Matrimonio e registrazione delle unioni omosessuali fra legge, provvedimenti

amministrativi e giurisprudenza

di Elena Falletti

La riforma “in progress” del diritto di famiglia: nuove norme in tema di figli naturali, separazione, divorzio

Milano, 23 aprile 2015

Punti in discussione

Cambiamento di sesso della persona transessuale successivo al matrimonio / matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all'estero

Cass. 19405/2013: Con l'espressione “ordine pubblico internazionale” deve intendersi quel complesso di principi fondamentali caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico, o comuni ai diversi ordinamenti, di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo.

Diritto internazionale privato: principio locus regit actum Libertà di circolazione delle persone (e quindi delle situazioni

giuridiche che le riguardano) all'interno dell'Unione Europea

Trascrizione nei registri di stato civile

La trascrizione nei registri di stato civile non ha natura costitutiva, ma solamente dichiarativa e certificativa a scopo di pubblicità di un atto già di per sé valido che, tuttavia, solamente dopo la trascrizione, diviene opponibile ai terzi e consente l'aggiornamento della situazione giuridica degli interessati: fino a che il matrimonio celebrato all'estero non viene trascritto, non viene variato lo stato civile dei coniugi.

Tranne ipotesi eccezionali previste da determinate disposizioni, quale, ad esempio la trascrizione del matrimonio canonico, ai sensi dell'art. 8 della legge 25.3.1985, n. 121, elemento indispensabile affinché acquisti effetti civili.

Ruolo dell'ufficiale di stato civile

L'ufficiale di stato civile svolge un ruolo fondamentale in quanto procede alla registrazione degli atti di stato civile previo controllo di legalità degli stessi

Art. 18 del D.P.R. n. 396/2000 pone espressamente tale limite: "Gli atti formati all'estero non possono essere trascritti se sono contrari all'ordine pubblico."

Tale controllo ha natura tanto formale quanto sostanziale Verifiche circa la situazione giuridica che si vuole

rappresentata dai registri dello stato civile finalizzata ad evitare l'inserimento di atti illegali ovvero che non corrispondano a situazioni vere

Matrimonio della persona MtF e rettificazione anagrafica di sesso

Comune Finale Emilia, annotazione a margine dell'atto di matrimonio del mutamento di sesso del coniuge transessuale MtF , noto come “caso Bernaroli” (che ha scaturito la sentenza della Corte costituzionale 1/6/2014, n. 170: conferma paradigma eterosessuale matrimonio nell'ordinamento italiano)

E' costituzionalmente illegittima la mancata previsione della facoltà, in caso di sentenza di rettificazione dell'attribuzione del sesso di uno dei coniugi e qualora questi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato, che ne tuteli adeguatamente diritti ed obblighi.

Cass. 21 aprile 2015, n. 8097

«non è seriamente contestabile che il principio della necessità immediata e senza soluzione di continuità di uno statuto sostanzialmente equiparabile, sul tema di diritti e doveri di assistenza economico patrimoniale e morale reciproci, a quello derivante dal vincolo matrimoniale per le coppie già coniugate che si vengono a trovare nella peculiare condizione delle ricorrenti abbia natura imperativa e debba essere applicato con l’efficacia stabilita dall’art. 136 Cost.».

Si impone pertanto «la rimozione degli effetti della caducazione automatica del vincolo matrimoniale (…) sino a che il legislatore non intervenga a riempire il vuoto normativo, ritenuto costituzionalmente intollerabile, costituito dalla mancanza di un modello di relazione tra persone dello stesso sesso all’interno del quale far confluire le unioni matrimoniali contratte originariamente da persone di sesso diverso e divenute, mediante la rettificazione sesso di uno dei componenti, del medesimo sesso».

«uno statuto sostanzialmente equiparabile, sul tema di diritti e doveri di assistenza economico patrimoniale e morale reciproci, a quello derivante dal vincolo matrimoniale».

Matrimoni celebrati all'estero

Paradigma dell'eterosessualità del matrimonio: Corte cost. 14 aprile 2010, n. 138.

