RAZIONALIT DEL DIRITTO E POTERI EMERGENTIDiritto positivo ed effettivitBisogna problematizzare una coppia concettuale molto importante,ovvero quella effettivit-normativit. La tensione tra questi due termini ci permette di cogliere il significato di diritto positivo e, di conseguenza, la modifica di uno dei due,in particolar modo delleffettivit, modifica la definizione stessa di diritto positivo. Leffettivit definita da Kelsen come la condicio sine qua non dellordinamento positivo. Per lautore,il diritto diviene uno strumento di neutralizzazione dei conflitti,cio uno strumento per creare un ordine e plasmare il sociale. Anche se la validit e l efficacia siano concetti diversi,esiste comunque una connessione tra loro. Lefficacia,infatti, una condizione della validit,nella misura in cui una singola norma o lintero ordinamento normativo perdono la loro validit perch cessano di essere efficaci. Per Kelsen allora leffettivit consiste nel mero comportamento esterno dei consociati in relazione ai modelli normativi.Tornando al punto iniziale,come dice Catania, bisogna problematizzare. Ma qual il significato di questo termine? Significa chiedersi se effettivit vuol dire fatticit oppure consenso critico oppure ancora accettazione psicologica del comportamento sociale. Ma significa chiedersi anche se effettivit equivalga non a mera osservanza esterna del comportamento esterno degli uomini bens a uso del diritto che,nel momento stesso del suo esercizio, rende la norma effettiva,cio fa s che essa produca effetti. Questo insieme di interrogativi,nellambito di coloro che rendono effettive le norme, sposta lattenzione da un soggetto ad un altro: si passa dai funzionari(HART) ai giudici fino ai consociati(CATANIA). Leffettivit per si svincola dalle limitazioni della norma: negli ultimi anni assistiamo al prevalere di nuove forme di autoregolamentazione dei comportamenti;diventano produttivi di effetti dei comportamenti consuetudinari diffusi nelle transazioni economiche;assistiamo al passaggio dalle norme-dovere(basate su sanzioni negative) alle norme-potere(basate su incentivazioni,premi e vantaggi). In questo scenario anche il positivismo giuridico subisce duri colpi,a causa delle istanze del nuovo giusnaturalismo,che propende per una immissione della morale nel diritto( Catania cerca di salvaguardare quella corrente del positivismo giuridico che distingue il diritto che dal diritto come noi vorremmo che fosse). Ma cosa intendiamo oggi per positivismo giuridico? Innanzitutto esso ha una duplice natura: Da un lato si riferisce alla posizione della legge,cio alla sua formazione da parte di una auctoritas sovrana. Dallaltro lato esso rinvia allefficacia e alla effettualit della legge. possibile effettuare unulteriore distinzione: Positivismo sostanziale: fa riferimento ad unorganizzazione empiricamente rilevabile,a forme di relazioni concrete,relative a dispositivi sociali esistenti e a poteri che producono effetti. Positivismo metodologico(CATANIA): un complesso di norme e di regole codificabile presso un determinato territorio,una determinata comunit e in un determinato periodo storico e viene assunto come giuridicamente esistente ed agito nelle decisioni positive e concrete degli operatori giuridici e dei consociati.Anche Santi Romano e Hart hanno focalizzato la loro attenzione sulleffettivit. Santi Romano sostiene che leffettivit sia una caratteristica del sistema giuridico,suddiviso in varie articolazioni interne,tutte dotate di una propria autonomia. Presuppone una societ decentrata e autoregolamentata nella quale lo stesso diritto statuale costituisce uno degli ordinamenti esistenti. Hart,invece, propone una doppia concezione di effettivit: Come mera osservanza: esiste il diritto ma la societ cui noi facciamo riferimento pericolosa,perch formata da consociati passivi,definiti come gruppo di pecore. Come attitudine normativa dei consociati: costoro fanno un uso attivo del diritto e il loro atteggiamento sia normativo sia effettivo,perch fanno in modo che le norme producano effetti.Per Hart il diritto effettivo quando risponde alle esigenze culturali e morali e quando,oltre a porre norme di condotta,pone anche strumenti e tecniche(norme di organizzazione,di struttura,di cambiamento ecc.) di esercizio.

