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GiurisprudenzaProcreazione assistita

Fecondazione assistitaTRIBUNALE DI GENOVA, 25 settembre 2009 - giud. Gibelli

Domanda di risarcimento danni - Convivenza more uxorio - Procreazione assistita - Infedeltà del convivente - Rigetto

(C.c. art. 2043; l. 19 febbraio 2004, n. 40 art. 5)

Il convivente non è giuridicamente tenuto a rivelare alla compagna di aver intrapreso una nuova relazione sen-timentale, anche se costei sta sottoponendosi a terapie di fecondazione assistita

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Non si hanno notizie di precedenti pubblicati esattamente conformi in materia, tuttavia Cass. 10 mag-gio 2005, n. 9801 richiama gli obblighi di lealtà e correttezza di un nubendo verso l’altro in vista delmatrimonio.

Difforme Non si rinvengono precedenti difformi in materia

... Omissis ...

OsservaL’attrice ed il convenuto hanno convissuto more uxorioper circa dieci anni, dal 1996 a fine Febbraio del 2006.Nella parte conclusiva di tale periodo hanno anche ten-tato di procreare rivolgendosi a diversi centri per la pro-creazione assistita, ricorrendo a tale sostegno terapeuticodopo aver scoperto che l’infertilità della coppia non di-pendeva, come ipotizzato in un primo momento dal vari-cocele del quale il sig. …omissis… si era inutilmente fat-to operare.L’attrice denuncia che il suo ex convivente, nonostanteavesse una relazione clandestina con altra donna nell’ul-tima fase della “relazione ufficiale” per cui è causa, abbialasciato che la stessa proseguisse nella via della feconda-zione assistita (implicante onerose stimolazioni ormonalinon prive di controindicazioni) nonostante dovesse es-sergli evidente, per la conoscenza reciproca che, cono-scendo l’assenza di prospettiva della sua vita di coppia el-la non avrebbe proseguito quella terapia.Reputata l’illiceità della condotta suddetta l’attrice ri-chiede che il convenuto sia condannato a rifonderle lespese per i trattamenti cui si era sottoposta ed inoltre a ri-sarcire il danno morale inflittole.Ancora l’attrice richiede la restituzione della somma dieuro 4.239,45 versata all’amministrazione del condomi-nio includente l’appartamento di …omissis… Via …omis-sis… 6 di proprietà del convenuto medesimo.Il convenuto, ritualmente costituitosi, non ha contestatoradicalmente la ricostruzione in fatto attorea. Ha tuttaviaprecisato che il trattamento anti-sterilità venne intrapre-so per il forte desiderio di maternità della sua consorte,che l’immobile in questione era di sua proprietà, ma de-stinato ad abitazione comune, che la somma non vennemutuata, ma definitivamente e volontariamente elargitamediante diretto pagamento all’amministrazione condo-miniale. Aggiunge ancora che l’immobile fu occupato permolti mesi, e col suo consenso almeno iniziale, dalla con-troparte che mai versò nulla a tale titolo.

Su tale base, nega la sussistenza di qualsiasi illecito e diogni suo debito, chiedendo il rigetto di tutte le domandeattoree. Non si è svolta istruttoria considerato che le parti nonnegano mai radicalmente le avversarie affermazioni limi-tandosi a dare sempre ulteriori precisazioni.La domanda di restituzioni a titolo risarcitorio e risarci-menti veri e propri conseguenti all’esperimento delle tec-niche di fecondazione assistita è infondata.Il titolo avverso il convenuto per le restituzioni ed i risar-cimenti non potrebbe che essere di natura extracontrat-tuale. Sarebbe allora necessario poter individuale un ve-ro e proprio illecito commesso dal …omissis… in dannodell’attrice e fonte di responsabilità.Tale illecito non può essere ravvisato nella condotta fedi-fraga del vincolo sentimentale. È sufficiente ricordare inproposito che da tempo, persino nel campo del matrimo-nio la giurisprudenza tende a limitare la qualificazionecome “vero e proprio illecito” delle condotte dirompentirispetto alla stabilità del vincolo. Maggiormente tuttavia,in sede di convivenza more uxorio, manca completamen-te un valore giuridicamente riconosciuto del reciprocoimpegno di fedeltà, posto che, per definizione, tale formadi unione rifugge al riconoscimento dell’ordinamento, o,comunque, non lo riceve.Certamente l’illecito non può ritenersi integrato da unaviolazione del diritto alla salute dell’attrice.È vero, infatti, che i trattamenti anti-sterilità hanno con-troindicazioni serie a causa dell’impatto sui tessuti delleiperstimolazioni ormonali necessarie. Nondimeno, nelsuo complesso il trattamento, espressamente consentitodall’attrice, aveva finalità curative, non potendosi ritene-re che indurre indebitamente allo stesso od ostacolarnel’abbandono implichi una lesione obiettiva.Non solo quindi non si ravvisa con facilità un illecito, manon pare ipotizzabile neppure un “danno”.Il trattamento si configurava come un’opportunità di cu-ra. Solo a posteriori, per il suo insuccesso e, non per la suainutile protrazione, divenne assimilabile ad un danno.Anche ove si volesse ravvisare la lesione nell’aver inciso

