e 99) e cfr. anche f. càSSOlA, l. lAbRunA, Linee di una storia delle istituzioni repubblicane, Napoli, 1991, 87-88, nonché g. pOMA, Tra legislatori e tiranni, cit., 51 e 265 e n. 200.

25 A puro titolo d’esempio rinvio a quanto verrà detto nel paragrafo seguente a proposito del celeberrimo versetto di XII Tab. 3.1: Tertiis nundinis partis secanto.

26 Si tratta, infatti, del collegio sacerdotale-giuridico più importante, ma non mancarono altri con competenze differenti, quale, ad esempio, quello dei feziali, in àmbito di diritto bellico e internazionale: cfr., da ultimo, g. tuRellI, Audi Iuppiter. Il collegio dei feziali nell’esperienza giuridica romana, Milano, 2011, passim (e vid. 185 e ss., in modo specifico).

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motivazione (pubblica) 27, al punto che dovettero suscitare un moto di spontanea, quanto crescente repulsione da parte della società ro-mana arcaica.

È postulato di psicologia naturale, infatti, la sete di conoscenza nell’uomo circa le ragioni o, meglio, l’iter logico attraverso il quale è stata assunta una certa decisione che lo riguardi 28. Da un punto di vista antropologico, questa esigenza pare godere di forza assai maggiore rispetto allo stesso fatto di vedersi riconosciuta la ragione, piuttosto che attribuito il torto. E non escluderei affatto —sebbe-ne sia consapevole di versare nel campo della pura, sebbene non irragionevole, congettura— che la reazione contro l’esclusivismo interpretativo dei pontifices si fosse accesa per un moto di inevita-

27 È da credere che il problema, di per sé, non fosse rappresentato dalla «man-canza» di motivazione. L’autentico nodo problematico risiedeva nella possibilità, o meno, di conoscere (e ricostruire) l’iter logico attraverso il quale i sacerdoti-interpreti erano giunti a formulare una certa sententia. Non è neppure certo infatti se, e come, le sentenze dei giudici romani fossero dotate di questa parte: cfr., sul punto, M. KASeR, K. hAcKl, Das römische Zivilprozessrecht 2, München, 1996, 371 e n. 17b; M. MARROne, «Su struttura delle sentenze, motivazione e «precedenti» nel processo privato romano», in BIDR., C, 1997, 37 e ss.; Id., «Contributo allo studio della motivazione della sentenza nel diritto romano», in Mélanges Carlo Au-gusto Cannata, Bâle-Genève, 1999, 53 e ss.; A. WAcKe, «Bonam sive malam causam habere». La prospettiva di successo nel processo civile romano, in Atti del Convegno «Processo civile e processo penale nell’esperienza giuridica del mondo antico» - Siena, Certosa di Pontignano, 13-15 dicembre 2001. In memoria di A. Biscardi, Milano, 2011, 269, n. 16; incidentalmente, in prospettiva di sistema giustinianeo, vid., da ultimo, f. SItzIA, «Consultatio ante sententiam e Nov. 125», in c. RuSSO RuggeRI (a cura di -), Studi in onore di A. Metro, VI, Milano, 2010, 1 e ss. (mentre par-rebbero convinti del contrario, sulla base del confronto con l’assenza della stessa motivazione nel processo attico, l. ROSSettI, «Non solo dottrine politiche. L’ap-porto di Platone, Aristotele, Teofrasto e altri peripatetici alla cultura giuridica», in M. MIglIORI (a cura di -), Gigantomachia. Convergenze e divergenze tra Platone e Aristotele, Brescia, 2002, 375-376 (se così possa essere interpretato il pensiero di questo Autore, quanto mai indeterminato sul punto: «a Roma il jurisprudens si esplicò nella predisposizione di sententiae, cioè nella formulazione delle motivazio-ni dei verdetti [sic!], ad Atene il processo eliastico non previde nulla di analogo») e vid. anche Id., «Materiali per una storia della letteratura giuridica attica», in d. f. leãO, l. ROSSettI, M. dO céu g. z. fIAlhO, Nomos. Direito e sociedade na Antiguidade Clássica, Madrid, 2004, 72; A. JellAMO, Il cammino di Dike. L’idea di giustizia da Omero ad Eschilo, Roma, 2005, 18, n. 64.

28 Vid. appena sopra, n. precedente. Non si dimentichi, inoltre, che l’esito della riflessione degli appartenenti a questo collegio restava, per lo più, confinato all’interno del loro archivio (più o meno segreto): su quest’ultimo vid., e. g., f. SInI, Documenti sacerdotali di Roma antica, I. Libri e commentarii, Sassari, 1983, 15 e ss. e 29 e ss. (p. 16 e 31, n. 25, in particolare).

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bile autocombustione all’interno dello stesso ceto di quegli antichi esperti di diritto.

Costoro, infatti, debbono aver preso coscienza della precarietà di un simile modus operandi, peraltro strettamente dipendente dal-le sole consuetudini degli antichi (mores maiorum) e, quindi, poco adatto a far fronte alle esigenze di regolamentazione dei rapporti in una società in lenta, ma inesorabile evoluzione, determinata dalla sua inarrestabile espansione geografica ed economica 29. Mi è sem-pre sembrata sintomatica, a questo riguardo, la posizione di Quinto Mucio Scevola —pontefice massimo e, allo stesso tempo, giurista laico e respondente— figura fondamentale che segna il momento di autentica transizione tra la giurisprudenza arcaica e la nuova scienza giuridica, inaugurata da Servio 30.

Sia consentita, a questo riguardo, una rapida considerazione di carattere incidentale. Nell’attuale fase storica, coincidente con una sorta di libido (peraltro male) reformandi del Legislatore italiano 31, non è mancata neppure la proposta di estendere la norma, prevista per il Tribunale civile in funzione monocratica 32, al giudizio d’ap-pello di ridurre —almeno in parte— l’obbligo di motivazione delle sentenze, redigendo, per contro, una «concisa motivazione» in fatto e in diritto (rendendo la sentenza stessa immediatamente esecutiva

29 In questi termini si potrebbe interpretare anche quanto riferito da Pomp. l.s. ench., D. 1.2.2 §§ 6-7, in particolare, e ss. (§ 12, in special modo). Anche a que-sto riguardo si tratta di testi che hanno dato luogo a numerose quanto dense analisi dottrinali. Si veda, a puro titolo d’esempio, una delle opere classiche (nonostante le revisioni che possano essere proposte alle idee in essa contenute, ma che non ha comunque perduto molto della sua originaria freschezza): f. Schulz, History of Roman Legal Science, cit., 8 e ss. (e cfr. Id., Geschichte der römischen Rechtswissen-schaft, cit., 10 e ss., e Id., Storia della giurisprudenza romana, cit., 22 e ss.).

30 Cfr. Cic., Brut. 41.152. Vid. anche oltre, n. 72.31 Si veda, ad esempio, l’occasione perduta di rivisitare, in melius, il sistema

universitario italiano, laddove i già gravi danni causati dalla «riforma Gelmini» sono stati ulteriormente appesantiti dal sistema concorsuale maldestramente cuci-to anche per volontà dell’attuale ministro Francesco Profumo (vid. le osservazioni sempre tempestive e sempre puntuali in www.roars.it). Per ulteriori rilievi rimando alla mia Prolusione al corso di Diritto romano: «Regis actiones», di prossima pub-blicazione negli «atti» della «Giornata» in onore del Professor Alejandro Guzmán Brito, intitolati «L’introduzione del concetto di diritto-facoltà («diritto soggettivo») nella scienza giuridica e nella politica. Trento, 14 marzo 2011. Laudatio - Lectio ma-gistralis - Tavola rotonda», a cura di M. MIglIettA, G. SAntuccI.

32 Secondo l’art. 68 della novella 19 febbraio 1998, n. 51, «Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado», in Gazz. Uff. 20 marzo 1998, n. 66, Suppl. ord. n. 48.

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con la sottoscrizione e il deposito in cancelleria) 33. Non v’è dubbio che, da un punto di vista della civiltà giuridica, è stata intrapresa una strada che rischia di riportare indietro a più di duemila anni or sono, e lungo la quale —c’è da sperare— non si decida di procedere oltre 34.

33 Si veda l’emendamento n. 4.2000, art. 4-quater et vicies (Modifiche al co-dice di procedura civile per l’accelerazione del contenzioso civile pendente in grado di appello), proposto dal Governo, in sede di discussione presso la Commissione Bilancio del Senato della Repubblica, del Dis. L. 18 ottobre 2011, intitolato «Di-sposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2012)» (e vid. L. 13 dicembre 2010, n. 220). Cfr., infatti, Atti parlamentari, XVI legislatura, Disegni di legge e Relazioni, Documenti, Senato della Repubblica, n. 2968): «[...] La lettera d) modifica quindi l’articolo 352 del codice di procedura civile, estendendo espressamente al giudizio di appello la possibilità che la causa venga decisa —oltre che secondo il tradizionale modello della decisione che se-gue lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica— anche secondo il modello disciplinato dall’articolo 281-sexies (che prevede la lettura con-testuale in udienza del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione). Per quanto riguarda poi l’introduzione nel medesimo articolo 352 del rinvio all’articolo 281-sexies trattandosi di disposizione applicabile in primo grado solo nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocra-tica - deve rilevarsi come l’assetto normativo che ne risulta implicherà che il citato ar-ticolo 281-sexies non sarà applicabile davanti al tribunale in composizione collegiale in primo grado, ma lo sarà nei correlativi giudizi di appello; un aspetto questo su cui parrebbe auspicabile un’ulteriore riflessione» (ibid., n. 2969a). Questo emendamen-to non è stato, poi, inserito nel testo definitivo approvato come L. 12 novembre 2011, n. 183 (Gazz. Uff. 14 novembre 2011, n. 265), poiché ritirato dallo stesso organo proponente. Cfr., peraltro, l’art. 281-sexties (Decisione a seguito di tratta-zione orale): Se non dispone a norma dell’articolo 281-quinquies, il giudice, fatte precisare le conclusioni, può ordinare la discussione orale della causa nella stessa udienza o, su istanza di parte, in un’udienza successiva e pronunciare sentenza al termine della discussione, dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione. In tal caso, la sentenza si intende pubblicata con la sottoscrizione da parte del giudice del verbale che la contiene ed è immediatamente depositata in cancelleria.

34 Non si discute, infatti, l’intenzione del Legislatore (vid. ancora una volta l’art. 12 delle «Disposizioni sulla legge in generale», premesse al Codice civile italia-no del 1942: vid. sopra, § 1 e n. 14) —ossia la rapidità del processo— bensì la strada attraverso la quale la prima è stata dal medesimo perseguita. Allo stesso principio ispiratore, infatti, risponde la separazione del giudizio civile rispetto al giudizio penale, che può produrre ulteriori inconvenienti, tema di cui mi sono occupato, più approfonditamente, in M. MIglIettA, «Crhmatik¾ - ™gklhmatik» katad…kh». Giudizio civile e giudizio criminale nel tentativo di organizzazione sistematica della giurisprudenza binzantina, I. Parte generale, in corso di pubblicazione in l. gARO-fAlO (a cura di -), Il giudice privato nel diritto civile romano. Omaggio ad Alberto Burdese, II, Padova, 2012, pp. 509 e ss.

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I giuristi laici, per contro, a partire dalla minuta casistica che affiorava inesorabilmente dalla realtà, e sottoposta —per i profili conflittuali— al loro metro di valutazione, assunsero il ruolo (direm-mo noi «costituzionale») 35 di esperti incaricati dal corpo sociale di fissare le «regole» di condotta, che, fondate sul solido e rigoroso im-pianto logico e, in virtù di questo, sulla autorevolezza degli emitten-ti 36, venivano osservate tanto dai consociati, quanto dai magistrati, quanto, ancora, dai giudici «privati» («C. A. iudex esto») incaricati di risolvere le controversie insorte.

Non sfuggono a questo schema operativo neppure le testimo-nianze che, a prima vista, sembrerebbero possedere un contenuto decisamente limitato. Vediamo un semplicissimo esempio:

Alf. 2 dig. a Paul. epit., D. 50.16.204 [Pal. 38]: «Pueri» appellatio tres significationes habet: unam, cum omnes servos pueros appellare-mus: alteram, cum puerum contrario nomine puellae diceremus: ter-tiam, cum aetatem puerilem demonstraremus.

Pertanto, secondo questa testimonianza, l’appellativo di bambi-no (puer) avrebbe tre significati: il primo, laddove si alluda a tutti gli schiavi non adulti; il secondo, quando ci si intenda riferire al concet-to di bambino (puer) come contrario a quello di bambina (puella);

35 Cfr. Gai 1.2: Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, se-natus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium, nonché Cic., Top. 5.28: Atque etiam definitiones aliae sunt partitionum aliae divisionum; partitionum, cum res ea quae proposita est quasi in membra discerpitur, ut si quis ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consul-tis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat..., et rell. Ovviamente, i due «cataloghi» dei fontes iuris, pur coincidendo in gran parte, presentano significative differenze (res iudicatae, mos, aequitas, in particolare, e la stessa attività dei giuristi che, nell’Arpinate, viene considerata sotto il profilo dell’auctoritas, mentre Gaio lo indica sotto il profilo tecnico dei responsa), che derivano, in primo luogo, dalla diversa natura delle descrizioni: rigorosamente giuridica, quella delle Institutiones, retorico-giuridica (nella forma della difesa pro-cessuale) quella ciceroniana. Per quanto concerne i giuristi, si veda anche Gai 1.7: Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur. Intorno ai due paragrafi gaiani vid. anche oltre, n. 64 e 65, e, per il passo ciceroniano, n. 63.

36 Si veda, ad esempio, ancora Cic., Top. 28.4: ut si quis ius civile dicat id esse quod... in iuris peritorum auctoritate... consistat. Per il testo completo vid. appena sopra, n. 35, e cfr. anche sopra, n. 2, a proposito di Ulp., D. 1.1.1.1.

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il terzo, quando si debba indicare —descrivere— un soggetto in età puerile (ancora puer).

Così si esprimeva, in un’epoca compresa tra la fine della repub-blica e l’inizio dell’impero di Ottaviano Augusto, il giurista cremo-nese Publio Alfeno Varo 37, in un frammento che ci è pervenuto in forma, per così dire, «massimata» (come dimostra anche il suo inse-rimento, da parte dei Compilatori giustinianei, all’interno di titolo «de verborum significatione» dei Digesta) 38. Questo significa che il frammento è tratto da un contesto più ampio in cui vi doveva esse-re —come normalmente vi era— un «caso pratico» (casus), segui-to dalla enucleazione della questione giuridica emergente da esso (quaestio iuris), e chiuso dalla creazione della «regola» (responsum vero e proprio), da applicare, a partire da quel caso specifico, a tutti quelli che, in séguito, fossero stati riconducibili —per via induttiva, appunto— alla stessa ratio decidendi.

