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Capitolo I

Responsabilità, forme di tutela e distorsioni

SOMMARIO: 1. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: obiettivi e funzioni. – 2. La responsabilità della pubblica amministrazione nel si-stema delle azioni delineato dal codice del processo amministrativo. – 3. La tutela avverso il danno da silenzio, inazione e ritardo della pubblica amministrazione. – 4. Il risarcimento del danno in forma specifica e l’azione di adempimento. – 5. Azione risarcitoria, pregiudiziale ed effettività della tutela. – 6. Il ruolo dei costi processuali nelle azioni di responsabilità della pubblica amministrazione.

1. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: obiet-tivi e funzioni

L’istituto della responsabilità civile costituisce un fondamento dello Sta-to di diritto, in quanto strumento in grado di rendere efficace le regole pre-viste dall’ordinamento giuridico

1. Istituendo un nesso tra il comportamento

1 Tra i contributi più recenti in tema di responsabilità della pubblica amministrazione in dottrina M. OCCHIENA, La responsabilità e la pubblica amministrazione, in Manuale dirit-to pubblico, Napoli, 2010; R. GIOVAGNOLI, Il risarcimento del danno da provvedimento ille-gittimo, Milano, 2010; M. ANDREIS, Responsabilità della pubblica amministrazione: quale giurisdizione?, Milano, 2009; G. CORSO, G. FARES, La responsabilità della pubblica ammini-strazione: casi di giurisprudenza, Torino, 2009; A. LIBERATI, La responsabilità della pubblica amministrazione ed il risarcimento del danno, Padova, 2009; G. CORSO, La responsabilità della pubblica amministrazione da attività lecita, in Diritto amministrativo, n. 2, 2009, p. 203 ss.; F.G. SCOCA, Per un’amministrazione più responsabile, in Giurispr. Costit. 1999, n. 6, p. 4045 ss. ID., La “gestazione” dell’interesse legittimo, in Studi in onore di Leopoldo Maz-zarolli, I, Padova, 2007; L. TORCHIA, La responsabilità della pubblica amministrazione, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, II, Milano, 2000, p. 1649 ss.; G. CORSO, G. FARES, op. cit.; A. DI MAJO, La tutela civile dei di-ritti, Milano, 1993; R. CARANTA, Public Law Illegality and Govermental Liability, 2002, p.

Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela 22

umano contra ius e determinate conseguenze giuridiche o sanzioni, esso per-

271 ss.; P. LEYLAND, Responsabilità “in tort” e Pubbliche Amministrazioni: ridefinizione dei limiti?, in Danno e resp., 2002, II, p. 370 ss.; ID., La responsabilità in tort delle pubbliche amministrazioni, in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 501 ss.; D. SORACE, Il risarcimento dei danni da provvedimenti amministrativi lesivi di interessi legittimi, comparando, in AA.VV., Il diritto amministrativo dei paesi europei, a cura di G. Falcon, Padova, 2005, p. 227 ss.; ID., La re-sponsabilità pubblica nell’esperienza giuridica europea, Bologna, 1994; G. DELLA CANANEA, A. SANDULLI, La responsabilità dell’amministrazione per omessa vigilanza sugli operatori finanziari: Italia e Regno Unito, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, p. 53 ss.; J. BELL, La responsabilità del Governo, alcune riflessioni comparate, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, cit., p. 27 ss. A livello internazionale, AA.VV., Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, in D. FAIRGRIEVE, M. ANDENAS, J. BELL (a cura di), The British Institute of International and Comparative Law, London, 2002. Per alcuni profili comparati sullo stato di diritto, A. POLICE, Il processo amministrati-vo in Argentina. Garanzie dello Stato di diritto ed emergenza economica, in Quaderno riv. trim. dir. proc. amm., Milano, 2002.

Sulla ricostruzione storica delle vicende che hanno fatto emergere la figura dell’interes-se legittimo: F. CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, I, Milano, 1911, p. 376 ss.; M.A. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottor-dinati, Napoli, 1963, p. 11 ss.; G. MIELE, La giustizia amministrativa, in Atti del Congresso celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione, Vicenza, 1968, p. 11 ss.; ID., Introduzione al tema, in Atti del Convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimen-to del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi: Napoli, 27-28-29 ottobre 1963, Milano, 1965; ID., Risarcibilità dei danni derivanti da ingiusta lesione degli interessi legittimi ad opera della pubblica Amministrazione, in Foro it., 1963, IV; ID., Questioni vec-chie e nuove in materia di distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia amministrativa, in Foro amm., 1940, IV; F. BENVENUTI, Giustizia amministrativa, in Enc. dir., XIX, Milano, 1970, p. 589 ss.; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976, p. 67 ss.; ID., Ma che cos’è quest’interesse legittimo?, in Foro amm., 1988; ID., Ma che cos’è quest’interesse legit-timo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, in Foro it., 1987, V; ID., Introduzio-ne, in La responsabilità per lesione degli interessi legittimi. Tavola rotonda (Roma, aprile 1982), in Foro amm., 1982, I; M.S. GIANNINI, A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giu-risdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., XIX, Milano, 1970, p. 229 ss.; F.G. SCOCA, Linee evolutive della giustizia amministrativa, in Ann. Peru-gia, 1976, p. 373 ss.; V. CERULLI IRELLI, Il problema del riparto delle giurisdizioni. Premesse allo studio del sistema vigente, Pescara, 1979; M. STIPO, Le origini del riparto della giurisdi-zione verso la pubblica amministrazione e la doppia tutela, Roma, 1979, p. 67 ss.; G. REBUF-FA, La formazione del diritto amministrativo in Italia, Bologna, 1981; M.S. GIANNINI, Inter-vento, in Atti del Convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patri-moniale, cit.; E. GUICCIARDI, Risarcibilità degli interessi legittimi?, in Atti del Convegno na-zionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale, cit.; ID., Risarcibilità di interessi legittimi, in Giur. it., 1963, I, p. 1 ss.; A. ROMANO, Sono risarcibili; ma perché de-vono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, I; ID., Nota al parere reso dal Consiglio di Stato, Ad. Gen., 12 marzo 1998, in Foro it., 1998, III; ID., Sulla pretesa risarcibilità degli in-teressi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir. amm., 1998; ID., Interesse legittimo e ordinamento amministrativo, in Atti del Convegno celebrativo del 150° anniver-

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mette al danneggiato di essere risarcito dei danni subiti ingiustamente, ov-vero illegittimamente e svolge una funzione deterrente dell’azione dannosa.

Come noto, in un’accezione giuridica, l’espressione responsabilità può indicare sia la titolarità di un potere di fare, che la soggezione a un obbligo di adempiere, nonché l’imposizione di un dovere di rispondere delle pro-prie condotte, c.d. responsability anglosassone. A tali principi dovrebbero essere sottoposti tutti, ivi inclusa la pubblica amministrazione e l’immunità dovrebbe valere solo nei casi di attuazione dell’indirizzo politico-ammini-strativo e di impossibilità di sindacato giurisdizionale

2. In tale prospettiva la responsabilità dell’amministrazione dovrebbe fun-

gere da corretto incentivo alla legittimità e all’efficienza dell’azione ammini-strativa nell’ottica di una riduzione del costo sociale degli incidenti pubblici, dato dalla somma dei costi preventivi, del danno e dei costi transattivi

3. Più in particolare, la responsabilità civile dovrebbe minimizzare la somma dei costi del danno e dei costi della sua prevenzione, ovvero abbattere i co-sti primari, secondari e terziari dei fatti lesivi

4. L’obiettivo perseguito non è

sario della istituzione del Consiglio di Stato, Milano, 1983; F.G. SCOCA, Contributo alla figu-ra dell’interesse legittimo, Milano, 1990.

2 Nello stesso senso H.J. KRENT, Preserving Discretion Without Sacrificing Deterrence: Federal Governmental Liability in Tort, in Ucla Law Review, 38, 1990-1991, p. 871 ss.

3 G. CALABRESI, The Cost of Accidents: a Legal and Economic Analsysis, Milano, 1970, trad. it. Milano, 1975. Tra gli studi generali sull’analisi economica del diritto pubblico si vedano, tra gli altri, R.A. POSNER, Economic Analysis of Law, V ed., New York, 1998; R.D. COOTER, The Strategic Constitution, Princeton, 2000; R.D. COOTER, T.S. ULEN, Law and Economics, III ed., Reading (Mass.), 2000 (una versione italiana in R.D. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T.S. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999); S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, Cam-bridge-London, 2004; con particolare riguardo alla responsabilita` civile P. TRIMARCHI, Ri-schio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961; G. MINDA, Teorie postmoderne del diritto, trad. it., Bologna, 2002, p. 141 ss.; A. ARCURI, R. PARDOLESI, Analisi economica del diritto, in Enc. dir., Agg. VI, Milano, 2002, p. 7 ss.; F. DENOZZA, Norme efficienti, Milano, 2002; un bilancio comparato in R.A. POSNER, Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and Developing Nations, in Ratio Juris, 17, 2004, p. 66 ss.; e in AA.VV., Symposium: Legal and Economics and Legal Scholarship, in Chicago-Kent Law Review, 79, 2004, p. 345 ss.; J.L. MASHAW, The Economics of Politics and the Undestanding of Public Law, in Chicago-Kent Law Review, 65, 1989, p. 123 ss.; T.S. ULEN, Firmly Grounded: Economics in the Future of the Law, in Wisconsin Law Review, 1997, p. 433 ss.; S. CASSESE, Giuristi ed economisti: me-todo e metodi nello studio del diritto, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 341 ss.

4 G. CALABRESI, op. cit., p. 53 ss. I costi primari consistono nel numero e nella gravità degli eventi dannosi, pertanto la riduzione dei costi primari si esplica nell’effetto preventivo e deter-rente dell’istituto della responsabilità civile. La più importante forma di costo esterno è il dan-no e la disciplina risarcitoria di regola internalizza tale costo inducendo il potenziale danneg-


tanto quello di colpire il contegno illecito, ma di realizzare il trasferimento del danno sul soggetto responsabile e, prima ancora, di prevenire lo stesso. Laddove la funzione preventiva fallisca, l’ordinamento si trova a dover fronteggiare il problema di ripartire il danno e i relativi costi tra i cittadini, svolgendo una funzione di contenimento dei costi secondari. L’impegno di ridurre i costi è ostacolato dal potenziale conflitto tra obiettivi. Criteri che possono risultare desiderabili sul piano della riduzione di alcuni costi, pos-sono dimostrarsi poco convincenti per la riduzione di altri.

Con particolare riferimento alla responsabilità civile della pubblica am-ministrazione, vale la pena ricordare che nella maggior parte degli ordina-menti giuridici positivi si è registrata un’evoluzione nel corso del tempo, per effetto della quale l’immunità originariamente riconosciuta, legata all’idea del princeps legibus solutus, è stata progressivamente superata anche in nome di esigenze di tipo economico

5. Nei paesi dell’Europa continentale la giuri-

giante a tener conto dell’effetto della propria condotta e se possibile a prevenirne le conse-guenze dannose. I costi terziari infine si riferiscono ai costi di esercizio del sistema di respon-sabilità tra i quali, in primo luogo, i costi di funzionamento della macchina della giustizia. Sul tema si veda anche S. SHAVELL, Fondamenti dell’analisi economica del diritto, Torino, 2005.

5 Nel 1940 Guido Zanobini ricordava che “il principio della responsabilità dello Stato e degli enti pubblici pei danni causati ai singoli dall’attività illegittima dei propri organi si è af-fermato solo nel diritto moderno ed attraverso un’elaborazione dottrinale e legislativa com-plessa e laboriosa: tutt’ora esso è oggetto di gravi dissensi, per quanto riguarda i particolari della sua interpretazione ed applicazione”. Negli “antichi ordinamenti”, la responsabilità dell’amministrazione era esclusa nei rapporti di diritto pubblico per ragioni diverse, in parte riconducibili al “carattere etico e giuridico dello Stato”, in parte al suo carattere “pubblicisti-co”: “tali dottrine, i cui errori sono troppo evidenti perché sia necessario rilevarli, furono se-guite anche dalla giurisprudenza, la quale seguitò a lungo ad applicare in proposito la distin-zione fra atti di gestione e atti d’imperio, limitando solo ai primi la possibilità di una respon-sabilità delle pubbliche amministrazioni” (G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Mi-lano, 1940, p. 377 ss.). Nella letteratura precendente, tra gli altri, C. VITTA, Nuovi cenni sulla responsabilità dell’amministrazione pubblica per fatti illeciti, Torino, 1929; ID., Tendenze mo-derne sulla responsabilità dello Stato, in Arch. giur., CXI, 1934; R. ALESSI, La responsabilità della pubblica amministrazione, Milano, 1939; L. MEUCCI, Della responsabilità indiretta delle amministrazioni pubbliche, in Arch. giur., XXI, 1878, p. 341; A. BONASI, La responsabilità del-lo Stato per gli atti dei suoi funzionari, in Riv. it. sc. giur., I, 1886, p. 3; M. VACCHETTI, La re-sponsabilità delle pubbliche amministrazioni, Milano, 1892; V.E. ORLANDO, Saggio di una nuova teoria sul fondamento della responsabilità, in Arch. dir. pubbl., III, 1893, p. 251; O. RA-NELLETTI, Della responsabilità degli enti pubblici per atti illeciti, in Foro it., XXIII, 1898, p. 83. Nella letteratura più recente, tra gli altri, F.G. SCOCA, Diritto amministrativo, Torino, 2008, p. 745 ss.; ID., Principi dell’ordinamento e disciplina della responsabilità amministrativa, in Giur. cost., 2001, p. 2927 ss.; ID., Sguardo d’insieme sugli aspetti sostanziali e processuali della responsabilità amministrativa, in F.G. SCOCA (a cura di), La responsabilità amministrativa e il suo processo, Padova, 1997, p. 14, dove si evidenzia che “se anche dovesse in ipotesi essere


sprudenza ha tardato a riconoscere mezzi di tutela che potessero comportare esborsi di denaro da parte della pubblica amministrazione.

Oggi, però, il principio di responsabilità dei pubblici poteri è piena-mente riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle co-munità europee

6. In Italia, il legislatore si è astenuto dal dettare un paradigma normativo

specifico per la responsabilità della pubblica amministrazione, con la conse-guenza che dottrina e giurisprudenza hanno fornito interpretazioni diverse

7.

cancellato il giudice speciale della responsabilità amministrativa, l’azione pubblica dovrebbe essere conservata”. Nella letteratura internazionale, sul tema dell’evoluzione del modo di in-tendere la responsabilità della pubblica amministrazione, tra gli altri, M. BRAUNSTEIN, In De-fence of a Traditional Immunity. Towards an Economic Rationale for not Estopping the Go-vernment, in Rutges Law Journal, 14, 1982, p. 1 ss.; P. DUEZ, La responsabililité de la puissan-ce publique, Parigi, 1927; J. MASTEAU, La responsabilité de l’Etat, Parigi, 1927; W. JELLINEK, Verwaltungrecht, Berlino, 1931, p. 319 ss.; H. KELSEN, Über Staatsunrecht, in Grünhutsche Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, 1913, p. 44, ed. it. L’illecito dello Stato, a cura di A. Abignente, Napoli, 1988.

6 Per tutte, Corte giust., sent. Francovich, 1991 (per mancato recepimento diritto co-munitario); sent. Factortame II, 1996 (per erroneo recepimento diritto CE); sent. Lomas, 1996 (per omessa disapplicazione diritto nazionale in contrasto con il diritto CE).

7 Le principali tesi sostenute in dottrina e in giurisprudenza sulla natura giuridica della responsabilità della pubblica amministrazione si caratterizzano rispetto al c.d. paradigma aquiliano esplicitato dall’art. 2043 c.c., su cui esiste una vasta giurisprudenza (in generale Cass. 18 novembre 1992, n. 12316; Cass. 9 giugno 1995, n. 6542; Cass. 26 febbraio 1992, n. 2382, in Giust. civ., 1998, I, p. 1763 ss. e in Corr. giur., 1998, p. 651 ss.; Cass., SS.UU., n. 500/1999; Cons. St., sez. V, 18 novembre 2002, n. 6393. Sull’elemento oggettivo, TAR Pu-glia, Bari n. 2066/2009; Corte cost. 5 luglio 2004, n. 204. Sull’elemento soggettivo della colpa della pubblica amministrazione Corte cost., ord. 3 aprile 2006, n. 149, che in un obiter dic-tum ha chiarito che l’imputazione della responsabilità extracontrattuale in capo all’amministrazione non consegue al mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione ammini-strativa, ma richiede anche l’accertamento in concreto della colpa della P.A. intesa come ap-parato; Corte giust. 14 ottobre 2004, C-275/03; Cons. St., sez. V, 27 febbraio 2007, n. 995; Cons. St., sez. V, 19 marzo 2007, n. 1307 e Cons. St., sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607; Cons. St., sez. V, 22 maggio 2006, n. 2960, TAR Puglia, Lecce, 16 maggio 2009, n. 1062. Sul-la quantificazione del danno, TAR Calabria, Reggio Calabria, 14 maggio 2009, n. 326. Sul danno non patrimoniale ed esistenziale, Cons. St., sez. VI, 16 marzo 2005, n. 1096 e Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2006, n. 125; Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 2005, n. 6960; Cass. 11 novembre 2008, n. 26972; TAR Puglia, Bari, 9 settembre 2009, n. 2066). Tra i modelli alter-nativi vale la pena ricordare la c.d. responsabilità da contratto sociale qualificato (Cass. 10 gennaio 2003, n. 157, in Foro it., 2003, I, c. 78 ss. e in Foro it., 2003, p. 479 ss.; Cass. 22 gen-naio 1999, n. 598, in Giur. it., 2000, p. 740 ss.; Cons. St., sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, in tema di diniego della concessione edilizia); la responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c. (Cons. St., Ad. plen., 10 gennaio 2005, n. 6; Cons. St., sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; TAR Calabria, Catanzaro, 14 luglio 2009, n. 7; TAR Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio


D’altro canto, come è stato sostenuto, anche dalla tutela risarcitoria accordata alle posizioni soggettive lese da un provvedimento amministrativo si può per-cepire il grado di evoluzione e di garantismo raggiunto da un ordinamento

8. Una volta superato il paradosso della irresponsabilità

9, fino alla metà del secolo scorso si è riconosciuto il nesso ineludibile tra violazione dei di-ritti e responsabilità civile, quale caposaldo della maggior parte delle opi-nioni della dottrina

10 e della giurisprudenza «pietrificata» 11.

2007, n. 132; Cons. St., Ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7, TAR Puglia, Lecce, sez. II, 9 lu-glio 2008, n. 2083, Cons. St., sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5074; Cons. St., Ad. plen., 5 settem-bre 2005, n. 6, ma anche sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; Cons. St., sez. V, 14 marzo 2007, n. 1248; Cass., SS.UU., sent. 12 maggio 2008, n. 11656. Sui criteri risarcitori, Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680; Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1667, ma anche Cass., sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629; TAR Lazio, Roma, 22 giugno 2009, n. 5986); la c.d. responsabilità sociale (Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047 e TAR Liguria, sez. I, 21 aprile 2006, n. 391).

8 F.G. SCOCA, Interessi protetti (dir. amm.), in Enc. giur. Trecc., XVII, Roma, 1989, p. 16. Nello stesso senso, S. GIACCHETTI, La risarcibilità degli interessi legittimi e Don Ferrante, in Cons. Stato, 1997, II, p. 1471: “la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo costituisce una linea di tutela avanzata del cittadino nei confronti dell’amministrazione, linea che dà la misu-ra del grado di democraticità dell’ordinamento”. Per una ricostruzione in dottrina si rinvia a E. FOLLIERI, Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ri-costruttivi, in Dir. proc. amm., 1998, p. 253; ID., Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; C. GALLUCCI, Responsabilità civile. Tutela aquiliana degli interessi le-gittimi, in Enc. giur. Trecc., XXVI, Roma, 1997; B. DELFINO, Risarcimento dei danni per lesio-ne di interessi legittimi: verso una soluzione «sistematica», in Dir. proc. amm., 1996, p. 504. La Corte di Cassazione ha chiarito che “La responsabilità civile della pubblica amministrazione costituisce un segnale emblematico della civiltà di un ordinamento giuridico, tant’è che prece-dentemente la pubblica amministrazione godeva di una sorta di immunità giustificata sia da ragioni ideologiche (la pubblica amministrazione non può che operare per il bene dei cittadi-ni) sia per ragioni di convenienza (evitare il depauperamento del patrimonio comune)” (Cass., sez. I, 24 maggio 1991, n. 5883, in Foro it., 1992, I, p. 453).

9 Sul punto è stato sostenuto che “attribuire ad una persona o ente la possibilità di un diritto senza riconoscerne la tutela significa negare l’esistenza stessa del diritto” (V.E. OR-LANDO, Diritto pubblico generale, Milano, 1940).

10 Le ragioni erano legate sostanzialmente all’assunto dell’impossibilità di collegare alla lesione di interessi legittimi quel pregiudizio patrimoniale che tipicamente consegue alla violazione del diritto soggettivo. Sul tema tra gli altri G. CATURANI, Inapplicabilità agli inte-ressi legittimi dei principi di risarcimento del danno, in Atti del Convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale, cit., p. 68 ss.; F. GARRI, La responsa-bilità della pubblica amministrazione, Torino, 1975, p. 36 ss.; D. FOLIGNO, La pretesa re-sponsabilità della pubblica Amministrazione per lesione di interessi legittimi, in Rass. Avv. Stato, 1963, I, p. 82 ss.; R. SCOGNAMIGLIO, Risarcimento del danno, in Noviss. Dig. it., XVI, Torino, 1969, p. 11; ID., Ingiustizia del danno, in Enc. giur. Trecc., XVII, Roma, 1996.

11 M. NIGRO, Introduzione, cit., p. 1672 ss.; ID., Giustizia amministrativa, cit.


Il tema della responsabilità civile della pubblica amministrazione e dei pubblici dipendenti, che ruota intorno all’art. 28 Cost., ha costituito ogget-to di annosi dibattiti dottrinali e querelle giurisprudenziali in considerazio-ne del carattere autoritativo dell’agire dell’amministrazione pubblica

12. In questo modo, l’originario principio della c.d. irresponsabilità della pubbli-ca amministrazione ha subito una progressiva erosione attraverso una di-stinzione dell’attività in atti iure imperii e iure gestionis (o iure privatorum), senza tuttavia privare completamente l’amministrazione di un certo margine di specialità rispetto al principio della responsabilità per danno ingiusto.

Oggi, la responsabilità non è più limitata ai danni derivanti da attività materiali o contrattuali, ma si estende entro alcuni limiti all’illegittimo esercizio del potere discrezionale e alla violazione dei termini procedimen-tali

13. L’evoluzione normativa e giurisprudenziale trova fondamento nella duplice esigenza di assicurare una maggiore tutela dei privati e di accresce-re l’efficienza della pubblica amministrazione, grazie alla funzione preven-tiva e sanzionatoria della responsabilità

14. Quanto al dibattito sul riconoscimento di una responsabilità da prov-

vedimenti discrezionali viziati, molti ordinamenti sono propensi a tempe-rare il rigore del regime risarcitorio in materia di danno causato nell’eserci-zio di poteri discrezionali da parte della pubblica amministrazione

15. Con particolare riferimento al diritto comunitario, la Corte di giustizia ha chia-rito che provvedimenti discrezionali contrari alle norme europee rendono gli Stati e le istituzioni comunitarie civilmente responsabili, a condizione

12 Sul tema dei rapporti tra autorità e responsabilità, con particolare riferimento all’or-dinamento italiano tra gli altri F. SATTA, I soggetti dell’ordinamento, per una teoria della responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Riv. dir. civ., 1977, I, p. 28 ss.; L. TORCHIA, La responsabilità della pubblica amministrazione, cit., p. 1649 ss.

13 Sull’esercizio del potere discrezionale nelle decisioni amministrative, tra gli altri, A. POLICE, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nel-l’esercizio del potere discrezionale, nella Collana Problemi attuali di diritto amministrativo, diretti da V. Spagnuolo Vigorita e R. Marrarma, Napoli, 1997.

14 G. NAPOLITANO, Analisi economica del diritto pubblico, in Dizionario di diritto pub-blico, diretto da S. Cassese, Milano, 2006, I, p. 299 ss.; nella letteratura internazionale tra gli altri, P.H. SCHUCK, Suing Government. Citizen Remedies for Official Wrongs, New Ha-ven, 1983; L. KRAMER, A.O. SYKES, Municipal Liability Under 1983: A Legal and Economic Analysis, in Supreme Court Review, 1987, p. 249 ss.

15 Tra i diversi studi in dottrina vedi M. CAFAGNO, La responsabilità dell’amministrazio-ne pubblica, in Analisi economica e diritto amministrativo, Atti del Convegno annuale del-l’AIPODA, Milano, 2007, p. 155 ss.


che sia dimostrabile che l’autorità è incorsa in una violazione seria e mani-festa: una violazione “qualificata”

16. In caso di danno prodotto da atti vin-colati, invece, è sufficiente la semplice illegittimità a integrare i presupposti per una condanna, considerando la culpa in re ipsa. Nel caso dei provve-dimenti discrezionali, pertanto, anche la giurisprudenza comunitaria pare richiedere qualcosa di più della semplice illegittimità ai fini del riconosci-mento di una responsabilità in senso stretto.