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con informazioni false (la falsa prospettiva di possibileprotrazione della convivenza) in una scelta personalissi-ma di autodeterminazione quale l’adesione ad un pro-gramma di fecondazione assistita permarrebbe ugualmen-te il problema della identificazione di un illecito.Infatti non ogni lesione di posizioni tutelate (iniuria) im-plica la realizzazione di un illecito aquiliano essendo ne-cessario anche che il danno sia illecitamente apportato(contra ius) ovvero che non possa essere legittimamentearrecato nell’esercizio di un diritto o nell’adempimentodi un dovere.Si deve allora dire che è impossibile ravvisare un obbligodel convivente della donna in trattamento anti-sterilitàdi informare la stessa dell’intenzione di interrompere larelazione o della esistenza di una seconda relazione a leifino ad allora occultata. Nonostante tale dovere di lealtàsembri corrispondere effettivamente ad un canone mora-le minino, non pare possibile configurare in proposito unobbligo di informazione che sovrasti la libertà individua-le di gestire nella massima libertà un simile particolarissi-mo momento, concernente potenzialmente anche altrepersone. Non pare quindi possibile ravvisare un illecito aquilianonella pur poco degna condotta dell’attore restando quin-di esclusa ogni pretesa restitutoria.Si deve in ogni caso osservare che la ricostruzione attoreasul punto fin qui trattato è anche caratterizzata dall’im-possibilità della prova, posto che nessuno, se non le stes-se parti, e forse neanche esse stesse, possono formulare leipotesi circa le proprie condotte (protrazioni di tratta-menti, prosecuzioni o interruzioni di relazioni, volontà ri-produttiva o mero consenso all’altrui desiderio) necessa-rie per formulare un’ipotesi di condotta dannosa ed ille-cita certamente riconducibile all’attore.Quanto alla restituzione (a titolo di ripetizione di indebi-to o di arricchimento senza causa) occorre considerare ilseguente principio: «un’attribuzione patrimoniale a favo-re del convivente more uxorio configura l’adempimentodi un’obbligazione naturale a condizione che la prestazio-ne risulti adeguata alle circostanze e proporzionata all’en-tità del patrimonio e alle condizioni sociali del solvens(Fattispecie nella quale i giudici di merito, con accerta-mento di fatto ritenuto dalla Cassazione incensurabile insede di legittimità, hanno escluso il rapporto di propor-zionalità tra l’opera edificatoria realizzata, a propria curae spese, con l’arricchimento esclusivo di uno solo deicomponenti la famiglia di fatto, e l’adempimento dei do-veri morali e sociali da parte del convivente more uxo-rio).». (Cass. civ., sez. II, 13 marzo 2003, n. 3713).Nel caso in effetti non pare che possa ravvisarsi un con-tratto di mutuo, posto che difetta ogni concreto indizio epersino allegazione, circa l’assunzione di un qualche im-pegno restitutorio da parte del convenuto.Neppure pare possa applicarsi al caso la disciplina delladonazione che, notoriamente opera solo per le attribuzio-ni patrimoniali dirette, mentre nel caso vi sarebbe statal’estinzione di un debito condominiale, e quindi, piutto-sto una “donazione indiretta” o forse più semplicemente,non parendo venire in evidenza una qualche volontà ne-goziale, un mero pagamento del debito altrui.

Il problema residuo risulta allora esattamente quello dimassima, ovvero se tale indiretta attribuzione patrimo-niale sia retta da una causa valide ed idonea socialmentea giustificare lo spostamento patrimoniale tra i soggettiinteressati.Come riportato correttamente nella massima nel rappor-to di convivenza more uxorio, fonte unicamente di obbli-gazioni morali o naturali, non trovano adeguata causa at-tribuzioni patrimoniali che fuoriescano dalla logica delsupporto alla convivenza per tradursi in una autonoma,consistente e probabilmente duratura attribuzione patri-moniale ottenuta in forza di una confusione degli interes-si non suscettibile di positivo apprezzamento giuridico.Nel caso tuttavia è risultato pacifico che le spese di am-ministrazione versate concernevano sì una casa di pro-prietà del convenuto, ma anche la casa nella quale era incorso ed ulteriormente progettata la convivenza in co-mune.Anche a tale titolo nulla pare quindi dovuto.Non resta che il rigetto di tutte le domande dell’attrice-Stante il giudizio morale negativo, certamente largamen-te condiviso, sul tipo di condotta dell’attore, giudizio fa-cilmente equivocabile con uno più strutturato di vera epropria illiceità, stante il carattere labile della distinzionetra attribuzioni patrimoniale ordinarie e straordinarie nelcontesto di una convivenza, paiono sussistere senza menogiusti motivi per la completa ed integrale compensazionedelle spese di lite.… Omissis …