Autorit,prevedibilit e certezza del dirittoSanti Romano identifica il diritto con listituzione,intesa quale corpo sociale dotato di individualit esteriore e manifestazione della natura individuale e sociale delluomo. I caratteri distintivi di unorganizzazione sono la visibilit,stabilit,durata e socialit. Lautore sostiene che ogni ordinamento unistituzione e ogni istituzione un ordinamento; pertanto,anche lo Stato si qualifica come uno degli ordinamenti che possono esistere ed esistono. Come riportato precedentemente, Romano identifica il diritto con listituzione e non con la norma, e questo non significa che la elimina del tutto ma le affida un ruolo marginale.La norma viene qualificata come strumento e oggetto del diritto! Romano ha una visione ideologica del diritto e della societ. Contro la teoria istituzionalistica troviamo quella normativistica,il cui fondamentale esponente Hart. Limportanza della sua teoria sta nellaver concepito una modalit del diritto che pone lindividuo al centro dello stesso. Si configura,per, una normativit indebolita,sfumata dal coinvolgimento attivo dei consociati nella vita del diritto. Le loro azioni,le loro pratiche di riconoscimento manifestano un uso attivo e costante del diritto. Si solleva la questione importante del consenso: Hart sgancia lidea di obbedienza da una logica autoritativa,privilegiando gli aspetti pi empirici,che colgono il diritto nelle pratiche sociali e riducono laspetto interno delle norme sulla base di sentimenti psicologici. Una teoria del diritto che non tenesse conto delle motivazioni che spingono i soggetti a comportarsi in un determinato modo sarebbe insufficiente. Bisogna precisare che Hart,quando parla di accettazione,non fa riferimento n al consenso interno n ad un adesione ad un behaviorismo acritico. Anche Luhmann crea una teoria diversa dallistituzionalismo. Egli parla di positivit regolata,nella quale potere e diritto svolgono la funzione di medium comunicativo,finalizzato allequilibrio del sistema sociale. Sostituisce lidea di istituzione con quella di pretesa,aspettativa e domanda sociale. Il suo punto di rottura consiste nel rifiuto di della societ come composta dai singoli individui e quindi la individua come un insieme organico dotato di vita propria. Assistiamo al tramonto delluomo;lantropocentrismo moderno lascia il posto ad una rappresentazione del giuridico che rinuncia a costruire una teoria partendo dalluomo. Il punto cruciale del suo interesse linsieme dei sistemi. Il diritto non serve ad evitare conflitti ma anzi comporta unenorme moltiplicazione degli stessi. Il diritto cerca solo di evitare lattuarsi violento dei conflitti,fornendo ad ognun forme appropriate di comunicazione. Allinterno del fenomeno giuridico la sanzione perde il ruolo di centralit ma conserva la funzione di minaccia. La prospettiva vede il ricorso alla sanzione,cio il passaggio dalla minaccia della forza alla sua applicazione.Per costituzionalizzazione intendiamo un processo basato sulla rigidit della Costituzione,sul controllo di costituzionalit delle leggi,sulla prevalenza dei suoi principi nelle decisioni dei giudici ecc. Distinguere i principi dalle norme vuole dire distinguere la Costituzione dalle leggi ordinarie: le norme vengono qualificate precetti definitivi,perch vietano,impongono o permetto qualcosa che abbia una conseguenza definitiva;i principi vengono qualificati precetti di ottimizzazione perch stabiliscono qualcosa venga compiuto nel modo pi ampio possibile,sempre per in relazione agli strumenti giuridici posseduti. Viene a crearsi una gerarchia molto labile di questi principi. Il termine neocostituzionalismo sembra far riferimento ad un evento unico,invece esso ha una doppia valenza, a seconda che si sostenga la fondazione razionale del diritto oppure una lettura morale della Costituzione. A tal riguardo ricordiamo le teorie elaborate da Alexy e Dworkin. Il primo formula la teoria procedurale: la tesi della connessione tra diritto e morale viene elaborata in contrapposizione a quella positivistica della separazione. Per questultima il diritto non pu avere qualsiasi contenuto e per questo motivo non include