La giurisprudenza nazionale non è sempre in linea con quella comunita-ria, prendendo posizioni non sempre uniformi, in molti casi più protettive o vantaggiose per la pubblica amministrazione, che hanno sollevato dubbi di compatibilità con il diritto comunitario

17. La giurisprudenza comunitaria è intervenuta recentemente in tema di

compatibilità con il diritto comunitario 18 di una normativa nazionale che

subordini la tutela risarcitoria, per i danni derivanti dalla violazione della disciplina sugli appalti pubblici, alla previa prova della colpa dell’ammini-strazione aggiudicatrice

19. Si è escluso che l’elemento della colpa rientri tra i presupposti necessari per far valere la responsabilità dell’amministrazione

16 La Corte giust. 7 settembre 2006, C-470/04, ha chiarito che si ha violazione manife-sta del diritto comunitario sufficientemente qualificata quando uno Stato membro ha vio-lato in maniera grave e manifesta i limiti che sono imposti nell’esercizio dei suoi poteri e nell’ipotesi in cui lo Stato membro in questione nel momento in cui ha commesso la tra-sgressione disponesse di un margine di discrezionalità considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente. In questo caso la semplice violazione del diritto comunitario può essere sufficiente ad accertare l’esistenza di una violazione sufficientemente qualificata (Corte giust. 23 maggio 1996, causa C-5/94, Lomas). L’orientamento inizialmente circoscritto al danno provocato nell’esercizio di poteri normativi, successivamente è stato esteso al pre-giudizio causato da ogni funzione pubblica, legislativa esecutiva o giurisdizionale (tra gli altri Corte. giust. 13 giugno 2006 causa C-173/03; conclusioni dell’Avv. generale Jacobs presentate il 23 settembre 2004 causa C-198/2003).

17 Tra gli altri: A. BARTOLINI, Giudice amministrativo e standard comunitario di risarcibi-lità, in AA.VV., Il diritto amministrativo dei paesi europei, cit.; A. TRAVI, Tutela risarcitoria e giudice amministrativo, in Dir. amm., 2001, I, p. 7 ss.; L. FERRARA, Spunti critici in tema di danno da esercizio illegittimo del potere amministrativo, in AA.VV., Verso un’amministra-zione responsabile, cit., p. 125 ss.; D. SORACE, op. ult. cit., p. 263 ss.

18 Il riferimento è alla direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE. 19 Corte. giust. UE, sent. 30 settembre 2010, causa C-314/09; per un commento R. GIO-

VAGNOLI, Tutela in forma specifica e tutela per equivalente dell’interesse all’aggiudicazione, in Urb. App., 2011, p. 398 ss. Sul tema della colpa nella responsabilità civile delle ammini-strazioni pubbliche vedi S. CIMINI, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, Torino, 2008.


aggiudicatrice 20, aprendo la strada ad una responsabilità oggettiva nel set-

tore degli appalti pubblici e non solo 21.

Alcuni studi consentono di spiegare e supportare l’orientamento adotta-to dalla giurisprudenza comunitaria, che gradua la responsabilità dell’am-ministrazione in base al livello di incertezza degli standard legislativi impo-sti all’amministrazione stessa. Si distingue tra norme univoche e puntuali, e norme parzialmente indeterminate, che preludono a un’operazione di bi-lanciamento di interessi antagonistici influenzabile dalla comparazione dei rischi insiti nelle opzioni a confronto

22. Alcuni spunti di riflessione sul tema della responsabilità della ammini-

strazione, anche alla luce della più recente evoluzione giurisprudenziale e legislativa sui principali istituti processuali, emergono dal ricorso all’ana-lisi economica del diritto applicata al diritto pubblico in generale

23, al di-

20 La questione è stata sollevata dall’Austria e nell’ordinamento portoghese, che ha oc-casionato il precedente, costituito dalla sentenza della Corte. giust. UE del 14 ottobre 2004, causa C-275/03.

21 Vedi più diffusamente infra cap. IV. 22 In tal senso M. CAFAGNO, La responsabilità dell’amministrazione pubblica, cit., p. 159

ss., che richiama una vasta letteratura. Tra gli altri A. ZITO, La natura della responsabilità per danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi: il dibattito in corso e qualche consi-derazione critica, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, cit., p. 351 ss.; ivi, M. RENNA, Obblighi procedimentali e responsabilità dell’amministrazione, p. 287 ss.; nonché G. NAPOLITANO, Il danno da ritardo della pubblica amministrazione. Il fondamento della re-sponsabilità e le forme di tutela, p. 235 ss.; E. CASETTA, F. FRACCHIA, Responsabilità da con-tatto: profili problematici, in Foro. it., 2001, III, c. 18 ss.; F. CINTIOLI, I danni risarcibili nel-la giurisdizione di legittimità: presupposti e condizioni. L’alternativa tra provvedimento e at-tività amministrativa, in Giust. amm., 2005; C. CASTRONOVO, Responsabilità civile per la pubblica amministrazione, in Jus, 1998, p. 649 ss.; E. FOLLIERI, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 2006, p. 18 ss.; L. GAROFALO, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione, in Urb. App., 2005, p. 1067 ss.; G. MONTEDORO, I danni provocati dalla p.a.: la violazione di inte-ressi legittimi, in P. CENDON (a cura di), I danni risarcibili nella responsabilità civile, Tori-no, vol. V, 2005, p. 17 ss.; E. PICOZZA, Linee evolutive della responsabilità della p.a., in Iu-stitia, 2003, p. 204 ss.; M. PROTTO, Responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi come responsabilità da contatto amministrativo, in Resp. civ. prev., 2001, p. 235 ss.; A.R. TASSONE, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, in Enc. dir., Agg. VI, 2002. D. VAIANO, Quando arrivò non piacque: il danno da lesione di “interessi pretensivi” e la rete di contenimento giurisprudenziale, in Dir. amm., 2004, II, p. 231 ss.

23 Oltre ai testi sopra richiamati, sul ruolo necessario dell’intervento pubblico S. ROSE ACKERMAN, Economics of Administrative Law, Economic Approaches to Law, Cheltenham, 2007; ID., Progressive Law and Economics-And the New Administrative Law, in Yale Law


Journal, 98, 1988, p. 341 ss.; ID., Rethinkimg the Progressive Agenda: the Reform of the American Regulatory State, New York, 1992; J. STIGLITZ, Il ruolo economico dello Stato (1989), trad. it., Bologna, 1992; ID., Economics of the Public Sector, III ed., New York-London, 2000, p. 175 ss.; O.E. WILLIAMSON, Public and Private Bureaucracies: a Transac-tion Cost Economics Perspective, in Journal of Law, Economics and Organization, 15, 1999, n. 1, p. 306 ss.; D.E. VAN ZANDT, The Lessons of the Lighthouse: «Government» or «Private» Provision of Goods, in Journal. Of Leg. St., 22, 1993, p. 47 ss.; sulla «reinvenzione del go-verno», T. GAEBLER, D. OSBORNE, Dirigere e governare. Una proposta per reinventare la pubblica amministrazione, 1993, trad. it., Milano, 1995; M. SPICER, Public Administration, the History of Ideas, and the Reinventing Government Movement, in Public Administration Review, 64, 2004, n. 3, p. 353 ss.; sull’esigenza di una reinterpretazione degli istituti del diritto amministrativo alla luce del metodo giureconomico, AA.VV., Conference on the Economics and politics of Administrative Law and Procedures, in Journal of Law, Economics, and Organization, 8, 1996, 1, p. 1 ss.; C. HOOD, Administrative Analysis. An Introduction to Rules, Enforcement and Organizations, Brighton, Sussex, 1986; nella letteratura europea, G. CORSO, Attività amministrativa e mercato, in Riv. giur. quadr. pubbl. serv., 2, 1999, p. 7 ss.; J.B. AUBY, La bataille de San Romano. Reflexions sur les e´volutions re´centes du droit administratif, in AJDA, 2001, p. 912 ss.; J. CAILLOSSE, Le droit administratif contre le per-formance publique?, in AJDA, 1999, p. 195 ss.; in particolare, sulle procedure amministra-tive, M.D. MCCUBBINS, R.G. NOLL, B.R. WEINGAST, Administrative Procedures as Instru-ments of Political Control, in Journal of Law, Economics, and Organization, 1987, n. 3, p. 243 ss.; AA.VV., Vom Hoheitsstaat zum Konsensualstaat. O konomische Analyse der Flexi-bilisierung von Genehmigungsverfahren, a cura di D. Schimdtchen e H.J. Schmidt-Trenz, Baden-Baden, 1999; A. VOBKUHLE, «O konomisierung» des Verwaltungsverfharens, in Verwaltung, 2001, p. 347 ss.; G. VON WANGENHEIM, Games and Public Administration. The Law and Economics of Regulation and Licensing, Cheltenham, 2004; con specifico riguardo al personale pubblico, A. BRETON, R. WINTROBE, La logica del comportamento burocratico (1982), trad. it. Bologna, 1988, p. 145 ss.; S. ROSE ACKERMAN, Reforming Public Bureaucra-cy through Economic Incentives?, in Journal of Law, Economics and Organization, 1986, n. 2, p. 131 ss.; J.L. MASHAW, Prodelegation: Why Administrators Should make Political Deci-sions, in Journal of Law, Economics and Organization, 1, 1985, p. 81 ss.; sui sussidi diretti ai cittadini, D.A. SUPER, The Political Economy of Entitlement, in Columbia Law Review, 104, 2004, p. 633 ss.; ID., Offering an Invisible Hand: The Rise of Personal Choice Model for Ra-tioning Public Benefits, in Yale Law Journal, 113, 2004, p. 815 ss.; piu` in generale, B. AC-

KERMAN, A. ALSTOTT, The Stakeholder Society, New Haven, 1999; M.J. TREBILOCOCK, R. DANIELS, M. THORBURN, Government by Voucher, in Boston University Law Review, 80, 2000, p. 205 ss.; nella letteratura giuridica italiana, G. CORSO, Lo Stato come dispensatore di beni: criteri di distribuzione, tecniche giuridiche ed effetti, in Scritti in memoria di Giovanni Tarello, Milano, 1990, II, p. 177 ss. Nella letteratura italiana, S. CASSESE, Teoria e pratica dell’eguaglianza, in Giorn. dir. amm., 2000, p. 1156 ss.; S. CASSESE, Il sorriso del gatto, ovve-ro dei metodi dello studio del diritto pubblico, in Analisi economica e diritto amministrativo, Milano, 2007, p. 87 ss.; E. PICOZZA, Il diritto dell’economia: disciplina pubblica, in E. PI-

COZZA, E. GABRIELLI (diretto da), Trattato di diritto dell’economia, II, Padova, 2005; ID., Il diritto pubblico dell’economia nella prospettiva dell’integrazione europea, in Studi in onore di F. Benvenuti, Vicenza, 1996 e in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1996.


ritto processuale 24 e al rapporto tra pubblica amministrazione e privati 25.

24 Si evidenziano in particolare alcuni contributi dedicati alla riduzione della domanda patologica di giustizia che evidenziano la complessiva inefficienza del sistema giudiziario. Sull’analisi economica del processo, tra gli altri P. TRIMARCHI, La responsabilità del giudice, in Quadrimestre, 1985, p. 367 ss.; R. PARDOLESI, B. TASSONE, I giudici e l’analisi economica del diritto privato, Bologna, 2003; F. SAITTA, Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo, in Analisi economica e diritto amministrativo, Milano, 2007, p. 281 ss.; L.A. FRANZONI, Introduzione all’economia del diritto, Bologna, 2003; C. MIRABELLI, L. PAGANETTO, G. TRIA (a cura di), Domanda, offerta, organizzazione delle cause civili, CEIS-Tor Vergata Economia della giustizia, Roma, 2005, p. 28 ss.; U. MATTEI, P.G. MO-

NATERI, R. PARDOLESI Introduzione a R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T.S. ULEN, op. cit., p. 19 ss.; D. MARCHESI, Litiganti, avvocati e magistrati. Diritto ed econo-mia del processo civile, Bologna, 2003; G. IMPAGNATIELLO, Tariffe forensi e durata dei proces-si, in La previdenza forense., 2004, 1, p. 19 ss.; G. CARLOTTI, Il comma 2 dell’art. 35 del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80. Alcuni spunti di analisi economica del diritto in giurispruden-za, tra gli altri, Cons. St., Ad. plen., 15 giugno 1998, n. 3, in Foro it., 1998, III, c. 401 ss.; in Corr. giur., 1998, p. 1450 ss. Per una critica alla decisione, si veda la nota di R. PARDOLESI, in Foro it., 1998, III, p. 401 ss. M.T. FIOCCA, G. MONTEDORO, Il costo dell’impazienza: un’analisi giureconomica della legislazione sulle grandi opere, in Urb. app., 2004, p. 1132 ss.; F. FRACCHIA, Colpa dell’amministrazione e “autoprotezione” da parte del privato vittima: ri-flessioni in tema di “selettori” e di “incentivi” elaborati dalla giurisprudenza, in AA.VV., Ver-so un’amministrazione responsabile, cit., p. 147 ss.; A. PIAZZA, Responsabilità civile ed effi-cienza amministrativa, Milano, 2001, II, p. 42 ss.; M. CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Fini pubblici e reazioni di mercato, Milano, 1996; G. NAPOLITANO, Anali-si economica del diritto pubblico, cit., 2006; B.E. HERMALIN, An Economic Analysis of Ta-kings, in Journal of Law, Economics, Org., 1995, 11, p. 64 ss.; J.J. CORDES, B.A. WEISBROD, Government Behavior in Response to Compensation Requirements, in Journal of Public Economics, 1979, 11, p. 47 ss.; T.J. MICELI, K. SEGERSON, Takings, General, in B. BOUC-

KAERT, G. DE GEEST, E. ELGAR (a cura di), Encyclopedia of Law and Economics, Chelten-ham, 1996-2000; H.B. SCHAFER, R. VAN DEN BERGH, Member States Liability for Infringe-ment of the free Movement of Goods in the E.C: An economic Analysis, in German Working Papers in Law and Economics, 2001; L. KRAMER, A.O SYKES, op. cit., p. 249 ss.; E.A. POSNER, A.O. SYKES, An Economic Analysis of State and Individual Responsability Under International Law, 2006, Univ. Chicago Law and Economics, Olin Working Paper No. 279, in Social Science Research Network; J.L. MASHAW, Civil Liability of Government Officers: Property rights and Official Accountability, in Law and Contemporary Problems, 1978, vol. 42., n. 1, p. 8 ss.; lo stesso volume della rivista riporta anche gli scritti di K. SHEPSLE, Offi-cial Errors and Official Liability, p. 35 ss.; W.F. BAXTER, Enterprise Liability, in Public and Private, p. 45 ss.; R.A. EPSTEIN, Private Law models for Official Immunity, p. 53 ss.; M. OL-

SON, Official Liability and Its Less Legalistic Alternatives, p. 67 ss.; D.R. FISCHEL, A.O. SYKES, Governmental Liability for Breach of Contract, in Amer. L. Econ. Rev. 1999, vol. 1, p. 313 ss.; D.L. LEVINSON, Making Governments Pay: Markets, Politics and the Allocation of Constitutional Costs, Working Paper No. 00-4, 2000; G. ALPA, P. CHIASSONI, A. PERICU, F. PULITINI, S. RODOTÀ, F. ROMANI, Analisi economica del diritto privato, Milano, 1998, p. 231 ss.; P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit.; V.G. CASARI, Analisi economica e


In questa prospettiva, la disciplina sulla responsabilità dovrebbe servi-re a ridurre i costi arrecati ai singoli e alla società dal reciproco disturbo di scelte e di azioni individuali

26. L’idea di fondo, infatti, è che il risarcimen-to non cancella il danno ma, più semplicemente, ne determina la trasla-zione, determinando un incremento delle perdite arrecate alla società dal fatto lesivo, cui si aggiungono le diseconomie impreviste che la riparazio-ne impone al danneggiante

27. In questo contesto, affinché la tutela risarci-toria esplichi una efficace azione dissuasiva è necessario che il danno in-

diritto amministrativo. Note a margine del convegno, in Annuario dell’associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, 2006, p. 261 ss.; G. ALPA, F. PULITINI, S. RODOTÀ, F. ROMANI, Interpretazione giuridica e analisi economica, Milano, 1982.

25 Tra gli studi sulla regolamentazione efficiente dei rapporti tra pubbliche amministra-zioni e privati si veda tra gli altri: D.A. FARBER, Public Choice and Public Law, in Economic approaches to Law, Publish, Massachusetts (USA), 2007; ID., Public Choice and Just Com-pensation, in Constitutional Commentary, 9, 1992, p. 279 ss.; M.A. HELLER, J.E. KRIER, De-terrence and Distribution in the Law of Takings, in Harvard Law Review, 112, 1999, p. 997 ss.; L. BLUME, D.L. RUBINFELD, P. SHAPIRO, The Taking of Land: When Should Compensa-tion Be Paid?, in Quarterly Journal of Economics, 99, 1984, n. 1, p. 71 ss.; B.E. HERMALIN, op. cit., p. 64 ss.; S. SHAVELL, op. cit., p. 125 ss.; in materia di contratti pubblici, C.N. LEE, Government Contracting: A Game – Theoretic Analysis, in Public Contract Law Journal, 19, 1989-1990, p. 382 ss.; anche alla luce della normazione positiva, P. TREPTE, Regulating Procurement. Understanding the Ends and Means of Public Procurement Regulation, Ox-ford, 2004; C. MCCRUDDEN, Public Procurement, Contract Compliance, and Social Policy in the European Union, Oxford, 1996; W.E. KOVACIC, Law, Economics, and the Reinvention of Public Administration: Using Relational Agreements to Reduce the Cost of Procurement Regulation and Other Forms of Government Intervention in the Economy, in Administrative Law Review, 50, 1998, p. 141 ss.; nella letteratura giuridica italiana: M. CAFAGNO, Lo Stato banditore. Gare e servizi locali, Milano, 2001; E. PICOZZA, Il diritto dell’economia: disciplina pubblica, in E. PICOZZA, E. GABRIELLI (diretto da), Trattato di diritto dell’economia, cit.; G. NAPOLITANO, M. ABRESCIA, Analisi economica del diritto pubblico, Bologna, 2009; G. NA-

POLITANO, Dal diritto pubblico dell’economia all’economia del diritto pubblico, in I nuovi confini del diritto amministrativo. Omaggio degli allievi a Sabino Cassese, Milano, 2008, p. 213 ss.; M.T. FIOCCA, G. MONTEDORO, op. cit.; B. RAGANELLI, Finanza di progetto ed opere pubbliche: quali incentivi, Torino, 2006; B. RAGANELLI, G. FIDONE, Public Private Partner-ship and Public Works: Reducing Moral Hazard in a Competitive Market, in Riv. dir. fin. sc. fin., 1, 2008, p. 23 ss.

26 G. CALABRESI, A.D. MELAMED Property Rules, Liability Rules and Inalielability: One View of the Catthedral, in Harvard Law Review, 1972, 85, p. 1089 ss.; F. DENOZZA, op. cit., p. 12 ss.

27 P. TRIMARCHI, Illecito, in Enc. dir., XX, 1970, p. 93 ss.; ID., Transfers, Uncertainty and the Cost of Disruption, in International Review of Law and Economics, 2003, vol. 23, p. 49 ss.


corpori il costo sociale dell’azione dannosa 28.

Tuttavia, la stessa funzione preventiva e sanzionatoria della responsabi-lità può essere esposta ad effetti distorsivi ed essere pregiudicata dal feno-meno della traslazione della sanzione: il sistema di responsabilità civile non è in grado di remunerare l’impegno aggiuntivo necessario per operare dili-gentemente, né di sanzionare il comportamento contrario. Ciò accade per-ché la pubblica amministrazione risarcisce i danni con il denaro pubblico, trasferendone il relativo costo sui contribuenti.

Da un certo punto di vista, tale sistema di traslazione non appare ineffi-ciente in assoluto, perché la tolleranza al rischio della popolazione dei con-tribuenti può essere superiore a quella delle singole vittime. Inoltre, la col-lettività dei contribuenti, che funge da assicurazione, potrebbe utilizzare gli strumenti politici ed elettorali come forme di indirizzo e di controllo del comportamento amministrativo, per quanto sul corretto funzionamento di tali meccanismi permangano dubbi e incertezze

29. Una soluzione alternati-va potrebbe essere quella di migliorare il meccanismo di imputazione della responsabilità in capo agli amministratori, allargando i confini della respon-sabilità personale dei singoli funzionari ed esponendola a un sistema di in-centivi e di sanzioni effettive

30. La previsione di adeguati incentivi al raggiungimento dei risultati dell’a-

zione amministrativa potrebbe attenuare gli effetti distorsivi riconducibili all’esistenza di asimmetrie informative nel rapporto tra amministrazione e funzionari, allineando gli obiettivi del funzionario a quelli dell’amministra-zione, che si assume funzionale all’interesse pubblico generale. Ciò potreb-be aiutare a correggere eventuali deviazioni da parte degli amministratori nel perseguimento dell’interesse pubblico, legati alla confusione di respon-sabilità, alla collusione tra colleghi o con i destinatari dell’azione ammini-strativa e alla corruzione in generale, suscettibili di inficiare la legittimità oltre che l’efficacia dell’azione amministrativa nel suo complesso.

Gli incentivi eventualmente introdotti nel rapporto dell’amministrazio-

28 I. GILEAD, Tort Law and Internalization: The Gap between Private Loss and Social Cost, in International Review of Law and Economics, 1997, p. 589 ss.; W. BISHOP, J. SUTTON, Ef-ficiency and Justice in Tort Damage: The Shortcomings of the Pecuniary Loss Rule, in Journal of Legal Studies, 1986, vol. 15, p. 347 ss.

29 M. CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi, cit. 30 Si osserva, d’altro canto, che “se la responsabilità amministrativa è stata ed è un

campo di battaglia fra il pubblico e il privato, un altro campo di battaglia nel quale non si è ancora finito di combattere è quello della configurazione soggettiva dei destinatari di tale c.d. responsabilità” (F. MERUSI, I sentieri interrotti della legaltità, Bologna, 2007, p. 177).


ne con i propri funzionari possono, tuttavia, non risultare adeguati, anche in considerazione delle infinite variabili esogene che possono condizionare il rapporto stesso. Per questo motivo, risulta imprescindibile la previsione di un meccanismo sanzionatorio in capo ai “responsabili” dell’azione am-ministrativa il quale, unito a una chiara definizione dei singoli ruoli e delle funzioni nell’organizzazione complessiva dell’amministrazione e nei rap-porti con le altre amministrazioni, potrebbe contribuire a rendere più “re-sponsabile” l’azione e l’eventuale inazione o inerzia, cui può essere attri-buito valore in termini di giudizio. Tale complesso sistema di incentivi e sanzioni, che presuppone una chiara definizione di ruoli, obiettivi e regole, è potenzialmente in grado di attenuare gli effetti distorsivi citati

31 e di inci-dere positivamente sullo stesso meccanismo di selezione dei funzionari stessi, ove questo sia ispirato a principi di concorrenza

32. Si impongono tuttavia esigenze di cautela nella previsione di un’assicura-

zione per i danni da responsabilità civile dei funzionari, che consenta un’a-deguata discriminazione tra le categorie di operatori che concorrono a svol-gere l’azione rischiosa. Il fine è quello di ridurre i costi per la collettività, de-stinati ad essere soddisfatti con denaro pubblico

33. In alcuni casi, rispetto alla responsabilità civile del singolo funzionario risultano preferibili mezzi di prevenzione specifica e un miglior ricorso alla responsabilità disciplinare. Ciò può avvenire anche attraverso la previsione di multe non assicurabili pa-rametrate allo stipendio del funzionari, o penalità in termini di riduzione del budget a disposizione dell’ufficio, ovvero sanzioni che incidano sulla carriera del singolo funzionario, le quali risultano meno onerose dal punto di vista del benessere collettivo

34.

31 Si tratta di una forma di distorsione che subentra in una fase successiva rispetto alla definizione del rapporto (moral hazard). In presenza dell’istituto della responsabilità limi-tata non è sempre praticabile l’applicazione di una sanzione, pertanto la teoria economica ritiene che la responsabilità limitata induce delle inefficienze ineliminabili nel rapporto principale-agente che implicano soluzioni al massimo di second best, che inducono nell’a-gente un livello di impegno minore (vedi J.J. LAFFONT, D. MARTIMORT, The Theory of In-centives. The Principal Agent Model, Princeton, 2002).

32 Secondo la teoria economica il fenomeno della selezione avversa può essere attenuato attraverso l’attivazione di meccanismi procedurali che massimizzano la concorrenza.

33 Per questo motivo, si sostiene che la responsabilità del funzionario dovrebbe essere ri-conosciuta solo se gli eventuali svantaggi di un forte disincentivo siano superati dall’esigenza di ridurre e prevenire negligenze particolarmente riprovevoli, o comportamenti dannosi vie-tati e intenzionali (G. NAPOLITANO, Analisi economica del diritto pubblico, op. cit., 299 ss.).

34 J.L. MASHAW, Civil Liability of Government, cit., p. 8 ss.; M. CAFAGNO, La responsa-bilità dell’amministrazione pubblica, op. cit., p. 192.


Altre questioni si pongono relativamente alla violazione dei termini pro-cedimentali e alla relativa responsabilità per danno, in quanto in questo ca-so il beneficio individuale è ridotto e il danno risulta difficile da provare

35. Può essere opportuno, allora, pensare a una tutela aggiuntiva affidata allo strumento dell’indennizzo automatico, fatta salva l’azione risarcitoria per il maggior danno.

Imporre all’amministrazione ritardataria di pagare, al di là dei profili di rivalsa sul singolo funzionario e delle complicazioni organizzative e proce-durali che affliggono le amministrazioni, aiuta a riconoscere valore anche al fattore “tempo” nell’adozione dei procedimenti. Il rischio è di privare di significato le regole sulla previsione dei termini e di ignorare gli interessi dei privati che entrano in rapporto con le amministrazioni, con l’effetto di alimentare una diffusa sfiducia nei confronti dell’amministrazione in gene-re e di accrescere le distorsioni legate alla distribuzione asimmetrica delle informazioni nei rapporti tra pubblico e privato.