1. Introduzione

La sentenza in commento propone una fattispecieinedita relativa ad almeno tre questioni di grandeimportanza nel dibattito sul riconoscimento dei di-ritti e doveri inerenti alla personalità umana, al suosviluppo e alla sua realizzazione. Il primo profilo, quello che muove tutta la vicendadecisa dal giudice genovese, riguarda le condizionisoggettive di accesso alla fecondazione assistita, pre-viste dall’art. 5 della l. 19 febbraio 2004, n. 40.Il secondo profilo inerisce la libertà di autodetermi-nazione del proprio corpo da parte della donna, po-sto che questo principio sembrerebbe in contrastocon la ammissibilità di una richiesta di risarcimentodanni come orientata nella domanda attorea.Il terzo profilo coinvolto concerne l’obbligo morale,non sanzionato giuridicamente, di lealtà del convi-vente nei confronti dell’altro. Tale obbligo si realiz-zerebbe nella pretesa di informazione, contrappostocon il principio di libertà individuale della personanon sposata di gestire le proprie relazioni sentimen-tali.

2. I requisiti di accesso alle procedure di fecondazione assistita previsti dalla l. 40/2004

Il citato art. 5 della l. 40/2004 dispone che «Fermorestando quanto stabilito dall’articolo 4, comma 1,possono accedere alle tecniche di procreazione me-dicalmente assistita coppie di maggiorenni di sessodiverso, coniugate o conviventi, in età potenzial-mente fertile, entrambi viventi». A questo proposi-to occorrerebbe chiedersi quali siano i criteri di va-lutazione della serietà e la stabilità di una relazionemore uxorio in relazione all’accesso delle terapie difecondazione assistita? La legge sul punto non dà ri-sposte, né sarebbe effettivamente compito di questa

regolamentazione che ha quale scopo la disciplinadella fecondazione artificiale (1).Il problema è più ampio e riguarda la regolamentazio-ne giuridica dei diritti e dei doveri nell’ambito dei rap-porti tra persone che seppure conviventi (2), decida-no di non celebrare matrimonio (3). A questo propo-sito si ricordano le infiammate polemiche sul progettodi legge conosciuto come DICO (acronimo di “Dirittie doveri delle persone stabilmente conviventi”), pre-sentato nel corso della XV Legislatura (4).Nonostante non sia la legge sulla fecondazione assi-stita la fonte appropriata per la disciplina del termi-ne minimo di convivenza per una coppia che vogliaaccedere a tali pratiche mediche, l’assenza di regola-mentazione può provocare una serie di effetti distor-

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Note:

(1) M. Dogliotti, La legge sulla procreazione assistita: problemivecchi e nuovi, in questa Rivista, 2004, 117.

(2) Relativamente alla copiosa letteratura in materia si ricordano,S. Asprea, La famiglia di fatto, Milano, 2009; A. Fuccillo, Unionidi fatto, convivenze e fattore religioso, Torino, 2007.

(3) Per i riconoscimenti di diritti anche alle coppie di fatto elabo-rati dalla giurisprudenza, si veda P. Trimarchi, Istituzioni di dirittoprivato, Milano, 2009, 684; F. Bocchini, Le vite convissute moreuxorio, una disciplina possibile, in Le convivenze famigliari. Dirit-to vivente e proposte di riforma (a cura di F. Bocchini), Torino,2006, 9 e ss. Zambrano, La famiglia di fatto. Epifanie giuridichedi un fenomeno sociale, Milano, 2005, 11 e ss.

(4) Si tratta del disegno di legge n. 1339 presentato al Senatodella Repubblica il 20 febbraio 2007. In dottrina, tra i molti con-tributi, si vedano, G. Galuppi, Brevi note sulla proposta di leggerelativa ai diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi, inIl diritto di famiglia e delle persone, 2007, 1930; G. Grasso, Tizia-no o Duchamp: sul disegno di legge in tema di «diritti e doveridelle persone stabilmente conviventi, in Famiglia, Persone eSuccessioni, 2007; Id., Le convivenze non fondate sul matrimo-nio. Prospettive di riforma e confronto con la legislazione stra-niera, testo della relazione tenuta all’incontro di formazione de-centrata per i magistrati “I rapporti famigliari non fondati sul ma-trimonio”, tenutosi a Messina il 10 marzo 2007 e consultabilesul sito www.csm.it; F. Dellagiacoma, DICO e nuova disciplinadel diritto di circolazione e di soggiorno nel territorio degli StatiUE, in Giur. merito, 2007, 2812.

