Scuola Forense di Vicenza «Enrico Schiavo»

La responsabilità civile dell’avvocato avv. Paolo Doria

IL CONTRATTO

tra avvocato e cliente

Il rapporto professionale forense è regolato dal c.d. contratto di

patrocinio, che è un contratto di prestazione d’opera intellettuale

riconducibile allo schema del mandato (C. Cass. n. 7410/2017; C.

Cass. n. 13963/2006; C. Cass. n. 13774/2004; C. Cass. n. 10454/2002; C.

Mandrioli).

Il mandato è richiamato espressamente dagli artt. 23, 26, 27 e 32 del

codice deontologico forense e dall’art. 14 della legge professionale n.

247/2012.

Il rapporto professionale è regolato in generale dal c.d.

ovverosia

diritto forense

l’insieme delle norme sul mandato, sul contratto d’opera professionale,

sull’ordinamento e sulla deontologia forense

Il contratto di patrocinio è disciplinato dagli artt. 1703 e ss. che si

integrano con gli artt. 2229 e c.c. che si pongono su un piano di

specialità.

dalla legge professionale 31 dicembre 2012 n. 247 (L.P.)

Il rapporto professionale forense è ulteriormente disciplinato

dalle norme di comportamento deontologiche, visti i richiami di cui agli artt. 2 e 3 della L.P.

dalla legge processuale (ad es. artt. 83, 84, 85, 88, 89 e 96 c.p.c.)

Art. 36 codice deontologico forense del 2007

(ora abrogato)

L’avvocato ha l’obbligo di difendere il cliente nel miglior modo

possibile nei limiti del mandato e nell’osservanza della legge e dei

princìpi deontologici

A volte capita che colui che riceve la prestazione professionale sia

diverso dal soggetto che ha stipulato il contratto di patrocinio.

LA DISTINZIONE TRA CLIENTE E ASSISTITO

Cliente:

è colui che si obbliga alla corresponsione del compenso

Assistito:

è colui a favore del quale è prestata l’attività

professionale (artt. 23, 24, 27, 28, 34 cod. deont. for.)

La distinzione tra cliente e assistito è speculare a quella tra contratto di patrocinio e procura ad litem (C. Cass. 23 marzo 2017 n. 7410).

LA DISTINZIONE TRA CONTRATTO DI PATROCINIO

E PROCURA AD LITEM

Contratto di patrocinio: è il negozio bilaterale (concluso con il cliente) in

base al quale il professionista viene incaricato di svolgere la sua opera

secondo lo schema del mandato

Procura ad litem: è un negozio unilaterale col quale il difensore viene

investito del potere di rappresentare (ius postulandi) la parte assistita in

giudizio

La prestazione professionale forense è

un’obbligazione di mezzi o di risultato?

Ordinariamente la prestazione professionale forense è un’obbligazione

di mezzi, secondo la classica distinzione delle obbligazioni dei

professionisti intellettuali.

Tuttavia, per alcune attività l’obbligazione è certamente di risultato

OBBLIGAZIONI DI RISULTATO

DELL’AVVOCATO

1) tutte quelle prestazioni materiali riconducibili alla vecchia attività

procuratoria: ad esempio le notifiche, le iscrizioni a ruolo, gli atti

interruttivi della prescrizione, ecc.

2) l’attività informativa che si esprime nel parere che l’avvocato deve

rendere preliminarmente al cliente prima di decidere se promuovere

utilmente una causa o se resistere a una pretesa avversaria

L’ATTIVITA’ INFORMATIVA

si concretizza in un parere preliminare alla decisione del patrocinato

deve esprimere considerazioni dirette alla tutela della posizione del

cliente, anche esaminando dialetticamente le tesi contrarie

Il parere non ha fini persuasivi ma deve fornire al cliente

una risposta oggettiva

Il parere può contenere soluzioni non univoche (es. contrasto della

giurisprudenza), oppure addirittura può esprimere un esito non

favorevole alle tesi del patrocinato

Deve coordinarsi con le disposizioni

di cui all’art. 27 cod. deont. forense

IL DOVERE INFORMATIVO

DI CUI ALL’ART. 27 CODICE DEONTOLOGICO

FORENSE

BISOGNA INDICARE LE CARATTERISTICHE E L’IMPORTANZA

DELL’INCARICO, LE ATTIVITA’ DA ESPLETARE E LE POSSIBILI SOLUZIONI

BISOGNA INFORMARE IL CLIENTE SULLA PREVEDIBILE DURATA DEL

PROCESSO E SUGLI ONERI (COSTI DEL PROCESSO)