Come accennavo, il responso appena riportato parrebbe disten-dersi entro un orizzonte piuttosto angusto, sia in termini di sistema-tica, sia, soprattutto, in quelli di contenuti per così dire dispositivi. A cosa ci si intenda (generalmente) riferire con il termine «puer» sollecita una istintiva reazione, che si può condensare nella margina-lità della definizione in ordine alle complesse dinamiche del diritto da applicare alla realtà.

L’obiezione non sarebbe priva di fondamento. Potremmo atten-derci (o, meglio, desiderare) l’analisi di ben altri, e più pregnanti, argomenti. Arrestandoci, ad esempio, ai semplici profili definitori, potremmo ritenere ben più importante determinare quale sia la na-tura di una «obbligazione», oppure cosa sia un «testamento» —ciò che, peraltro, avviene nelle fonti giuridiche romane.

37 Sul testo vid. A. cARcAteRRA, «Dialettica e giurisprudenza», in SDHI, XXXVIII, 1972, 277 e ss.; C. S. tOMuleScu, «Mélanges de droit romain», in BIDR, LXXXI, 1978, 305 e ss.; f. ReInOSO bARbeRO, «“Definitio periculosa”. Javoleno o Labeon?», in BIDR, XC, 1987, 285 e ss.

38 Si tratta, infatti, di uno dei frammenti —trattati contiguamente— derivanti dalla elaborazione alfeniana, in tema di definizione delle espressioni «dumtaxat aureos centum» (Alf. 2 dig., D. 50.16.202); «domum ducere» e «suo usu ducere» (Alf. 7 dig., D. 50.16.203) e «pomum» (Alf. 4 dig. a Paul. epit., D. 50.16.205). Del resto, anche il brano riportato in D. 50.16.203 —pur non presentandosi nella for-ma della massimazione— ha subito un consistente taglio, poiché la parte centrale del (presumibile) testo originario è stato traslato, da Triboniano, in D. 34.2.28 (cfr. O. lenel, Palingenesia iuris civilis, I, Leipzig, 1889, col. 44-45; il testo verrà consi-derato più oltre, § 7 e vid. n. 99).

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L’obbligazione, infatti, dalle Istituzioni di Giustiniano è detta consistere in quel particolare vincolo di natura giuridica (esistono, infatti, vincoli di altro genere: ad esempio quelli morali o di religio-ne, di per sé non meno vincolanti dei primi, ancora di educazione e così via) 39 in virtù del quale il debitore (debitor, dal verbo debere, ossia colui che è «tenuto» ad un certo comportamento) è costretto, di necessità (ossia senza potersene liberare, senza l’accordo della controparte), ad adempiere ad una prestazione, in conformità alle norme dell’ordinamento giuridico, a favore del creditore (creditor, dal verbo credere, ossia colui che ha legittimo motivo di attendersi l’adempimento della prestazione —ossia che sia tenuto un certo comportamento, generalmente in suo favore— da parte del de-bitor):

39 La differenza fondamentale tra obblighi giuridici e obblighi morali risie-de nel fatto che i primi sono dotati di coercizione diretta: una norma giuridica è accompagnata da una sanzione, ossia una conseguenza negativa (economica o personale) a carico di colui che disattenda il comando imposto, che viene com-minata dall’autorità ed eseguita, se del caso, con la forza. Gli obblighi morali —così come quelli derivanti dalla religione— riguardano, invece, il «foro inter-no»: resta, in qualche modo, ancora insuperata, per lucidità, la pagina d’esordio di R. J. pOthIeR, Traité des obligations [ed. par M. Bernardi], Paris, 1813, 1 (Article préliminaire): «Le terme d’Obligation a deux significations. Dans une signification étendue, lato sensu, il est synonyme au terme de devoir, et comprend les obliga-tions imparfaites, aussi bien que les obligations parfaites. On appelle obligations imparfaites, les obligations dont nous ne sommes comptables qu’à Dieu, et qui ne donnent aucun droit à personne d’en exiger l’accomplissement: tels sont les devoirs de charité, de reconnaissance: tel est, par example, l’obligation de fair l’aumône de son superflu. Cette obligation ets une véritable obligation, et un re-che pèche très-grièvement lorsqu’il menque à l’accomplir. Mais c’est une obliga-tions imparfaite, parce qu’il n’en est comptable qu’à Dieu seul: losqu’il s’aquitte de cette obligation, la pauvre à qui il fait l’aumône, ne la reçoit pas comme une dette, mais comme un bienfait. Il en est de mème des devoirs de la reconnaissan-ce. Celui qui a reçu quelque bienfait signalé, est obligé de rendre à son bienfaiteur tous les services dont il est capable, lorsqu’il en trouve l’occasion: il pèche et il se déshonore quand il y manque; mais son bienfaiteur n’a aucun droit d’exiger de lui ces services, et lorqu’il les lui rend, ce bienfaiteur reçoit de lui à son tour un vé-ritable bienfait. Si mon bienfaiteur avait droit d’exiger de moi que je lui rendisse dans la même occasion les mêmes services qu’il m’a rendus, ce ne serais plus un bienfait que j’aurois reçu de lui, ce seroit un vrai commerce; et les services que je lui rendroit ne seroient plus de ma part une reconnoissance, la reconnoissance étant essentiellment volontaire. Le terme d’Obligation, dans un sens plus propre et moins étendu, ne comprend que les obligations parfaites, qu’on appelle aussi engagements personells, qui donnent à celui envers qui nous les avons contractés, le droit d’en exiger de nous l’accomplissement; et c’est de ces sortes d’obligations qu’il s’agit dans ce traité».

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Iust. Inst. 3.13 pr.: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius rei solvendae secundum nostrae civitatis iura.

Non pare inopportuno sottolineare che, quanto è stato reso con l’espressione «debitore costretto di necessità», corrisponde a «stret-to da catene», poiché la «necessitas», così come il «vinculum», erano anticamente i ceppi e le catene 40 con i quali il creditore poteva tene-re sotto controllo fisico la controparte o il suo garante. Il creditore, infatti, poteva in origine «ob-ligare», ossia, appunto, «legare stretta-mente» 41 l’altra parte, al punto da procedere, in caso di insolvenza, alla sua uccisione, e se i creditori fossero stati più d’uno, anche alla divisione del cadavere in parti proporzionate e corrispondenti al loro numero e alle rispettive pretese. Sempre se, in questi termini, possa essere sciolto il sibillino versetto contenuto in

XII Tab. 3.1: Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve se-cuerunt, se fraude esto 42.

In senso traslato, quindi, i giuristi romani —adottando il model-lo della terminologia tradizionale e storica (in particolare: vinculum e necessitas, così come, del resto, civitas), che richiamava concetti intuitivi e, per questo, immediatamente chiari ai consociati— han-no costruito una definizione che può essere condivisa, quantomeno nella sostanza, anche da un moderno 43.

40 A modo di semplice concordanza linguistica, la basilica romana di S. Pietro «in vincoli», indica, com’è noto, il luogo in cui sono custodite le catene (i vincula, appunto) che, secondo tradizione, avrebbero (co)stretto il Protopapa durante la prigionia nelle carceri dell’Urbe, prima del martirio.

41 Vid., per tutti, M. tAlAMAncA, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 501 e ss. e, in particolare, G. fAlcOne, Obligatio est iuns vinculum, Torino, 2003.

42 Vid. anche sopra, n. 15 (e testo a cui essa si riferisce).43 Ampia, e ancora valida, digressione in v. ARAngIO-RuIz, Istituzioni di

diritto romano14, Napoli, 1989, 283 e ss. Esiste, poi, un’altra e nota definizione di obligatio, dovuta a Paul. 2 inst., D. 44.7.3 pr.: Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum, che, va da sé, ha dato luogo a numerose osservazioni. In questa sede, tuttavia, non è necessario soffermarvisi, poiché, mentre il testo giustinianeo corrisponde ad una «definizione concettuale» (sul «cosa è»), quello di Paolo racchiude, in realtà, una «descrizione funzionale» (sul «come») dell’obligatio e, pertanto, nonostante la sua importanza, non è direttamente implicata dal nostro discorso. Vid., per tutti, M. tAlAMAncA, s. v. «Obbligazioni, storia (diritto romano)», in Enc. del Dir., XXIX, Milano, 1979, 18 e ss.

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Ancora più singolare è la vicenda definitoria del termine «testa-mento» 44. A noi sono pervenute alcune testimonianze in merito. In questa sede, sembra utile soffermarsi su quella che sarebbe deriva-ta dal pensiero del giurista tardorepubblicano Servio Sulpicio Rufo (peraltro, maestro di Alfeno) 45. Stando alle gelliane «Notti Attiche», infatti, Servio avrebbe così delineato il negozio giuridico più solenne e impegnativo per il cittadino romano, quello di ultima volontà:

Aul. Gell., N.A. 7.12.1-4: Servius Sulpicius iureconsultus, vir aeta-tis suae doctissimus, in libro de sacris detestandis secundo qua ratione adductus «testamentum» verbum esse duplex scripserit, non reperio; nam compositum esse dixit a mentis contestatione. Quid igitur «calcia-mentum», quid «paludamentum», quid «pavimentum», quid «vesti-mentum», quid alia mille per huiuscemodi formam producta, etiamne ista omnia composita dicemus? Obrepsisse autem videtur Servio, vel si quis est, qui id prior dixit, falsa quidem, sed non abhorrens neque inconcinna quasi mentis quaedam in hoc vocabulo significatio, sicut hercle C. quoque Trebatio eadem concinnitas obrepsit 46.

Al lettore attento non può sfuggire il fatto che Aulo Gellio cri-tichi le parole di Servio, dimostrando un certo stupore (non riesce, infatti, a capacitarsi della ragione per la quale il giurista, l’uomo più colto della sua epoca, sia stato sospinto ad affermare che la parola testamentum è un vocabolo composto), ma, soprattutto, arrivi per-sino ad irridere le stesse, nel domandarsi che cosa si dovrebbe dire, allora, con riguardo a termini come calciamento, o paludamento, o ancora —addirittura— pavimento. Questi vocaboli, come osserva lo Scrittore antico, ed altri ancora (si pensi ad argumentum o ad emo-lumentum, o, meglio ancora, a frumentum, o —testimoniato dalla

44 Si veda, per tutti, g. ScheRIllO, Il testamento. Corso di diritto romano, a cura di F. gnOlI, Milano, 1995, 11 e ss.

45 La definizione serviana ha lasciato tracce in fonti successive: vid. Tit. Ulp. 20.1: Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id sollemniter factum, ut post mortem nostram valeat; Iust. Inst. 2.10 pr.: Testamentum ex eo appellatur, quod testatio mentis est. Una differente impostazione è dovuta, invece, a Modest. 2 pand., D. 28.1.1: Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit.

46 Cfr., e. g., A. guzMán bRItO, Historia de la interpretación de las normas en Derecho romano, Santiago de Chile, 2000, 126 e n. 258; g. M. fAcchettI, «All’ori-gine del “testamentum”», in Index, XXX, 2002, 230-231; t. gIARO, Römische Rechtswahrheiten. Ein Gedankenexperiment, Frankfurt a.M., 2007, 526; M. MI-glIettA, «Servius respondit». Studi intorno a metodo e interpretazione nella scuola giuridica serviana, I. Prolegomena, cit., 487-488.

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stessa legge delle XII Tavole— iumentum...), terminano, infatti, allo stesso modo con la desinenza «-mentum», ma nulla hanno a che spartire, va da sé, con il concetto di mens (voluntas) 47.

Gellio fa notare che l’etimologia offerta dal giurista per testa-mentum non è scientificamente condivisibile, sebbene le riconosca una corrispondenza «sostanziale» alla realtà, in virtù del riferimen-to al concetto di mens, intesa come indicatore della «volontà (del testatore)», che proprio nel testamento si esprime nella forma più solenne. Nel III secolo d. C. il giurista Modestino, condensando, in-fatti, la concezione corrente, affermerà che il testamento consiste nella manifestazione, conforme al diritto, della volontà del de cuius, in relazione alle disposizioni che questi desidera siano eseguite dopo la sua morte:

Modest. 2 pand., D. 28.1.1: Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit 48.

47 Cfr. J. peRROt, Les dérivés latins en «-men» et «-mentum», Paris, 1961, 65 e ss. (in particolare), che solo nella «liste» dei nomi censisce 307 ricorrenze, divi-se per epoche storiche. Riconnesso alla materia testamentaria si veda, a titolo di eloquente esempio, Alf. 5 dig., D. 35.1.27: In testamento quidam scripserat, ut sibi monumentum ad exemplum eius, quod in via Salaria esset Publii Septimii Demetrii, fieret: nisi factum esset, heredes magna pecunia multare et cum id monumentum Pu-blii Septimii Demetrii nullum repperiebatur, sed Publii Septimii Damae erat, ad quod exemplum suspicabatur eum qui testamentum fecerat monumentum sibi fieri voluis-se, quaerebant heredes, cuiusmodi monumentum se facere oporteret et, si ob eam rem nullum monumentum fecissent, quia non repperirent, ad quod exemplum facerent, num poena tenerentur. Respondit, si intellegeretur, quod monumentum demonstrare voluisset is qui testamentum fecisset, tametsi in scriptura mendum esset, tamen ad id, quod ille se demonstrare animo sensisset, fieri debere: sin autem voluntas eius ignoraretur, poenam quidem nullam vim habere, quoniam ad quod exemplum fieri iussisset, id nusquam exstaret, monumentum tamen omnimodo secundum substan-tiam et dignitatem defuncti exstruere debere. A questo riguardo, rinvio a P. vOcI, s. v. «Interpretazione del negozio giuridico», in Enc. del Dir., XXII, Milano, 1972, 272 e n. 120 = Id., Studi di diritto romano, I, Padova, 1985, 613 e n. 120, nonché a M. MIglIettA, «Casi emblematici di “conflitto logico” tra “quaestio” e “respon-sum” nei “digesta” di Publio Alfeno Varo», in c. RuSSO RuggeRI (a cura di -), Studi in onore di A. Metro, IV, cit., 301-314, e, con riferimento, al verbo «sentire», Id., «Servius respondit», I, cit., 64 e n. 48, e 249 n. 160 (e 142-143 n. 202, 296-300, a proposito di Cels. 19 dig., D. 33.10.7.2, frg. D.4 —in cui è inserito il periodo: Equidem non arbitror quemquam dicere, quod non sentiret, ut maxime nomine usus sit, quo id appellari solet: nam vocis ministerio utimur: ceterum nemo existimandus est dixisse, quod non mente agitaverit— che racchiude una vera summa dei concetti ora esaminati: dicere... non sentiret... dixisse... mente agitaverit).