FECONDAZIONE ASSISTITA: NON È ACCOGLIBILE LA RICHIESTA DI RISARCIMENTO DEI DANNI MORALI

AL CONVIVENTE FEDIFRAGOdi Elena Falletti

La fattispecie che si commenta riguarda il bilanciamento tra la libertà di autodeterminazione di una parte,quella della aspirante madre, e dovere di lealtà dall’altra parte, quella dell’aspirante padre, conviventi non co-niugati, entrambi coinvolti in un progetto famigliare da realizzarsi con la procreazione assistita. Durante le te-rapie la donna scopre che il partner l’ha tradita e per questo interrompe la convivenza e chiede il risarcimentodel danno perché il convivente non è stato leale con lei. Tuttavia la violazione di questo dovere è solo mora-le e non giuridica, quindi non è fondata la domanda di risarcimento del danno a favore della presunta partedanneggiata.

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sivi. Già la dottrina più attenta aveva auspicato l’in-troduzione di un limite minimo della durata dellaconvivenza per valutare la stabilità della medesima(5) in prospettiva all’accesso a siffatte tecniche (6).Altra dottrina si era invece soffermata sulla compa-razione tra filiazione ottenuta attraverso fecondazio-ne assistita e adozione, istituto in cui la legge preve-de che solo le coppie sposate da un numero minimodi anni possano far richiesta di adozione (7).L’effetto distorsivo principale della mancanza di unadisciplina organica in tema di convivenza more uxo-rio concerne il rischio di accesso disinvolto, ancheattraverso una convivenza fittizia o addirittura sol-tanto dichiarata, alle pratiche in questione (8).Questa circostanza trova comunque il limite della li-bertà di autodeterminazione di ciascuno nella sceltadi diventare genitore. La valutazione della stabilitàdella coppia si inserirebbe in un discorso sulla pro-gettualità della scelta che interesserebbe il procedi-mento di fecondazione assistita, ai sensi dell’art. 1della l. 19 febbraio 2004, n. 40 (9), ma che si trove-rebbe ad interferire con il diritto di autodetermina-zione da un lato e il principio di responsabilità dal-l’altro. In dottrina vi è chi ha osservato che se per millennil’atto procreativo consentiva l’appagamento dellanaturale libido dell’individuo e la conseguente filia-zione soddisfaceva il suo desiderio di continuità conla natura e con le future generazioni (10), le recentiinnovazioni scientifiche hanno modificato l’essenzadel processo naturale di filiazione (11). La rotturadel legame tra sessualità e riproduzione è stata il pre-ludio della separazione tra concepimento e procrea-zione: allo stato attuale, il rapporto sessuale fra unuomo e una donna non costituisce più la condizioneessenziale per realizzare l’evento della nascita, essen-do possibile arrivare alla generazione di un altro es-sere umano con l’ausilio di tecniche artificiali (12).In questa prospettiva la procreazione diventa un at-to di libera scelta individuale non più vincolato alloscopo esclusivo della perpetuazione della discenden-za cui trasmettere il patrimonio famigliare, ma unmomento di scelta di vita consapevole ritenuto piùopportuno, come sembrerebbe essere avvenuto nelcaso in esame. Sotto questo profilo, quindi, sembre-rebbe poco appropriata la comparazione con l’istitu-to dell’adozione, soprattutto nella prospettiva di ri-chiedere un limite minimo di stabilità della coppiadi aspiranti genitori (13).A tacitamento conclusivo di ogni pretesa risarcito-ria vi è l’opinione risolutiva di chi ritiene che se lacoppia, anche di fatto, sia entrata in crisi essa nonpossa più accedere alle procedure di fecondazione

assistita; di conseguenza, in mancanza di questo re-quisito essenziale, la domanda di risarcimento nonha alcuna ragione di accoglimento poiché la crisidella coppia elimina alla radice il presupposto del-l’accesso alle tecniche di riproduzione artificiale(14).

3. Principio di responsabilità e libertà di autodeterminazione personaleIl secondo aspetto che viene in considerazione ri-guarda le conseguenze della scelta della donna disottoporsi a trattamenti di fecondazione assistita.Nelle pretese attoree veniva asserito che «l’attricedenuncia che il suo ex convivente, nonostante aves-se una relazione clandestina con altra donna nell’ul-

Note:(5) Picaro, Convivenza e filiazione in op. cit. 122; Villani, La pro-creazione assistita. La nuova legge 19 febbraio 2004, n. 40, Tori-no, 72. Questo autore auspica se non l’introduzione di una rego-lamentazione legislativa, almeno la realizzazione di una formaliz-zazione di tipo amministrativo, sull’esempio dei “Registri delleunioni civili”, già realizzati presso alcune amministrazioni locali.