DEVE ESSERE PROPOSTO IL PREVENTIVO PER IL COSTO DELLA

PRESTAZIONE DISTINGUENDO TRA ONERI, SPESE ANCHE FORFETARIE E

COMPENSO PROFESSIONALE (ART. 13, 5° COMMA, L.P. COME MODIFICATO

DALLA LEGGE SULLA CONCORRENZA N. 124/2017, ART. 1, COMMA 141, N. 6, LETT. D)

BISOGNA INFORMARE DELLA POSSIBILITA’ DI ACCEDERE AL GRATUITO

PATROCINIO, DELLA POSSIBILITA’ O OBBLIGATORIETA’ DEL

PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA

BISOGNA AVVISARE DELLA NECESSITA’ DI COMPIERE DETERMINATI

ATTI PER EVITARE PRESCRIZIONI O DECADENZE

BISOGNA RENDERE NOTI GLI ESTREMI DELLA POLIZZA DA R.C.

PROFESSIONALE (anche art. 12 L.P.)

• BISOGNA PROCEDERE AD INFORMARE LA PARTE ASSISTITA SUL

TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI (ART. 7, 13 e 14 Reg. UE 2016/679).

• BISOGNA INDENTIFICARE IL CLIENTE O IL TITOLARE EFFETTIVO DELLA

PRESTAZIONE E PROCEDERE ALL’ADEGUATA VERIFICA CON APPOSITA

SCHEDA DI VALUTAZIONE AI FINI DELL’ANTIRICICLAGGIO (D. LGS.

25/5/2017 N. 90)

ULTERIORE ATTIVITA’ INFORMATIVA

OBBLIGATORIA

L’avvocato deve offrire al cliente tutti gli elementi di valutazione necessari

allo scopo di assumere una consapevole decisione in ordine

all’opportunità o meno di promuovere la causa

L’avvocato risponde anche per colpa lieve allorquando ometta di

segnalare al cliente, per ignoranza, negligenza o imperizia, tutte le

questioni di fatto o di diritto che avrebbero sconsigliato l’utile esperimento

dell’azione.

Il rapporto professionale forense è caratterizzato dalla necessità di

un’assoluta fiducia reciproca tra le parti.

IL CLIENTE PUO’ SEMPRE RECEDERE

LA FACOLTA’ DI RECESSO DAL CONTRATTO

DI PATROCINIO FORENSE

Il cliente-parte assistita, ha facoltà di libero recesso, visto l’art. 2237

c.c., salvo solo l’onere del pagamento delle spese e del compenso

limitatamente alla sola attività svolta

E L’AVVOCATO?

L’avvocato, visti gli artt. 2237 e 1727 c.c., può recedere per giusta

causa, con la facoltà di richiedere il compenso solo per l’opera svolta

riguardo al risultato utile derivato al cliente, e sempre che il recesso

non comporti pregiudizio.

L’art. 85 c.p.c. consente la libera recedibilità dall’incarico (ma

attenzione all’ultrattività dell’incarico fino all’avvenuta sostituzione)

L’art. 32 del codice deontologico forense consente la rinuncia

all’incarico, purchè con congruo preavviso e con adeguate

cautele per evitare pregiudizi alla parte assistita

L’art. 14 L.P. è speculare alla norma deontologica, anche senza il

richiamo al congruo preavviso

Le norme deontologiche hanno valore giuridico o comportamentale?

Le regole deontologiche hanno forte pregnanza nel rapporto tra avvocato e

il binomio cliente-assistito.

Per l’impostazione tradizionale, si riteneva che rappresentassero delle

norme di comportamento interne alla professione forense

Altra corrente di pensiero riteneva che le regole deontologiche fossero

delle vere norme giuridiche integrative del precetto legislativo che

attribuisce al C.N.F. il potere disciplinare (art. 54 e ss. del R.D. n.

1578/1933, art. 59 e ss. del R.D. n. 37/1934 e d. lgs. n. 382/1944)

La nuova Legge Professionale ha confermato la validità delle

seconda impostazione:

gli artt. 34 e ss. L.P. hanno preservato gli artt. 52 e ss. del R.D. n.