I matrimoni celebrati all'estero debbono essere trasmessi, per la trascrizione nei registri dello stato civile, all'ufficiale dello stato civile competente, individuato ai sensi dell'art. 17 del D.P.R. n. 396/2000, a cura della nostra autorità diplomatica o consolare o, anche, su istanza di chiunque vi abbia interesse (art. 12, comma 11 del D.P.R. n. 396/2000).

Cass. Civ. 4184/2012

Comune Latina su richiesta di coppia stesso sesso spostatasi all'estero (che ha scaturito la sentenza della Cassazione: Sez. I civ., 15 marzo 2012, n. 4184)

Il matrimonio civile tra persone dello stesso sesso, celebrato all'estero, non è inesistente per l'ordinamento italiano, ma soltanto inidoneo a produrre effetti giuridici; anche ai sensi dell'art. 12 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, come evolutivamente interpretato dalla Corte di Strasburgo (sentenza del 24 giugno 2010, "Schalk e Kopf c. Austria"), la diversità di sesso dei nubendi non costituisce presupposto "naturalistico" di "esistenza" del matrimonio.

Shalk e Kopf v. Austria

The Court notes that since 2001, when the decision in Mata Estevez was given, a rapid evolution of social attitudes towards same-sex couples has taken place in many member States. Since then a considerable number of member States have afforded legal recognition to same-sex couples. Certain provisions of EU law also reflect a growing tendency to include same-sex couples in the notion of “family”.

In view of this evolution the Court considers it artificial to maintain the view that, in contrast to a different-sex couple, a same-sex couple cannot enjoy “family life” for the purposes of Article 8. Consequently the relationship of the applicants, a cohabiting same-sex couple living in a stable de facto partnership, falls within the notion of “family life”, just as the relationship of a different-sex couple in the same situation would.

Prima trascrizione: Trib. Grosseto

Same-sex marriage celebrato a New York: quindi l. 218/1995 Tribunale di Grosseto, 3 aprile 2014: cui “hanno effetto in Italia i provvedimenti

stranieri relativi alla … esistenza di rapporti di famiglia di diritti … purché non siano contrarie all’ordine pubblico”, con la precisazione da parte del tribunale toscano che la trascrizione “non ha natura costitutiva ma soltanto certificativa e di pubblicità di un atto già valido”.

Corte d'Appello di Firenze: errore formale nella notifica al Comune nella persona del Sindaco, mentre avrebbe dovuto essere notificata al Sindaco in qualità di ufficiale di Governo

Tribunale di Grosseto, 26 febbraio 2015: “l’intrascrivibilità degli atti stranieri costituisce un’eccezione e che, dunque, non può che essere interpretata restrittivamente, in particolar modo quando gli atti o i provvedimenti incidano sullo status o sulla capacità delle persone, stante la necessità di garantire la più ampia circolazione degli stessi al di là dei confini entro i quali sono stati formati i relativi atti o provvedimenti”

Ulteriori trascrizioni

Di propria “sponte”:

-sindaco di Fano

-sindaco di Napoli

-sindaco di Bologna

-sindaco di Roma

-sindaco di Udine

-sindaco di Pesaro Provvedimenti giurisdizionali

- Trib. Milano (rigetto)

Tribunale di Milano

Tribunale di Milano, 17 luglio 2014 Atti del registro dello Stato civile soggetti al principio della

tassatività (art. 10, co.1 D.P.R. 396/2000) Cass. 4184/2012: “ritenuto che, sulla base dei principi

sanciti da tale importante arresto della Suprema Corte, se può dirsi superata l’interpretazione consolidata della c.d “inesistenza giuridica” dell’atto di matrimonio tra persone dello stesso sesso, non può affatto dirsi affermato il diritto di persone dello stesso sesso a contrarre matrimonio come diritto riconosciuto dalla nostra costituzione e dallo stesso ordinamento sovranazionale”

Circolare “Alfano”

“Sul punto, va innanzitutto rilevato che, nonostante la trascrizione abbia natura meramente certificativa e dichiarativa, la sola sussistenza dei requisiti di validità previsti dalla lex loci, quanto alla forma di celebrazione, non esime l’ufficiale di stato civile dalla previa verifica della sussistenza dei requisiti di natura sostanziale in materia di stato e capacità delle persone”.