elementi morali. Secondo Alexy,invece, necessaria una connessione qualificatoria e classificatoria nel rapporto diritto-morale. Sostiene che le norme che non rispettano determinati requisiti non possono essere definite giuridiche. Nella sua teoria,Alexy definisce la giustizia come correttezza: costruisce una teoria del discorso giuridico in chiave procedurale. Le regole del discorso giuridico risultano garantire la correttezza di ogni decisione giuridica. Quindi necessario,al fine della correttezza dellenunciato normativo,che lo stesso sia il risultato di una procedura argomentativa. Su questa base la teoria procedurale esplicita la tesi secondo cui il diritto avrebbe una duplice natura: Dimensione fattuale o reale,che si riflette negli elementi definitori delleffettivit sociale Dimensione ideale,o critica,di correttezza morale,intesa quale pretesa che le decisioni giuridiche siano corrette sotto il profilo contenutistico e procedurale.Dworkin rifiuta lidea di giustificazione del diritto in chiave procedurale. Vuole normativizzare letica,dicendo che questultima deve diventare diritto. Pone un modello di diritto come integrit,che propugna uninterpretazione morale della Costituzione,volta a garantire al giudice lindividuazione di ununica soluzione corretta,dal momento che in ogni procedimento giuridico c il diritto a vincere di una delle due parti. Il compito dellinterprete quello di riconoscere i diritti che gli uomini effettivamente hanno. Nella realt le cose stanno diversamente: non solo le sentenze dei giudici mostrano chiaramente la presenza di etiche differenti ma la stessa prevalenza di un modello normativo su un altro supporrebbe lassunzione di una qualche forma di oggettivismo etico,che mal si concilia con il carattere relativistico delle costituzioni. La natura discrezionale dellattivit dei giudici ci consente non solo di rappresentare la relativit dei contenuti morali,incorporati nelle costituzioni, ma anche la non disponibilit di unetica condivisa. La teoria di Alexy mutua le regole della pragmatica universale habermasiana,che individua il carattere razionale della giurisprudenza nel suo articolare con regole e criteri analoghi a quelli utilizzati nei contenuti discorsivi. Habermas,in pratica, utilizza nel discorso giuridico le stesse regole vigenti per i discorsi generali. Ladozione della procedura di giustificazione basata sullutilitarismo della regola trova unampia trattazione da parte di MacCormick. Secondo lautore,una pretesa normativa deve essere rigettata qualora essa sia in contrasto con linteresse generale;i giudici,quindi, devono valutare sotto il profilo etico le conseguenze derivanti dalle loro decisioni. Questa impostazione richiede una delimitazione attraverso i canoni della coerenza( non deve sussistere una contraddizione logica tra due o pi norme) e della congruenza( il sistema normativo deve avere un senso,una ragion dessere).

Il diritto globale tra discontinuit e permanenzeGovernance non sinonimo di governo: questultimo comporta azioni sorrette da autorit formali,il primo si riferisce ad un insieme di attivit sorretto da obiettivi condivisi da soggetti non propriamente istituzionalizzati. La governance pu essere anche senza governo. Unulteriore definizione risale al 1998 da parte della Commission on Global Governance: prodotto di molteplici modi in cui individui e istituzioni gestiscono i loro affari comuni;comprende una serie di istituzioni formali e regimi in grado di produrre norme. I soggetti della governance sono: Le organizzazioni internazionali: nascono a seguiti di accordi tra Capi di Stato e di Governo Studi legali internazionali Organizzazioni intergovernative Organizzazioni non governative Agenzie di rating: demandate al controllo della solvibilit degli stati Multinazionali: hanno scopo di lucro StatiGrazie a questi nuovi soggetti, gli Stati cessano di essere sovrani uti singoli per divenire sovrani uti soci. Si avuto un indebolimento del ruolo sovrano della Stato: parliamo infatti di metamorfosi dello Stato e del diritto. Non assistiamo quindi alla fine del diritto bens a quella di un diritto che noi abbiamo conosciuto. La nuova logica di