(6) M. Dogliotti, Procreazione assistita: le linee guida 2008, inquesta Rivista, 2008, 749; Id., Le “Linee guida” del Ministerodella Salute sulla procreazione medicalmente assistita, in questaRivista, 2004, 508.

(7) Zambrano, op. cit., 49.

(8) F. Prosperi, La famiglia nell’ordinamento giuridico, in Dir. fa-miglia 2008, 2, 790; D. Vanni, Privacy e procreazione medical-mente assistita. Una indagine comparatistica, in ibidem, 480; P.Rescigno, Una legge annunciata sulla procreazione assistita, inCorr. giur., 2002, 8, 981.

(9) La progettualità consisterebbe nel coinvolgimento del conce-pito tra i soggetti tutelati dalla citata l. 40/2004, infatti l’art. 1 re-cita che: «(Finalità) 1. Al fine di favorire la soluzione dei problemiriproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è con-sentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, allecondizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge,che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il con-cepito. 2. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita èconsentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaciper rimuovere le cause di sterilità o infertilità».

(10) A.B. Faraoni, La maternità surrogata. La natura del fenome-no, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano 2002,27 e ss.; J. A. Robertson, Procreative Liberty and the Control ofConception, Pregnancy and Childbirth, in 69 VA. L. R., 405(1983); Id., Embryos, Families and Procreative Liberty: The LegalStructure of the New Reproduction, in 59 S. Cal. L. R., 939(1986).

(11) F. D. Ginsburg, R. Rapp, (a cura di), Conceiving the newworld order: The global politics of reproduction, Berkeley, 1995,in particolare il saggio di S. Franklin, Postmodern Procreation: ACultural Account of Assisted Reproduction, 323.

(12) A. B. Faraoni, op. cit.; G. Autorino Stanzione, (a cura di), Lafiliazione, Torino, 2006.

(13) A. Bucelli, Procreazione assistita e famiglia, in Produrre uo-mini, a cura di A. Bucelli, Firenze, 2005, 177; F. D. Busnelli, Li-bertà di coscienza etica e limiti della norma giuridica: l’ipotesidella procreazione medicalmente assistita, in Familia 2003, 54.

(14) A. Bucelli, op. cit.

tima fase della “relazione ufficiale” per cui è causa,abbia lasciato che la stessa proseguisse nella via del-la fecondazione assistita (implicante onerose stimo-lazioni ormonali non prive di controindicazioni)nonostante dovesse essergli evidente, per la cono-scenza reciproca che, conoscendo l’assenza di pro-spettiva della sua vita di coppia ella non avrebbeproseguito quella terapia. Reputata l’illiceità dellacondotta suddetta l’attrice richiede che il convenu-to sia condannato a rifonderle le spese per i tratta-menti cui si era sottoposta ed inoltre a risarcire ildanno morale inflittole».Questa domanda è inaccettabile per tre ragioni di-verse ma collegate. Innanzitutto perché la convi-venza more uxorio, ad oggi, non costituisce fonte direciproco impegno giuridicamente riconosciuto difedeltà, come invece avviene nel matrimonio (15).Inoltre la domanda è inaccoglibile perché, avendol’attrice medesima espresso il suo consenso informa-to (16) in relazione all’espletazione dei trattamentiormonali, non vi è violazione del suo diritto alla sa-lute. Infine, l’eventuale accoglimento di tale istanzarisarcitoria metterebbe in serio pericolo la libertà diautodeterminazione della donna sul proprio corpo. Sul punto riconosce il giudice di merito che «Ancheove si volesse ravvisare la lesione nell’aver incisocon informazioni falsa (la falsa prospettiva di possi-bile protrazione della convivenza) in una scelta per-sonalissima di autodeterminazione quale l’adesionead un programma di fecondazione assistita permar-rebbe ugualmente il problema di identificazione diun illecito».Il punto è complesso e coinvolge il diritto all’inte-grità fisica alla salute e alla libera determinazione disé insieme all’impegno che i due partner hanno sta-bilito di diventare genitori: la donna sottoponendo-si a cicli di stimolazione ovarica e l’uomo fornendo ilproprio seme, essendo nel nostro ordinamento proi-bita la fecondazione artificiale eterologa. Iniziamo a valutare la meritevolezza di tutela dellaprospettiva della donna: è lei che si sottopone allaterapia ormonale ed è lei che propone la domanda dirisarcimento del danno nei confronti del suo convi-vente. Sotto un primo profilo, la dottrina ha spessoriflettuto sulla portata del principio di autodetermi-nazione del singolo come conseguenza del diritto in-violabile della libertà personale garantito dall’art. 13della Costituzione. Ci si riferisce spesso a tale artico-lo per ricomprendere una serie di situazioni e beniattinenti alla persona (17), quali il diritto alla inte-grità fisica e psichica, alla vita, alla libertà sessuale,compresi i diritti di aborto e contraccezione e a mag-gior ragione il diritto di diventare genitore. Questi