Il tema della responsabilità dell’amministrazione è particolarmente com-plesso e diversi sono i profili di analisi riguardanti, tra l’altro, la fisionomia dell’illecito della pubblica amministrazione, i criteri di individuazione degli obiettivi della disciplina risarcitoria, il rapporto tra illegittimità dell’atto e illiceità della condotta, cui non è possibile dare adeguato spazio in questa sede.

L’intento, piuttosto, è quello di analizzare il modello italiano di respon-sabilità risultante da alcune scelte operate dal legislatore e dalla giurispru-denza e l’evoluzione dello stesso alla luce dei recenti sviluppi ispirati al-l’ampliamento della tutela giurisdizionale del cittadino, nel rispetto dei principi del giusto processo e degli obiettivi di efficienza, efficacia, effetti-vità della tutela, economia processuale, celerità di giudizio, deflazione del contenzioso. Si tratta di valutare, pertanto, la compatibilità e l’adeguatezza del modello adottato rispetto alle esigenze del cittadino, che ambisce a un sistema di giustizia amministrativa in grado di assicurare una tutela piena ed effettiva.

Il modello di responsabilità della pubblica amministrazione in vigore è definito nella sua portata operativa dal sistema di azioni delineato nel codi-ce del processo. Questo, nonostante le potenzialità offerte dalla legge dele-ga nel senso di un potenziamento dell’effettività della tutela giurisdiziona-le, pone alcuni limiti al pieno riconoscimento della strumentalità delle azioni ai bisogni di tutela correlati alle situazioni giuridiche sostanziali.

35 G. VON WANGENHEIM, op. cit., p. 145 ss.


Si tratta del punto di partenza di un processo evolutivo nel quale, come accaduto in altre occasioni, spetterà alla giurisprudenza riempire i vuoti

36, levigare i punti di attrito, affinare strumenti e soluzioni 37. In questa prospet-tiva è auspicabile un intervento più sereno e distaccato, che faccia chiarez-za sui rapporti tra singole azioni e, in particolare, tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria.

Da un giudice amministrativo che aspira a svolgere sempre più il ruolo di artefice nel percorso di perfezionamento del sistema di giustizia e di pro-tagonista positivo e consapevole dei cambiamenti della società

38, ci si aspetta una rinnovata consapevolezza dei diversi interessi in gioco e dell’impatto delle scelte legislative e delle interpretazioni giurisprudenziali sulle dina-miche di mercato. Ciò emerge anche dallo studio del ruolo dei costi pro-cessuali nelle azioni di responsabilità della pubblica amministrazione

39.

2. La responsabilità della pubblica amministrazione nel sistema delle azioni delineato dal codice del processo amministrativo

Nel codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, sono state previste quattro azioni di cognizione contro la pub-blica amministrazione

40: l’azione di annullamento dell’atto amministrativo per violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere (art. 29); l’azione di condanna (art. 30); l’azione avverso il silenzio (art. 31, comma 1-3) e l’azione declaratoria di nullità dell’atto amministrativo (art. 31, comma 4).

In proposito è stato chiarito, che è sempre possibile nello stesso giudi-zio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale

36 Sul punto risulta ancora valida l’osservazione secondo cui in materia di giustizia am-ministrativa “i disegni del legislatore si sono realizzati sempre in modo diverso dal previ-sto, e il legislatore ha costantemente omesso di stabilire i presupposti di diritto sostanziale delle norme di diritto processuale che andava a dettare. In questo vuoto si è inserita la giu-risprudenza” (M.S. GIANNINI, A. PIRAS, op. cit., p. 293).

37 L. TORCHIA, Le nuove pronunce nel Codice del Processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., n. 12, 2010, p. 1319 ss.

38 C. FRANCHINI, Il giudice amministrativo tra tradizione e innovazione, Relazione al Convegno Potere, mercato e giudice amministrativo nella Costituzione, Roma, AGCM, 18 novembre 2011.

39 Si rinvia al par. 6. 40 Capo II, titolo III del libro I.


e che si applica il rito ordinario nel caso di azioni soggette a riti diversi, salvo i casi di giudizio elettorale

41. In tal caso il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali e, sussistendone i presupposti, può sempre disporre la conversione delle azioni in nome del diritto alla tu-tela giurisdizionale.

Il Codice non ha contemplato l’azione di accertamento e l’azione di adempimento, malgrado fossero state previste dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato, secondo le indicazioni della legge delega

42. Es-se rappresentavano novità di particolare rilievo. Il testo elaborato dalla Commissione dava riconoscimento al principio di strumentalità delle azio-ni ai bisogni di tutela correlati alla situazioni giuridiche sostanziali, alla c.d. aticipità delle azioni e all’individuazione di nuove azioni. Tuttavia, la facol-tà concessa dalla delega non è stata esercitata, perché è stata ritenuta ade-guata e completa la tutela apprestata dalle quattro azioni di cognizione ci-tate

43. Così come il processo civile, da sempre fondato sul principio della ati-

picità delle azioni, anche il processo amministrativo sembra aver oramai superato il principio tradizionale della tipicità delle azioni adeguandosi alla giurisprudenza più recente

44. Esso si sviluppa, infatti, lungo una sequenza che muove dalle situazioni giuridiche ai bisogni di tutela a esse correlati, alla disciplina delle azioni ammissibili e ai corrispondenti tipi di sentenze. Si tratta di una novità rispetto all’assetto normativo precedente nel quale, sia l’annullamento, sia le altre forme di tutela, venivano regolate nell’ambi-to delle disposizioni che individuavano le tipologie delle pronunce del giu-dice amministrativo, oppure precisavano il perimetro della giurisdizione amministrativa

45.

41 Capi I e II del titolo V del libro IV. 42 L’art. 44 della legge delega 18 giugno 2009, n. 69 includeva tra i criteri direttivi an-

che quello di introdurre “le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a sod-disfare la pretesa della parte vittoriosa”. Tra gli altri V. DOMENICHELLI, Le azioni nel pro-cesso amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, p. 1 ss. In giurisprudenza si rinvia alle re-centi sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 23 marzo 2011, n. 3 e del TAR Lombardia, 21 giugno 2011, n. 1428.

43 Relazione al codice del processo amministrativo. 44 Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717 in tema di tutela del terzo nell’ipotesi di dichia-

razione di inizio di attività e ancor più recentemente Cons. St., sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139. 45 È il caso dell’azione risarcitoria disciplinata dall’art. 7, comma 3, della legge TAR,

come modificato dalla legge n. 205/2000.


Il pieno riconoscimento giurisprudenziale del principio della atipicità delle azioni risulta oggi necessario a far fronte alle molteplici esigenze di tu-tela di una società complessa, anche al fine di orientare il legislatore nel senso del superamento della tradizionale impostazione del processo ammi-nistrativo come processo sull’atto, anziché sul rapporto, nel quale l’impu-gnazione dell’atto illegittimo costituisce solo l’occasione per accertare nella sua interezza il modo di essere del rapporto

46. L’art. 1 del Codice, nell’esplicitare il compito prioritario della giurisdi-

zione amministrativa di assicurare una tutela piena ed effettiva, richiama i principi della Costituzione e del diritto europeo. Con la sentenza della Corte cost. n. 204/2004, è stato chiarito che il giudice amministrativo deve essere dotato di tutti i poteri necessari in relazione al bisogno di tutela della situa-zione giuridica fatta valere in giudizio

47, in quanto l’art. 24 Cost. “garan-tendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati pote-ri”. Alla luce di questa affermazione deve essere letta la nuova disciplina che, nel precisare i contenuti della sentenza di condanna, prevede non sol-tanto il pagamento di una somma di danaro, anche a titolo di risarcimento del danno e le misure di risarcimento in forma specifica, ma anche l’ado-zione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva de-dotta in giudizio” (art. 34, comma 1, lett. c) del Codice), evocando implici-tamente l’azione di adempimento prevista dal testo elaborato dalla Com-missione.

Il superamento del testo elaborato dalla Commissione è stato ispirato, tra le altre cose, dall’esigenza di “non introdurre istituti che, anche indiret-tamente o mediatamente e in prospettiva temporale di medio periodo, po-tessero essere suscettibili di determinare un incremento di oneri per la fi-nanza pubblica, evidentemente insostenibile nell’attuale fase congiuntura-

46 L’art. 40 del testo formulato dalla Commissione in tema di azione di adempimento, prevedeva che le parti, ivi inclusa l’amministrazione, avevano l’onere di produrre in giudi-zio “tutti gli elementi utili ai fini dell’accertamento della fondatezza della pretesa”, inclusi gli eventuali motivi di rigetto di quest’ultimi non esplicitati nel provvedimento impugnato.

47 R. VILLATA, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale, in Dir. proc. amm., 2004, p. 832 ss. Sul ruolo del giudice nel nuovo processo amministrativo vedi anche E. PI-

COZZA, Appendice di aggiornamento a Il processo amministrativo, Milano, 2010. Prima, ID., Il processo amministrativo, Milano, 2009; ID., Il processo amministrativo, Milano, 2008, an-che come aggiornamento della voce in Enciclopedia del diritto, Milano.


le” 48. Ciò ha condizionato alcune modifiche particolarmente importanti al

Codice, tra le quali la citata eliminazione dell’azione di accertamento e di adempimento, la riduzione a centoventi giorni del termine di decadenza per proporre l’azione autonoma di risarcimento dei danni causati alle posizioni di interesse legittimo, l’esclusione del risarcimento dei danni evitabili attra-verso l’ordinaria diligenza, l’eliminazione dell’azione collettiva per l’efficien-za dell’amministrazione, la riduzione dei casi di giurisdizione di merito. Si tratta di fattispecie in grado di incidere significativamente sugli strumenti e sulle modalità di azione del privato nei confronti della pubblica amministra-zione e, quindi, sull’effettività della responsabilità dell’amministrazione.

Tuttavia, nonostante la consapevolezza delle difficoltà connesse all’attua-le fase congiunturale, si ritiene che l’esigenza di non introdurre oneri finan-ziari a carico dell’amministrazione non possa spingersi fino al punto di pri-vare il comportamento della pubblica amministrazione di ogni responsabili-tà. In caso contrario, il rischio è di innescare pratiche distorsive, sia pure in-volontarie, con l’effetto di sottrarre al privato alcuni necessari mezzi di ga-ranzia e di tutela, e al mercato importanti regole di buon funzionamento.

Eppure, nonostante le novità introdotte e l’apertura nella prospettiva evolutiva indicata, il Codice resta ancorato all’impostazione tradizionale e alla logica del processo sull’atto. L’azione di annullamento resta al centro dell’universo processuale, con la conseguenza che al carattere imperativo del provvedimento corrisponde il carattere costitutivo della sentenza del giudice amministrativo

49. Ciononostante, la mancata espressa previsione di un’azione di accerta-

mento e di un’azione di adempimento tipizzate non impedisce all’ordina-mento di ammettere tali azioni nell’ambito del processo amministrativo. Lo ha evidenziato lo stesso Consiglio di Stato, definendo il principio di ati-picità delle forme di tutela “uno dei corollari dell’effettività della tutela giurisdizionale”

50. Accanto alla tradizionale pronuncia di annullamento, il

48 Relazione al codice del processo amministrativo. 49 M. CLARICH, Azione di annullamento, in A. QUARANTA, V. LOPILATO (a cura di),

Commentario al Codice del processo amministrativo Milano, 2011; ID., Le azioni, in Giorn. dir. amm., n. 11, 2010, p. 1121 ss.; ID., Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, p. 557 ss. Sul tema della disapplicazione nel sistema delle azioni delineato dal codice del processo amministrativo R. DI PACE, La disapplicazione nel processo amministrativo, Torino, 2011.

50 Cons. St., sez. VI, sent. n. 717/2009, che afferma l’ammissibilità dell’azione di accer-tamento nel processo amministrativo, in quanto come nel processo civile, il potere di ac-


Codice prevede pronunce dichiarative basate sull’accertamento dell’esisten-za di un rapporto giuridico e di condanna che impongono all’amministra-zione di adempiere, configurando a suo carico non un mero obbligo di provvedere, ma un “vero e proprio vincolo dal quale la futura azione am-ministrativa non può scostarsi”

51. La disciplina sull’azione di annullamento apre il capo II del Codice de-

dicato alle azioni di cognizione, definendone i presupposti e i termini di decadenza e viene integrata dall’art. 34, comma 1 lett. a) sulle sentenze di merito. La centralità dell’azione di annullamento trova pieno riconoscimen-to nel secondo comma, che vieta al giudice di conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annul-lamento. Tuttavia il comma successivo precisa che, se nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile al ricor-rente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori. Inoltre, l’eliminazione dell’inciso precedentemente previsto, che faceva “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”

52, senza privare di significato l’esigenza della separazione dei poteri che tale formula tendeva a salvaguardare, evidenzia la scelta operata dal legislatore di riconoscere all’amministrazione resistente il ruolo di parte del processo, senza particolari “poteri” ulteriori. Ne consegue che al di là dei limiti ogget-tivi del giudicato di annullamento, pur tenendo conto dell’effetto conforma-tivo, l’amministrazione, così come le altre parti nel processo, è libera di as-sumere i comportamenti o di esercitare i poteri di cui è titolare

53. L’azione di condanna può essere proposta sia contestualmente a un’al-

tra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e in quelli previsti dal-l’art. 30, anche in via autonoma. La disposizione prevede che possa essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’ille-gittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quel-

certamento del giudice non può essere limitato alle sole ipotesi tipiche specificamente pre-viste.

51 L. TORCHIA, Le nuove pronunce nel codice del processo amministrativo, cit., 2010, p. 1321, secondo cui la mancata previsione di un’azione di accertamento tipizzata “non im-pedisce di attivare la tutela di accertamento anche al di fuori e oltre i casi espressamente previsti dal Codice”. Un limite in tal senso “contrasterebbe con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, radicanto nel nostro ordinamento costituzionale come nell’or-dinamento europeo e ribadito nella stessa legge delega”.

52 Testo Unico, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 45. 53 M. CLARICH, op. ult. cit.


la obbligatoria 54. Nei casi di giurisdizione esclusiva può essere chiesto an-

che il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall’art. 2058 c.c., può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica. Secondo l’interpretazione orientata della Corte Costituzionale proposta nella sent. n. 204/2004, non può parlarsi di giuri-sdizione esclusiva del giudice amministrativo sul risarcimento del danno, in quanto quest’ultimo non è una materia, ma solo una tecnica di protezione delle situazioni soggettive eventualmente lese. Il legislatore del Codice ricor-da che di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti sog-gettivi, “conosce” esclusivamente il giudice amministrativo. Ciò in quanto il potere di giudicare sulla domanda di risarcimento consegue all’attribu-zione di giurisdizione sulla posizione soggettiva che si ritiene lesa.

Ci si domanda se l’azione di condanna si esaurisca nell’atto di risarcimen-to del danno, cui il legislatore dedica il resto della disposizione, ovvero se vi si possa riconoscere un ambito più vasto tale da ricomprendere, ad esem-pio, anche l’azione avverso il silenzio, il cui esito, ove favorevole al ricor-rente, è in ogni caso di condanna dell’amministrazione a un facere o prov-vedere.

L’azione di condanna trova diverse forme di esplicazione e relativi ter-mini di decadenza, a seconda che sia esperita in via autonoma, ovvero in via cumulativa o in connessione con l’azione di annullamento, secondo un rap-porto di pregiudizialità oggetto di un annoso dibattito in giurisprudenza. Innanzitutto condanna al risarcimento del danno per lesione di interessi le-gittimi, proponibile in via autonoma entro il termine di decadenza di cento-venti giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo; ovvero nel termine di sessanta giorni, qualora sia proposta unitariamente all’azione di annullamento, cioè con il ricorso con il quale si impugna l’atto ritenuto illegittimo, o nel corso del giudizio già esperito o entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, qualora l’atto ritenuto illegittimo e lesivo sia stato impugnato entro il termine de-cadenziale

55.

54 Tra gli altri si veda L. TARANTINO, L’azione di condanna nel processo amministrativo, Milano, 2003.

55 Art. 30, comma 3 e 5. La disposizione accoglie quella giurisprudenza che ritiene che il termine di prescrizione decorra dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamen-to dell’atto illegittimo (tra le altre Cons. St., sez. IV, 12 febbraio 2010, n. 785).


In questa fattispecie può essere fatta rientrare l’azione per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente provi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedi-mento (c.d. danno da ritardo). Il termine di centoventi giorni non decorre fintanto che perdura l’inadempimento, ma inizia comunque a decorrere do-po un anno dalla scadenza del termine per provvedere

56. Si tratta di un’azio-ne caratterizzata dalla tipizzazione di una condotta dell’amministrazione in grado di causare un danno. Di contro l’inclusione ad opera dello stesso Codi-ce delle relative controversie tra quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fa supporre la presenza di diritti soggettivi lesi

57. L’azione di condanna può avere ad oggetto anche il risarcimento del

danno per lesione di diritti soggettivi, nell’ambito delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed è esperibile entro il termine di prescrizione previsto con riferimento alla natura dell’illecito. La stessa può essere proposta, altresì, congiuntamente all’azione avverso il silenzio. In tal caso è prescritto che il giudice definisce quest’ultima con il rito camerale e tratta con il rito ordinario la domanda risarcitoria

58. Infine, al ricorrente è riconosciuta la possibilità di chiedere il risarci-

mento del danno in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile e il giudice non trovi la reintegrazione in forma specifica eccessivamente onerosa per il debitore

59.

3. La tutela avverso il danno da silenzio, inazione e ritardo della pubblica amministrazione

Tra le forme di responsabilità della pubblica amministrazione, quella per inattività o silenzio ha sempre costituito oggetto di particolare attenzio-ne

60, anche in considerazione del danno che il silenzio, l’inazione o inerzia

56 Art. 30, comma 4, che richiama l’art. 2 bis della legge n. 241/1990. 57 Art. 133, comma 1, lett. a), n. 1. 58 Art. 117, comma 6. 59 Si tratta dei presupposti di cui all’art. 2058 c.c. 60 Una disciplina generale del silenzio della pubblica amministrazione è contenuta nel-

l’ambito della disciplina del procedimento amministrativo, legge n. 241/1990, con riferi-mento al dovere della pubblica amministrazione di concludere il procedimento avviato mediante l’adozione di un provvedimento espresso ed entro un certo termine. La legge n.


e il ritardo della pubblica amministrazione è in grado di produrre a carico del soggetto interessato all’emanazione di un provvedimento, ma anche del-l’intera collettività

61. Il ritardo nell’adozione di un provvedimento e, a maggior ragione, l’iner-

zia dell’amministrazione incidono sulla variabile tempo, cui è necessario at-tribuire valore anche al fine di riconoscere maggiore certezza nella defini-zione dei rapporti giuridici. Grazie anche al riconoscimento normativo del principio della ragionevole durata del processo (art. 6 Cedu), l’elemento temporale assume un rilievo non solo nella valutazione della funzionalità della giurisdizione, ma anche come valore cui deve essere ispirata l’azione amministrativa dell’assetto organizzativo degli apparati giurisdizionali 62.

La ricostruzione del regime della responsabilità della pubblica ammini-strazione per silenzio, inerzia o ritardo ha costituito oggetto di dibattito. Co-

15/2005 ha successivamente previsto che per esperire il giudizio sul silenzio non è necessa-ria la previa diffida all’Amministrazione e che il giudice amministrativo può conoscere la fondatezza dell’istanza e ha introdotto l’art. 10 bis della legge n. 241/1990, che prevede la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (c.d. preavviso di rigetto). Tra gli istituti introdotti per effetto dell’evoluzione legislativa e volti a ridurre l’inerzia del-la pubblica amministrazione, vale la pena ricordare, in particolare, l’art. 7, comma 3 della legge n. 1034/1971, nel testo modificato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, che ha previsto il risarcimento del danno in ogni caso di giurisdizione del giudice amministrativo e, dun-que, anche nel caso di comportamento silente della pubblica amministrazione; l’introdu-zione con l’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, di un giudizio accelerato sul silenzio. In letteratura tra gli altri, U. BORSI, Il silenzio della pubblica amministrazione nei riguardi della giustizia amministrativa, in Giur. it., 1903, IV, p. 255 ss.; R. RESTA, Il silenzio come esercizio della funzione amministrativa, in Foro amm., 1929, IV, p. 106 ss.; U. FORTI, Il “silenzio” del-la pubblica amministrazione e i suoi effetti processuali, in Riv. dir. proc. civ., 1932, p. 121 ss.; M.A. SANDULLI, Questioni recenti in tema di silenzio della pubblica amministrazione, in Foro it., 1949, III, p. 128 ss.; E. CANNADA BARTOLI, Inerzia a provvedere da parte della pubblica am-ministrazione e tutela del cittadino, in Foro padano 1956, I, p. 175 ss.; F. LA VALLE, Profili giuri-dici dell’inerzia amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, p. 360 ss.; S. CASSESE, Inerzia e silenzio della P.A., in Foro amm., 1963, I, p. 30 ss.; F. LEDDA, Il rifiuto di provvedimento ammi-nistrativo, Torino, 1964; F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971.

61 Sul tema si veda tra gli altri E. STICCHI DAMIANI, Danno da ritardo e pregiudiziale amministrativa, in G. PELLEGRINO (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrati-vo, Milano, 2008, p. 195 ss.; P. QUINTO, Danno da ritardo: osservazioni ad Adunanza Plena-ria n. 7/2005, in G. PELLEGRINO (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo, cit., p. 217 ss.; R. ROTIGLIANO, Profili risarcitori dell’omesso o ritardato esercizio della fun-zione pubblica, in Dir. proc. amm., 2007, p. 747 ss.; M.C. CAVALLARO, Brevi considerazioni sul danno da ritardo della pubblica amministrazione, in Foro. amm. TAR, 2005, p. 489 ss.; B. LUBRANO, La pregiudizialità amministrativa ed il danno da ritardo, ivi, 2003, p. 2679 ss.

62 Vedi più diffusamente infra, cap. V.


me evidenziato in giurisprudenza 63 il danno da ritardo, quale lesione di un

interesse legittimo pretensivo 64, è un’entità di sintesi in cui sono ricompresi

il diritto a una prestazione, la tempestiva conclusione del procedimento e l’interesse al rilascio del provvedimento. Si tratta di una medaglia con molte facce

65, come è stata definita, perché il pregiudizio arrecato al privato dal ri-tardo può consistere nella mancata tempestiva adozione del provvedimento favorevole, nella tardiva conclusione della procedura in presenza di provve-dimento sfavorevole, ma anche nella mera mancata adozione di qualsivoglia provvedimento nel termine previsto dalla legge.

La prevalente giurisprudenza amministrativa qualifica il ritardo e il silen-zio della pubblica amministrazione come cattivo uso del potere, come “man-cato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici aventi ad oggetto lo svolgimento delle funzioni amministrative” e non già come “comportamento invasivo dei diritti soggettivi dei privati”

66. Si danno per acquisiti, pertanto, la risar-cibilità in astratto del danno da ritardo o da inerzia della pubblica ammini-strazione e la relativa competenza del giudice amministrativo.

La giurisprudenza oggi unanime riconosce che il ritardo o il mancato esercizio del potere amministrativo a fonte di un’istanza legittimamente avanzata dal privato possa produrre un danno in capo a questo, risarcibile dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge n. 205/2005, in linea con le pronunce della stessa Cass., SS.UU., n. 204/2004 e n. 191/2006

67.

63 TAR Puglia, Bari, sez. II, n. 56/2005. 64 Per una prima definizione vedi Cons. St., sez. VI, n. 1261/2004, in Foro. amm. C.d.S.,

2004, 913 ss. 65 F. CARINGELLA, Lezioni e sentenze di diritto amministrativo 2007, www.Ildirittoperi

concorsi.it, 2007. 66 In tal senso TAR Abruzzo, Pescara, n. 153/2007; Cons. St., Ad. plen. n. 7/2005. In

senso contrario il danno da ritardo è stato in passato interpretato come diritto soggettivo a una risposta tempestiva da realizzarsi con l’emanazione di un qualsiasi provvedimento e un interesse legittimo pretensivo soddisfatto dallo specifico provvedimento positivo che am-plia la sfera giuridica dell’istante al fine di aggirare il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo e riconoscere al privato una qualche tutela risarcitoria. In linea con quest’ultimo orientamento TAR Puglia, Lecce, I, n. 8164/2004; in dottrina tra gli altri F. CARINGELLA, Manuale di diritto Amministrativo Percorsi, Milano, 2006, p. 946 ss.

67 In passato il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione si erano espressi in modo dif-forme, rivendicando ciascuno, il giudice ordinario e il giudice amministrativo la competen-za sui casi di danno da inerzia o ritardo. In particolare tale fattispecie di danno veniva fatta rientrare tra i c.d. danni da comportamento. In seguito all’eliminazione del riferimento ai


In merito alla tardiva adozione di un provvedimento la dottrina distin-gue tre fattispecie di danno, con riferimento alle quali ci si è interrogati in passato circa l’operatività dell’istituto della pregiudiziale

68: il danno da prov-vedimento tardivo favorevole; il danno da provvedimento tardivo sfavore-vole; il danno da mera inerzia.

Si è discusso dell’estensione della pregiudiziale amministrativa al danno da ritardo, ovvero del rapporto tra l’azione impugnatoria del silenzio-prov-vedimento e quella risarcitoria del danno da ritardo

69. L’Adunanza plena-ria del Consiglio di Stato

70 ha preso posizione a favore della pregiudiziale,

“comportamenti” dalla lettera dell’art. 34, comma 1 del d.lgs. n. 80/1998, dichiarato parzial-mente incostituzionale dalla Corte Costituzionale con la sent. n. 204/2004, parte della dot-trina e della giurisprudenza avevano sostenuto la giurisdizione del giudice ordinario in te-ma di danni da ritardo o da inerzia, sulla base della considerazione che si tratterebbe di danni cagionati da meri comportamenti della pubblica amministrazione lesivi di diritti soggettivi e non da atti amministrativi lesivi di interessi legittimi.