48 Vid. sopra, n. 45.

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A questo proposito, potremmo aprire un’ampia parentesi sul concetto di «etimologia» negli scrittori antichi, e sulla funzione rive-stita da questo (autentico e specifico) genere letterario nell’àmbito del diritto e, per quanto ci interessa, della creazione e della fissazio-ne delle regole. Mi limiterò ad osservare che perfino l’opera più fa-mosa tra quelle dell’antichità —gli etymologiarum libri di Isidoro di Siviglia 49— attenta anche ai profili del linguaggio giuridico, non è di per sé (sempre) interessata al rigore scientifico circa la loro origine, ma al portato «concreto» di questi ultimi, al punto da «inventare» la stessa derivazione, se funzionale alla finalità appena segnalata. Si tratta, quindi, di derivazioni talora inattendibili (almeno per i criteri moderni), ma spesso prossime al concetto e alla «natura» ai quali il vocabolo stesso rimanda 50.

Per proporre soltanto qualche rapido esempio, peraltro noto, il nome del contratto di mutuo (mutuum) viene indicato essere gene-rato dall’espressione ex meo tuum fit (ossia «ciò che è mio e diventa tuo»), ovvero quale (improbabile) contrazione di meo-tuum = mu-tuum 51.

49 Vescovo della città iberica tra il 601 e il 636 (anno della morte), autore enciclopedico, è noto soprattutto per i suoi Etymologiarum libri o, più semplice-mente, Etymologiae, composti tra il 615 e il 636, che hanno rappresentato una tra le fonti della cultura medievale più importanti, e che hanno influenzato —tra al-tri— Graziano nella stesura del suo Decretum (Concordia discordantium canonum), ossia il testo fondante la moderna disciplina canonistica. Si veda, recentemente, il Convegno intitolato Ravenna Capitale. Uno sguardo ad Occidente. Le province spagnole nei secoli V-VII. Romani e Goti - Isidoro di Siviglia (Ravenna, 21-22 ot-tobre 2011), organizzato da G. Bassanelli Sommariva (Università degli Studi di Bologna): http://www.fondazioneflaminia.it/public/genpags/bigs/Ravennacapitale-2011prog.pdf. Gli ‘atti’ sono ora pubblicati, a cura di g. bASSAnellI SOMMARIvA e S. tAROzzI, Bologna, 2012.

50 In tema di «mutuo» (vid. infra, n. seguente), cfr. il giudizio espresso da f. SeRRAO, Diritto privato, economia e società nella storia di Roma, Napoli, 2006, 342. Quanto al problema delle etimologie, rimando, da ultimo, alle interessanti osservazioni di E. StOlfI, «Cunabula», in AUPA, XLV, 2010-2011, 261 e ss. (con indicazioni bibliografiche).

51 Cfr. Gai. 3.90: [...] Mutuum appellatum est quia ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit (ed anche Paul. 28 ad ed., D. 12.1.2.2). In dottrina si è parlato sia di pseudo, sia di falsa etimologia: cfr., a titolo esemplificativo, f. Schulz, Classical Ro-man Law, Oxford, 1951, 52; g. gROSSO, Schemi giuridici e società nella storia del diritto privato romano. Dall’epoca arcaica alla giurisprudenza classica. Diritti reali ed obbligazioni, Torino, 1970, 365, nonché e. góMez ROyO, El mutuo en las fuentes postclásicas bizantinas, Valencia, 1992, 52. Vid. anche supra, n. precedente. L’etimo-logia è ripresa dallo stesso Isidoro di Siviglia, in Etym. 5.18: Mutuum appellatum est quia id, quod a me tibi datur, ex meo tuum fit (che ricalca, quasi alla lettera, il

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Ciò non toglie, tuttavia, che la somma di denaro (o la quantità di cose fungibili) che, in virtù della datio 52, viene trasferita in pro-prietà dal mutuante al mutuatario (e che fa sorgere l’obbligo a carico di quest’ultimo di ritrasferire al primo una pari somma o la stessa quantità di cose dello stesso genere, alla scadenza del contratto o a richiesta del creditore) corrisponda «effettivamente» a «ciò che è mio (del mutuante) e diventa tuo (del mutuatario)».

Isidoro riflette, del resto, la tradizione. Ancora significativamen-te, a proposito del termine miles (soldato), il giurista dell’epoca se-veriana, Domizio Ulpiano, si esprime nei seguenti termini:

Ulp. 45 ad ed., D. 29.1.1.1: Miles autem appellatur vel a militia, id est duritia, quam pro nobis sustinent, aut a multitudine, aut a malo, quod arcere milites solent, aut a numero mille hominum, ductum a graeco verbo, tractum a tagmate: nam graeci mille hominum multitu-dinem t£gma appellant, quasi millensimum quemque dictum: unde ipsum ducem cil…arkon appellant. Exercitus autem nomen ab exer-citatione traxit.

Se volessimo proporre una versione di questo suggestivo brano, potremmo affermare che: «il «milite» (miles) viene chiamato così dalla «milizia» (militia) —cioè dalla «durezza» (duritia) che sop-porta per noi— ovvero dalla «moltitudine» (multitudo), ovvero dal «male» (malum), che i militari sono soliti respingere, ovvero dal nu-mero di «mille» uomini, derivato dalla parola greca «tágma», poiché i Greci chiamano t£gma la moltitudine di mille uomini, come se ciascuno fosse detto «millesimo» (millensimus), da cui lo stesso co-mandante è detto cil…arkoj. L’«esercito», inoltre, ha tratto il nome da «addestramento» (exercitatio) 53.

Come si può intuire —anche a prescindere da specifiche cono-scenze in materia— il termine miles appartiene certo alla stessa fa-miglia semantica cui aderisce militia. Da questo, però, a desumere

paragrafo gaiano). Sul punto si veda l’interessante lavoro di J. de chuRRucA, Las instituciones de Gayo en San Isidoro de Sevilla, Bilbao, 1975, 47 e ss.

52 Cfr. ancora Gai. 3.90, laddove precede immediatamente la sezione ripor-tata sopra (n. appena precedente): [...] quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur..., et rell.

53 Mi sono spinto ad una versione italiana del passo, in ragione del fatto che sono stato incaricato di tradurre il titolo del D. 29.1 (insieme ad alcuni altri titoli dello stesso libro) per il quinto volume di Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae, testo e traduzione a cura di S. SchIpAnI (in corso di ultimazione).

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l’etimologia del primo dal secondo (appellatur a...) è frutto di un (indebito, ma comprensibile) artificio retorico, ancor più forzato laddove si collegano militia e duritias. E risulta essere singolare la continuazione del discorso ulpianeo, che riconduce il termine a vari significati, non ultimo quello numerico (miles da millensimus).

Se ne deve dedurre che l’intera trattazione non ha alcuna valenza «tecnica» (anche dove intendesse averne), ma raffigura —come si è più volte osservato— le accezioni «sostanziali» riconducibili al con-cetto di partenza 54. O, come è stato giustamente notato, talora, si ha il ricorso a catene di ricostruzioni etimologiche, in virtù delle quali, il significato di un termine viene chiarito con il richiamo ad un altro, e quest’ultimo ad un altro ancora, e così di séguito, fino a giungere al termine ultimo grazie all’accordo dei suoni. Si tratta, dunque, di una «“naturale” imitazione» dei suoni (onomatopea) o della «resti-tuzione fonica (tramite sinestesia)» 55. A questo «schema» risponde perfettamente la sequenza etimologica generata dal termine miles e proposta da Ulpiano: miles - militia - duritia | malum | mille (tágma - cil…arkoj) - multitudo - millensimum || exercitus - exercitatio 56.

3. InteRpRetAzIOne, defInIzIOne e ReAltà

Premesse queste opportune considerazioni, si deve chiudere il discorso iniziale intorno al termine «puer»: è necessario indagare in maniera più approfondita la funzione della sua definizione, che è, in realtà, più rilevante di quanto non sia sembrato fino ad ora. È bene procedere per punti.

Per quanto riguarda la nostra sensibilità di moderni, ci sarem-mo attesi una diversa «gerarchia» in ordine alla esposizione delle accezioni legate al sostantivo di riferimento. Per esprimersi in altri termini, se si redigesse oggi quel passo, probabilmente si afferme-rebbe, prima di tutto, che il termine indica l’età di coloro che non

54 Per la corretta indagine etimologica cfr., infatti, in A. WAlde, J. b. hOf-MAnn, Lateinisches Etymologisches Wörterbuch, II, Heidelberg, 1972, 87 s. v. «mi-les».

55 Vid., sul punto, e per i termini evidenziati, e. StOlfI, Cunabula, cit., 262. 56 Singolare che il giurista, nell’introdurre le derivazione di mille da tágma,

utilizzi la congiunzione «nam». Il dato si spiega, a sua volta, con quanto è stato detto appena sopra, nel testo (e vid. n. 55), con particolare riguardo al pensiero dello Stolfi: e qui, se non erro, si tratta di una sorta di assimilazione concettuale, che supera lo stesso profilo fonetico o di assonanze.

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sono ancora adulti; quindi, si distinguerebbe per genere (il puer si contrappone alla puella), e, infine, solo in via estrema, si ricompren-derebbero —anche al di là della formale desuetudine 57, almeno nel mondo occidentale, dell’istituto della schiavitù— i servi in età pueri-le e quelli adulti. In altre parole, si invertirebbe l’ordine (e l’implicita gerarchia) degli elementi estremi, mantenendo nella stessa posizione soltanto l’elemento medio.

In realtà, a ben considerare l’implicita gerarchia a cui si è ispira-to Ulpiano, risulta che egli ha operato secondo uno schema logico affatto privo di concretezza e di coerenza.

Intanto egli considera quella che è, nella realtà socio-economica del mondo romano, l’incidenza maggiore del concetto. Il puer è, prima di tutto, lo «schiavetto»; colui che viene comprato o venduto al mercato, o che si possiede poiché, di norma, è generato dalla pro-

57 Ampio, quanto umanamente doloroso, discorso andrebbe aperto sulle nuove, moderne e striscianti forme di «schiavitù», che interessano anche il nostro mondo «civilizzato» —alle quali ha cercato di reagire il nostro legislatore pena-le, che con la L. 11 agosto 2003, n. 228, art. 1, che ha modificato l’art. 600 c.p. (ora: Riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù)—; vid., anche L. 20 dicem-bre 1957, n. 1304. Si pensi, ad esempio, al dramma della prostituzione africana o dall’Est europeo: è oggetto di cronaca giudiziaria (e, spesso, della cosiddetta «cronaca nera») la condizione di donne, o di minori, sfruttati a questi fini, ai quali è spesso sottratto il passaporto —dove non siano addirittura clandestini, e quindi fuori da ogni controllo ma anche tutela— da parte dei cosiddetti «protettori», ovvero costrette, le prime, da questi ultimi a gravidanza, al fine di utilizzare i fi-gli quali sorta di piccoli ostaggi. Ancora si potrebbero considerare le condizioni di lavoro «paraservile» di coloro che provengono, ad esempio, dalla Repubblica Popolare Cinese, notoriamente ammassati in locali malsani, secondo ritmi di lavo-ro estenuanti, senza alcuna protezione giuridica e sanitaria. Si tratta di situazioni —governate, in genere, da pericolose organizzazioni a delinquere— che paiono sfuggire al controllo delle autorità, tollerate di fatto, e verso le quali sarebbe oppor-tuna (anzi: doverosa) una ricerca ben più capillare, riservata a volte, per contro, a piccoli venditori ambulanti abusivi, assai meno pericolosi di sfruttatori economici o umani. Al credente (ma non solo al credente) potrebbe essere di qualche con-solazione (ma questa non risolve, hic et nunc, il problema) rileggere la bellissima pagina dell’Apocalisse di San Giovanni: «Anche i mercanti della terra piangono e gemono su di lei [Babilonia], perché nessuno compera più le loro merci: carichi d’oro, d’argento e di pietre preziose, di perle, di lino, di porpora, di seta e di scarlatto; legni profumati di ogni specie, oggetti d’avorio, di legno, di bronzo, di ferro, di marmo; cinnamòmo, amòmo, profumi, unguento, incenso, vino, olio, fior di farina, frumento, bestiame, greggi, cavalli, cocchi, schiavi e vite umane» [Apoc. 18.11-13 (ed. «Bibbia di Gerusalemme»)]. Pensare ai mercanti di «schiavi e di vite umane [!]» dovrebbe destare, in ciascuno, un moto di indignazione, non solo emotiva, ma, soprattutto, fattiva.

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pria schiava (partus ancillae) 58, del quale ci si serve abitualmente per i lavori minuti, o non particolarmente pesanti, ma ugualmente utili per l’andamento economico della familia. Soltanto in seconda bat-tuta, invece, viene considerato il profilo di genere: i bambini sono lessicalmente distinti dalle bambine, dette puellae, e, finalmente, si adotta il termine di puer quando, più in generale, si voglia alludere ad un soggetto ancora compres(s)o nell’età infantile, ossia prima del raggiungimento dell’età pubere, soprattutto in tema di capacità 59.

La prevalenza data al primo significato nelle fonti romane richia-ma eventi di esperienza comune in quella società.