sono “considerati nuovi diritti invece che semplicimanifestazioni del più generale diritto che ogni per-sona ha in relazione al proprio corpo e alle proprieenergie spirituali (18)“. Dall’esercizio di un diritto riconosciuto dalla leggeall’interno della propria libertà di autodeterminazio-ne non è possibile far scaturire alcuna responsabilitàin capo a terzi, anche in considerazione della finalitàcurativa delle terapie, seppure la valutazione sullariuscita dei trattamenti sia sempre posteriore. In sif-fatto caso, l’atto di disposizione del proprio corpo,ovvero la sottoposizione alle suddette terapie medi-che, non solo consiste in un atto di libertà, ma inte-gra una scelta evolutiva della personalità (19), spe-cie in questo caso, dove il presupposto della scelta èla volontà di diventare genitore nonostante l’impos-sibilità fisica.Il corretto diniego di risarcimento trova una ulterio-re giustificazione che si fonda sul diritto di autode-terminare responsabilmente le proprie scelte pro-creative da parte della donna. Da più parti, speciedalle voci femminili, viene rifiutato il mero ruolo ri-produttivo del corpo femminile risvegliando, soprat-tutto a seguito della promulgazione della citata l. 19febbraio 2004, n. 40 (20), quelle polemiche di natu-ra politica, più che giuridica, relative alla “trasfor-

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Note:

(15) G. Facci, Violazione dei doveri coniugali e risarcimento deldanno, in questa Rivista, 2009, 1147. In materia di insussistenzadell’obbligo di fedeltà nel periodo prematrimoniale, si vedaCass., 18 luglio 2008, n. 19809, in questa Rivista, 2009, 5, connota di S. La Rosa, Infedeltà prematrimoniale, errore sulle qualitàdel coniuge e delibazione della sentenza ecclesiastica.

(16) M. Dogliotti, Diagnosi preimpianto, accertamento dello sta-to di salute dell’embrione e diritti della persona, in questa Rivi-sta, 2007, 1148; Id., La Corte costituzionale interviene con auto-revolezza sul trasferimento di embrioni e tutela della salute delladonna, in questa Rivista, 2009, 761.

(17) A. Baldassarre, Diritti della persona e valori costituzionali,Torino, 1997, 278. Questo Autore afferma che ciò è dovuto aduna interpretazione restrittiva del concetto di diritto di libertà per-sonale, ora non più accettabile.

(18) S. Tordini Cagli, Principio di autodeterminazione e consensodell’avente diritto, Bologna, 2008, 90 e ss. Questa Autrice affer-ma che l’evoluzione interpretativa conosciuta dal concetto di li-bertà ha consentito di partire dal significato limitato all’habeascorpus intesa come tutela del soggetto fisico rispetto a minaccee violenze materiali all’assunzione di una dimensione legata aminacce alla propria integrità fisica o morale, “quasi un’habeasmentis“. Altra dottrina costituzionale parla della “pretesa dei sin-goli all’autodeterminazione”, T. Martines, Diritto costituzionale,Milano, 2000, 535.

(19) P. D’Addino Serravalle, Atti di disposizione del corpo e dellapersona umana, Napoli, 1983, 54; C. D’Arrigo, Autonomia priva-ta e integrità fisica, Milano, 1999, 149.

(20) R. A. Fenton, Catholic Doctrine versus Women’s Rights:The New Italian Law on Assisted Reproduction, Medical LawReview, 14, Spring 2006, 76.

mazione dei corpi delle donne in strumenti passividi sperimentazione scientifica e in incubatori” (21).Il riconoscimento della richiesta risarcitoria, se pro-posta al di fuori da responsabilità di natura medica,contribuirebbe a sminuire tale posizione di garanziadella libera autodeterminazione.