governance caratterizzata dalla lex mercatoria: complesso di regole di natura prevalentemente consuetudinaria o elaborate dalla giurisprudenza arbitrale. Destinato a disciplinare i contratti commerciali internazionali e i rapporti ad essi sottesi,nonch a risolvere,mediante il ricorso a procedure arbitrali, le controversie che da essi possono scaturire. Prassi utilizzata per il diritto commerciale,che si avvale dello schema del sinallagma e che mostra una forte orizzontalit delle relazioni personali. costituita da:usi commerciali,sinallagma e arbitrati. La sanzione imposta dalla LM di tipo commerciale. Il fenomeno stato descritto da Sassen,la quale parla di assemblaggi,facendo riferimento al termine utilizzato in et medioevale. La possibilit di riutilizzare questo termine sta nella disposizione assunta da tre tratti considerati costitutivi della dimensione politica:territorio,autorit e diritti. Il territorio,prima organizzato in modo piramidale, si orizzontalizza e questo comporta la problematicit di individuare il vertice dellordinamento. Assemblaggio e denazionalizzazione comportano inevitabilmente una modifica alla gerarchia delle fonti:si parte della fonte costituzionale solo apparentemente apicale,si passa alla fonte comunitaria in conflitto con quella nazionale,si arriva alle fonti regionali e degli enti locali fino alle fonti interne alla prassi giuridica. Questultime mal si conciliano con le altre perch non presentano i caratteri tipici della legge: astrattezza,generalit e rigidit.Il particolarismo sposta il punto di riferimento dalla nazione alla settorialit,mettendo in crisi il concetto di sovranit.La globalizzazione ha ridisegnato la geografia planetaria,comportamento un spostamento dei poteri dagli Stati ai mercati,secondo quanto sostenuto anche da Strange. I luoghi di produzione del giuridico non sono pi solamente gli Stati ma anche questi nuovi soggetti della governance. Le tradizionali organizzazioni internazionali,quali ONU,FAO e Organizzazione mondiale della sanit( maggiori esponenti della difesa dei diritti umani),non riescono pi a garantire questi diritti e vengono sostituiti da nuovi soggetti economici e finanziari. Nascono nuovi diritti,immersi in una spazialit fittizia. La crisi della mediazione politica non implica un annientamento del politico nel giudiziario,cos come la costituzionalizzazione determina nuove forme di normativit dal basso,proveniente da questi nuovi attori sociali e partendo dalle prassi sociali. Lo Stato ancora oggi esiste ma ha cambiato la sua natura:non pi il solo luogo deputato alla produzione giuridica. Si trova a cooperare e negoziare con i poteri periferici e i gruppi organizzati.Lo Stato,in pratica, non interviene,decide e comanda nella modalit sovrana ma regolamenta,gestisce e amministra( si passa dalle norme-dovere alla norme-potere). La sovranit stessa perde il suo ruolo centrale. Ad un potere sanzionatorio e coercitivo si sostituisce uno che prende in carico la vita delle persone:il diritto condanna ma al tempo stesso protegge! Teubner,nello studio del fenomeno giuridico,focalizza la sua attenzione sulla frammentazione settoriale del diritto; nellambito del collasso delle gerarchie giuridiche,viene meno il ruolo del TERZO,luogo neutrale che garantiva la risoluzione dei conflitti da parte di un potere pubblico.Da chi o cosa costituito oggi giorno il Terzo?Teubner lo individua nelle costituzioni civili. Queste rappresentano un vero e proprio processo di autoregolazione e di autocostituzionalizzazione dei differenti sistemi. La forza orienta landamento spontaneo delle scelte,diventando un vero e proprio modello di vita. Essa plasma la vita di chi vi consente per vari motivi:per convinzione,per paura,per consenso psicologico ecc. La forza diventa uninfluenza che agisce sui comportamenti umani. Viene a crearsi una nuova normativit,che si connette a poteri giuridici ed extragiuridici. Nel nuovo contesto globale noi non possiamo parlare di vera e propria forza(le stesse sanzioni hanno perso il loro potere fortemente coercitivo) quanto pi di incentivazione. Si sovrappongono protezione securitaria e promozione delle potenzialit di tutti.