Circolare “Alfano”

“Alla luce del quadro ordinamentale delineato e considerato che spetta al Prefetto, ai sensi dell’art. 9 del d.P.R. 396/2000, la vigilanza sugli uffici dello stato civile, si richiama l’attenzione delle SS.LL. sull’esigenza di garantire che la fondamentale funzione di stato civile, esercitata, in ambito territoriale, dal Sindaco nella veste di ufficiale di Governo, sia svolta in piena coerenza con le norme attualmente vigenti che regolano la materia”.

Circolare “Alfano”

“Pertanto ove risultino adottate “direttive” sindacali in materia di trascrizione nei registri dello stato civile dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero – e nel caso sia stata data loro esecuzione —le SS. LL. rivolgeranno ai Sindaci formale invito al ritiro di tali disposizioni ed alla cancellazione, ove effettuate, delle conseguenti trascrizioni, contestualmente avvertendo che, in caso di inerzia, si procederà al successivo annullamento d’ufficio degli atti illegittimamente adottati, ai sensi del combinato disposto degli articoli 21 nonies della legge 241 del 1990 e 54, commi 3 e 11, del d.lgs 267/2001.”

Critiche

La trascrizione non è un provvedimento amministrativo, ma atto pubblico con effetto dichiarativo e di certificazione;

La disciplina dello stato civile portata dal codice civile e dal D.P.R. 396/2000 rimette in via esclusiva al Tribunale, su impulso del Pubblico Ministero, qualsiasi decisione circa l’eventuale cancellazione di un atto che si ritenga indebitamente registrato

L'attività di vigilanza dei prefetti è limitata perché meramente ispettiva e di verifica (art. 54 co.9 del d.lgs 267/2000)

Fattispecie penali a carico dei prefetti che abbiano indebitamente cancellato? (Artt. 476, 347, 323 c.p.)

TAR Lazio 9 marzo 2015, n. 3907

Art. 27 comma 1 della l. 218/1995 che viene letto in combinato disposto con l’art. 115 del c.c.

Il principio per cui la diversità di sesso dei nubendi rappresenta un requisito sostanziale necessario.

Stante l’impossibilità a celebrare un matrimonio same sex ne discende altresì l’intrascrivibilità dello stesso

Negazione del riconoscimento di uno status acquisito all’estero.

TAR Lazio, 9 marzo 2015, n. 3907

Al punto 4 della parte di diritto ritiene che le censure relative i poteri dell’amministrazione dello Stato circa la cancellazione delle trascrizioni siano fondate.

il sistema dello stato civile prevede tipiche possibilità di intervento sui registri dello stato civile (cfr. art. 453 c.c.) tra cui non è compresa l’azione diretta del prefetto; di contro all’art. 95 comma 1 e all’art. 109 d. P.R. 396/00 si esplicita una competenza esclusiva in capo all’autorità giudiziaria.

TAR Lazio, 9 marzo 2015, n. 3907

Vi è una espressa norma di legge che conferisce alla magistratura il potere di intervenire in materia, tanto che l'art. 100 del D.P.R. 396/2000, dispone che “I tribunali della Repubblica sono competenti a disporre le rettificazioni e le correzioni di cui ai precedenti articoli anche per gli atti dello stato civile ricevuti da autorità straniere, trascritti in Italia, ed a provvedere per la cancellazione di quelli indebitamente trascritti”

Fonti

R. Calvigioni, Il sindacato dell’ufficiale dello stato civile sulla trascrivibilità dei matrimoni conclusi all’estero, Famiglia e Diritto, 2015, 81;

G. Zago, L’autorità giudiziaria, e non il prefetto, può annullare la trascrizione nel registro dello stato civile. Nota a sentenza TAR Lazio n. 3907/15, Articolo29.it, 2015

L.Morassuto, La cassaforte dei diritti e il grimaldello della circolare Alfano, Questione Giustizia, 2015;

M. Gattuso, La vittoria delle due Alessandre: le due donne restano sposate sino all’entrata in vigore di una legge sulle unioni civili, Articolo29.it, 2015;

A. Carrato, Cambio di sesso dopo il matrimonio, gli effetti civili non cessano, Il Quotidiano Giuridico, 2015.