4. Convivenza more uxorio, libertà sessualee richiesta di risarcimento del dannoDall’altra parte, nella prospettiva del convivente viè lo stesso tipo di diritto all’autodeterminazione per-sonale relativa alla tutela della libertà sessuale indi-viduale, non vincolata dalla formalizzazione del rap-porto con la compagna dalla celebrazione del matri-monio (22). In dottrina vi sono due ricostruzioni del problemarelativo alla riconoscibilità di tutele giuridiche allaconvivenza more uxorio ovvero alle famiglie di fatto.Da un lato vi è chi afferma che il convivente traditonon ha titolo per lamentare la violazione di un dirit-to e il conseguente risarcimento del danno (23) perviolazione del bene giuridico della libertà sessualepoiché tale bene non è da considerarsi leso in una si-tuazione che rappresenta “una sia pure inconsapevo-le forma di contestazione o di sfiducia verso l’appa-rato dello Stato” (24), o verso i vincoli socialmentepredeteriminati (25). La giurisprudenza condividetale impostazione affermando che tale domanda po-trebbe essere proposta dal coniuge, ma non dal con-vivente more uxorio (26). Dall’altro vi è chi sostieneche l’associazione del termine “famiglia” al solo isti-tuto matrimoniale non sia esaustiva, né esatta poi-ché esiste un contesto culturale storico e socio - giu-ridico il quale ha incluso della figura famigliare an-che le famiglie di fatto (27). Tuttavia la giurisprudenza sembra dare maggior pesoalla prima delle due tesi esposte poiché valorizza laconvivenza soltanto se proiettata in un futuro pro-getto matrimoniale (28) e solo all’interno del mede-simo riconosce risarcibilità ai doveri di lealtà e cor-rettezza reciproci (29). Dal tenore del provvedimen-to in esame non risulta che la coppia di ex convi-venti comparenti avanti il Tribunale di Genovaavessero progetti diversi da quello di accedere allafecondazione assistita e quindi l’attrice non poteva

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Note:(21) R. A. Fenton, Op. cit.

(22) M. Cicoria, Il danno non patrimoniale da lesione della libertàsessuale, in Giust. civ., 2008, 3035 e ss.

(23) Sul punto si osserva in giurisprudenza ed in dottrina che larisarcibilità della violazione dei doveri coniugali non sia estensibi-le anche alle convivenza more uxorio, nonostante il bene protet-

to dalla tutela non sia il diritto reciproco di ciascun coniuge ai rap-porti sessuali con l’altro coniuge (Cass. 11 novembre 1986, n.6607, in dottrina si veda, M. Cicoria, Il danno non patrimonialeda lesione della libertà sessuale, in Giust. civ., 2008, 3035 e ss),ma la libertà sessuale dell’individuo. Con la relazione clandesti-na, costui viene “in qualche modo leso nella sua libera autode-terminazione non perde la propria capacità sessuale, la quale, inteoria, potrebbe ancora essere esercitata; viene, al contrario,frapposta tra lui e un suo modo d’essere una limitazione giuridi-camente illegittima” (M. Cicoria, op. cit.). Tale limitazione nonpuò essere ovviata né con qualche reintegrazione patrimoniale oesecuzione in forma specifica, ma solamente con la compensa-zione del pregiudizio economico, come affermato dalla giuri-sprudenza di merito (Trib. Napoli 13 aprile 2007).

(24) P. Perlingieri, La famiglia senza matrimonio, tra l’irrilevanzagiuridica e l’equiparazione alla famiglia legittima, in Rass. dir.civ., 1988, 601 ss.; M. Cicoria, op. cit.

(25) M. Cicoria, op. cit.

(26) Chi chiede il risarcimento dei danni derivatigli, quale vittimasecondaria, dalla lesione materiale, cagionata alla persona concui convive, dalla condotta illecita del terzo, deve dimostrare l’e-sistenza e la portata dell’equilibrio affettivo-patrimoniale instau-rato con la medesima, e perciò, per poter essere ravvisato il vul-nus ingiusto a tale stato di fatto, deve essere dimostrata l’esi-stenza e la durata di una comunanza di vita e di affetti, con vi-cendevole assistenza materiale e morale, non essendo suffi-ciente a tal fine la prova di una relazione amorosa, per quantopossa esser caratterizzata da serietà di impegno e regolarità difrequentazione nel tempo, perché soltanto la prova della assimi-labilità della convivenza di fatto a quella stabilita dal legislatoreper i coniugi può legittimare al richiesta di analoga tutela giuridi-ca di fronte ai terzi (Cass. 29 aprile 2005, n. 8976, in Giur. it.,2006, 1, 246, con nota di G. Mandirola, Danno riflesso e dirittidel convivente more uxorio). Sulla mancanza della prova nellaconvivenza more uxorio, M. Cicoria, op. cit.

(27) F. Bilotta, Gli accordi di convivenza: uno sguardo agli ordi-namenti stranieri, in I rapporti famigliari tra autonomia e re-sponsabilità (a cura di R. Torino), Torino 2004; P. Donati, Fami-glia e Pluralizzazione degli stili di vita: distinguere tra relazionifamigliari e altre relazioni primarie, in Identità e varietà dell’es-sere famiglia, a cura di P. Donati, Milano 2001; 37; A. Mascia,Le relazioni affettive e il danno non patrimoniale da perdita delrapporto famigliare, in Resp. civ. prev., 2008, 422; P. Zatti, In-troduzione, in Famiglia e matrimonio (a cura di G. Ferrando, M.Martino, F. Ruscello, in Trattato diritto di famiglia, diretto da P.Zatti, Milano, 2002, 10.