68 E. STICCHI DAMIANI, op. cit., p. 200 ss. In particolare l’analisi delle diverse fattispecie di danno è condotta tenendo conto di due diverse teorie sull’astratta risarcibilità del danno da ritardo o da mera inerzia: la teoria del tempo come autonomo bene giuridico e la teoria del danno ancorato alla spettanza del bene della vita. L’autore sostiene che “il giudice ammi-nistrativo può decidere dell’azione risarcitoria per danno da ritardo o da mera inerzia della p.a. solo ove conosca o possa conoscere direttamente della fondatezza dell’istanza avanzata dal privato”, quindi, in tema di provvedimento tardivo favorevole e di perdurante omesso esercizio del potere vincolato della p.a. non opererebbe la regola della pregiudizialità.

69 In passato parte della giurisprudenza civile e amministrativa sostenevano la tesi della pregiudizialità, in base all’assunto secondo cui per aversi tutela risarcitoria anche in caso di comportamento omissivo causativo di danno da attività illegittima della pubblica amministra-zione non potesse prescindersi dal previo accertamento dell’illegittimità dell’atto ammi-nistrativo attraverso in questo caso il giudizio sul silenzio-rifiuto (TAR Puglia, Bari, n. 56/2005). Contro, altra parte della giurisprudenza amministrativa propendeva, invece, per l’autonomia del giudizio risarcitorio da quello impugnatorio (Cons. St., sez. VI, n. 3338/ 2002; TAR Veneto, Venezia, n. 3414/2003; TAR Puglia, Lecce, n. 7166/04; TAR Calabria, Catanza-ro, sez. I, n. 1070/2004; Cons. St., ord. n. 875/2005. In dottrina tra gli altri F. CARINGELLA, R. GAROFOLI, L’ordinanza 875/05 della Sez. IV del Consiglio di Stato rifiuta la pregiudizialità, in Giur. amm., 2005, p. 85 ss.). L’ord. n. 875/2005 della IV sezione del Consiglio di Stato, in li-nea con l’Ad. plen. n. 2/2002, interviene a distinguere, nell’ambito degli interessi procedimen-tali, le situazioni meramente strumentali da far valere esclusivamente con l’azione impugnato-ria da quelle che assurgono a bene della vita a se stante e, perciò, autonomamente tutelabile. Si riconosce l’interesse procedimentale al rispetto dei tempi posti dall’ordinamento quale bene della vita distinto dall’utilità finale conseguibile con il provvedimento, ma si esclude che la risar-cibilità del danno ex art. 1227 c.c. sia subordinata al previo ricorso avverso il silenzio rifiuto (S. SCOCA, Il ritardo nell’adozione del provvedimento ed il danno conseguente, in www.giustamm.it).

70 I principi enucleati dall’Ad. Plen. n. 7/2005 sono stati richiamati e sviluppati in altre pronunce tra cui Cons. St., sez. VI, n. 321/2006; Cons. St., sez. IV, n. 248/2008.


riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo anche nel caso di esercizio in negativo del potere da parte dell’amministrazione, che ricorre in caso di silenzio o inerzia

71. Il ritardo nell’adozione di un atto amministrativo rientrerebbe nella ca-

tegoria dei comportamenti dell’amministrazione comunque espressivi del potere pubblico, sia pure in termini negativi, a fronte del quale sono sem-pre configurabili interessi legittimi di tipo pretensivo in capo ai privati

72. Il Consiglio di Stato ribadisce la natura extracontrattuale della responsabilità della pubblica amministrazione e la necessaria pregiudizialità

73. Nel vigore della disciplina di cui all’art. 21 bis della legge TAR si è so-

stenuto che quando il danno deriva da un “non provvedimento”. Per aver-si risarcimento è richiesto il decorso del termine per provvedere fissato dalla legge o dal regolamento, che legittima l’esperimento della relativa azione e la manifestazione inequivocabile da parte del cittadino dell’inte-resse a ottenere un provvedimento espresso. Deve quindi mancare qualsia-si contributo causale del privato al silenzio dell’amministrazione.

La giurisprudenza, prima ancora che il legislatore, in più occasioni, ha cercato di circoscrivere i casi di responsabilità della pubblica amministrazio-ne, limitando le ipotesi in cui questa è tenuta ad esprimersi con provvedi-mento espresso, come previsto dall’art. 2, comma 1 della legge n. 241/1990.

Nel tentare di recepire le indicazioni giurisprudenziali, la proposta di codice della pubblica amministrazione

74 prevede che le pubbliche ammini-strazioni abbiano il dovere di concludere il procedimento mediante l’ado-zione di un provvedimento espresso “fermo restando l’effetto di accogli-mento o di rigetto eventualmente riconosciuti al silenzio da esplicite dispo-sizioni legislative o regolamentari”. Resta il dubbio che l’esplicitazione di

71 Lo stesso giudice di legittimità ha riconosciuto che l’eventuale devoluzione di tali controversie al giudice ordinario tradirebbe la ratio della concentrazione delle forme di tutela sottesa all’art. 7 della legge n. 205/2000 secondo l’interpretazione della sentenza del-la Corte cost. n. 204/2004.

72 Sul punto E. STICCHI DAMIANI, op. cit., p. 199 ss. 73 L’Adunanza plenaria prevede che in difetto di disposizione specifica la tutela dell’in-

teresse pretensivo non può che passare attraverso un giudizio di riconoscimento della spet-tanza del bene della vita in assenza del quale non è risarcibile il mero danno da ritardo. Nello stesso senso TAR Campania, sez. III, n. 8107/2006, Cons. St., sez. IV, n. 3201/2006, TAR Lombardia, Brescia, n. 752/2006 che ammette la risarcibilità del danno da mero ri-tardo previo annullamento dell’illegittimo diniego e successiva riedizione del potere am-ministrativo.

74 La bozza di codice approvata dal Consiglio dei Ministri in data 10 novembre 2011.


tale cautela possa rappresentare una ulteriore limitazione di tutela poten-ziale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, nella mi-sura in cui possa eventualmente limitare la possibilità di questi di agire per l’esecuzione in forma specifica in mancanza di un provvedimento espresso. Nella prospettiva di assicurare una tutela piena del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, anche in caso di silenzio della pubblica am-ministrazione, dovrebbero essere garantite forme di tutela di tipo risarcito-rio adeguate, rapide ed efficaci.

Con riferimento alla questione della necessità nel caso di danno da iner-zia che l’azione di danno sia preceduta dall’esperimento del rito sul silenzio, si evidenzia l’opportunità di tener conto anche delle implicazioni derivanti dalla modifica della legge n. 241/1990 (art. 2, comma 5) apportate nel 2005 (leggi n. 15/2005 e n. 80/2005). Viene meno la necessità della previa diffida per attribuire un significato al silenzio, prevedendo contestualmente un ter-mine annuale di decadenza per l’esperimento del ricorso e si estende il sin-dacato sul silenzio alla cognizione sulla fondatezza dell’istanza

75. Il Codice oggi prevede espressamente una forma di tutela contro l’iner-

zia della pubblica amministrazione e una specifica azione avverso il silen-zio, che per le ragioni già esposte non pare possa essere considerata una semplice azione dichiarativa.

È espressamente previsto che decorsi i termini per la conclusione del pro-cedimento amministrativo, chi vi abbia interesse possa chiedere l’“accerta-mento” dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, attraverso un’a-zione che può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, co-munque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento

76. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del pro-

75 Il disegno di legge di riforma della legge n. 241/1990 approvato dal Governo il 22 set-tembre 2006, attuazione dell’art. 17 comma 1 lett. f) della c.d. legge Bassanini I, prevede l’in-troduzione di un art. 2 bis recante la disciplina delle conseguenze per il ritardo dell’ammini-strazione della conclusione del procedimento. Questo dispone che “il risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclu-sione del procedimento” è dovuto “indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivan-te dal provvedimento richiesto” e che per esso è previsto, a titolo di sanzione, un indennizzo, in misura fissa ed eventualmente progressiva con determinazione dell’ammontare e del termi-ne di corresponsione demandate alle singole Amministrazioni. Sul piano processuale, inoltre, viene affermato, in linea con la prevalente giurisprudenza amministrativa, che la materia ap-partiene alla giurisdizione del giudice amministrativo in via esclusiva e che il diritto al risarci-mento del danno e quello, conseguente, del relativo indennizzo si prescrivono rispettivamen-te in cinque ed in un anno.

76 Art. 31, comma 1, 2.


cedimento, ove ne ricorrano i presupposti. In questo l’azione avverso il si-lenzio sembra includere l’azione di accertamento e finisce quasi per con-fondersi con essa.

Il ricorso avverso il silenzio può essere proposto, anche senza previa dif-fida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un controinteres-sato nel termine di cui sopra

77. È deciso con sentenza in forma semplifica-ta. In caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all’ammini-strazione di provvedere entro un termine non superiore “di norma” a tren-ta giorni

78. La portata della previsione della possibilità di ottenere la con-danna a un facere, che evoca l’azione di adempimento, risulta attenuata dal-l’inciso evidenziato, che finisce per rimettere alla discrezionalità mera del giudice la possibilità di ottenere che l’amministrazione provveda effettiva-mente. Lo stesso dicasi della precisazione secondo cui, “ove occorra”, il giudice può nominare un commissario ad acta con la sentenza con cui de-finisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata. Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del prov-vedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.

Il legislatore disciplina anche il caso in cui nel corso del giudizio so-pravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto del-la controversia, prevedendo che questo possa essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedi-mento. L’intero giudizio prosegue con tale rito.

Tuttavia, l’azione avverso il silenzio non si risolve nel mero accertamen-to dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, ma può contenere an-che la statuizione di condanna dell’amministrazione a provvedere, in parti-colare dove si ipotizza che il giudice possa pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della di-screzionalità. In entrambi i casi, non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione

79. Con tale disposizione il codice del processo innova fortemente rispetto alla disciplina prima con-tenuta all’art. 2 della legge n. 241/1990

80, che si limitava a riconoscere al giudice la possibilità di “conoscere della fondatezza dell’istanza”.

77 Art. 31, comma 2. 78 Art. 117, comma 1-5. 79 Art. 31, comma 3. 80 Testo in vigore con le modifiche introdotte dal d.l. n. 35/2005.


La questione è stata oggetto di confronto in giurisprudenza. A un primo orientamento secondo cui l’attribuzione al giudice amministrativo del potere di valutare la fondatezza dell’istanza configura una nuova ipotesi di giurisdi-zione di merito

81, ha fatto seguito l’orientamento del Consiglio di Stato che, negando la tesi precedente, ha sostenuto che la valutazione del giudice in ordine alla fondatezza dell’istanza può riguardare solo i casi in cui si verte in tema di attività vincolata dell’amministrazione, con conseguente esclusione delle ipotesi di attività discrezionale

82. Come è stato chiarito, la previsione legislativa secondo cui in sede di giudizio il giudice amministrativo può co-noscere della fondatezza dell’istanza, vuole significare che questi può eserci-tare tale potere di cognizione solo quando l’istante abbia sollecitato l’emana-zione di un provvedimento vincolato e, quindi, una sola sia la soluzione con-forme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato l’atto dovuto. In tal caso, ove sia stato evocato l’esercizio di poteri discrezionali, il giudice amministrativo non può procedere all’esame, in quanto in sede di giurisdi-zione di legittimità non si può assolutamente sostituire l’indefettibile valuta-zione dell’autorità amministrativa e il giudice non può in alcun modo formu-lare una valutazione sugli interessi pubblici che l’amministrazione intende soddisfare

83. La nuova disciplina introdotta all’art. 31, comma 3 si lega con la previ-

sione precedente, contenuta all’art. 3, comma 3 seconda parte, secondo cui, nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti. Tale potere di valutazione da parte del giudice sembrerebbe includere anche la previsione che “non re-siduano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità” da parte dell’am-ministrazione. Si tratta di una stima difficile con riferimento alla nozione di discrezionalità amministrativa

84 e, a maggior ragione, in caso di silenzio. Inoltre, la disposizione citata confligge con quanto previsto dal successivo art. 34, comma 2, secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, che vale a escludere l’attribuzione al giudice di compiti di amministrazione attiva. Pe-

81 Cons. Giust. Amm. Sicilia, 4 novembre 2005, n. 726. 82 Cons. St., sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5310; Cons. St., sez. VI, n. 2318/2007; Cons.

St., sez. IV, n. 2159/2008; TAR Pescara, 20 gennaio 2007, n. 45. 83 In tal senso Cons. St., sez. IV, n. 1873/2008. 84 M.S. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione: concetto e pro-

blemi, Milano, 1939.


raltro, la deroga potrebbe essere ragionevole e in alcuni casi opportuna, per assicurare una tutela effettiva, ad esempio, nel caso in cui il giudice debba obbligare l’amministrazione all’esercizio del potere o valutare la fondatezza dell’istanza nel caso di attività vincolata. Tuttavia, ciò non vale in assoluto, pena il rischio di consentire una sostituzione del potere giudi-ziario a quello esecutivo, svincolato da opportune regole e cautele.

Si ampliano gli strumenti di tutela avverso la pubblica amministrazione anche in caso di inerzia della stessa, attraverso la previsione di un meccani-smo in grado di accelerare potenzialmente la soddisfazione dell’interesse di quanti entrino in rapporto con l’amministrazione stessa e di incentivare in astratto l’amministrazione ad agire. Lo strumento resta affidato, tuttavia, a una norma poco chiara, che ne subordina l’operatività a un processo di va-lutazione del giudice di difficile definizione e, di conseguenza, di difficile contestazione da parte dell’interessato

85. Il sistema delle azioni delineato dal Codice a tutela di chiunque si rap-

porti alla pubblica amministrazione contempla, infine, la c.d. declaratoria di nullità dell’atto amministrativo adottato dalla pubblica amministrazione nelle ipotesi di cui all’art. 21 septies della legge n. 241/1990

86. La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni, mentre l’eccezione di nullità del-l’atto proposta dalla parte resistente e la sua rilevabilità da parte del giudi-ce è sempre proponibile. La disciplina non riguarda le nullità aventi ad og-getto atti adottati in violazione o elusione del giudicato

87, cui si applica la disciplina sul giudizio di ottemperanza e le cui controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

88.

4. Il risarcimento del danno in forma specifica e l’azione di adempimento

A definire il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazio-ne contribuiscono anche le misure ulteriori rispetto all’annullamento che la sentenza del giudice amministrativo può contenere.

85 In giurisprudenza da ultimo si veda Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271. 86 Art. 31, comma 4. 87 Art. 114, comma 4, lett. b). 88 Art. 133, comma 1, lett. a), n. 5.


L’art. 34 del Codice prevede che in caso di accoglimento del ricorso il giudice può, nei limiti della domanda, condannare al pagamento di una som-ma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudi-zio e disporre misure di risarcimento in forma specifica.

L’azione di condanna al risarcimento del danno in forma specifica 89 è

disciplinata all’art. 30, comma 2, che richiama i presupposti previsti da-l’art. 2058

90 c.c. Come chiarisce la relazione governativa al Codice, si tratta di un’azione finalizzata alla materiale rimozione dei danni provocati dal fatto illecito, in alternativa al risarcimento per equivalente, che non deve essere confusa con l’azione di adempimento, finalizzata alla condanna del debito-re all’adempimento di una specifica obbligazione (facere).

La tutela risarcitoria in forma specifica è oggetto di dibattito in materia di risarcimento del danno derivante da procedimento espropriativo illegit-timo. Com’è noto, infatti, con la sent. n. 293/2010 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 d.p.r. n. 327/2001

91, che disciplinava l’istituto della c.d. acquisizione sanante, perché contraria ai principi e criteri direttivi della legge delega

92. Non è escluso, tuttavia, che la disposizione venga riproposta nel merito attraverso un nuovo atto legi-slativo di contenuto identico. La Corte ha evidenziato, peraltro, la proba-bile incompatibilità del contenuto dell’art. 43 del Testo unico anche con i principi evidenziati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in tema di espropriazioni

93 e ritenuti vincolanti in pronunce precedenti 94.

89 L’azione era già prevista dall’art. 35, comma 1 del d.lgs. n. 80/1998, sia dall’art. 7 della legge n. 205/2000 che ha modificato l’art. 35, comma 4, del medesimo d.lgs. n. 80/ 1998.

90 L’art. 2058 c.c. stabilisce che “il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risar-cimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta ecces-sivamente onerosa per il debitore”.

91 C.d. Testo unico delle espropriazioni. 92 Art. 76 Cost. Con particolare riferimento all’elaborazione giurisprudenziale dell’isti-

tuto dell’accessione invertita tra gli altri G. DELLA CANANEA, Reaction – Themis and Dike in the International Arena: Comments on von Bogdandy’s and senzke’s Democratic Legiti-mation of International Judicial Lawmaking, in German Law Journal, Vol. 12, n. 11, 2011, p. 2059 ss. che richiama la letteratura straniera sull’argomento.

93 La Corte di Strasburgo ha precisato che l’espropriazione indiretta si pone in viola-zione del principio di legalità, perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da «azioni illegali», nel caso in cui costituisca conseguenza di un’interpreta-zione giurisprudenziale e nel caso in cui derivi da una legge, in quanto tale forma di espro-


Nel vigore della disciplina abrogata, la giurisprudenza amministrativa riteneva non applicabile l’art. 2058 nei casi di azioni tese all’annullamento delle procedure espropriative e alla rivendica della proprietà del fondo, in quanto si riteneva che la perdita della proprietà da parte del privato e l’ac-quisto in capo all’amministrazione potessero conseguire unicamente all’e-manazione di un provvedimento formale, nel rispetto del principio di lega-lità e di preminenza del diritto

95. Secondo questo orientamento, infatti, nel caso in cui l’amministrazione avesse acquisito illegittimamente la disponi-bilità di un’area privata, la richiesta del privato di restituzione del bene non poteva essere negata ai sensi dell’art. 2058, comma 2, sul presupposto del-l’eccessiva onerosità della restituzione in relazione al pubblico interesse. Ciò in quanto una simile valutazione risultava espressamente riservata al-l’amministrazione ai sensi dell’art. 43. Si riteneva riservata alla pubblica amministrazione la comparazione tra l’interesse privato alla restituzione del bene e l’interesse pubblico al mantenimento e/o al completamento del-l’opera. Tale valutazione, pertanto, non poteva essere compiuta dal giudice in caso di inerzia dell’amministrazione, che ometteva di emettere il decreto di acquisizione sanante.

Oggi, in seguito alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 43, anche il giudice può compiere la valutazione in merito all’eccessiva onerosità di un eventuale obbligo di restituzione del bene e disporre il ri-sarcimento per equivalente in luogo di quello in forma specifica. In tutti i casi nei quali viene dichiarata l’illegittimità di una procedura espropriativa, il giudice in applicazione dell’art. 2058 c.c. può valutare di non disporre la restituzione del fondo al privato e la rimessione in pristino con l’eventuale rimozione delle opere pubbliche medio termine realizzate (tutela in forma

priazione non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata se-condo “buona e debita forma” (Causa Sciarrotta ed altri c. Italia, Terza Sezione, sent. 12 gennaio 2006, ricorso n. 14793/2002).

94 Tra le altre Cedu, 27 luglio 2010, ricorso n. 63620/00; 27 luglio 2010, ricorso n. 65272/01; 29 luglio 2010, ricorso n. 63241/00, che richiamano i principi fissati dalla Grande Camera della Cedu per il caso Gallisai e Italia del 22 dicembre 2009..

95 Cons. St., Ad. plen., 29 aprile 2005, n. 2 nella quale si afferma che: “In caso di illegit-timità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione di un (le-gittimo) provvedimento di acquisizione ex art. 43 del d.p.r. n. 327/2001, in assenza del quale l’Amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione: la rea-lizzazione dell’opera pubblica è un fatto, e tale resta”.


specifica), perché troppo onerosa o eccessivamente penalizzante per l’inte-resse pubblico e, in alternativa, riconoscere il risarcimento del danno per equivalente.

La giurisprudenza potrebbe intervenire a fare chiarezza sulla questione e utilizzare il richiamo all’art. 2058 contenuto nell’art. 30, comma 2 del Co-dice per evitare che un’opera di pubblica utilità, pur realizzata su un fondo privato modificato illegittimamente in assenza del valido ed efficace prov-vedimento di espropriazione, o in mancanza di quello dichiarativo della pubblica utilità, possa essere demolita a seguito della richiesta di restitu-zione dell’area da parte del privato.

Permangono tuttavia dubbi su tale eventuale interpretazione, che potreb-be tradursi in una ulteriore limitazione di responsabilità dell’amministra-zione e, se non compensata da un più che adeguato risarcimento per equi-valente, potrebbe finire per indebolire maggiormente la posizione del pri-vato dinanzi a un provvedimento illegittimo dell’amministrazione stessa.

Tali considerazioni contribuiscono a evidenziare l’importanza di un’a-zione risarcitoria efficace, svincolata da limiti e condizionamenti, su cui per-mangono tuttavia forti riserve da parte della giurisprudenza amministrati-va, avvallate da una formulazione poco chiara della relativa disciplina.

L’azione di condanna in forma specifica deve essere tenuta distinta dal-l’azione di adempimento. Come ricordato, quest’ultima, prima prevista dalla bozza di Codice e poi espunta nella versione definitiva, consentiva al ricor-rente che avesse azionato un interesse legittimo pretensivo, di chiedere la condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richie-sto o denegato. Allo stesso modo, l’azione di accertamento da rimedio a ca-rattere generale è divenuta uno strumento preordinato a ottenere la decla-ratoria degli atti amministrativi nulli ed è stata sottoposta a un termine de-cadenziale di centottanta giorni.

L’azione di adempimento consiste in un’azione atipica, avente ad ogget-to la condanna ad un facere della pubblica amministrazione, che mira alla integrale e diretta soddisfazione della posizione soggettiva di interesse le-gittimo lesa dall’atto impugnato. Può riguardare una pronuncia ordinato-ria, la quale indichi i comportamenti che l’amministrazione deve tenere per reintegrare la posizione soggettiva lesa dal provvedimento allo stato in cui essa si trovava prima della sua emanazione. In questo modo potrebbe esse-re interpretato l’ordine di rilasciare o rimettere in pristino il fondo occupa-to dall’amministrazione in esecuzione di un provvedimento di espropria-


zione, o di occupazione annullato, o di reintegrare un impiegato illegittima-mente licenziato (con relativa ricostruzione della carriera)

96. L’azione può essere, altresì utilizzata per far ottenere al privato prestazioni consequen-ziali all’emanazione di un provvedimento ampliativo o, un accordo ammi-nistrativo.

Diversa la disciplina applicabile a seconda che l’azione esperita dal pri-vato avverso un provvedimento di espropriazione sia qualificata come azio-ne di reintegrazione in forma specifica, piuttosto che azione di condanna c.d. atipica o ripristinatoria. La proposizione della domanda di risarcimen-to in forma specifica è subordinata a un termine decadenziale di centoventi giorni, ma può avvenire anche in via autonoma, senza la previa impugna-zione dell’atto lesivo; la condanna ripristinatoria, invece, non può essere chiesta autonomamente dall’impugnazione dell’atto lesivo, ma non è as-soggettata ad alcun termine decadenziale

97. Nel caso di richiesta di reinte-gro nella disponibilità di beni illegittimamente occupati dall’amministra-zione in base a provvedimenti di espropriazione o occupazione annullati dal giudice amministrativo, se si ritiene trattarsi di risarcimento in forma specifica, come vuole la giurisprudenza precedente la dichiarazione di in-costituzionalità dell’art. 43, la relativa domanda deve essere presentata dal proprietario nel termine decadenziale, pena la mancata definitiva restitu-zione del bene espropriato.

La questione più dibattuta è se con un’azione di condanna atipica ci si possa spingere fino al punto di ottenere una pronuncia che ordini alla pubblica amministrazione di emettere il provvedimento ampliativo illegit-timamente negato, reintroducendo l’azione di adempimento. La formula-zione che prevede un generico riferimento alla possibilità che il giudice emani sentenze di merito che prevedano la condanna “all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudi-zio”

98, sembra poter accogliere tale interpretazione.

96 R. GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo am-ministrativo, in www.giustamm.it.

97 Art. 30, comma 1 del Codice. Inoltre, quando l’azione venga proposta a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento dell’atto lesivo, se si tratta di una domanda di condanna al risarcimento del danno in forma specifica essa dovrà essere pro-posta a pena di decadenza entro 120 giorni da quello in cui la sentenza di annullamento è diventata definitiva, mentre, qualora si tratti di una domanda di condanna avente natura ripristinatoria, non sussiste alcun termine decadenziale per la sua proposizione.

98 Art. 34, comma 1, lett. c) del Codice.


La proponibilità di un’azione di condanna avente ad oggetto il rilascio di un provvedimento illegittimamente denegato, tuttavia, non è incondi-zionata, ma incontra precisi limiti nel Codice, a garanzia dell’autonomia del-l’azione amministrativa. Viene chiarito in modo esplicito che in sede di giu-risdizione di legittimità, il giudice amministrativo non può sostituirsi all’am-ministrazione

99: l’azione di condanna all’emanazione del provvedimento denegato non sarà ammissibile nel caso in cui, a seguito dell’annullamento del diniego, residuino ancora in capo all’amministrazione poteri di valuta-zione discrezionale o tecnico-discrezionale.