Il puer, infatti, può fratturarsi il femore in attività ludiche: di qui la domanda rivolta dal suo proprietario al giurista circa la possibi-

58 E generato, talora, anche dalla schiava e dallo stesso padrone: cfr. l’interes-sante passo di Paul. 2 ad Plaut., D. 9.2.33 pr.: (Se hai ucciso un mio schiavo, non ritengo che le ragioni affettive possano rientrare nella stima, come nel caso in cui sia stato ucciso il tuo figlio naturale che tu desideravi fosse acquistato per un notevole prezzo, bensì (andrà valutato) secondo quanto potrebbe valere per chiunque). È qui palese l’astuta intenzione —frustrata dal giurista— del padre naturale (e padrone) dello schiavo che vorrebbe approfittare del rapporto di filiazione per guadagnare una somma maggiore rispetto al prezzo mercantile di un servus di quel genere. Sul punto vid. M. MIglIettA, «Servus dolo occisus». Contributo allo studio del concorso tra «actio legis Aquiliae» e «iudicium ex lege Cornelia de sicariis», Napoli, 2001, 270 e ss., nonché c. gIAchI, Studi su Sesto Pedio, Milano, 2005, 208 e ss. (in particola-re), e, da ultimo, p. zAnnInI, In tema di regolamento di confini della sfera di risarci-bilità del danno aquiliano: una lezione dei «prudentes», in A. tRIScIuOglIO (a cura di -), Valori e principii del diritto romano. Atti della Giornata di studi per i 100 anni di Silvio Romano Maestro di Istituzioni (Torino, 12 ottobre 2007), Napoli, 2009, 119 e ss. (con ulteriore bibliografia, 119, n. 4). A proposito della raccolta appena citata —ispirata lodevolmente alla volontà di onorare lo straordinario traguardo dello Studioso operante nel capoluogo piemontese— appare quantomeno singolare che, nella «presentazione» (ix, dovuta —com’è presumibile— al Curatore), in asterisco a pie’ di pagina, si affermi: «Quando già era conclusa la stampa [sic!] del presente volume è giunta la triste notizia della scomparsa del Prof. Silvio Romano, avvenuta la sera del 15 marzo 2009». Ora, a visionare il colophon (posto in quart’ultima pagi-na dell’intero volume), vi si trova —per contro— il seguente dato: «Questo volume è stato impresso nel mese di maggio [sic!] dell’anno 2009».

59 Per semplicità —poiché il discorso si applica agli ingenui (ossia ai nati li-beri)— diremo che, in Roma antica, prevalse la soluzione di fissare un’età conven-zionale, in dodici anni per le femmine e quattordici per i maschi, per considerare raggiunta la pubertà (contro una diversa teoria —oggettivamente più aderente alla realtà— che avrebbe richiesto la inspectio corporis, ossia l’accertamento effettivo della capacità di generare, ma che non trovò accoglimento, probabilmente, anche per ragioni di rispetto del pudore, oltre che di certezza del diritto e di semplifica-zione). Cfr. Gai 1.196; Tit. Ulp. 11.28, e vid., per tutti, B. AlbAneSe, Le persone nel diritto privato romano, Palermo, 1979, 431 e ss. (in particolare).

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lità di ottenere il risarcimento del danno 60. Oppure ancora può ac-compagnare gli adulti nello svolgimento di alcune mansioni ancillari rispetto ad attività lavorative —durante il trasporto di materiali, ad esempio— correndo addirittura il rischio di venire stritolato (obte-ro) dalle ruote di un carro in movimento.

Un testo famosissimo narra la vicenda di due carri carichi trai-nati da mule, che trasportavano materiali lungo la salita del Campi-doglio. Poiché, ad un certo punto, il carro posizionato più in alto, comincia a scivolare inesorabilmente verso il basso, e i mulattieri addetti —per loro iniziativa o per non venire schiacciati a loro volta tra i due convogli— cessano di sostenere il primo carro nella par-te posteriore e si allontanano repentinamente; il secondo, colpito da quello precedente, retrocede a sua volta, e stritola sotto le ruote uno schiavetto (et puerum cuiusdam obtriverat). Il proprietario della piccola vittima (dominus pueri) domanda contro chi sia possibile agire 61. L’interessante risposta —che qui dobbiamo omettere per brevità— è improntata al tipico metodo della distinzione, che per-mette di fornire un numero di «regole» pari a quante sono le pos-sibili variabili derivanti dal «caso-tipo» (in causa ius esse positum... nam si... sed si... quod si... quoquo modo...) 62.

60 Vid. sotto, n. 86.61 Cfr. ibid., D. 9.2.52.2: In clivo Capitolino duo plostra onusta mulae duce-

bant: prioris plostri muliones conversum plostrum sublevabant, quo facile mulae ducerent: inter superius plostrum cessim ire coepit et cum muliones, qui inter duo plostra fuerunt, e medio exissent, posterius plostrum a priore percussum retro re-dierat et puerum cuiusdam obtriverat: dominus pueri consulebat, cum quo se agere oporteret. Respondi in causa ius esse positum: nam si muliones, qui superius plostrum sustinuissent, sua sponte se subduxissent et ideo factum esset, ut mulae plostrum retinere non possint atque onere ipso retraherentur, cum domino mularum nullam esse actionem, cum hominibus, qui conversum plostrum sustinuissent, lege aquilia agi posse: nam nihilo minus eum damnum dare, qui quod sustineret mitteret sua voluntate, ut id aliquem feriret: veluti si quis asellum cum agitasset non retinuisset, aeque si quis ex manu telum aut aliud quid immisisset, damnum iniuria daret. Sed si mulae, quia aliquid reformidassent et muliones timore permoti, ne opprimerentur, plostrum reliquissent, cum hominibus actionem nullam esse, cum domino mularum esse. Quod si neque mulae neque homines in causa essent, sed mulae retinere onus nequissent aut cum coniterentur lapsae concidissent et ideo plostrum cessim redisset atque hi quo conversum fuisset onus sustinere nequissent, neque cum domino mu-larum neque cum hominibus esse actionem. Illud quidem certe, quoquo modo res se haberet, cum domino posteriorum mularum agi non posse, quoniam non sua sponte, sed percussae retro redissent.

62 Su questo frammento tornerò ampiamente nel secondo volume di M. MI-glIettA, «Servius respondit», cit., [in corso di ultimazione].

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In conclusione, dunque, anche un elenco di significati —come quello relativo al termine puer— che potrebbe apparire, non certo privo di senso, ma quantomeno rudimentale, non è per nulla avul-so dal contesto socio-economico, né può dirsi sprovvisto di logi-ca interna, tale da suscitare l’interesse e la sensibilità del giurista. Esso analizza, prima di tutto, l’incidenza del concetto nel diritto e nell’economia romani. Raramente, infatti, si sarà disquisito di pue-ri e di puellae in linea puramente teorica —per quanto riguarda la loro età, e se debbano essere distinti gli uni dalle altre— ma, come si è osservato, con una qual certa frequenza ci si sarà interrogarti circa questioni attinenti il danneggiamento subito attraverso le le-sioni inflitte da terzi, o su problemi legati alla compravendita che li coinvolgeva, oppure ancora alla locazione delle attività lavorative, e così via.

4. «fORMAzIOne dellA RegOlA» AttRAveRSO l’InteRpRetAzIOne gIuRISpRudenzIAle

Questo semplice esempio consente, in qualche misura, ossia quella che può filtrare da un’indagine a campione, di avvicinarsi al fenomeno della produzione giurisprudenziale del diritto —ossia del-la «formazione della regola», come anticipato fin dal titolo di queste pagine— proprio del diritto romano, attraverso l’attività «tipica» (e «tópica») svolta dal giurista.

La riflessione scientifica dovuta al ceto dei prudentes non esauri-sce, di per sé, in Roma il catalogo delle fonti del diritto. Per attestarsi alle parole del giurista Gaio 63 —autore del celeberrimo «manuale» per gli studi giuridici del secondo secolo d. C. universalmente co-nosciuto come Institutiones, rinvenute nel famoso «Palinsesto vero-

63 Un altro catalogo si può ritrovare in Cic., Top. 5.28 (la cui divergenza più appariscente, rispetto a quello gaiano, como già notato, è dovuta all’inserimen-to delle «cose giudicate» - res iudicatae) e richiederebbe uno studio a parte, che esulerebbe, però, dallo scopo limitato di queste pagine: Atque etiam definitiones aliae sunt partitionum aliae divisionum; partitionum, cum res ea quae proposita est quasi in membra discerpitur, ut si quis ius civile dicat id esse quod in legibus, sena-tus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat. Divisionum autem definitio formas omnis complectitur quae sub eo genere sunt quod definitur hoc modo: Abalienatio est eius rei quae mancipi est aut traditio alteri nexu aut in iure cessio inter quos ea iure civili fieri possunt. Vid. anche sopra, n. 35.

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nese»— il diritto in Roma antica è prodotto dalle leggi comiziali (le-ges rogatae), dalle deliberazioni assunte dalle assemblee della plebe (plebiscita) nonché dal Senato (senatusconsulta), dai provvedimenti emanati dagli imperatori (constitutiones principum), dagli editti dei magistrati (edicta del ius honorarium), e, finalmente, dai responsi (sententiae et opiniones) 64 dei giuristi 65.

Tuttavia, come si osservava in apertura di queste riflessioni 66, l’elenco delle fonti del diritto può considerarsi caratterizzato pro-prio dalla menzione dell’attività dei prudentes, senza la quale non si sarebbe (probabilmente) costruito, per progressiva stratificazione, quel sistema di «regole» e di «norme» che è all’origine dell’ordi-namento, in primo luogo privatistico, romano e, in virtù di questo, delle esperienze giuridiche posteriori.

A ben riflettere, noi stessi, oggi, nei sistemi di Civil law —ma anche in quelli di Common law 67— non possederemmo neppure un linguaggio tecnico-giuridico tanto particolareggiato, quanto, onestamente, raffinato, se esso non fosse stato elaborato dalla giuri-sprudenza romana. O, per lo meno, possederemmo un «vocabolario scientifico» diverso, ma non necessariamente migliore. Concetti (e nomi) a noi familiari come possesso, proprietà, servitù, usufrutto; obbligazione, contratto, prestazione, debito, credito, mutuo, loca-zione, mandato, deposito, comodato, società, compravendita; pro-cesso, giudice, cognizione, azione, eccezione, condanna, interdetto; successione, testamento, legato, erede, fedecommesso, ma, ancora, famiglia, matrimonio, filiazione; delitto, crimine, multa —soltanto per proporre un limitatissimo elenco (tacendo quello dei termini inerenti il diritto pubblico)— non sarebbero parte della nostra pras-si giuridica quotidiana se non ci derivassero come parte del prezioso lascito concettuale dei romani.

Non si tratta, però, di una mera questione terminologica.

64 Così ancora Gai 1.7 (riportato sopra, n. 35). Anche questo paragrafo gaia-no coinvolge numerose e complesse problematiche. Ai nostri fini, è sufficiente la premessa. Vid. anche n. seguente.

65 Cfr. Gai 1.2 (riportato sopra, n. 35). In questa sede dobbiamo tralasciare la discussione circa il fatto che Gaio parli di iura (al plurale) e non di ius, così come la precisa identificazione del concetto di lex —qui ridotto semplicemente alle leggi votate all’interno dei comizi centuriati, senza considerare, in altri termini, se vi fossero ricomprese anche le leggi dell’epoca monarchica nonché la legge per anto-nomasia, ossia quella delle XII Tavole—.

66 Vid. sopra, § 1. 67 Vid. infra, n. 94.

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La vera ricchezza, infatti, risiede nel metodo. Ed è intorno a que-sto che è necessario soffermarsi. Dobbiamo precisare, infatti, che il vero patrimonio di civiltà giuridica che ci deriva dai giuristi romani non risiede (tanto) nelle soluzioni storiche date (queste, com’è an-che facilmente comprensibile, hanno il carattere della contingenza e, quindi, della variabilità storica), bensì nel metodo interpretativo, che qualcosa ancora oggi può offrire al giurista moderno 68.

Il «metodo classico» attraverso il quale i giuristi romani elabo-rarono costantemente 69 la loro scienza è illustrato da Cicerone, lad-dove questi intende descrivere l’attività inaugurata (o, forse meglio, portata a maturazione) 70 dal coetaneo e amico Servio 71.

68 Accolgo qui, in piena condivisione, quanto osservava M. tAlAMAncA, La ricostruzione del testo dalla critica interpolazionistica alle attuali metodologie, in Opuscula, XVIII, a cura di A. AdAMO, ed. «Centro di studi romanistici Vincenzo Arangio Ruiz», Napoli, 1998, 19 e ss. (in particolare), ora in M. MIglIettA, g. SAntuccI (a cura di -), Problemi e prospettive della critica testuale. Atti del «Semi-nario internazionale di diritto romano» e della «Presentazione» del terzo volume dei «Iustiniani Digesta seu Pandectae», Digesti o Pandette dell’imperatore Giustiniano. Testo e traduzione a cura di Sandro Schipani (Trento 14 e 15 dicembre 2007), Trento, 2011, 237 e ss. (in particolare). Tornando ancora un momento al passo relativo alla definizione del concetto di puer (vid. sopra, § 2), può non essere di alcuna utilità, per i moderni, conoscere a quali accezioni si riferisse il giurista, ma l’indagine circa le motivazioni che hanno spinto Alfeno ad elaborare «quella» gerarchia —come s’è visto— costituisce una piccola lezione di logica ragionevole (ossia —per richia-mare l’opera di un acuto studioso del diritto romano, f. hORAK— di «Rationes decidendi». Entscheindungsbegründungen bei älteren römischen Juristen bis Labeo, Aalen, 1969).

69 Almeno fino al secondo secolo d. C.: v’è da sospettare che l’invettiva —tan-to più feroce quanto mascherata da aneddoto in parte umoristico— di Pomp. l.s. ench., D. 1.2.2.43, scagliata contro Servio intenda, in realtà, «colpire» lo stile in-terpretativo casistico. Ma su questo interrogativo mi limito a rinviare a quelli già espressi in M. MIglIettA, «Servius respondit», I, cit., 184 e ss. Vid. anche oltre, n. 71.

70 Il complesso delle fonti a nostra diposizione sembrerebbe testimoniare che già uno dei maestri indiretti di Servio (cfr. nuovamente Pomp. l. s. ench., D. 1.2.2.43), il pontefice Quinto Mucio Scevola (si noti bene: pontefice e giurista laico, allo stesso tempo) operava secondo uno schema interpretativo prossimo a quello di Servio, ma, probabilmente, non ancora perfezionato, poiché privo, ap-punto, dell’apporto degli schemi dovuti alla dialettica greca. Cfr. S. dI MARzO, Saggi critici sui libri di Pomponio «ad Quintum Mucium», Palermo, 1899, parzial-mente ripubblicato nella rivista Labeo 7, 1961, 218 e ss., 352 e ss. (mi permetto di rinviare, da ultimo, anche a M. MIglIettA, «Servius respondit», I, cit., 159 e ss., in particolare).