1578/1933 e 59 e ss. del R.D. n. 37/1934

il C.N.F. ha mantenuto il proprio potere giurisdizionale disciplinare in

sede di impugnazione, visti gli artt. 24 e 61 della legge n. 247/2012.

L’art. 36 L.P. della ha confermato la validità delle disposizioni di cui al d.

lgs. lgt. n. 382/1944.

La fonte dell’obbligo normativo dettagliato dalla norma deontologica

è il principio generale contenuto nell’art. 3 della Legge Professionale

che prescrive espressamente il dovere di rispettare le norme

deontologiche

In precedenza tra responsabilità professionale e deontologica

sussisteva una netta separazione

ogni fatto andava valutato caso per caso per ravvisare se l’ordinamento

considerasse nella fattispecie la violazione deontologica rilevante ai fini

della responsabilità civile

Ora, invece, la violazione di un precetto deontologico, che rappresenta

una norma giuridica, rappresenta di per sé un illecito civile

In linea di principio

Non tutte le violazioni deontologiche rappresentano

inadempimento contrattuale rilevante all’interno del rapporto di

patrocinio ma solo quelle che siano in connessione con il mandato

(e non gli illeciti fiscali, previdenziali, ecc.)

l’avvocato che violi un precetto deontologico in connessione con

il mandato viola gli obblighi contrattuali con il cliente-assistito e

risponde sia in sede disciplinare che civile

La violazione delle regole deontologiche

comporta responsabilità extracontrattuale

verso i terzi?

Se la norma deontologica ha natura normativa, il mancato rispetto

del precetto deontologico rappresenta anche illecito aquiliano

Non può costituire valida esimente nei confronti dei terzi il vincolo

del mandato, perché evidentemente il mandato professionale

deve essere esercitato sempre nel rispetto delle leggi e delle altre

fonti normative.

tuttavia

Non sempre la violazione deontologica rappresenta

un illecito civile risarcibile

la violazione di determinate norme, come ad esempio il divieto di

produrre la corrispondenza riservata del collega avversario (art. 48 cod.

deont. for.) o il divieto di aggravare la controparte con inutili iniziative

plurime (art. 66 cod. deont. for.)

può esporre il legale all’azione di risarcimento dell’avversario ai sensi

dell’art. 2043 c.c.

Il dovere di diligenza e competenza

Il contratto d’opera intellettuale si distingue dal contratto d’opera

manuale (art. 2222 c.c.) per il rischio del lavoro

l’obbligazione del prestatore d’opera manuale è sempre

un’obbligazione di risultato, sia che consista nell’esecuzione di

un’opera, sia che consista nella prestazione di un servizio (oggetto del

contratto non è il lavoro, ma il risultato del lavoro)

l’obbligazione del prestatore d’opera intellettuale è un’obbligazione di mezzi

il professionista deve mettere a disposizione del cliente la propria

opera con diligenza e perizia, ma non è obbligato a raggiungere il

risultato desiderato

(C. Cass. 22/3/2017 n. 7309; C. Cass. 14/2/2017 n. 3765)

art. 2236 c.c.

se la prestazione implica problemi tecnici di speciale difficoltà, il

prestatore d’opera non risponde dei danni se non in caso di dolo o

di colpa grave

il professionista intellettuale non risponde ordinariamente per colpa

lieve nell’esecuzione della propria prestazione.

art. 1176 - 2° comma c.c.

l’avvocato deve adempiere il proprio mandato professionale con la

diligenza qualificata dell’accorto professionista esercente la sua

attività con scrupolosa attenzione ed adeguata

preparazione professionale.

Il dovere di diligenza è previsto espressamente anche dal codice

deontologico (artt. 12, 14 e 16) e dalla legge professionale (art. 3).