In secondo luogo, il giudice amministrativo può solo condannare l’am-ministrazione a emettere un provvedimento, ma non adottare direttamente l’atto richiesto, poiché anche tale potere è consentito solo nell’esercizio della giurisdizione di merito

100. Infine, il giudice amministrativo non può pronunciare con riferimento a

poteri amministrativi non ancora esercitati 101. Nella versione iniziale della

bozza di Codice elaborata dalla Commissione mista, il limite riguardava so-lo l’azione di accertamento

102 e non operava nel caso di proposizione del-l’azione sul silenzio dopo la scadenza del termine per provvedere, o nel ca-so di esperimento dell’azione di adempimento prevista, proponibile solo dopo l’annullamento di un atto di diniego illegittimo. Con l’eliminazione dell’azione di accertamento, il divieto di pronunciare in relazione a poteri amministrativi non ancora esercitati è stato mantenuto e ha trovato collo-cazione nell’art. 34, dedicato alle sentenze di merito del giudice ammini-strativo, così assumendo portata generale. Tuttavia, nel giudizio sul silen-zio non preceduto dall’esercizio di poteri amministrativi, il Codice attribui-sce al giudice la possibilità di accertare autonomamente la fondatezza della pretesa. D’altro canto, il Codice ha rimosso molti limiti che prima caratte-rizzavano l’istruttoria nel giudizio di legittimità, ampliando i mezzi ammis-sibili

103 e i presupposti dell’istruzione non più correlati alla necessità di

99 Art. 7, comma 6 del Codice. 100 Art. 34, comma 1, lett. d) del Codice. 101 Art. 34, comma 2 del Codice. 102 La ratio veniva rinvenuta nel fatto di evitare che il g.a. potesse condizionare

l’operato della p.a. quando il procedimento non era ancora concluso. 103 Il codice ammette anche in sede di giurisdizione di legittimità l’esperimento della

c.t.u. ove indispensabile (art. 67) e la prova testimoniale in forma scritta (art. 63, comma 3). Tali mezzi istruttori, in origine, erano ammessi solo nell’ambito della giurisdizione di merito (art. 44 comma 2, r.d. n. 1054/1924). Solo con la riforma del processo amministra-


chiarire aspetti lacunosi o contraddittori dell’istruttoria compiuta dall’am-ministrazione in sede procedimentale

104. La giurisprudenza più recente ha riconosciuto al codice del processo “il

merito di aver abbandonato definitivamente ogni residuo della concezione oggettiva del giudizio amministrativo di annullamento come strumento di controllo dell’azione amministrativa e di aver consolidato lo spostamento dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto (…) al rapporto regolato dal medesimo, al fine di scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata”. Così l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2011, ripresa dal TAR Lombardia n. 1428/2011. Il principio di atipicità delle azioni è oggi più che mai necessario a far fronte alle molteplici esigenze di tutela di una società complessa e al riconoscimento di un processo finalizzato ad accertare nella sua interezza il modo di essere del rapporto con la pubblica ammini-strazione. La piena realizzazione di un processo amministrativo sul rapporto, infatti, costituisce l’ulteriore passaggio evolutivo verso una effettiva parità tra parte pubblica e parte privata della relazione, a prescindere dalla formalizza-zione in un contratto.

Ciò impone un necessario cambio di paradigma per la giustizia ammini-strativa italiana

105, che comporti anche una revisione del modello di respon-sabilità dell’amministrazione pubblica italiana, così come evidenziato dall’e-laborazione giurisprudenziale prima ancora che dall’evoluzione normativa.

5. Azione risarcitoria, pregiudiziale ed effettività della tutela

Il tema del rapporto tra tutela risarcitoria derivante da provvedimento amministrativo illegittimo

106 e annullamento dell’atto o tutela demolitoria

tivo operata dalla legge n. 205/2000 fu introdotta la possibilità di ammettere la c.t.u. anche in sede di giurisdizione di legittimità.

104 Art. 44, comma 1, r.d. n. 1054/1924. 105 Sul tema E. GARCIA DE ENTERRÌA, Le trasformazioni della giustizia amministrativa. Un

cambio di paradigma?, Milano, 2010, che evidenzia il ruolo del diritto sovranazionale e del-la Cedu in particolare nell’evoluzione convergente dei sistemi nazionali.

106 Sono esclusi i casi di danno derivanti da comportamento o, comunque, non diretta-mente provocati dagli effetti del provvedimento. È riconosciuta l’ammissibilità di un’azio-ne risarcitoria autonoma, quando il provvedimento illegittimo è stato caducato in seguito a ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o quando sia stato rimosso in via am-ministrativa prima del decorso del termine di decadenza previsto per l’impugnazione. Cons.


ha costituito oggetto di acceso dibattito e confronto in dottrina e giurispru-denza

107. La questione, se la domanda di risarcimento dei danni causati da provvedimenti amministrativi illegittimi possa essere proposta al giudice amministrativo a prescindere dalla richiesta allo stesso di annullamento del provvedimento causa del danno, mantiene una certa attualità in considera-

St., sez. IV, n. 952/2002; Cons. St., sez. VI, n. 3338/2002. Sul punto R. CHIEPPA, La pregiudi-ziale amministrativa, in R. CHIEPPA, V. LOPILATO, Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007, p. 657 ss.; M. DE PALMA, Risarcimento del danno e giudizio amministrativo, in Urb. app., 2002, p. 1329 ss.; S. MIRATE, Azione di annullamento e azione di risarcimento del dan-no: rapporto di pregiudizialità o autonomia?, in Resp. civ. e prev., 2002, p. 1086 ss.; G. MA-

RI, Tutela risarcitoria degli interessi legittimi: pregiudiziale amministrativa e natura della reintegrazione in forma specifica, in Riv. giur. ed., 2002, I, p. 1344 ss. Sul tema vedi anche F.P. LUISO, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e giu-dice amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, p. 43 ss.

107 Per un’analisi delle diverse posizioni assunte da dottrina e giurisprudenza sui rap-porti tra azione di annullamento e azione di risarcimento, tra gli altri, B. RAGANELLI, La pre-giudizialità amministrativa nel rapporto tra improcedibilità della domanda demolitoria e do-manda risarcitoria in caso di silenzio della p.a., nota a Cons. St. n. 3592/2008, in Foro. amm. C.d.S., 2009, p. 2722 ss.; A. NARDONE, Risarcimento dei danni nei confronti della p.a.: anco-ra incertezze sulla pregiudizialità amministrativa, in Resp. civ., 2008, p. 263 ss.; R. CHIEPPA, La pregiudiziale amministrativa, cit., in R. CHIEPPA, V. LOPILATO, Studi di diritto ammini-strativo, Milano, 2007, p. 657 ss.; F. CORTESE, La questione della pregiudizialità amministra-tiva, Padova, 2007; V. FANTI, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innan-zi al giudice ordinario e amministrativo, Milano, 2006; A. LIBERATI, Il risarcimento del dan-no cagionato dalla pubblica amministrazione, Padova, 2005, p. 356 ss.; F. CANGELLI, Il rap-porto tra azione di annullamento e azione risarcitoria nella giurisdizione del giudice ammini-strativo, in E. FOLLIERI (a cura di), La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Milano, 2004, p. 10 ss.

In generale, sull’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo prima dell’emana-zione del codice del processo, tra gli altri, G. ABBAMONTE, L’affermazione legislativa e giu-risprudenziale del danno derivante dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa. Profili sostanziali e processuali, in Cons. Stato, 2000, p 743 ss.; I. FRANCO, Commento all’art. 7 della legge n. 205/2000, in AA.VV., La giustizia amministrativa, Milano, 2000, p. 17 ss.; ID., Strumenti nuovi di tutela: accordi procedimentali e tempi nel procedimento. Gli stru-menti di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova, 1999, p. 67 ss.; ID., Risarcimento dei danni e reintegrazione in forma specifica davanti al giudice ammini-strativo nel D.lgs. n. 80, in Nuova Rass., 2000, p. 482 ss.; L. MONTESANO, I giudizi sulle re-sponsabilità per danni e sulle illegittimità della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., 2001, p. 582 ss.; A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice ammi-nistrativo, vol. I, Padova, 2000; A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. II, Padova, 2001; A.R. TASSONE, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in www.giust.it, n. 3, 2001; G. RUOPPOLO, La tutela aquilana dell’interesse, in Dir. proc. amm., 2001, p 716 ss.; F. TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, 2000.


zione degli spazi lasciati aperti dalla disciplina introdotta nel Codice. Im-portanti le implicazioni pratiche, considerato che l’esperimento dell’azione di annullamento è soggetta a un termine di decadenza relativamente breve rispetto al termine di prescrizione quinquennale di regola previsto per l’a-zione di risarcimento, con conseguente limitazione del diritto del soggetto danneggiato da un provvedimento della pubblica amministrazione a otte-nere una tutela piena ed effettiva dei danni subiti, ove abbia omesso di presentare tempestivamente domanda di annullamento.

Il tema assume particolare importanza nella prospettiva di evidenziare alcuni limiti della normativa, da un lato, e della giurisprudenza, dall’altro, che non agevolano il perseguimento di una tutela piena del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. Il dibattito sulla pregiudiziale di annullamento è suscettibile di incidere in modo evidente sul modello di re-sponsabilità dell’amministrazione adottato nel nostro paese e, di conseguen-za, sul grado e sul valore della tutela riconosciuta al singolo, condizionan-do necessariamente anche i tempi della giustizia e, quindi, la durata oltre che il costo dei giudizi.

Le rigide posizioni assunte dai diversi ordini giurisdizionali e conferma-te nella giurisprudenza più recente, successiva al codice del processo, sem-brano disattendere le reiterate istanze di dialogo che continuano a essere sol-levate in dottrina. Oggi più che mai, è necessario fornire la giurisprudenza di parametri uniformi di giudizio, per coniugare le esigenze di effettività del-la tutela con quelle di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubbli-co e per assicurare una tutela piena ed effettiva del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

In passato l’assenza di una specifica disciplina processuale del giudizio risarcitorio avanti al giudice amministrativo

108 ha favorito l’intervento sup-pletivo della giurisprudenza, che ha visto contrapposti il giudice civile e il giudice amministrativo

109. Il dibattito sulla pregiudiziale amministrativa ha origine dal sistema di tu-

tela dell’interesse legittimo di tipo oppositivo che precede la sentenza delle Sezioni Unite della Corte Cass. n. 500/1999

110, in cui la giurisprudenza ne-

108 Sono escluse la disciplina sul potere istruttorio del giudice e quella sulla quantifica-zione del danno risarcibile.

109 Sul punto F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo. Dopo la sen-tenza 204/2004 della Corte Costituzionale, Milano, 2005, p. 850 ss.

110 Nella nota sent. n. 500/1999, attraverso una lettura dell’art. 2043 c.c., la Cassazione statuisce la generale risarcibilità delle posizioni di interesse legittimo; riconosce il risarci-


gava di regola la tutela risarcitoria della posizione di interesse legittimo, sia pure prevedendo una costruzione teorica finalizzata a riconoscere la risar-cibilità della lesione arrecata attraverso la figura dell’“interesse affievoli-to”

111. Come noto, il diritto soggettivo inciso dal provvedimento amministra-tivo degradava ad interesse legittimo oppositivo; solo la caducazione del provvedimento in sede giurisdizionale amministrativa o la sua rimozione in sede giustiziale o in via di autotutela consentiva la riespansione del diritto soggettivo affievolito e rendeva possibile agire in via risarcitoria

112. Da qui l’affermarsi del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa secondo cui l’annullamento del provvedimento amministrativo lesivo o, in generale, la sua rimozione costituisce un presupposto essenziale per ammettere la tute-la risarcitoria.

Prima dell’emanazione del codice del processo, l’art. 7 della legge TAR 113

stabiliva che il giudice amministrativo nell’ambito della propria giurisdizio-ne “conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del dan-no, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e gli altri diritti pa-trimoniali consequenziali”

114. All’inizio l’azione risarcitoria restava una pre-

mento del danno come diritto soggettivo distinto dalla posizione giuridica a monte (diritto soggettivo, interesse legittimo o interesse comunque rilevante per l’ordinamento); afferma chiaramente che la tutela risarcitoria degli interessi legittimi nei confronti della pubblica amministrazione è di competenza del giudice ordinario (tra gli altri L.V. MOSCARINI, Risar-cibilità degli interessi legittimi e termini di decadenza, in Giur. it., 2000, p. 21 ss.; M.R. MO-

RELLI, Le fortune di un obiter: crolla il muro virtuale della irrisarcibilità degli interessi legit-timi, in Giust. civ., 1999, I, p. 2261 ss.; A. CALMIERI, R. PARDOLESI, Nota a sentenza n. 500, 25 luglio 1999, in Foro. it., 1999, p. 2487 ss.).

111 Sul tema dell’affievolimento dei diritti in giurisprudenza Cass., SS.UU., n. 681/1970; Cass., SS.UU., n. 313/1972; Cass., SS.UU., n. 1867/1973; Cass., SS.UU., n. 2443/1983.

112 Il giudice del risarcimento restava il giudice ordinario e si dava luogo ad un mecca-nismo in due fasi: impugnazione davanti al giudice amministrativo, risarcimento davanti al giudice ordinario. Tale impostazione era stata già stata recepita nella legge n. 142/1992 all’art. 13, in materia di appalti pubblici, successivamente abrogato dall’art. 7 della legge n. 205/2000.

113 Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, successivamente modificata dal d.lgs. n. 80/1998 e dalla legge n. 205/2000.

114 Il dibattito sul riparto di competenze tra giudice ordinario e giudice amministrativo sulle controversie risarcitorie si è spostato sul significato da attribuire all’espressione “diritti patrimoniali consequenziali”. Si è sostenuto che se il provvedimento illegittimo non venisse impugnato nel termine di decadenza, il giudizio sul danno non sarebbe consequenziale al-l’annullamento con la conseguenza di non rientrare nella giurisdizione del giudice ammini-strativo. Sul punto Cass., SS.UU., n. 1207/2006; Cons. St., Ad. plen., n. 2/2006; Cassazione, Ufficio del massimario e del ruolo, Relazione tematica su questioni di particolare importanza,


rogativa del giudice ordinario; solo nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo poteva disporre l’annullamento dell’at-to illegittimo e conoscere delle questioni relative a diritti patrimoniali con-sequenziali. La legge n. 205/2000 estende tale competenza oltre i confini della giurisdizione esclusiva per ricomprendere anche quella di legittimità. L’effetto è quello di una concentrazione davanti al giudice amministrativo della tutela demolitoria e di quella risarcitoria.

La giurisprudenza amministrativa in particolare, salvo qualche eccezio-ne, ha sempre sostenuto la tesi della pregiudizialità, che ha trovato il soste-gno della giurisprudenza comunitaria

115. La nota sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio Stato n. 4/2003 è emblematica della posizione del giudice amministrativo contro l’ammissibilità di una tutela risarcitoria au-tonoma, in quanto non preceduta da una tempestiva impugnazione del

Giurisdizione civile e Corte Costituzionale, 23 maggio 2005, in www.cortedicassazione.it. In dottrina tra gli altri F.G. SCOCA, Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei con-fronti della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., n. 1, 2008, p. 1 ss.; M.C. CAVAL-

LARO, Comportamenti della pubblica amministrazione e tutela risarcitoria: la questione della giurisdizione, in Giorn. dir. amm., 2006, p. 749 ss.; O. FORLENZA, Alla base del contrasto di giurisdizione la diversa visione della pubblica utilità, in Guida. dir., 2006, p. 42 ss.; G. MARI, L’azione risarcitoria proposta dopo il passaggio in giudicato della sentenza caducatoria: giuri-sdizione e proponibilità in sede di ottemperanza, in Foro. amm., n. 2, 2006, p. 374 ss.; S. MALINCONICO, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: il riparto di giurisdi-zione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria. In particolare il caso dell’occupazione illegittima, in Dir. proc. amm., 2006, p. 1041 ss.; A. TRAVI, Tutela risarcitoria e riparto di giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione, in Foro. it., 2006, p. 1060 ss.; E. SCO-

DITTI, La tutela risarcitoria innanzi al giudice amministrativo come giurisdizione su diritti, in Foro. it., 2006, c. 1056 ss.; G. MICARI, Il mito della certezza del diritto nel riparto di giurisdi-zione: Cassazione pro petitum, Adunanza Plenaria pro causa petendi, in Giust. civ., 2006, p. 1462 ss.

115 Tra le decisioni comunitarie in tema di pregiudiziale si veda tra le altre Corte giust. 28 aprile 1971, n. 61969, Alfons Luetticke GMBH C/Commissione CE, causa 4/69; Corte giust. 13 giugno 1972, n. 61971, Compagnie d’approvisionnement de Transport et de credit S.A. e grans moulins de Paris SA c/Commissione CE, cause riunite 9 E 11/71; Corte giust. 12 aprile 1984, n. 61982, UNIFREX Srl c/Commissione e Consiglio CE; Tribunale di Pri-mo grado, 23 novembre 2004, cTribunale di primo grado, 24 settembre 1996, n. 61993, Société Louis Dreyfus & Cie c/Commissione CE, Causa T-485/93. Sui profili di diritto co-munitario e comparato in dottrina tra gli altri J. ZILLER, Modelli di responsabilità dell’am-ministrazione in alcuni ordinamenti europei, in Dir. e società, 2009, 2, p. 293 ss.; L.M. CA-

RUSO, F. TALLARO, La pregiudiziale amministrativa. Genesi, ragioni e prospettive “europee” di un contrasto apparentemente insanabile, in Giur. mer., 2009, 4, p. 1109 ss.; F. GIOVA-

GNOLI, Il diritto comunitario non impone alcun limite temporale per il riesame di una deci-sione amministrativa divenuta definitiva, in Rass. avv. Stato, 2009, 2, p. 114 ss.


provvedimento illegittimo 116. Il dibattito si è esteso anche alla dottrina che

si è divisa tra sostenitori 117 e contrari al principio della pregiudizialità

118.

116 Tra le ragioni a sostegno della pregiudizialità si vedano anche le pronunce del Cons. St., sez. VI, n. 3338/2002. Per un commento della sent. del Cons. St., sez. VI, n. 4/2004 si veda tra gli altri L. TORCHIA, Giustizia amministrativa e risarcimento del danno fra regole di diritto processuale e principi di diritto sostanziale, in Gior. dir. amm., 2003, p. 567 ss.; G.P. CIRILLO, L’annullamento dell’atto amministrativo e il giudizio dell’antigiuridicità ingiusta dell’illecito derivante dall’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa, in Foro. amm., 2003, p. 877 ss.; F. VOLPE, Una falsa soluzione al problema del pregiudiziale annullamento dell’atto amministrativo illegittimo nelle azioni risarcitorie per lesione di interesse legittimo, in Corr. giur., 2004, p. 339 ss.; C.E. GALLO, Pregiudiziale e disapplicazione al vaglio della Plenaria e Cassazione, in Urb. App., 2003, p. 679 ss.; C.E. GALLO, L’adunanza plenaria si pronuncia sulla pregiudizialità amministrativa, in Urb. App., 2003, p. 802 ss. Di poco suc-cessiva la sentenza della Cass. n. 4538/2003 ha negato la proponibilità di una domanda autonoma di risarcimento anche se per ragioni diverse.

117 Le principali ragioni addotte in passato a sostegno della pregiudizialità sono legate al-l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa, garantita dalla previsione del termine di de-cadenza per l’impugnazione di provvedimenti illegittimi di cui all’art. 36 r.d. n. 1054/1924. Il superamento della pregiudizialità esporrebbe al rischio di elusione del suddetto termine. De-corso il termine per l’annullamento, inoltre, il provvedimento diverrebbe inoppugnabile, con conseguente difficoltà di ritenere lo stesso fonte di danno ingiusto ex art. 2043 c.c. e connessa preclusione insieme all’accertamento della illegittimità del provvedimento amministrativo del potere di disapplicazione dello stesso da parte del giudice amministrativo. A sostegno della pregiudizialità, R. DE NICTOLIS, In difesa della “pregiudizialità”, in Foro. it., 2007, p. 3184 ss.; G. GRECO, Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c.d. pregiudizialità amministrativa), in Riv. it. dir. pubbl. com., 2006, p. 513 ss.; C.E. GALLO, L’adunanza plenaria, cit., p. 805 ss.; G.M. DI LIETO, La giuri-sdizione in tema di responsabilità aquiliana della p.a. per lesione di interessi legittimi e la c.d. “pregiudiziale amministrativa”. Considerazioni, in Foro. amm., n. 6, 2003, p. 2099 ss.; B. DEL-

FINO, Ma è davvero divisa la giurisprudenza sulla necessaria pregiudizialità dell’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo rispetto all’ammissibilità dell’azione di risarcimento danni contro la p.a.?, in Foro. amm. TAR, 2002, p. 3800 ss.; E.M. BARBIERI, Il risarcimento che si addice alla lesione degli interessi legittimi, in Dir. proc. amm., 2002, p. 661 ss.; R. VILLATA, La riforma, in B. SASSANI, R. VILLATA (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000, Torino, 2001, p. 4 ss.; G. VACIRCA, Appunti sul risarcimento del danno nella giurisdizione amministrativa di legittimità, in Giust. civ., 2001, p. 353 ss.; G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2001, p. 287 ss.; G.P. CIRILLO, Danno da illegittimità dell’azione amministrativa e giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2001, p. 273 ss.; L.V. MOSCARINI, Risarcibilità degli interessi legittimi e termine di decadenza: riflessioni a mar-gine dell’ordinanza n. 1 dell’ordinanza n. 1 dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato 2.1.2000, in Dir. proc. Amm., 2001, p. 7 ss.; ID., Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale ammi-nistrativa, in Foro. amm. TAR, 2003, p. 2137 ss.; Contro, tra gli altri M. CLARICH, La pregiudi-zialità amministrativa riaffermata dall’Ad. Plen. del Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto


La giurisprudenza della Corte Costituzionale è sembrata allinearsi alla tesi della pregiudizialità con la sent. n. 204/2004, successivamente ripresa dalla sent. n. 191/2006, con cui si è affermata la conformità alla Costitu-zione dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, nella parte in cui affida al giudice dell’annullamento la tutela risarcitoria nelle materie devolute alla sua giuri-sdizione.

La Cassazione si è schierata apertamente contro la pregiudizialità nelle note ordinanze delle SS.UU. nn. 13659, 13600, 13911/2006, nelle quali si sostiene che ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento del dan-no dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso costituirebbe una diminuzione dell’effettività della tutela

119, inficiando i principi sanciti

boomerang?, in Gior. dir. amm., 2008, p. 55 ss.; in precedenza F. VOLPE, Una falsa soluzione, cit., p. 347 ss.; A.R. TASSONE, Risarcimento del danno, cit., p. 991 ss.; ID., Sul problema della “pregiudiziale amministrativa”, in G. FALCON (a cura di), La tutela dell’interesse al provvedi-mento, Trento, 2001, p. 281 ss.; V. LOPILATO, Pregiudiziale amministrativa e risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi: unione perfetta o intollerabile convivenza?, in Urb. app., 2001, p. 1137 ss.; R. CARANTA, Il ritorno dell’irresponsabilità, in Urb. App., 2001, p. 675 ss.; ID., Attività amministrativa e illecito aquiliano. La responsabilità della p.a. dopo la legge 21.07.2000, n. 205, Milano, 2001; I. FRANCO, Commento all’art. 7, in V. ITALIA (a cura di), La giustizia amministrativa. Commento alla l. 21.07.2000, n. 205 (a cura di), Milano, 2000; A. TRAVI, Commento all’art. 35, d.lgs. 31.3.1998, n. 80, in Leggi civ. commentate, 1999, p. 1545 ss.

118 A favore dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella demolitoria si è os-servato che l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici non risulterebbe in alcun modo in-ficiata dall’autonomia reciproca delle due azioni, in quanto rispettivamente legate a pre-supposti ed esiti diversi. Ne conseguirebbe l’irrilevanza del termine di decadenza per l’azione risarcitoria e la negazione della necessaria previa disapplicazione del provvedimen-to illegittimo. Tra i principali sostenitori di questa impostazione da ultimo M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall’Ad. Plen. del Consiglio di Stato, cit., p. 55 ss.; in precedenza F. VOLPE, Una falsa soluzione, cit., p. 347 ss.; A.R.TASSONE, Risarcimento del danno, cit., p. 991 ss.; ID., Sul problema della “pregiudiziale amministrativa”, cit., p. 281 ss.; V. LOPILATO, op. cit., p. 1137 ss.; R. CARANTA, Il ritorno dell’irresponsabilità, cit., p. 675 ss.; ID., Attività amministrativa e illecito aquiliano, cit.; I. FRANCO, Commento all’art. 7, in V. ITALIA (a cura di), op. cit.; A. TRAVI, Commento all’art. 35, cit., p. 1545 ss.

119 Per un commento tra gli altri vedi M.A. SANDULLI, Finalmente “definitiva” certezza sul riparto di giurisdizione in tema di “comportamenti” e sulla c.d. “pregiudiziale” ammini-strativa. Tra i due litiganti vince la “garanzia di piena tutela”, in Riv. giur. ed., 2006, p. 880 ss.; G. MARI, Osservazioni a prima lettura a margine di Cass., SS.UU., 15.06.2006, n. 13911: la giurisdizione sulle domande risarcitorie proposte autonomamente e la pregiudiziale ammi-nistrativa, in Riv. giur. ed., 2006, p. 880 ss.; M. ALLENA, La questione della pregiudizialità amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, in Dir. proc. amm., 2006, p. 1182 ss.; V. CERULI IRELLI, Prime osservazioni sul riparto delle giurisdizioni dopo la pronuncia del-le Sezioni Unite, in www.giustamm.it; P. CARPENTIERI, Il nuovo riparto della giurisdizione


dagli artt. 24 e 111 Cost. D’altro canto, si riconosce che, nel caso di danno da provvedimento amministrativo illegittimo della pubblica amministra-zione, la giurisdizione spetta di norma al giudice amministrativo, compe-tente a erogare, oltre alla tutela di annullamento, anche quella aquiliana

120. Il soggetto danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo può chiedere il risarcimento del danno insieme alla richiesta di annullamento o anche successivamente, senza in tal caso soggiacere al termine di decaden-za. Inoltre, ove il giudice amministrativo rifiuti di esaminare nel merito la domanda di risarcimento proposta in via autonoma sulla base del principio di pregiudizialità, tale decisione dovrà essere interpretata come un rifiuto da parte del giudice di esercitare una giurisdizione che gli appartiene e soggiacerà, pertanto, al sindacato della Cassazione ex art. 362 c.p.c.