71 È necessario precisare che anche il metodo della giurisprudenza romana ha subito evoluzioni e variazioni, all’interno della varie epoche storiche. Ciò, tuttavia,

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Il grande oratore romano, infatti, nella sua opera intitolata Bru-tus, afferma che Servio può essere considerato il più importante giurista della sua epoca, avendo applicato l’arte della dialettica alla soluzione dei casi controversi (tanto da aver superato persino Quin-to Mucio Scevola, il più famoso giureconsulto dell’epoca, definito, però, «eccellente pratico» ma nulla più) 72. In particolare, egli af-ferma che, di fronte ad una fattispecie oggetto di indagine, Servio avrebbe seguito questo dettagliato schema d’azione:

Cic., De inv. 41.152: Rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo, obscuram explanare interpretando, ambigua pri-mum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentia 73.

L’interpretazione serviana —come si può arguire dal testo, forte-mente debitrice degli studi di retorica effettuati in gioventù, presso l’isola di Rodi, in cui fioriva la celebre scuola di Molone— avrebbe preso avvio dalla «partitio», ossia dalla suddivisione della materia esaminata in generi e specie, in modo da individuarne le parti com-positive in modo esaustivo.

Il cittadino che si rivolge all’esperto di diritto offre —oggi, come ieri— una rappresentazione quasi sempre confusa, spesso magmati-ca, comunque asistematica della realtà. È compito del giurista scor-gere i vari elementi che compongono la fattispecie, i quali, soltanto in questo modo, possono essere analizzati in maniera particolareg-giata e senza disordine concettuale.

non sposta i termini della questione, ossia che la metodologia dei giuristi tardore-pubblicani abbia pur sempre rappresentato un modello mai (pienamente) abban-donato (vid. anche sopra, n. 69). L’interpretazione casistica, infatti, ben si addice ad una società tutto sommato elementare; il fenomeno di lenta ma inarrestabile evoluzione (in termini di complessità) del mondo romano ha prodotto la necessità non soltanto di una giurisprudenza «risolutrice», ma anche di una scienza giuridica «concettuale» (vid. anche sopra, n. 6). Per una «introduzione» —con molti spunti che meritano ancora attenta riflessione— si può rimandare, ex mult., a l. RAggI, Il metodo della giurisprudenza romana, a cura di M. cAMpOlunghI - S. A. fuScO, Torino, 2007.

72 Cfr. Cic., Brut. 39.144 ss., 41.152, e vid. M. MIglIettA, Casi emblematici di «conflitto logico», cit., 284-285 e ntt. 21-23; Id., «Servius respondit», I, cit., 80-81 e ntt. 80-82, nonché, ora, il bel lavoro di A. cAStRO Sáenz, Cicerón y la jurispruden-cia romana. Un estudio de historia jurídica, cit., 318 e ss. (èdito contemporaneamen-te al mio, e di cui, purtroppo, non ho potuto tenere conto).

73 Vid. anche sopra, § 1.

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In seconda battuta, Servio avrebbe proceduto alla «definitio», che assume, in questo contesto, il significato di «delimitazione dei contorni precisi» della questione (i «fines», infatti, sono i «confi-ni»), allo scopo di «svolgere le pieghe del discorso» per individuar-vi quanto si trovi nascosto (latentem explicare definiendo). Fissare i precisi confini del problema significa riuscire a scorgere ciò che è «contenuto», coinvolto dalla questione e ciò che, per contro, ne è escluso, sforzandosi, inoltre, di scorgere quanto sia celato nella nar-razione del richiedente.

Per proseguire in un ideale esempio, il cittadino sosterrà di es-sere creditore di Tizio, ma tralascerà di riferire —anche soltanto perché non l’avrà ritenuta importante— l’incidenza di un fatto che il giurista potrebbe qualificare, ad esempio, quale remissione del debito.

Ancora, Servio avrebbe proceduto a compiere l’«interpreta-tio», tesa ad illuminare i profili oscuri, o, meglio, ad «appianare» il cammino dell’interpretazione, eliminando dal percorso logico tutto quanto possa considerarsi d’inciampo nella ricostruzione della fatti-specie (obscuram explanare interpretando). È intuitivo e sperimenta-le, infatti, che spesso, nel linguaggio, vi sia poca chiarezza, e, quindi, lo strumento che dovrebbe garantire la comunicazione del pensiero, si trasformi in occasione di «caduta» (ossia di incomprensione o, peggio, di fraintendimento, al punto che il ricettore capisce aliud pro alio).

Il linguaggio è, infatti e per sua natura, uno «mezzo umano», certo tra i più raffinati, ma, in ogni caso, imperfetto e, per questo, anche fallibile se non, addirittura, in presenza di certe condizioni, ingannevole 74.

Sempre stando alla narrazione ciceroniana, oltre a queste ope-razioni preliminari (ma ineliminabili), il giurista avrebbe proceduto ulteriormente ad individuare, se presenti, quegli elementi che co-stituissero fonte di ambiguità, ossia quelli dotati di un significato almeno doppio (ambiguus) 75. L’uso, ad esempio, in un contratto,

74 Per tacere, poi, del linguaggio non verbale. Se il linguaggio fosse strumen-to «perfetto» non vi sarebbe neppure l’esigenza della «interpretazione». Cfr. R. OReStAnO, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, 51 e ss.; per una panoramica particolarmente lucida e chiara, all’interno della manualistica, vid. p. vOcI, Piccolo manuale di diritto romano, I. Parte generale, Milano, 1979, 494 e ss.

75 Cfr. ancora Cic., De inv. 2.40.116: [...] ex ambiguo autem nascitur contro-versia, cum, quid senserit scriptor, obscurum est, quod scriptum duas pluresve res

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del termine «domus» può rivelarsi ambiguo: si può intendere, in-fatti, il luogo «formale» di residenza, ma anche ogni costruzione di proprietà di una delle parti, in cui questa si trovi (o non si trovi) ad abitare.

Sempre seguendo questo ragionamento, e cercando di applicar-lo alla realtà concreta, in un contratto di compravendita l’acqui-rente, per quel certo prezzo, potrebbe pretendere la consegna di una villa magnifica (domus-casa); il venditore, per contro, potrebbe eccepire che le parti avevano senz’altro inteso far riferimento ad un immobile di più modesto valore (ma sempre di «domus-casa» si tratterà) 76.

Laddove gli ambigua siano rinvenuti, sarà compito del giurista, quindi, attribuire loro l’esatto nomen iuris, ossia dare l’esatta quali-ficazione giuridica per ricondurli ad univocità (distinguere), al fine di poter applicare una efficace disciplina risolutiva dell’eventuale controversia in atto.

È questo, infatti, l’autentico «obiettivo ultimo» implicato dall’at-tività interpretativa del giurista romano: la creazione della «regola», per mezzo della quale —come afferma l’Arpinate— stabilire cosa sia vero e cosa sia falso, e, in virtù di questo, quali conseguenze possano essere fatte derivare (o, al contrario, debbano essere escluse) poste determinate premesse 77.

Concentriamoci, ora, sulla parte finale del testo ciceroniano gra-zie a cui è stato modulato il titolo di queste pagine: postremo habere regulam qua vera et falsa iudicarentur... È opportuno, infatti, analiz-zare i «termini-chiave» —«regula» e «veritas»— che si presuppon-gono a vicenda.

significat. Le ambiguità —osserva Cicerone— sono all’origine delle controversie, laddove quanto è stato espresso dalla parte, o dal disponente (se si vuole, anche dal legislatore), risulta avere due o più significati: non v’è dubbio, infatti, che il termine ambiguitas contenga nella parte radicale (amb-) un riferimento a ciò che è (almeno) «doppio».

76 Vedremo, infatti, nel prosieguo di questa pagine (infra, § 7) che un testo della giurisprudenza romana implica, precisamente, un concetto non univoco di domus.

77 Intorno a questi aspetti rinvio a M. MIglIettA, «Casi emblematici di “con-flitto logico” tra “quaestio” e “responsum” nei “digesta” di Publio Alfeno Varo», in Studi in onore di A. Metro, IV, cit., 275 e ss., nonché ancora a M. MIglIettA, «Servius respondit», I, cit., 38 e ss. (con indicazioni bibliografiche; adde, da ultimo, A. cAStRO Sáenz, Cicerón y la jurisprudencia romana, cit., passim).

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5. «RegulA» e «nORMA» L’uso del termine regula dimostra, anche in àmbito giuridico, la

natura marcatamente eclettica degli antichi romani. Costoro, infatti, tra le qualità manifestate nel corso della loro storia plurisecolare, non mancarono di caratterizzarsi per la (straordinaria) capacità di cogliere dalle altre discipline con cui venivano in contatto —così come, in generale, sapevano fare con riferimento alla cultura degli altri popoli— il meglio (o quanto ritenuto tale, ossia l’utile) per loro stessi 78. Si potrebbe affermare che proprio in questa loro qualità risiedesse il segreto della fortuna militare e, soprattutto, politica, tanto da condurli ad essere —a partire dai colli laziali, un popolo italico tra tanti— i dominatori incontrastati di gran parte del mondo antico 79.

Il termine regula, infatti, che è uno dei segni basilari del linguag-gio giuridico, e che va concettualmente accompagnato all’altro, al-trettanto frequente —«norma»— non è originario dell’esperienza giuridica, bensì risulta essere desunto dalla scienza architettonica.

La regula —come insegna, in particolare, Vitruvio— corrispon-de al nostro «regolo», mentre la norma richiama un altro strumento, ossia la «squadra» 80.

78 Si pensi, ad esempio, all’adozione dei modelli dell’arte statuaria greca: vid., ampiamente, il saggio di P. zAnKeR, «L’arte greca a Roma», in M. L. cAtOnI (a cura di -), La forza del bello. L’arte greca conquista l’Italia, Milano, 2008, 165 e ss. (dal ricco «catalogo» della importante mostra tenuta a Mantova - Palazzo Te, 29 marzo - 6 luglio 2008).

79 Sia consentito un esempio: è probabilmente opportuno parlare di «espan-sionismo romano» piuttosto che di «imperialismo romano». A differenza, infatti, del moderno colonialismo (o del contemporaneo neocolonialismo economico), che porta per sua natura all’annullamento delle istituzioni e delle culture con le quali esso viene in contatto, l’espansionismo romano —in virtù del carattere eclettico, originario della stessa Roma, che fu un insieme di popoli differenti— manteneva in vita quanto potesse sembrare buono, comprese le istituzioni giuridiche dei popoli conquistati. Il modello di questo fenomeno potrebbe essere rintracciato nel siste-ma municipale italico (vid., per tutti, e. gAbbA, in AAVV, Introduzione alla storia di Roma, Milano, 1999, 63, 128-129, in particolare).

80 Vitruv., De archit. 1. 1. 6 e 17 (in questo secondo caso, è lo stesso Vitruvio a trasporre dal piano architettonico a quello dialettico il termine norma trattando di «norma artis grammaticae»); 1. 2. 2; 1. 6. 6; 4.3.4-5; 5. 10. 3; 6. 2. 2; 7. 1. 3-4; 7. 3. 5; 7. 4. 5; 8. 5. 1; 8. 5. 3; 9 praef. 6 (ancora nel richiamarsi al «regolo», significa-tivamente posto, con altri uguali elementi, a formare un attrezzo triangolare, ossia una «norma»); 9. 8. 5-6; 10. 2. 8; 10. 6. 2; 10. 8. 1, 3-4 e 6; 10. 10. 3; 10. 11. 5-6 e 8. Quanto alla «norma» —nonché alle espressioni connesse, come «ad normam» (da

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Questo sta a significare che, sul piano della semantica giuridica, i termini «regula» e «norma» rappresentano, rispettivamente, il pri-mo, il «metro di valutazione» del comportamento, ossia, «in senso metaforico», lo «strumento idoneo a mostrare una conformità» 81, al fine di «uniformare» il singolo comportamento ad una «unità idea-le» di riferimento; il secondo, rimanda all’intensità (potremmo spin-gerci a parlare di «spessore») dell’agire umano nelle sue differenti «dimensioni».

Possiamo considerare l’eco di questi concetti ancora chiaramen-te avvertibile nell’inizio della suggestiva «Regula» (appunto) di San Benedetto: «Regula appellatur» ab hoc quod oboediendum «dirigat» mores 82.

Osserviamo, incidenter tantum, che la regula di Benedetto è ve-ramente operativa (potremmo dire, effettiva) nella dimensione del divenire, della sua applicazione pratica (dirigere mores), e non in quanto relegata —staticamente— al passato (ossia al momento della sua creazione). In qualche misura, il fatto che «dirigat mores», avvi-cina la «regola» al concetto moderno di «diritto» (derecho, droit), che ha sostituito quello romano di «ius».

Tornando al punto, il metodo interpretativo di Servio, e con lui generalmente di ogni giurista «classico», è dunque —per così espri-mersi— finalizzato alla «creazione della regula», ossia di quel crite-rio atto a produrre conformità di azione tra i cittadini romani, date certe premesse. La regula, infatti, una volta creata, a partire dalla realtà, assume le caratteristiche della astrattezza e della generalità, e risponde allo schema logico basilare:

Se (è dato) x allora (si ha come conseguenza) y 83.

In Roma —come si è già anticipato, ma può non essere inutile ribadire— la «regola» era ottenuta quale estratto di una fattispecie

cui anche la modalità semantica «essere a norma»)— cfr. Vitruv., De archit. 1. 1. 4; 3. 1. 3 (in relazione alle proporzioni —«ad normam»— del canone del corpo uma-no, conosciuto, appunto, come «uomo vitruviano», reso plasticamente dalla traspo-sizione figurativa di Leonardo da Vinci); 3. 5. 13-14; 4. 3. 5; 7. 3. 5; 8. 5. 1; 9 praef. 6 e 9. 7. 2. Per altri autori si veda, ad esempio, Plin., Nat. hist. 7. 198 e 36. 172.

81 La citazione testuale è tratta da L. lAntellA, e. StOlfI, M. degAnellO, Operazioni elementari di discorso e sapere giuridico, Torino, 2003, 183.

82 Sul punto, vid. M. MIglIettA, Casi emblematici di conflitto logico, cit., 282-283, n. 17.

83 Rimando, per tutti, e in generale, al lavoro di l. lAntellA, R. cAteRInA, Se x allora y, 1. L’universo della regola; 2. Lavorare con le regole, Torino, 2009.

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concreta. Compito del giurista, infatti, non era, di per sé, quello di «risolvere» il «caso concreto», ossia di sancire quale tra le parti con-tendenti avesse ragione e, per riflesso, quale torto 84. Questa era la funzione immediata del giudice privato, mediata della giurisdizione del pretore. Ma, a partire dalla situazione conflittuale, o almeno di-scussa, il giurista era investito di quella che si potrebbe definire una vera e propria «vocazione sociale» che gli attribuiva il potere-dovere di giungere a fissare una «regola» (ragionevole) che potesse appli-carsi in «quella» specifica circostanza, così come in tutti i casi futuri che risultassero essere caratterizzati dagli stessi contorni sostanziali. Che avessero, cioè, corrisposto a quell’unità di misura rappresentata dalla regula, e secondo le modulazioni della realtà, risultassero con-formi alla norma 85.

