Convegno Assifero - Stresa 27 novembre 2009 1

PROFILI CIVILISTICI DELL’ATTIVITÀ EROGATIVA DELLE FONDAZIONI

Prof. Antonio Fici

Università del MoliseEURICSE - Trento

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1. I PRINCIPALI TEMI DI QUESTO INTERVENTO

• Profili di diritto civile delle erogazioni delle fondazioni “grant making”, cioè quelle che:• erogano risorse provenienti da amministrazione (statica) del proprio

patrimonio (cioè rendite), oppure• erogano risorse provenienti dall’esercizio di un’impresa (cioè, utili)• erogano risorse ricavate da raccolta contributi presso terzi

• Saranno dunque escluse dall’analisi le erogazioni delle fondazioni “operating”, benché giuridicamente siano erogazioni, seppur consistenti in un fare

• Né si considererà l’attività delle fondazioni “imprese sociali”, perché questa non è (né può essere) attività erogativa, bensì d’impresa

• Le principali questioni:• natura giuridica dell’erogazione (rectius, delle erogazioni)• rapporto fondazione-beneficiari (e beneficiari finali)• rapporto sostenitori (donatori)-fondazione (nelle fondazioni di comunità)

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2. LA NATURA GIURIDICA DELLE EROGAZIONI: L’EROGAZIONE COME DONAZIONE O ATTO DOVUTO?

• Può l’erogazione qualificarsi come donazione? Il che determinerebbe:• struttura necessariamente bilaterale del rapporto fondazione-beneficiario,

cioè contratto (la donazione è infatti un contratto) (art. 769 c.c.)• forma scritta “rinforzata” del contratto (art. 782 c.c. e legge notarile)• nullità della donazione di beni futuri (ad es. rendite o utili non ancora

maturati) (art. 771 c.c.)• le prestazioni poste a carico del beneficiario, inerenti alla realizzazione del

progetto di utilità sociale, sarebbero oneri sottoposti alla relativa disciplina (e non obbligazioni contrattuali in senso stretto)

• Gli enti non hanno capacità giuridica di donare, ma ciò potrebbe essere vero tutt’al più per le società lucrative

• La negazione della tesi risiede piuttosto nel fatto che:• le fondazioni quando erogano adempiono il loro statuto: l’erogazione (ma

anche tutti gli atti strumentiali: ad es. i bandi) non è atto spontaneo (animus donandi), ma atto dovuto di adempimento degli obblighi statutari

• variante: secondo qualcuno, l’atto di fondazione è promessa al pubblico; per cui l’esecuzione dello statuto è adempimento di questa promessa

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3. IL RAPPORTO FONDAZIONE-BENEFICIARI

• Premesso che l’erogazione è atto dovuto di adempimento di un obbligo fissato nello statuto, per qualificare il rapporto fondazione-beneficiari è innanzitutto necessario distinguere tra erogazioni “semplici” ed erogazioni “complesse”

• Le erogazioni “semplici” (contributo in denaro senza impegno di destinazione) potranno anche avere struttura di atto unilaterale efficace se non rifiutato dal destinatario; sono informali; non pongono alcun problema di verifica dell’attività del beneficiario e di inadempimento

• Le erogazioni complesse sono quelle che:• hanno come destinatario (normalmente) un ente non profit• sono destinate ad essere impiegate per un determinato progetto di

utilità sociale (sulla base del quale peraltro il beneficiario è stato selezionato)

• la realizzazione del progetto richiede un’attività da parte del beneficiario

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3.1. (segue). IL RAPPORTO FONDAZIONE-BENEFICIARI

• Le erogazioni complesse (non sono contributi che arricchiscono il beneficiario, ma) rappresentano in realtà corrispettivo (pagamento) per la prestazione assunta dal beneficiario; qui, dunque, il rapporto fondazione-“beneficiario” è un contratto a prestazioni corrispettive (di dare da un lato e di fare dall’altro), con la conseguenza che:• occorre il contratto (ma non la forma scritta) per impegnare il beneficiario

(non sempre basta il bando)• il beneficiario (ma anche la fondazione) sono obbligati corrispettivamente• si applicano la disciplina e i rimedi contro l’inadempimento di contratti a

prestazioni corrispettive

• Tale contratto sarà qualificabile come appalto, locazione, ecc., a seconda della prestazione cui sia tenuto l’ente beneficiario

• Tale contratto ha una forte componente relazionale (pur non essendo tecnicamente associativo), perché entrambi i partner mirano ad un risultato comune, che realizza le finalità statutarie di ciascuno

• Questi contratti sono “a favore di terzo”, e sarebbe opportuno specificarlo nel contratto, cosicché i terzi beneficiari finali abbiano diritti soggettivi nei confronti del destinatario del grant

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4. IL RAPPORTO SOSTENITORI (DONATORI)-FONDAZIONE DI COMUNITÀ

• Il “ciclo dell’erogazione” (in particolar modo) nelle fondazioni di comunità prevede una fase a monte, che implica un rapporto sostenitori(donatori)-fondazione. Particolare è l’ipotesi in cui il sostenitore sia “interessato” e/o il suo contributo dia luogo alla costituzione di un “fondo specifico” o “con poteri di indirizzo”

• Tale sostegno può assumere due forme:• quella del sostegno-dotazione, che costituisce adesione (perciò assimilabile al

contributo associativo) ad una fondazione di partecipazione (e pertanto richiede l’atto pubblico)

• quella del sostegno-donazione, che tecnicamente potrà costituire a seconda dei casi una donazione (ad es., se donatore è una persona fisica), una gratuità interessata (ad es. se donatore è una società lucrativa) o un atto di adempimento (ad es. se donatore è un ente non profit di tipo erogativo); solo nel primo caso sarà necessario l’atto pubblico (salvo donazione di modico valore: 783 c.c.)

• Il rapporto col sostenitore interessato vincola la fondazione, che dunque dovrebbe accettare donazioni solo se compatibili col proprio statuto

• Sostenitore interessato e fondi specifici possono trovare nel nuovo strumento dell’art. 2645-ter c.c. adeguata forma giuridica di realizzazione

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5. CASI PARTICOLARI E CONCLUSIONI

• Soprattutto nelle fondazioni di comunità, accettazione di contributi solo se compatibili con lo statuto e con le regole, anche fiscali, che disciplinano l’agire delle fondazioni (ad es., art. 10, co. 2 bis, decr. 460/97 Onlus)

• Lo statuto obbliga la fondazione (i suoi organi) ad agire per il soddisfacimento dello scopo

• Il bando, una volta reso pubblico, è un atto che vincola la fondazione a quanto in esso riportato

• Il rapporto tra fondazione ed ente beneficiario (nelle erogazioni “complesse”) è un vero e proprio contratto a prestazioni corrispettive, che pone obbligazioni in capo alle parti, può dar luogo ad inadempimento e a responsabilità, può contenere regole di disciplina dell’inadempimento (eccezione di inadempimento; clausole risolutive espresse; clausole penali), consente di azionare i rimedi contro l’inadempimento (diffida ad adempiere; risoluzione giudiziale con richiesta di restituzione dei contributi già erogati e d eventuale risarcimento danno)

• Se questo rapporto è contrattuale e dunque obbligatorio, modifiche dei progetti di utilità sociale devono di regola essere concordate tra le parti (e non possono avvenire unilateralmente)

• Il contratto può attribuire alla fondazione poteri di controllo in fase di esecuzione e di verifica ed accettazione finale dell’attività del beneficiario