La giurisprudenza amministrativa, salvo qualche tentativo di mediazio-ne

121, ha continuato a difendere la pregiudizialità richiamando ragioni già addotte in precedenza, o criticando l’iter logico seguito dalla Cassazione

122, specialmente la ricostruzione della natura del risarcimento del danno pro-

(secondo Cass., SS.UU., ordd. n. 13659, n. 13660 e n. 13911 del 2006), in Foro. amm. TAR, 2006, p. 2760 ss.; M.C. CAVALLARO, Il danno da illegittimo esercizio della funzione ammini-strativa: giurisdizione e pregiudizialità, in Giorn. dir. amm., 2006, p. 1100 ss.; G.C. FERRE-

RO, F. RISSO, Evoluzione giurisprudenziale in tema di occupazione illegittima o illecita. Que-stioni giurisdizionali, in Foro. amm. C.d.S., n. 5, 2006, p. 1375 ss.; A. FERRI, Le pretese al risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione: le SS.UU. riconoscono la giurisdizione del giudice amministrativo, in Resp. civ., 2006, p. 988 ss.; A. LAMORGESE, Riparto della giurisdizione e pregiudizialità amministrativa: le Sezioni Unite non convincono, in Urb. App., 2006, p. 1175 ss.; E. PICOZZA, M.G. CARCIONE, Processo amministrativo e re-sponsabilità civile, in Corriere giur., 01/2007; R. PARTISANI, L’abrogazione della pregiudizia-lità amministrativa nella responsabilità civile della p.a., in Resp. civ., 2007, p. 163 ss.

120 Vi sarebbe giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di un concreto esercizio del potere (Cass., SS.UU., nn. 13659, 13600, 13911/2006). Contro Cass., SS.UU., n. 1207/2006 riconducendo all’iniziativa della parte, quindi, il collegamento tra azione ri-sarcitoria e impugnatoria, afferma la giurisdizione del giudice ordinario in caso di azione risarcitoria esercitata solo dopo l’annullamento del provvedimento lesivo.

121 Cons. St., sez. V, n. 2822/2007, 31 maggio 2007; C. Giust. amm. Sic., n. 386/2007. Il Consiglio di Stato, nell’Ad. plen. n. 9/2007, risolvendo una delicata questione di giurisdi-zione, non si è pronunciata espressamente sulla questione, non ha quindi smentito la Cas-sazione, ma ha confermato la sua impostazione a favore della pregiudiziale.

122 TAR Puglia, Lecce, sez. II, n. 3710/2006. Per un commento tra gli altri G. MICARI, La “pregiudiziale di annullamento” resuscitata dal Tar Puglia: è scontro dichiarato con il giu-dice di legittimità, in Danno e resp., 2007, p. 443 ss.; O.M. CALSOLARO, La pregiudizialità am-ministrativa: La “doppia anima” dell’interesse legittimo, in Foro. amm. TAR, n. 7-8, 2006, p. 2652 ss.).


spettata dalle Sezioni Unite 123. L’Adunanza plenaria n. 12/2007, in partico-

lare, si è posta nettamente in contrasto con l’orientamento della Corte di Cassazione

124, suscitando molte perplessità in dottrina anche in considera-

123 In tale senso Cons. St., sez. V, n. 4645/2006; Cons. St., sez. IV, n. 2136/2007; TAR Palermo, n. 1500/2006; TAR l’Aquila, n. 581/2006; TAR Napoli, n. 6214/2007; TAR Friu-li Venezia Giulia, n. 589/2007; TAR Piemonte, n. 4130/2006; TAR Catania, n. 651/2007. Contra TAR Marche n. 67/2004.

124 Tra i commenti più recenti si veda C.E. GALLO, L’Adunanza Plenaria conferma la pregiudizialità amministrativa, in Urb. app., 2008, p. 346 ss.; G. NAIMO, La pregiudiziale ed il risarcimento del danno (aspetti sostanziali e procedurali), in www.lexitalia.it, 2008; G. SORRENTINO, Pregiudizialità amministrativa e processo amministrativo di risarcimento (con-siderazioni sugli interessi legittimi pretensivi, a margine di TAR Lazio, Roma Sez. I 19.11.07 n. 11330), in www.giustamm.it; M. STECCANELLA, La “pregiudiziale amministrativa” (rispet-to alla domanda di risarcimento del danno ingiusto) è stata riaffermata (nota a Consiglio di Stato, Ad. plen., 22 ottobre 2007, n. 12), in I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2008, p. 51 ss.; E.M. BARBIERI, Funzione del giudice, funzione dell’amministrazione ed interessi individuali del cittadino alla luce della pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm., 2008, p. 949 ss.; L. TARANTINO, Ma chi è questo giudice amministrativo? Interrogativi nuovi e spunti di riflessione (n.d.r. commento a TAR Sardegna, sez. II, 23 giugno 2008, n. 1263), in Urb. app., 2008, p. 1147 ss.; A. VACCA, Pochi inutili nascondigli: breve esame della deci-sione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12/2007, in www.lexitalia.it, 2008; A. SPEZZATI, L’adunanza plenaria n. 12 del 2007: un ritorno al passato (n.d.r. commento a Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 22 ottobre 2007, n. 12), in Dir. proc. amm., 2008, p. 553 ss.; G. DE MARZO, Superamento della pregiudiziale di annullamento e controversie sorte prima del mutamento di giurisprudenza della Cassazione (n.d.r. commento a Cass. civ., SS.UU., 8 aprile 2008, n. 9040), in Urb. app., 2008, p. 831 ss.; G. VERDE, L’adunanza plena-ria n. 12/2007 dal punto di vista del processualista, in Corr. giur., 2008, p. 879 ss.; F. ELE-

FANTE, Un conflitto di attribuzione sulla c.d. pregiudizialità amministrativa?, in Foro. amm. TAR, 2008, p. 305 ss.; A. ATTANASIO, Contrasti giurisprudenziali in tema di pregiudiziale amministrativa. Rapporto di pregiudizialità tra la tutela risarcitoria e quella demolitoria (n.d.r. commento a TAR Calabria, Reggio Calabria, sent. 12 maggio 2008, n. 248), in Il merito, 2008, p. 81 ss.; R. VILLATA, L’Adunanza plenaria del consiglio di stato ritorna, con-fermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa … ma le Sezioni Unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., 2008, p. 300 ss.; E.M. BARBIERI, Considerazioni sui fini della giustizia amministrativa (a difesa della c.d. pregiudiziale amministrativa), in www.giustamm.it; F.G. SCOCA, Divagazioni su giurisdizione, cit., p. 1 ss.; A. COZZI, Riparto di giurisdizione in materia espropriativa, in Stud. iuris, 2008, p. 221 ss.; G. PELLEGRINO, Giurisdizione e pregiudiziale: luci e ombre di una sentenza che fa discutere, in Corr. giur., 2008, p. 267 ss.; A. DI MAJO, Tutela di annullamento e risarcitoria contro gli atti della p.a.: l’acquis civilistico, in Corr. giur., 2008, p. 261 ss.; M. CLARICH, La pregiudizialità ammini-strativa riaffermata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cit.; G. PELLEGRINO, Le nuove frontiere del giudice amministrativo, cit.; R. CAPONI, Azione di nullità (profili di teo-ria generale), in Riv. dir. civ., 2008, p. 59 ss.; F. CORTESE, Giurisprudenza e diritto ammini-


zione dell’esigenza uniformemente condivisa di favorire il dialogo tra giuri-sdizioni

125 e del potenziale contrasto con il principio di cooperazione tra poteri e di unità della funzione giurisdizionale

126. La Cassazione ha ribadito la propria impostazione in più occasioni

127, an-che con la pronuncia a SS.UU. 23 dicembre 2008, n. 30254

128, nella quale ha

strativo. Sul valore servente delle forme. L’Adunanza plenaria, il riparto di giurisdizione e la “pregiudizialità amministrativa”, in Dir. e formazione., 2008, p. 79 ss.

125 G. ABBAMONTE, Alcune riflessioni sull’evoluzione di concetti e indirizzi sulla giustizia nell’amministrazione e sulla cooperazione tra giurisdizioni, in G. PELLEGRINO (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo, cit.

126 L’Ad. plen. n. 12/2007 sembra caratterizzarsi “per espressioni per nulla aperte ad un confronto tuttora in corso e per la scelta di un metodo in cui il dialogo ha lasciato il posto alla contrapposizione” (P. DE LISE, Introduzione, in G. PELLEGRINO (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo, cit., p. XLVII). Nello stesso senso anche A. DI MAJO, Tutela di annullamento, cit.; M.L. MADDALENA, Prime riflessioni sulla sentenza n. 12/2007: comportamenti e pregiudizialità amministrativa secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in www.giustamm.it; A. TRAVI, Pregiudizialità amministrativa e confronto tra giurisdi-zioni, in Foro. it., 2008, p. 3 ss. In senso diverso R. VILLATA, L’Adunanza plenaria del Consi-glio di Stato ritorna, cit. Nello stesso senso dell’Ad. plen. n. 12/2007 TAR Lombardia, Milano, sez. III, sent. 12 agosto 2008, n. 3647 con nota di R. CICCHESE, in Urb. app., 2009, p. 242 ss.

127 Si rinvia in particolare alla sentenza Cass. civ., sez. I, n. 21850/2007. Per un com-mento tra gli altri M.P. PESSAGNO, Brevi note in tema di pregiudizialità, in Giur. it., 2008, p. 1685 ss.

128 Per un commento tra gli altri M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa: una nuova smentita da parte della cassazione alla vigilia di un chiarimento legislativo, in Danno e resp., 2009, p. 731 ss.; G. PASCIUCCO, Il risarcimento del danno e la pregiudizialità ammini-strativa nelle parole della Cassazione, in Nuova. giur. civ. commentata, 2009, p. 596 ss.; R. GISONDI, La morte della pregiudiziale amministrativa per un giudice amministrativo. Rifles-sioni a margine della sentenza delle Sezioni Unite n. 30254/2008, in Giust. amm., 2009; A.R. TASSONE, Morire per la “pregiudiziale amministrativa”?, in Giust. amm., 2009; P. CAR-

PENTIERI, Pregiudiziale amministrativa: la Cassazione approfondisce il tema e ribadisce la sua posizione negativa. Ma apre la strada all’intervento del legislatore, indispensabile per porre condizioni e limiti al risarcimento senza annullamento, Nota a sentenza Cass., SS.UU., 23 dicembre 2008, n. 30254, in Giust. amm., 2009; A. DI MAJO, Il risarcimento in via autono-ma contro gli atti della PA, in Corriere giur., 2009, p. 654 ss.; E. PICOZZA, La tutela giurisdi-zionale si dimensiona su quella sostanziale e non viceversa, in Corriere giur., 2009, p. 259 ss.; G. VERDE, Ancora sulla pregiudizialità amministrativa e il riparto di giurisdizione, in Riv. Dir. proc. amm., 2009, p. 463 ss.; R. VILLATA, La Corte di Cassazione non rinuncia al pro-gramma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della Pubbli-ca Amministrazione attribuendo la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisita-mente di merito, in Dir. proc. amm., 2009, 1, p. 236 ss.; A. NARDONE, op. cit., p. 263 ss.; F. VOLPE, La pregiudizialità amministrativa alla luce del principio di eventualità, in Foro. amm. CdS, 2008, p. 1919 ss.; R. CAPONI, In tema di giurisdizione amministrativa, in Foro it., 2009,


affermato l’autonomia dell’azione risarcitoria e ha chiarito che quella sulla pregiudizialità è questione che attiene alla giurisdizione e, quindi, può essere oggetto di sindacato da parte delle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 111 Cost. Le questioni sulla giurisdizione non si limitano alla verifica dell’appartenen-za di determinate controversie ad uno dei due ordini di giudici, ma implica-no anche un sindacato sul modo in cui la tutela viene esercitata

129. In attuazione di quanto sostenuto con l’ordinanza 6 marzo 2009, n.

5464, la Corte cassa una decisione del Consiglio di Stato con la quale era stata dichiarata inammissibile un’azione risarcitoria in base al principio della pregiudiziale

130. In anni più recenti, lo stesso processo di recepimento della direttiva ri-

corsi ha alimentato l’attività della Corte di Cassazione 131. In linea con parte

p. 381 ss.; F. ELEFANTE, op. cit., p. 305 ss.; A. PALMIERI, Pubblici poteri, responsabilità e tu-tela innanzi al giudice amministrativo: ancora un passo verso la completa annessione al dirit-to comune dell’illecito provvedimentale, in Foro. it., 2009, p. 733 ss.

129 Da ultimo L.M. CARUSO, F. TALLARO, op. cit., 2009, p. 1109 ss.; R. CAPONI, In tema di giurisdizione amministrativa, cit., p. 731 ss.; A. CALMIERI, Pubblici poteri, responsabilità e tutela innanzi al giudice amministrativo: ancora un passo verso la completa annessione al di-ritto comune dell’illecito provvedimentale, in Foro it., 2009, p. 733 ss.; A. RICCIO, Risarci-mento del danno e pregiudiziale amministrativa: la tutela risarcitoria contro la p.a. è, dunque, autonoma, in Contratto e impresa, 2009, p. 35 ss.; R. CICCHESE, La pregiudiziale di annulla-mento (n.d.r. commento a Tar Lombardia, Milano, sez. III, 12 agosto 2008, n. 3647), in Urb. app., 2009, p. 242 ss.; G. GIOIA, Il Giudice amministrativo sarà infine ordinario?, in Corr. mer., 2009, p. 121 ss.; V. AZZONI, Annullamento preventivo dell’atto amministrativo in fun-zione dell’instaurazione del giudizio di risarcimento, in Nuova. rass. legisl. dottr. giur., 2009, p. 169 ss.; O. FORLENZA, Una conclusione che non può essere condivisa dopo le recenti af-fermazioni della Cassazione, in Guida. dir., 2009, p. 98 ss.; S. FANTINI, La pregiudiziale am-ministrativa come “motivo inerente alla giurisdizione”, nota a Cass. civ., SS.UU., 23 dicem-bre 2008, n. 30254, in Urb. app., 2009, p. 541 ss.; E.M. BARBIERI, Pregiudiziale amministra-tiva, annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto alla luce della Direttiva comuni-taria 11 dicembre 2007, n. 66 CE, in Europa e diritto, 2009, p. 1 ss.; V. GHERGHI, La pregiu-diziale amministrativa, in Nuova rass. legisl. dottr. giur., 2009, p. 268 ss.

130 La sentenza cassata è Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2007, n. 2136, che confermava la sentenza del TAR Lazio e dichiarava inammissibile l’azione risarcitoria volta a far ravvisare un illecito, malgrado l’inoppugnabilità degli atti autoritativi, tardivamente impugnati.

131 Nell’ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, le SS.UU., infatti, affermano risolutamente che il giudice amministrativo adito per l’annullamento degli atti di gara, può conoscere anche, in sede di giurisdizione esclusiva, della domanda del concorrente pretermesso dal contratto ille-citamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione degli effetti del contrat-to eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente scelto in modo illegittimo: “una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data rende necessario l’esame con-


della giurisprudenza amministrativa 132, essa ha affermato che il rimedio del-

l’esecuzione in forma specifica, insito nell’accoglimento della domanda de-molitoria, costituisce il prius della tutela risarcitoria, riconoscendo la giuri-sdizione del giudice amministrativo anche in ordine ai vizi del contratto, se scaturenti da illegittimità connesse alle procedure ad evidenza pubblica ine-renti la scelta del contraente

133. La risposta della giurisprudenza amministrativa

134 richiama alcuni spunti

giunto della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del con-tratto concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto pro-cesso disegnato dalla carta costituzionale”. Nello stesso senso, l’ordinanza del 5 marzo 2010, n. 5291.

132 TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 8 marzo 2010, n. 253; TAR Molise, Campobasso, sez. I, 10 marzo 2010, n. 172; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 15 marzo 2010, n. 2187.

133 La Cassazione ricorda che ai sensi della direttiva CE n. 66/2007, la posizione sogget-tiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggetti-ve a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del con-tratto concluso dall’aggiudicatario, deve essere esaminata unitariamente dal giudice am-ministrativo i sede di giurisdizione esclusiva, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande le quali devono essere decise, di regola, da un solo giudice. Tale soluzione, costituirebbe ormai postulato ineludibile per tutte le contro-versie, in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, data l’en-trata in vigore della direttiva comunitaria “ricorsi” e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice ammi-nistrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara. Fermo restando, natu-ralmente, il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equi-valente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.

134 Confermative degli orientamenti assunti dalla giurisprudenza amministrativa sono due sentenze del Consiglio di Stato (sez. VI, 3 febbraio 2009, n. 578 e sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917), nelle quali la Corte (facendo ricorso alle medesime espressioni) non ritiene di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri precedenti specifici (Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338) Contra le pro-nunce della Cassazione (Cass., SS.UU., 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660). La giuri-sprudenza del Consiglio ha rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risar-citoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento (Cons. St., sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3059). Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato) è ammissibile,


esegetici a sostegno della pregiudizialità, legandola al principio di effettivi-tà della tutela giurisdizionale. Si auspica un intervento della stessa Adu-nanza plenaria, che rinvii la questione alla Corte Costituzionale sotto il profilo della compatibilità della pregiudiziale con il principio di ragionevo-lezza e della presunta violazione dei limiti del sindacato ex art. 111 Cost. 135

Il giudice amministrativo continua a contestare l’autonomia dell’azione risarcitoria

136: ove si lasciasse al privato la scelta tra le due azioni, verrebbe consolidata l’illegittimità del provvedimento amministrativo, che ha valen-za conformativa dell’ordinamento, con irreparabile vulnus del principio di legalità espresso dall’art. 97 Cost. e della ragione stessa di tutela dell’inte-resse legittimo. Ciò varrebbe, a maggior ragione, in considerazione della ten-denza del legislatore a premiare il risarcimento del danno a scapito dell’il-legittimità, in ragione dell’esigenza di accelerazione delle procedure ammi-nistrative.

Al di là dei toni accesi del dibattito risulta ormai chiaro che il nodo non è più il criterio di riparto della giurisdizione, ma l’esistenza di parametri uniformi cui tutti i giudici sono chiamati a uniformarsi. Si auspica da tem-po un tentativo di conciliazione che favorisca un dialogo tra giurisdizioni, quanto mai necessario a coniugare le esigenze di effettività della tutela con

ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti e imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato. Ancora in giurisprudenza: TAR Lazio, Roma, sez. III, 28 gennaio 2009, n. 797; Cons. St., sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1212; Cass. civ., sez. tributaria, 13 marzo 2009, n. 6105; Cass. Civ., sez. tributaria, 20 marzo 2009, n. 6857; Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917; Cons. St., sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2436; Corte Conti, Lazio, sez. giurisd., 11 maggio 2009, n. 872; Cass. civ., sez. III, 13 maggio 2009, n. 11085; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 18 maggio 2009, n. 230; TAR Ve-neto, Venezia, sez. I, 26 maggio 2009, nn. 1609, 230; Cons. St., sez. IV, 28 maggio 2009, n. 3338; TAR Liguria, Genova, sez. I, 8 giugno 2009, n. 1288; Cons, St., sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3829; Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917, annotata in Foro amm. CdS., 2009, p. 710 ss.; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 8 luglio 2009, n. 1450.

135 Molti i dubbi sollevati in dottrina circa la corretta applicazione dell’art. 363 c.p.c. e l’interpretazione dei poteri di controllo della Cassazione sui limiti esterni della giurisdizio-ne (tra gli altri P. QUINTO, Giustizia amministrativa sotto tutela (Dalla polifonia dei toni allo scontro tra giurisdizioni, in www.giustamm.it, 2009). La stessa sent. n. 77/2007 della Corte Costituzionale ha chiarito che la Cassazione ex art. 111 Cost. può vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia “sui soli motivi attinenti alla giurisdizione”.

136 In dottrina tra gli altri F. SCOCA, Divagazioni su giurisdizione, cit., p. 1 ss.


quelle di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico 137, per evi-

tare che la “polifonia di toni” tra giurisdizioni continui a produrre batta-glie senza esclusione di colpi

138. Questo passaggio ulteriore, non ancora pienamente realizzato, è il solo

in grado di dare attuazione al principio di unità della giurisdizione, consa-crato nella giurisprudenza sulla Translatio iudicii

139 e recepito nell’art. 59 della legge n. 69/2009, attraverso la realizzazione di un quadro d’insieme nel quale giurisdizioni diverse non più separate dialogano nello sforzo co-mune di assicurare effettività di tutela giurisdizionale.

L’intervento del legislatore nel 2010 non ha sopito il dibattito su azione risarcitoria autonoma e pregiudiziale amministrativa

140, che anzi si è riani-mato, accompagnando l’iter stesso di elaborazione del Codice

141.

137 In tal senso P. DE LISE, Introduzione, cit., p. XLVII. 138 P. SALVATORE, Relazione sull’attività della giustizia amministrativa, Palazzo Spada, 12

febbraio 2009. 139 Cass., SS.UU., n. 4109/2007 e della Corte cost. n. 77/2007. Vedi più diffusamente

infra cap. III. 140 A. CARBONE, L’azione risarcitoria nel processo amministrativo dopo la legge n. 69/09,

in Rass. avv. Stato., 2010, 1, p. 273 ss.; R. GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in Giust. amm., 23 agosto 2010; S. BALLERO, L’azione risarcitoria nel nuovo codice del processo, in www.giustamm.it, 2010; G. SORICELLI, Il punto sulla disciplina legislativa della pregiudiziale amministrativa alla luce del Codice del Processo Amministrativo, in www.giustamm.it, 2010; F. DINELLI, Sul rapporto fra tutela co-stitutiva e risarcitoria nel giudizio amministrativo. Osservazioni sulla disapplicazione dei provvedimenti presupposti favorevoli al privato, in Rass. avv. Stato., 2010, 1, p. 127 ss.; E. TURCO, La connessione obiettiva tra reato e illecito amministrativo ex art. 24 l. 689/81: pre-supposti e limiti, in Foro. it., 2010, 2, c. 90 ss.; C. FELIZIANI, La pregiudiziale amministrativa come regola iuris del rapporto tra azione di annullamento e azione risarcitoria: una questione interna alla giurisdizione amministrativa (nota a Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2009, n. 578), in Foro. amm. C.d.S., 2010, 1, p. 173 ss.; P. DELL’ANNO, La novella legislativa (l. n. 167/2009) sulla Parte Sesta del d.lgs. 152/2006 e la pregiudiziale amministrativa in materia di risarcimento del danno ambientale, in Corr. giur., 2010, 11, p. 1528 ss.; G. GRECO, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa?, in www.giustamm.it, 2010; L. D’ANGELO, Conflitti costituzionali e pregiudiziale di annullamento: un possibile conflitto di attribuzione oltre le questioni di giurisdizione?, in Giust. civ., 2010, 5, p. 207 ss.