Per queste ragioni Cicerone afferma che —posta la regula— si deve valutare a quali situazioni essa possa applicarsi, e a quali, per contro, non debba essere applicata. Cerco di spiegare questo concet-to con un altro esempio tratto dalla produzione scientifica di Alfeno, e proprio richiamando un passo velocemente citato in precedenza 86: mentre più persone giocavano a palla (pulvirulentus), una di queste, nel tentativo di impossessarsi della sfera, fece cadere uno schiavetto, che si ruppe una gamba. A séguito di ciò si chiedeva al giurista se il proprietario dello schiavetto potesse agire con la legge Aquilia, per il danneggiamento ingiusto, contro colui per la cui spinta lo schia-vetto era caduto. Il giurista ha risposto che non è possibile, poiché l’evento lesivo parrebbe essersi verificato più per caso fortuito che per colpa (del giocatore).

Come sovente accade, le fonti giuridiche sono in grado di offrire un vivido, gustoso spaccato di vita romana —ad essere sinceri, nel caso di specie, non molto distante da quella moderna, e certo assai prossima agli svaghi di giovani e meno giovani d’oggi.

Il caso, che crea conflitto, è semplice, e semplice appare la do-manda (la quaestio iuris) rivolta al giurista, che si concentra intorno al dubbio se il proprietario di uno schiavetto (puer) 87 possa doman-

84 Si veda anche quanto osservato sopra, § 2, a proposito della giurisprudenza pontificale romana (e dei suoi limiti).

85 Vid. sopra, n. 80.86 Vid. sopra, § 3 (e n. 60): Alf. 2 dig., D. 9.2.52.4: Cum pila complures luderent,

quidam ex his servulum, cum pilam percipere conaretur, impulit, servus cecidit et crus fregit: quaerebatur, an dominus servuli lege Aquilia cum eo, cuius impulsu ceciderat, agere potest. Respondi non posse, cum casu magis quam culpa videretur factum.

87 Vid. sopra, §§ 2-3.

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dare il risarcimento del danno ingiusto 88 a colui che, antagonista nel gioco a palla (pulvirulentus o, forse, harpastum), lo abbia fatto cadere, con conseguente frattura del femore.

Quella che, in risposta alla quaestio iuris, è la «regula iuris» crea-ta da Alfeno può essere ancora pacificamente invocata ai nostri gior-ni in ordine agli incidenti sportivi 89.

Laddove, infatti, l’evento lesivo sia riconducibile all’esercizio di una ordinata attività agonistica —ossia i giocatori si siano attenuti ai canoni che regolano quella particolare disciplina sportiva— non potrà qualificarsi come «ingiusto» (e, pertanto, fonte dell’obbligo risarcitorio) quel danno che si è prodotto nello svolgimento di quel-la competizione. Infatti, l’attività è detta, appunto, «agonistica», proprio perché richiede in genere —oltre che l’intelligenza— anche l’uso della forza fisica, la quale può condurre, per sua stessa natura, alla produzione di lesioni (casu magis quam culpa).

Se così non fosse, ogni lottatore, o, meglio, ogni pugile dovreb-be considerarsi legittimato a convenire in giudizio l’avversario per lesioni (iniuria) in ragione dei colpi ricevuti —conclusione che, evidentemente, non potrebbe essere considerata ragionevole, e sa-rebbe fonte di un risultato inaccettabile, poiché condurrebbe alla scomparsa delle discipline sportive che richiedono l’esternazione della forza.

Nel caso esaminato, il danno (obiettivamente inteso) si è ve-rificato —su questo non v’è dubbio alcuno (puer cecidit et crus fregit)— ma, nella «rilettura giuridica» dei fatti, e questo è il ful-cro della trattazione, non può considerarsi un caso di danno «in-giusto», e, quindi, come tale, risarcibile. Opposta sarà, invece, la condizione di colui che abbia causato lesioni per mancato rispetto delle regole che presiedono a quella determinata attività compe-titiva.

Il lottatore che abbia sferrato un colpo dopo il termine della ripresa, oppure il calciatore che si sia volontariamente scontrato

88 Il danno, in Roma, per essere risarcibile, doveva essere stato commesso iniuria, ossia contra ius: per dolo o per colpa, e in assenza di cause di giustificazio-ne. È appariscente la radice romanistica, almeno sul punto, del nostro art. 2043 cod. civ.: Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiu-sto... (e cfr. art. 2044, legittima difesa, e art. 2045, stato di necessità).

89 Tutto questo richiede, ovviamente, che la regula disegnata da un giurista venga accolta dai colleghi prudentes contemporanei o successivi. Se l’opinione è respinta, non solo non diventa communis opinio (o, in alternativa, parere maggiori-tario), ma non acquisterà mai la «dignità» di regula iuris.

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con l’avversario a gioco fermo, o, comunque, lo sportivo che ab-bia provocato un danno in colpevole spregio delle regole dell’ar-te (entrata a gamba tesa; pugno sotto la cintola; presa scorretta e così via) potrà essere chiamato a rispondere in sede processuale per il suo comportamento: potremmo dire, parafrasando il re-sponso di Alfeno, che in quel caso culpa magis quam casu videre-tur factum.

Tutto questo è contenuto nella regula fissata dall’allievo di Ser-vio. Sia nei termini —come riporta Cicerone nel Brutus— della sua applicabilità al caso concreto, sia in quelli della sua mancata appli-cazione laddove i presupposti fattuali siano parzialmente (o total-mente) diversi (... et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentia).

6. «RegulA» e «veRItAS»

Le «regole» (così come le «norme»), tuttavia, da sole, non sono ancora in grado di raggiungere la loro funzione, per così dire, socia-le. La sensibilità dei prudentes romani impone che la regola sia fun-zionale a «stabilire ciò che è vero e ciò che è falso» 90. È esattamente ciò che aggiunge il passo tratto dal Brutus: postremo habere regulam qua vera et falsa iudicarentur.

È necessario chiarire, tuttavia, che il concetto di verità a cui si riferisce l’Arpinate non è quello «ontologico», ossia quello della «verità in sé» che corrisponde alla «realtà ultima» delle cose: nulla era più distante dal suo pensiero e dalla sua sensibilità intellettuale. Egli, sia detto per inciso, era assai più attratto dalla rappresentazio-ne di verità proposta dal «probabilismo» degli Accademici, sorta di «scetticismo pragmatico», che, pur non negando in linea di princi-

90 In M. MIglIettA, Determinare infine la regola, cit., 57, l’incipit del pa-ragrafo suona nel seguente modo: «Le “norme” (e le “regole”)...», et rell. In realtà, a riguardo del tema che si sta esaminando, e stando almeno alla confi-gurazione del brano di Cic., Brut. 41.152, l’accento andrebbe posto sul sostan-tivo «regula», che è finalizzata alla ricerca della «verità». Per questo, e non per semplici ragioni nominalistiche (peraltro un poco sterili), ho ritenuto di operare tale piccola rettifica. Ciò non toglie che anche la «norma» non possa discostarsi dalla veritas. Ma il discorso ciceroniano mi sembra confermare il concetto che è stato dato di «regula» quale «unità di misura» del comportamento (che è «vero» o «falso»), mentre la sua «intensità» (norma), di per sé, prescinde dal collegamento con la realtà (si può avere qualcosa di poco o tanto vero; poco o tanto falso).

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pio la possibilità per l’intelligenza umana di giungere ad una «cono-scenza vera» —oltre il dato sensibile— consentisse, in primo luogo, di individuare una «conoscenza probabile». E, quanto più rileva ai nostri fini, una conoscenza utile a orientare l’azione dell’interprete del diritto, nonché ad essa strettamente funzionale 91.

In questi termini la regola giuridica (regula iuris) risulta essere «vera» nella misura in cui risulti idonea a rispondere alle «esigenze della giustizia sostanziale», o, meglio ancora, si dimostri capace in concreto di prevenire o, in caso contrario, di offrire una soluzione al conflitto (meglio: ai conflitti) tra i consociati e che, in ultima analisi, sia adeguata a declinare nella realtà il principio del «dare a ciascuno ciò che gli spetta», secondo uno dei fondamentali praecepta iuris (suum cuique tribuere) 92.

Va precisato, ancora, seppure per cenno, che la concezione di verità non può andare disgiunta dal caposaldo dell’attività dei giuri-sti (o meglio, per il tramite del loro sapiente consiglio, del pretore): l’equità 93. Quest’ultima —caratteristica dell’età intermedia del di-ritto, e del diritto inglese in particolare— ha avuto indubbia origine romanistica e, forse, ne ha costituito il più efficace e formidabile riflesso 94.

91 Sul punto non posso che rinviare il lettore interessato a quanto scritto da F. gAllO, «La «verità»: valore sotteso alla definizione celsina del diritto», in A. tRIScIuOglIO (a cura di -), Valori e principii del diritto romano, cit., 83 e ss., ed ora, ampiamente, da M. MIglIettA, «Est vir qui adest!», § 6, in corso di pubblicazione negli «atti» del ciclo di seminari di c. cAScIOne, c. MASI dORIA (a cura di -), «Quid est veritas?». La verità e le forme giuridiche del diritto romano, cit.

92 I tre precetti fondamentali del diritto sono i seguenti: vivere onestamente, non ledere (in senso ampio) l’altro, attribuire a ciascuno ciò che gli spetta: cfr. Ulp. 1 reg., D. 1.1.10 pr.-1: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tri-buendi. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

93 La circostanza per cui l’equità si debba riconoscere insita anche nella inter-pretatio trova conferma pure negli scritti di Isidoro di Siviglia: Si definiscono «re-sponsi» i pareri dati dai giuristi e coloro che li consultano: per questo si parla anche di responsi di Paolo. Vi furono, infatti, «prudentes et arbitri aequitatis» che composero e pubblicarono istituzioni di diritto civile, con le quali dirimere le controversie e le dispute (cfr. Isid., Etym. 5.14).

94 La letteratura, va da sé, è immensa. Rimando, qui, semplicemente a p. SIllI, voce «Equità (storia del diritto)», in Dig. Disc. Priv., sez. civ., VII, Torino, 1991, 477 ss. Per il pensiero espresso del testo vid., invece, M. MIglIettA, «Regis actiones». Linee e prospettive per una indagine critica sui rapporti intercorrenti tra diritto (pro-cessuale) romano e sistema inglese dei «Writs», in L. gAROfAlO (a cura di -), «Actio in rem» e «actio in personam» in ricordo di Mario Talamanca, I, cit., 782 e ss.

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Ancora un testo tratto dalla elaborazione della giurisprudenza serviana può risultare d’aiuto nel comprendere questi concetti, per forza di cose, esposti fin qui in modo astratto.

Si propone il seguente (singolare) caso 95: essendo stati attribuiti per testamento, una vigna e, separatamente, a titolo di legato, l’in-sieme degli elementi necessari alla sua coltivazione, Servio concluse nel senso che non potesse considerarsi esistente, in realtà (e, quindi, neppure a livello concettuale), un instrumentum vineae. A parere del giurista, non potendosi dare un tale ente distinto dalla vigna, esso non può essere attribuito autonomamente per disposizione te-stamentaria mortis causa a titolo particolare.

Colui che si era sentito rispondere negativamente oppose, tutta-via, il fatto che un altro giurista praticamente contemporaneo, ossia Cornelio Massimo, avesse già deciso in maniera opposta, avendo af-fermato che pali, pertiche, rastrelli e zappe, destinate alla cura e alla coltura di una vigna, costituissero proprio il suo instrumentum.

Tra le due opposte opinioni, si inserisce il giudizio del giurista referente, Alfeno, il quale afferma —sorprendentemente contro il parere del proprio maestro— che risulta essere «più vero» il respon-so di Cornelio Massimo (quod verius est).

A questo punto è necessario domandarsi in che termini si giu-stifichi la presa di posizione di Alfeno, ossia quale possa essere la ragione in virtù della quale risulti essere «più vera» la regola fissata da Cornelio Massimo, mentre, per riflesso, debba essere giudicata «meno vera» quella di Servio.

Questo significa, in ultima analisi, interrogarsi sulla maggiore o minore aderenza delle rispettive soluzioni alla «realtà sociale», e, quindi, alle esigenze di giustizia sostanziale emergenti dalla ci-vitas 96.

A questo riguardo arguiamo che il responso serviano potrebbe non aver tenuto sufficientemente conto della adeguatezza a soddi-sfare esigenze pratiche, mentre quello di Cornelio Massimo trove-

95 Cfr. Alf. 2 dig. a Paul., D. 33.7.16.1: Vinea et instrumento eius legato in-strumentum vineae nihil esse Servius respondit: qui eum consulebat, Cornelium respondisse aiebat palos perticas rastros ligones instrumenti vineae esse: quod ve-rius est.

96 Va ribadito, infatti, che, non alludendo ad una concezione di verità «asso-luta», ma senz’altro relativa, essa è mutevole, così come sono mutevoli le esigenze espresse dal corpo sociale nelle varie epoche, di cui il diritto si fa interprete attra-verso una adeguata (e questo pare essere l’aggettivo più aderente al fenomeno) regolamentazione.

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rebbe riscontro nella realtà economica della Roma tardorepubblica-na. Il parere di quest’ultimo, infatti, nel raffigurare la prassi rurale, è confermato da una pagina dello scrittore Columella (I secolo d. C.), autore del più famoso trattato dell’antichità sull’agricoltura. Questi osserva che la vinea può essere (come normalmente è) fornita di una propria «dotazione» (dos), ossia di un’entità logicamente distin-ta (l’esatto opposto della premessa che aveva ispirato la doluzione adottata da Servio):

Colum., De re rust. 3.3.[8]: Nam ut amplissimas impensas vi-neae poscant, non tamen excedunt septem iugera unius operam vi-nitoris, quem vulgus quidem parvi aeris, vel de lapide noxium posse comparari putat; sed ego plurimorum opinioni dissentiens pretiosum vinitorem in primis esse censeo. Isque licet sit emptus sex, vel potius sestertiis octo milibus, cum ipsum solum septem iugerum totidem milibus nummorum partum, vineasque cum sua dote, id est cum pe-damentis et viminibus, binis milibus in singula iugera positas duco, fit tamen in assem consummatum pretium sestertiorum viginti no-vem milium.