L’esonero da responsabilità per colpa lieve viene ammesso solo in caso di imperizia del professionista

errore dovuto a imperfetta conoscenza tecnica

ESEMPIO

Quando la questione di diritto è oggetto di contrasto

giurisprudenziale

Ma in caso:

• di negligenza (l’errore dovuto a trascuratezza – ad esempio

l’avvocato che omette l’esecuzione di accertamenti fondamentali

prima di una causa, come l’estrazione di una visura camerale o ipo-

catastale)

• di imprudenza (l’errore dovuto ad avventatezza: ad esempio

l’avvocato che si avventura in una causa per cui non ha alcuna

competenza)

l’avvocato risponde per colpa lieve anche quando la prestazione

implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà

Differenza tra responsabilità professionale dell’avvocato e

responsabilità medica

• Nella responsabilità forense è il creditore-cliente-parte assistita che

deve dare la prova della negligenza del legale.

• In ambito medico, l’onere della prova della diligenza incombe sul

sanitario per il principio di vicinanza della prova, sancito dalla nota

pronuncia a S.U. della S.C. n. 13533/2001 e trasposto in ambito

medico dalle pronunce n. 589/1999 e n. 577/2008 (S.U.)

Il paziente ha l’onere:

• di dimostrare il titolo del rapporto (contratto nei confronti del

medico o della struttura sanitaria mentre per i medici dipendenti

la responsabilità è solo aquiliana – art. 7, 3° comma legge Gelli)

• di allegare l’insuccesso medico rappresentato dal

peggioramento o dal mancato miglioramento delle proprie

condizioni di salute.

Il medico ha l’onere:

• di dimostrare l’assenza di colpa professionale

• in caso di sussistenza di problemi tecnici di speciale difficoltà (che

deve provare), deve dare la prova di assenza di colpa grave o

dolo

• Deve dimostrare di essersi attenuto alle raccomandazioni delle

linee guida dell’istituto superiore di sanità pubblica o alle buone

pratiche clinico-assistenziali (art. 5 legge n. 24/2017 c.d. Gelli

Il cliente dell’avvocato ha l’onere di provare

l’inadeguatezza della prestazione professionale

il danno

il nesso eziologico tra la prestazione inadeguata e il danno

Sul nesso eziologico si è passati dalla

teoria della certezza morale degli effetti dell’attività del professionista

a quella della probabilità

il cliente – parte assistita deve provare che un determinato

comportamento del legale avrebbe probabilmente portato ad un

esito diverso del giudizio

PAOLO DORIA

Direttore della Scuola di formazione Forense

«Enrico Schiavo» di Vicenza

Professore a contratto di diritto civile

presso la S.S.P.L. dell’Università di Padova

Componente del laboratorio di metodologia didattica

della Scuola Superiore dell’Avvocatura

Docente nelle scuole forensi di Padova, Pordenone, Trento, Ferrara,

Monza e Teramo.

BIBLIOGRAFIA

• R. Favale, La responsabilità civile del professionista forense, Padova,

Cedam, 2011.

• F. Bartolini, La responsabilità dell’avvocato, Piacenza, La Tribunale, 2012.

• V. Tenore (a cura di), L’avvocato e le sue quattro responsabilità, Napoli,

Ediz. Scientifiche italiane, 2014.

• P. Russo, La responsabilità dell’avvocato, in Trattato breve dei nuovi

danni, a cura di P. Cendon, vol. II, Impresa, società e mercato, Padova,

Cedam, 2014.

• M. Franzoni, L’illecito, Milano, Giuffrè, 2004.

• Id., Dalla colpa grave alla responsabilità professionale, Torino, G.

Giappichelli, 2011.

• Id., La responsabilità professionale dell’avvocato e del procuratore

legale, in Quaderni, Fondazione forense bolognese, Bologna, 2004, 4, p.

99.

• A. Baldassarri – S. Baldassarri, La responsabilità civile del professionista,

Milano, Giuffrè, 1993.

• G. Anania, Professione avvocato, Padova, 2017.

• R. Plenteda, La responsabilità dell’avvocato, Milano, Giuffrè, 2012.

• R. Danovi, Il nuovo codice deontologico forense, Milano, Giuffrè, 2014.

• R. Danovi, Manuale breve. Ordinamento e deontologia forense, Milano,

Giuffrè, 2015.

• G. Sicchiero, Dalle obbligazioni di mezzi e di risultato alle obbligazioni

governabili e non governabili, in Giur. it., 2015, p. 2322.

• M. Bruno – G. Angeloni, Le nuove tariffe forensi, Milano, Giuffrè, 2004.

• E. Carbone, Responsabilità civile del patrono di causa persa, in Giur. it.,

2010, p. 2526.