141 R. TISCINI, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi e pregiudiziale am-ministrativa: la storia continua, in Giur. it., 2009, 12, p. 2738 ss.; R. VILLATA, Corte di Cas-sazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm., 2009, 4, p. 897 ss.; F. CINTIOLI, Il processo amministrativo risarcitorio senza la pregiudizialità. Ovveros-sia “della specialità perduta”?, in Dir. proc. amm., 2009, 4, p. 933 ss.; F. LUCIANI, Funzione amministrativa, situazioni soggettive e tecniche giurisdizionali di tutela, in Dir. proc. amm.,


2009, 4, p. 978 ss.; L. MACCARI, L’azione risarcitoria e il provvedimento amministrativo, la parola all’Adunanza Plenaria, in Urb. app., 2009, 10, p. 1246 ss.; F. CORTESE, Il danno da provvedimento illegittimo e il “dover essere” del procedimento, in Giorn. dir. amm., 2009, 10, p. 1060 ss.; P. QUINTO, La pregiudiziale amministrativa: la recta ratio e la misura che la definisce. La giustizia nell’amministrazione, plurime azioni e pluralità di termini, in Foro. amm. TAR, 2009, 10, p. 3026 ss.; I. PAGNI, La responsabilità della pubblica amministrazione e l’assetto dei rapporti tra tutela specifica e tutela risarcitoria dopo l’intervento delle sezioni unite della Cassazione, in Foro. it., 2009, 10, c. 2721 ss.; G. DE MARZO, In tema di pregiudi-zialità amministrativa, in Foro. it., 2009, 10, c. 2797 ss.; G. DE MARZO, Occupazione appro-priativa, diritto giurisprudenziale e certezza del diritto, in Foro it., 2009, 10, c. 2798 ss.; A. LAMORGESE, L’illecito provvedimentale della pubblica amministrazione: giurisprudenze a confronto, in Foro. it., 2009, 10, c. 2801 ss.; A. TRAVI, In tema di pregiudizialità amministra-tiva, in Foro. it., 2009, 10, c. 536 ss.; V. CESARONI, Azione risarcitoria e giudice amministra-tivo. “Le ragioni (anche) dell’interesse pubblico per un diritto sempre ragionevole”, in Rass. avv. Stato., 2009, 3, p. 1 ss.; L.M. CARUSO, F. TALLARO, op. cit., p. 1109 ss.; R. VILLATA, La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi, cit., p. 236 ss.; R. CAPONI, In tema di giurisdizione amministrativa, cit., c. 731 ss.; A. CALMIERI, op. cit., c. 733 ss.; A. RICCIO, op. cit., p. 35 ss.; R. CICCHESE, op. cit., p. 242 ss.; G. GIOIA, op. cit., p. 121 ss.; V. AZZONI, op. cit., p. 169 ss.; O. FORLENZA, Una conclusione che non può essere condivisa, cit., p. 98 ss.; S. FANTINI, op. cit., p. 541 ss.; E.M. BARBIERI, Dot-trina, Pregiudiziale amministrativa, annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto alla luce della Direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 66 CE, in Europa e diritto., 2009, 1, p. 1 ss.; V. GHERGHI, op. cit., p. 268 ss.; M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa, cit., p. 731 ss.; G. MARENA, Consacrazione dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto alla tutela caducatoria, in Danno e resp., 2009, 7, p. 736 ss.; P. PATRITO, Pregiudiziale am-ministrativa: il primo passo verso un concordato giurisprudenziale, in Resp. civ. e prev., 2009, 6, p. 1320 ss.; F. CORTESE, Corte di cassazione e Consiglio di Stato sul risarcimento del dan-no da provvedimento illegittimo: motivi ulteriori contro e per la c.d. “pregiudizialità ammini-strativa”, in Dir. proc. amm., 2009, 2, p. 511 ss.; G. PASCIUCCO, Il risarcimento del danno e la pregiudizialità amministrativa nelle parole della Cassazione, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2009, 6, p. 597 ss.; M. COLAPINTO, G. FRACCASTORO, La “pregiudiziali-tà amministrativa” in caso di mobbing, in Corr. mer., 2009, 6, p. 692 ss.; L. MACCARI, Que-stioni pregiudiziali e giudizio sull’amministrazione: pregiudizialità amministrativa e giudizio risarcitorio, in Nuova. rass. legisl. dott. e giur., 2009, 11, p. 1307 ss.; D. SORACE, La respon-sabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni per lesione di interessi legittimi dopo 10 anni, in Dir. amm., 2009, 2, p. 379 ss.; S. FANTINI, op. cit., p. 548 ss.; A. REGGIO D’ACI, Il g.a. riduce le prospettive di risarcimento per mancata aggiudicazione, in Urb. app., 2009, 5, p. 558 ss.; L.V. MOSCARINI, Perdurante incertezza sulla questione della “pregiudiziale ammini-strativa”, in www.giustamm.it, 2009, 1, p. 9 ss.; R. VILLATA, La Corte di cassazione non ri-nuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi, cit., p. 236 ss.; R. CA-

PONI, In tema di giurisdizione amministrativa, cit., c. 731 ss.; A. PALMIERI, op. cit., c. 733 ss.; V. DE CARLO, Pregiudiziale amministrativa, in Stud. iuris., 2009, 3, p. 357 ss.; A. RICCIO, op. cit., p. 35 ss.; R. CICCHESE, op. cit., 2, p. 242 ss.; V. GHERGHI, op. cit., p. 268 ss.; G. GIOIA, op. cit., p. 121 ss.; V. AZZONI, op. cit., p. 169 ss.; O. FORLENZA, Una conclusione che non può essere condivisa, cit., p. 98 ss.


Il legislatore è intervenuto sull’annoso contrasto giurisprudenziale e ha disciplinato l’azione di risarcimento per la lesione di interessi legittimi, rico-noscendo la proposizione di un’azione risarcitoria autonoma (art. 30, com-ma 1) e, pertanto, la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni causati da provvedimenti illegittimi a prescindere dal previo annullamento, in linea con la disciplina sulle attribuzioni della giurisdizione generale di legittimità (art. 7, comma 4)

142. Con una scelta non troppo coraggiosa, tuttavia, è stato previsto un termine decadenziale molto breve, in luogo dell’ordinario termi-ne quinquennale di prescrizione per gli illeciti extracontrattuali. Inoltre, si è consentita la reintroduzione della pregiudiziale in via interpretativa attraver-so la previsione contenuta nella seconda parte dell’art. 30, comma 3, il quale esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’or-dinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

Il passaggio da un termine di prescrizione a un termine di decadenza è l’effetto del tentativo del legislatore di far fronte alla questione evidenziata nella giurisprudenza amministrativa come connessa all’azione risarcitoria au-tonoma: l’eccessiva incertezza in cui l’ordinario termine di prescrizione la-scerebbe le pubbliche amministrazioni rispetto alle conseguenze dei propri provvedimenti non annullati.

Il legislatore sembra ammettere una sorta di pregiudiziale sostanziale che opera, non attraverso l’inammissibilità della domanda risarcitoria in as-senza del preventivo annullamento dell’atto illegittimo, ma attraverso lo svuo-tamento dall’interno del diritto al risarcimento nel caso di mancata propo-sizione dell’azione impugnatoria

143. Ciò troverebbe conferma nella previ-

142 L’art. 7, comma 4 del Codice stabilisce che “sono attribuite alla giurisdizione gene-rale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma”.

143 S. BALLERO, op. cit., 2010. La previsione sembra influenzata da un certo orientamen-to, peraltro non pacifico, della giurisprudenza amministrativa secondo il quale “in applica-zione del principio sancito dall’art. 1227, comma 2, non spetta il risarcimento del danno qualora esso derivi da un provvedimento amministrativo riguardante un terzo, ed il ricor-rente non si sia attivato impugnandolo tempestivamente. Rientra nella potestà del giudice amministrativo verificare la sussistenza di tale condotta negligente, indipendentemente da qualsiasi eccezione di parte, né l’onere di impugnazione può essere negato, invocandosi l’ob-bligo dell’amministrazione di annullare in via di autotutela il provvedimento lesivo, atteso che essa, al riguardo, è titolare di potestà discrezionale” (Cons. St., sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5183). Contra la stessa Cassazione (da ultimo Cass., sez. I, 5 maggio 2010, n.


sione di un termine di decadenza di centoventi giorni, differente – come richiesto dalla Cassazione – dal termine di decadenza di sessanta giorni, previsto per il ricorso al TAR, ma coincidente con il termine di decadenzia-le previsto per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

144. Questo costituisce il termine ultimo per poter attivare l’azione di annulla-mento nei confronti dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo, il quale in caso di successiva trasposizione del ricorso può poi sfociare comunque in un giudizio del TAR.

Ulteriori dati esegetici vengono rinvenuti nell’art. 124, comma 2 del Codice, il quale prevede che la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l’aggiudica-zione e il contratto o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c. Anche l’art. 243 bis, comma 5 del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici)

145, nel disciplinare l’istituto dell’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdi-zionale (c.d. preavviso di ricorso), stabilisce, che l’omissione della comuni-cazione finalizzata alla stimolazione dell’autotutela, costituisce comporta-mento valutabile ai sensi dell’art. 1227 c.c.

Tale operazione interpretativa, peraltro avallata dalla giurisprudenza am-ministrativa più recente, tralascia di considerare quanto riconosciuto dallo stesso Consiglio Stato sul dovere di correttezza imposto al danneggiato dall’art. 1227 c.c. che “presuppone un’attività che avrebbe avuto il risulta-to sicuro di evitare o ridurre il danno, senza implicare l’obbligo d’iniziare un’azione giudiziaria, non essendo il creditore tenuto ad un’attività gravosa o implicante rischi e spese”

146.

10895) ha ricordato che “l’obbligo di diligenza gravante sul creditore, che rappresenta espressione del più generale dovere di correttezza nei rapporti fra gli obbligati, (…) non comprende anche l’obbligo di esplicare una straordinaria o gravosa attività, nella forma di un ‘facere’ non corrispondente all’id quod plerumque accidit. Il comportamento operoso richiesto al creditore, improntato all’ordinaria diligenza, non ricomprende, per sua stessa definizione, attività tali da comportare sacrifici, esborsi, o assunzione di rischi, quale può essere l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, che rap-presenta esplicazione di una mera facoltà, dall’esito non certo”.

144 Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non è, invece, esperibile nel settore dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 8 del d.lgs. 20 marzo 2010 n, 53 in attuazio-ne della direttiva 2007/66/CE, così come ora sostituito dall’allegato 4, art. 3 comma 19 lett. d) del d.lgs. n. 104/2010.

145 L’art. 243 bis è stato aggiunto dall’art. 6 del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 e modificato dall’art. 3 dell’allegato 4 allo stesso d.lgs. n. 104/2010.

146 Cons. St., sez. V, 19 maggio 2009, n. 3066.


Questa attività “ulteriore” implicherebbe un aumento significativo dei costi processuali in capo al danneggiato, con l’effetto di allontanare il siste-ma processuale da criteri di efficienza economica nel settore della respon-sabilità civile della pubblica amministrazione

147, di disincentivare l’accesso alla tutela giurisdizionale da parte dei cittadini e, in generale, di ridurre l’effettività della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica ammini-strazione.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, al rispetto dei cui principi sono espressamente sottoposte le sezioni semplici della Cassazione ai sensi dell’art. 99 del Codice

148, è intervenuta recentemente sul tema. È stato chia-rito che l’omessa attivazione degli strumenti previsti dall’ordinamento a tute-la delle posizioni di interesse legittimo, nel caso in cui essa avrebbe impedito la consolidazione di effetti dannosi, costituisce, nel quadro del comporta-mento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della miti-gazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza

149. L’omessa impugna-zione non è più intesa come preclusione di rito, ma come fatto da considera-re in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile. L’ammissibilità di una domanda risarcitoria autono-ma, ove si limiti alla richiesta di ristoro patrimoniale senza mirare alla cancel-lazione degli effetti prodotti del provvedimento, risulta coerente con un quadro normativo sensibile all’esigenza di una piena protezione dell’interes-se legittimo, come posizione sostanziale correlata a un bene della vita

150. I tempi sono oramai maturi perché venga superata ogni logica gerarchi-

147 Vedi più diffusamente nel paragrafo successivo. 148 L’art. 99 del Codice impone alle Sezioni semplici il rispetto dei principi affermati

dall’Adunanza plenaria, pena, nel caso in cui se ne discostino, l’obbligo di sottoporle nuo-vamente la questione. Sul punto tra gli altri, M.A. SANDULLI, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzioni di vecchi problemi e nascita di nuove questioni (brevi note a margine di Cons. St., Ad. Plen. 23 marzo 2011 n. 3, in tema di auto-nomia dell’azione risarcitoria e di Cass. SS.UU., 23 marzo 2011 nn. 6594, 6595, 6596, sulla giurisdizione ordinaria sulle azioni per il risarcimento del danno conseguente all’annullamen-to di atti favorevoli), in www.federalismi.it., 2011.

149 Cons. St., Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3. 150 Vale la pena ricordare che l’interesse legittimo viene inteso comunemente come po-

sizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell’interesse al bene.


ca tra azione risarcitoria e azione demolitoria, cui è auspicabile si confor-mino i diversi plessi giurisdizionali, al fine di garantire effettività e pienezza di tutela nell’ordinamento.

La scelta per l’autonomia processuale delle due tecniche di protezione, coerente con il diritto comunitario e la giurisprudenza della Corte di giu-stizia, assume un rilievo pregnante nel nostro ordinamento alla luce del-l’art. 1 del Codice, che richiama espressamente i principi del diritto euro-peo volti ad assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva.

Pur nei limiti della formulazione legislativa sopra evidenziata, che espo-ne ad interpretazioni distorsive, il Codice offre un punto di equilibrio ca-pace di superare i contrasti ermeneutici tra le due giurisdizioni e in seno a ognuna di esse. Il legislatore mostra di non condividere la tesi della pre-giudizialità pura di stampo processuale, al pari di quella della totale auto-nomia dei due rimedi. Egli opta per una soluzione che non considera l’o-messa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico e astratto, ma valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili

151. Il Codice formalizza il superamento della centralità della tutela di an-

nullamento, già implicito nella legge 7 agosto 1990, n. 241 (art. 21 octies, comma 2)

152. È disposto che se nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’il-legittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori (art. 34, comma 3). In questo modo viene superata l’impostazione tradizionale che vedeva l’annullamento quale sanzione indefettibile a fronte del riscontro di un vi-zio di legittimità, a favore di un sistema di tutela più duttile, che consente un accertamento non costitutivo dell’illegittimità a fini risarcitori.

L’Adunanza plenaria accoglie l’orientamento interpretativo prevalente sull’art. 1227 c.c. 153, secondo cui il comportamento operoso richiesto al

151 M.A. SANDULLI, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministra-zioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni, in op. cit., 2011.

152 L’art. 21 octies, comma 2 dispone che il provvedimento amministrativo non è suscetti-bile di annullamento ove sia affetto da vizi procedimentali o formali che non abbiano in-fluito sul contenuto dispositivo dell’atto finale.

153 L’applicazione dell’art. 1227, comma 2 c.c. interpretato alla luce delle clausole gene-rali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e del principio di solidarie-tà sociale sancito dall’art. 2 Cost., consente una lettura della struttura del rapporto obbli-gatorio in forza della quale, anche nella fase patologica dell’inadempimento, il creditore,


creditore non comprenderebbe l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, trattandosi di attività per definizione com-plessa e aleatoria, come tale non esigibile in quanto esplicativa di una mera facoltà dall’esito incerto.

L’Adunanza plenaria, tuttavia, pur non contestando l’autonomia oramai dichiarata dell’azione risarcitoria, non rinuncia ad evidenziarne i legami ineliminabili con l’azione di annullamento. Persino la più recente giuri-sprudenza della Corte di Cassazione sul divieto di abuso delle posizioni soggettive concorda nel ritenere che anche nella fase patologica il creditore deve cooperare col debitore per agevolare l’adempimento e per non aggra-vare la sua posizione. Si sostiene che il divieto di tenere condotte contrarie a buona fede, che trova fondamento costituzionale nel principio di solida-rietà di cui all’art. 2 Cost., costituirebbe canone di valutazione anche delle condotte processuali, operando anche nella fase patologica del rapporto ob-bligatorio. Ne consegue che nel rapporto tra azione risarcitoria dei danni da lesione di interessi legittimi e azione di annullamento dell’atto o di accerta-mento dell’illegittimità del silenzio, l’eventuale scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica che, grazie anche alle misure cautelari previste dal-l’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente evitato, in tutto o in par-te il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Tale omissione configurerebbe un comportamento complessivo di tipo op-portunistico che viola il canone della buona fede e, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2 c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile.

Tale impostazione si traduce in una reintroduzione di fatto della pregiu-diziale, che priva di significato la conquista faticosamente operata dal Co-dice. Non convince, infatti, il distinguo proposto dall’Adunanza plena-ria

154. A diversa conclusione si dovrebbe pervenire dove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discre-zionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamen-to oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia ade-

ancorché vittima dell’illecito, è tenuto ad una condotta positiva (c.d. controazione) tesa ad evitare o ridurre il danno.

154 Contra, M.A. SANDULLI, , cit., ult. op. cit., 2011 la quale ritiene che il chiarimento dell’Adunanza plenaria valga invece ad evitare il rischio di un’apparente sostanziale ripro-duzione della pregiudiziale di annullamento.


guatamente suscettibile di soddisfazione 155. Si afferma, pertanto, che sulla

base di principi già desumibili dal quadro normativo precedente e oggi re-cepiti nel codice del processo amministrativo (art. 30, comma 3), “il giudi-ce amministrativo sia chiamato a valutare, senza necessità di eccezione di parte ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessa-ri, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione de-gli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipote-tica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, evitando in tutto o in parte di mitigare o ridurre il danno”.

Con queste parole l’Adunanza plenaria lega indissolubilmente la nuova disciplina alla posizione da sempre sostenuta a tutela del tradizionale pro-cesso sull’atto che, salvo deroghe ammesse dal giudice amministrativo stes-so, dovrebbe rimanere la regola.

L’interpretazione proposta limita fortemente la portata innovativa del Codice e della stessa azione risarcitoria autonoma, la cui determinazione è subordinata a una valutazione meramente discrezionale da parte del giudi-ce amministrativo, del comportamento “globale” del ricorrente, secondo un giudizio di “causalità ipotetica basato su una logica probabilistica”, de-cisamente poco chiaro nei criteri e negli strumenti di valutazione indicati. Con la conseguenza che il ricorrente che non voglia correre il rischio di ve-der pregiudicato il proprio diritto alla tutela risarcitoria, si troverà costret-to a ricorrere prontamente alla tutela demolitoria, sostenendone i relativi costi di transazione.

Con questa pronuncia il giudice amministrativo conferma di fatto la sua fede nel dogma del giudizio sull’atto e rivendica una ineludibile centralità nel sistema delle tutele, avocando a sé ogni discrezionalità di giudizio sul comportamento “globale” del ricorrente. Tale discrezionalità risulta asso-lutamente sganciata da qualsiasi valutazione dei costi di transazione a cari-co del cittadino-ricorrente, danneggiato nei rapporti con la pubblica ammi-

155 La decisione propone, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui il provvedimento sia stato immediatamente eseguito producendo una modificazione di fatto irreversibile e quel-la in cui i tempi tecnici del processo non consentano, ragionevolemente, di praticare, in modo efficiente, il rimedio della tutela ripristinatoria; o, ancora, le situazioni in cui, per effetto di specifica previsione di legge (cfr. l’art. 246, comma 4 del codice dei contratti pubblici, da ultimo confluito nell’art. 125, comma 3, del codice del processo amministrati-vo), il mezzo dell’annullamento non possa soddisfare, in termini reali, l’aspirazione al con-seguimento del bene della vita desiderato.


nistrazione 156. L’effetto è quello di produrre distorsioni nell’accesso alle

azioni di tutela e di pregiudicare l’obiettivo prioritario di una tutela risarci-toria piena ed effettiva, slegata dal necessario giudizio sull’atto, ma ancora-ta alla piena realizzazione di un processo amministrativo sul rapporto

157. Si tratta di un caso emblematico che evidenzia come alcuni limiti insiti

nella normativa possano determinare una deviazione dagli obiettivi di effi-cienza e di efficacia cui dovrebbe essere preposta l’attività amministrativa e, con il forte contributo della giurisprudenza, può consentire il permanere di un modello di responsabilità “limitata” della pubblica amministrazione, che non agevola il perseguimento di una tutela piena del cittadino.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, resta fedele alla sua tradizionale imposta-zione anche nelle pronunce più recenti

158 e sostiene che l’“ordinaria dili-genza” richiesta dalla disposizione citata impone al soggetto danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo l’onere di denunciare in sede giurisdizionale i vizi di legittimità che inficiano il provvedimento medesi-mo al fine di ottenere la tutela restitutoria e satisfattoria classica. Rispetto a questa, la tutela risarcitoria si configura come “ancillare”, in quanto tenden-te a rifondere il danneggiato di tutti i danni, che residuano dopo l’annul-lamento del provvedimento amministrativo.

L’azione di annullamento, pertanto, rappresenta ancora oggi “lo stru-mento preminente di tutela contro le illegittimità amministrative”. Ne con-segue che, qualora la mancata previa richiesta di annullamento del provve-dimento amministrativo sia ritenuta “colpevole” e idonea, sotto il profilo causale, a cagionare i danni che il ricorrente denuncia in sede risarcitoria, l’azione risarcitoria autonoma deve ritenersi priva di “utilità” in quanto pri-vo di fondamento è il diritto risarcitorio che il ricorrente tenta di fare vale-re. In tale ipotesi, dunque, il mancato esperimento di un’azione di annul-lamento andrà a incidere non solo sul quantum del danno risarcibile, ma

156 Vedi più diffusamente paragrafo successivo. 157 Contra, tra gli altri, M.A. SANDULLI, Il risarcimento del danno nei confronti delle pub-

bliche amministrazioni, cit., 2011 la quale ritiene che la lettura della sentenza, confermando la piena e consapevole adesione del Consiglio di Stato al quadro normativo delineato al c.p.a. in sostanziale coerenza alle tesi espresse dalla Corte di Cassazione, offre un elemento di “sincerità” sulle regole del sistema: la “pace tra le magistrature superiori è fatta”, si po-trebbe più semplicisticamente osservare, con l’auspicata cessazione di un ingiusto quadro di incertezza sull’effettiva garanzia dell’azione risarcitoria nei confronti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo (art. 7 c.p.a.).

158 Cons. St., sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983.


anche sull’an e impedirà al giudice di accogliere la domanda risarcitoria anche in presenza di un danno ingiusto astrattamente risarcibile.

6. Il ruolo dei costi processuali nelle azioni di responsabilità della pubblica amministrazione

Qualche spunto di riflessione ulteriore sul ruolo delle azioni di respon-sabilità nei confronti della pubblica amministrazione può essere rinvenuto in alcuni tentativi di estensione al diritto processuale di metodi di analisi, strumenti e obiettivi utilizzati dall’analisi economica del diritto

159. Nelle azioni di responsabilità nei confronti della pubblica amministrazione svol-gono un ruolo importante i costi processuali, in quali rappresentano una modalità di esplicazione dei costi di transazione

160, che possono alterare in maniera sostanziale il modello ricostruttivo proposto dall’analisi economi-ca del diritto.

La questione assume particolare interesse nell’analisi dei diversi modelli di assunzione dell’azione risarcitoria, quale azione autonoma, ovvero “sub-ordinata” ad altra azione, specificatamente quella demolitoria, secondo il nesso di pregiudizialità da lungo tempo invocato dal giudice amministrativo.

La valutazione degli effetti prodotti dai costi processuali in materia di responsabilità civile evidenzia due conseguenze contrapposte: da un lato, possono scoraggiare o ridurre la domanda di tutela da parte delle vittime, dall’altro, possono spingere i danneggianti ad adottare più cautele. L’assunto è che alti costi processuali disincentivano la proposizione di azioni risarci-torie da parte dei danneggiati

161. D’altro canto, se i costi processuali sono

159 Si rinvia alla dottrina citata ad inizio capitolo. 160 Si fa solitamente risalire la nascita dell’economia dei costi di transazione a COASE

(R.H. COASE, The Nature of the Firm, in Economica, 4, 1937, p. 386 ss.;), sia pure la grande diffusione sia avvenuta negli anni Ottanta con il lavoro di O.E. WILLIAMSON, Le istituzioni economiche del capitalismo. Imprese, mercati, rapporti contrattuali, Milano, 1987; ID., L’eco-nomia dell’organizzazione: il modello dei costi di transazione, in R. NACAMULLI, A. RUGIA-

DINI, Organizzazione e Mercato, Bologna, 1985, p. 161 ss. 161 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T.S. ULEN, op. cit., p. 423 ss.;

L. VIOLA, Analisi economica del diritto e la responsabilità civile della pubblica amministra-zione: la problematica della pregiudizialità tra annullamento dell’atto e risarcimento, in I tri-bunali amministrativi regionali, 2004, 5-6, p. 541 ss. ID., La responsabilità civile e il danno, Bologna, 2007, p. 17 ss.


alti, l’amministrazione sarà incentivata ad adottare maggiori precauzioni. La maggiore precauzione è legata al rapporto tra il costo della precauzione aggiuntiva e quello del processo inteso in senso lato o, più precisamente, quelli che il soggetto deve sostenere per ottenere giustizia. È evidente, in-fatti, che se il costo della prevenzione aggiuntiva è inferiore al costo atteso di un eventuale processo, ci si può aspettare che l’amministrazione (dan-neggiante potenziale) adotti tale precauzione.

Ne consegue che lo strumento dei costi processuali non può essere utiliz-zato con certezza per ottenere un risultato (incentivare comportamenti cauti, limitare ricorsi pretestuosi, deflazionare il contenzioso), senza rischiare di produrne un altro (scoraggiare l’accesso alla giustizia in senso lato)

162. Il modello ricostruttivo che ammette la coesistenza dei due effetti oppo-

sti derivanti dalla presenza di alti costi processuali, non può prescindere dall’entità del danno che l’incidente atteso è in grado di produrre a carico del danneggiato. Infatti, si può presumere che i danneggianti potenziali adottino minori precauzioni quando l’incidente atteso è di scarsa entità, maggiori precauzioni se il danno atteso è molto grave. L’effetto è di deter-minare una traslazione dei costi preventivi a carico delle vittime in caso di incidenti lievi o a carico dei danneggianti in caso di incidenti gravi 163.

L’analisi economica dell’impatto dei costi di transazione nella respon-sabilità civile consente di sostenere che in presenza di alti costi processuali può individuarsi un certo tipo di danni di modesta entità ma di rilevante frequenza (perché legati a comportamenti meno cauti), caratterizzata dalla funzione disincentivante che i costi processuali sono destinati ad assumere nelle decisioni dei danneggiati di intraprendere le azioni giudiziali. Per que-sto motivo alcuni ritengono che il sistema più vicino a criteri di efficienza economica nella materia della responsabilità civile sia quello che prevede costi di transazione più bassi e la norma potenzialmente migliore sia quella che rende minimi gli effetti dei costi di transazione

164. Date queste premesse, è possibile analizzare e valutare i diversi modelli

di tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione proposti dalla dottrina, dalla giurisprudenza e, da ultimo, dal legislatore secondo le diver-se interpretazioni evidenziate, con particolare riferimento all’azione risarci-

162 Per alcune ulteriori riflessioni sulla domanda di giustizia si rinvia al cap. V. 163 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T.S. ULEN, op. cit., p. 424 ss. 164 A. CHIANCONE, P. PORRINI, Lezioni di analisi economica del diritto, Torino, 1998, p.