La «dotazione (dos)» della vigna rappresenta, infatti, una «cosa collettiva», ed è costituita —parrebbe, qui, a titolo esemplificati-vo— da idonei sostegni (pedamenta) e legacci (vimina), i cui primi sembrano richiamare i pali e le pertiche (pali e perticae) citati da Alfeno laddove restituisce il pensiero di Cornelio Massimo.

Nulla impedisce, dunque, secondo la regula «più vera» (e, quin-di, preferibile), di attribuire —ad esempio— la vigna all’erede e, a titolo di legato, l’instrumentum vineae ad un altro soggetto.

Residua, tuttavia, la possibilità che gli elementi che costituiscono l’instrumentum siano stati collegati in modo divenuto inscindibile alle viti: in questa ipotesi risulterebbe impossibile —senza danneg-giare la vigna— attribuirli ad un soggetto diverso a quello cui è trasmessa la stessa. Probabilmente è per questa ragione che Alfeno «salva», per così dire, almeno in parte, la soluzione del proprio ma-estro, poiché non la definisce, puramente e semplicemente, «falsa», ma solo «meno vera» per confronto con quella dell’altro giurecon-sulto 97.

97 Questa testimonianza consente di verificare ulteriormente quanto si è detto più sopra, n. 68, in ordine alla «ratio decidendi» nella e della giurisprudenza ro-mana, quale efficace lezione di metodo derivata dalle fonti romane per il giurista moderno.

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7. QuAlche OSSeRvAzIOne dI SInteSI

Al fine di giungere ad una ricapitolazione delle riflessioni offerte nelle pagine che precedono, sembra opportuno proporre un’ultima testimonianza, che racchiude in sé molti elementi fin qui tratteggia-ti, a cominciare dal fatto che anche definizioni ed elencazioni pos-sono contribuire, nella visione dei giuristi romani, a creare regole; che, inoltre, alla base dei responsi vi deve essere l’attenzione al dato concreto, nonché alle conseguenze pratiche alle quali il parere può condurre; che la decisione, infine, è calibrata sull’impiego di un ar-mamentario logico di difficile opinabilità.

L’insieme di questi «prerequisiti» garantirà il successo della re-gula all’interno della giurisprudenza, ossia il suo accoglimento da parte degli altri prudentes, e, di conseguenza, la sua applicazione —oppure, in mancanza di essi, ne determinerà la caduta, segno del-la natura intimamente controversiale (dialettica) della interpretatio iuris romana 98.

Alf. 7 dig. ab anon., D. 50.16.203 + D. 34.2.28: In lege censoria portus Siciliae ita scriptum erat: «servos, quos domum quis ducet suo usu, pro is portorium ne dato». Quaerebatur, si quis a sicilia servos romam mitteret fundi instruendi causa, utrum pro his hominibus por-torium dare deberet nec ne. Respondit duas esse in hac scriptura quae-stiones, primam quid esset «domum ducere», alteram, quid esset «suo usu ducere». Igitur quaeri soleret, utrum, ubi quisque habitaret sive in provincia sive in italia, an dumtaxat in sua cuiusque patria domus esse recte dicetur. Sed de ea re constitutum esse eam domum unicui-que nostrum debere existimari, ubi quisque sedes et tabulas haberet suarumque rerum constitutionem fecisset. quid autem esset «usu suo», magnam habuisse dubitationem. Cum in testamento alicui argentum, quod usus sui causa paratum esset, legaretur, itemque vestis aut supel-lex, quaesitum est, quid cuiusque usus causa videretur paratum esse, utrumne id argentum, quod victus sui causa paratum pater familias ad cotidianum usum parasset an et si eas mensas argenteas et eius generis argentum haberet, quo ipse non temere uteretur, sed commodare ad lu-dos et ad ceteras apparationes soleret. Et magis placet, quod victus sui causa paratum est, tantum contineri. Itemque de servis eadem ratione quaeri, qui eorum usus sui causa parati essent? Utrum dispensatores, insularii, vilici, atrienses, textores, operarii quoque rustici, qui agrorum colendorum causa haberentur, ex quibus agris pater familias fructus ca-

98 Vid., nuovamente, n. 6 e 89.

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peret, quibus se toleraret, omnes denique servos, quos quisque emisset, ut ipse haberet atque eis ad aliquam rem uteretur, neque ideo emisset, ut venderet? Et sibi videri eos demum usus sui causa patrem familias habere, qui ad eius corpus tuendum atque ipsius cultum praepositi de-stinatique essent, quo in genere iunctores, cubicularii, coci, ministrato-res atque alii, qui ad eiusmodi usum parati essent, numerarentur 99.

Alfeno ricorda che, tra le disposizioni emanate dai censori, in relazione alla merci transitate per il porto della Sicilia, era stato sta-bilito che non si dovesse corrispondere la tassa d’importazione (por-torium) per quegli schiavi che fossero condotti alla propria «domus» per «proprio uso».

Si tratta di un caso evidente di esenzione dal pagamento del tri-buto imposto, di regola, sulle merci importate, nella sussistenza di un duplice presupposto.

A questo riguardo si accende la disputa —è da pensare— tra coloro che sono incaricati di riscuotere la tassa (normalmente gli appartenenti ad una societas publicanorum), i quali avranno cercato di ridurre nella maniera più significativa possibile l’efficacia delle esenzioni, per assicurarsi un’entrata maggiormente consistente, e il contribuente che, da che mondo è mondo, assume di rientrare tra coloro che possono vantare i requisiti per non essere tenuti alla cor-responsione del tributo.

Si tratta di un palese conflitto di interessi, giocato sui «termini chiave» della clausola censoria «domum ducere» e «suo usu ducere» (per cui portorium ne dato).

Il giurista chiarisce immediatamente il caso all’origine della di-sputa: il contribuente intende condurre dalla Sicilia a Roma alcuni schiavi allo scopo di coltivare le sue terre, e domanda se, anche in questa ipotesi, sia tenuto (o meno) a pagare il portorium.

È intuitivo il ragionamento che soggiace alla domanda: quelli in oggetto sono schiavi inviati in un luogo dove il proprietario ha una domus (a Roma) e per un «uso proprio» (ossia quello di coltivare i campi) e, quindi, debbono considerarsi ricompresi nell’esenzione.

Per converso insiste l’implicita, quanto intuitiva, obiezione dell’addetto all’esazione: Roma non è, a stretto rigore, o non è ne-

99 Il testo, composto da due frammenti del Digesto di Giustiniano, che lo aveva probabilmente suddiviso e inserito in parti diverse dell’opera, è stato ricon-dotto alla originaria unità da O. lenel, Palingenesia iuris civilis, I, cit., col. 44-45, con una intuizione che pare del tutto condivisibile, poiché confermata dall’analisi stilistica e contenutistica della testimonianza. Vid. anche sopra, n. 38.

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cessariamente, domus, e dubbio può considerarsi se (nel linguaggio giuridico) l’«uso proprio» corrisponda all’attività di coltivazione agraria, a cui quegli schiavi sono stati destinati.

Il giurista osserva che per entrambi i termini della questione vi è stata discussione tra i giuristi. Per ciò che concerne la nozione di domus, a fronte della possibilità che si intenda qualsiasi luogo dove taluno abiti —tanto in Italia, quanto in provincia— ovvero soltanto laddove si trovi il luogo della propria origine, i giuristi sono giunti alla determinazione che, a stretto rigore, la definizione (fissazione dei precisi confini) 100 giuridica della stessa debba farsi coincidere con il luogo in cui taluno ha eletto la sede stabile dei propri affari, comprovata dalla conservazione dei documenti e delle scritture con-tabili, e dove, in definitiva, possa dirsi aver fissato il centro obiettivo e, pertanto, riconoscibile dei propri interessi. È stata individuata una nozione —potremmo parlare di «domicilio»— che si àncora ad elementi oggettivi, difficilmente contestabili, e che rispondono a criteri di certezza del diritto e, ancora una volta, di ragionevolezza della decisione 101.

Per quanto concerne, invece, la definizione di cosa vada inteso per «uso proprio», lo stesso Alfeno è costretto a riconoscere che esiste magna dubitatio, ossia una grave incertezza in termini di rag-giungimento di una opinione comunemente condivisa da parte dei prudentes.

Il motivo di questa incertezza è anche intuitivo. Se, infatti, per la domus si possono invocare elementi dotati di stabilità (la sede degli affari, piuttosto che il luogo di tenuta delle scritture contabili, e così via), il concetto di «proprio uso» è per sua natura sfuggente (a tratti inafferrabile), poiché, al contrario dell’altro, del tutto soggettivo: ciò che può considerarsi di «uso proprio» per un individuo può non esserlo per un altro, ovvero ancora lo stesso concetto può risultare dilatato o compresso a seconda della sensibilità, o anche delle sem-

100 Si veda sopra, § 4, con riguardo al tratto di Cic., Brut. 41.152 «latentem explicare definiendo».

101 Cfr. art. 43, 1° co., cod. civ. it.: Il domicilio di una persona è nel luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi. Intorno a questi profili, si veda, per approfondimenti, l’ampio lavoro di O. lIcAndRO, «Domicilium habe-re». Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, Torino, 2004, 56 e ss. (con esaustive bibliografia e indicazione dei problemi), nonché Id., «Domicilium» Il principio dell’inviolabilità dalle XII Tavole all’età tardoantica, Torino, 2009, 3-4. Cfr. anche M.a L. lópez huguet, Régimen jurídico del domicilio en Derecho roma-no, Madrid, 2008, 86 e ss. (in particolare).

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plici abitudini, o delle esigenze pratiche, di una persona rispetto ad un’altra.

Per risolvere tale incertezza il giurista cerca di rifarsi all’espe-rienza e alla tradizione, poiché queste riflettono una «giusta misura» (potremmo anche dire «giusta regula») della realtà. Infatti, prima di proporre una soluzione innovativa, il giureconsulto (ogni giurecon-sulto romano) procede a verificare se sia possibile rinvenire all’inter-no del «patrimonio» della scienza a cui appartiene una soluzione ap-plicabile, in tutto o in parte, alla questione «attualmente» discussa.

Anche questo esempio concorre a confermarci nell’idea di come i giuristi romani siano stati in grado di costruire un imponen-te sistema di diritto (privato) proprio in virtù del loro rispetto per la tradizione (che non è tradizionalismo, ossia amore cieco della tradizione per la tradizione), avendo saputo valorizzare i risultati raggiunti dagli altri colleghi. Questo perché i prudentes romani era consapevoli di essere parte di un ceto, la cui vocazione era l’edifi-cazione di un sistema ordinato e ragionevole di regole di condotta, per il buon e pacifico funzionamento della società. Forse è per que-sto che Ulpiano definirà —magari anche per un richiamo all’ori-gine storica dell’interpretatio pontificale— i giuristi romani come sacerdotes 102.

Sia detto per inciso: questo segna la grande distanza tra i giuri-sti romani e noi moderni (anche in quanto giuristi contemporanei), malati di «personalismo», poiché riteniamo che le nostre idee —e soltanto quelle— debbano prevalere sulle soluzioni proposte da-gli altri, spesso anche a prescindere dalla loro fondatezza 103. Viene spontaneo domandarsi cosa ne sarebbe del sistema giuridico con-tinentale se mai esso si fosse dovuto costruire e reggere —a simili-

102 Cfr. Ulp. 1 inst., D. 1.1.1.1, già richiamato più sopra, n. 2. 103 In questa prospettiva, per quanto riguarda gli studiosi moderni, in più

occasioni, mi è capitato di assistere —e lo confesso, con un certo divertimento— a prese di posizione su alcuni argomenti come se, dalla soluzione degli stessi (ovvia-mente nella direzione indicata degli interessati), dipendessero le sorti dell’umanità (o, almeno, della disciplina). Per tutti noi, invece, sarebbe sommamente proficuo lavorare tenendo costantemente presente l’aforisma attribuito a Tommaso Moro: «Beati quelli che sanno ridere di se stessi, perché non smetteranno mai di divertirsi...» (scrive in proposito uno specialista: «Solo chi sa ridere di se stesso è in grado di svolgere quella funzione di autodistanziamento che gli permette di non prendersi troppo sul serio e di sdrammatizzare i momenti di tensione che fanno parte delle dinamiche psicoaffettive»: così p. lOMbARdO, Impariamo ad amare. La maturità psicoaffettiva, Verona, 2006, 208, come a dire che chi si prende troppo sul serio, in fondo, non è una persona psicologicamente matura e, quindi, equilibrata).

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tudine di quello d’origine anglosassone— sulla base dei cosiddetti «precedenti»...

Tornando al punto, Alfeno rintraccia una decisione pertinente assunta per un caso in materia di legato d’argento, oltre che di vesti e di suppellettile. In quella ipotesi, infatti, il testatore aveva disposto che fossero attribuiti al legatario tutti quegli oggetti d’argento che erano «destinati al proprio uso». A quel riguardo, si era posto il problema se tali fossero da considerare quelli che erano stati desti-nati ad uso strettamente personale, e quotidiano, del defunto ovvero dovessero essere ricompresi tutti gli oggetti d’argento di proprietà dello stesso, anche se di uso non abituale, e che, ad esempio, egli era solito prestare per lo svolgimento di giochi e per manifestazioni pubbliche (o che teneva semplicemente esposti nella propria abita-zione a fini di legittima —anche se un poco stucchevole— ostenta-zione della propria condizione economica agiata).

Se ben si considerano le premesse, il conflitto di interessi insorto tra erede e legatario pare essere simile a quello che contrappone-va il pubblicano riguardo al portorium della Sicilia e il proprietario degli schiavi inviati a Roma per la coltivazione dei campi: l’erede intenderà che il riferimento sia fatto all’argenteria di uso più fre-quente (poiché questa soluzione restringerà ampiamente il campo alla sottrazione di beni di valore dall’asse ereditario); il legatario, per contro, sosterrà la convinzione che la dizione debba essere in-terpretata nella versione più vasta possibile (per ottenere la maggior parte di preziosi: quindi, non solo le posate e i piatti, del de cuius, ma anche vasi, vassoi, monili e così via, anche se d’uso sporadico, purché d’argento).

Ora, la soluzione che era stata fornita dai giuristi andava nella pri-ma direzione: si dovevano intendere ricompresi nel legato d’argento «destinati all’uso proprio» soltanto gli oggetti di uso personale, iden-tificato, questo, con il concetto restrittivo di victus sui (ossia ciò che è destinato al vitto) e non qualunque pezzo del materiale prezioso (et magis placet, quod victus sui causa paratum est, tantum contineri) 104.