(28) Afferma la Suprema Corte: «L’intensità dei doveri derivantidal matrimonio, segnati da inderogabilità ed indisponibilità, nonpuò non riflettersi sui rapporti tra le parti nella fase precedenteil matrimonio, imponendo loro pur in mancanza, allo stato, di unvincolo coniugale, ma nella prospettiva della costituzione di ta-le vincolo un obbligo di lealtà, di correttezza e di solidarietà, chesi sostanzia anche in un obbligo di informazione di ogni circo-stanza inerente le proprie condizioni psicofisiche e di ogni si-tuazione idonea a compromettere la comunione materiale espirituale alla quale il matrimonio è rivolto» (Cass. 10 maggio2005, n. 9801).

(29) Viene ancora in discussione il diritto alla sessualità nella suaproiezione verso la procreazione, che costituisce una dimensio-ne fondamentale della persona ed una delle finalità del matri-monio. Viene insomma in rilievo una violazione della personaumana intesa nella sua totalità, nella sua libertà dignità, nella suaautonoma determinazione al matrimonio, nelle sue aspettativedi armonica vita sessuale, nei suoi progetti di maternità, nellasua fiducia in una vita coniugale fondata sulla comunità, sulla so-lidarietà e sulla piena esplicazione delle proprie potenzialità nel-l’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla fa-miglia, la cui tutela risiede negli artt. 2, 3, 29 e 30 Cost. (Cass. 10maggio 2005, n. 9801, cit.).

chiedere il risarcimento per la rottura di un progettomatrimoniale che non esisteva. Da ciò si deduce cheil progetto procreativo sia meno garantito rispetto alprogetto matrimoniale poiché è il matrimonio a ri-vestire di formalità un impegno che coinvolge lacoppia. Il figlio nato dalla fecondazione assistitaomologa effettuata dai conviventi assume lo statusdi figlio naturale, riflettendo la bipartizione esisten-te tra filiazione legittima e filiazione naturale e nonapportando alcuna innovazione relativamente aduna migliore tutela della posizione del figlio rispettoa quella dei genitori e delle altre relazioni di paren-tela.

5. ConclusioniDal tenore della sentenza traspare una censura di ti-po morale, irrilevante sotto il profilo giuridico, perla pessima condotta del convivente. In effetti il giu-dice sembrerebbe intuire che qualcosa che stonanella sua deliberazione. Afferma il giudicante: «No-nostante tale dovere di lealtà sembri corrispondereeffettivamente ad un canone morale minimo, nonpare possibile configurare in proposito un obbligo diinformazione che sovrasti la libertà individuale digestire nella massima libertà un simile particolarissi-mo momento, concernente potenzialmente anchealtre persone. Non pare quindi possibile ravvisareun illecito aquiliano nella pur poco degna condottadell’attore restando quindi esclusa ogni pretesa resti-tutoria». Tuttavia, come suggerisce certa dottrina (30), oc-corre soffermarsi sulla citata giurisprudenza di legit-timità che con la decisione 9801/2005 aveva annul-lato il matrimonio e riconosciuto alla moglie il risar-cimento del danno poiché a suo tempo il suo pro-messo marito non le aveva rivelato, prima del matri-monio, un suo impedimento alla procreazione. È co-sì differente quel caso dalla fattispecie in esame?Parrebbe di no: si fa comunque riferimento alla de-cisione di mettere al mondo un figlio con la coope-razione del proprio partner.Rispetto all’interpretazione tradizionale accolta nel-la decisione in esame, corretta fino a che si tratta didecisioni individuali relative alla autodeterminazio-ne della propria persona, occorrerebbe mutare laprospettiva quando si è in presenza di un progettoprocreativo che può andare a buon fine. È la deci-sione di diventare genitore, più che coniuge, che de-ve trovare tutela concreta, oltre i proclami di naturaideologica, quasi fideistica, contenuti nell’art. 1 del-la medesima l. 40/2004 relativamente all’assicura-zione dei “diritti di tutti i soggetti coinvolti, com-preso il concepito”. Affinché tali diritti non riman-

gano vuoti proclami occorrerebbe riorganizzare inmodo più organico l’intera materia abbandonandole dichiarazioni di mero principio.

Famiglia e diritto 4/2010 395

GiurisprudenzaProcreazione assistita

Nota:(30) R. Rossi, Cure ormonali pro fecondazione assistita e tradi-mento del convivente: non è illecito civile, www.personaedanno.it