43 ss.; G. CALABRESI, op. cit., p. 26 ss.


toria e al nesso con l’azione demolitoria. Il sistema di responsabilità civile della pubblica amministrazione adotta-

to prima dell’intervento della Cassazione a Sezioni Unite, 22 luglio 1999, n. 500, era caratterizzato dalla risarcibilità, in linea di principio, degli interes-si legittimi oppositivi (c.d. diritti soggettivi ingiustamente affievoliti). Lo schema processuale prevedeva l’annullamento dell’atto in sede giurisdizio-nale o in sede di autotutela amministrativa e la successiva proposizione del-l’azione risarcitoria avanti al giudice ordinario. Ne conseguiva l’impossibi-lità di accordare il risarcimento per lesione di interessi legittimi pretensivi o “puri”, anche se funzionali all’eliminazione di ostacoli per l’esercizio dei diritti soggettivi in attesa di espansione. L’irrisarcibilità degli interessi legit-timi pretensivi e gli alti costi processuali dell’azione risarcitoria, sia da un punto di vista economico che temporale, aggravava sicuramente la durata dei processi. Essa determinava una sostanziale selezione degli interessi ri-sarcibili, privandone alcuni totalmente e subordinando, comunque, la pro-posizione dell’azione risarcitoria a costi processuali più elevati rispetto alla tutela prevista dal codice civile per la lesione di diritti soggettivi, in consi-derazione della necessità di instaurare almeno due processi innanzi a giudi-ci diversi.

In mancanza di una disciplina giuridica, le “regole” fornite dalla giuri-sprudenza favorivano la traslazione dei costi di prevenzione dalla pubblica amministrazione ai privati: totalmente, nel caso di interessi legittimi pre-tensivi, parzialmente, nel caso di interessi legittimi oppositivi. Gli alti costi processuali disincentivavano l’accesso alla tutela risarcitoria, in particolare in alcuni settori, come quello degli appalti pubblici, dove era ritenuto ne-cessario anche il giudizio di ottemperanza per conseguire il risarcimento del danno da parte della pubblica amministrazione

165. La costruzione accolta della sent. n. 500/1999

166 determina il supera-

165 Parte della giurisprudenza, inoltre, tendeva ad estendere lo schema risarcitorio anche ai danni derivanti dal mancato esercizio di poteri di controllo da parte della pubblica ammi-nistrazione, ad esempio in materia finanziaria (Cass., SS.UU., 14 gennaio 1992, n. 367).

166 Per un commento tra gli altri A. PALMIERI, R. PARDOLESI, in Foro it., 1999, I, c. 2487 ss.; R. CARANTA, F. FRACCHIA, A. ROMANO, E. SCODITTI, in Foro it., 1999, I, c. 3201 ss.; L. TORCHIA, La risarcibilità degli interessi legittimi: dalla foresta pietrificata al bosco di Birnam, in Giorn. dir. amm., 1999, p. 832 ss.; F. FINUCCI, Nuovo dir., 1999, p. 691 ss.; L.V. MOSCA-

RINI, La risarcibilità degli interessi legittimi: un problema tuttora aperto, in Contratti, 1999, 869 ss.; M.R. MORELLI, op. cit., p. 2261 ss.; M. PROTTO, È crollato il muro della irrisarcibili-tà degli interessi legittimi: una svolta epocale?, in Urb. app., 1999, p. 1067 ss.; A. BONANNI, TAR 1999, II, 225; V. CARBONE, P.G. MONATERI, A. PALMIERI, R. PARDOLESI, G. PONZA-


mento del modello processuale in due fasi necessariamente connesse dal vincolo della pregiudizialità, ma articolate in due ordini giurisdizionali di-stinti. L’azione risarcitoria viene sganciata dall’annullamento dell’atto am-ministrativo, potendo essere proposta avanti al giudice amministrativo con un accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo effet-tuato in via incidentale. Ciò determina un allargamento dell’area del danno risarcibile, che assorbe anche la lesione degli interessi legittimi pretensivi e una potenziale riduzione dei costi processuali dell’azione risarcitoria, per effetto del superamento del sistema del “doppio binario”. Nei fatti il si-stema di tutela del cittadino-privato nei confronti della pubblica ammini-strazione consentiva al primo di scegliere se cumulare o meno le azioni di tutela e chiedere il solo annullamento dell’atto o la sola proposizione del-l’azione risarcitoria; ovvero cumulare i mezzi di tutela giurisdizionale e pro-porre sia l’azione di annullamento avanti al giudice amministrativo, sia l’a-zione risarcitoria avanti al giudice ordinario.

Il successivo intervento del legislatore e le modifiche disposte dalla leg-ge TAR

167 hanno tentato di dare risposta alle esigenze di concentrazione in capo al giudice dell’annullamento dell’atto di tutte le questioni conseguen-ziali, compreso il risarcimento del danno. Il modello processuale di tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione muta nuova-mente

168. La riproposizione della tesi della pregiudizialità da parte della giurispru-

denza amministrativa successiva all’emanazione del Codice pone di nuovo la questione dei costi di transazione e dei limiti di tutela del cittadino nei rapporti con l’amministrazione. Si sostiene l’inammissibilità di azioni risar-

NELLI, V. ROPPO, La Cassazione riconosce la risarcibilità degli interessi legittimi, in Danno e resp., 1999, 965 ss.; A. TRAVI, La giurisprudenza della Cassazione sul risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi dopo la sentenza delle sezioni unite 22 luglio 1999, n. 500, in Foro it., n. 3, 2004, p. 794 ss.; F. LUBRANO, Interessi legittimi e tutela risarcitoria, in Temi romano, n. 2, p. 429 ss.; G. BERTI, La giustizia amministrativa dopo il d.lgs. 80/1998 e la sent. n. 500/1999 della Cassazione, in Diritto pubblico, 2000, n. 1, p. 1 ss.

167 Si tratta dell’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che modifica l’art. 7, comma 3 della legge 7 dicembre 1971, n. 1034. Il comma era già stato sostituito dall’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80.

168 Nel caso di proposizione dell’azione di annullamento avanti al giudice amministrati-vo, l’azione risarcitoria viene definitivamente attratta alla giurisdizione amministrativa e non è più possibile proporre azione risarcitoria autonoma innanzi al giudice ordinario, sal-vo non sia decorso il termine di decadenza per impugnare l’atto amministrativo che ha cau-sato il danno.


citorie in presenza di atti ormai inoppugnabili, ovvero l’impossibilità per il giudice, ordinario o amministrativo, di procedere alla disapplicazione, in sede di cognizione dell’azione risarcitoria, di atti amministrativi ormai de-finitivi, in quanto non tempestivamente impugnati (o non annullati).

Rinviando all’ampia letteratura sul tema il dibattito sulla questione, vale la pena evidenziare in questa sede l’effetto dell’adozione della tesi della pre-giudizialità sui costi di transazione e sull’effettività della tutela riconosciuta al cittadino danneggiato, potendo questi solo procedere all’impugnazione dell’atto amministrativo fonte di danno e alla (contestuale o successiva) pro-posizione dell’azione risarcitoria avanti al giudice amministrativo.

Da una parte la concentrazione in sede di giurisdizione amministrativa del-le due azioni consente un risparmio di costi processuali per il danneggiato che voglia essere risarcito dei danni subiti dalla lesione di un interesse legittimo e supera la necessità di un doppio o triplo processo, costituendo un decisivo passo avanti verso una più consapevole applicazione della fattispecie risarcito-ria e una complessiva riduzione dei costi di transazione, che modificano so-stanzialmente i meccanismi di funzionamento del modello economico

169. Tuttavia, il perdurante sistema di tutela basato sulla pregiudiziale di an-

nullamento, antico baluardo della giurisprudenza amministrativa, continua a legare il rimedio risarcitorio a costi di transazione alti che, tra le altre co-se, limitano fortemente l’effettività della tutela giurisdizionale riconosciuta al privato nei confronti della pubblica amministrazione.

La questione, sia pure formalmente superata dalla nuova disciplina in-trodotta nel Codice, che ammette espressamente l’esperibilità di un’azione risarcitoria autonoma, resta quanto mai attuale in considerazione dell’inter-pretazione della disciplina proposta dalla giurisprudenza amministrativa citata, che rinnova l’adesione alla pregiudiziale.

L’analisi economica dell’istituto citato evidenzia una serie di criticità ri-conducibili a profili diversi. In primo luogo, la necessità per il privato dan-neggiato di proporre l’azione di annullamento dell’atto amministrativo

170 nel termine (comunque) breve di decadenza di centoventi giorni coinci-dente con il termine decadenziale previsto per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, piuttosto che nel termine più lungo di prescri-

169 L. VIOLA, Analisi economica del diritto, cit., che parla di un sistema orientato alla progressiva uniformazione al modello civilistico ordinario.

170 Restano salvi i casi di proposizione dell’azione risarcitoria dopo l’annullamento dell’atto in sede di autotutela amministrativa. In tal senso in giurisprudenza TAR Campa-nia, Napoli, sez. III, 15 luglio 2004, n. 10256 in Foro. amm. TAR, 2004, p. 2276 ss.


zione. La disciplina dei termini di prescrizione e di decadenza costituisce una importante variabile che può incidere molto sull’accesso all’azione ri-sarcitoria. Il modello adottato per far valere la responsabilità della pubblica amministrazione presenta dei limiti di tutela, che compromettono l’effettivi-tà del giudizio, in quanto scoraggia potenzialmente le azioni risarcitorie, ri-ducendo le possibilità concrete di accesso alla giustizia.

Alla luce di tali considerazioni, la scelta poco coraggiosa operata dal le-gislatore del Codice, che lascia spazio a un revivement della giurisprudenza amministrativa sul tema della pregiudiziale, deve fare i conti anche con l’a-nalisi dei maggiori costi richiesti per ottenere tutela e ristoro dei danni su-biti nei rapporti con l’amministrazione, rispetto all’azione risarcitoria espe-ribile nei rapporti tra privati.

Ancora oggi, infatti, il sistema italiano di responsabilità civile della pub-blica amministrazione risulta caratterizzato da approcci giurisprudenziali che, sia pure in misura minore rispetto al passato, danno vita a costi di transazione maggiori rispetto all’ordinaria ipotesi civilistica. Essi assumono un forte ruolo disincentivante, soprattutto con riferimento alle ipotesi di danno di minore entità, dando vita ad un processo di sostanziale traslazio-ne dei costi di prevenzione dalla pubblica amministrazione ai cittadini.

Il modello adottato impone una modificazione dell’allocazione del ri-schio e, nel caso della pubblica amministrazione, sposta i relativi costi di pre-venzione dall’amministrazione, che paga con le risorse della collettività i co-sti di prevenzione, al singolo cittadino danneggiato. Questo si trova a do-ver scegliere se adottare a proprie spese gli investimenti precauzionali (ove possibile), o rinunciare al rapporto con l’amministrazione (ove possibile scegliendo, ad esempio, di non fruire del servizio pubblico, di non parteci-pare a una gara, ovvero di non stipulare un certo contratto), ovvero soppor-tare gli eventuali danni che ne possono derivare, senza la garanzia di poter godere di una tutela piena ed effettiva.

Ciò finisce per costituire una causa ulteriore di sfiducia nei confronti della pubblica amministrazione, che ostacola l’auspicata ricerca da parte dell’am-ministrazione di controparti private con cui collaborare per colmare il divario (gap) informativo, tecnico e finanziario, presupposto necessario, ad esempio, per realizzare lavori pubblici e gestire servizi in modo economico

171. Si tratta

171 Sul tema Commissione Europea, Guidelines for successfull Public-Private Partner-ship, marzo 2003; ID., Green Paper on PPP’s and Community Law on Public Contracts and Concession, marzo 2004; ID., Resource Book of PPP Case Studies, giugno 2004; ID., Comu-nicazione interpretativa della sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e


di un’ennesima conferma degli effetti economici che possono produrre le decisioni giurisprudenziali.

In questa prospettiva, tenuto anche conto del processo di globalizzazio-ne dei principi generali del diritto e di tendenziale armonizzazione delle forme di tutela, vale la pena interrogarsi sull’opportunità di restare ancora legati a un sistema giurisprudenziale che, nella realtà concreta, prevede an-cora la traslazione di una serie importante di costi di prevenzione dalla pub-blica amministrazione “responsabile” ai privati. Nonostante tutto, il mo-dello giurisprudenziale citato sembra esercitare ancora un forte fascino sul legislatore nazionale, la cui produzione normativa più recente tradisce un certo disfavore per una piena affermazione della responsabilità civile del-l’amministrazione pubblica.

Convincono sempre meno le diverse considerazioni di politica generale finora prodotte a sostegno di un modello di responsabilità “speciale” della pubblica amministrazione italiana, come l’opportunità di non esporre la pub-blica amministrazione a richieste risarcitorie formulate a notevole distanza di tempo e l’esigenza di non gravare la stessa di maggiori costi

172. Nella valuta-zione del totale dei costi che finiscono per gravare sull’amministrazione e sulla collettività di riferimento dovrebbe essere calcolato l’effetto prodotto sui cittadini scoraggiati nella proposizione dell’azione risarcitoria. Tale effet-to induce ad adottare meno prevenzioni con riferimento alle fattispecie che

delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), Bruxelles, 5 feb-braio 2008; Corte giustizia, Decisione Eurostat sul trattamento contabile delle operazioni di PPP, febbraio 2004. Esiste una vasta letteratura su questi temi, tra gli altri M.P. CHITI (a cura di), Il Partenariato Pubblico-Privato, Napoli, 2009; ID., Introduzione. Luci, ombre e vaghezze nella disciplina del Partenariato Pubblico-Privato, Atti Convegno SPISA, 29 luglio 2005; ID., Il partenariato pubblico privato: profili di diritto amministrativo e di scienza dell’amministrazione, Bologna, 2005; M.A. SANDULLI, Il Partenariato Pubblico Privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, Atti Convegno SPISA, 29 luglio 2005; E. IOSSA, F. ANTELLINI RUSSO, Il Partenariato Pubblico Privato in Italia, in Riv. pol. econ., 2008; R. DI PACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006; B. RAGA-

NELLI, Partenariato pubblico privato ed opere pubbliche in Europa. La ricerca di un equilibrio tra regole e discrezionalità, Osservatorio I.com sulle Infrastrutture, Documento I.com, 2008; ID., Principi, disposizioni e giurisprudenza comunitaria in materia di partenariato pub-blico privato: un quadro generale, in GiustAmm.it, 2010; B. RAGANELLI, G. FIDONE, Public Private Partnerships and Public Works, cit.; ID., Il partenariato pubblico privato e la società di progetto, in M. CLARICH (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici di lavo-ri, servizi e forniture, Torino, 2010; M. RICCHI, La Regolazione di una operazione di PPP, in Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, n. 2 2007; ID.; Il Sistema del Partenariato Pubblico-Privato in Spagna – Confronto con l’Italia, in UTFP, 2008.

172 Il tema è ripreso nel cap. V.


potrebbero dare vita con minore probabilità ad azioni risarcitorie, annullan-do, almeno in parte, l’effetto preventivo proprio delle fattispecie risarcitorie. Si determina, in ultima analisi, un potenziale scadimento qualitativo dell’a-zione della pubblica amministrazione in determinati settori 173. Come eviden-ziato dalla teoria degli incentivi, infatti, l’istituto della responsabilità limitata dell’agente, che impedisce di imporre una “sanzione” effettiva, induce inef-ficenze nel contratto tali da generare soluzioni al massimo di second best

174. Nel modello alternativo, invece, il potenziale incremento della spesa pub-

blica legato a un aumento delle azioni risarcitorie dovrebbe essere valutato nella prospettiva di stimolare una maggiore attenzione, cautela e responsabili-tà “sostanziale” nell’esercizio dell’azione amministrativa da parte delle ammi-nistrazioni e degli operatori amministrativi. La condizione è che funzionino i meccanismi interni finalizzati a imputare all’agente il danno risarcito dalla pubblica amministrazione (principal). Ciò dovrebbe favorire comportamenti preventivi più prudenti finalizzati a evitare i danni e determinare, in ultima analisi, una complessiva riduzione delle azioni risarcitorie, come riconosciuto anche in giurisprudenza

175, contribuendo a rendere la stessa pubblica ammi-nistrazione più “responsabile” nell’esercizio dell’azione.

Un altro aspetto importante riguarda le esigenze di deflazione del con-tenzioso dinanzi a una macchina processuale sempre più congestionata e, anche per questo motivo, lenta e inefficiente. In questa prospettiva, disin-centivare le azioni di minore importo economico può aiutare a deflaziona-re i tribunali, ma se non compensate adeguatamente da altri meccanismi di

173 R. BETTINI, Sociologia del diritto amministrativo, Milano, 2000, p. 96 ss. 174 J.J. LAFFONT, D. MARTIMORT, op. cit., p. 155. Per un’applicazione al rapporto tra

pubblica amministrazione e privati si rinvia a B. RAGANELLI, Finanze di progetto e opere pubbliche: quali incentivi?, Giappichelli, Torino, 2006.

175 Tra gli altri Trib. Venezia, III sez. Civile, 20 gennaio 2003, in Giur. mer., 2003, p. 1159 ss.; e in R. PARDOLESI, B. TASSONE, op. cit., p. 89 ss.; secondo cui “l’impostazione mi-gliore della problematica della responsabilità civile della p.a. è quella che appare in linea con ragioni di efficienza economica, intesa come equilibrio fra benefici e costi aggregati della società, posto che fa ricadere il costo dell’incidente sul soggetto che meglio è in grado di ridurlo, ferma restando la possibilità di ricorrere allo strumento assicurativo. In questo caso si otterrà una ripartizione del costo dell’incidente fra tutti gli utenti per effetto del prevedibile aumento del costo del servizio, ovvero una ripartizione di esso fra tutti i sog-getti assicurati. In alternativa il soggetto danneggiato non sarebbe in grado di adottare al-cun investimento precauzionale o, al più, per effetto di una sovrastima del rischio finirebbe per optare per la mancata fruizione dell’insegnamento motorio. In ogni caso, la soluzione sarebbe economicamente inefficiente”.


tutela (anche stragiudiziale) 176, espone al rischio di incertezza nel rispetto

dei diritti e di disomogeneità di tutela in funzione della rilevanza economi-ca della fattispecie. Una minore tutela per l’esercizio di una serie di posi-zioni soggettive caratterizzate da una minore importanza economica (diritti e interessi meno tutelati) e conseguente disincentivo all’adozione di misure preventive da parte dell’amministrazione. Il rischio è quello di produrre esternalità negative rilevanti sulle attività economiche, generando incertez-za nel rispetto dei diritti e, di conseguenza, costi aggiuntivi di transazione. L’incertezza nel rispetto dei diritti, inoltre, finisce per incidere sulle scelte degli operatori economici che, nelle loro previsioni, dovranno tener conto anche della valutazione che la pubblica amministrazione farà di una data questione, con le difficoltà di previsione che ne conseguono.

Infine, vale la pena evidenziare l’effetto potenziale che l’adozione del modello della pregiudiziale con responsabilità “speciale” della pubblica amministrazione è in grado di produrre in rapporto all’autotutela ammini-strativa. Uno degli obiettivi perseguiti nelle recenti riforme sulla giustizia è legato ai tempi di risoluzione delle controversie e al connesso principio di economia processuale, che trova nell’autotutela amministrativa un tradizio-nale e ancora valido strumento di azione. Il celere esercizio del potere di annullamento d’ufficio consente all’amministrazione resistente di prevenire le ulteriori conseguenze patrimoniali che potrebbero derivare dalla conti-nuazione del processo; al ricorrente di poter soddisfare il proprio interesse in tempi più brevi di quelli necessari per la definizione del processo e di ridurre, infine, il contenzioso pendente avanti ai giudici.

L’adozione del modello della pregiudizialità disincentiva il ricorso all’au-totutela amministrativa. L’amministrazione non ha alcun interesse a prov-vedere subito all’annullamento del provvedimento amministrativo fonte di danno, in quando è proprio l’annullamento che rende proponibile l’azione risarcitoria, in un contesto caratterizzato da un breve termine di decadenza per l’impugnazione dell’atto e da costi alti processuali.

L’autotutela amministrativa, invece, è uno strumento utile che consente di soddisfare velocemente l’interesse del danneggiato, senza pregiudicare il suo diritto al risarcimento e per questo merita di essere incentivato.

Ancora, la configurazione di un’azione risarcitoria autonoma trova delle riserve per i provvedimenti discrezionali viziati. In presenza di interessi pretensivi, il danno eventualmente prodotto da provvedimenti amministra-

176 Vedi più diffusamente infra, cap. V.


tivi viziati risulta difficilmente valutabile nel corso di un giudizio risarcito-rio. Si sostiene che l’eventuale condanna dell’amministrazione svincolata dal preventivo annullamento dell’atto si limiterebbe a porre il risarcimento della parte danneggiata a carico dei contribuenti, senza tener conto dei be-nefici acquisiti da terzi

177. Per valutare effettivamente il costo sociale dell’azione illegittima occor-

re tener conto delle sue esternalità positive e negative. Nel caso di un affi-damento concessorio risultato illegittimo la valutazione del costo del dan-no procurato sulla collettività dovrebbe tener conto anche dello spreco di risorse verificatosi, del tempo perso dalla pubblica amministrazione e dai consociati, oltre che del danno effettivamente procurato al mercato e agli operatori, che avrebbero potuto essere giudicati vincitori. L’azione risarci-toria subisce una limitazione nella propria funzione deterrente in presenza di scelte discrezionali della pubblica amministrazione attuative di norme parzialmente indeterminate, ovvero di standard legislativi imprecisi.

Alcuni studi di analisi economica consigliano di mitigare i criteri di re-sponsabilità in presenza di norme imprecise e ambigue nell’individuazione del confine tra colpa e diligenza

178. In questi casi si ritiene che la tutela ri-sarcitoria autonoma per equivalente, completamente svincolata dall’azione di annullamento potrebbe non risultare pienamente soddisfacente. L’azio-ne di annullamento, invece, sarebbe in grado di assicurare un tempestivo ripristino della legalità a beneficio della collettività nel suo insieme, impe-

177 In letteratura tra gli altri W. BISHOP, J. SUTTON, op. cit., p. 347 ss.; I. GILEAD, op. cit., p. 589 ss.; F. PARISI, Liability for Pure Financial Loss: Revisiting the Economic Foundations ol Legal Doctrine, destinato alla pubblicazione in AA.VV., Liability for Pure Economic Loss in Europe: Frontiers of Tort Law, a cura di M. BUSSANI, V. PALMER, Cambridge, UK, al momento consultabile presso il sito della Social Science Research Network http://ssrn.com; ivi anche G. DARI MATTIACCI, H.B. SCHAFER, The Core of Pure Economic Losses, Amster-dam Center for Law & Economics, Working Paper No. 2005-03, nonché D.B. FELDTHU-

SEN, Pure Economic Loss and Statutory Public Authority Liability after Cooper v. Hobart, Faculty of Law Common Law Section University of Ottawa, marzo 2005; V.P. GOLDBERG, Recovery for Economic Loss following the Exxon Valdez Oil Spill, in Journal of Legal Studies, 1994, 23, p. 1 ss.; M. MAGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003, p. 30 ss.; M. BUSSANI, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione per attività illegittima. Note di diritto comparato, in Resp. civ. prev., 2000, 3, p. 547 ss.

178 H.B. SHAFER, R. VAN DEN BERGH, op. ult. cit., German working paper in law and eco-nomics, 2001; J.E. CALFEE, R. CRASWELL, Some Effects of Uncertainty on Compliance with Legal Standards, in Virginia Law Review, 1984, v. 70, p. 965 ss.; R. COTEER, Prices and Sanctions, http://works.bepress.com/robert_cooter/18,giugno1984, R.D. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T.S. ULEN, op. cit., p. 385 ss.


dendo di scaricare completamente sulla pubblica amministrazione i costi relativi, ma imputando parte del costo sul soggetto ingiustamente avvan-taggiato, così internalizzando le esternalità negative e quelle positive della decisione illegittima.

Tuttavia, anche l’azione di annullamento non è esente da potenziali ef-fetti distorsivi, non solo in considerazione dei costi processuali connessi al modello di responsabilità suggerito dalla giurisprudenza amministrativa, che sostiene la cosiddetta pregiudiziale, ma anche perché in grado di ral-lentare notevolmente i tempi necessari a dare soddisfazione alle esigenze dell’amministrazione e della collettività di riferimento. Anche per questo motivo tale azione non può essere considerata pregiudiziale alla tutela ri-sarcitoria, né quest’ultima può essere considerata necessariamente “ancilla-re” e complementare alla tutela costitutiva.

Risultano condivisibili le osservazioni esposte sulla necessaria cautela nel gestire la responsabilità dell’amministrazione in presenza di valutazioni di-screzionali, dove è più evidente il pericolo che l’istituto della responsabilità si traduca in un fattore distorsivo delle scelte discrezionali stesse. Tali scelte dovrebbero restare appannaggio esclusivo di istituzioni unicamente preposte alla cura dell’interesse pubblico e, quindi, auspicabilmente “neutrali” rispet-to a qualsivoglia interesse coinvolto. Un calcolo del tutto razionale dei rischi, che persegua unicamente l’obiettivo dell’efficienza del sistema tralasciando altri tipi di valori, potrebbe indurre effetti distorsivi indesiderati, pregiudi-cando alcune scelte rischiose, ma comunque meritevoli di tutela

179. Tuttavia, il valore dell’efficienza inteso in senso ampio

180 – tale da as-sorbire l’esigenza di effettività della tutela senza tralasciare quelle di celerità, efficacia e giusto processo nella prospettiva di una tutela “piena” del cit-tadino nei confronti dell’amministrazione – unitamente a quello dell’effica-cia – quale capacità della disciplina di raggiungere gli obiettivi preposti – possono servire da argine alla discrezionalità amministrativa. In particola-re, il valore dell’efficienza dovrebbe fungere da criterio ispiratore del legisla-tore in una visione prospettica degli effetti potenziali prodotti dalla norma-tiva e come principio in grado di affinare le capacità previsionali dell’inter-prete e la valutazione dei casi concreti, contribuendo in modo sostanziale all’evoluzione del diritto.

179 M. CAFAGNO op. ult. cit., p. 174. 180 Per un rinvio alla nozione di efficienza in economia, si rinvia all’introduzione e rela-

tivi richiami in nota.

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