Si analizza, allora, con scrupolo se tale soluzione possa essere adottata anche per il caso dell’esenzione dalla tassa d’importazione. A questo proposito, Alfeno inserisce una serie di domande, rigoro-

104 Non si può escludere, tuttavia, che tale originaria soluzione fosse debitrice di una considerazione sistematica, che mi sembra sia stata trascurata dalla dottrina, ossia che, accanto all’argento, il legato ricomprendesse anche la suppellettile e gli abiti (di uso, va da sé, personale e quotidiano).

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samente concatenate le une alle altre, formulate in modo da conte-nere anche ampie elencazioni di tipologie di schiavi, attraverso le quali, ancora una volta, ci viene fornita una preziosa indicazione strutturale della società romana.

Egli si domanda, infatti, se non debbano considerarsi di «pro-prio uso» gli schiavi che amministrano il patrimonio del padrone, ovvero i custodi delle sue proprietà urbane o rustiche, ovvero anco-ra i portinai, così come gli addetti alla tessitura, i lavoratori, anche dei campi destinati alla coltivazione degli stessi, attraverso i quali il proprietario ottiene i frutti naturali per il suo nutrimento, ovvero anche ogni tipo di schiavo, che egli acquisti per un qualsiasi uso, e non finalmente anche quelli che egli abbia acquistato all’unico sco-po di rivenderli (probabilmente senza mai averli neppure visti).

Va da sé che il ragionamento del giurista tende ad allargarsi, coin-volgendo, nella parte centrale del discorso, anche quella categoria in ordine alla quale si era accesa la disputa (lavoratori rustici). Tra le pie-ghe del discorso (latentem explicare definiendo..., affermerebbe l’Ar-pinate) pare, dunque, emergere la seguente obiezione: se si dovesse ragionare in questi termini —accettando, cioè, l’interpretazione più ampia— qualsiasi schiavo potrebbe considerarsi di «uso proprio» del padrone: anche quello mai neppure da lui conosciuto, ma di cui si è acquistata la proprietà per rivenderlo immediatamente, anche attraverso altri suoi sottoposti. Dunque anche per un «uso (definito) proprio» coincidente con uno scopo unicamente mercantile.

La soluzione —tratta dall’applicazione analogica del caso del le-gato di argento 105— discende per conseguenza logica: deve ritenersi siano «schiavi» destinati ad «uso proprio» soltanto quelli riferibili all’«uso personale» del paterfamilias, ossia quelli scelti per essere destinati alla cura del suo corpo e all’ornamento della sua persona, ciò che —come osserva Alfeno— sono, «in genere», coloro che si occupano della sua cavalcatura personale, coloro che curano le sue stanze private, o che cucinano i suoi pasti, gli amministratori del suo patrimonio atque alii, qui ad eiusmodi usum parati essent, os-sia, tutti coloro che possano essere considerati rientrare nel novero degli schiavi destinati ad una tale (e, soprattutto, assai circoscritta) funzione.

Tra le due fattispecie messe a confronto si potrebbe instaura-re una simile proporzione (che certo non mancherebbe di ragio-nevolezza - e che non è escluso abbia ispirato Alfeno): gli oggetti

105 In merito al problema dell’interpretazione analogica si veda sopra, n. 17.

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d’argento «d’uso proprio» stanno al concetto di «vitto», come gli schiavi «d’uso proprio» stanno a quello di «addetti alla cura della persona».

In virtù di questa articolata argomentazione è possibile conclu-dere che saranno esenti dal pagamento del portorium (esclusivamen-te) gli schiavi che siano condotti al «domicilio» del proprietario, e destinati ad un uso di natura «strettamente personale».

Ancora una volta, il giurista dimostra di non decidere il caso concreto, ma adempiere alla sua autentica vocazione, ossia quella di fornire la regula iuris attraverso la quale potrà essere risolto quel particolare conflitto, e tutti quelli che, in avvenire, si dimostreranno simili. E questo —ripeto— non potrà non avvenire, di norma, che attraverso le dinamiche processuali 106.

8. cOnSIdeRAzIOnI cOncluSIve

Alla luce della testimonianza sul portorium portus Siciliae sono opportune due brevi osservazioni.

Intanto, il giurista evita (volontariamente) di tracciare una elen-cazione tassativa. La chiusura del brano, che ho brevemente com-mentato, consentiva che, in futuro, venissero ricomprese altre tipo-logie di schiavi, addetti ad altre mansioni, attualmente non censite, ma che a ragione potessero essere fatte rientrare all’interno dello stesso concetto di «schiavi addetti al culto e all’onore» del padrone.

Se l’elenco avesse avuto carattere tassativo, Alfeno avrebbe in qualche modo limitato la facoltà degli altri giuristi di sussumere ipo-tesi nuove sotto la portata della stessa regula iuris —o, forse, egli stesso avrebbe potuto correre il rischio di essere criticato dagli altri prudentes per aver voluto esaurire l’elenco senza un giustificato mo-tivo, e contro la natura stessa (casistica) dei responsa—. La sua deci-sione sarebbe potuta essere tacciata, da altri giuristi, con il giudizio di non corrispondenza alle esigenze della vita concreta (e, quindi, d’essere «regola non vera»): quod falsum puto 107.

Ogni elenco tassativo è, infatti, per sua natura, anelastico e, quindi, manifesta il limite d’essere poco o per nulla incline a rispon-

106 Anche questo interessante brano conferma la non correttezza del pensiero considerato sopra, n. 6.

107 Si veda, proprio in relazione alla censura mossa ad un responso di Servio, il passo di Cels. 17 dig., D. 30.63 (su cui M. MIglIettA, «Est vir qui adest», cit., § 7 nonché già Id., «Servius respondit», I, cit., 294 e ss., frg. D.3.).

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dere alle esigenze della variegata e, soprattutto, mutevole, adattabile realtà.

In secondo luogo, i giuristi romani dimostrano di sapersi misu-rare e destreggiare, sapientemente e abilmente, tra definizione «per nozione» e definizione «per elenco»: l’una si completa per mezzo dell’altra, mantenendo, tuttavia, sempre aperta la porta alla assimi-lazione di nuovi casi. Anche in questa ipotesi essi sembrano aver di-mostrato maggiore «aderenza alla realtà» (veritas) rispetto ad alcuni esempi di uso congiunto delle due forme di definizione che possono essere tratti dalla legislazione moderna.

Un caso per tutti è particolarmente significativo. Com’è noto, il codice civile italiano vigente propone, all’art. 1321, la definizione, per «nozione», di contratto, sancendo che esso: «...è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare, estinguere tra loro un rap-porto giuridico patrimoniale».

Lo stesso Legislatore, tuttavia, ha fatto seguire, poco dopo, l’art. 1325, che racchiude l’«indicazione dei requisiti» del contratto stesso: «I requisiti del contratto sono: 1. l’accordo delle parti; 2. la causa; 3. l’oggetto; 4. la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità».

Ora, non è mancato chi ha fatto acutamente notare che, intan-to, gli elementi descritti nei due articoli non coincidono e che, in secondo luogo, «nozione» e «requisiti» debbono risultare del tutto comparabili: o meglio, l’insieme dei requisiti essenziali deve forni-re (o, meglio, coincidere con) la nozione. Pertanto, se i primi e la seconda non sono sovrapponibili, qualcosa manca (o risulta essere improprio) nell’una o nell’altra norma 108.

108 Cfr. R. SAccO, in SAccO, g. de nOvA, Obbligazioni e contratti 3, II, in p. ReScIgnO, Trattato di diritto privato, X, Torino, 2002, 14 e ss. E questo è tanto vero che anche il codice civile del 1865, agli artt. 1098 e 1104, riportava, rispettivamen-te, la nozione e l’elenco dei «requisiti essenziali per la validità del contratto» stesso (così dalla rubrica del relativo §). Mentre la prima disposizione —salvo qualche differenza ai nostri fini marginale («persona» per «parte», assenza dell’aggettivo «patrimoniale»)— è sufficientemente simile all’attuale art. 1321, la seconda dispo-sizione del codice unitario, a ben vedere, non coincide affatto con quella scelta, successivamente, dal Legislatore del 1942 («I requisiti essenziali per la validità di un contratto sono la capacità di contrarre; il consenso valido dei contraenti; un oggetto determinato che possa essere materia di convenzione, una causa lecita per obbligarsi»). Questo è il segno, ancora una volta, della non omologabilità tra art. 1321 (e art. 1098 cod. civ. 1865), da un lato, ed art. 1325 (e art. 1104 cod. civ. 1865), dall’altro. Del resto, tutto ciò sembra essere sfuggito al Guardasigilli Vacca, il quale, nella propria (succinta) «Relazione» osservava: «La materia delle Obbliga-

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zioni e dei Contratti in genere passò senza minute disquisizioni intorno alle regole generali che ne governano l’economia, le quali regole, a cagion della loro evidenza e semplicità, ci si appalesano accolte dalla sapienza romana» —ma abbiamo ap-pena notato che, almeno sul punto, la realtà sarebbe diversa!— «e religiosamente seguite dalle legislazioni che vennero in poi» (cfr. Codice civile del Regno d’Italia corredato della Relazione del Ministro Guardasigilli fatta a S. M. in udienza del 25 giugno 1865, Torino - Firenze, 1865, xIx). E sul punto pare tacere anche la «Re-lazione» al Codice del 1942 (cfr. «Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice Civile» in Gazz. Uff. 79-bis, I, 1942, 127 e ss., nr. 602 e ss.).

Si tratta, pertanto, di un’ipotesi —prima di ogni altra cosa— di uso poco cor-retto della logica giuridica. Ma al nostro Legislatore, talora, è pure sfuggito un impiego del tutto distorto della logica stessa. Mi permetto di proporre un esempio facilmente comprensibile. Il sede di riforma del codice di rito penale italiano (nel 1988), si decise di trasferire al Pretore (giudice monocratico) la competenza, in materia di omicidio colposo (artt. 589 c.p. it.), devoluta dal Codice di procedura penale del 1930 (artt. 29-31, 30 in particolare) al Tribunale (giudice collegiale). L’«intenzione del Legislatore», per così esprimersi, ovvero le ragioni di politica legislativa, da questi perseguite, erano intuitive. La natura non volontaria (e nep-pure preterintenzionale) del delitto, ma, soprattutto, l’impellenza di deflazionare il lavoro della giurisdizione collegiale e, quindi, accelerare la durata delle cause (pe-nali) pendenti, avevano suggerito di abbandonare la «solennità» del Tribunale e di affidarsi alla «semplicità» (anche numerica) del Pretore. In buona maniera —e con le dovute attenzioni— lo si sarebbe potuto affermare esplicitamente. Il Guardasi-gilli (Giuliano Vassalli), invece, nella propria «Relazione al progetto preliminare» del c.p.p. (evidentemente parlando per bocca della Commissione di riforma «Pi-sapia») non è riuscito ad esprimere altro che la seguente, eccentrica motivazione: «(Competenza per materia) art. 589 (Omicidio colposo): va considerato che degli omicidi colposi il 92% è conseguenza di violazioni alle norme sulla circolazione stradale, onde appare opportuna [sic!] la attribuzione di tale reato al pretore cui non può non riconoscersi una competenza specifica in materia di norme sulla di-sciplina della circolazione stradale» (così MInISteRO dI gRAzIA e gIuStIzIA, Rela-zioni al progetto preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale, etc., in Gazz. Uff. 24 ottobre 1988, n. 250, ser. generale, Suppl. ord. n. 2, 11, «Relazione al Progetto preliminare»).

Orbene, se mi si consente il ragionamento per assurdo, e mutatis mutandis —ma sotto il profilo della rigorosa logica formale ha la stessa forza di quello espresso dal Ministro— se, per avventura, la maggior parte degli omicidi volontari (art. 575 c.p. it.) avvenisse per annegamento delle vittime, poiché il Tribunale re-gionale delle Acque pubbliche è organo giurisdizionale con competenza speciale nella materia dai cui trae il nome [oltreché per la demanialità dei fondi e dei corsi d’acqua, anche in ordine alla applicazione di sanzioni: cfr. R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 (Gazz. Uff. 8 gennaio 1934, n. 5), e R.D. 8 ottobre 1931, n. 1604 (Gazz. Uff. 23 gennaio 1932, n. 18)], allora dovremmo concludere che «apparirebbe op-portuna [!]» l’attribuzione allo stesso Tribunale delle Acque della relativa compe-tenza per i delitti previsti e puniti, appunto, dall’art. 575 c.p.?

Tant’è vero —e a dimostrazione dell’assurdità dell’impostazione seguita (nei lavori preparatori) dalla Commissione Pisapia— che la successiva abolizione della

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Tutto questo sta a dimostrare la prossimità al «vero» del famo-so brocardo, generato da un passo del giurista Giavoleno 109: «Om-nis definitio in iure periculosa est», che trovo —in ordine a quanto osservato in queste pagine— significativamente reso nel modo che segue:

«Qualsiasi definizione che può darci la legge è pericolosa poiché il definire è compito della dottrina» 110.

figura del pretore, con sostanziale assunzione delle relative funzioni in materia di circolazione stradale da parte del «giudice di pace», non ha comportato l’attribu-zione a quest’ultimo (anche) della competenza circa il delitto di cui all’art. 589 c.p., bensì questa è stata restituita al Tribunale in funzione monocratica: quanto con-ferma le ragioni di politica legislativa da me ipotizzare appena sopra e l’implicita ammissione della non sostenibilità logica della opzione del 1988 (peraltro taciuta in MInISteRO dI gRAzIA e gIuStIzIA, Relazioni, cit., 166, «Relazione al Testo defi-nitivo», e sostituita col richiamo «ad una precisa (ed ampiamente dibattuta) scelta del legislatore delegato volta a deflazionare [!], nell’ambito dei settori in cui di regola il pretore ha una cognizione specifica (vid. Relazione al Progetto preliminare, 8), l’accesso al giudice collegiale»). Cfr. L. 21 novembre 1991, n. 374 (Gazz. Uff. 27 novembre 1991, n. 278); D. Lgs. 28 agosto 2000, n. 274 (Gazz. Uff. 6 ottobre 2000, n. 234 e successive rettifiche), D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (Gazz. Uff. 20 marzo 1998, n. 66); art. 6 c.p.p.

109 Cfr. Iavol. 11 epist., D. 50.17.202: Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset.

110 Cfr. link: http://www.foroeuropeo.it/latino/latino.htm (alla data del 30 set-tembre 2012).

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SEMINARIOS COMPLUTENSES DE DERECHO …la scuola serviana nell’àmbito dei prestigiosi Seminarios...

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